Direito Constituciona.i. Lfg. 2009. Marcelo Novellino (1) - Imprimir

LFG CONSTITUCIONAL Prof.
Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009 a 10/07/2009

DIREITO CONSTITUCIONAL
novelino.constitucional@yahoo.com.br
CONTEDO DO CURSO
IIIIIIIIVVIVII-
CONSTITUCIONALISMO
A CONSTITUIO
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
PODER CONSTITUINTE
INTERPRETAO E APLICAO DA CONSTITUIO
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS;
DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPCIE;
Roteiro da AULA
Constitucionalismo
1. Constitucionalismo antigo
2. Constitucionalismo clssico (liberal)
3. Constitucionalismo moderno (social)
4. Constitucionalismo contemporneo (neoconstitucionalismo)
5. Constitucionalismo do futuro
A Constituio
1. O fundamento da Constituio
- Concepo sociolgica
- Concepo poltica
- Concepo jurdica
2. Classificaes da CRFB/88
CONSTITUCIONALISMO
O constitucionalismo nada mais do que a histria das Constituies. Em sentido amplo, um termo
que est ligado idia de Constituio. E todo Estado tem uma Constituio, ainda que no escrita porque
todo Estado tem uma norma de organizao. Foi nesse sentido que o constitucionalismo sempre existiu.
Mas a idia evoluiu e hoje, o constitucionalismo associado a, pelo menos uma das 3 idias seguintes:
1) Garantia de Direitos
2) Separao de Poderes
3) Princpios e Governo Limitado
O constitucionalismo, geralmente, se contrape ao absolutismo. uma busca do homem poltico pela
limitao do poder, uma busca contra o arbtrio do poder do Estado. Por isso, as idias do
constitucionalismo podem ser contrapostas ao Absolutismo.
Vamos estudar aqui vrias principais experincias constitucionais que ocorreram ao longo do tempo.
Nem todos os autores trazem essa progresso histrica de forma completa. Aqui faremos a abordagem
completa.
LFG CONSTITUCIONAL Prof. Marcelo Novelino Intensivo I 05/02/2009 a 10/07/2009

1) Constitucionalismo ANTIGO
Foi a primeira experincia Constitucional. Foram 4 as experincias ocorridas no
constitucionalismo antigo, a dos hebreus, a da Grcia antiga, a de Roma e a da Inglaterra:
a)
A experincia ocorrida entre os Hebreus No caso dos hebreus, o constitucionalismo
est ligado ao Estado teocrtico. O constitucionalismo est sempre ligado a uma das 3 idias
supracitadas. Entre os hebreus, o governo era limitado atravs de dogmas consagrados na Bblia. Por isso,
so considerados a primeira experincia constitucional da histria, de limitaes do governo, atravs de
dogmas religiosos.
b)
A experincia ocorrida na Grcia antiga No caso da Grcia, ocorreu a mais avanada
forma de governo de que j se teve notcia at hoje, a chamada democracia constitucional. As pessoas
participavam diretamente das decises polticas do Estado (Cidade-Estado de Antenas).
c)
A experincia ocorrida em Roma Roma deve-se associar a idia de liberdade.
Rudolf Von Ihering, um autor clssico do direito, disse que nenhum outro direito teve uma idia de
liberdade to certa e com tanta dignidade quanto o direito romano. A idia de liberdade a principal
caracterstica da experincia romana, que reviveu, um pouco, a experincia grega.
d)
A experincia ocorrida na Inglaterra A experincia inglesa , at hoje, muito
importante (foi objeto de uma questo de prova do MP/MG). Na Inglaterra, uma experincia
importantssima foi a chamada rules of law, que deve ser traduzida por governo das leis. Na
Inglaterra, o governo das leis surgiu em substituio ao governo dos homens. Esta experincia
constitucional inglesa contribuiu com duas idias fundamentais: 1) governo limitado e 2) igualdade dos
cidados ingleses perante a lei. Essas so as duas idias principais do rule of law. Essas idias do
constitucionalismo ingls surgiram na Idade Mdia. Na Inglaterra, no existe uma Constituio escrita,
mas desde aquela poca j havia documentos de grande valor constitucional, como a Magna Carta de
1215, por exemplo, o Bill of Rights, o Petition of Rights.
Essas foram as experincias ocorridas no constitucionalismo antigo.
2) Constitucionalismo CLSSICO ou LIBERAL
Foi a segunda experincia constitucional, com alguns marcos histricos importantes.
O constitucionalismo clssico surgiu a partir do final do sculo XVIII. Um fator, ocorrido nessa
poca, foi muito importante: as chamadas revolues liberais (revolues Francesa e Americana), feitas
pela burguesia em busca de direitos libertrios. O que se buscava com essas revolues era a liberdade
dos cidados em relao ao autoritarismo do estado. O principal valor aqui: liberdade.
Com essas revolues ocorreu o surgimento das primeiras constituies escritas. At ento,
todas as constituies eram consuetudinrias, baseadas nos costumes.
H duas experincias importantssimas no constitucionalismo clssico:
1)
Revoluo Norte-americana apesar de no ter ficado to conhecida como a Revoluo

Francesa, teria a mesma importncia, seno importncia maior porque no foi to sangrenta.
Surgiu, nesse cenrio, a primeira constituio escrita de que se tem notcia, a Declarao de
Direitos do Bom Povo da Virgnia, o famoso Virginia Bill of Rights, de 1776. Logo depois
dela, em 1787, a Constituio Americana surgiu e at hoje est em vigor. Representa o
constitucionalismo clssico. Foi a segunda Constituio escrita que se tem notcia. As duas
principais idias com as quais os americanos contriburam para o constitucionalismo so as
seguintes:
a) A idia de supremacia da Constituio No direito norte-americano, a supremacia da
Constituio vem da idia de regra do jogo. Para os norte-americanos, a
Constituio a norma suprema porque estabelece as regras do jogo. Quando se

discute reforma poltica, se fala muito nisso. Como funciona essa idia? A
Constituio que estabelece as competncias do Executivo, do Legislativo, e do
Judicirio. ela quem vai dizer quem manda, como manda e at onde manda. Se a
Constituio a responsvel por estabelecer as regras do jogo poltico, por uma
questo lgica tem que estar acima dos jogadores. da que vem a idia de
supremacia.
b) A garantia jurisdicional Por que o Judicirio o principal encarregado de garantir a
supremacia da Constituio? Por que no o legislativo, que uma casa
democrtica, composta por representantes do povo, por que no o Executivo, com
seus membros eleitos pelo povo? Por que justamente o Judicirio, aquele que tem
menos legitimidade democrtica, que vai garantir a supremacia da Constituio. Ele
o mais indicado porque o mais neutro politicamente. Por isso o mais indicado
para garantir a supremacia constitucional. Democracia no s vontade da maioria,
seno vira ditadura da maioria, mas inclui tambm a garantia de direitos. Se se deixar
Legislativo e Executivo agirem livremente, eles vo sempre querer maximizar os
interesses da maioria momentnea para se fortalecer. O Judicirio vai desempenhar o
papel de contramajoritrio. ele que vai proteger o direito das minorias.
2)
Experincia Francesa Na Frana, surgiu a primeira constituio escrita da Europa, em

1791. Durou pouqussimo tempo. A experincia francesa contribuiu com duas idias
principais: a) Garantia de direitos e b) Separao dos Poderes. A Declarao Universal dos
Direitos do Homem e do Cidado de 1789 e serviu de prembulo para a Constituio
Francesa de 1791. No art. 16, da Declarao, diz o seguinte: Toda sociedade na qual no h
garantia de direitos ou separao de poderes no possui uma Constituio. Para ser
considerada uma sociedade constitucional, ela tem que ter essas duas idias, que uma forma
de limitao de poder. Sem essas duas idias, garantia de direitos e separao dos poderes.
Sem isso, no h que se falar em Constituio. Uma constituio que no consagre direitos e
que no reparta direitos de forma limitada, no uma constituio verdadeira. Isso est na
Declarao dos Direitos do Homem e que representa a idia principal do constitucionalismo
clssico francs.
3) Constitucionalismo MODERNO
a terceira fase do constitucionalismo. Enquanto o clssico o liberal, o moderno chamado de
constitucionalismo social. O constitucionalismo moderno surgiu a partir do fim da I Grande Guerra.
Qual foi o fator que levou ao surgimento de um novo constitucionalismo? Comeou-se a perceber
um certo esgotamento da idia liberal (que protegia os direitos de liberdade, mas no os sociais). Por que
os direitos sociais no eram atendidas surgiu um novo constitucionalismo. Impossibilidade do
constitucionalismo liberal de atender as demandas sociais que abalavam o sculo XIX.
A primeira gerao dos direitos fundamentais, surgiu no constitucionalismo clssico (dos EUA e
Frana), e consagrou a liberdade.
A segunda gerao dos direitos fundamentais, o social, o econmico, o cultural, consagrou a
igualdade material. De nada valeria a liberdade, sem a igualdade substancial. A igualdade pressuposto
para que a liberdade possa existir.
Dentro do constitucionalismo moderno, h um autor italiano, Micareti de Lucia, que fala do
constitucionalismo moderno dividido em 4 ciclos:
1 Ciclo: Constituies da democracia marxista ou socialista

2 Ciclo: Constituies da democracia racionalizada
3 Ciclo: Constituies da democracia social
4 Ciclo: Constituies de pases subdesenvolvidos

4) Constitucionalismo CONTEMPORNEO
Aqui trataremos das experincias ocorridas no mundo de hoje e o estudo, neste ponto, ser mais
aprofundado. Como o constitucionalismo contemporneo atua. Para os que se formaram h mais de dez
anos, tudo o que ser dito aqui, no era falado na faculdade porque recente na experincia brasileira.
importante traar uma viso panormica e depois aprofundar alguns pontos que sero desenvolvidos ao
longo do semestre.
O constitucionalismo contemporneo vem sendo chamado por alguns autores
neoconstitucionalismo. No so todos que concordam com essa denominao porque dizem que no
nada de to novo que justifique esse novo nome. Dizem que o que se tem uma conjugao
experincias que sempre ocorreram. Mas outros autores, como Barroso, defendem
neoconstitucionalismo.
de
h
de
o
Quando surgiu o constitucionalismo contemporneo? Qual a marca histrica desse incio? O

moderno surge no fim da I Guerra Mundial. O contemporneo vai surgir no fim da II Grande Guerra.
Por que comeou a se criar um novo constitucionalismo? Atrocidades foram cometidas durante a
II Guerra, notadamente pelos nazistas e todas elas com base no ordenamento jurdico, na lei. Isso acabou
colocando em cheque o positivismo jurdico. Comeou-se a perceber que o positivismo jurdico, ou seja,
se est na lei direito, poderia justificar barbries. Ento, comeou-se a se falar em uma nova leitura
moral do direito. O direito no apenas forma, no apenas norma jurdica, ele tem que ter um contedo
moral para ser vlido como, por exemplo, sustentam, nos EUA: Ronald Dworkin e na Alemanha: Robert
Alexy. E ai vem a surgindo uma nova idia de constitucionalismo no direito que Paulo Bonavides chama
de ps-positivismo (ser tratado mais frente).
Quais foram os fatores que contriburam para o surgimento deste novo constitucionalismo? Com
o fim da II Grande Guerra, as constituies comearam a consagrar, expressamente, a dignidade da
pessoa humana. E mais do que isso, alm disso, passou a ser considerada um valor constitucional
supremo. A dignidade um atributo que todo ser humano tem. Se a dignidade valor supremo, isso
significa que o Estado existe para o cidado e no o contrrio. O cidado um fim em si mesmo, no
pode ser entendido como um meio para atingir o Estado. Todos os indivduos, brancos, negros, ndios, so
dotados da mesma dignidade.
Na Alemanha nazista, havia a legislao mais avanada do mundo sobre experincias humanas. E
isso s poderia ser feito, se desse consentimento. O argumento usado para as experincias feitas com
judeus e ciganos era o de que essas pessoas eram seres humanos inferiores. A lei se aplicava aos seres
humanos da raa superior. Aos pertencentes raa inferior, no. Havia uma lei que no era aplicada a
todos indistintamente. Hoje, isso inconcebvel. Os direitos fundamentais no podem ser tratados de
forma diferenciada.
A partir da dignidade da pessoa humana, como ncleo da constituio, aconteceu a chamada
rematerializao constitucional. O professor est falando das causas de surgimento de um novo
constitucionalismo. A partir da consagrao dignidade da pessoa humana como ncleo das constituies,
houve uma rematerializao da Constituio, com opes polticas sendo consagradas, com diretrizes,
com direitos fundamentais.
As constituies antigas, do constitucionalismo liberal e por isso so chamadas de clssicas, eram
concisas (breve, sucinta ou sumria). Era um modelo tpico do constitucionalismo clssico. Depois, as
constituies se tornaram extremamente prolixas. Essa rematerialiao um fenmeno no s do Brasil,
mas de vrios pases.
Como a dignidade da pessoa humana protegida nestas constituies? Atravs dos direitos
fundamentais. Comeou-se a consagrar um extremo rol de direitos fundamentais exatamente para
proteger a dignidade da pessoa humana. Os direitos listados no art. 5, da CF, visam proteo da
dignidade da pessoa humana. No adianta nada estabelecer uma declarao de direitos como foi na poca
da Revoluo Francesa, sem fora. As Constituies antigamente tinham um carter mais poltico e no
eram vistas como um rgo vinculante.

E a vem a terceira causa do surgimento desse novo constitucionalismo, que o reconhecimento
da fora normativa da Constituio. A obra de Konrad Hess, escrita em 1959, um marco do direito
constitucional, a concepo jurdica da Constituio passa ser definitiva. H, pois, trs causas:
1 Consagrao da dignidade da pessoa humana como valor supremo
2 Rematerializao das constituies, com rol extenso de direitos fundamentais.
3 Fora normativa da Constituio.
A partir dessas causas, surgiram algumas conseqncias. Algumas teorias foram modificadas,
razo pela qual se pode, sim, falar em um novo constitucionalismo:
1 Teoria da Norma
2 Teoria das Fontes do Direito
3 Teoria da Interpretao
Vamos ver aqui, um panorama. A partir deste conhecimento geral, desta viso do todo, durante o
semestre vamos tratar de como a teoria da norma foi modificada, etc.
Teoria da Norma
Na Teoria da Norma, a primeira alterao substancial que ocorreu foi com relao aos princpios.
Os princpios, na teoria clssica, no eram consideradas normas. Essa doutrina fazia distino entre
princpios e normas, como se fossem coisas distintas. Norma, obrigatria, vinculante. Principio era
diretriz, conselho, apenas. Essa era a teoria clssica. Hoje no se concebe mais dessa forma. Hoje, o
entendimento que a norma o gnero e dentro desse genro, norma jurdica, contm duas espcies, que
so os princpios e as regras. O princpio hoje no visto como algo diferente das normas. Ele norma.
espcie de norma.
LICC, CLT e CPC os trs documentos falam a mesma coisa: o juiz tem que aplicar a norma, se
no der, usa a analogia, depois, os costumes e, por ltimo, usa os princpios gerais do direito. Ento, ainda
existe esse rano positivista no direito. Paulo Bonavides fala da evoluo e diz que os princpios gerais do
direito nada mais so do que os princpios constitucionais. E os princpios constitucionais esto no alto na
hierarquia. Os princpios gerais do direito, ento, deixaram o ltimo grau de normatividade e foram para o
topo da hierarquia normativa. Hoje os princpios constitucionais esto no topo da hierarquia normativa.
Esto to no topo que h at um certo exagero. Alguns dizem que hoje h mais princpios do que regras.
Os princpios so importantes, mas do uma margem de subjetividade, de discricionariedade muito
grande para o juiz. Com base em um princpio, o juiz decide da forma como bem entender. Diante de uma
regra especfica e de uma regra, deve-se aplicar a regra especfica porque esta nada mais do que uma
concretizao feita pelo legislador a partir do princpio geral. obvio que se pode afastar a norma no caso
concreto, quando se crie uma grande injustia ou se a norma for inconstitucional.
Em IED se costuma aprender que a aplicao da norma se d pela subsuno (premissa maior,
que a deciso contida na norma e tem a premissa menor, que o caso concreto. Se ocorrer a hiptese
prevista na norma, aplica-se a consequncia, o que resulta na subsuno). Essa subsuno, que ser
estudada depois, hoje aplicada mais em relao s regras. As regras permitem essa aplicao subsuntiva.
Se um servidor atinge 70 anos, automaticamente, a norma aplicada, independentemente de outras
ponderaes.
Os princpios de uma forma geral no se aplicam por subsuno, mas via ponderao. No se em
como aplicar um princpio de forma automtica. preciso ponderar os vrios princpios envolvidos. Um
exemplo clssico: (falha na transmisso).
(Fim da 1 parte da aula)
Teoria das Fontes do Direito
Na poca do positivismo jurdico, o principal protagonista dentre os trs Poderes era o legislador,
que fazia a lei. Alguns neoconstitucionalistas sustentam que o principal protagonista o juiz, no mais o
legislador. O professor considera um exagero dizer isso. Montesquieu tem uma frase conhecida: todo

aquele que detm poder e no encontra limite, tende a dele abusar. Quando se fala que o juiz o principal
protagonista exagerado porque isso pode ferir o equilbrio dos Poderes, dar margem para o abuso. O
excesso do neoconstitucionalismo uma forma de reao ao positivismo. A toda ao corresponde uma
reao. A tendncia que a reao seja forte, para depois encontrar um ponto de equilbrio, ou seja, nem o
positivismo, nem o neoconstitucionalismo exagerado.
Quando se fala em protagonismo do Judicirio fala-se muito do ativismo judicial. Os prprios
Ministros do Supremo tem tido uma postura bastante ativa. O prprio supremo tem hoje uma atuao
mais ativa do que antes. Quando se tem um legislativo fraco, o Judicirio se fortalece e isso que vemos
acontecer atualmente. Como o legislador no faz o que deveria fazer, o Judicirio cresce e faz as vezes do
legislador. Por exemplo, no mandado de injuno, o Supremo sempre ou quase sempre adotou a corrente
no-concretista, com a cincia do poder competente de usa omisso. Recentemente, com relao ao
direito de greve, fez a norma, no s para quem impetrou, mas para todos os servidores. Mas por que fez
isso? Porque o STF vinha cobrando h 20 anos e at hoje nada. Kelsen dizia o seguinte: quando o tribunal
constitucional no controle abstrato declara uma lei inconstitucional, essa deciso tem efeito erga omnes,
tem efeito geral e abstrato. Nesse caso, faz o mesmo que o legislador quando cria uma lei. Da, Keslsen
falar em legislador negativo. Ele diz que quando o Judicirio declara uma lei inconstitucional com efeito
erga omnes, geral e abstrato, atua como rgo do Judicirio, como legislador negativo. O STF sempre
disse que pode atuar como legislador negativo, mas no como legislador positivo. Gilmar Mendes,
recentemente declarou que essa distino coisa do passado. Hoje, o tribunal atua como legislador
negativo e como legislador positivo, como aconteceu no mandato de injuno.
No Brasil esse fenmeno mais recente, mas nos EUA mais antigo. Os americanos dizem que
ns estamos submetidos Constituio, mas ela aquilo que os juzes dizem que ela .
A judicializao das relaes polticas e sociais outra expresso muito utilizada para esse
ativismo judicirio. O direito hoje est cada vez mais presentes em questes polticas e em questes
cotidianas. Matrias que antes o direito no intervinha, agora est intervindo. Um exemplo: judicializao
da poltica. O STF tem decidido sobre limites e poderes da CPI. Esse controle feito pelo judicirio pela
CP, que instrumento do Legislativo uma judicializao da poltica. Fidelidade partidria tambm.
Verticalizao outro exemplo de judicializao das relaes polticas.
A judicializao das relaes sociais. O STF tem dado decises importantssimas: uso de clulas
tronco-embrionrias, demarcao de reservas indgenas, casamento entre pessoas do mesmo sexo, aes
afirmativas (quotas das universidades), at a questo se a espuma do chop faz parte do chop ou no. Ser
que o Judicirio tem conhecimento tcnico suficiente em todas as matrias? Ser que justo algum que
no estava na fila do transplante passar na frente de todos por conta de uma deciso de um juiz a seu
favor? Ser que o juiz sabe mais do que o mdico que elaborou a lista?
A questo dos tratados internacionais - O direito internacional vem ganhando importncia em
todos os pases do mundo. Na Itlia, Luigi Ferraiolli (?) fez um estudo e concluiu que 80% da legislao
italiana tem influncia direta do direito internacional. O STF decidiu recentemente (esse tema ser tratado
mais na frente) sobre o Tratado Internacional de Direitos Humano. Na jurisprudncia do STF, at um ano
atrs, tratado internacional, fosse ele de direitos humanos ou no, tinha status de lei ordinria. Em 2004,
houve a Emenda Constitucional 45 e se ele fosse aprovado por 3/5 em 2 turnos teria status de emenda. No
final do ano passado, a questo foi decidida de forma definitiva pelo Supremo. Eram dois
posicionamentos?
1) Celso de Mello, dizendo que esses tratados tinham status constitucional.
2) Gilmar Mendes, dizendo que eles tinham status supralegal, abaixo da constituio, mas acima
das leis.
Hoje, o STF entende que o tratado internacional de direitos humanos tem tratado supralegal. Est
acima das leis. A lei no pode contrariar um tratado internacional se for de direitos humanos. Alguns
autores, como Luiz Flvio Gomes esto falando em controle de convencionalidade. O professor gosta
mais da expresso controle de supralegalidade. Porque no todo tratado e conveno internacional que

vai permitir esse controle, mas apenas os tratados internacionais de direitos humanos. O controle de
supra-legalidade seria um controle feito em face desses tratados.
Teoria da Interpretao
Houve duas mudanas bsicas:
1)
Com relao aos mtodos de interpretao vimos que as primeiras constituies escritas
surgiram no final do sculo XVIII (Constituio francesa e norte-americana). Durante mais de
150 anos essas constituies eram interpretadas pelos mesmos mtodos desenvolvidos por
Savigny para interpretar o direito privado (mtodo gramatical, lgico, histrico, sistemtico,
teleolgico). No existiam mtodos especficos de interpretao da constituio. Esses
mtodos s comearam a ser estudados a partir da II Grande Guerra.
2)
Com relao aos postulados ou princpios interpretativos Alm dos mtodos, vamos estudar
tambm os princpios de interpretao, que so os postulados ou princpios interpretativos.
Isso foi questo de prova da magistratura/SP, que pediu para diferenciar os princpios
instrumentais dos princpios materiais (classificao de Luis Roberto Barroso). Os materiais e
so consagrados no texto da Constituio. Outros no esto na Constituio. So aqueles
aceitos pela doutrina e pela jurisprudncia, usados para interpretar a Constituio: princpio da
interpretao conforme a Constituio, da unidade, da concordncia prtica, etc., e que sero
estudados mais adiante. Sem esses postulados difcil resolver determinadas questes
constitucionais. Barroso tem uma frase marcante e que demonstra a importncia do direito
constitucional: toda interpretao jurdica uma interpretao constitucional. E por que
isso? Quando se vai aplicar uma lei, qual a primeira coisa que se deve fazer? Examinar se ela
compatvel com o seu fundamento de validade, que a Constituio. Ao fazer isso, entre a lei
e a Constituio, essa anlise interpretar a constituio. Ao aplicar uma lei, necessariamente
se tem que interpretar a Constituio. Trata-se da chamada aplicao indireta negativa ver se
a lei compatvel ou no com a Constituio. Quando a lei aplicada, a Constituio
aplicada apenas indiretamente. A outra hiptese quando se faz essa anlise e interpreta a lei
conforme a Constituio. Exemplo? Se a lei tem dois sentidos possveis e s um deles
compatvel com a Constituio, este o que dever ser aplicado. Essa a interpretao
conforme. Quando se interpreta a lei conforme a constituio ocorre o que se chama na
doutrina de filtragem constitucional. A filtragem constitucional nada mais do que passar a lei
no filtro da Constituio para extrair dela o seu sentido mais correto. ver a lei luz da
Constituio. por isso que se fala muito hoje em constitucionalizao do direito. Hoje, no
se pode interpretar o direito civil seno luz dos valores constitucionais. A mesma coisa com
relao ao direito administrativo, ao penal, etc. Essa uma aplicao finalstica da
Constituio. Se aplica a lei, mas com o fim constitucionalmente protegido. possvel haver
uma aplicao indireta negativa, como no primeiro caso, quando se faz o controle de
constitucionalidade, possvel haver uma interpretao finalstica, quando se faz uma
interpretao conforme a Constituio ou possvel ter ainda uma terceira hiptese, que a
aplicao direta da Constituio. Hoje se fala da eficcia horizontal dos direitos fundamentais,
admitindo-se que seja aplicado diretamente da Constituio. No a lei, em alguns casos, que
regula. Por isso, L. R. Barroso diz que a interpretao jurdica tambm uma interpretao
constitucional.
5) Constitucionalismo FUTURO
Para finalizar o tema, tratando da quinta etapa, falaremos sobre algumas profecias de um autor
argentino, sobre o constitucionalismo do futuro. So aqueles valores que ele acha que sero consagrados.
Como isso j caiu em prova, bom comentar sobre essa hiptese.
Houve um congresso onde vrios constitucionalistas do mundo inteiro se reuniram para discutir o
futuro das constituies. Um deles, um autor argentino, Jos Roberto Dromi, diz o seguinte: no futuro
haver um equilbrio entre os valores marcantes do constitucionalismo moderno e os excessos praticados
pelo constitucionalismo contemporneo. Isso porque, geralmente, o equilbrio o que melhor. a

famosa Teoria Mista. Nem o excesso de Constituio e nem a falta de Constituio, nem a fraqueza do
Judicirio e nem o excesso de Judicirio. Nem a ausncia de normatividade dos princpios e nem a
aplicao s dos princpios. Ele aponta sete valores fundamentais da Constituio do futuro, que seriam
consagrados.
Valores fundamentais que as constituies do futuro devem consagrar: verdade, solidariedade,
consenso, continuidade, participao, integrao e universalizao.
Fechado o tema: Constitucionalismo e sua evoluo histrica.
A CONSTITUIO
1) O FUNDAMENTO da Constituio/CONCEPES
Cada uma das concepes que estudaremos buscam um fundamento para a Constituio. Quando
se fala em concepes, se fala no estudo dos fundamentos das Constituies. O professor vai falar de trs
fundamentos (os trs mais cobrados em concursos) o sociolgico, o poltico e o jurdico. Neste assunto
importante associar a concepo ao autor. Tem que guardar porque na prova perguntado.
1)
Concepo SOCIOLGICA Ferdinand Lassale
Qual o principal expoente da concepo sociolgica de Constituio? Ferdinand Lassale. Ele

dizia que dentro de um Estado existem duas constituies, uma que ele chama de real (ou efetiva) e existe
uma outra, que a Constituio escrita (a que todos conhecem. No nosso caso, a nossa Constituio de
1988). Alm da Constituio escrita, o Estado tem a Constituio real ou efetiva que a soma dos
fatores reais de poder que regem uma determinada nao. Para ele, a Constituio real no a do texto
normativo, mas os fatores reais de poder. Ele falou isso na obra A Essncia da Constituio. Ele diz que
quem faz a Constituio so os detentores do poder (econmico, poltico, tais como banqueiros e
aristocracia). Ele usa uma expresso muito conhecida: A Constituio escrita no passa de uma folha de
papel. Para ele, a Constituio escrita to sem importncia, to carente de fora normativa que no
passa de uma folha de papel. Essa Constituio escrita s tem alguma efetividade a partir do momento
que corresponde realidade. Se no corresponde aos fatores reais de poder, no passa de uma folha de
papel. Para guardar: Constituio real ou efetiva: fatores reais de poder. Constituio escrita: folha
de papel. Por que essa concepo se chama sociolgica? Porque, para ele, o fundamento da Constituio
est na sociologia, nos fatores reais de poder, nos fatos sociais. Ele busca na sociologia o fundamento da
constituio.
2)
Concepo POLTICA Carl Schmitt
O autor a ser associado por sustentar o fundamento poltico da Constituio Carl Schmitt. Ele
adota um conceito chamado decisionista de Constituio. O que vem a ser isso? Assim como Lassale faz
distino entre a Constituio real ou efetiva e a Constituio escrita, Carl Schmitt faz uma distino
entre o que ele chama de Constituio propriamente dita e o que chama de bens constitucionais. Isso
vai ter um reflexo muito importante no tema de norma formal e materialmente constitucional e no tema da
desconstitucionalizao, que uma teoria que se baseia em Carl Schmitt. O que seria a constituio
propriamente dita na concepo de Carl Schmitt? Constituio somente aquilo que decorre de uma
deciso poltica fundamental.
Por que conceito decisionista? Porque para ele, s Constituio mesmo aquilo que decorre de
uma deciso poltica fundamental. O restante, aquilo que faz parte da Constituio, mas que no decorre
dessa deciso poltica fundamental no Constituio propriamente dita. So apenas leis constitucionais.
Ou seja, so matrias que poderiam ser tratadas pelo legislador ordinrio. No precisariam estar no texto
da Constituio. O art. 242, 2, fala do Colgio Pedro II do Rio de Janeiro isso absurdo. Colocar
numa Constituio um dispositivo que fala de um determinado colgio exagero. Isso seria uma lei
constitucional, na concepo de Carl Schmitt.

Que tipo de matria decorre, ento, de uma deciso poltica fundamental? No texto da nossa
Constituio de 1988, so fruto de deciso poltica fundamental (DEO):
Direitos Fundamentais, (D)

Estrutura do Estado e (E)
Organizao dos Poderes (O)
Essas matrias, alm de serem decorrentes de uma deciso poltica fundamental, so tambm
matrias reconhecidas como matrias constitucionais, normas materialmente constitucionais. H autores
que dizem que se est na Constituio matria constitucional. O professor discorda. Essas matrias so
chamadas de matrias constitucionais e correspondem exatamente ao contedo de direito constitucional
que vamos ver. E isso no por acaso. Vamos estudar direitos fundamentais e estrutura de estado e
organizao de poderes no intensivo II. Isso porque essas so as matrias tpicas de uma constituio. As
demais matrias esto relacionadas a outros ramos do direito. claro que tem contedo constitucional,
mas no so tpicas do direito constitucional.
O que Carl Schmitt chama de constituio, na verdade so aquelas matrias constitucionais.
Quando uma norma trata dessas matrias so chamadas de normas materialmente constitucionais.
Vamos para a prtica: art. 1 da Constituio de 1988:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela
unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como
fundamentos:
Este dispositivo materialmente constitucional? Sim. Fala da organizao do Estado brasileiro:
Repblica, uma federao, seus fundamentos (estrutura) so soberania, cidadania, dignidade da pessoa
humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; o pluralismo poltico. pois, uma norma
materialmente constitucional.
O art. 1 formalmente constitucional? Sim. Tudo o que est no texto da Constituio
formalmente constitucional. TUDO.
Tudo o que est no texto constitucional materialmente constitucional? No. A norma do Colgio
Pedro II formalmente constitucional porque est no texto da Constituio, mas no materialmente
constitucional. apenas formalmente constitucional.
Cespe delegado de polcia federal: As normas que estabelecem os fins do Estado so apenas
formalmente constitucionais. Certo ou errado? Fins do Estado algo diferente de estrutura do Estado. A
estrutura do Estado so aquelas normas que se referem federao, s competncias dos entes da
federao, forma de governo (repblica), ao sistema de governo (presidencialista). Isso estrutura. Fins
do Estado so normalmente aqueles fins que esto consagrados nas normas programticas. Nesta esteira,
pergunta-se: As constituies clssicas (francesa e norte-americana), que eram as que tinham essas
matrias constitucionais, elas tinham normas programticas? No. As programticas surgiram com as
constituies prolixas e os fins do Estado esto justamente nessas normas programticas. Ento, os fins
do Estado so normas apenas formalmente constitucionais. Exemplo: art. 3 da Constituio. Isso so
finalidades. No matria constitucional. O art. 1 matria constitucional.
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil:
I construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II garantir o desenvolvimento nacional;
III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais;
IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.

Normas materialmente constitucionais X normas formalmente constitucionais a doutrina
tambm faz distino entre Constituio em sentido material e Constituio em sentido formal. Ateno:
se a Constituio trata apenas de matrias constitucionais Constituio em sentido material (s trata de
matrias constitucionais). Exemplo: Constituio inglesa ( constituio em sentido material mesmo
porque no escrita. Acaba sendo identificada pela matria, pelo tema). No caso do Brasil. A gente
identifica a Constituio pelo contedo ou a forma? Pela forma. Nossa constituio no identificada
pelo tema, mas pela forma como as normas foram consagradas. Assim, a nossa Constituio uma
Constituio em sentido formal. Jorge Miranda acha que alm da forma consagra esse contedo. Para ele,
a Constituio do Brasil em sentido formal e material, mas o professor discorda.
3)
Concepo JURDICA Conrad Hess
A Concepo jurdica da Constituio aquela com a qual trabalhamos hoje. A Constituio em

sentido lgico-jurdico seria a chamada norma fundamental hipottica. O que essa norma?
fundamental porque serve de fundamento para a Constituio escrita, no seu sentido jurdico-positivo.
Porque hipottica? Porque no uma norma posta, mas apenas pressuposta. apenas uma hiptese.
No se encontra essa norma fundamental hipottica escrita em nenhum documento normativo. Por que se
deve obedecer Constituio? No h, acima dela, qualquer norma jurdica em sentido positivo e porque
existe uma norma fundamental hipottica, uma norma pressuposta sem a qual a Constituio no tem
fundamento. Qual seria o contedo dessa norma fundamental hipottica? basicamente o seguinte:
todos devem obedecer a Constituio. Por que eu devo obedecer lei? Porque a Constituio assim
determina. E por que eu devo obedecer Constituio? Porque existe uma norma fundamental hipottica,
da qual temos que partir, para fundamentar o respeito Constituio.
A teoria de Konrad Hess aquela que mais contribuiu para a concepo jurdica de Constituio e
que hoje, a que prevalece. Quando Konrad Hess desenvolveu a sua teoria, seu objetivo foi justamente
contrapor a tese de Ferdinand Lassale, de forma que as duas teorias devem ser contrapostas. A de Hess
uma anttese da teoria de Lassale. Ele rebate a tese de que a Constituio escrita no passa de uma folha
de papel. Sua obra se chama justamente A Fora Normativa da Constituio negada por Lassale. O
princpio tem sido usado bastante na jurisprudncia do STF, inclusive o princpio da fora normativa.
Quem traduziu para o portugus a obra de Hess foi o Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Por isso, ele cita
muito esse autor.
O que diz a concepo de Konrad Hess? Qual a idia principal dele? Ainda que em certos casos
a Constituio escrita no seja capaz de conformar a realidade, ela possui uma fora normativa que,
muitas vezes capaz de conform-la (a realidade, o que acontece na prtica, os fatores reais de poder).
Para isso, basta que exista vontade de Constituio e no apenas vontade de poder.
Ele no nega que existem determinados casos nos quais a realidade acaba se sobrepondo
Constituio. Existem hipteses nas quais aquilo que est escrito no capaz de modificar a realidade.
Para que a Constituio tenha essa fora normativa, basta que aqueles que so incumbidos de aplic-la,
tenham vontade de Constituio, de cumprir a constituio e no apenas a vontade de beber do poder. O
direito diz aquilo que deve ser e no aquilo que . o sentido do dever-ser. Ento, com isso, a
Constituio tem fora normativa.
1) CLASSIFICAO das Constituies
Para que uma classificao tenha alguma valia, ela tem que atender a dois critrios:
Lgica e Utilidade
A classificao ajuda a compreender o objeto de estudo, no caso, a Constituio. Veremos as

principais classificaes.
1)
Classificao quanto FORMA a classificao mais antiga e a mais criticada por
mesclar elementos de uma classificao na outra espcie de classificao:
10

a) Escrita Exemplo: Constituio Brasileira. Se formos analisar difcil aparecer no
Brasil um costume constitucional. Nossa Constituio muito prolixa, trata de vrios
assuntos. No entanto, existe um costume que, geralmente, mencionado que o
chamado voto de liderana. o nico costume constitucional brasileiro do qual se
tem notcia. Voto de liderna , basicamente, o seguinte: em vez de determinadas
matrias, sobre as quais h um consenso no parlamento, serem submetidas a uma
votao nominal, onde cada deputado e cada senador vota normalmente, sim, no ou
se abstm, quem vota so as lideranas. Simbolicamente, as lideranas aprovam. Isso
no tem previso em nenhuma lei. um costume constitucional.
b) No-escrita ou Costumeira ou Consuetudinria Exemplo: Inglesa. Sua base so
os precedentes judicirios. Toda Constituio no escrita tem documentos escritos de
grande importncia inclusive. Magna Carta de 1215, Bill of Rights, Petition of Rights
so documentos escritos que fazem parte da Constituio Inglesa, que descrita como
no escrita. Da a crtica a essa classificao.
2)
Classificao quanto SISTEMTICA critrio exclusivo das constituies escritas.

1) Codificada aquela Constituio que tem a forma de um cdigo (como um CC ou
CP). O que caracteriza um cdigo a sistematizao. A Constituio de 1988
organizada sistematicamente (vide sumrio).
2) No-codificada Alemanha Nazista, 1934. A Constituio na Alemanha nazista era
escrita, mas no era codificada. Havia leis esparsas tratando de matria
constitucional.
3)
Classificao quanto ORIGEM Qual foi o poder que a criou. A partir desse critrio,
so trs as espcies:
a) Democrticas ou populares ou votadas ou promulgadas Para ser democrtica, a
Constituio tem que ser feita por representante do povo e estes representantes tm
que ser eleitos para o fim especfico de elaborar a Constituio. Questo da Esaf:
Constituio democrtica aquela feita por uma Assemblia Nacional Constituinte.
Isso certo? O que uma assemblia nacional constituinte? So pessoas eleitas pelo
povo para fazer a Constituio. Quando se fala em assemblia constituinte, se fala em
representantes do povo eleitos especificamente para elaborar a Constituio. Isso
certo. A maioria das constituies atuais so democrticas. H duas peculiaridades na
criao da nossa Constituio de 1988. Os mesmos membros que foram eleitos para
fazer a Constituio foram eleitos tambm para legislar. Eles eram ao mesmo tempo
poder constituinte e tinham tambm uma funo legislativa (eram deputados e
senadores). Essa peculiaridade ocorrida no Brasil normalmente no acontece numa
assemblia constituinte. Segunda caracterstica: alguns senadores haviam sido eleitos
antes da Constituinte de 1988, no haviam sido eleitos para fazer a Constituio e se
juntaram assemblia. Por isso, alguns autores dizem que, como essas pessoas no
foram eleitos para esse fim especfico, nossa Constituio no uma Constituio
verdadeiramente democrtica. Esse o pensamento minoritrio. Apesar dessa
peculiaridade, de pessoas no eleitas para o fim especfico, isso no retira o carter
democrtico da nossa Constituio. Se for uma prova discursiva ou oral, vale a
observao: apesar de ser classificada como democrtica, houve pessoas que
participaram de sua assemblia constituinte, mas que no foram eleitas para esse fim
especfico, mas antes dele.
b) Outorgadas ou Impostas O governante faz a Constituio e a impe. O que uma
constituio cesarista? Nada mais do que uma Constituio outorgada s que para
tentar dar um ar de legitimidade a essa constituio ela submetida ou a um
plebiscito ou a um referendo. Quando isso acontece, a Constituio outorgada recebe
o nome de cesarista. Tanto o plebiscito quanto o referendo so consultas populares,
sendo que o primeiro consulta prvia e o segundo, posterior, a ratificao de uma
11

medida j tomada. Exemplos: 07/09/93 escolhemos se iramos manter a forma
republicana ou escolheramos pela monarquia ou o sistema presidencialista ou o
parlamentarista. A houve um plebiscito (art. 2. ADCT). No que tange ao estatuto do
desarmamento, houve um referendo. O povo votou se era favorvel ou no. A
constituio no se torna democrtica por ser submetida a um plebiscito ou
referendo.
c) Pactuada aquela surgida de um pacto entre o rei e a assemblia. Canotilho
menciona como exemplo, a Constituio espanhola de 1830. No uma classificao
to comum, mas j caiu em prova do MP.
4)
Classificao quanto FORMA DE ELABORAO um dos critrios mais
cobrados. Ateno com ele. Pode ser, quanto forma de elaborao, classificada em:
a) Dogmtica (escrita) Uma Constituio dogmtica aquela feita a partir de dogmas.
Surge a partir da consagrao de dogmas e princpios dominantes em um determinado
momento histrico. a Constituio que surge de uma s vez. o caso da
Constituio de 1988. Quando surgiu? Em 05/10/88. dogmtica porque surgiu a
partir dos dogmas e princpios reinantes naquele momento histrico dentro de nossa
sociedade.
b) Histrica (no-escrita) Ela no surge de uma s vez. Surge lentamente atravs do
tempo. Qual a Constituio que vai surgindo lentamente atravs dos tempos? So as
no-escritas, aquelas baseadas nos costumes. No h como saber em que data surgiu a
Constituio da Inglaterra. A histrica nada mais do que a Constituio no escrita.
5)
Classificao quanto PLASTICIDADE ou ESTABILIDADE Esta talvez seja a
classificao mais importante. Usa como critrio o grau de rigidez de modificao de uma Constituio
em relao s normas infraconstitucionais. No se trata de comparar a Constituio de um pas com a de
outro, mas comparar a forma de elaborao da Constituio com a forma de elaborao das normas
infraconstitucionais de determinado ordenamento jurdico. Vamos ver trs espcies. Alm das trs que
veremos, fala-se nas constituies imutveis que eram aquelas orientais como o Cdigo de Hamurabi, a
Lei das 12 Tbuas, que no podiam ser mudadas sob pena de maldio dos Deuses. Hoje, no mundo
ocidental, isso no existe mais.
a) Rgidas O que caracteriza uma Constituio rgida no o fato de ela ter clusula
ptrea. Uma constituio que tenha clusula ptrea necessariamente rgida? No.
Pode no ter clusula ptrea e ser rgida. O que caracteriza a rigidez o processo
legislativo mais dificultoso, mais solene que o processo legislativo ordinrio. Para
aprovao, uma lei ordinria exige maioria relativa; uma lei complementar exige
maioria absoluta e uma emenda constitucional exige 3/5 dos membros. Tanto as
clusulas ptreas no so imprescindveis para caracterizar a rigidez, que Alexandre
de Moraes fala numa classificao das constituies rgidas que contm clusulas
ptreas como sendo constituies superrgidas. Isso no cai muito em prova, mas de
vez em quando cobrada. Segundo ele, se a Constituio rgida e alm de ser rgida
ela possui clusulas ptreas, ela uma Constituio superrgida. Seria o caso da
Constituio brasileira. O que marcar numa prova? Se tiver as duas opes, marcar
superrgida porque mais especfica. Se esto cobrando isso, porque querem saber
se vc conhece a classificao.
b) Semirrgidas ou semiflexveis Caracterizada por conter uma parte rgida e outra
parte que flexvel. A primeira Constituio brasileira foi a Constituio Imperial de
1824 e nela havia um dispositivo que dizia que s so constitucionais as normas que
tratam de direitos fundamentais, estrutura de Estado e organizao dos poderes.
Todos restante pode ser modificado pelo processo legislativo ordinrio. O dispositivo
dividia a Constituio de 1824 em duas partes, uma parte rgida (como se fosse
clusula ptrea) e a outra parte poderia ser modificada pelo processo de elaborao
ordinrio das leis. Da ser chamada de flexvel.
12

c) Flexveis aquela que tem o processo legislativo idntico ao processo legislativo
ordinrio. o mesmo processo legislativo. O que importa no caso de constituies
flexveis saber o seguinte: como no existe uma forma especial de modificao da
Constituio, o parlamento desempenha o papel de assemblia constituinte
permanente. O mesmo parlamento que modifica as leis modifica a Constituio. O
parlamento tem uma funo constituinte permanente (no existe o poder reformador
ou poder constituinte derivado, no h hierarquia da constituio com relao s
leis e no existe controle de constitucionalidade) existe, no caso da Constituio
flexvel, hierarquia com relao lei? NO. Quando flexvel, isso no acontece
porque se o procedimento o mesmo, como saber o que Constituio e o que lei?
S pelo contedo. Para haver hierarquia preciso haver rigidez. E no h controle de
constitucionalidade das leis. O exemplo de Constituio flexvel a Inglesa, s que
h um fator ocorrido para o qual alguns autores no atentaram. No ano de 2000, a
Inglaterra aderiu a um tratado internacional de direitos humanos chamado Human
Right Act. Ao aderir a ele, o parlamento ingls passou a se submeter a ele. Sendo
assim, significa que existe uma hierarquia. Hoje, a Constituio inglesa no pode
mais, em razo desse tratado, ser considerada flexvel, apesar de alguns autores ainda
insistir nisso.
6)
Constituio:
Classificao quanto EXTENSO Nesta classificao, analisa-se o tamanho da

1) Concisa ou Sinttica ou Sucinta ou Sumria ou Clssica (constituio material)
as constituies tradicionalmente concisas vieram do Constitucionalismo liberal,
clssico (a norteamericana e a francesa). Concisa aquela que trata s da matria
constitucional, no fica tratando de vrios assuntos. S traz matria constitucional e
que representada atravs de princpios gerais dessa matria.
2) Prolixa ou Analtica ou Regulamentar (constituio formal) depois da 1 Guerra
Mundial, com o constitucionalismo moderno, as constituies comearam a ser
ampliadas e esse fenmeno ficou ainda mais evidente com a rematerializao das
constituies com o fim da 2 Guerra mundial, quando as Constituies foram
extremamente ampliadas. Por que razo deixaram de ser concisas para ser prolixas? O
fator histrico que deu origem a esse constitucionalismo foi o seguinte: Havia o
fascismo na Itlia, o nazismo na Alemanha, o franquismo na Espanha, o salazarismo
em Portugal e as ditaduras militares na Amrica Latina. O perodo era de
autoritarismo. Qual a tendncia quando chega o fim o autoritarismo? Tentar proteger
aquela situao ao mximo, temendo o retorno do autoritarismo. Para proteger
direitos que as constituies foram alteradas e a surgiu a distino entre
Constituio em sentido material e em sentido formal. S se faz essa distino porque
aps a 2 grande guerra, as constituies foram extremamente ampliadas. A
Constituio concisa vai ser em sentido material porque s vai tratar de matria
constitucional. quando prolixa, ser em sentido formal porque vai tratar de matrias
que no so constitucionais. O que se ganha quando se coloca na Constituio certas
matrias? Confere-se a ela maior estabilidade. Esse o objetivo de as Constituies
ficarem cada vez maiores. Conferir maior estabilidade a certos assuntos. Exemplo
simples que ocorre no nosso direito: reforma tributria. H quanto tempo se discute
isso? Por que no sai do papel? Porque est na Constituio. S a maioria simples no
suficiente. preciso ter um grande nmero de interessados em lidar com isso.
7)
Classificao quanto FUNO ou ESTRUTURA Nesta classificao, a
Constituio pode ser:
a)
Garantia Constituio-garantia a constituio que tem como funo

garantir alguma coisa. Para que ela foi criada? Para garantir direitos
fundamentais. Por que as constituies escritas surgiram com as revolues
liberais, dando origem ao constitucionalismo clssico, liberal? Surgiram
13

porque a burguesia queria que a sua liberdade e seus direitos fossem
respeitados pelo Estado. Queria limitar o poder arbitrrio do Estado. Quando a
funo da Constituio garantir, proteger direitos, essa constituio
chamada de garantia. o caso das constituies clssicas. Constituiogarantia aquela que tem como funo garantir direitos e liberdades. Esta
era a funo do constitucionalismo liberal. A preocupao era com os direitos
liberais e no com os sociais. Canotilho chama a constituio garantia de
constituio-quadro. No direito norteamericano a expresso mais usada
moldura. A constituio-garantia uma constituio-quadro ou
constituio-moldura pelo seguinte: como se ela estabelecesse uma
moldura dentro da qual os Poderes pblicos podem atuar. Por isso moldura.
No podem ultrapassar os limites da moldura sob pena de ferir direitos e
liberdades.
b)
Dirigente Com o passar do tempo, no constitucionalismo moderno e,

principalmente, no incio do constitucionalismo contemporneo,
principalmente entre a primeira e a segunda grande guerra, comearam a
surgir as constituies dirigentes. Constituio dirigente aquela que dirige
os rumos do Estado, estabelecendo diretrizes, objetivos e programas de ao
a serem implementados pelos Poderes Pblicos. a Constituio dirigente,
alm de garantir os direitos individuais, porque seno ela no digna nem de
ser chamada de Constituio (segundo o art. 16, da Declarao Universal dos
Direitos do Homem e do Cidado, quando a sociedade no tem proteo de
direitos e nem separao de Poderes, no em Constituio), tambm
estabelece diretrizes, objetivos e programas de ao a serem implementados.
Ela tem algo a mais. A Constituio dirigente aquela que atribui aos
poderes pblicos a funo de dirigir os rumos do Estado. Certo ou errado?
Errado. Havendo uma constituio dirigente ELA que dirige os rumos do
Estado. Ela no atribui isso aos poderes pblicos. Os poderes pblicos tm
isso no caso da constituio-garantia. Por isso se chama dirigente, porque ela
dirige os rumos do Estado. O que caracteriza uma Constituio dirigente o
fato de ela conter normas programticas. Certo ou errado? Toda Constituio
dirigente vai ter que necessariamente as chamadas normas programticas. Por
isso so chamadas tambm de Constituies programticas. Um exemplo
clssico de constituio dirigente a Constituio brasileira de 1988.
Canotilho disse que hoje asa constituies deixaram de ser dirigentes para ser
mais diretivas, mas com isso no quis dizer que no h constituies
dirigentes hoje.
Classificao da CRFB*/88 = escrita, codificada, democrtica, dogmtica,

rgida (ou superrgida), prolixa, formal, dirigente, ecltica e tambm chamada
por alguns de compromissria (vrios compromissos subjacentes ao pacto
fundador).
*CRFB/88 Sigla de utilizao obrigatria. Alguns autores no acham certo falar em Constituio
Federal. Oswaldo Aranha Bandeira de Melo faz distino entre Constituio Nacional e Constituio
Federal. Essa distino a seguinte. A Nacional a parte da Constituio brasileira cujas normas se
aplicam Unio, aos Estados, ao DF e aos Municpios. Se aplica a todos os entes da federao como, por
exemplo, o art. 19, o art. 37 esses exemplos so exemplos de normas de carter nacional, so claramente
dirigidas a todos os entes. Mas h uma outra parte da CF/88 que no se refere a todos os entes, mas
apenas Unio. Os Estados tm constituio, os Municpios leis orgnicas, mas a Unio no tem uma
Constituio s para ela. Exemplo: Art. 59 e seguintes, que falam do processo legislativo. E s falam
disso no mbito federal. Outro exemplo: A Constituio s fala em CPI no Congresso. Por isso, alguns
autores dizem que o correto no falar em Constituio Federal, mas em Constituio da Repblica
14

Federativa do Brasil. Na hora de abreviar, colocar CRFB/88. Esse um detalhe, mas no custa atentar.
Hoje, o certo no mais falar em ADIn, mas em ADI.
(fim da primeira parte da aula)
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
HIERARQUIA DE NORMAS
Existem 2 espcies de supremacia da Constituio e que vo influenciar diretamente no controle
de constitucionalidade, que a supremacia formal e a supremacia material.
Material relacionada matria, contedo, substncia, o objeto do estudo

Formal relacionada forma, procedimento, formalidade.
Qualquer Constituio possui supremacia material. No existe uma Constituio que no tenha
um contedo considerado superior ao das leis. S que a supremacia material s tem relevncia
sociolgica, no tem relevncia no plano jurdico porque no gera conseqncias. A supremacia jurdica
a formal, sobretudo no campo do controle de constitucionalidade, que a forma como a constituio foi
elaborada.
S possvel falar que uma constituio tem supremacia formal se ela for rgida, com processo
mais dificultoso, mais solene. O controle de constitucionalidade s ocorre nesse caso: se a Constituio
for rgida, no contrrio, no existir.
H trs temas ligados hierarquia de normas que devem ser estudados:
Hierarquia entre lei complementar e lei ordinria Assunto j pacificado na jurisprudncia,
apesar de haver divergncia na doutrina. Isso reflete diretamente no controle. Se eu disser que no h
hierarquia entre elas, significa dizer que ambas esto no mesmo nvel e, portanto, esto ambas submetidas
diretamente Constituio. Se houver um conflito entre elas, possvel ajuizar uma ao direta de
inconstitucionalidade, j que as duas esto ligadas diretamente Constituio. Por outro lado, se eu digo
que h hierarquia, que a lei complementar est acima da lei ordinria, isso significa que, no caso de
conflito, no caberia uma ao direta de inconstitucionalidade. Isso porque vc no iria analisar a lei
ordinria no em face da Constituio diretamente, mas em face da lei complementar e a no caberia o
controle de constitucionalidade atravs de ao direta. Caberia outro controle, mas no via ADI.
O STJ adotava entendimento que as LCs eram superiores das LOs e que havia uma hierarquia
entre elas, como parte da doutrina entende. No entanto, o STF adotou um outro posicionamento. Hoje os
dois tribunais adotam posicionamento idntico: No h hierarquia entre lei complementar e lei
ordinria, pois ambas retiram seu fundamento de validade diretamente da Constituio.
Pode uma lei ordinria tratar de matria de lei complementar? A LO e a LC possuem uma
diferena de contedo (material) e uma diferena de procedimento (formal). Com relao diferena de
contedo, a LC tem contedo reservado pela Constituio. A CF diz expressamente: Cabe a LC, ou nos
termos da LC... a matria tratada por LC reservada expressamente a ela pela Constituio. A LO tem
contedo residual. Trata de tudo o que a LC no trata. Pode uma LO tratar de LC? Nenhum outro ato
normativo pode tratar de matria reservada LC. Por ser uma matria reservada, ela no pode ser
tratada por LOs, MPs (vedao expressa do art. 62) e leis delegadas (vedao expressa do art. 68, da
CF).
Pode uma LC tratar de matria de LO, tratar de matria residual sem ser invalidada? Para
responder essa pergunta, vale analisar a diferena formal entre elas. A iniciativa das duas leis idntica
(art. 68, CF). Existe diferena no quorum de votao? Nmero de parlamentares que tem que estar
presente? No. No existe diferena no quorum de votao, que o nmero de parlamentares que tem que
15

estar presente. O quorum de votao no o nmero de votos. Para qualquer votao no Congresso o
nmero de presentes mnimo o de maioria absoluta. Maioria absoluta corresponde a mais de 50% dos
membros. Para que haja votao no Congresso, seja da comisso, seja do plenrio, 50% dos membros tm
que estar presentes. o quorum mnimo pra qualquer votao: maioria absoluta. A diferena que existe
entre a LO e a LC com relao ao quorum de aprovao, que o nmero de votos a favor para aprova o
projeto de lei. No caso da LO, o quorum de aprovao a regra geral: maioria relativa, que corresponde a
mais de 50% dos presentes. Estando presentes mais de 50% dos membros, desses presentes, necessrio
mais de 50% dos votos. Exemplo: so 513 deputados. Para que haja votao preciso que estejam
presentes no mnimo 257 deputados. Estando presentes 300, sero necessrios o voto de 151
parlamentares. Na LC, o quorum de aprovao ser de maioria absoluta. O quorum de votao o
mesmo: mais de 50% dos membros. E mais de 50% dos membros no significa 50% mais 1!! Checando:
h 81 senadores. A metade de 81 40,5 (que corresponde a 50%). Agora, a soma: 40,5 + 1 = 41,5. Seriam
necessrios, se fosse 50% + 1, um total mnimo de 41,5 senadores para aprovar um projeto de LC.
Quantos senadores so necessrios para aprovar um projeto de LC? 41,5%? 41%? 42%? Na verdade
bastam 41% porque 41 mais da metade de 81.
As duas diferenas so essas. LC tem matria reservada e maioria absoluta para aprovao. O art.
47 a regra geral vale para todas as deliberaes do Congresso Nacional. Seja do Plenrio, seja das
comisses:
Art. 47. Salvo disposio constitucional em contrrio, as
deliberaes de cada Casa e de suas comisses sero tomadas pela
maioria dos votos, estando presentes a maioria absoluta de seus
membros.
Se a Constituio no disser algo diferente do que est a, vale para tudo (LO, Lei delegada,
tratados internacionais, etc.). Isso vale para CPI, vale para Comisso de Constituio e Justia. Maioria
dos votos diz respeito ao quorum de aprovao. Maioria absoluta dos membros o quorum de votao.
No caso da LC, o quorum de aprovao de maioria absoluta porque o art. 69 diz que as LCs sero
aprovadas por maioria absoluta. Isso significa que o quorum de aprovao dessas leis diferente da LO.
Observe que o art. 69 no fala de quorum de votao, mas apenas do quorum de aprovao.
Art. 69. As leis complementares sero aprovadas por maioria
absoluta.
Se no falou nada do quorum de votao, o mesmo da regra geral, apenas o quorum de
aprovao ser diferente.
Feitas essas duas distines, no aspecto formal e material, volta-se pergunta: Pode uma lei
complementar tratar de matria residual? Sim, ela pode tratar de matria residual, sem ser invalidada por
uma questo de economia legislativa. No porque existe hierarquia. S que vai ter uma consequencia
importante: a LC que tratou de matria de LO ser apenas formalmente complementar.
Materialmente, uma LO. Se assim, isso significa que uma LO pode revogar essa LC, j que a LC
invadiu competncia de LO. Pode uma lei ordinria revogar lei complementar? Se cair isso numa
prova, a resposta sim, desde que essa lei complementar trate de matria de lei ordinria. Pode uma lei
ordinria tratar de matria reservada lei complementar? Nesse caso, no.
Outra questo que gera dvidas: existe hierarquia entre leis federais, estaduais e municipais? Uma
fundamento de validade da outra? Em regra, existe uma repartio horizontal de competncia. Isso
significa que cada uma dessas leis retira o seu fundamento de validade diretamente da Constituio. a
Constituio que diz quais as matrias que sero tratadas pela Unio, quais aquelas que sero tratadas
pelo Estado e quais so aquelas reservadas aos Municpios. Cada um dos entes federativos tem, em regra,
um campo material distinto estabelecido na Constituio. Por isso no tm hierarquia entre si, j que
retiram diretamente seu fundamento de validade da Constituio. Tanto no h hierarquia que a
Constituio retificou um equvoco que vinha desde 1988. Originariamente, a competncia para julgar
conflito entre lei federal e lei municipal era do STJ e o STJ o guardio da legislao federal. Quando se
fala que cabe ao STJ, atravs de recurso especial julgar esse conflito, a impresso que se tem que a lei
federal estaria acima da lei municipal e que o STJ, como guardio da lei federal, iria reorganizar essa
16

hierarquia quando fosse violada. O que no verdade porque no existe hierarquia nesse caso porque elas
tm campos distintos. Havendo conflito neste caso, quem tem que solucionar? A norma superior, que a
Constituio. E o guardio da Constituio o STF. Quando h esse tipo de conflito, a competncia
agora foi atribuda ao STF atravs de recurso extraordinrio. A EC-45/04 corrigiu esse erro. Havendo
conflito entre elas, a Constituio dir qual delas invadiu o campo reservado ao outro ente federativo.
No entanto, existem alguns casos em que h repartio vertical de competncias, como se diz
Raul Machado Horta, como um verdadeiro condomnio legislativo. A lei federal vai estabelecer as
normas gerais, a lei estadual vai estabelecer normas especficas e a lei municipal vai tratar do assunto de
interesse local. Quando ocorre essa repartio vertical de competncia, h hierarquia? Ser que, neste
caso, a lei estadual tem que respeitar o contedo da lei federal e a lei municipal tem que respeitar o
contedo da lei estadual? Sim, caso contrrio no adiantaria nada a Constituio estabelecer normas
gerais se os outros entes no precisassem observ-la. Aqui, existe hierarquia, no porque uma estadual e
a outra federal, mas porque uma estabelece normas gerais que tem que ser observadas por todos os
entes. Exemplos: art. 24, que trata da competncia concorrente, o art. 22, XXVII, que fala de normas
gerais de licitao, entre outros. Neste caso, h hierarquia em relao s normas estaduais. Neste caso,
cabe uma ADI? Quando a repartio de competncias vertical? Neste caso, como essas leis esto ligadas
diretamente Constituio, excluda a hiptese lei municipal que no pode ser objeto de ADI, no caso de
conflito entre lei estadual e lei federal, esse conflito poderia ser objeto de uma ADI. Se existe uma
hierarquia entre essas leis, a Constituio fica acima. A lei estadual que viola o contedo geral de uma lei
federal pode ser objeto de ADI? Segundo o STF, no, porque ela no viola diretamente a Constituio.
Ela est violando diretamente a lei federal. Assim, no pode ser objeto de ADI.
Importante guardar o seguinte: No h hierarquia entre lei complementar e lei ordinria, no h
hierarquia entre lei federal, lei estadual e lei municipal. No entanto, em determinadas hipteses, quando
uma estabelece a norma geral, as outras tm que observar. Neste caso, h hierarquia, mas em razo do
contedo.
Tratados internacionais sobre direitos humanos essa questo era bastante controversa porque o
STF e a doutrina divergiam e os Ministros pensavam de forma distinta: Celso de Mello lhes conferia
status constitucional e Gilmar Mendes, status supralegal. A questo foi resolvida no mbito da
jurisprudncia do STF no RE 466343/SP. Na doutrina, a divergncia continua, mas no mbito do STF foi
resolvida. Os tratados internacionais hoje tem uma tripla hierarquia no direito brasileiro:
a) Tratado internacional que seja: a) de direitos humanos no contedo material (matria
= direitos humanos) e que, alm disso, b) seja aprovado em 3/5 em 2 turnos, ele ser
equivalente s emendas constitucionais. So, pois dois requisitos a serem cumpridos
para os tratados terem status constitucional. obrigatrio que o tratado internacional
seja aprovado por 3/5? Obrigatrio no, mas existe uma recomendao do Presidente
da Repblica e do prprio Congresso, no sentido de que, sempre que o congresso for
votar tratado de direitos humanos, ele respeite esse quorum, mas isso no
obrigatrio porque a Constituio no exige isso. H dois dias foi aprovado um
tratado internacional com esse quorum, sobre deficientes fsicos. At ento, no havia
nenhum tratado aprovado por meio desse procedimento.
b) Tratado internacional de direitos humanos (contedo constitucional) se for aprovado
pela maioria relativa (regra do art. 47, da CF, inclusive para os tratados), o STF
decidiu: o tratado ter status supralegal. Isso significa que ele vai estar abaixo da
Constituio, mas acima da lei.
c) Tratado internacional sobre qualquer outro assunto (que no seja de direitos
humanos): entendimento pacfico e tradicional do STF: esse tratado, porque
aprovado na regra do art. 47, ter status de lei ordinria. Ou seja, significa que no
pode tratar de matria de lei complementar. Tratado internacional que no seja de
direitos humanos s poder ser aprovado pelo Congresso pela regra do art. 14. Neste
caso, ter hierarquia idntica da lei: ter status legal.
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Posto isto, no que tange ao controle, se uma lei viola um tratado internacional de direito humanos
aprovado por 3/5 em 2 turnos (hiptese a), qual o controle cabvel? Controle de constitucionalidade.
Neste caso, o tratado serve como parmetro para o controle de constitucionalidade. Isso no pacfico.
um tema novo, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia. Pode ser que o STF entenda que no caberia,
mas seria difcil, j que no h outro caminho a ser tomado.
Se o tratado internacional de direitos humanos no for aprovado por 3/5 em dois turnos (hiptese
b) e for violado por uma lei (j que est acima da lei), que controle caberia? Flvio Valrio chama esse
controle de controle de convencionalidade (j que se trata de uma conveno internacional). J o
professor prefere o termo controle de supralegalidade.
Se um decreto viola um tratado com status de lei ordinria (hiptese c), cabe controle de
legalidade.
No existe nenhuma ao especfica para controle de supralegalidade e nem de legalidade. Aqui
ao ordinria, mandado de segurana, habeas corpus. Essas questes sero discutidas incidentalmente,
no o objeto principal da ao. S existe ao especfica de controle de constitucionalidade (ADI, ADC,
ADPF). Aqui no h ao especfica.
Quando o STF decidiu o citado RE, ele estava decidindo sobre o Pacto de San Jos da Costa Rica
que s permitia priso por dvida no caso de inadimplemento de obrigao alimentar. Se a Constituio
prev priso civil por dvida, tanto no caso de depositrio infiel, quanto no caso de penso alimentcia e se
o pacto que tem status supralegal s prev priso por dvida de penso alimentcia, por que ele prevalece
sobre a Constituio se est abaixo da Constituio? A questo aqui a seguinte: a Constituio permite
que o ordenamento jurdico consagre a priso civil por dvida nessas duas hipteses, mas ela no
estabelece penalidade. Ela no estabelece tipos penais, ou seja, no prev a priso nesses casos. Ela s diz
que possvel. Ou seja, para que a priso efetivamente ocorra, necessrio que haja uma regulamentao
legal, que o caso do decreto-lei, que trata da priso civil por dvida. Ento, quando se diz que o tratado
tem status supralegal, como se ele impedisse essa regulamentao legal, como se obstaculizasse o
legislador ordinrio de fazer isso. Na verdade, o que esse tratado inviabiliza a aplicao da lei e no da
Constituio.
Aqui terminamos o estudo da hierarquia e vamos entrar no estudo das formas de
inconstitucionalidade.
FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE
Preliminarmente ao estudo das formas de inconstitucionalidade, ou seja, das formas de
incompatibilidade entre o objeto e a Constituio, importante esclarecermos o seguinte:
O que PARMETRO de controle

O que OBJETO de controle
Quando se diz que h um parmetro para o controle de constitucionalidade, se est referindo s

chamadas normas de referncia (= parmetro), que so as normas da Constituio que podem ser
invocadas para dizer que um objeto inconstitucional. Para eu invocar uma norma como parmetro, essa
norma tem que ser materialmente constitucional ou formalmente constitucional? Para ser parmetro, a
norma tem que ser formalmente constitucional. Se a norma tiver contedo de matria constitucional e no
tiver a forma, ela no serve de parmetro. Ela s serve de parmetro para o controle, se ela for
formalmente constitucional. Exemplo: um tratado internacional de direitos humanos materialmente
constitucional? Sim. Direitos humanos o mesmo contedo de direitos fundamentais. Eu posso fazer um
controle de constitucionalidade simplesmente porque o tratado internacional consagra direitos humanos?
No. O Supremo no admite porque tratado de direitos humanos tem status supralegal e no status
constitucional. A partir dessa premissa eu poso considerar como parmetro, toda Constituio de 1988,
com exceo de uma parte que, apesar de integrar a Constituio, no tem carter normativo, que o
prembulo. O prembulo no considerado como norma. No tem carter vinculante. Toda constituio,
com exceo do prembulo, serve como parmetro.
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Exemplo: A Constituio do Acre a nica que no tem no prembulo promulgamos com a
proteo de Deus. Houve uma ADI questionando o prembulo da Constituio do Estado do Acre em
face do prembulo da Constituio da Repblica. Alegava-se que era norma de observncia obrigatria.
STF disse que prembulo no de observncia obrigatria e no , sequer, norma jurdica, no servindo
de parmetro para o controle de constitucionalidade. No se pode declarar uma lei inconstitucional por
violar o prembulo da Constituio. Toda constituio, exceto o prembulo, serve de parmetro.
Tratados internacionais de direitos humanos, desde que sejam aprovados por 3/5 em dois turnos
tambm sero considerados formalmente constitucionais e tambm serviro como parmetros.
Parmetros de controle:
Toda a Constituio (prembulo no!)
Tratados internacionais de direitos humanos aprovados por 3/5 e em dois turnos
Bloco de Constitucionalidade
Quando se fala em parmetro, existe uma expresso que a jurisprudncia do STF tem usado de
vez em quando, principalmente o Ministro Celso de Mello, que o chamado bloco de
constitucionalidade. Essa expresso foi elaborada de um autor francs, Louis Favrorr (?), para se referir
a todas as normas constitucionais que tenham status constitucional. Isso, na Frana se justifica, j que
alm da Constituio Francesa de 1946, tm status constitucional o prembulo, a Declarao de Direitos
do Homem e do Cidado de 1789, alm de outras normas. Na Frana, se justifica falar me bloco de
constitucionalidade porque h outras normas fora da Constituio que fazem parte dela. Essa expresso
comeou a ser usada aqui mas no h consenso na doutrina. H autores que falam em bloco de
constitucionalidade em um sentido mais amplo e h autores que se referem a essa expresso em um
sentido mias restrito. So, pois,duas as posies com relao ao bloco de constitucionalidade. Mas no h
consenso sobre o que estaria contido nesse bloco de constitucionalidade.
Assim, tem-se que o termo bloco de constitucionalidade deve ser entendido em dois sentidos:
Em sentido amplo engloba no apenas normas formalmente constitucionais, mas tambm

aquelas que tratem de matria constitucional mesmo de fora da constituio. Nesse sentido,
abrangeria o prembulo, os tratados de direitos humanos, por exemplo e, inclusive normas
infraconstitucionais a exemplo do CDC. Como a CF fala apenas que dever ser garantida a defesa
do Consumidor, o CDC, por proteger aquilo que a CF estabelece estaria dentro do bloco de
constitucionalidade. H os que pensam que normas que regulamentam os direitos sociais, fariam
parte desse bloco. Nesse sentido amplo, o bloco seria bastante abrangente.
Em sentido restrito o bloco utilizado como sinnimo de parmetro. o sentido que o

Canotilho utiliza, como parmetro para o controle de constitucionalidade. Apenas essas normas
que servem de parmetro, fariam parte do bloco de constitucionalidade.
Em sntese: Nem sempre o bloco de constitucionalidade, entendido como sinnimo de

parmetro para o controle de constitucionalidade. Depende do sentido usado. Se for mais estrito,
sinnimo, se for mais amplo, no sinnimo.
A partir de agora, quando falarmos em parmetro para o controle de constitucionalidade
estaremos nos referindo s normas que podem ser questionadas em face de um determinado objeto. Visto
o que parmetro de controle, vamos falar agora sobre o objeto.
O objeto o ato que vai ser questionado em face do parmetro, aquele ato supostamente seria
violador do parmetro. o ato impugnado.
Importante: A Constituio, quando fala em controle de constitucionalidade sempre faz referncia
a atos dos poderes pblicos, no se referindo aos atos de particulares. A inconstitucionalidade relativa
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aos atos praticados pelos poderes pblicos. Segundo a CF, a inconstitucionalidade advm apenas de atos
dos poderes pblicos. E o ato do particular que viola a constituio? Num sentido amplo, sim pode ser
objeto de controle, mas quando a CF fala em inconstitucionalidade sempre fala em ato do poder pblico e
no ato do particular.
Feitas essas consideraes, veremos quais so as formas de inconstitucionalidade.
CLASSIFICAO das formas de inconstitucionalidade
1) Inconstitucionalidade quanto CONDUTA/OBJETO
O primeiro critrio de classificao das formas de inconstitucionalidade quanto conduta.
Analisaremos o tipo de conduta praticada pelo poder pblico: se foi uma ao ou de uma omisso. Quanto
ao tipo de conduta praticada pelo poder pblico, podemos ter uma inconstitucionalidade por ao e uma
inconstitucionalidade por omisso.
a) Inconstitucionalidade por AO Quando o poder pblico pratica uma conduta
incompatvel com a Constituio, neste caso, a inconstitucionalidade ser por ao. Neste caso, h trs
instrumentos de controle abstrato concentrado:
ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade, mais comum.

ADC Ao Declaratria de Constitucionalidade
ADPF Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
b) Inconstitucionalidade por OMISSO Se o Poder Pblico deixa de fazer o que a

Constituio determina, a inconstitucionalidade ser por omisso e haver 2 instrumentos:
Ao de Inconstitucionalidade por omisso de controle concentrado

Mandado de injuno de controle difuso concreto.
abstrato
No caso de uma omisso parcial, por exemplo, consideremos a seguinte hiptese discutida no
STF: Congresso estabeleceu uma lei estabelecendo o valor do salrio mnimo uqe no atende as
necessidades bsicas de uma famlia, como exige a Constituio. Neste caso, a inconstitucionalidade
por ao ou por omisso? O legislador fez a lei, mas o valor estabelecido no suficiente para atender ao
que a Constituio determina. Essa uma inconstitucionalidade por ao ou por omisso? a mesma
coisa que perguntar se um copo com gua pela metade est parcialmente cheio ou parcialmente vazio. A
omisso parcial a mesma coisa que uma inconstitucionalidade por ao. A omisso parcial se confunde
com a inconstitucionalidade por ao. Por que se confunde? Porque houve uma conduta do Poder Pblico
que no deixou de fazer a lei. S que fez uma lei incompleta. Ento, ele no agiu de forma
inconstitucional, mas, ao mesmo tempo, se omitiu de agir como deveria. A inconstitucionalidade por
omisso parcial tambm inconstitucionalidade por ao.
A importncia disso a seguinte: se perguntarem: uma constituio estadual pode prever uma
ao de inconstitucionalidade por omisso? (Porque a Constituio da Repblica fala apenas da ADI, da
representao de Inconstitucionalidade). Ser que uma constituio estadual poderia estabelecer, na
competncia do TJ, uma ao de inconstitucionalidade por omisso? O STF admite isso? Sim. Ele admite
que uma Constituio Estadual crie uma ao de inconstitucionalidade por omisso e um dos
fundamentos para isso o fato de que a omisso parcial nada mais do que uma ao. Ento, se ele pode
criar a inconstitucionalidade por ao direta, ele pode tambm criar a inconstitucionalidade por omisso,
j que as duas teriam praticamente a mesma natureza. o argumento defendido por Gilmar Mendes para
que os estados possam criar a ao de inconstitucionalidade por omisso.
2) Inconstitucionalidade quanto ao PARMETRO
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Primeiro analisamos qual foi o objeto, o tipo de conduta do poder pblico, que pode ser por ao
ou por omisso. Agora vamos analisar a norma constitucional ofendida, qual foi o parmetro da
Constituio que foi violado. Aqui, podemos ter uma inconstitucionalidade material ou uma
inconstitucionalidade formal, sendo que a formal se subdivide em subjetiva e objetiva.
a) Inconstitucionalidade MATERIAL
Quando haver uma inconstitucionalidade material? Quando a norma da constituio
violada uma norma de fundo, que estabelece, por exemplo, direitos, como o art. 5. Se uma norma viola
algum direito ou alguma garantia do art. 5, a inconstitucionalidade ser material porque viola norma de
fundo, que estabelece direitos e no formalidades.
b) Inconstitucionalidade FORMAL
Quando haver uma inconstitucionalidade formal? Quando a norma violada estabelece
uma formalidade que no observada. A inconstitucionalidade formal pode ser de duas modalidades:
Inconstitucionalidade Formal Subjetiva Relacionada com a COMPETNCIA.

o desrespeito ao procedimento relacionado competncia. Se a competncia
no observada, haver uma inconstitucionalidade formal subjetiva, porque est
relacionada ao sujeito competente pra praticar o ato. No art. 61, 1., a CF diz:
Compete privativamente ao Presidente da Repblica: ... Se uma outra
autoridade faz um projeto de lei cuja matria de iniciativa privativa ou
exclusiva do Presidente da Repblica, haver uma inconstitucionalidade formal
subjetiva.
Questiona-se neste mbito o seguinte: O vcio de iniciativa exclusiva do Chefe
do Executivo suprido pela sano? NAO. O entendimento atual do STF : o
vcio de iniciativa insanvel. Muita ateno porque existe uma Smula do STF
que alguns cdigos ainda trazem, mas que desde a Constituio de 1967 houve
uma representao de inconstitucionalidade e o Supremo no aplica mais a
Smula n 5. Ela no foi revogada, mas foi abandonada pela jurisprudncia do
STF que adota hoje outro entendimento.
Inconstitucionalidade Formal Objetiva ocorre, por exemplo, quando o quorum

estabelecido no observado. Se uma matria que deveria ser aprovada com o
quorum de lei complementar, aprovada com quorum de lei ordinria, haver
uma inconstitucionalidade formal objetiva, em razo da inobservncia do
quorum.
3) Inconstitucionalidade quanto EXTENSO

a) Inconstitucionalidade TOTAL
b) Inconstitucionalidade PARCIAL
Quanto extenso, a inconstitucionalidade pode ser total ou parcial e vale tanto para a
inconstitucionalidade por ao, quanto para a inconstitucionalidade por omisso.
Consideremos que o art. 10 de uma determinada lei foi declarado inconstitucional. Ser
uma declaraco parcial ou uma declarao total de inconstitucionalidade? Depende. se for com relao
lei, a inconstitucionalidade parcial. Se for com relao ao artigo em si, a inconstitucionalidade total.
Ento, total ou parcial depende do prisma.
Dentro dessa distino, o aspecto mais importante com relao possibilidade de
declarao de inconstitucionalidade de uma palavra ou de uma expresso apenas. D para o STF declarar
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apenas uma palavra ou uma expresso inconstitucional dentro de um artigo, ou ser que ele deve declarar
tudo?
Art. 66, 2., da CR: Esse dispositivo trata do veto parcial, que algumas pessoas
confundem com a declarao de inconstitucionalidade parcial. O veto parcial no pode incidir sobre
uma palavra ou expresso. Ele s pode abranger todo o artigo, todo o pargrafo ou todo o inciso.
2. O veto parcial somente abranger texto integral de artigo,
de pargrafo, de inciso ou de alnea.
S que este artigo no vale para a declarao de inconstitucionalidade. Na declarao, o STF pode
declarar apenas uma palavra ou expresso como sendo inconstitucional. Exemplo: As Constituies de
MG e SP tm dispositivo que diz que o TJ pode fazer controle concentrado e ter como parmetro, tanto a
Constituio Estadual, quanto a Constituio da Repblica. Nos dois casos, o STF considerou
inconstitucional apenas a expresso e da Repblica, na parte final do dispositivo. O restante do
dispositivo foi considerado constitucional.
Ento, a declarao de inconstitucionalidade pode, SIM, incidir sobre apenas uma palavra
ou expresso, desde que no modifique o sentido do dispositivo. S no pode abranger uma palavra ou
expresso se modificar o sentido da frase porque seno estaria atuando como legislador positivo.
4) Inconstitucionalidade quanto ao MOMENTO
Essa a classificao mais importante para o controle concentrado. Aqui analisaremos o
momento em que ocorre a inconstitucionalidade. Se uma inconstitucionalidade
a) Inconstitucionalidade ORIGINRIA
b) Inconstitucionalidade SUPERVENIENTE
Para se saber se uma inconstitucionalidade originria ou superveniente, tenho que
analisar em que momento o parmetro foi criado. Vamos imaginar que o parmetro seja uma norma
originria da constituio, criada no dia 05/10/88. Se uma lei de 1990, por exemplo, incompatvel com a
Constituio a sua inconstitucionalidade ser originria ou superveniente? Ela nasceu incompatvel com a
CF. Se assim, se ela inconstitucional desde a sua origem, neste caso a inconstitucionalidade
originria.
Na inconstitucionalidade originria, o parmetro anterior ao objeto.

A lei inconstitucional desde a origem pode ser objeto de ADI? Em princpio, sim.
Imaginemos uma lei originalmente constitucional, nascida na vigncia da atual

Constituio. Digamos que vem uma Emenda Constitucional, a EC-45/04, por exemplo, e essa lei que era
constitucional, com o novo parmetro, passa a ser inconstitucional. Quando o objeto anterior ao
parmetro, a inconstitucionalidade superveniente.
Na inconstitucionalidade superveniente, o parmetro posterior ao objeto.

E quando o parmetro posterior ao objeto, cabe ADI? No.
No Brasil, no se admite inconstitucionalidade superveniente. Em outros pases, isso

possvel. A Constituio Portuguesa, por exemplo, admite essa hiptese de inconstitucionalidade. No
Brasil essa hiptese tratada, no como inconstitucionalidade, mas como hiptese de revogao. o que
diz a jurisprudncia do STF. A doutrina majoritria, contudo, entende que hiptese de no-recepo por
se tratar de norma anterior ao parmetro no recepcionada pelo novo parmetro. Parece o entendimento
mais correto. Mesmo porque no o mesmo Poder que faz as duas leis. Uma o Poder Constituinte e o
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outro o Poder Legislativo. Mas a jurisprudncia do STF trata como revogao. E se revogao, no h
que se falar em inconstitucionalidade e se assim, no cabe ADI.
5) Inconstitucionalidade quanto ao PRISMA
a) Inconstitucionalidade DIRETA ou ANTECEDENTE
b) Inconstitucionalidade INDIRETA
Indireta consequente*
*Inconstitucionalidade por arrastamento ou por atrao
Indireta reflexa ou oblqua
Esta classificao vai ser muito importante para fins de controle de constitucionalidade. Quando
estudarmos as aes de controle concentrado abstrato, veremos que nessas aes somente a
inconstitucionalidade direta admitida.
Para trabalharmos com essa diferena, temos que levar em considerao a famosa pirmide
jurdica. As normas do ordenamento jurdico, quando a Constituio rgida, no se encontram no mesmo
plano. Existe uma supra-infra ordenao entre elas. Para fins de controle, nossa pirmide vai ter trs
nveis bsicos:
1) No primeiro nvel: Constituio
2) Nvel intermedirio: atos normativos primrios
3) Na base: atos normativos secundrios
Ato normativo primrio o ato que tem como fundamento de validade direto a Constituio.
Ele est ligado diretamente Constituio. No existe nenhum ato interposto entre a CF e ele. Exemplos:
atos previstos no art. 59, da CF: LC, LO, Decretos legislativos.
Ato normativo secundrio tem como fundamento de validade direto o ato normativo primrio.
Ex: Decretos regulamentares (aqueles feitos para regulamentar uma lei).
Uma questo comum de ser perguntada: decreto do chefe do Executo ato normativo primrio?
Pode ser objeto de uma lei, por exemplo? Sim. Se a CF for fundamento de validade direto desse decreto
ele primrio. Ele s ser secundrio se entre ele e a CF existir uma lei interposta. At uma portaria de
um Ministro pode ser considerada ato normativo primrio se no estiver regulamentando decreto e se o
decreto no estiver regulamentando a lei.
O ato normativo primrio, por estar ligado diretamente Constituio, sempre que violar
dispositivo constitucional, essa inconstitucionalidade ser classificada como inconstitucionalidade direta
ou antecedente.
Inconstitucionalidade direta ou antecedente: Aquela decorrente de ato normativo primrio, de ato

ligado diretamente Constituio.
A CF fundamento de validade dos atos normativos secundrios? Sim. A Constituio

fundamento de validade de TODOS os atos no ordenamento jurdico, sem exceo. A diferena que nos
primrios ela fundamento direto e os atos normativos secundrios fundamento de validade apenas
indireto.
A fica fcil entender o que a inconstitucionalidade indireta: quando um ato que tem a CF
como fundamento de validade indireto incompatvel com ela.
Inconstitucionalidade indireta consequente X inconstitucionalidade indireta
Tomemos a seguinte pirmide:
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Constituio
Lei
Decreto Regulamentares
O Governador de um Estado, por exemplo, edita um decreto regulamentar de uma determinada
lei. S que esta lei (estadual), trata de uma matria que no competncia do Estado, mas da Unio. H
nela uma inconstitucionalidade. Trata de matria que no de sua competncia. Se o contedo desta lei
inconstitucional, como consequncia, o contedo desse decreto que a regulamenta tambm ser
inconstitucional porque a matria desse regulamento tambm ser de competncia da Unio.
Ento, a lei inconstitucional e a inconstitucionalidade do decreto conseqente da
inconstitucionalidade da lei. uma consequencia desta inconstitucionalidade. Este decreto s
inconstitucional porque a lei que ele est regulamentando tambm . Se a lei no fosse, o decreto tambm
no seria. No caso da lei, a inconstitucionalidade ser direta. No caso do decreto, a inconstitucionalidade
ser apenas indireta.
Feita essa observao, vamos comentar sobre uma tcnica que o STF tem utilizado:
Inconstitucionalidade por arrastamento ou por atrao
Como esta lei est ligada diretamente Constituio, mas o decreto est ligado apenas de forma
indireta, s caberia uma ADI tendo como objeto, a lei. O decreto no poderia ser objeto de uma ADI uma
vez que no est ligado diretamente CF. No entanto, como ficaria essa situao na prtica? O SF declara
uma lei inconstitucional e o decreto que a regulamenta, como no pode ser objeto de ADI, ia ficar l no
mundo jurdico, vlido? No, porque ele no poderia regulamentar nenhuma outra lei. Nestes casos, o que
poderia acontecer? Quando ele declara a inconstitucionalidade da lei, por arrastamento, ele declarar a
inconstitucionalidade do decreto, mesmo que no tenha sido provocado para tanto.
Quando a inconstitucionalidade de um decreto consequente da inconstitucionalidade de uma
lei, no controle concentrado abstrato o STF poder utilizar a tcnica judicial da inconstitucionalidade
por arrastamento ou por atrao.
Quando se tem uma forma de inconstitucionalidade que conseqente de outra
inconstitucionalidade, o tribunal de ofcio pode usar essa tcnica, dizendo que declara a lei
inconstitucional e, por arrastamento ou por atrao, o decreto que a regulamenta.
d) Inconstitucionalidade reflexa ou oblqua essa segunda hiptese um pouco diferente. Nesse
caso, existe a Constituio, a lei e um decreto regulamentar. Na inconstitucionalidade
conseqente, a lei inconstitucional e, por conseqncia o decreto tambm . Na
inconstitucionalidade indireta isso no ocorre. Aqui, a lei constitucional, no h vcio na lei. S
que o decreto que a regulamenta ilegal. Ao contrrio do exemplo anterior, a lei, que o ato
normativo primrio no tem vcio s o secundrio. Se o decreto ilegal, de forma reflexa ou
oblqua, e ele tambm vai ser inconstitucional por violao ao art. 84, IV, da Constituio.
Art. 84. Compete privativamente ao presidente da repblica:
IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir
decretos e regulamentos para sua fiel execuo.
Se o decreto ilegal, ele no foi expedido para a fiel execuo da lei e est violando, por via
reflexa, a Constituio. Todo decreto ilegal, direta ou indiretamente inconstitucional.
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Pergunta-se: esse decreto ilegal pode ser objeto de uma ADI? No porque ele no viola
diretamente a constituio. Na ADI, o ato tem que estar ligado diretamente CF. Se estiver ligado de
forma apenas indireta, no pode ser objeto de ADI.
Feitas essas observaes, vamos analisar um outro aspecto, que so as formas de controle de
constitucionalidade. Cuidado para no confundir as duas hipteses. O que acabamos de ver foram as
formas de inconstitucionalidade, de como a inconstitucionalidade pode ocorrer. Agora, veremos como o
controle de constitucionalidade pode ser exercido.
FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Alguns autores aqui no Brasil costumam colocar controle difuso como se fosse o mesmo que
controle concreto ou controle incidental. E controle concentrado como se fosse a mesma que o abstrato ou
controle por via de ao. Essa classificao que faremos ser para deixar claro que so coisas diferentes.
Controle concentrado e difuso uma coisa. Concreto e abstrato outra muito diferente. possvel ter
concentrado concreto e concentrado abstrato e difuso concreto e difuso abstrato. Classificao:
1) Quanto COMPETNCIA o controle de constitucionalidade pode ser:
a) Difuso ou Aberto
b) Concentrado ou Reservado
O critrio aqui a competncia para exercer o controle. Qual o rgo do Judicirio que tem
competncia par a exercer o controle de constitucionalidade neste caso. Essa distino s se aplica ao
controle feito pelo Judicirio. Alguns perguntam: e o controle feito pelo Legislativo difuso ou
concentrado: No existe essa classificao pelo controle feito pelo Legislativo ou pelo Executivo. Essa
classificao exclusiva do Judicirio.
Difuso quando qualquer juiz ou tribunal, sem exceo, tiver competncia para exerc-lo. Por
isso chamado tambm de controle aberto porque aberto a todos os rgos do Judicirio. Qualquer juiz
ou tribunal pode exerc-lo: juiz militar, do trabalho, eleitoral, de primeira instncia, etc. Eles podem
analisar incidentalmente se uma lei ou no inconstitucional.
Concentrado aquele que se concentra em apenas um tribunal. S um tribunal pode exercer
esse tipo de controle. reservado a apenas um tribunal. Quem pode exercer controle concentrado no
Brasil? Se o parmetro for a CF, o nico rgo que pode exercer o controle concentrado o STF. Se o
parmetro for uma Constituio do Estado, apenas o Tribunal de Justia que ter essa competncia. O
controle concentrado nesses dois rgos do Poder Judicirio.
O controle difuso conhecido tambm como sistema norteamericano de controle. Por que? Como
o primeiro controle de constitucionalidade de lei exercido na histria foi nos Estados Unidos, em 1803,
por um juiz chamado John Marshall no famoso caso Marbury v. Madison, e esse controle foi feito da
forma difusa, acabou o controle difuso ficando conhecido como sistema norteamericano de controle.
Quando surgiu no direito brasileiro esse tipo de controle? Foi na Constituio de 1891 (nossa
primeira Constituio republicana antes dela, foi a Constituio Imperial de 1824)) foi a primeira
Constituio brasileira que consagrou o controle difuso.
O controle concentrado conhecido como sistema austraco ou europeu. Europeu porque
adotado pela maioria dos pases da Europa. E austraco porque surgiu na ustria.
Quando surgiu esse tipo de controle concentrado? Em 1920 (mais de um sculo depois que o
controle difuso) e foi criado por Hans Kelsen. Na poca, era Ministro da Guerra e a pedido do Governo
Austraco criou esse sistema para a promulgao da Constituio Austraca de 1920.
O controle concentrado no Brasil foi introduzido pela EC-16 de 1965, com a Constituio de
1946.
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2) Quanto FINALIDADE, o controle de constitucionalidade pode ser:

a) Concreto
Abstrativizao ou Objetivao ou Verticalizao do Controle Concreto
b) Abstrato
Este um critrio totalmente diverso do anterior. Agora vamos analisar a finalidade do exerccio
do controle e no o rgo competente para exerc-lo.
Quanto o controle de constitucionalidade tem por finalidade proteger direitos subjetivos, este
controle denominado controle concreto de constitucionalidade.
Se a finalidade principal no for proteger direitos subjetivos, ma a proteo da ordem
constitucional objetiva, este controle ser chamado de controle abstrato.
Por que um concreto e o outro se chama abstrato? No que o controle em si seja feito de
acordo com o caso concreto. Todo controle de constitucionalidade feito em abstrato. Quando o juiz
analisa uma lei em face da constituio, quando faz essa analise de compatibilidade faz essa anlise em
tese. Para essa anlise, ele no leva em considerao as circunstncias do caso concreto, faz uma anlise
em abstrato, avaliando se a lei constitucional ou no constitucional. Por que ento chamado de
concreto se anlise feita em tese? O concreto aquele que surge a partir de um caso concreto. Quando
se tem um caso concreto de violao de direito subjetivo, essa questo levada ao Judicirio e a surge o
controle concreto, aquele feito a partir de um caso concreto levado apreciao do Judicirio.
A inconstitucionalidade algo incidental para ser decidido no caso concreto. O juiz tem que
analisar se a lei compatvel com a Constituio. Vamos imaginar que ele entenda que no. A partir deste
antecedente, da inconstitucionalidade da lei, ele decide o consequente. Qual o consequente? O caso
concreto. A partir desta anlise preliminar sobre se a lei constitucional ou no, ele decide se houve
violao de direito subjetivo ou no.
Exemplo: questiona-se a constitucionalidade de um tributo. O juiz analisa se a lei que criou o
tributo constitucional. Se entender que constitucional, ele julga o pedido improcedente para que a
pessoa pague o tributo. Se julgar a lei instituidora do tributo inconstitucional, ele julga o pedido
procedente, afastando a incidncia da norma.
O abstrato feito em tese. No existe um caso concreto. A nica anlise feita no controle abstrato
se a lei compatvel ou no com a Constituio. A anlise feita apenas em tese.
Quando o controle concreto, a pretenso deduzida em juzo a travs de um processo
constitucional subjetivo. Por que subjetivo? Porque a finalidade a proteo de direitos subjetivos. Por
isso se chama assim.
Quando o controle abstrato, a pretenso deduzida em juzo atravs de um processo chamado
de processo constitucional objetivo. Por que objetivo? Porque a finalidade desse processo a proteo da
ordem constitucional objetiva e no direitos subjetivos.
c) Processo subjetivo visa proteger direitos subjetivos.
d) Processo objetivo visa proteger a ordem constitucional objetiva.
No controle concreto bvio que se tem, secundariamente, o objetivo de se proteger direitos
subjetivos. Assim como o controle abstrato prima, secundariamente, por proteger direitos subjetivos.
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Eu posso ter um controle abstrato concentrado assim como eu posso ter um controle concreto
concentrado. Como ocorre na Alemanha. L, todo controle de constitucionalidade concentrado. Tanto o
concreto, quanto o abstrato. L, quem faz o controle o TFC. O controle se concentra nesse tribunal. Seja
ele para proteger direitos subjetivos (controle concreto), seja ele para proteger a ordem constitucional
objetiva (controle abstrato).
Abstrativizao ou Objetivao ou Verticalizao do Controle Concreto
No Brasil, o principal defensor desta tendncia o Min. Gilmar Ferreira Mendes. Em algumas
decises do STF tem defendido essa tendncia. O raciocnio feito por ele, a favor dessa tendncia, o
seguinte: O STF o guardio da Constituio (isso est previsto expressamente no art. 102). Sendo assim,
cabe ao STF dar a ltima palavra sobre como a Constituio deve ser interpretada. Interpretaes
divergentes enfraquecem um princpio conhecido como princpio da fora normativa da Constituio
(estudaremos adiante). Basicamente, o raciocnio a favor da abstrativizao esse: O STF o guardio da
Constituio e, se assim, d a palavra final e cada juiz interpretando a Constituio de uma forma
diferente enfraquece a fora normativa da Constituio. Com base nesse raciocnio, Gilmar Mendes
defende que as decises do STF tm que ter sempre efeito erga omnes. Ou seja, quando o STF interpretar
a Constituio, essa interpretao no deve valer apenas para as partes envolvidas no processo. Ela
deveria ter o efeito erga omnes, deveria valer para todos porque o STF, como guardio que tem que
bater o martelo.
E porque esse nome? Abstrativizao/objetivao/verticalizao do Controle Concreto? Porque
ele est defendendo um efeito tpico de qual controle? Do controle abstrato para o controle concreto de
constitucionalidade. Ele est defendendo que este efeito, que tpico do controle abstrato, tpico do
processo constitucional objetivo seja estendido ao processo constitucional subjetivo. Por isso, a tendncia
de abstrativizao.
Raciocnio do Gilmar: aqui no Brasil h dois sistemas de controle, o difuso (feito por qualquer
juiz ou tribunal, norteamericano) e o concentrado (s pelo STF e pelos TJ's). No entanto, nosso sistema
o da civil law, tpico dos pases europeus, que adotam o controle concentrado. Gilmar diz que adotamos
os dois sistemas, mas nosso sistema o da civil law, ento o concentrado seria o controle mais indicado
para nossa realidade. Isso porque nos EUA h um instituto chamado de ?. Este instituto significa que os
tribunais devem dar o devido peso ao precedente judicial. Nos EUA, apesar do controle ser difuso, o
precedente judicial vinculante para os outros rgos. Quando a Suprema Corte d uma deciso, ela
vincula todos os demais rgos, como acontece aqui no Brasil com o controle concentrado. No sistema
norteamericano o controle difuso mas vinculante, que um efeito chamando de binding effect (essa
expresso caiu no concurso pra juiz do TRF da 1 Regio). O binding effect corresponde ao efeito
vinculante no direito brasileiro). L nos EUA, mesmo o controle sendo difuso, quando a Suprema Corte
d uma deciso, essa deciso vincula, em razo do binding effect, todo o Judicirio. No Brasil, no.
Quando o STF decide no controle difuso, a deciso tem apenas efeitos interpartes. E isso viola o princpio
da igualdade. Coma a deciso s vale para aquelas partes, acaba violando o princpio da igualdade
(porque no se estende s demais pessoas). Por isso, segundo Gilmar, esse sistema no adequado para
ns.
Os que so contrrios a essa tendncia defendida por Gilmar Mendes e outros mais so chamados
de procedimentalistas. Por que os procedimentalistas so contrrios a essa tendncia de abstrativizao
ou objetivao do controle? O argumento bsico o seguinte: o controle difuso o mais adequado para a
proteo dos direitos fundamentais, por existir uma tendncia nos tribunais superiores a se acomodarem
com as polticas de governo. Os juzes de 1 grau, como esto mais prximas do indivduo, tm uma
sensibilidade maior do que os membros de cortes superiores. Ento, o controle mais adequado para
proteger os direitos individuais em detrimento das polticas de governo, seria o controle difuso e no o
concentrado.
Como essa tendncia de abstrativizao tem se expressado no nosso direito? Em dois aspectos: no
aspecto jurisprudencial e no aspecto legislativo. Essa uma matria recente, que no se encontra com
facilidade nos manuais. Tem um artigo do Fredie Didier que ele fala sobre isso. um dos poucos artigos
que temos no Brasil a respeito do tema.
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Na jurisprudncia do STF, quais so as decises onde h essa tendncia de abstrativizao? A
primeira deciso foi a proferida no RE 197/SP. um RE famoso que trata do nmero de vereadores
proporcional populao do municpio. O STF decidiu que deveria haver uma proporo objetiva entre a
populao do municpio e o nmero de vereadores. Nessa deciso, Gilmar Mendes diz claramente que a
deciso proferida naquele RE, que instrumento de controle difuso concreto (foi um municpio que
interps esse RE), tinha efeito transcendente. Ou seja, que aquela deciso proferida na ao interposta
pelo municpio paulista surtiria efeitos em todos os municpios da federao brasileira. Os outros
concordaram? O professor no sabe porque ningum discordou mas ningum manifestou sua
concordncia.
A segunda deciso tambm famosa. Foi proferida no HC 82.959/SP. Esse HC decidiu a questo
da constitucionalidade da progresso do regime na Lei de Crimes Hediondos, onde o STF decidiu que a
vedao da progresso do regime violava o princpio da individualizao da pena. Essa deciso foi
interessante pelo seguinte: Alguns ministros nos seus votos, disseram que o efeito da deciso, apesar de
ser um HC impetrado por uma pessoa (controle concreto difuso), seria erga omnes, ou seja, um efeito
tpico do controle abstrato. A maioria dos tribunais do Brasil, passou a adotar o entendimento do
Supremo, o de que a vedao progresso do regime era inconstitucional. No entanto, um juiz da
comarca de Rio Branco (Acre) disse que a deciso do supremo foi dada em controle concreto, com efeitos
apenas interpartes. Se tem esse efeito, alegou que no era obrigado a obedecer a deciso do STF, que
poderia entender como bem quisesse. Ento, ele no estava seguindo esse entendimento. A Defensoria do
Acre, diante da postura do juiz em aplicar a Lei de Crimes Hediondos que veda a progresso, ajuizou uma
Reclamao no STF (Reclamao 4335/AC). Quando cabe a reclamao? Quando a autoridade da
deciso do STF est sendo descumprida. Quem foi o relator dessa Reclamao? Gilmar Mendes. Ele, ao
relatar, disse: realmente, o juiz est descumprindo a deciso do STF porque ns conferimos efeito erga
omnes e julgou procedente a reclamao. Na poca que o Supremo deu essa deciso, todos os autores
entenderam que o efeito tinha sido erga omnes. Para surpresa geral, os outros dois Ministros do Supremo
que votaram (Seplveda Pertence e Joaquim Barbosa) disseram que no. Que o efeito no tinha sido erga
omnes, mas apenas interpartes. Teremos que esperar o resultado dessa deciso para saber porque est 2
(Gilmar e Eros Grau) a 2 (Seplveda e Joaquim).
Uma ltima deciso do STF que reflete essa tendncia. Foi a deciso conferida em mandados de
injuno a respeito de greve. Para o STF anteriormente, o mandado de injuno tinha apenas o efeito de
dar cincia ao poder competente de sua omisso, que era a corrente no concretista: vc deveria ter feito a
lei e no fez. Esse era o efeito do mandado de injuno. Passados quase vinte anos, sem a
regulamentao do direito de greve pelos servidores pblicos, o STF cansou de comunicar ao Legislativo.
O que fez? Deu uma deciso para o caso concreto, mas no apenas para quem impetrou o mandado de
injuno. A deciso no mandado de injuno teve efeito erga omnes. O STF fez uma norma geral e
abstrata para todos os servidores civis e no apenas para quem impetrou mandado de injuno. Essa
uma tendncia de abstrativizao porque o mandado de injuno um instrumento de controle concreto e
foi dado a ele um efeito de controle abstrato: abstrativizao do controle concreto.
O professor disse que essa tendncia ocorre tanto na jurisprudncia quanto na legislao.
Na legislao, temos dois casos que demonstram essa preocupao em que o Supremo atue como
corte constitucional, dando deciso para todos. Os dois casos foram introduzidos pela EC-45/04:
d) Smula Vinculante (art. 103-A)
e) Recurso Extraordinrio exigncia de demonstrao do requisito intrnseco de
admissibilidade do recurso. Qual esse requisito exigido atualmente? Demonstrao de
repercusso geral (art. 102, 3)
O que tem a ver smula vinculante com abstrativizao do controle de constitucionalidade? A
smula vinculante surge a partir decises reiteradas sobre matria constitucional proferidas no controle
difuso concreto. Porque se for controle abstrato, ser apenas uma deciso com efeito erga omnes e
vinculante. O que a smula vinculante? Um entendimento que se consolida a partir de decises
proferidas no controle concreto que so sedimentadas numa determinada interpretao. Como j decidiu
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vrias vezes, a interpretao essa. E a essa interpretao ser vinculante. Vale para todos os casos
semelhantes.
Quando a constituio passou a exigir repercusso geral quis deixar claro que o papel do STF ao
julgar o recurso extraordinrio no julgar o conflito entre A e B. porque esse conflito, ainda que seja de
extrema relevncia, pode ser julgado por um juiz ou tribunal de primeiro grau. Ele no precisa chegar no
STF. Qual o papel do STF? assegurar a supremacia da Constituio. fazer o papel de guardio da
CF. No papel do Supremo cuidar de interesses individuais. Ele s deve ser invocado quando a questo
tratar de interesse geral. Por isso, a exigncia de repercusso geral, o que demonstra uma tendncia de
abstrativizao.
2) Quanto NATUREZA do RGO responsvel pelo controle, o controle de
constitucionalidade pode ser:
a) Poltico
b) Jurisdicional
Controle poltico aquele exercido por rgo sem natureza jurisdicional. Ele no exercido pelo
Judicirio. Ou exercido pelo Legislativo ou por um rgo especfico criado para esse fim (exercer o
controle de constitucionalidade).
Exemplos de pases que adotam o controle poltico: Frana, onde se adota o sistema poltico de
controle de constitucionalidade.
O controle jurisdicional aquele feito pelo judicirio, como ocorre no Brasil e nos Estados
Unidos. Mas no se no Brasil no s o Judicirio que exerce o controle, por que o nosso sistema
jurisdicional e no misto? Quando se fala em sistema jurisdicional no quer dizer que s o Judicirio tem
essa funo. Esse sistema aquele em que o Judicirio tem a funo principal de exercer o controle, mas
no significa que seja o nico rgo incumbido. Ele o rgo responsvel principalmente, mas no e o
nico. Apesar de todos poderem exercer, o nosso sistema o jurisdicional, que o mesmo sistema
norteamericano. A funo principal de exercer o controle cabe ao Judicirio.
Nosso sistema jurisdicional, apesar disso, diferente do sistema misto. O misto um sistema que
conjuga o controle poltico com o controle jurisdicional, como acontece na Sua, por exemplo. Como
funciona l esse controle? Na Sua, quando se trata de lei nacional, quem exercer o controle o
parlamento (legislativo), a Assemblia Nacional. O Judicirio no exerce o controle de
constitucionalidade sobre esse tipo de lei. Na Sua h dois sistemas, de acordo com a natureza da lei. Se
a lei nacional, o controle poltico. Se a lei local, quem controla o judicirio via controle
jurisdicional. L o controle misto porque conjuga esses dois controles. E isso no se assemelha ao
sistema brasileiro porque aqui o Judicirio exerce o controle de constitucionalidade de qualquer tipo de
lei.
O professor sempre recebe e-mails de alunos argumentando que leram algo sobre sistema misto e
que sistema misto no isso que o professor falou. S que o sistema misto que s vezes as pessoas
confundem , na verdade, o chamado controle misto, que uma denominao que o professor no gosta
exatamente para no confundir com o sistema misto acima. Ele prefere falar em controle combinado, que
uma expresso utilizada por Andr Ramos Tavares. Por que o nosso controle de constitucionalidade
misto ou combinado? Porque combina o controle difuso com o concentrado. Perceberam a diferena? No
tem nada a ver uma coisa com a outra. L em cima, analisa-se a natureza do rgo, aqui embaixo estou
analisando a competncia para exercer o controle. O nosso controle chamado de misto, no em razo da
natureza do rgo, mas em razo das espcies de controle que ns temos no Brasil. O sistema
norteamericano e o sistema europeu, que o concentrado. Por isso alguns autores dizem que adotamos o
controle misto, que no tem nada a ver com o sistema misto anteriormente mencionado.
4) Quanto ao MOMENTO, em que o controle realizado, ele pode ser:
a) Preventivo
b) Repressivo
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Preventivo para prevenir uma leso. Repressivo, para reparar uma leso que j ocorreu. Ambos
podem ser exercidos por todos os rgos: Legislativo, Executivo e Judicirio.
Controle preventivo exercido pelo Legislativo: Qual o rgo do Legislativo, tanto no
Congresso, quanto na Assemblia Legislativa, quanto nas Cmaras Municipais, responsvel por exercer
um controle preventivo de constitucionalidade, antes que a lei viole a Constituio? So as chamadas
CCJ, Comisso de Constituio e Justia. Todo rgo do Legislativo, seja ele Federal, Estadual ou
Municipal, tem uma CCJ, que uma Comisso que faz uma anlise preliminar do projeto de lei. Antes de
o projeto de lei ser votado. Exemplo: projeto que descriminaliza o aborto no 1 trimestre de gestao. Ele
no chegou sequer a ser votado no Plenrio porque a CCJ disse que o projeto de lei era inconstitucional
porque o direito vida era inviolvel. No deixou, sequer, a questo ser votada.
Controle preventivo exercido pelo Executivo: Dentro ainda do processo legislativo, aps anlise
do Legislativo, o projeto vai para o Executivo. Atravs de que ato o Chefe do Executivo exerce o controle
preventivo de constitucionalidade? Atravs do veto jurdico. Veto poltico ou veto jurdico? Veto jurdico
(art. 66, 1). O Chefe do Executivo pode vetar um projeto de lei em duas hipteses: quando entender
que o projeto de lei inconstitucional ou quando entender que contrrio ao interesse pblico. So as
duas situaes nas quais ele pode vetar um projeto de lei. Se ele entender que o projeto de lei contrrio
ao interesse pblico, essa anlise poltica ou jurdica? poltica porque ele analisa sob a perspectiva do
interesse pblico. Quando ele veta por entender que inconstitucional ele est fazendo uma anlise
jurdica. Ele faz uma anlise tomando por base a Constituio, da o veto ser um veto jurdico. Art. 66,
1.
d) Veto poltico Projeto Contrrio ao Interesse Pblico
e) Veto jurdico Projeto Inconstitucional
f) Veto jurdico-poltico Projeto Inconstitucional e Contrrio ao Interesse Pblico
(fim do 1 tempo da aula)
Controle preventivo exercido pelo Judicirio: O Poder Judicirio s vai poder exercer o controle
preventivo em apenas uma hiptese excepcional: impetrao de mandado de segurana por
parlamentar quando houver inobservncia do devido processo legislativo constitucional.
O art. 60, 4. o exemplo, geralmente cobrado em prova.
Art. 60, 4. no ser objeto de deliberao a proposta de
emenda tendente a abolir:
Uma proposta de emenda tendente a abolir uma clausula ptrea no pode sequer ser objeto de
deliberao. Ou seja, mesmo antes de uma emenda desse tipo ser aprovada, s de haver deliberao, j
houve violao Constituio. O indivduo pode ajuizar uma ao neste caso para o Judicirio tomar
providncia? No porque uma proposta de emenda no viola direitos concretos de ningum. No cabe ao
indivduo provocar esse controle. Caberia ADI, ADC ou ADPF questionando proposta de emenda?
Proposta de emenda no lei. Tambm no ato normativo. E no ato do poder pblico porque no est
completo. Por isso, no pode ser objeto de ADI, ADC ou ADPF. A nica hiptese a impetrao de MS.
E por que s o parlamentar pode impetrar esse MS? Quem participa do processo legislativo apenas o
parlamentar. Ento, ele tem o direito pblico subjetivo observncia desse processo legislativo. Se o
processo legislativo no for observado, haver violao do direito pblico subjetivo do parlamentar da
observncia desse processo. Se houve violao de direito pblico subjetivo lquido e e certo, cabe
mandado de segurana.
Este um controle concreto ou abstrato? um processo constitucional objetivo ou subjetivo?
Quando o mandado de segurana protege direito subjetivo, o controle concreto (surge a partir da
violao concreta de um direito) em processo constitucional subjetivo (o que est em jogo aqui a
proteo do direito subjetivo do parlamentar).
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O parlamentar s tem essa legitimidade se ele for parlamentar da Casa onde o projeto esteja em
tramitao. Se for de outra Casa no pode impetrar o MS. Deputado Federal s pode impetrar MS por
inobservncia do processo legislativo se projeto de lei estiver em tramitao na Cmara. Se estiver no
Senado no cabe impetrao por deputado, mas por Senador.
Este controle preventivo impede posterior controle repressivo? No. Aqui o que foi analisado foi
apenas o processo legislativo. Nada impede que a emenda seja posteriormente analisada via controle
repressivo.
Controle repressivo exercido pelo Legislativo: O repressivo aquele controle feito depois que a
proposta de emenda j se transformou em emenda ou que o projeto de lei se transformou em lei. O
Legislativo pode exercer o controle repressivo em trs hipteses:
c) Art. 49, V
d) Art. 62
e) Smula 347, STF
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: V
sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegao legislativa.
Nestes dois casos, o chefe do Executivo exorbitou dos limites. A lei delegada foi alm, tratou de
matria que no estava na resoluo que deu a ele a delegao. O decreto no foi para a fiel execuo da
lei, porque foi alm, tratando de questes que no estavam na lei. A parte do ato que exorbitou os limites
pode ser sustada pelo Congresso. Ele expede um decreto legislativo sustando a parte que exorbita.
A segunda hiptese de medida provisria (art. 62). Em relao MP o Congresso Nacional pode
apreciar dois aspectos: 1) Os dois pressupostos constitucionais: relevncia e urgncia. Se o Presidente da
Repblica edita MP que no relevante ou urgente de forma a justificar a MP, o Congresso pode rejeitar
de cara, sem nem apreciar o mrito porque os pressupostos constitucionais no foram obedecidos.
O Poder Judicirio s pode analisar os pressupostos constitucionais de relevncia e urgncia
quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva. Segundo o STF no cabe, em princpio, ao
Judicirio analisar se uma MP relevante ou no. Quem deve analisar isso , em primeiro lugar, o Chefe
do Executivo e, em segundo lugar, o Legislativo, que d a palavra final. No entanto, se a
inconstitucionalidade for flagrante, nestes casos, o Judicirio pode se pronunciar.
Exemplo: Lula editou MP conferindo status de Ministro ao Presidente do Banco Central.
Questionou-se que no havia urgncia porque a economia andava bem, por outro lado, toda a situao
poderia mudar. Qualquer argumento poderia ser aceito. Neste caso, no o Poder Judicirio que vai dizer
se h urgncia ou no.
Caso da MP editada pelo Presidente da Repblica sobre ao rescisria. O STF disse que no
havia urgncia, mesmo porque rescisria tem dois anos de prazo. Se assim, no tem urgncia Caberia
projeto de lei a ser aprovado em prazo razovel. No tem urgncia nem relevncia que justifiquem edio
de MP. O STF julgou inconstitucional o caso da ao rescisria porque a inconstitucionalidade ali era
evidente. Mas raro o Supremo declarar uma MP inconstitucional por no ter atendido os pressupostos.
Somente quando a inconstitucionalidade for flagrante que o STF e o Poder Judicirio podem analisar.
Alm disso, o PL pode analisar o contedo da MP. Se entende que aquela MP trata de matria de
LC, pode rejeitar a MP, exercendo controle de constitucionalidade. Ele no est analisando o mrito da
MP. Est analisando se ela compatvel ou no com a CF.
Smula 347, STF (O Tribunal de Contas no exerccio das suas atribuies pode analisar a
constitucionalidade de leis e atos do Poder Pblico) essa smula faz referncia do Tribunal de Contas
que instituio autnoma e rgo auxiliar do Poder Legislativo. Dentro de suas atribuies, o TC pode
exercer controle de constitucionalidade. No que ele vai declarar uma lei inconstitucional, mas ele pode
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rejeitar que uma conta seja aprovada ao argumento de que, apesar de a conta ter sido aviada com base em
uma lei, essa lei inconstitucional.
Minas: Itamar contratou sem concurso com base na Constituio Mineira. Quando o TC foi
analisar, argumentou exatamente dessa forma: no obstante a contratao ter sido feita com base nem
dispositivo constitucional estadual, essa norma afronta a CR e, portanto, inconstitucional, no sendo
possvel a contratao.
Controle repressivo exercido pelo Chefe do Executivo: Hiptese bastante polmica controle
repressivo pelo chefe do executivo. Isso s vale para o chefe e no para qualquer pessoa do Executivo. O
Ministro, o Secretrio, no podem. Chefe Presidente da Repblica, Governador de Estado e Prefeito.
Os trs poderes so subordinados Constituio, mas esto os trs no mesmo nvel. Se assim,
por que o Executivo obrigado a executar as leis do Legislativo? Porque a CF assim determina. Observese que dois poderes esto subordinados Constituio. Assim, se o PJ entende que determinada lei
inconstitucional, no obrigado a aplic-la. Ele deve obedincia Constituio. Pode, de ofcio, fazer
isso no controle difuso. O PE a mesma coisa. Os chefes dos entes da federao podem negar
cumprimento a uma determinada lei por entend-la inconstitucional. Isso vale para qualquer lei. Federal,
municipal, estadual, ato normativo, etc..
MP do apago de FHC. O Governador de MG, Itamar disse que no ia cumprir a MP porque ela
feria a Constituio. Mas se o Chefe do Executivo deixa de cumprir uma lei ele no est cometendo crime
de responsabilidade? Para que ele no incida em crime de responsabilidade, no basta ele deixar de
cumprir. Ele tem que motivar o seu ato. Tem que dizer os motivos pelos quais no ir cumprir e, alm
disso, tem que dar publicidade a esse ato, o que ele normalmente faz atravs de decreto. Esses so os dois
requisitos exigidos. At quando ele pode negar cumprimento lei que entenda ser inconstitucional? At
que o STF d uma deciso com efeito vinculante. No caso do governador de MG que no cumpriu a MP
do apago. O PR, na poca, ajuizou ADECON para que a MP fosse declarada constitucional. O STF
concedeu medida cautelar e a cautelar no controle abstrato tem efeito vinculante. Ento, a partir do
momento que na ADC o STF concedeu cautelar, a MP no foi mais descumprida. Todos tiveram que
passar a obedecer a previso ali contida. Isso at a deciso definitiva. Porque a presuno que era relativa,
vira absoluta.
Existe uma controvrsia na doutrina sobre essa hiptese no ser mais possvel aps a CF/88. H
autores que alegam o seguinte: antes da CF/88, havia apenas um legitimado que poderia propor
representao de inconstitucionalidade no STF, que era o PGR. Como era s o PGR que poderia propor
ao no STF se justificava que o Chefe do Executivo deixasse de cumprir, j que ele no dispunha de
nenhum instrumento para questionar a inconstitucionalidade. Depois de 1988, essa legitimao foi
ampliada, ficando estendida ao Presidente da Repblica e ao Governador do Estado. Se eles podem
propor ADI, ou at uma ADPF, no se justifica mais que deixem de cumprir uma lei sob o argumento de
que inconstitucional porque basta ajuizar a ao e pedir cautelar para que a lei deixe de ser aplicada.
Assim, para alguns autores, essa negativa de cumprimento no seria mais possvel. No se justificaria
porque tanto o Presidente da Repblica quanto o Governador podem propor ADI.
Posicionamento da Jurisprudncia: o STF tem entendimentos posteriores a 1988 admitindo. O
Chefe do Executivo deve negar cumprimento a lei inconstitucional. O dever dele no cumprir uma lei
inconstitucional. Isso aps 1988. NO STF, h duas decises a respeito do tema, mas a questo principal
em si no foi discutida. Foi apenas discutida incidentalmente. Ento, no d pra saber o posicionamento
do STF. Gilmar, de quem o voto, admite. Mas no d para falar que os demais admitem porque no foi
discutida por todos. Foi apenas mencionada no voto de Gilmar. H outra deciso do Seplveda, de 1998,
em que ele admite tambm.
Como hoje o Presidente e o Governador tem legitimidade para propor ADI e ADPF, por uma
questo de coerncia, deve negar cumprimento lei, mas concomitantemente ajuizar a ADI para que
aquela lei no seja aplicada. uma questo de coerncia. No d cumprimento, mas deve,
concomitantemente, ajuizar a ADI.
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Controle repressivo exercido pelo Judicirio: O controle feito pelo Judicirio no vamos estudar
agora porque o controle principal. Ele s vai mencionar que o controle do Judicirio pode ser o controle
difuso ou concentrado (que sero estudados mais adiante).
Aqui terminamos a anlise das formas de controle: Primeiro vimos as formas de
inconstitucionalidade, depois as formas de controle e, agora, vamos agora, para a ltima etapa os efeitos.
EFEITOS DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE
Essa a parte mais interessante do Estudo at aqui. Vimos, at agora, a parte mais bsica. Agora,
faremos um estudo mais atual.
1 Critrio: Quanto ao aspecto OBJETIVO
Vamos imaginar duas sentenas: uma proferida no controle concreto e uma outra, proferida no
controle abstrato. Quais so as trs partes nas quais se divide uma sentena? Relatrio, fundamentao e
dispositivo. Isso vale tanto para o controle concreto, quanto para o controle abstrato.
No controle concreto, qual o pedido feito pela parte? Controle concreto, processo constitucional
subjetivo. Qual o pedido? O que ela quer que seu direito subjetivo seja concedido. Ela no quer saber
se a lei que criou o tributo constitucional ou no constitucional ela no quer pagar o tributo porque
fere direito subjetivo dela. Esse o pedido: proteo de direito subjetivo. Mas para esse pedido ser
atendido, qual a causa de pedir? A inconstitucionalidade da lei. O pedido dela est baseado na
inconstitucionalidade da lei. Por entender que a lei inconstitucional que ela pede a proteo do direito
subjetivo. Quando o juiz julgar isso no caso concreto, onde ele aprecia a inconstitucionalidade da lei? Na
fundamentao ou no dispositivo? Ele faz isso na fundamentao. aqui que feita a anlise da
inconstitucionalidade. Ao fundamentar a sua deciso, ele vai dizer se a lei incompatvel ou no com a
Constituio. A partir desse antecedente (lei) que ele vai julgar o pedido procedente ou improcedente.
Se ele no entender que a lei no viola a CF, o pedido vai ser julgado improcedente. Observem que o que
decidido no dispositivo, o que faz coisa julgada no a inconstitucionalidade da lei, mas o direito que a
pessoa tem ou no a partir do que foi observado no antecedente. A coisa julgada o consequente. So
dois momentos distintos. Um a anlise do mrito em abstrato, o outro, a anlise do caso concreto.
Como se sabe, o dispositivo, em regra, tem efeito apenas interpartes. A anlise da
inconstitucionalidade apenas, incidental. Por isso se chama esse controle concreto de controle incidental
ou por via de defesa ou por via de exceo. A denominao defesa inadequada porque algum pode
impetrar MS, por exemplo, questionando a constitucionalidade de uma lei. Incidental ou por via de
exceo porque a inconstitucionalidade no a questo principal. O principal o direito subjetivo. Ento,
no controle concreto tempos, quanto ao aspecto objetivo, a anlise da inconstitucionalidade feita na
fundamentao.
No controle abstrato, h dois aspectos importantes: a declarao de inconstitucionalidade da lei,
ser feita no dispositivo da deciso: julgo procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da
lei tal. Quais so os efeitos dessa declarao de inconstitucionalidade no controle abstrato, seja na ADI,
seja na ADC, seja na ADPF? Em todas as aes de controle abstrato o efeito da deciso vai ser sempre,
erga omnes e vinculante. Isso vale tanto para deciso de mrito quanto para medida cautelar. A cautelar
tambm vai ter esses efeitos porque no controle abstrato, como no existem partes formais, o efeito nunca
tem que ser interpartes. O efeito ser sempre erga omnes. Isso da natureza do controle abstrato, o efeito
erga omnes e, agora, por efeito da legislao, vinculante.
IMPORTANTE ISSO:
Existe uma teoria que defende a chamada transcendncia dos motivos ou, como caiu na prova
do MP/MT: efeito transcendente dos motivos determinantes. So duas expresses que designam o
mesmo fenmeno.
De acordo com a teoria extensiva, o efeito vinculante no se restringe ao dispositivo da deciso
de mrito, a essa parte da deciso. Ele atinge, tambm, a fundamentao da deciso, ou seja, os motivos
determinantes daquela deciso. O efeito vinculante atinge, no apenas o dispositivo (que diz se
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constitucional ou inconstitucional), mas tambm os motivos determinantes da deciso. Quando se fala
em motivos determinantes da deciso so os motivos que levaram o tribunal a declarar a lei
inconstitucional, a chamada ratio decidendi. Razes que levaram o tribunal a decidir daquela maneira.
Questes secundrias, acessrias so as chamadas obiter dicta. Essas questes acessrias so
vinculantes? No. Essas questes acessrias no so vinculantes. Apenas a ratio decidendi vinculante.
Ento, quanto ao aspecto objetivo temos o seguinte: A deciso proferida em ADI, ADC e ADPF
produz efeito erga omnes e vinculante que vale no s para o dispositivo, mas tambm para os motivos
que levaram o tribunal a decidir daquela forma (ratio decidendi). A interpretao vincula. Por que isso?
Por que os motivos que determinaram a deciso so vinculantes? O raciocnio o seguinte: onde feita a
interpretao pelo STF? Na fundamentao e no no dispositivo. Se ao STF, que o guardio da CF, cabe
dar a ltima palavra sobre como a CF deve ser interpretada, onde ele vai dar a ltima palavra? Na
fundamentao. Para que a fora normativa da CF seja assegurada, que a interpretao dada na
fundamentao tem que ter efeito vinculante.
o mesmo raciocnio que vimos no controle difuso. Interpretaes divergentes enfraquecem a
fora normativa da Constituio. Essa a teoria extensiva. Todo mundo concorda que a fundamentao
vinculante? pacfico? No. H autores que entendem que apenas o dispositivo seria vinculante. O STF
adota que entendimento? Na jurisprudncia do STF h decises nesse sentido e h decises que no falam
nada sobre a fundamentao. Ento, no pacfico. No se pode dizer que o Supremo adota o efeito
transcendente dos motivos determinantes em todas as decises. Mas em algumas j adotou.
2 Critrio: Quanto ao aspecto SUBJETIVO
Quem so aqueles atingidos pela deciso do controle abstrato? Quem atingido pelo efeito erga
omnes e pelo efeito vinculante? No vamos falar aqui do controle concreto porque o efeito, neste caso
interpartes e diz respeito apenas s partes envolvidas no processo. Vamos nos ater ao abstrato.
O efeito erga omnes, subjetivamente falando, mais amplo do que o vinculante porque no atinge
apenas os Poderes Pblicos, mas tambm particulares. O efeito contra todos, vale para todos. Muita
gente confunde o seguinte: o efeito erga omnes que impede que uma deciso proferida em ADI, ADC
ou ADPF seja discutida novamente? No. O que impede a discusso da questo novamente so os
sistemas de precluso processual, como a coisa julgada. Porque se fosse o efeito erga omnes, com a
concesso da cautelar que tambm tem efeito erga omnes, a questo no poderia continuar a ser discutida.
O que impede que a discusso continue so os sistemas de precluso processual como a coisa julgada. O
efeito erga omnes est relacionado aos efeitos subjetivos da deciso e no o impedimento de que a
discusso continue a ser discutida.
O efeito vinculante atinge apenas os Poderes Pblicos. No atinge os particulares. Quais so os
Poderes Pblicos atingidos pela deciso com efeito vinculante?
Atinge toda a Administrao Pblica, direta, indireta, federal, estadual, municipal, atinge o Poder
Judicirio com exceo do prprio STF. O nico rgo do Poder Judicirio que no fica vinculado pelos
efeitos da sua deciso. E isso para evitar um fenmeno conhecido como fossilizao da Constituio.
Para no impedir que, futuramente, outras solues melhores sejam dadas. O Supremo, ante motivao
idnea, pode apreciar aquela questo novamente. Quando se diz que o Supremo no fica vinculado
apenas o Plenrio que no fica vinculado. Isso significa que, por exemplo, um Ministro do STF que vai
conceder uma liminar ou cautelar no pode dar uma deciso contrria ao que o Supremo adotou com
efeito vinculante e erga omnes. Uma Turma do STF tambm no pode decidir de forma diferente do
efeito vinculante. Quando se diz que o Supremo no fica vinculado, significa dizer que aquela questo
poder ser submetida novamente apreciao formal do Supremo para que ele analise atravs do Plenrio
e este, formalmente, mude de idia. Os Ministros individualmente e as Turmas ficam, sim, vinculados.
O Poder Legislativo no fica vinculado pela deciso com efeito vinculante do STF. Por que no?
Por duas razes:
1) Evitar a fossilizao da Constituio (mesma razo que no vincula o STF) e
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2) Em um Estado democrtico o Poder Judicirio no pode impedir o Legislador de elaborar
novas leis.
Quando se diz que o Legislativo no atingido pela deciso, significa que no atingido na sua
funo tpica de legislar. Ele no pode ser impedido de fazer nova lei, mesmo que seja idntica quela
declarada inconstitucional. Na sua funo administrativa, porm, fica vinculado ao que o STF decida
sobre o tema. Se for funo jurisdicional (Senado julgando Presidente por crime de responsabilidade e o
STF diz que tal norma quanto a isso inconstitucional), tambm fica vinculado. Apenas na sua funo
tpica de legislar no fica vinculado.
Os chefes dos Executivos ficam vinculados? Depende da funo que ir exercer. Se for funo
legislativa, no. Se ficasse vinculado na funo legislativa, indiretamente o Legislativo tambm ficaria
atingido. Imaginemos que o Presidente da Repblica ficasse impedido de apresentar um projeto de lei
sobre um assunto que o STF j disse ser inconstitucional. Se ficar impedido de propor esse projeto e se
esse projeto fosse de iniciativa exclusiva do Presidente, o Poder Legislativo ficaria indiretamente
impedido de tratar daquele assunto. Indiretamente, estaria afetando a funo do Legislativo. Ento, na
hora de propor projeto de lei, de editar medida provisria, de fazer lei delegada, ele no fica vinculado. A
funo legislativa tanto do Legislativo quanto do Executivo no fica nunca vinculada.
Diferenas entre efeito erga omnes (EO) e efeito vinculante (EV):
1 Diferena: quanto ao aspecto objetivo:
EO S atinge o Dispositivo.
EV atinge o dispositivo e os motivos determinantes.
2 Diferena: aspecto subjetivo:
EO Poderes Pblicos e particulares
EV Somente Poderes Pblicos
3 Diferena:
EV Atinge a norma impugnada e tambm as normas paralelas.
EO S atinge a norma impugnada.
Essa distino consta da exposio de motivos da PEC que introduziu o efeito vinculante no
direito brasileiro. O efeito erga omnes era o efeito originrio previsto na CF/88 (a ADI quando surgiu s
tinha efeito erga omnes, no tinha efeito vinculante). O efeito vinculante s foi introduzido no direito
brasileiro em 1993. O efeito erga omnes s atinge a norma impugnada. Exemplo: foi objeto de uma ADI
uma lei do Estado da Bahia. Quando a ADI declara essa lei inconstitucional com efeito erga omnes,
apenas a lei do Estado da Bahia atingida pela deciso quando o efeito s erga omnes. Se o Estado de
SP tiver uma lei idntica do Estado da Bahia, a lei de SP no ser atingida pelos efeitos da deciso
porque somente a lei impugnada atingida. Isso porque o efeito erga omnes s atinge o dispositivo da
deciso. O que vai ser erga omnes o dispositivo que vai dizer: julgo procedente para declarar
inconstitucional a lei tal do Estado da Bahia. No atinge normas paralelas.o efeito vinculante atinge no
s a norma do MT mas as normas de todos os estados da federao que tenham matria idntica. Por que
normas paralelas so atingidas? Se os motivos determinantes da deciso tambm so vinculantes, os
mesmos motivos que determinaram a deciso para o Estado do MT, so os motivos que determinariam a
deciso em relao s leis de outros Estados da federao. por isso que outras normas paralelas so
atingidas.
Natureza do ato inconstitucional
Existem trs correntes principais, em relao a uma lei constitucional ou a um ato constitucional:
1 Corrente a lei inconstitucional um ato inexistente.

2 Corrente a lei inconstitucional seria um ato nulo (STF).
3Corrente a lei inconstitucional seria um ato anulvel.
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Das trs, a que goza de menor prestgio a primeira, seguida apenas por uma pequena parcela da
doutrina. Entre os autores que sustentam essa primeira posio, est Seabra Fagundes. O raciocnio dos
que sustentam que a lei inconstitucional seria um ato inexistente o seguinte: no topo do ordenamento,
est a Constituio, logo abaixo na pirmide, os atos normativos primrios (que tem por fundamento de
validade, a Constituio) e abaixo desses, os atos normativos secundrios (que tem por fundamento de
validade os atos normativos primrios e a Constituio). O raciocnio desses autores o seguinte: para um
ato pertencer ao ordenamento ele tem que ter sido feito de acordo com o seu fundamento de validade.
Uma lei s pode pertencer ao ordenamento se feita de acordo com a Constituio. Se no for assim, ela
no far parte do ordenamento, estar fora deste ordenamento e, portanto, juridicamente ser inexistente.
Observem que esse sentido de inexistncia uma inexistncia com relao pertinncia ao ordenamento
jurdico.
Uma norma que no produzida de acordo com o seu fundamento de validade no pode ser
considerada como pertencente quele ordenamento jurdico.
O posicionamento mais adotado o segundo posicionamento: adotado pelo STF, sob o
fundamento de que a lei inconstitucional um ato nulo. o posicionamento majoritrio tanto na
jurisprudncia do Supremo quanto na doutrina. o posicionamento da doutrina norteamericana. Desde
aquele famoso lead in case, Marbury vs. Madison, deciso dada pelo juiz John Marshall, que foi
considerado o incio do controle difuso de constitucionalidade em 1803, considerado nos EUA que uma
lei inconstitucional seria um ato nulo e o Poder Judicirio tem apenas que declarar essa nulidade. De
acordo com essa teoria da nulidade (podemos chamar isso de Teoria da Nulidade), qual ser a natureza da
deciso que declara uma lei inconstitucional? Declaratria ou Constitutiva? A deciso judicial, para essa
teoria, teria natureza declaratria.
A terceira teoria a da anulabilidade, que aquela que inconstitucional, mas no ato nulo, mas
apenas anulvel. Ela depende de uma deciso judicial para declarar essa inconstitucionalidade. Se no
houver isso, ser vlida. Essa teoria tem como principal defensor o austraco Hans Kelsen que utiliza
como fundamento para defender que a lei inconstitucional apenas um ato anulvel, dentre outros
fatores, o princpio da presuno de constitucionalidade das leis. Segundo Kelsen existe uma presuno
de que as leis so constitucionais. uma presuno importante para manter a obrigatoriedade da norma
porque se no existisse essa presuno, qualquer um poderia alegar que uma lei inconstitucional para
no cumpri-la e isso geraria um caos. Para que essa obrigatoriedade possa ser uma obrigatoriedade para
todos, existe uma presuno de constitucionalidade. Enquanto no for declarada inconstitucional, todos
so obrigados a cumpri-la. Note-se que a primeira corrente para justificar a inexistncia do ato
inconstitucional, se baseia na pertinncia jurdica. Aqui o critrio outro: a obrigatoriedade da norma.
3 Critrio: Quanto ao aspecto TEMPORAL
Se o STF considera que uma lei inconstitucional ato nulo, que tem um vcio de origem, a
deciso judicial apenas vai declarar, aqui a natureza declaratria. Para os que defendem que a lei
inconstitucional ato anulvel, essa deciso tem natureza constitutiva.
Como o STF adota esse posicionamento: de que a lei inconstitucional um ato nulo, de que ela
tem um vcio de origem, de que ela j nasceu morta, incompatvel com a Constituio, em regra, essa
declarao de inconstitucionalidade vai produzir quais efeitos? Vai valer dali em diante ou vai retroagir.
Se ela inconstitucional, em regra, seus efeitos so ex tunc. Se a lei inconstitucional, a deciso
declara a nulidade no dali em diante, mas desde o seu nascedouro. Essa a regra geral.
Isso vale tanto para o controle difuso, quanto para o concentrado.
MODULAO TEMPORAL dos efeitos da deciso
Ocorre, contudo, a possibilidade da chamada modulao temporal dos efeitos da deciso. Apesar
da regra ser o efeito ex tunc, existe uma possibilidade de modulao. Atravs dessa modulao temporal,
a deciso poder ter efeitos ex nunc, ou seja, de agora em diante ou nunca retroage ou, at, pode haver
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uma deciso com efeito profuturo. O tribunal pode fixar um momento futuro para que aquela declarao
produza efeitos. Essa modulao pode ser feita, tanto no controle difuso, quanto no concentrado. A
diferena que no caso do controle concentrado, a lei exige quorum qualificado para que produza efeito.
No controle difuso no existe essa regra. S existe essa regra de modulao no controle concentrado. No
controle concentrado, para que o STF possa fazer a modulao temporal necessrio o quorum de 2/3 dos
Ministros. No pode fazer por maioria absoluta. Na ADI, ADC e ADPF, que so as aes de controle
concentrado abstrato, para o STF fazer a modulao dos efeitos temporais, necessrio o voto de 2/3 dos
Ministros. Se esse quorum no for obedecido, a deciso ter apenas efeito ex tunc. Para ter outro efeito,
tem que haver expressa declarao da corte.
Dois exemplos de utilizado do efeito ex nunc no controle difuso de constitucionalidade.
Deciso proferida no RE 442.683/RS qual foi a questo discutida nesse RE? Quando a Lei
8.112 foi criada, existia nas hipteses de provimento de cargos pblicos, a ascenso. Significava que
algum entrava em determinado rgo via concurso de nvel mdio e depois faziam concurso interno para
nvel superior. Isso havia muito no INSS. O STF, ao avaliar essa situao disse que a ascenso era
inconstitucional, que feria o princpio do concurso pblico. S que se o STF declarasse a
inconstitucionalidade com efeitos ex tunc, ia causar uma srie de consequncias jurdicas. Ento, o que
fez, considerando que os servidores agiram de boa f e com base na segurana jurdica, declarou a
inconstitucionalidade apenas dali pra frente. Esta deciso com efeitos ex nunc pode ser feita por
a) questes de segurana jurdica ou por
b) questes de excepcional interesse social.
Estes so os fatores que podem ensejar a modulao temporal dos efeitos da deciso.
Vamos ver agora um exemplo de deciso proferida em controle difuso com efeito para o futuro.
um caso rarssimo. Dificilmente vcs vo se deparar com uma situao como esta.
A deciso foi proferida, num recurso bastante conhecido: no RE 197.917/SP esse RE foi
interposto por um Municpio de SP questionando a resoluo do TSE que fixava critrios objetivos para o
nmero de vereadores para cada Municpio, dizendo, por exemplo, que se o municpio tem de tantos a
tantos habitantes, pode ter, no mximo, tantos vereadores. Essa questo foi analisada pelo Supremo e a
deciso foi dada em 2002. S que as eleies para vereador s iriam ocorrer em 2004. O Supremo disse
que vale a resoluo do TSE e que aqueles municpios que tem cargos alm do nmero estabelecido na
resoluo no esto em uma situao correta, mas que podem permanecer at o final da legislatura, ou
seja, at 2004. A partir da prxima legislatura, que as Cmaras Municipais tero que se adaptar nova
resoluo. Vejam que a deciso foi proferida em 2002 e s comeou a produzir efeitos em 2004.
O art. 27, da Lei 9.868/99 fala da modulao. A mesma coisa que esse artigo fala para a ADI e
ADC, o art. 11, da Lei 9882/99 fala para a ADPF:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de
excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela
declarao* ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito
em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Esse dispositivo para controle concentrado. Aqui a lei fala da modulao dos efeitos. Ento, a
modulao pode ser, tanto uma modulao temporal, quanto uma modulao da extenso dos efeitos, que
a gente vai ver daqui a pouco. O dispositivo da Lei 9.882 semelhante a esse.
Hiptese conhecida como inconstitucionalidade progressiva, dentro ainda, do aspecto temporal.
INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA
(ou NORMA AINDA CONSTITUCIONAL)
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Aqui no Brasil as duas hipteses so tratadas como semelhantes. Entendam o que isso: existem
situaes em que as normas, em uma anlise perfunctria, so incompatveis com a Constituio. O
dispositivo no est de acordo com o que pretendeu o legislador constituinte. S que, apesar disso,
existem determinadas circunstncias fticas que justificam a manuteno da norma naquele momento.
Isso porque os efeitos da retirada dessa norma do ordenamento so muito mais deletrios do que a sua
manuteno. Ento, apesar de no ser totalmente compatvel preservada para evitar prejuzo maior.
Exemplo clssico disso: Vcs sabem que a assistncia judiciria gratuita cabe Defensoria Pblica
de acordo com o art. 134, da Constituio. Nosso CPP, no art. 68, fala que as aes de reparao ex
delicti, para as pessoas que so pobres, poder ser promovida pelo MP. Em princpio, esse dispositivo no
compatvel com a Constituio porque isso no deve ser atribudo ao MP, mas Defensoria. Tanto que o
MP de SP questionou a recepo desse dispositivo pela CF/88. No entanto, poca no havia nem
Defensoria Pblica no Estado de So Paulo. O Supremo disse que como ainda no foram criadas
Defensorias Pblicas em todo o Brasil, essa norma ainda constitucional. medida que as Defensorias
Pblicas forem sendo criadas, progressivamente, essa norma vai se tornar inconstitucional. uma
situao transitria, justificada pelos prejuzos que adviriam com a sua retirada.
Inconstitucionalidade progressiva So situaes constitucionais imperfeitas que transitam
entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta nas quais circunstncias fticas
justificam a manuteno da norma naquele momento. Exemplos: CF, art. 134 x CPP, art. 68.
Hoje, nessas circunstncias, a norma ainda constitucional mas progressivamente vai se
tornando incompatvel com a Constituio. Nesses casos, costuma-se usar uma expresso chamada de
apelo ao legislador O tribunal, diante de uma constitucionalidade progressiva, faz um apelo ao
legislador para que corrija essa situao. uma expresso comum na doutrina germnica. Mas nem
sempre o legislador o responsvel por essa situao de inconstitucionalidade relativa.
A inconstitucionalidade progressiva no deixa de ser uma espcie de modulao temporal, ainda
que no seja fixado um prazo para que aquela norma se torne definitivamente incompatvel com a
Constituio.
O art. 68, do CPP anterior Constituio e no h inconstitucionalidade de normas anteriores
Constituio. S que, mesmo nessas hipteses, mesmo em se tratando de norma anterior Constituio, o
Supremo chama essas hipteses de inconstitucionalidade progressiva. Ele no chama de no-recepo
progressiva. Existem alguns autores de Eugnio Pacelli (processo penal) que se refere a isso como norecepo progressiva, mas na jurisprudncia do Supremo, essa hiptese chamada de
inconstitucionalidade progressiva.
Para finalizarmos o estudo de teoria geral do controle, vamos falar sobre a extenso da declarao
de inconstitucionalidade.
4 Critrio: Quanto EXTENSO
Quanto extenso da declarao podemos ter: Declarao de inconstitucionalidade ou de
nulidade (vimos que o STF adota a teoria da nulidade):
a) Declarao de nulidade sem reduo de texto (ou Princpio da Interpretao

Conforme)
b) Declarao de nulidade com reduo (parcial ou total) de texto
Declarao de nulidade sem reduo de texto aqui no feita qualquer alterao no texto da
norma, que permanece ntegro. Imagine que temos uma norma x que polissmica ou plurissignificativa.
O que significa isso? Que tem mais de um significado possvel. Vamos imaginar que ela tenha um
significado A possvel e um significado B possvel. O significado A compatvel com a constituio e o
significado b incompatvel. Se a norma for interpretada da maneira A constitucional e se for
interpretada da maneira B inconstitucional. Reparem que a norma em si no inconstitucional. O que
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inconstitucional esta interpretao que vai ser dada norma. Neste caso, quando a norma tem
interpretao compatvel, o STF pode dizer:
Declarao de nulidade sem reduo de texto: A norma X ser inconstitucional se for
interpretada de acordo com significado B.
Observe que ele no est alterando os efeitos da norma. Apenas excluindo uma interpretao. Por
isso declarao de nulidade sem reduo de texto.
Exemplo prtico: imaginem uma lei federal que cria um novo imposto. Quando ela faz isso, ela
entra em vigor na data de sua publicao. Apesar disso, o imposto s pode ser exigido no exerccio
financeiro seguinte, em razo do princpio da anterioridade do direito tributrio. S que vamos imaginar
uma situao em que a Administrao Pblica comece a exigir imediatamente. A lei veio em 2009 e o
imposto est sendo cobrado em 2009. O STF, instado a se pronunciar pode dizer: A lei inconstitucional
se for interpretada no sentido de que o imposto pode ser cobrado em 2009. O texto da lei no vai ser
alterado, mas essa hiptese de interpretao ser afastada para que o impostos s seja cobrado em 2010.
Vc mantm o texto e exclui determinada interpretao.
Na jurisprudncia do STF, ele costuma tratar como equivalente a essa declarao de nulidade, um
princpio de interpretao, que o chamado Princpio da Interpretao Conforme a Constituio. A
tcnica de declarao sem reduo de texto equivalente ao princpio da interpretao conforme. Isso
caiu na ltima prova de procurador federal, sobre se o Supremo trata como equivalentes. Realmente, trata.
No h, distino entre essas duas hipteses. A interpretao conforme o seguinte: em vez de dizer que a
interpretao B inconstitucional, ele diz: a norma X constitucional se for interpretada da maneira A.
Em vez de excluir uma interpretao, ele aponta a interpretao a ser dada.
Interpretao conforme a norma constitucional desde que interpretada da maneira A.
Em um caso, ele excluiu uma interpretao e permitiu as demais. Neste segundo caso, fixou a
interpretao que deveria ser dada norma.
A meu ver, h distino, veremos isso mais adiante de forma detalhada, mas o prprio Supremo
no faz distino alguma.
Declarao de nulidade com reduo de texto Neste segundo caso, o STF vai atuar como se
fosse uma espcie de legislador negativo. Expresso consagrada por Hans Kelsen em seu livro Jurisdio
Constitucional (livro clssico de controle). Para ele, legislador negativo seria basicamente o seguinte:
quando um tribunal declara a inconstitucionalidade de uma lei, com efeito erga omnes e vinculante, como
acontece da ADI, na ADC e na ADPF, os efeitos dessa declarao so gerais e abstratos, concordam?
como se eles estivessem revogando aquela lei porque aquela lei no poder mais ser aplicada. Kelsen diz
que quando o tribunal retira uma norma do ordenamento, esse ato tem a mesma generalidade e abstrao
daquele ato do poder legislativo que revoga uma lei. como se o PJ fosse um rgo do PL. Da, falar-se
em legislador negativo: como se estivesse revogando a lei que declara inconstitucional. Essa hiptese j
estudamos quando vimos a extenso da inconstitucionalidade, que pode ser:
1. Parcial pode abranger apenas uma palavra ou apenas uma expresso. Ela no precisa
abranger todo o pargrafo, toda alnea, todo o inciso. Isso s o veto que precisa. A declarao
no. Pode incidir sobre palavra isolada
2. Total toda lei, todo artigo ou todo inciso esto atingidos pela deciso.
Aqui, ento finalizamos a parte geral, que vale para todo controle de constitucionalidade. Visto
isto, vamos estudar, especificamente, o controle difuso concreto e o controle concentrado abstrato,
estudando as peculiaridades de cada uma das aes de controle concentrado. Dentro do controle de
constitucionalidade, nosso primeiro tema foi teoria geral do controle (vimos toda a matria at aqui). O
segundo tema dentro de controle ser o controle difuso concreto.
CONTROLE DIFUSO CONCRETO
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Quando estudamos o controle de constitucionalidade quanto ao momento, eu disse que o controle
repressivo feito, sobretudo pelo Judicirio. Isso estudaremos mais na frente.
O controle difuso concreto e concentrado abstrato s usado para o Judicirio, no se usa para o
Legislativo e nem para o Executivo.
O que o controle difuso? aquele que pode ser exercido por qualquer rgo do Judicirio. No
se confunde com o concreto. aquele em que o Judicirio convocado a partir de um caso concreto.
Qual a finalidade do controle concreto? Qual a sua finalidade principal? O controle concreto aquele
no qual a pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional subjetivo. Qual a
finalidade principal desse processo? Proteger direitos subjetivos. Se a finalidade principal essa, o pedido
feito no controle difuso concreto, no ser a declarao de inconstitucionalidade, mas a declarao de
direitos. A inconstitucional ide no ser objeto do pedido. Ser apenas a causa de pedir. Para que o direito
seja assegurado, o fundamento, para isso, dever ser a declarao de inconstitucionalidade. Se a causa de
pedir a inconstitucionalidade e o pedido a proteo do direito, o dispositivo da deciso no vai
declarar a lei inconstitucional. O dispositivo vai julgar procedente ou improcedente o pedido: vc tem ou
no tem o direito. A inconstitucionalidade s vai ser tratada na fundamentao da deciso. Ela uma
questo incidental, discutida incidentalmente. Lembrando que no Brasil todo controle difuso concreto.
No existe controle difuso abstrato.
Por que eu fiz toda essa recordao com vcs? Para ns tratarmos da ACP. A ao civil pblica
pode ser usada como instrumento de controle de constitucionalidade? E as aes coletivas de uma forma
geral, dentre elas a ACP? Na doutrina existe uma certa divergncia, mas tanto na jurisprudncia do STJ e
do STF, h entendimento pacfico:
As aes coletivas, dentre elas a ao civil pblica, podem ser utilizadas como instrumento de
controle difuso concreto de constitucionalidade.
Mas apenas como instrumento de controle difuso concreto. O que significa isso? Que na ao
civil pblica, a inconstitucionalidade no pode ser o objeto do pedido. S pode ser a causa de pedir, s
pode ser questo discutida incidentalmente. O pedido tem que ser um pedido de efeitos concretos, no
pode ser exclusivamente a declarao da inconstitucionalidade porque se assim, o objeto principal passa
a ser a proteo da constituio e no a proteo de direitos e a haveria o que? Se o pedido fosse a
declarao de inconstitucionalidade? Haveria uma usurpao da competncia do STF.
A ACP no pode ser utilizada como sucedneo da ADI, pois neste caso haveria uma usurpao
da competncia do STF.
Havendo usurpao da competncia do STF, qual a medida processual cabvel para restaurar a
eficcia da deciso do Supremo e a autoridade da Corte? O que caberia? Uma reclamao constitucional.
Caso a ACP fosse usada como ADI caberia uma reclamao diretamente no Supremo. Exemplo: se o
pedido da ACP a declarao de inconstitucionalidade de uma lei com efeitos erga omnes, essa ACP
estaria sendo usada como uma espcie de ADI e isso permitiria que o juiz de primeiro grau desse uma
deciso que tem a mesma extenso que a deciso do STF. Ele s pode analisar a inconstitucionalidade
incidentalmente.
Um caso concreto: o MP/RJ pediu o fechamento dos bingos, dizendo que a legislao que
autorizava o funcionamento dos bingos era inconstitucional. Houve uma reclamao para o STF dizendo
que nessa ACP estaria havendo uma usurpao da competncia do STF. O STF disse: nesse caso, no h
usurpao da minha competncia porque o pedido no declarao de inconstitucionalidade, mas de
feitos concretos: fechamento dos bingos. A inconstitucionalidade apenas a causa de pedir e no o objeto
principal do pedido.
Agora vamos falar de um tema que talvez seja o tema mais importante e cobrado dentro do
controle difuso concreto que a clusula da reserva de plenrio. Estudar bastante isso para magistratura e
MP. um tema sempre cobrado.
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CLUSULA DE RESERVA DE PLENRIO (art. 97, da CF)
Tambm chamada de Clusula Constitucional do Full-lenght.
Por que se chama reserva de plenrio? uma clusula que reserva ao plenrio do tribunal
determinadas competncias. H certas competncias que so reservadas ao plenrio do tribunal. Veremos
quais competncias so essas.
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus
membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
Poder Pblico.
Esses em negrito so os tpicos que vcs devem ter ateno ao tratar do tema.
Maioria absoluta como j vimos, corresponde a mais de 50% dos membros e no mais de 50%
dos presentes. Mais de 50% dos pressentes a maioria relativa. A clusula de reserva de plenrio exige
que a declarao de inconstitucionalidade seja proferida por mais de 50% dos membros. Membros do
qu? O plenrio composto por todos os membros daquele tribunal. Quando se fala no Pleno do STF, so
os 11 Ministros. Ento, esta clusula tem que ser observada pelo Pleno ou, quando existir, pelo rgo
especial.
rgo especial previsto no art.93, XI, da CF. um rgo que pode ser criado pelos tribunais
que tenham mais de 25 membros, julgadores. O rgo especial tem no mximo 25 e no mnimo 11
membros e pode receber a delegao de duas funes do pleno, desde que sejam:
3) Funes Administrativas
4) Funes jurisdicionais
Essa funo que
inconstitucionalidade).
vamos
analisar
aqui
funo
jurisdicional
(declarao
de
Questo de prova: Pode o plenrio delegar a eleio do presidente do tribunal ao rgo especial?
Eleio de presidente funo jurisdicional? No. funo meramente administrativa? No. funo
poltica. E funo poltica no pode ser delegada pelo pleno ao rgo especial.
Outra questo que j caiu em prova: Elaborao de regimento interno de tribunal. funo
administrativa? No. funo jurisdicional? No. funo legislativa. E sendo assim, no pode ser
delegada pelo Pleno.
Art. 93, XI - nos tribunais com nmero superior a vinte e cinco
julgadores, poder ser constitudo rgo especial, com o mnimo de onze
e o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio das atribuies
administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do tribunal
pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade
por eleio pelo tribunal pleno;
Vejam que o prprio dispositivo j fala que no pode porque uma funo poltica e no
jurisdicional.
O TJ/SP tem mais de 300 desembargadores. Imaginem se todos eles tivessem que se reunir para
declarar a inconstitucionalidade de uma lei.
Uma outra questo importante: essa clusula s de observncia obrigatria nos tribunais. No
observada em outros mbitos. Por exemplo: o juiz de primeiro grau pode reconhecer a
inconstitucionalidade de uma lei e bvio que no vai observar a clusula de reserva de plenrio.
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Questo de prova da magistratura de Minas Gerais: A clusula de reserva de plenrio tem que
ser observada pelas turmas recursais dos Juizados Especiais? Turma recursal tribunal? No. Se no
tribunal, no precisa ser respeitada a clusula.
ltimo ponto: A CF fala na declarao de inconstitucionalidade. Se o tribunal entender que a lei
constitucional? Existe uma presuno de constitucionalidade das leis. Se o rgo entender que a lei
constitucional, ele no precisa observar a reserva de plenrio que s para a declarao de
inconstitucionalidade.
E se for uma norma pr-constitucional? Pode ser considerada inconstitucional? Existe a
inconstitucionalidade superveniente? No. Uma norma preconstitucional no precisa observar a reserva
de plenrio porque ou ela recepcionada pela nova Constituio ou revogada por ela.
A clusula de Reserva e o Princpio da Interpretao Conforme
Vimos que esse princpio, segundo o STF equivalente declarao de nulidade sem reduo de
texto. Logo, surge a seguinte questo: se assim, como fica nessa histria, o tribunal tem que observar a
reserva de plenrio ou no? Segundo o STF, na interpretao conforme e na declarao de nulidade com
reduo de texto, no necessria a observncia da reserva de plenrio. Moreira Alves, diz o seguinte em
uma deciso muito inteligente: quando eu tenho uma declarao de nulidade sem reduo de texto, na
verdade, no a norma, mas a interpretao que inconstitucional. A inconstitucionalidade no est a
norma em si. Por isso, ele entende que no necessria. Por isso o STF no exige reserva de plenrio na
declarao de nulidade.
Recentemente vimos a edio de uma Smula Vinculante n. 10, que trata do assunto:
Smula Vinculante n 10 - "Viola a clusula de reserva de
plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que,
embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Pblico, afasta a sua incidncia no todo ou em
parte."
Mesmo que a deciso do tribunal no declare de forma expressa que ela inconstitucional, se ela
afasta a incidncia da norma no todo ou em parte por considerar que incompatvel com a Constituio,
tem que observar a reserva de plenrio.
Essa smula foi criada para dizer exatamente o bvio, s que o bvio no observado pelos
tribunais do Brasil, principalmente os TJ's. H vrios tribunais que no observam a clusula da reserva de
plenrio. O rgo fracionrio reconhece a inconstitucionalidade da lei, ele mesmo decide. A smula diz o
seguinte: no interessa se vc est declarando expressamente a inconstitucionalidade ou se e vc est
deixando de aplicar a norma. A partir do momento em que vc diz que aquela lei no se aplica porque deve
prevalecer a Constituio, a partir do momento em que vc afasta a incidncia da norma por consider-la
incompatvel com a Constituio, isso tem que ser levado a plenrio, o rgo fracionrio no pode decidir.
Para isso a smula foi criada. Afastou a norma por consider-la incompatvel com a Constituio? Tem
que submet-la ao plenrio.
Como isso levado ao plenrio?
Quando os autos chegam no tribunal, ele no analisado por todo o tribunal. Ele chega aos
rgos fracionrios deste tribunal. Sero Cmaras ou Turmas, dependendo do tribunal. Quando a
inconstitucionalidade discutida naquele processo, o rgo fracionrio tem duas possibilidades: ou ele
entende que a lei constitucional ou entende que a lei inconstitucional. Se ele entender que a lei
constitucional, ele no precisa submeter ao plenrio porque a lei j tem presuno de constitucionalidade.
Entendendo que constitucional, ele decide o caso concreto. Contudo, se a maioria dos membros do
rgo fracionrio entender que a lei inconstitucional, ele vai ter que lavrar um acrdo e submeter essa
questo ao plenrio, ou, se houver, ao rgo especial.
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Aqui o mais importante para se entender a reserva de plenrio: O pleno no vai julgar o caso
concreto. Ele no decide o caso concreto. Isso quem faz o rgo fracionrio. O pleno s vai analisar, em
tese, ou seja, abstratamente, se aquela lei constitucional ou no. O pleno vai fazer uma anlise da
inconstitucionalidade abstrata, em tese. Ocorre aqui uma repartio funcional de competncia entre o
rgo fracionrio e o pleno a competncia repartida. Quem julga o caso concreto, o rgo fracionrio.
Quem julga se a lei constitucional ou no o pleno. Essa anlise anterior ser o antecedente
(julgamento pelo pleno) para o consequente (julgamento do caso concreto pelo rgo fracionrio). Essa
deciso que o pleno d, seja declarando a inconstitucionalidade, seja declarando a constitucionalidade, ela
vinculante para o rgo fracionrio. Ele s pode decidir no caso concreta, analisando conforme o que o
pleno decidiu. No pode partir do pressupostos que inconstitucional se o pleno decidiu que
constitucional. E mais, essa deciso no s vinculante para o rgo fracionrio. Ela ser vinculante para
todos os rgos fracionrios daquele tribunal e para todos os processos em que essa lei estiver sendo
questionada. Ser vinculante para todos os julgamentos futuros.
Excees Clusula de Reserva de Plenrio
No CPC existem duas excees clusula da reserva de plenrio: O art. 481, nico, dispensa a
observncia dessa clusula em duas hipteses:
g) 1 hiptese: Quando o prprio tribunal j tiver analisado essa questo anteriormente.
h) 2 hiptese: Quando o STF tiver feito a anlise desta questo.
Vamos estudar essas duas excees previstas no CPC.
Na doutrina, alguns autores consideram essas excees so inconstitucionais porque no pode o
legislador ordinrio estabelecer excees a uma norma constitucional de eficcia plena. No poderia a lei
fazer excees Constituio. Mas este no o entendimento do STF. Vamos ver porque dispositivo no
deve ser considerado inconstitucional.
1 Hiptese Eu disse a vocs que quando o Pleno faz a anlise da constitucionalidade, ele no
cuida do caso concreto, ele faz a anlise em tese sobre se aquela lei inconstitucional ou no. Seria
razovel o pleno se manifestar infinitas vezes sobre uma mesma lei, para dizer que ela inconstitucional?
Seria razovel que todo o processo que chegasse no tribunal tratando da mesma lei fosse submetido ao
pleno para que o pleno dissesse o que j disse? No teria sentido. Seria desarrazoado. Se o tribunal j
analisou uma vez e disse que a lei inconstitucional, ou constitucional, esse anlise abstrata, serve
como lead in case para os demais casos onde a lei estiver sendo discutida. Ento o tribunal no pode
mudar de idia? Poderia at haver uma nova provocao para o Pleno. Vamos imaginar: o Pleno disse que
a lei constitucional, veio o STF e disse que era inconstitucional. Poderia haver um novo incidente junto
ao Pleno, mas no havendo esse novo incidente, a deciso do Pleno vinculante.
2 Hiptese A segunda exceo tambm no me parece inconstitucional porque privilegia a
fora normativa da Constituio. Em que sentido essa exceo refora isso? O raciocnio o seguinte: O
STF o guardio da Constituio, conforme est previsto no art. 102, e se assim, cabe a ele dar a ltima
palavra sobre como a Constituio deve ser interpretada. Vimos que interpretaes divergentes
enfraquecem o princpio da fora normativa da Constituio. Se outros tribunais pudessem dar decises
contrrias ao que pensa o STF sobre a CF, isso enfraqueceria a fora normativa da Constituio. Mas se o
STF j disse que tal lei inconstitucional, o rgo fracionrio no precisa submeter a questo novamente
ao tribunal. Pode decidir com base no entendimento do Supremo.
Eu estou falando aqui em entendimento do Supremo adotado em controle difuso concreto. Porque
se for em controle abstrato concentrado, a o efeito vinculante. Neste caso, nada do que estou falando
aqui vale porque, neste caso, o tribunal est obrigado a observar a deciso do STF. Agora, se for no
controle difuso concreto, a deciso tem efeitos interpartes, no vinculante, no obrigatria, em regra.
Ento, o tribunal observa, se quiser, ou no.
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E se o pleno do tribunal decidir de uma forma e o Supremo decidir de outra? Qual delas o rgo
vai ter que observar? A deciso do pleno do prprio tribunal ou a deciso do Supremo? O que
vinculante neste caso? A deciso do Supremo ou do Pleno? A deciso do Supremo no vinculante
porque foi proferida no controle difuso concreto. O que vinculante para o rgo fracionrio a deciso
do pleno do prprio tribunal. Se o pleno daquele determinado tribunal j analisou a questo, o rgo
fracionrio est submetido quele entendimento do Pleno. Tem alunos que ficam inconformados com essa
previso: Como que pode um juiz sozinho poder reconhecer e o tribunal no pode fazer isso atravs
do rgo fracionrio? Tem que submeter ao Pleno. Eu, sinceramente, no vejo qualquer problema nisso.
que geralmente a deciso do juiz de primeiro grau, normalmente vai ser objeto de recurso para o
tribunal que, em regra, vai dar a ltima palavra, a no ser que a questo v at o Supremo. E o
entendimento deve ser o entendimento do Tribunal e no o do rgo A ou do rgo B. Quando o Tribunal
julga a inconstitucionalidade de uma lei, ele est dizendo: o entendimento do TJ/SP sobre isso esse.
diferente um juiz de primeiro grau, num caso concreto reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei, e o
Pleno do Tribunal dizer que aquela lei inconstitucional para todos os processos que l chegarem
questionando aquela lei.
Ento as normas do CPC so consideradas constitucionais pelo STF que, alis, j admitia isso
antes mesmo do CPC que apenas reforou a idia.
Pergunta (Magistratura ou MP/MG): A inobservncia da clusula da reserva de plenrio gera
nulidade absoluta de deciso? Sim. Gera nulidade absoluta da deciso ( entendimento do STF). Os
autos sero devolvidos para que o rgo fracionrio novamente examine e submeta a questo ao Pleno.
Gera nulidade absoluta porque quebra uma regra de competncia funcional. H uma repartio funcional
de competncia entre o rgo fracionrio e o Pleno. Se no for observada a reserva de plenrio, essa regra
de competncia funcional quebrada e a nulidade absoluta.
Ns observamos a clusula de reserva de plenrio para o controle difuso. A clusula vale tambm
para o controle concentrado? Sim. Ela dever ser observada no apenas no controle difuso. Ela vale
tambm para o controle concentrado. Eu j vi uma questo de prova de concurso dizendo que ela s se
aplicaria ao controle difuso. E o gabarito deu essa assertiva como correta, mas a questo est errada. Ela
no vale s para o controle difuso. Esse o entendimento do STF. Vale tanto para o controle difuso
quanto para o concentrado. A diferena que no concentrado est na lei e no difuso est na Constituio.
Vamos adiante: outro item do controle difuso concreto:
SUSPENSO DA EXECUO DA LEI PELO SENADO
Art. 52, X, da Constituio da Repblica:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a
execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por
deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;
Estes so os pontos que vamos trabalhar aqui:
1)
2)
3)
4)
No todo ou em parte
Lei
Inconstitucional
STF
Primeira coisa importante: essa execuo da lei pelo Senado s ocorre no controle difuso. No h
suspenso da execuo da lei pelo Senado no controle concentrado. Essa suspenso s existe no controle
difuso. uma hipteses exclusiva do controle difuso. Somente para decises proferidas pelo STF (tem
que ser deciso definitiva do STF, no qualquer tribunal) no controle difuso. Isso est previsto no
regimento interno do STF, no art. 178. L diz exatamente isso.
Antes de trabalharmos essas expresses que esto no texto constitucional, um outro ponto
importante: como feita a suspenso da execuo da lei? feita atravs da resoluo. O senado edita
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uma resoluo para suspender a execuo da lei. Essa resoluo ato vinculado ou discricionrio? Ele
obrigado a editar essa resoluo ou edita a resoluo apenas se entender conveniente? Na doutrina, h
divergncias. A minoria diz que ato vinculado (a exemplo de Zeno Veloso). Se o STF declarou a
inconstitucionalidade de uma lei, o Senado obrigado a suspender sua execuo. Para ele, Zeno Veloso,
ato vinculado.
No entanto, o entendimento majoritrio na doutrina de que seria um ato discricionrio.
tambm o entendimento do Senado, que entende no ser obrigado a editar a resoluo, e tambm o
entendimento do STF.
Efeitos da resoluo
Com relao aos aspectos subjetivos, quais os efeitos dessa resoluo? A suspenso dos efeitos da
lei declarada inconstitucional pelo Senado tem efeito interpartes ou erga omnes? A suspenso da execuo
da lei para todas as pessoas. No faria sentido ser interpartes. Erga omnes. Se estende para todos. No
teria sentido ser diferente.
Quanto finalidade A finalidade dessa suspenso a seguinte: Vimos que o Brasil adota um
sistema combinado de controle, tanto o europeu, como o norteamericano. S que no direito brasileiro,
apesar de adotarmos um controle difuso, no h aquela vinculao em torno das decises do STF. Ento,
quando o STF d uma deciso em controle difuso, essa deciso, como, em regra, tem apenas efeitos
interpartes, isso cria uma situao de desigualdade e de injustia. Porque, para algumas pessoas a lei
aplicada e para outras, no . O STF diz que inconstitucional, o Senado suspende a execuo da lei para
todas as pessoas. Essa a finalidade da resoluo.
Quanto ao aspecto temporal Quanto ao aspecto temporal, a resoluo tem efeitos ex nunc ou ex
tunc? Ela suspende a lei dali em diante ou suspende a lei retroativamente? Desde que a lei foi criada?
outra questo bastante divergente na doutrina. A maioria dos autores entende que seria efeito ex nunc.
Mas h os que defendem o efeito ex tunc. O posicionamento primeiro o mais adequado. Mas no h um
entendimento pacfico sobre os efeitos dessa deciso. Os que sustentam que o efeito ex nunc, dizem
basicamente o seguinte: quando o Senado edita a resoluo, ele no est fazendo um juzo de
inconstitucionalidade, mas simplesmente suspendendo a execuo daquela lei. como se ele estivesse
revogando aquela lei e a revogao tem que ser dali em diante. Assim, os que defendem que o efeito ex
nunc dizem que a resoluo como se fosse uma espcie de revogao. E no temos revogao com
efeito retroativo. Revogao dali em diante. claro que, tecnicamente, no revogao. semelhante
aos efeitos da revogao. Outros autores sustentam que o efeito ex tunc. Porque a lei inconstitucional
desde que foi criada, o Senado deve fazer retroagir para que as pessoas de antes da suspenso da
execuo sejam atingidas. Ento, em razo do princpio da igualdade, deveria ser suspensa com efeitos
retroativos. Mesmo porque isso evitaria que o Judicirio fosse sobrecarregado de aes ajuizadas por
aqueles que no foram atingidos pelos efeitos da resoluo do Senado. De qualquer forma, ainda que se
entenda que o efeito ex nunc (de agora em diante), nada impede uma resoluo do senado com efeito ex
tunc, dizendo expressamente isso.
Existe no mbito da Administrao Pblica Federal, um decreto, o 2346/97, que estabelece que no
mbito da Administrao Pblica Federal (s para ela) quando o Senado suspende a execuo de uma lei,
a Administrao Pblica deve deixar de aplicar essa lei com efeitos retroativos. Para a Administrao
Pblica Federal, o efeito ex tunc, segundo o decreto.
A CF fala que compete privativamente ao senado, no todo ou em parte a execuo de lei.
Vamos imaginar a seguinte situao: O STF declara toda uma lei inconstitucional. Ser que o
Senado suspender a execuo dessa lei no que tange a apenas uma parte dela? Ou ento o contrrio: o
STF declara a inconstitucionalidade de apenas uma parte. Ser que o Senado pode suspender a execuo
de toda a lei? Apesar de a suspenso do Senado ser discricionria, para ele poder suspender, ele tem que
se ater aos exatos limites da deciso do Supremo. Ele no pode suspender nem mais e nem menos. Isso
ficou mal colocado na Constituio que d a entender que o Senado pode suspender no todo ou em parte,
independentemente do que o STF decide. Mas vc tem que interpretar que esse no todo ou em parte,
corresponde deciso do STF. O Senado no pode ficar alm e nem aqum da deciso do Supremo.
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Os alunos sempre me fazem a seguinte pergunta: A suspenso pelo Senado configura uma
hiptese de controle de constitucionalidade pelo Poder Legislativo? O professor no acha isso porque o
Senado no faz o controle, quem faz o Supremo. O Senado s suspende a execuo da lei e tem que se
ater aos exatos limites do Supremo. O ato discricionrio quanto a suspender ou no, mas a partir do
momento que resolve suspender, tem que faz-lo nos limites da deciso do STF.
A CF fala de suspender a execuo de lei. Esta lei deve ser interpretada em sentido amplo. Pode
ser lei ou ato normativo. No precisa ser lei em sentido estrito. em sentido amplo. Qualquer lei ou ato
normativo.
Suspenso de lei estadual e municipal pelo Senado
Agora uma questo muito interessante: Ser que essa lei ou ato normativo tem que ser uma lei
federal?? ou ser que o senado poderia suspender os efeitos da lei estadual ou municipal? O senado
rgo do Legislativo federal. Poderia suspender uma lei estadual ou federal? Ser que isso seria violar o
princpio Federativo, um rgo federal suspendendo lei de outro ente da Federao?
Entre lei federal e lei nacional existe uma diferena. A federal aquela que trata exclusivamente
Unio e a nacional se refere tambm aos outros entes. A Constituio tambm traz essa diviso:
Constituio Nacional e Constituio Federal. A Constituio Federal aquela que trata exclusivamente
da Unio e a Nacional se refere a todos os entes da Federao. A parte que fala s da Unio,
Constituio Federal e a parte que fala da Unio, Estados, DF e Municpios, a Constituio Nacional. A
distino entre lei nacional e lei federal no mesmo sentido. A lei federal aquela que trata de interesse
exclusivo da Unio. Emana do Congresso Nacional e trata s dos interesses da Unio: Exemplo: 8112/90
(servidores civis da Unio. No se aplica aos Estados e nem aos Municpios. Os outros entes tm seus
estatutos prprios). Lei nacional no trata de interesse exclusivo da Unio. aplicada no mbito federal e
tambm nos outros mbitos. Exemplo: CTN, aplicvel a todos os entes da federao. Essa uma
distino que Geraldo Ataliba trouxe do direito alemo. Muitos no concordam com ela, mas importante
saber.
O que isso tem a ver com o Senado? O Senado ora atua como rgo de carter federal, onde
defende os interesses da Unio, s que ele tambm tem legitimidade como rgo de carter nacional,
tratando dos interesses de todo o Estado brasileiro. O Senado atua, no s como rgo federal, mas
tambm como rgo de carter nacional. Por que o Senado assim e a Cmara no? O que existe no
Senado que d a ele legitimidade para atuar como rgo no s federal, mas tambm nacional? O Senado
composto de representantes dos Estados. como se toda federao estivesse participando daquela
vontade. Os Estados tambm esto participando daquela vontade.
Por que toda essa distino? Quando o senado suspende a execuo de uma lei, ele est atuando
no como rgo de carter federal, mas como rgo de carter nacional. Em sendo assim, pode suspender
lei de qualquer esfera: federal, estadual eat municipal porque nesse hipteses est atuando como rgo
de carter nacional e no como rgo federal.
Outro aspecto importante: essa suspenso s pode ocorrer quando houver uma declarao de
inconstitucionalidade. Se for norma anterior Constituio, preconstitucional, o Senado no pode
suspender. Norma anterior CF no pode ser suspensa pelo senado porque no questo de
constitucionalidade, como manda a lei.
Esses so os principais aspectos. Para finalizar, algo que j comentei e vou voltar ao tema:
objetivao do processo subjetivo e abstrativizao do controle concreto. Isso foi cobrado no ltimo
concurso da magistratura. um tema novo e que tem sido cobrado. Pra quem se lembra, eu disse o
seguinte: no controle difuso existem decises onde se discute se os efeitos seriam apenas interpartes ou
erga omnes e vinculante. Vamos imaginar que o STF passe a entender que as decises no controle difuso
tenham efeito erga omnes. Teria sentido a suspenso da execuo da lei pelo Senado? No. Se a prpria
deciso do STF j tiver efeito erga omnes no precisa o Senado suspender para todo mundo. Gilmar
Mendes tem defendido essa idia. Ele tem um artigo que est no site do Senado que trata da mutao
constitucional. Nesse artigo ele defender que todas as decises do STF deveriam ter efeito erga omnes. A
partir do momento que isso passe a ocorrer, haveria uma mutao constitucional em relao a esse papel
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do senado. Em vez do Senado suspender a execuo da lei, a prpria deciso do STF j suspenderia. A
resoluo do senado iria apenas dar publicidade deciso, no mais suspender a execuo da lei (o que j
fora feito pelo STF). O STF no est discutindo isso. um posicionamento do Gilmar. No se sabe se o
STF vai adotar isso. Esse entendimento desejvel. Seria bom haver uma Emenda modificando isso. A
mutao constitucional s legtima quando o texto da norma comporta mudana de interpretao. O
texto da norma, nesse sentido, no comporta a interpretao que o Gilmar quer dar. O objetivo da norma
sempre foi estender os efeitos da deciso do STF. Ento uma coisa achar desejvel uma mudana outra
coisa se permitir que se passe por cima da CF porque o entendimento mais interessante. Seno, daqui
a pouco estar o STF acima da Constituio.
RECURSO EXTRAORDINRIO
CONCENTRADO
COMO
INSTRUMENTO
DO
CONTROLE
Para finalizar o estudo do controle difuso concreto, veremos uma hiptese rara: Recurso
Extraordinrio usado como instrumento de controle concentrado. Isso, na verdade, nem faz parte do
controle difuso, mais concentrado. Isso porque o RE um instrumento, em regra, de controle difuso. O
que veremos aqui uma exceo regra, uma hiptese em que o RE usado no controle concentrado.
Art. 102, 3, da CF quando uma deciso contraria a CF, cabe RE para o Supremo.
Hiptese excepcional: no mbito estadual pode haver controle pelo Tribunal de Justia, atravs de
ADI (Ao direta de inconstitucionalidade). Dentro do Estado, o TJ tem competncia para julgar essa
ADI. Essa ADI tem como objeto ato normativo da esfera estadual e da esfera municipal. No pode ter
como objetivo lei federal. E tem como parmetro, apenas a Constituio do Estado. No pode ter como
parmetro a CR. Imaginemos que o PGJ ajuza uma ADI questionando uma lei do Estado de SP em face
da Constituio de SP. Se esse parmetro violado for norma de observncia obrigatria. Se esta norma da
CE/SP for de observncia obrigatria, cabe, dessa deciso proferida pelo TJ, um recurso extraordinrio
para o STF. Repetindo: se a deciso do TJ tiver com o parmetro norma da CE de observncia obrigatria,
dessa deciso do TJ cabe Rep ara o Supremo. E o Supremo vai analisar a lei do municpio de SP em face
de qual Constituio? Do Estado ou da Repblica? O parmetro ser a CF. No STF o parmetro a CF. O
STF vai julgar a lei municipal em face da CF. Observe quais os aspectos dessa hiptese: isso s possvel
se a norma da CE for de observncia obrigatria. Se no for assim, o STF no admite. Essa hiptese
hiptese de controle concentrado abstrato. No surgiu de um caso concreto. Surgiu abstratamente, via
ADI. Que foi feito no TJ e do TJ para o STF. hiptese de Controle concentrado abstrato de lei
municipal em face da CF.
Se cair numa prova: possvel controle abstrato de lei municipal em face da CF? Sim. Nessa
hiptese possvel e, alm disso, veremos que na ADPF tambm cabe isso. Isso cabe desde 1998. uma
construo da jurisprudncia do STF.
NORMAS DE REPRODUO OBRIGATRIA
Vcs podem encontrar norma de observncia obrigatria com outras denominaes: de repetio
obrigatria, de reproduo obrigatria. O que seriam essas normas?
So normas da Constituio Federal cujo modelo obrigatoriamente deve ser observado pelas
Constituies estaduais e leis orgnicas municipais.
No copiar, observar o modelo, o paradigma, em razo do princpio da simetria. A CE e a
LOM tem que ser simtricas CF.
Mas quais so as normas de observncia obrigatria? No existe na CF nenhum dispositivo
falando nisso. Nossa Constituio de 1967 fazia isso: so de observncia obrigatria pelos Estados. E
elencava uma srie de dispositivos. Hoje, para sabermos se uma norma de observncia obrigatria ou
no, temos que ir na jurisprudncia do STF. Vamos ver algumas que o STF j disse que so de
observncia obrigatria (no quer dizer que sejam apenas essas):
f) Princpios bsicos do processo legislativo (art. 59, CF)
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g) Requisitos para a criao de CPI
h) Normas referentes ao TCU
Observem aqui uma caracterstica comum a todos esses exemplos. Todos se referem apenas
Unio. No se referem ao mbito estadual e nem municipal. Quando a CF trata do TCU, no fala nos TC's
dos Estados e nem dos municpios. S que o art. 65 vai dizer: no mbito dos Estados e dos Municpios,
essas normas que eu trouxe para a Unio tem que ser observadas. Na CPI, mesma coisa. S fala em
CPI do Congresso, mas o Supremo entende que de observncia obrigatria. Ento para o Estado criar
uma CPI na Assemblia Legislativa, os requisitos de criao tem que ser os da Constituio da Repblica.
A mesma coisa, no processo legislativo. Aquele previsto na CF apenas no mbito do Congresso. S que
as normas do processo legislativo federal so de observncia obrigatria.
Magistratura: Uma Constituio Estadual pode prever a derrubada do veto do Governador,
atravs de escrutnio em aberto? Art. 66, 4, da CF, fala sobre esse assunto no mbito federal. Como
ele trata do veto, processo legislativo, norma de observncia obrigatria:
4 - O veto ser apreciado em sesso conjunta, dentro de trinta dias a
contar de seu recebimento, s podendo ser rejeitado pelo voto da maioria
absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutnio secreto.
Como a CF estabelece escrutnio secreto, a Constituio Estafdual tem que serguir esse modelo.
Na jurisprudncia do Supremo h vrias decises, a maioria delas sobre o 1, que trata das
matrias de iniciativa exclusiva do Presidente. Todas as matrias que so de iniciativa exclusiva do
Presidente, no mbito estadual tem que ser atribudas ao Governador e, no mbito municipal, ao prefeito,
seno quebra essa simetria. O art. 61, 1 o exemplo mais comum.
J que estamos falando sobre as normas de observncia obrigatria, teve uma prova do MP/RJ
que perguntou se o art. 57, 4 era de observncia obrigatria, que aquele que trata da eleio dos
membros do Congresso Nacional:
4 Cada uma das Casas reunir-se- em sesses preparatrias, a partir
de 1 de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus
membros e eleio das respectivas Mesas, para mandato de 2 (dois)
anos, vedada a reconduo para o mesmo cargo na eleio
imediatamente subseqente.
Segundo a CF no pode haver eleio para o mesmo cargo. Na Constituio do Rio de Janeiro, h
um dispositivo que permite a reeleio indefinida do Presidente da Assemblia. Isso foi questionado.
Sobre se esse dispositivo era ou no de observncia obrigatria. Se cada Estado poderia tratar como
quisesse ou se precisaria seguir esse modelo. Segundo o STF, essa norma no de observncia
obrigatria. Cada Estado pode tratar o tema como bem entender. Eu estou colocando esse exemplo que a
tendncia que a pessoa pense que tudo de observncia obrigatria. Se vc no conhecer a deciso do
STF, corre o risco de errar. No existe um critrio muito objetivo para entender quais so e quais no so.
Por isso, leiam os informativos. S atravs deles, d para conhecer o pensamento do Supremo.
Vamos agora tratar de um novo tema, que o controle concentrado abstrato de
constitucionalidade.
CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO

O Controle concentrado abstrato tem uma ndole objetiva. A primeira idia que vcs devem ter
quando forem estudar esse controle : trata-se de um processo de ndole objetiva. O que significa isso?
No de natureza subjetiva. No tem partes formais. No existe autor e ru. Isso fundamental para vcs
entenderem toda a sistemtica do controle concentrado abstrato porque existem princpios no processo
que a ele no se aplicam. A finalidade aqui no proteger direitos subjetivos, mas assegurar a proteo da
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ordem constitucional objetiva. Se vc partir dessa premissa, isso j vai te ajudar a entender um srie de
questes relacionadas ao tema.
Alguns princpios processuais no se aplicam: o princpio do contraditrio, da ampla defesa e
nem do duplo grau de jurisdio. Como no tem partes formais, mas apenas legitimados, no h que se
falar em ampla defesa, j que a competncia originria do STF.
Quando eu falo em controle concentrado abstrato, estou me referindo a trs aes:
ADC Ao Declaratria de Constitucionalidade

ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADPF Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental.
Em razo dessa ndole objetiva, h algumas outras hipteses que no so aplicadas no controle
concentrado abstrato. Ento, para facilitar a vida de vocs, eu vou fazer aqui um resumo do que tanto a
Lei 9.868/99 quando a Lei 9.882/99 no admitem na ADI, na ADC e na ADPF. So regras que valem para
todas as trs aes. Essas duas leis so importantssimas. Para se entender o controle abstrato, essas duas
leis precisam ser lidas. Ento para finalizar a aula de hoje, vamos fazer um resumo dos pontos comuns
entre a ADI, ADC e ADPF:
c) No se admite desistncia, assistncia e nem interveno de terceiros (amicus curiae?).
d) No se admite recurso da deciso de mrito, salvo embargos de declarao.
e) No se admite ao rescisria
Isso vale para a ADI, ADC e ADPF. No se admite a desistncia porque o legitimado para a ao
no defende interesse prprio ( s legitimado). Quanto assistncia e interveno de terceiros, a lei s
fala que no cabe interveno de terceiros, no fala em assistncia. Alguns alunos ficam na dvida porque
h quem diga que assistncia no interveno de terceiros. Ser que no admite interveno mas admite
assistncia? Menciono as duas porque a lei no admite interveno de terceiros e o Regimento Interno do
Supremo no admite a assistncia. No cabe recurso da deciso de mrito. Se for deciso que indefere a
inicial cabe agravo.
No controle concentrado abstrato, a deciso se torna obrigatria, no do trnsito em julgado, mas
a partir do momento da sua publicao no DJU. Por incrvel que parea teve uma questo que perguntou:
publicao de inteiro teor ou publicao da ata de julgamento? da ata de julgamento. fcil guardar
que da publicao e no do trnsito em julgado. E vale para a deciso de mrito e da cautelar. Por que
da publicao? No controle concentrado abstrato no h partes formais. Para que as pessoas tenham
conhecimento da deciso, ela tem que ser publicada. Como possvel que vc seja atingido pelos efeitos
de uma deciso se vc no tem conhecimento dela? como se fosse uma lei. O STF aqui atuou como
legislador negativo, da a deciso valer da publicao.
Observao da aula passada: Eu havia dito que no havia lei especfica e que no era necessrio
observar o quorum de 2/3 para o controle difuso concreto. Realmente no existe lei, mas o Supremo tem
aplicado, por analogia, o quorum de 2/3 do controle concentrado abstrato, para fazer a modulao
temporal no controle difuso.
I CARACTERSTICAS COMUNS ENTRE AS TRS AES DE CONTROLE
CONCENTRADO ABSTRATO: ADI, ADC E ADPF.
1. COMPETNCIA PARA EXERCER O CONTROLE
Apenas para constar, esta talvez seja a pergunta mais fcil que algum possa fazer em prova de
concurso sobre esse assunto, com relao competncia para exercer esse controle. Por se tratar de um
controle concentrado, j vimos, a competncia vai se concentrar, ela reservada apenas a dois rgos do
Poder Judicirio:
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STF Quando o parmetro for a Constituio da Repblica
TJs Quando o parmetro for a Constituio Estadual
S que vamos analisar apenas ao controle feito no mbito federal. O controle no mbito estadual
ser dado por Pedro Taques.
A competncia, pois, do STF.
2. LEGITIMIDADE ATIVA
Como essas aes, so aes de controle abstrato, cuja finalidade principal defender a
supremacia da constituio, proteger a ordem constitucional objetiva, s vo ter legitimidade aquelas
pessoas previstas na Constituio. Essa previso est no art. 103, da Constituio. O art. 103 no fala da
ADPF, mas o art. 2, da lei da ADPF diz que os legitimados para a ADPF so os mesmos do art. 103.
A Constituio e a lei no fazem qualquer diferena entre os legitimados, mas o STF tem feito
uma distino, estabelecendo duas categorias de legitimados: os
legitimados ativos universais e
legitimados ativos especiais.
Qual a diferena entre os dois? O legitimado ativo especial precisa demonstrar a chamada
pertinncia temtica para ter legitimidade. J os universais podem propor a ao questionando qualquer
objeto.
Pertinncia temtica uma relao, um nexo de causalidade entre aquele objeto que est sendo
impugnado (aquela lei ou ato normativo) e os interesses daquela categoria defendida pelos legitimados.
Ento, a relao entre o objeto impugnado e os interesses que aquele legitimado representa.
O Conselho Federal de Medicina, por exemplo, legitimado especial. Para propor uma dessas
aes, tem que demonstrar que aquela lei ou aquele ato normativo questionado por ele, viola interesse da
classe que ele representa, que a classe mdica. Se ele no demonstrar essa relao, no ser considerado
legitimado para propor a ao.
A mesma coisa, o Governado de Estado. Ele tem que demonstrar que aquela lei ou ato viola o
interesse do Estado que ele representa. Se no conseguir demonstrar isso, no ser admitido como
legitimado.
DICA: Para guardar quem so os legitimados especiais e universais vcs podem usar a seguinte
tcnica: os universais vcs podem associar Unio. Todas as autoridades da Unio (federais) sero
legitimados universais. Especiais vcs podem associar a Estado. Todas as autoridades estaduais, sero
legitimados especiais.
Universal Unio
Especial - Estado
O estudo deve ser feito de forma organizada, fazendo a correlao de idias, porque chega na
prova, vc sabe que estudou, mas no tem organizado na cabea. Vc pode fazer um quadro: Poder
Executivo, Poder Legislativo, Pode Judicirio, Ministrio Pblico e Outros.
Poder Executivo S mais alta autoridade do Poder Executivo, tanto na esfera federal quanto na
esfera estadual quem ter legitimidade para propor as trs aes. Na esfera federal, o Presidente da
Repblica e na esfera estadual, o Governador do Estado e Governador do DF. Ento, Chefe do
Executivo Federal, legitimado universal, Chefe do Executivo Estadual, legitimado especial.
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Poder Legislativo Quem pode propor essas aes no mbito do Legislativo? Na esfera federal,
os legitimados universais so a Mesa da Cmara e a Mesa do Senado (podem propor separadamente,
no precisa ser conjuntamente). No mbito estadual, ser a Mesa da Assemblia Legislativa ou do DF,
cujo Poder Legislativo se chama Cmara Legislativa. E por que se chama Cmara Legislativa? No DF,
como no existem municpios (porque a CF veda a diviso do DF em municpios), o Legislativo l tem
tanto as competncias municipais das Cmaras Municipais, quanto as competncias estaduais, da
Assemblia Legislativa. Ento, o Legislativo do DF, ganhou um rgo que representa essas duas Casas:
Cmara (de Cmara Municipal) Legislativa (de Assemblia Legislativa).
Poder Judicirio (NO!) existe algum rgo que tenha legitimidade para propor ADC, ADI e
ADPF? Vcs tem que se lembrar do princpio da inrcia da Jurisdio. Da, vcs vo riscar o Poder
Judicirio. Nenhum rgo do Judicirio pode propor essa ao. rgo do Judicirio est fora do rol dos
legitimados.
Ministrio Pblico Isso cai literalmente em prova de primeira etapa. E cai muito. Chefe do
Ministrio Pblico da Unio o PGR. Ele poder propor ADI, ADC e ADPF. H vrias correntes sobre o
MP. Uns dizem que rgo do Poder Judicirio, outros que rgo do Poder Executivo, outros dizem que
o Quarto Poder e h os que digam, melhor corrente para o professor, que instituio constitucional
autnoma. Na esfera federal, o PGJ tem legitimidade para propor essas aes? No! Somente o PGR. O
PGJ, perante o STF, no tem legitimidade para propor essas aes.
Outros legitimados so os partidos polticos com representao no Congresso Nacional;
Conselho Federal da OAB. A OAB a nica entidade de classe prevista expressamente e que
legitimada ativa universal (todas as demais so especiais). Os especiais so as Confederaes Sindicais e
entidade de classe de mbito nacional.
Vamos ver agora alguns aspectos especficos em relao a esses legitimados. Se vcs ficarem na
dvida sobre se aquela entidade ou no legitimada, vcs tem que ter o seguinte raciocnio: essa norma
excepcional. Normas excepcionais tem que ter interpretadas restritivamente. Ficou na dvida, interpreta
restritivamente.
At a CF88 somente o PGR podia propor a representao de inconstitucionalidade. Depois de
1988, para ampliar o debate, o rol foi ampliado.
O Vice (vice-presidente e vice-governador) tem legitimidade para propor essas aes?
Interpretao restritiva. A Constituio no fala em vice, assim, ele no possui legitimidade para propor
essas aes. Se o vice estiver no lugar do titular, vamos supor, o Presidente viajou, o Vice-Presidente
viajou. Enquanto ele estiver na Presidncia, ele tem legitimidade. O Vice-Presidente, enquanto estiver no
exerccio da Presidncia, tem legitimidade. claro que se ele prope e o titular retorna, a ao no
extinta. Ela continua at o final. Se no momento da propositura ele estava no cargo de titular, pode ser
admitida.
Outra questo que pode ser cobrada: Mesa do Congresso Nacional tem legitimidade? Eu disse
que tm legitimidade a Mesa da Cmara e a Mesa do Senado. A mesa do Congresso formada por
membros da Mesa da Cmara e por membros da Mesa do Senado. Interpretao restritiva: A CF no fala
em Mesa do Congresso. Fala em Mesa da Cmara e do Senado. Mesa do Congresso, no pode.
PGR pode delegar algumas competncias a outros Procuradores da Repblica. Ser que ele
poderia delegar tambm a propositura da ADI, ADC e ADPF? No. Nenhum dos legitimados pode
delegar sua legitimidade. O PGR pode delegar a legitimidade para a propositura de uma ao penal, no
de uma dessas aes.
Muita ateno para o que eu vou dizer porque houve mudana de entendimento do STF. Vou falar
do entendimento antigo e do atual. At agosto de 2004, o STF entendia que se o partido poltico ajuizasse
uma dessas aes e antes do julgamento perdesse os seus legitimados, os seus representantes do
Congresso, a ao deveria ser extinta por perda da legitimidade ativa. Hoje esse entendimento foi
alterado:
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A legitimidade do partido poltico deve ser aferida no momento da propositura da ao. Se
durante o processo e julgamento dessa ao, ele perde o nico representante que tinha, a ao no
extinta por perda de legitimidade.
Outro entendimento que o Supremo mudou, na mesma poca. O antigo: o STF no admitia que
entidades formadas por pessoas jurdicas pudessem ajuizar essas aes que so as associaes formadas
por outras associaes. A partir de agosto de 204 alterou esse posicionamento. Hoje admite:
O STF admite a legitimidade das associaes de associaes. Associaes compostas por
outras associaes, por pessoas jurdicas e no por pessoas fsicas.
Confederao Sindical entidade de mbito nacional. A Confederao nada mais do que a
organizao sindical no mbito nacional. Quando se trata de organizao no mbito regional chamada
de federao sindical. Quando a CF fala em Confederao apenas a organizao sindical de mbito
nacional que pode ajuizar essas aes. O art. 5, LXX fala na legitimidade das organizaes sindicais
para impetrar MS coletivo (que pode ser impetrado por sindicato, federao ou confederao). A pode
ser por qualquer tipo de organizao sindical. Neste caso da ADI, ADC e ADPF, no.
Entidade de Classe de mbito Nacional segundo a jurisprudncia do STF, este caso clssico de
mbito nacional aquela que est presente em, pelo menos, 1/3 dos Estados da Federao. Se ela estiver
presente em menos de 1/3 dos Estados no considerada entidade de mbito nacional. Assim, tem que
estar presente em, pelo menos, 9 Estados, sob pena de no ser admitida como entidade de classe de
mbito nacional.
Ento, estes so os legitimados para propor ADI, ADC e ADPF. a mesma legitimidade ativa
universal em todas as aes de controle concentrado abstrato.
Ns vamos tratar agora do ponto que talvez seja o ponto mais complexo que vimos at agora . Vc
vai ter que entender e analisar cada caso especfico para saber se pode ou no pode ser objeto de ADI e
ADC.
3. OBJETO DA ADI e DA ADC
No vamos tratar, neste momento do objeto da ADPF. Faremos um estudo separado porque o
objeto da ADPF totalmente diferente.
Em relao ao objeto, teremos que fazer a anlise de trs aspectos.
3.1. Com relao NATUREZA do objeto
O que significa natureza? essncia. Se perguntarem numa prova: Um decreto ou uma portaria
pode ser objeto de ADI ou ADC? Sim, mas vc vai ter que analisar a natureza daquele decreto ou daquela
portaria para saber se ela poder ser objeto ou no.
Com relao natureza quais so os aspectos que teremos analisar?
a)
Ato normativo primrio s pode ser objeto de ADI e ADC se for ato normativo
primrio. O ato normativo primrio aquele que est ligado diretamente Constituio. Ela o
fundamento de validade direto deste ato. Somente atos ligados diretamente Constituio que podem
ser objetos dessas aes. Se for ato normativo secundrio nos no poder ser objeto. Se entre o ato e a
Constituio houver um ato intermedirio, no poder ser objeto de ADI e ADC.
b)
Controvrsia suscitada em abstrato O STF s admitia um ato como objeto de ADI e
ADC se alm de ser primrio o ato fosse tambm geral e abstrato. Agora muita ateno porque em
meados do ano passado, este entendimento foi alterado e um entendimento muito relevante para fins de
concurso. Ele foi alterado e, um ms depois, j teve prova do Cespe cobrando isso. Antes, o STF s
admitia como objeto dessas aes, atos que tivessem a caracterstica da generalidade e da abstrao.
Ento, por exemplo: Leis Oramentrias de efeitos concretos. Apesar de serem leis, apesar de serem atos
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normativos primrios, apesar de ligadas diretamente Constituio, como no tinham efeitos concretos, o
Supremo no admitia que fossem objeto de ADI e ADC. O PSDB ajuizou uma ADI (est no material
ADI 4.048) questionando seis MPs editadas pelo Lula tratando de questes oramentrias. At ento, o
STF no admitia, mas nessa ADI 4048 ele fez uma reviso da sua jurisprudncia. Hoje o entendimento o
seguinte:
No importa se o ato geral ou especfico, se abstrato ou concreto. O importante que a
controvrsia constitucional tenha sido suscitada em abstrato.
O importante vcs saberem quais so as caractersticas do ato especfico e no do no me que ele
recebe. Por exemplo: um decreto pode ser objeto de ADI? Depende. Se ele estiver regulamentando uma
lei, ele ser um decreto regulamentar. Este decreto regulamentar no poder ser objeto de controle na ADI
e na ADC porque entre ele e a Constituio existe uma lei. Ateno com o seguinte porque eu j vi
professor de constitucional explicar errado: se este decreto regulamentar exorbita os limites da
regulamentao legal (regulamenta a lei e vai alm, trata dos assuntos que no esto na lei). Esta parte do
decreto pode ser objeto de ADI ou ADC? No interessa se esta parte est prevista ou no na lei. O que
interessa que regulamentar, ainda que tenha exorbitados os limites. Assim, no pode ser objeto nem de
ADI e nem de ADC, nem na parte que exorbita a regulamentao legal porque ele um ato normativo
secundrio.
Se o Presidente faz um decreto ligado diretamente Constituio, o decreto vira ato normativo
primrio. Ou ento, uma Portaria feita por um Ministro, tratando de assunto previsto diretamente na
Constituio, essa portaria pode ser objeto de ADC e ADI. Houve um caso em que um Ministro editou
uma Portaria que tratava da liberdade de reunio dentro do Ministrio. No havia lei e nem decreto que
falasse sobre isso. O STF admitiu que aquela Portaria fosse objeto de ADI. Analisem a natureza!
Para facilitar a vida, vamos ver alguns atos sobre os quais o Supremo j se manifestou.
STF: o que no pode ser objeto
O STF no admite como objeto de ADI ou ADC:
a)
Atos tipicamente regulamentares Eu disse ato e no decreto. Se

tipicamente regulamentar, significa que no est ligando diretamente CF, mas
est regulamentando um ato primrio. Assim, no pode ser objeto.
b)
Questes interna corporis so aquelas questes que devem ser resolvidas

internamente, dentro do corpo daquele Poder e no por outros Poderes. Elas so
conhecidas como questes prprias de regimento interno. Se uma questo
prpria do regimento interno daquele poder, ela tem que ser resolvida no mbito
prprio daquele poder. Elas no se submetem apreciao do Poder Judicirio.
Esse o entendimento da jurisprudncia. No estando, esse entendimento vem
sendo relativizado. Se a questo no for exclusivamente interna corporis, mas
envolver tambm um direito consagrado na Constituio, o STF tem relativizado:
neste caso, pode ser a apreciao do Judicirio. Se a questo envolve violao de
direito constitucional, deduz-se que no exclusivamente interna corporis.
Exemplo: Cassao de um deputado pela Cmara. O STF no pode analisar o
mrito de uma cassao ou no cassao. Se a Cmara entendeu que houve
quebra de decoro, algo que deve ser resolvida internamente, no podendo o STF
se meter nisso.
Questo de prova (magistratura/MG): A norma constante de um regimento interno de um

tribunal, pode ser objeto de controle de constitucionalidade? Eu no disse que norma de regimento
interno no pode ser objeto. Eu disse que questes interna corporis no podem ser objeto. Se a norma do
regimento for exclusivamente interna corporis, no pode ser objeto de ADI ou ADC. Mas se tratar de
outro assunto que no seja exclusivamente interna corporis, ela pode ser questionada. Se a norma do
regimento interno exclusivamente interna corporis, no pode ser objeto. Do contrrio, admite-se a sua
impugnao.
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c)
d)
Normas Constitucionais Originrias O poder constituinte originrio no

encontra limites no plano jurdico. Ele pode colocar, juridicamente, o que bem
entender na Constituio, apesar de encontrar legitimaes fora do direito, o que
vamos ver depois. J o poder constituinte derivado (ou derivado reformador),
no. Para fazer uma emenda, encontra limites. o processo de elaborao de
emenda. A emenda constitucional pode ser objeto de ADI ou ADC, desde que no
respeite clusulas ptreas ou limites formais. Agora, se uma norma originria,
prevista na CF/88, desde 5 de outubro, no pode ser impugnada, no pode ser
objeto de controle. Qual o princpio que afasta a possibilidade de uma norma
originria ser objeto de controle, o limite da unidade da Constituio. Uma
norma originria no pode ser questionada em face de outra em razo desse
princpio. Todas esto no mesmo nvel. Eu vou dar um exemplo: O PSC,
recentemente, levantou isso no STF. O PSC questionava o seguinte: dizia que a
norma da Constituio que probe a eleio de analfabetos violava princpios
superiores da Constituio, como o princpio da igualdade, da no discriminao
e o princpio do sufrgio universal. A norma que no permite que o analfabeto
seja eleito incompatvel com princpios superiores. Ento, o PSC questionou
isso. Se essa norma tivesse sido feita por emenda, tudo bem. No entanto, a norma
que probe a eleio de analfabeto foi feita pelo poder constituinte originrio que
foi o mesmo poder que consagrou os prefalados princpios. Ento, no h sentido
em questionar isso. O princpio da unidade diz que no h hierarquia nesse caso.
Leis revogadas
e)
Leis suspensas pelo Senado (art. 52, X) hiptese que vimos na aula passada.
f)
Medidas provisrias revogadas, havidas por prejudicadas ou rejeitadas - E se

ela foi convertida em lei? Ela continua sendo objeto? Imagine a seguinte situao:
proposta uma ADI e durante seu processo e julgamento, essa MP convertida
em lei. O que acontece com a ADI, se essa MP for convertida em lei? Se aquele
objeto da MP questionado foi rejeitado, vai ser extinta por perda de objeto, mas
se aquele dispositivo for convertido em lei, no h perda do objeto. A ao
continua. Basta que o legitimado faa uma emenda na inicial. No precisa propor
outra ao, caso o ponto questionado seja convertido em lei. Basta o aditamento
da inicial.
g)
Leis temporrias aps o trmino da vigncia enquanto elas estiverem no

perodo de vigncia, podem ser objeto. Terminado o perodo de vigncia, no
mais.
Por que esses atos (d a g) no podem ser objeto? Vimos que a ADI e a ADC so instrumentos
de controle abstrato, com pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional objetivo,
cujo principal objetivo assegurar a supremacia da CF, proteger a ordem constitucional objetiva. Uma lei
que j foi revogada, que j no mais est no mundo jurdico, ameaa a ordem constitucional objetiva?
No. A mesma coisa a MP revogada, prejudicada ou rejeitada, j que no faz mais parte do ordenamento.
Este raciocnio s vale para a ADI e para a ADC.
3.2. Limite espacial
Aqui ns vamos ver uma diferena entre a ADI e a ADC.
ACD A Constituio diz que s pode ser objeto dessa ao lei ou ato normativo emanados
de uma esfera, apenas da esfera federal. Estadual, no.
ADI O objeto mais amplo. A Constituio admite que seja lei ou ato normativo tanto da
esfera federal quanto da esfera estadual.
Por que existe essa diferena? uma questo que gostam de perguntar, qual o objeto de um e de
outro. Quando a ADC foi criada, s havia quatro legitimados para prop-la e eram s autoridades
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federais: Presidente, PGR, Mesa da Cmara e Mesa do Senado. No havia autoridades estaduais como
legitimados. O seu objeto era apenas a lei ou ato normativo federal. Com a EC-45, veio a proposta de
igualar a ADI e a ADC, tanto com relao aos efeitos da deciso (como foi alterado na CF), como em
relao aos legitimados (como foi alterado na CF), quanto em relao ao objeto. L na proposta que deu
origem Emenda 45, tinha tambm a previso de que o objeto da ADC passaria a ser tambm o da ADI.
S que nesta parte, teve emenda do Senado e teve que retornar para a Cmara. a PEC 29/2000, que est
em votao na Cmara dos Deputados. Essa PEC 29/00 uma parte da EC-45 que voltou para a Cmara
novamente e criou essa distoro no sistema. Na verdade, a inteno da EC-45 era igualar as duas aes.
Na ADI, tambm deveria ser ato normativo federal ou estadual. Quando essa PEC for aprovada, isso vai
ser idntico.
3.3. Limite temporal
Aqui tambm importante lembrar das classificaes das inconstitucionalidades. Quanto ao
momento, vimos que a inconstitucionalidade pode ser originria ou superveniente. A
inconstitucionalidade superveniente no admitida no Brasil. Um ato anterior CF no considerado
inconstitucional. A doutrina o considera no recepcionado e a jurisprudncia do Supremo, como se fosse
revogado pela CF/88. Como no existe inconstitucionalidade superveniente no direito brasileiro, um ato
s pode ser objeto de ADI ou ADC se for posterior Constituio, ou seja, posterior a 05 de outubro de
1988. se for anterior a essa data, ele no pode ser objeto nem de ADI e nem de ACD porque nesse caso
ser revogado ou no recepcionado.
Posterior a 5 de outubro quando o parmetro norma originria. Se o parmetro uma emenda,
neste caso, a lei dever ser posterior ao parmetro constitucional invocado. Se o parmetro tiver sido
modificado por emenda, dever ser posterior. Se a lei constitucional e deixa de ser por supervenincia
daquele novo parmetro (Emenda), no hiptese de inconstitucionalidade.
Um aspecto interessante: parte da doutrina sustenta que no caso da ADC, como foi criada por
emenda Constitucional (03/93), em razo do princpio da no retroatividade, o objeto da ADC teria que
ser posterior a essa data 17/03/93. O STF no faz essa exigncia. Ele admite que seja objeto, desde que
seja posterior a 05/10/88. A ADC 01, por exemplo, tinha como objeto uma lei de 1991. foi criada antes da
ADC. Mas o STF no faz a exigncia dessa limitao temporal.
Numa prova subjetiva, vale colocar os dois entendimentos. No caso da objetiva, vale o
entendimento do Supremo. Vamos falar agora sobre algumas figuras dentro do controle concentrado
abstrato.
4. ATUAO DOS LEGITIMADOS NO CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO
4.1. O Procurador Geral da Repblica - PGR
A atuao do Procurador Geral no controle de constitucionalidade est prevista no art. 103, 1,
da Constituio. O PGR atua em TODOS os processos de competncia do STF. No caso especfico do
controle concentrado abstrato, vai atuar na ADI, vai atuar na ADC e vai atuar na ADPF. Ele vai ser
intimado a se manifestar.
A pessoa, quando l o dispositivo se assusta:
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade
e a ao declaratria de constitucionalidade: VI - o Procurador-Geral
da Repblica;
1 - O Procurador-Geral da Repblica dever ser
previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os
processos de competncia do Supremo Tribunal Federal.
Mas como que o PGR vai atuar em TODOS os processos que esto no STF?
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O STF interpreta esse dispositivo da seguinte maneira: O PGR no precisa ser formalmente
intimado de cada um dos processos. Basta que ele tenha conhecimento da tese jurdica que est sendo
discutida. Basta que ele tenha conhecimento da tese jurdica, ele no precisa se manifestar formalmente
em cada um dos processos.
Qual a funo do PGR no controle concentrado abstrato? Ele desempenha que papel? Ele vai
atuar como custos constitutionis. Nos processos ordinrios o MP atua como custos legis. Aqui, ele atua
como custos legis, que aqui a Constituio. Da, custos constitucionis, termo mais especfico do que
legis, mas o objetivo o mesmo. Essa a atuao do PGR.
Ele tambm legitimado para propor a ADI, ADC e ADPF. Quando ele prope, ainda assim tem
que dar parecer? Mesmo quando ele prope a ao ele tem que se intimado para se manifestar como
custos constitutionis.
Ele pode propor a ao e dela desistir porque mudou o seu entendimento? No pode haver
desistncia. ADI, ADC e ADPF no cabe desistncia. Ningum pode desistir delas porque no cabe
desistncia no controle concentrado abstrato.
Mas ele pode dar parecer em sentido contrrio a ao que ele mesmo ajuizou? Sim. So duas as
situaes: ele prope a ao e na hora de dar o parecer como custos legis, muda de opinio. difcil
ocorrer? . Mas j ocorreu. Quando Seplveda Pertence era PGR, antes de ser Ministro do Supremo, j
houve caso de ele propor uma ADI e depois se arrependeu e deu parecer em sentido contrrio. Isso pode.
O que no pode desistir da ao. Hiptese mais corriqueira aquela do PGR que ajuza a ao e o outro
que o substitui tem entendimento diferente.
Alguns sustentam que esse parecer no poderia ser dado pelo prprio PGR, mas pelo
Subprocurador. S que h divergncia. No entendimento pacfico no prprio MPF.
4.2. O Advogado-Geral da Unio - AGU
Segunda figura importantssima no controle concentrado abstrato. Quem for fazer prova da AGU,
muita ateno com relao a essa participao. Foi questo da ltima prova da AGU e foi cobrada duas
vezes na ltima prova de procurador federal. A atuao dele est prevista no art. 103, 3.
O AGU no vai atuar em todas as aes, como acontece com o PGR. Ele s atua em UMA ao
de controle concentrado abstrato. Qual ao essa? Apenas na ADI. Ele no atua no controle difuso
concreto, no atua na ADC e na ADPF. Ele s atua na ao direta de constitucionalidade.
Para a gente entender essa participao, bom falar da funo geral que ele desempenha. No art.
131, esto as atribuies do AGU, que so diferentes da funo que ele vai exercer no controle de
constitucionalidade. Uma coisa a participao da AGU no controle. Outra coisa diferente a funo
geral que ele desempenha. Na sua funo geral, o AGU atua como Chefe da Advocacia-Geral da Unio e,
como Chefe da AGU, representa os interesses do Executivo, ele como se fosse um advogado do
Presidente da Repblica. Tem, inclusive, status de Ministro de Estado. FHC, via MP, conferiu status de
Ministro de Estado ao AGU. Se ele pratica um crime comum, por exemplo, ele julgado pelo STF. Como
Ministro de Estado, o AGU subordinado ao Presidente da Repblica. Esta funo que vamos analisar
aqui, no controle de constitucionalidade, no a funo geral que ele desempenha. uma funo
especial. Essa atribuio prevista no art. 103, 3 diferente da funo geral, ela uma funo especial.
Qual ser essa funo especial? Ele atua como o qu? No controle concentrado abstrato, na ADI,
sua funo de DEFENSOR LEGIS, ou seja, ele vai defender a constitucionalidade da lei. Ele vai ser o
curador da lei. Ele vai zelar pelo princpio de presuno de constitucionalidade. Vai ser o curador de
presuno de constitucionalidade das leis. A funo dele essa. Ele dever defender aquele ato
impugnado. Duas questes se colocam:
a)
Quando a ao for ajuizada pelo Presidente da Repblica, imagine a seguinte hiptese: O
Presidente pede que o AGU ajuze uma ADI como advogado do Presidente. Nessa hiptese, ele ser
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obrigado a defender a lei que ele mesmo ajuizou a mando do Presidente da Repblica? O Presidente da
Repblica, mesmo que ele tenha ajuizado a ADI, o AGU obrigado a defender a constitucionalidade
do ato. Mas ele no estaria quebrando a hierarquia? Porque, neste caso, vejam bem, ele no est
exercendo a funo geral, de Chefe da AGU. Ele no est defendendo a constitucionalidade da lei como
Chefe da AGU, mas desempenhando uma funo especial que a Constituio lhe atribuiu. Ento, ele
obrigado a defender. Por que ele obrigado a defender? Como aqui o processo abstrato, no existe a
tese e a anttese para o juiz corporificar o processo dialtico. Ento, o AGU que vai trazer os argumentos
em sentido contrrio: a constitucionalidade da lei, para que o Supremo possa decidir. O AGU contribui
para a deciso do STF.
b)
O AGU obrigado a defender a constitucionalidade de leis estaduais? Ou s ir defender
a constitucionalidade de leis federais? o raciocnio que se deve ter aqui o mesmo para o Presidente da
Repblica. Ele no atua como Chefe da AGU, mas como defensor legis. No importa se a lei federal ou
estadual. Ele est obrigado a defender tanto lei federal, quanto lei estadual. No h qualquer exceo em
relao a lei estadual.
Questo da AGU: O AGU sempre obrigado a defender a lei ou o ato impugnado? Em qualquer
hiptese? Vamos analisar o dispositivo, antes de continuar:
3 - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a
inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar,
previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto
impugnado.
Em tese (controle abstrato). No controle concreto, o AGU no participa e nem na ADC porque
no precisa, j que o pedido de constitucionalidade. A Constituio no disse que poder defender o ato
impugnado. Disse que defender o ato impugnado. Em princpio, ele estaria obrigado, diante de uma
interpretao literal, a defender qualquer tipo de ato impugnado, em qualquer hiptese. No entanto, o STF
tem uma ressalva com relao a este entendimento. Faz um temperamento desse entendimento:
Para o STF, o AGU no est obrigado a defender uma tese jurdica j considerada
inconstitucional pelo STF.
Se o Supremo j disse que uma determinada tese jurdica incompatvel com a CF, o AGU, neste
nico caso, no est obrigado a defender a constitucionalidade daquela tese. Exemplo: imaginem que uma
determinada lei tenha sido objeto de controle difuso concreto e tenha chegado ao Supremo via RE. A lei
foi analisada e a deciso no controle difuso, como vimos, em regra, interpartes. Ento, a lei continua
sendo vlida. Pode ser que esta mesma lei que o Supremo j disse que inconstitucional com efeito
interpartes seja depois objeto de uma ADI do STF. Neste caso, o AGU, se ele quiser defender a
constitucionalidade da lei, ele pode. Mas no est obrigado a isso.
4.3. Amicus Curiae
Figura tambm de extrema importncia e que vem sendo cobrado. um dos temas que merece ser
aprofundado. So to importantes que os que esto mais avanados no estudo devem buscar coisas
especficas porque cai muito e caem coisas profundas.
Vamos traduzir essa expresso de forma literal: Amigo do Juzo ou Amigo da Cria, ou
Amigo da Corte. Essa expresso interessante porque j d uma idia do que faz o amicus curiae, que
auxiliar o tribunal a decidir.
Questo cobrada pela Esaf: A figura do amicus curiae foi introduzida no direito brasileiro pela
Lei 9.868/99 ou j existia antes? Essa figura muito conhecida no sistema da common law e nos
tribunais internacionais, mas no Brasil ficou conhecida quando a Lei 9.868/99 consagrou a figura no art.
7, 2. Apesar disso, a figura j existia desde a dcada de 70, na Lei 6.385/76, no art. 31, que trata da
CVM e na Lei 8.884/94 (Lei do CADE), no art. 89. Por se tratarem de leis muito especficas, a figura do
amicus curiae no era muito conhecida no direito brasileiro. Ela s se tornou realmente conhecida a partir
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da lei 9.868/99 que prev a figura do amicus curiae apenas para a ADI. No prev para a ADC. Mas a Lei
9.868/99 no a mesma que regulamenta a ADI e a ADC? Por que prev apenas para a ADI? Existiu no
texto original previso para as duas aes, mas o Presidente da Repblica vetou para a ADC e disse nas
razes do veto: apesar de estar vetando para a ADC, no significa que o STF no possa admitir a
participao dele. Se assim, por que vetou?
Alm disso, a prpria Lei 9.868 introduziu no art. 482, 3 a figura do amicus curiae no controle
difuso de constitucionalidade. Ento, ele pode atuar no controle difuso e na ADI.
admissvel a atuao do amicus curiae na ADPF e na ADC, mesmo sem previso legal
especfica? A jurisprudncia do STF tem admitido tanto na ADC quanto na ADPF. Mesmo sem previso
legal. Com base em qu? O Supremo, com base na analogia, tem admitido isso. Como se chama esse tipo
de analogia? Aplicao de uma norma a um outro caso semelhante no regulamentado? Legis ou iuris?
a legis. Hiptese em que se aplica a norma legal a outro caso legal no regulamentado. Na iuris quando
o tribunal usa os princpios gerais do direito que, na verdade, acaba no sendo uma analogia de verdade.
Aqui seria o procedimento autntico de analogia.
Natureza do amicus curiae
O primeiro entendimento o de que o amicus curiae seria um auxiliar do juzo. o
entendimento de Fredie Didier. algum que vai auxiliar o juzo. Ele no defende interesse
prprio. A funo do amicus curiae no controle abstrato essa: contribuir para a deciso do
tribunal.
Edgar Bueno entende que essa participao seria uma espcie de assistncia qualificada. Ele
diz: O Regimento Interno do Supremo no admite, mas o amicus curiae seria uma exceo a
essa regra.
O terceiro entendimento, que o predominante no STF, aquele de que a participao do
amicus curiae seria hiptese de interveno de terceiros. Seria uma exceo regra de que
no seria admitida interveno de terceiro.
No d para afirmar que o entendimento da maioria porque eu s achei no voto de 5 ministros
comentando em seus votos que no admitida a interveno de terceiro, salvo o amicus curiae.
Dentre esses ministros esto Celso de Mello, Marco Aurlio, Ricardo Lewandovsky, Joaquim Barbosa e
Ellen Gracie. Gilmar Mendes, por sua vez, j disse que amicus curiae no se confunde com interveno
de terceiro.
Requisitos do amicus curiae
A lei 9868/99 prev no art. 7, 2, dois requisitos:
a)
Requisito objetivo Relevncia da matria. No qualquer matria que esteja sendo
discutida que possa ter a participao do amicus curiae.
b)
Requisito subjetivo Representatividade do Postulante. Para que ele tenha
legitimidade ele tem que ter uma representatividade.
A entidade pode postular essa participao e o STF vai admitir ou no ou ele pode ser convidado
pelo Supremo.
Exemplo interessante: HC impetrado por uma pessoa do RS que tinha livros de contedo nazista
e uma editora nazista. Esse HC tratava do seguinte: se o crime de antissemitismo, preconceito contra os
judeus, seria ou no crime de racismo. Se fosse considerado racismo, era imprescritvel, caso contrrio, o
crime j estaria prescrito. Na poca, foi considerado o julgamento mais importante dos ltimos 20 anos.
Os Ministros entenderam que o conceito de raa no era biolgico, mas social e que, nesse sentido, so
58

uma raa, sendo o crime imprescritvel. O STF convidou o Celso Lafer, que uma autoridade
mundialmente conhecida sobre o assunto, para atuar como amicus curiae.
Atualmente, o STF tem exigido mais dois requisitos subjetivos:
c)
Pertinncia temtica igual existe nos legitimados especiais, o STF tem exigido
demonstrao de pertinncia temtica. Ao fazer isso, deixa claro que considera o amicus curiae um
terceiro interveniente.
d)
S rgos e entidades a lei fala em rgos ou entidades. Poder admitir a participao
de rgos e entidades. Alguns relatores entendem que rgos e entidades no abarcam pessoas fsicas e
que, portanto, pessoas fsicas, como ocorreu no caso do Celso Lafer, no poderiam atuar como amicus
curiae, j que a lei fala em outros rgos ou entidades.
Quem analisa todos esses requisitos o relator. Isso no visto pelo pleno. O relator, atravs de
despacho que a lei chama de irrecorrvel, que admitir ou no a participao do amicus curiae. Fica nas
mos do relator decidir isso. A CNBB, por exemplo, postulou atuar como amicus curiae naquele caso da
anencefalia (ADPF 54). O relator era Marco Aurlio que no admitiu a postulao da CNBB, dizendo que
ela no iria contribuir para a deciso do Supremo. J na ADI 3510 (clulas-tronco), Csar Peluso admitiu
a participao da CNBB. Quem decide o relator e dessa deciso no cabe recurso.
2 da Lei 9868: O relator, considerando a relevncia da
matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho
irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior (foi
vetado), a manifestao de outros rgos ou entidades.
Sustentao oral Questo que tem sido cobrada (v.g. Esaf). Admite-se sustentao oral do
amicus curiae? O STF tem admitido sustentao oral do amicus curiae.
O amicus curiae tem uma importncia no controle abstrato. Se vc pensar que o STF formado
por 11 Ministros que no foram eleitos, que foram escolhidos pelo Presidente da Repblica e estes 11
podem retirar do ordenamento jurdico uma lei que foi feita por 513 deputados e 81 senadores, por
representantes da maioria do povo. Ento o STF, assim como o Judicirio de uma forma geral, exerce o
papel contramajoritrio. Como o Legislativo e o Executivo foram eleitos pelo povo, a tendncia que
exeram sempre a vontade da maioria. O Judicirio, por no ser eleito, tem a funo de exercer esse papel
contramajoritrio e defender, tambm os interesses da maioria. Hoje, a democracia no seu sentido
substancial no s a vontade da maioria, mas a vontade da maioria + proteo de direitos, inclusive
direitos da minoria. O STF tem esse papel. No s o Supremo, mas o Judicirio. S que, aparentemente,
haveria um dficit de legitimidade da deciso do Supremo.
A figura do amicus curiae importante porque ela pluraliza o debate constitucional, tornandoo mais democrtico. Confere maior legitimidade deciso.
Sociedade aberta de intrpretes Quando o STF permite que representantes da sociedade com
representatividade social participem do debate d maior legitimidade sua deciso e essa figura pode ser
associada chamada sociedade aberta de intrpretes. No estudo de hermenutica constitucional vamos
falar mais detidamente sobre isso, que defendida pelo alemo Peter Hberle. A idia dele a seguinte: a
doutrina tradicional considera que a interpretao da CF teria efeito apenas para um crculo fechado de
intrpretes, apenas para aqueles que tivessem uma compreenso prvia da Constituio. No seria
qualquer pessoa da sociedade que poderia fazer uma interpretao constitucional. O que Hberle prope
uma democratizao da interpretao, que toda sociedade seja considerada uma legtima interprete da
Constituio. Ele prope uma abertura da Constituio. Quando se permite a participao do amicus
curiae uma abertura na interpretao constitucional. O intrprete final ser sempre o Judicirio, mas a
sociedade um pr-intrprete. Como a sociedade vai viver a Constituio se no a interpreta? Ento vcs
podem fazer a associao do amicus curiae com esse raciocnio de Hberle.
II A AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
59

Quando a ADC foi criada, gerou uma grande polemica, principalmente entre os processualistas. A
OAB juntou uma comisso de notveis, que tinha, dentre outros, a professora Ada Pelegrini, e essa
comisso fez um parecer, dizendo que a ADC era inconstitucional porque violava vrios princpios
(contraditrio, ampla defesa, duplo grau...). Mas a, j vimos que por no ser uma ao de ndole objetiva,
no est sujeita aos princpios do processo. E o princpio do devido do processo legal, se aplica? Sim. O
processo, previsto para essas aes, tem que ser observado.
Um outro questionamento feito foi em relao ao princpio de presuno de constitucionalidade
se existe essa presuno, por que uma ao para declarar aquilo que j se presume? No teria sentido.
Para que a ADC no se transformasse num simples instrumento de consulta do STF, a Lei 9.868 passou a
exigir um requisito para que a ADC fosse admitida, um requisito em razo dessa presuno de
constitucionalidade. Qual esse requisito para que se admita a ADC?
Existncia de controvrsia judicial relevante para que o STF no vire rgo de consulta dos
destinados, s se justifica a provocao do STF se existir uma controvrsia judicial relevante, que
justifique essa provocao, se houver vrios rgos do Judicirio proferindo decises divergentes.
Plano Collor - Na poca, vrias aes judiciais foram propostas para liberao do dinheiro. Uns
juzes entendiam que a medida era constitucional e no liberaram. Outros liberaram. E ficou nessa, at a
deciso do Supremo que veio anos depois, favorvel ao Plano Collor e aqueles que conseguiram a
liberao prvia do dinheiro tiveram que pagar honorrios altssimos para a Fazenda Pblica. Para evitar
essa demora, at o STF se manifestar, para abreviar o tempo de pronncia do STF, foi criada a ADC. No
caso do Plano Collor, ajuizada a ADC, todas as aes em trmite que discutiam o problema seriam
suspensas e o Supremo iria dizer que era ou no constitucional.
E para que no exista esse simples carter de consulta, a lei exige controvrsia judicial relevante
no art. 14, III. Isso requisito de admissibilidade da inicial. Se ele no demonstrar na inicial, a ao no
ser admitida.
Caso interessante: Quando FHC editou a MP do apago, vrias aes foram ajuizadas
questionando a medida. FHC ajuizou uma ADC no Supremo, proposta pelo AGU. Para demonstrar a
controvrsia judicial relevante, Gilmar Mendes juntou 6 ou 7 aes. E o Supremo disse: isso no
caracteriza controvrsia judicial relevante. E mandou emendar a inicial. Gilmar juntou mais um monte de
aes. A a coisa valeu. preciso que seja uma questo debatida em vrios rgos.
Carter dplice ou ambivalente da ADI e da ADC por que elas tm carter dplice? Essas
duas aes tem a mesma natureza. O que muda apenas o sinal. Uma ADI, julgada procedente a mesma
coisa que um a ADC julgada improcedente e vice-versa. Isso est previsto de forma bastante clara no art.
24, da Lei 9.868/99. Os efeitos da deciso so idnticos nas duas aes, seja julgando procedente, seja
julgando improcedente:
Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-
improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e,
proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao
direta ou improcedente eventual ao declaratria.
O que vai mudar apenas o sinal. Os efeitos da deciso so os mesmos. Tanto que podemos ter a
seguinte situao: uma mesma lei pode ser objeto de uma ADC e de vrias ADIs, por exemplo. Cada
legitimado prope uma ADI questionando aquela lei, o Presidente prope uma ADC, dizendo que
constitucional e a o que o STF faz? Ele vai reunir todas essas aes, a ADC e as ADIs e decidir em
conjunto. A deciso vai ser: julgando uma procedente e outra improcedente. Este o carter dplice ou
ambivalente.
No restante, a ADC se assemelha ADI, com exceo do requisito controvrsia judicial
relevante em razo da presuno de constitucionalidade. este aspecto e aquelas limitaes
circunstanciais que so as diferenas fundamentais. So trs diferenas principais para recordar:
1)
Objeto ADC s federal. ADI federal e estadual
60

2)
3)
AGU s participa na ADI (no participa na ADC)

S existe na ADC: controvrsia judicial relevante.
III ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - ADPF

A ADPF prevista no art. 102, da Constituio da Repblica e regulamentada pela Lei
9.882/99. Ela tem muitos pontos diferentes da ADI e da ADC.
Para comear: a ADPF no uma ao de inconstitucionalidade. Ela uma arguio de
descumprimento. A noo de descumprimento da Constituio mais ampla do que a noo de
inconstitucionalidade. Vc pode ter um descumprimento como pode ter uma inconstitucionalidade. Toda
inconstitucionalidade vai ser um descumprimento, mas a recproca, nem sempre ser verdadeira.
Exemplo: Uma lei anterior Constituio no pode ser considerada inconstitucional. Mas se eu
aplico um alei anterior CF, considerando essa lei recepcionada e essa lei incompatvel com a
Constituio, ocorrer um descumprimento da CF. Ento, lei anterior pode ser objeto de ADPF, mas no
pode ser objeto de ADI e nem de ADC. H atos que no podem ser objetos de controle de
constitucionalidade, mas podem ser objeto de ADPF.
No qualquer norma da CF que serve de parmetro para essa ao. Essa uma ao de
descumprimento de preceito fundamental. Para propositura da ADPF, somente preceito fundamental que
serve de parmetro. Somente quando h violao de preceito fundamental.
No confundam parmetro (norma constitucional violada) com objeto (norma infectada)!
Na ADPF 01, O Ministro Nri da Silveira disse que somente o STF, como guardio da
Constituio que pode dizer quais so os preceitos fundamentais. Ele j deixou claro, na primeira ADPF
que quem vai dizer o que so preceitos fundamentais o Supremo. A Constituio no fala e a lei tambm
no fala. H alguns que so, inegavelmente, preceitos fundamentais.
Exemplos de preceitos fundamentais
Vou colocar aqui alguns exemplos de preceitos fundamentais e no significa dizer que sejam
apenas estes:
Princpios fundamentais do Ttulo I, da Constituio (arts. 1 e 4) So princpios
fundamentais que tem que ser considerados tambm preceitos fundamentais. Alis,
preceito no se confunde com princpio. Preceito sinnimo de norma. E norma pode ser
tanto princpio quanto regra. Ento, eu posso ter uma regra que pode ser considerada
preceito fundamental.
Direitos fundamentais espalhados por toda a Constituio. No se restringem ao Ttulo
II. Uma ADPF (101) foi proposta questionando a importao de pneus usados e l, a
Ministra Carmen Lucia admitiu como direitos fundamentais dois direitos que no esto
no Ttulo II, da Constituio. O preceito fundamental violado foi o direito sade, mas
no mais o art. 6. O art. Invocado foi o art. 196 e o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado. O objeto impugnado nesta ADPF foi deciso judicial. Uma
deciso judicial no pode ser objeto de ADI ou de ADC, mas de ADPF pode.
Princpios Constitucionais Sensveis (art. 34, VII) - O STF j disse que so preceitos
fundamentais.
Clusulas Ptreas (forma federativa de Estado, separao dos Podres, direitos e garantias
individuais) no so apenas as do art. 60, IV. H aquelas que so implcitas fora do art.
60, IV.
O carter subsidirio da ADPF
61

Outro ponto importante em relao ADPF: na ADPF necessrio que seja observado o carter
subsidirio. Esse carter est previsto na lei 9882/99, no art. 4, 1. Carter subsidirio no significa a
inexistncia de outro meio, mas a inexistncia de outro meio eficaz para sanar a necessidade. Ento, no
basta a mera existncia, em tese de outro meio. Se esse meio for ineficaz que caber a ADPF.
Este meio, para ser considerado eficaz tem que ser um meio de controle concentrado ou poderia
ser um meio difuso? O STF no exige que o instrumento seja de controle concentrado para ser
considerado eficaz. Ele diz o seguinte: tem que ser a mesma efetividade, imediaticidade e amplitude da
ADPF. S que, dificilmente, um instrumento que no seja de controle concentrado vai ter essas mesmas
caractersticas. Se, eventualmente, algum outro meio tiver a efetividade, a imediaticidade e a amplitude,
poder ser usado.
Hipteses de cabimento da ADPF
A jurisprudncia do STF e parte da doutrina prevem duas hipteses de cabimento (h autores que
falam em trs, como Alexandre de Moraes).
ADPF autnoma (Lei 9.882/99, art. 1, caput) tem como objeto atos do Poder Pblico
e haveria uma outra ADPF,
ADPF incidental (Lei 9.882/99, art. 1, nico) a lei fala que o objeto ser lei ou ato
normativo das espcies federal, estadual e at municipal (pode ser de qualquer esfera).
S para lembrar:
ADC Federal
ADI Federal e Estadual
ADPF Federal, Estadual e Municipal
E no caso da ADPF, no apenas atos posteriores Constituio podem ser objeto dessa ao.
Admite-se como objeto atos anteriores Constituio.
STF no faz distino entre os objetos das duas aes (lei, ato normativo ou ato do poder
pblico federal, estadual ou municipal, anterior ou posterior. tudo a mesma coisa). Vcs podem
compreender como se fosse um objeto s. Ele diz que na ADPF autnoma pode ser ato do poder pblico,
lei ou ato normativo, federal, estadual ou municipal, anterior ou posterior Constituio e na ADPF
incidental, a mesma coisa.
Ato do poder pblico essa expresso muito mais amplo do que lei e ato normativo. Uma
deciso judicial no lei ou ato normativo, mas o Supremo considera como ato do poder pblico. Como a
expresso ato do poder pblico muito ampla, eu vou citar pra vcs alguns atos que o Supremo no
considera como atos do poder pblico:
1.
Proposta de Emenda Constitucional STF j rejeitou uma ADPF por falta de objeto por
no ser um ato completo e acabado. ato que est em formao.
2.
Smula Tambm no pode ser objeto de ADPF.
3.
Veto a questo do veto curiosa. H duas ADPFs (n. 01 e 73) em que o Supremo
expressamente diz que veto no pode ser objeto de ADPF, por ser ato de natureza poltica,
discricionria do Presidente da Repblica. No entanto, a ADPF n. 45, o veto foi objeto da
ADPF e o relator no fez qualquer ressalva com relao a isso. Ele admitiu a ADPF, s no
julgou porque depois o Presidente apresentou um projeto de lei com o mesmo contedo que
ele tinha vetado e o projeto de lei foi aprovado (ento, perdeu o objeto). E o Ministro no
disse nada quanto ao veto ser objeto da ADPF. Estranho porque viola um entendimento que
o STF adotava. Entendimento expresso de que veto no pode ser objeto de ADPF. Eu acho
62

que quem tem um posicionamento correto sobre isso, o professor Gustavo B. (da UERJ):
Ele distingue o veto poltico do veto jurdico. O poltico tem natureza poltica (interesse
pblico, no precisa explicar), mas o jurdico tem que trazer as razes. Se ele diz que veta
por inconstitucional, ele tem que dizer o por qu. Nesse caso, do veto jurdico, o Judicirio
poderia ser analisado. Mas o STF nunca fez essa ressalva.
Quando falamos do objeto da ADI e da ADC eu disse que lei ou ato normativo estadual pode ser
objeto de ADI. E lei do DF, pode ser objeto de ADI? Ela tem uma natureza hbrida. Tanto contedo de lei
estadual, quanto de contedo municipal. Se essa lei tiver contedo de lei estadual, pode. Se tiver contedo
de lei municipal, no pode. Isso aqui na ADI e no na ADPF. que esqueci de comentar. Tem uma
Sumula do STF, sobre isso: Smula 642.
ADPF autnoma ao autnoma. Um dos legitimados do art. 103 vai l perante o Supremo e
prope.
ADPF incidental diferente. Existe um caso concreto que foi levado ao Judicirio e um dos
legitimados do art. 103, ao tomar conhecimento do caso, o considera relevante e leva a questo
constitucional para o STF. Observem o seguinte: neste caso, ocorre uma ciso entre as questes fticas
(do caso concreto) e as questes constitucionais. O STF s analisa a parte constitucional. Esse caso
aconteceu na ADPF 54 (na internet tem um link Caso Severina interessante porque mostra os trs
aspectos: a situao da me grvida de feto anenceflico, a anlise mdica da questo e os Ministros do
Supremo debatendo a questo forte. Mostra at o parto da criana. http://www.youtube.com/watch?
v=hioCpsFVLvw). Quando a confederao nacional dos trabalhadores na rea da sade viu essa
discusso, resolveu levar para o Supremo dada a relevncia. No o caso Severina, mas a possibilidade de
antecipao teraputica do parto no caso de feto anenceflico. Ento, o que o Supremo est julgado no
caso da anencefalia aborto ou se seria apenas uma antecipao teraputica do parto. discusso em
tese. O caso Severina acabou porque o Supremo suspendeu a liminar e no julgou a tempo (ela teve a
criana). Mas teoricamente o que deveria te acontecido: O processo ficaria suspenso, aguardando a
deciso do Supremo que diria se pode ou no ser realizado o aborto e essa deciso do STF, como ela tem
efeito vinculante (igual na ADI e ADC), valeria tanto para a deciso da Severina quanto para os demais
casos de gravidezes comprovadas de fetos anenceflicos.
Aqui o raciocnio parecido com a clusula da reserva de plenrio. Na clusula da reserva de
plenrio vimos que o rgo fracionrio vai julgar o caso concreto mas ele submete a questo
constitucional ao pleno que decide abstratamente. Aqui, o raciocnio o mesmo, s que um juiz de
primeiro grau que julga o caso concreto e a questo constitucional levada ao STF para decidir em
abstrato e depois essa deciso passa a valer para todos os casos concretos. A diferena que l, na
clusula da reserva de plenrio, existe uma vinculao apenas horizontal (dentro do prprio tribunal).
Aqui a vinculao vertical, atinge todos os rgos do Judicirio.
PODER CONSTITUINTE
PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
primeira espcie de poder constituinte que iremos analisar. o poder constituinte propriamente
dito porque o outro, o originrio, apesar de ser constituinte, um poder constitudo pela Constituio.
I NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
aquele responsvel pela elaborao de uma nova Constituio. Como a Constituio a norma
suprema do poder originrio, o poder constituinte vai figurar acima do ordenamento jurdico positivo
porque o responsvel pela elaborao da nova Constituio.
63

Se ele que d incio a uma nova ordem jurdica, ele no pode ser considerado um poder de
direito. Tem que ser considerado um poder de fato ou poltico, uma vez que no est subordinado a
nenhuma norma jurdica, a nenhuma norma de direito.
1. PARA OS POSITIVISTAS
Ento, de acordo com a Teoria Positivista, a natureza do poder constituinte de um poder de
fato ou poltico (e no de direito). Este posicionamento o posicionamento adotado por Paulo
Bonavides, por exemplo. E o posicionamento adotado por Carl Schmitt. Se lembram da concepo de
Constituio defendida por ele? Poltica (Ferdinand La Salle, concepo sociolgica; Hans Kelsen e
Conrad Hess, concepo jurdica). Para os positivistas, para aqueles que acreditam que o direito um
direito posto pelo Estado, o poder constituinte estaria acima desse direito e seria apenas um poder poltico
ou de fato. esse o pensamento que prevalece na prova objetiva.
2. PARA OS JUSNATURALISTAS
No entanto, existe uma outra corrente que apesar de hoje no ser uma corrente forte, que durante
algum tempo foi bastante adotada por alguns. E a corrente do Direito Natural. Para alguns, alm do
direito posto pelo Estado, existe um outro direito: eterno, imutvel e inato ao homem, que o direito
natural. Se ns fssemos localizar o direito natural dentro deste tema, onde ele entraria? Acima, ao lado
ou abaixo do direito positivo? O dirieto natural seria um limite ao direito positivo, entrando, pois acima
desse direito. Se o direito natural est acima do direito positivo e se o poder constituinte originrio vai
iniciar todo o ordenamento jurdico positivo, ele est submetido aos princpios do direito natural. Estando
ele submetido aos princpios do direito natural, para aqueles que acreditam na existncia desse direito ele
seria um direito de qu? De fato? No. Seria um poder de direito ou jurdico. Para os jusnaturalistas o
poder constituinte seria um poder de direito ou jurdico. Dentre os que defendem essa posio
(minoritria), seguida por poucos, Manoel Gonalves Ferreira Filho. Colocar esse posicionamento na
prova subjetiva junto com o primeiro.
II CLASSIFICAO DAS ESPCIES DE PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
So trs as classificaes: quanto origem e quanto s espcies.
1. Classificao QUANTO ORIGEM
Essa primeira classificao, vcs no vo encontrar em doutrina. Vocs no precisam se preocupar
com o nome. Vou colocar s para vcs entenderem como surge uma Constituio. A seguinte a
classificao clssica que merece ateno.
1.1. Poder Constituinte Originrio HISTRICO
O poder constituinte originrio histrico vai ser o responsvel pela elaborao da primeira
Constituio dentro de um Estado.
Nossa primeira Constituio foi a Imperial de 1824. Usando essa classificao no direito
brasileiro, o poder constituinte originrio histrico teria sido responsvel pela elaborao desta
Constituio: A Constituio Imperial de 1824, que foi a primeira Constituio do Estado brasileiro.
1.2. Poder Constituinte Originrio REVOLUCIONRIO
O poder constituinte originrio revolucionrio no diz respeito a uma nova Constituio, mas a
uma Constituio feita para substituir a anterior.
64

Revoluo, em termos jurdicos, no um termo ligado violncia, significa, para o direito um
prenncio de um novo ordenamento de um novo direito. Ento, nesse sentido que vamos adotar o termo.
Atravs desse poder, surge um novo direito. A revoluo pode ocorrer de duas maneiras: atravs
de um golpe de Estado e atravs de
a)
Atravs de um golpe de Estado Golpe de Estado ocorre quando o exerccio do poder

constituinte ele usurpado pelo governante.
b)
Insurreio Revoluo propriamente dita: O poder constituinte exercido num grupo

externo aos poderes constitudos. h tambm uma ruptura bruta, mas quem faz essa
ruptura no o governante (poder constitudo)
Exemplo desse poder no Brasil: Constituio de 1937.
1.3. Poder Constituinte Originrio TRANSICIONAL

Cuidado para no confundir isso com poder constituinte originrio transnacional. Quando se fala
em poder constituinte transnacional ou supranacional o poder constituinte que vai fazer uma
Constituio no de um Estado, mas de um grupo de Estados. Exemplo: Constituio europia que est
para ser aprovada. Essa ser uma Constituio supranacional ou transnacional e o poder constituinte ser
um poder constituinte transnacional ou supranacional. O mesmo se ocorrer isso alguma dia no Mercosul.
Poder constituinte transicional outra coisa. Ele vai fazer uma transio constitucional. Essa
transio, apesar de no ser to conhecida como a revoluo, ocorre com certa regularidade e talvez seja a
mais madura e democrtica de todas elas. Foi o que aconteceu com a nossa Constituio de 1988.
Vocs se lembram como se deu o fenmeno constituinte que deu origem Constituio de 1988?
Para quem no se lembra, vamos recordar.
Ns vivamos um regime militar que, progressivamente foi se transformando em uma
democracia. Para isso, foram convocadas eleies para eleger a assemblia constituinte de 1987 e 1988.
Esta assemblia foi convocada atravs de uma emenda na Constituio anterior, de 1967-69. Aqueles
membros que foram eleitos para fazer a nova Constituio eles exerciam duas funes: atuavam como
poderes constitudos (da Constituio de 1967-69) durante determinados dias na semana e, ao mesmo
tempo, em outros dias da semana, elaboravam a nova Constituio, atuando como poder constituinte
originrio. Tanto elaboravam leis da Constituio anterior, como elaboravam a nova Constituio.
Ento, a transio constitucional foi feita atravs de uma emenda na Constituio anterior. Foi
como surgiu a nossa Constituio de 1988. Esse poder , ao mesmo tempo, constituinte e constitudo.
2. Classificao QUANTO S ESPCIES
uma classificao baseada em outros critrios, totalmente diferentes desses que acabamos de
ver. uma classificao mais clssica e divide o poder constituinte originrio em material e formal.
2.1. Poder Constituinte Originrio MATERIAL Se refere ao contedo. Ele vai ser o
responsvel pela escolha do contedo (idias, valores que iro prevalecer) a ser consagrado
dentro da Constituio. Feita a escolha desse contedo, vem o segundo momento: ele ter que ser
formalizado em normas constitucionais.
65

2.2.
Poder Constituinte Originrio FORMAL O poder constituinte originrio formal o
que vai fazer a formalizao do contedo. Ou seja, vai consagrar o contedo em normas
constitucionais. Ele formaliza aquele contedo que foi escolhido.
Na prtica, para vocs entenderem a diferenciao do aspecto material para o formal, vamos usar
a TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO do Miguel Reale. Magistratura?SP: Segundo a Teoria
Tridimensional de Miguel Reale, quais so as trs dimenses que o direito possui?
Dimenso Axiolgica que a dimenso do Valor
Dimenso Normativa que a dimenso da Norma (para o positivismo positivista, o direito
teria s essa dimenso)
Dimenso Ftica do caso concreto.
Ento, o direito no composto apenas da sua dimenso normativa, mas tambm do valor e do
fato, segundo a teoria do Miguel Reale.
Temos no plano axiolgico, vrios valores que so valores eminentemente morais, como, por
exemplo, o valor liberdade, o valor igualdade, o valor moralidade. Quem faz a escolha desses valores que
sero consagrados na Constituio o poder constituinte originrio material.
Feita essa escolha, vem o poder constituinte originrio formal e consagra os valores escolhidos
em normas jurdicas (dimenso normativa). Ele pega o valor liberdade e consagra na liberdade de
locomoo, na liberdade de expresso do pensamento, etc. Consagra o valor igualdade no princpio da
isonomia; o valor moralidade no princpio da moralidade administrativa e por a vai.
A dimenso ftica ocorre quando se tem um caso concreto ao qual voc vai aplicar a norma.
Se fssemos materializar esses trs, quem o titular do poder constituinte originrio material? o
povo. Ento, quem faz a escolha desse contedo seria o povo. Quem formaliza esse contedo? Se for uma
Constituio democrtica, ser a Assemblia Nacional Constituinte. Se no houver essa correspondncia,
se na hora de formalizar, no forem formalizados os valores que o povo escolheu, essa Constituio no
vai ser legtima. Da a importncia dessa classificao.
Vamos tratar de uma questo, no mbito dessa matria que bastante cobrada. Recentemente,
teve um concurso de Delegado da PB que cobrou uma dessas caractersticas que vermos a seguir.
III CARACTERSTICAS ESSENCIAIS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
Este tema um tema muito cobrado em prova. Ficou um certo tempo afastado e, recentemente,
voltou a ser exigido. importante.
1. Caractersticas segundo a DOUTRINA MODERNA
Geralmente, a doutrina menciona trs caractersticas do poder constituinte originrio. Segundo
ela, seria um poder inicial, autnomo e incondicionado.
1.1. Poder INICIAL Inicial porque ele que d incio a todo o ordenamento. No existe
nenhum outro poder antes ou acima dele.
1.2. Poder AUTNOMO Autnomo porque cabe apenas a ele escolher a idia de direito que ir
prevalecer. A idia que ser consagrada definida pelo poder constituinte.
1.3. Poder INCONDICIONADO Incondicionado porque no se submete a nenhum tipo de
condio, nem formal e nem material. No existem regras a serem observadas. claro que
66

quando h uma transio constitucional, h algumas regras que so colocadas. Mas ele obedece se
quiser. Se no quiser, no precisa.
Prova do MP/MG Pode-se dizer que o poder constituinte originrio ILIMITADO? Essa
questo, vamos ver daqui a pouco um pouco complicada porque h algumas limitaes possveis. Mas,
numa prova de primeira etapa, essa afirmativa tem que ser considerada correta. Ela s no ser correta se
colocarem algumas das ressalvas que veremos aqui. Se colocarem s que ilimitado, marque como
correta. Se ele autnomo e incondicionado, ele seria tambm ilimitado. Se houver uma alternativa
dizendo que INDEPENDENTE, est correto? Sim. E SOBERANO? Tambm. So todas
caractersticas do poder constituinte. O examinador pode usar outros nomes, mas a regra a mesma: ele
no est submetido a nenhuma outra regra jurdica.
2. Caractersticas segundo a TEORIA DO PODER CONSTITUINTE
As anteriores foram as caractersticas tradicionais, mas a que caiu na prova de delegado da
Paraba foi uma caracterstica j mencionada pelo formulador da Teoria do Poder Constituinte. O
principal responsvel pela sua formulao foi Emmanuel Joseph Sieys, que viveu na poca da
Revoluo Francesa e foi um dos principais tericos dessa teoria. Ele aponta trs caractersticas do Poder
Constituinte que so um pouco diferentes do que colocamos aqui:
2.1. Poder PERMANENTE Foi essa primeira caracterstica que caiu na prova. Ele
permanente porque no se esgota com o seu exerccio. Mesmo depois de elaborar a Constituio ele
continua existindo. Na prova de Delegado da Paraba, eles colocaram que seria um poder temporrio e,
portanto, a questo estava errada.
2.2. Poder INALIENVEL Quando Sieys formulou a Teoria do Poder Constituinte, atribuindo
nao a titularidade desse poder, ele estava procurando mecanismos de limitao ao poder absoluto do
Estado. Ento, a teoria dele toda desenvolvida em cima dessa idia. Ento, ele dizia que a titularidade
do poder constituinte sempre o povo que nunca perde essa titularidade e esse poder nunca pode ser
retirado do povo. Ainda que o exerccio desse poder seja usurpado, a titularidade sempre do povo. Ele
no pode ser transferido para outro titular. Ele inalienvel porque no pode ser transferido para nenhum
outro titular.
2.3. Poder INCONDICIONADO Aqui, cabe uma ressalva. O abade Sieys, pela prpria poca
em que vivia, era jusnaturalista. O direito era feito por um Estado autoritrio, ento a vlvula de escape
que eles tinham na poca, j que o direito era injusto, feito pelos governantes da forma como bem
entendiam, era recorrer ao direito superior, que era o direito natural. Ento, eles inventaram na poca essa
histria de direito natural, como forma de limitar o arbtrio do Estado. Ento, ele dizia que o poder
constituinte era incondicionado, mas incondicionado pelo direito positivo porque ele tem que observar os
princpios do direito natural. Ento, para ele era um poder jurdico e no um poder de fato. Ento,
incondicionado pelo direito positivo, mas condicionado pelo direito natural.
IV LIMITAES MATERIAIS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
Esse tema extremamente importante para uma prova de segunda etapa. Em primeira etapa,
dificilmente cobram, j que diz respeito a quais seriam as possveis limitaes materiais que o poder
constituinte originrio pode ter. E a classificao que at hoje encontrei, mais didtica, mais clara de um
autor portugus chamado Jorge Miranda que, na Europa tem prestgio maior at do que Canotilho.
Como vimos que limitado juridicamente pelo direito positivo, essas limitaes materiais que
ns vamos ver aqui, no so limitaes materiais contidas em nenhuma norma jurdica. So limitaes
metajurdicas, que esto acima do direito positivo.
Jorge Miranda divide as limitaes materiais em trs espcies:
1. Limites materiais TRANSCENDENTES
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Limitaes transcendentes so dirigidas ao poder constituinte originrio material e advindas
dos imperativos do direito material ou de valores ticos ou da conscincia jurdica coletiva.
Exemplos: Direitos fundamentais ligados diretamente dignidade da pessoa humana (liberdade,
igualdade, etc.) so limites transcendentes ao poder constituinte originrio. Ele no poderia deixar de
observar numa Constituio porque seno essa Constituio no seria legtima. Quando falamos em
direitos fundamentais como limites ao poder constituinte originrio, vem uma idia que tem sido
trabalhadas por alguns autores no Brasil que o seguinte:
Princpio da PROIBIO DE RETROCESSO esse princpio no se confunde com outro
princpio que veremos futuramente, que o principio da proibio ou vedao de retrocesso social, que
com relao aos direitos sociais e o que vocs vo encontrar na maioria dos livros de doutrina. Esse aqui
outro princpio, no retrocesso social. s vedao de retrocesso. Caiu na prova do MPF, no ltimo
concurso com o nome francs efeito criqu/ cliqu (?). S tem um doutrinador no Brasil que cuida
dessa denominao (um procurador da repblica da banca). O que seria essa proibio do retrocesso? Os
valores e direitos fundamentais conquistados por uma sociedade no podem ser objeto de retrocesso.
Isso no quer dizer que todos os direitos fundamentais que esto na Constituio no podem ser objeto de
retrocesso. So apenas aqueles direitos fundamentais que seriam objeto de consenso profundo na
sociedade. No todo e qualquer direito fundamental. Basicamente, esse princpio fala o seguinte: o
poder constituinte originrio pode estabelecer o que ele quiser numa nova Constituio. Mas para que seja
legtimo, aqueles direitos fundamentais que a sociedade conquistou e so objetos de consenso profundo,
no pode retroceder nas conquistas desses direitos. Ele no pode, por exemplo, numa Constituio futura,
abrir mo de certos direitos fundamentais que ns conquistamos na Constituio de 1988. Segundo Fbio
Konder Comparato, como a CF/88 s prev a pena de morte no caso de guerra declarada, no poderia
uma nova CF consagrar a pena de morte, sob pena de retrocesso nessa conquista da sociedade. Esse o
tal efeito cliqu/criqu (?)
2. Limites materiais IMANENTES
Limites materiais imanentes so dirigidos ao poder constituinte originrio formal e
relacionados configurao do Estado luz do poder constituinte originrio material ou da prpria
identidade do Estado.
Observem o seguinte: os limites imanentes so relacionados escolha do contedo da
Constituio e consagrao desse contedo no texto constitucional. Ou ento, questo da prpria
identidade que o Estado possui.
Vou dar um exemplo, do direito norteamericano. Os EUA hoje so uma federao que surgiu de
vrios Estados soberanos que se uniram e formaram um ente federativo. Uma caracterstica do Estado
norteamericano, que esses entes tenham a sua soberania. Tanto que quando eles se uniram, eles cederam
parte da sua soberania para o ente federal para que o ente federal exercesse parte da competncia, mas
mantiveram para si as competncias principais. Tanto que l os Estados-membros tm uma autonomia
muito maior do que no Estado brasileiro, que surgiu de um Estado unitrio que foi dividido. Se uma nova
CF chega e, simplesmente transforma esse modelo em um Estado unitrio, o poder constituinte originrio
estaria contrariando a prpria identidade deste Estado americano e, portanto, seria uma Constituio
ilegtima. Geralmente, os princpios imanentes esto relacionados ou soberania ou forma de Estado.
A Constituio nada mais do que um elemento da marcha histrica do Estado. E as diversas
constituies surgem, mas tm que observar a identidade do Estado.
3. Limites materiais HETERNOMOS
Em uma prova (acho que de Delegado/SP) perguntou-se se poderia o poder constituinte originrio
material consagrar a pena de morte na Constituio. claro que o examinador no queria que voc
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respondesse que o poder constituinte originrio ilimitado e pode consagrar o que quiser. Com isso, a
importncia de vcs entenderem isso e terem argumentos para todos os gostos.
Limites heternomos so aqueles impostos pela conjugao com outros ordenamentos
jurdicos.
Vejam bem: os Estados de hoje no tem mais aquela soberania que tinham antigamente, de fazer o
que bem entenderem sem se importar com os outros Estados e com o direito internacional. O direito
internacional est com um papel cada vez mais importante. Antes, era letra morta que ningum seguia.
Hoje ganha cada vez mais importncia. Isso faz com que a soberania do Estado seja cada vez mais
mitigada. Um Estado no pode ignorar regras de direito internacional, principalmente regras de direitos
humanos porque seno acaba se isolando do restante do mundo.
As convenes e tratados internacionais atuam como um limite ao poder constituinte originrio.
Para consagrar uma nova Constituio, o Estado tem que observar certas normas de direito internacional.
O Estado, ento, deve observar, porque no so limites impostos pelo ordenamento.
IV TITULARIDADE DO EXERCCIO DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

Segundo a corrente amplamente majoritria, o titular do poder constituinte ser sempre o povo.
Alguns falam em nao, mas o conceito mais amplo seria de povo. a soberania popular que detm o
poder constituinte.
Quando se fala em titularidade, voc tem que ter em mente que aquela pessoa que detm o
poder constituinte. No quem exerce esse poder. quem detm. O dono do poder sempre o povo.
Nem sempre essa titularidade corresponde ao exerccio do poder que, muitas vezes usurpado do
seu titular. Aquele que elabora a Constituio quem exerce o poder constituinte originrio. diferente
de ser titular.
Qual a importncia dessa distino feita pela doutrina? com relao legitimidade desse
poder. O poder constituinte originrio s ser considerado legtimo se o exerccio corresponder
titularidade. Se no for assim, no um poder legtimo.
Toda teoria do poder constituinte ou quase toda desenvolvida de forma a tentar limitar o
arbtrio. O poder constituinte pode estabelecer o que ele quiser, mas se aquele que fizer a Constituio
no for representante do titular, ele no ser um poder legtimo.
Essa uma legitimidade objetiva ou subjetiva? Est relacionada ao sujeito que ir exercer esse
poder, portanto, subjetiva. Se ele no respeita esses limites materiais, a legitimidade objetiva ou
subjetiva? Est relacionada ao objeto, ento legitimidade objetiva.
O poder constituinte no inconstitucional ou ilegal porque est acima do plano de direito. No
mximo voc pode dizer que ilegtimo. Essa ilegitimidade pode ser analisada objetivamente e
subjetivamente.
PODER CONSTITUINTE DECORRENTE
O poder constituinte decorrente vai ser o responsvel por elaborar a Constituio dos Estadosmembros. H dois dispositivos na Constituio que se referem direta ou diretamente a eles. So os arts.
25, da CF e o art. 11, do ACDT:
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Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas
Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta
Constituio.
Cada Estado tem sua prpria Constituio, mas tem que observar os princpios da CF. O art. 11,
do ADCT mais especfico porque ele atribui s Assemblias Legislativas poderes constituintes para
elaborar a Constituio dos Estados:
Art. 11. Cada Assemblia Legislativa, com poderes
constituintes, elaborar a Constituio do Estado (poder constituinte
decorrente), no prazo de um ano, contado da promulgao da
Constituio Federal, obedecidos os princpios desta.
Pargrafo nico. Promulgada a Constituio do Estado, caber
Cmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgnica
respectiva, em dois turnos de discusso e votao, respeitado o disposto
na Constituio Federal e na Constituio Estadual.
Aqui no Brasil no h eleio para elaborao das constituies estaduais. A Constituio da
Repblica atribuiu aos deputados estaduais eleitos em 1986 a constituinte, para que eles elaborassem as
constituies estaduais dentro do prazo de um ano.
Com relao s constituies estaduais no ocorre o mesmo fenmeno que ocorre com a recepo
de leis. No caso das leis, a gente sabe que se a lei for materialmente compatvel com a Constituio, ela
recepcionada at ser revogada por outra lei. Com as constituies estaduais diferente. Surgiu uma
Constituio Federal nova, todas as constituies estaduais devem se adaptar imediatamente a ela.
Observem que o constituinte decorrente no tem um poder ilimitado. Ele est limitado pelos
princpios da Constituio da Repblica. Quando os artigos supracitados dizem isso, ns podemos
deduzir desses dois dispositivos o principio da simetria. Foi questo de prova de delegado/SP
(Dissertao sobre esse princpio). um princpio muito importante, sobretudo no mbito dos concursos
estaduais.
O princpio da simetria impe que as constituies estaduais sigam o modelo traado pela
Constituio Federal.
Apesar de no estarmos estudando os princpios neste momento, este princpio se aplica tambm
aos municpios (municpios no tm constituies! Municpios tm lei orgnicas). As leis orgnicas tem
que ser simtricas tanto com a CE quanto com a CF. Em razo do princpio da simetria h normas de
observncia obrigatria no mbito dos Estados: que so os limites impostos pela CF ao limite constituinte
decorrente. Todos esses limites veremos aqui. So as normas de observncia obrigatria no mbito dos
estados.
1. LIMITES CONSTITUCIONAIS AO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE
O poder constituinte decorrente organiza seu Estado-membro atravs da constituio. E essas
limitaes que veremos so as mesmas limitaes previstas para a organizao dos Estados-membros.
Numa prova de concurso eles podem perguntar sobre esse tema que vamos estudar aqui, tanto na
parte de federao (limites organizao do Estado), quanto na parte do poder constituinte decorrentes.
As limitaes so exatamente as mesmas. S muda o local porque o poder constituinte decorrente o que
organiza o Estado-membro. Jos Afonso da Silva, que criou essa classificao no trata delas na parte do
poder constituinte decorrente. Ele trata delas s na parte de organizao dos Estados.
Vamos chamar esses limites, como faz Jos Afonso da Silva, de princpios constitucionais
sensveis, princpios constitucionais extensveis e princpios constitucionais estabelecidos. A maioria das
classificaes que so cobradas em direito constitucional so as classificaes dele.
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1.1. Princpios constitucionais SENSVEIS
Os princpios constitucionais extensveis so aqueles previstos no art. 34, VII, da CF (que fala da
interveno federal). Quem deu essa denominao a esses princpios foi Pontes de Miranda, s que ele
morreu sem nunca dizer a razo desse nome.
Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no
Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a observncia dos
seguintes princpios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime
democrtico;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestao de contas da administrao pblica, direta
e indireta.
e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante

de impostos estaduais, compreendida a proveniente de
transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino
e nas aes e servios pblicos de sade.
Todos esses princpios so chamados de princpios constitucionais sensveis. Se no forem
observados, poder haver uma interveno federal no Estado. Aqui vamos aproveitar para falar de uma
ao de controle de constitucionalidade, chamada representao interventiva.
ADI INTERVENTIVA OU REPRESENTAO INTERVENTIVA
Se o estado violar algum desses princpios sensveis, o Presidente no pode decretar a interveno
diretamente. O decreto de interveno sempre do Chefe do Executivo, mas neste caso, ele no pode
decretar a interveno. Ele s poder fazer isso se o PGR (que o nico legitimado) propuser uma ADI
interventiva, tambm chamada de representao interventiva e essa ao ser julgada pelo nico tribunal
competente para tal que o STF. O Presidente para decretar a interveno, necessrio que o STF d
provimento ADI interventiva, sob pena de o Presidente no poder decretar a interveno. Ele s decreta
a interveno, se o Supremo der provimento ADI interventiva.
Qual a natureza da deciso do STF? Segundo o prprio STF, essa deciso, apesar de ser dada
por um rgo do Poder Judicirio, no tem natureza jurdica, mas uma natureza, segundo o prprio
Supremo, natureza poltico-administrativa.
O PGR atua nesse caso como substituto processual. Ele representa o interesse da coletividade. Ele
obrigado a ajuizar a ADI interventiva? um ato vinculado ou um ato discricionrio? Em razo de um
princpio previsto no art. 127, 1, que o princpio da independncia funcional, este ato considerado
discricionrio. ele que faz a anlise e decidir se ajuza ou no a representao interventiva.
Se o STF der provimento ADI interventiva, o Presidente est obrigado a decretar a interveno,
ou ele decreta se quiser? H divergncia. Para alguns seria um ato discricionrio, para outros, vinculado.
Eu entendia que era discricionrio, hoje mudei de idia. Acho que deva ser vinculado. Antes eu via a
deciso do Supremo como jurdica, mas diante do carter poltico-administrativo da deciso, eu passei a
entender que seria um ato vinculado. Mas existe essa divergncia na doutrina. Para quem considera que
este um ato vinculado, existe uma previso de crime de responsabilidade, caso o Presidente da
Repblica no decrete interveno. Para os que entendem que ato discricionrio, esse dispositivo (que
fala do crime de responsabilidade) no foi recepcionado pela Constituio. Mas para quem entende que
vinculado, a Lei 1079/50, o art. 12, 3, diz o seguinte sobre o crime de responsabilidade:
Art. 12. So crimes contra o cumprimento das decises
judicirias: 3 - deixar de atender a requisio de interveno federal do
Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal Superior Eleitoral;
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Se o Presidente no atende, existe essa previso, o que refora, de certa forma, a posio de que o
ato vinculado. Deciso do STF sobre se vinculado ou discricionrio, no conheo nenhuma.
Observem como este tipo de controle de constitucionalidade diferente de todos os que j
estudamos at agora. Esse um controle concentrado ou difuso? Que tipo de controle este? S pode ser
exercido pelo Supremo, ento um controle concentrado de constitucionalidade. Ele feito em tese ou
surge a partir de um caso concreto? Surge a partir de um caso concreto: da violao por parte do Estadomembro de um princpio constitucional sensvel. Ento, apesar de ser um controle abstrato, no um
controle abstrato concentrado. Ser um controle abstrato, porm, concreto. Ele surge a partir de um caso
concreto.
E mais: o controle concentrado abstrato sempre feito atravs de um processo constitucional
objetivo. Aqui, como controle concreto, o processo no objetivo, o processo constitucional subjetivo.
No processo objetivo no existem partes formais. Aqui existe: De um lado est a Unio e de outro
est o Estado. um processo subjetivo.
Detalhe: Quem decreta a interveno, no o STF. Quem faz isso, o Chefe do Executivo. Mas
para ele decretar a interveno neste caso dos princpios constitucionais sensveis, necessrio que o
Supremo d provimento ADI interventiva ajuizada pelo PGR, seno ele no tem como decretar essa
interveno.
Tudo isso que estamos vendo aqui est relacionado ao princpio da simetria. Essas normas de
observncia obrigatria, esses limites, existem exatamente em razo do princpio da simetria porque a
Constituio Estadual tem que ser simtrica Constituio da Repblica.
1.2. Princpios constitucionais EXTENSVEIS
O que so princpios extensveis? So aquelas normas de organizao da Unio que se
estendem aos estados.
Vamos fazer uma diviso didtica da matria, dividindo esses princpios em:
a) Princpios extensveis expressos
A CF no vai estabelecer a regulamentao da matria para o Estado. Vai fazer isso apenas para a
Unio. S que essa regulamentao feita no mbito federal, ser estendida aos Estados. Ou porque a
Unio determina expressamente isso, ou ento porque a jurisprudncia do Supremo entende que uma
norma de observncia obrigatria.
Casos em que a CF diz expressamente que os Estados devem obedecer as normas aplicveis
Unio (v.g., arts. 27, 1, 28 e 75):
Art. 27, 1, CF: 1 - Ser de quatro anos o mandato dos
Deputados Estaduais, aplicando-s-lhes as regras desta Constituio
sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda
de mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras Armadas.
Esse dispositivo estende as disciplinas dos deputados federais aos deputados estaduais. A CF no
estabelece as normas relativas aos deputados estaduais, mas ela diz que se aplicam aos deputados
estaduais as regras dos deputados federais. A disciplina dessa matria em relao Unio, mas a CF diz
determina que sejam extensveis aos Estados.
b) Princpios extensveis implcitos
So aqueles princpios que no esto expressos na Constituio, mas que o Supremo diz que so
de observncia obrigatria. J falamos sobre isso, lembram:
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Requisitos bsicos para a criao de CPI no h dispositivo que determine aplicao
aos Estados, mas o STF entende que os Estados tm que observar.
Regras do processo legislativo.
Como eu dizia, o poder constituinte decorrente limitado por princpios constitucionais sensveis
(os do art. 34, VII), extensveis (normas de organizao da Unio que se estende aos estados) e agora
vamos ver os princpios constitucionais estabelecidos.
1.3. Princpios constitucionais ESTABELECIDOS
Os princpios constitucionais estabelecidos esto espalhados pela Constituio. No h nenhum
dispositivo especfico que trate s deles. Jos Afonso da Silva divide esses princpios em vrias
subespcies. Eu vou colocar aqui para fins didticos, mas no preciso ficar decorando todas as
subdivises. O importante guardar os trs tipos de princpios.
Ele divide os princpios estabelecidos em expressos, implcitos e decorrentes:
a) Princpios estabelecidos EXPRESSOS so divididos por JAS em: regras
mandatrias e regras vedatrias.
Princpios estabelecidos expressos consubstanciados em regras mandatrias:
exemplo: art. 37, CF. Alguns confundem os princpios estabelecidos com os
extensveis. Observem as diferenas entre os dois. Nos extensveis, vimos que a
CF estabelece regras para a Unio e aquelas regras se estendem aos estados. Nos
estabelecidos, no. A CF se dirige diretamente aos Estados. Na prpria regulao
da matria, ela j inclui os Estados, DF e Municpios. No manda estender:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer
dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
Quando diz obedecer, est mandando obedecer, da ser uma regra
mandatria. Manda que o Estado faa algo.
Princpios estabelecidos expressos consubstanciados em regras vedatrias:
exemplo: art. 19, da CF. A idia a mesma, s que em vez de mandar que o
Estado faa algo, ela vai vedar:
Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municpios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencionlos, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus
representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma
da lei, a colaborao de interesse pblico; II - recusar f aos documentos
pblicos; III - criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si.
b) Princpios estabelecidos IMPLCITOS So implcitos pelo seguinte: a CF no fala
que o Estado no pode fazer aquilo, mas como ela atribui a competncia a outro ente da
federao, implicitamente, est proibindo que o Estado trate daquele assunto. No art. 22,
a CF estabelece quais so as competncias privativas da Unio. Se essas competncias
foram atribudas expressamente CF, implicitamente est dito que os Estados no podem
tratar da matria. A mesma coisa o art. 30, que fala das competncias dos Municpios. Se
ela atribuiu expressamente aquelas competncias aos Municpios, implicitamente est
impedido que o Estado delas trate.
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c) Princpios estabelecidos DECORRENTES So aqueles gerados por princpios
que defluem do sistema constitucional adotado. Ento, a CF vai adotar determinado
princpio, por exemplo, o princpio federativo. Do princpio federativo defluem certos
limites ao Estado-membro. uma decorrncia desse princpio, a exigncia de respeito
recproco entre os Estados.
Agora vamos estudar a parte mais importante e a mais cobrada. Vamos analisar o poder
constituinte derivado.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO
Essa a denominao que se encontra na maioria dos livros de doutrina. Eu no gosto muito dela
porque constituinte aquilo que constitui algo e se derivado, o poder no constituinte, mas
constitudo. Mas, como a doutrina usa essa denominao, vamos utiliza-la tambm aqui.
Esse poder dividido em duas espcies:
poder derivado reformador e
poder derivado revisor.
O reformador ser o que far a reforma da Constituio. A reforma a via ordinria, comum, de
modificao da Constituio. O poder revisor tambm modifica a Constituio, s que no atravs de
uma reforma, mas de uma reviso constitucional. A reviso uma via extraordinria, excepcional.
extraordinria porque foi prevista, j ocorreu, como uma norma transitria, no se aplica mais. No
pode mais haver outra reviso com base neste dispositivo (art. 3, do ADCT). Reviso essa que j foi feita
em 1993 e 1994. O poder revisor j ocorreu, j passou. A gente vai apenas comentar algumas coisas sobre
ele a ttulo de observao.
I - PODER DERIVADO REFORMADOR (Art. 60, da CF)
Ns vamos analisar aqui as limitaes do poder reformador. Esto todas previstas no art. 60, da
CF. Teoricamente, o poder que modifica a Constituio, que o poder reformador, ele pode ter quatro
limitaes:
1. Limitaes temporais
um impedimento com relao a um determinado perodo de tempo. aquela que impede a
modificao da Constituio dentro de um determinado perodo de tempo. A finalidade desse tipo de
limitao dar maior estabilidade nova Constituio. Para evitar que ela surja e logo seja alterada. Da
esse perodo sem possibilidade de alterao.
Isso geralmente acontece nas primeiras constituies. No caso do Brasil, aconteceu com a
Constituio de 1824 (Constituio Imperial) que tinha um dispositivo que dizia o seguinte: Durante o
perodo de quatro anos no poder haver qualquer modificao na Constituio. De 1824 a 1828
existia essa limitao temporal.
Na Constituio de 1988 h algum dispositivo que fala isso? No. Ela no consagrou a limitao
temporal para o poder reformador. Mas vamos ao art. 3, do ADCT, apenas a ttulo de comparao. Para o
poder reformador ela no estabeleceu limite temporal, mas para o poder revisor, sim:
Art. 3. A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos,
contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria
absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral.
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Quando a Constituio foi feita, no podia sofrer modificao durante o perodo de 5 anos. Mas
foi uma limitao imposta apenas para a reviso.
2. Limitaes Circunstanciais
Muitos confundem com as limitaes temporais. As temporais impedem a modificao da CF
durante um perodo de tempo. As circunstanciais impedem a modificao da Constituio em
determinadas situaes especiais, excepcionais. Ou seja, o impedimento a, com relao a uma
circunstncia. Um momento de extrema gravidade. A finalidade desta limitao totalmente diferente da
anterior (dar estabilidade Constituio). Aqui, a finalidade evitar que a livre manifestao do poder
reformador seja ameaada. So circunstncias graves e se voc permitir que a CF seja modificada nesse
perodo, pode levar a mudanas precipitadas. como tomar deciso com a cabea quente. como se o
constituinte dissesse: espera passar esse perodo de extrema gravidade.
Que circunstncias so essas? Aquelas previstas no 1, do art. 60:
1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de
interveno federal, de estado de defesa (art.136) ou de estado de stio
(art. 137).
Se houver interveno federal da Unio em qualquer estado da federao, pode ser em um apenas,
no poder haver emenda. Se houver proposta em tramitao, ela fica suspensa.
Eu j vi perguntando em prova se estado de calamidade pblica impede a alterao da
Constituio. Claro que no.
Tem uma questo que a doutrina geralmente no aborda: interveno federal no municpio. S
que a doutrina no fala se interveno federal no Estado ou interveno federal no Municpio. Pode
haver interveno federal em Municpio? Pode, no caso de municpio localizado em territrio federal. S
que o dispositivo que fala que poder haver interveno federal em municpio localizado em territrio
(art. 35) no tem o mesmo objetivo e a mesma finalidade do art. 34. Observem comigo. A interveno
federal no municpio muito mais prxima da interveno estadual no municpio do que da interveno
federal no estado. No se justifica que voc no possa modificar a Constituio porque a Unio interveio
em municpio localizado em seu territrio. Esta interveno prevista aqui s para interveno federal no
estado e no no municpio localizado em territrio. S para o art. 34, no municpio no entra nessa
limitao.
3. Limitaes Formais ou Processuais ou Procedimentais ou Implcitas
As limitaes formais podem ser divididas em formais subjetivas e limitaes formais objetivas.
3.1. Limitaes formais subjetivas (Art. 60, I a III)
Quem so aqueles que podem propor emenda? Vamos lembrar que no art. 61 existe uma regra,
que a regra geral de iniciativa.
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe
a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado
Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao
Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao ProcuradorGeral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta
Constituio.
Esses so aqueles que, normalmente propem as leis. O artigo da Constituio que fala da
proposta de emenda uma exceo. A proposta de emenda tem um grupo de legitimados mais estrito do
que a proposta de leis. Nossa Constituio rgida, da o processo ser mais difcil.
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1 Legitimado: Presidente da Repblica Qual o nico legitimado que pode propor leis e
emendas, que tem as duas legitimidades? o Presidente da Repblica. Ele pode tomar a
iniciativa, tanto da proposta de lei, quanto da proposta de emenda. Muita ateno com relao
a participao do Presidente da Repblica. Isso foi questo de prova recente no TJ/RS. O
Presidente s participa da proposta da emenda atravs da iniciativa. a nica participao
que ele pode ter. Ele no faz mais nada. Ele no participa de nenhuma outra fase do processo.
Ele no sanciona, no veta, no promulga, no publica. A nica a proposta. Tirando a
proposta, ele no participa de nenhuma outra etapa. comum eles colocarem na prova que o
Presidente sanciona emenda. No existe veto e no existe sano de emenda. A emenda
discutida, votada e aprovada e vai direto para a publicao. No tem sano nem veto.
2 Legitimados: 1/3 da Cmara ou 1/3 do Senado Alm do Presidente podem propor
emenda, pelo menos, 1/3 da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal. Se o Senador
quiser, ele tem que correr a assinatura de 1/3 dos membros do Senado e na Cmara a mesma
coisa.
3 Legitimado: Assemblias Legislativas A CF fala que a proposta de emenda poder ser
apresentada por mais de 50% das assemblias legislativas das unidades da federao
manifestando-se cada uma delas pela maioria relativa de seus membros. Infelizmente isso tem
que memorizar. Na prova de primeira etapa existem provas desse tipo. O art. 60 tem que
memorizar. Ele todo. No tem jeito! Esta uma hiptese curiosa. Desde a primeira
Constituio republicana brasileira, de 1891, existe essa previso. Sabe quantas propostas de
emenda foram apresentadas at hoje por esses legitimados? Desde 1891? Nenhuma. Nunca
teve uma proposta de emenda apresentada por esse procedimento. Nunca houve porque um
procedimento extremamente complexo. mais fcil os Estados mobilizarem seus deputados
federais para fazerem isso.
Cabe INICIATIVA POPULAR de emenda Constituio?
Questo de prova: existe previso expressa de iniciativa popular de emenda Constituio? No.
A iniciativa popular est prevista expressamente no art. 61, 2, mas iniciativa popular de lei e no de
emenda. O projeto de lei de iniciativa popular tem que ser apresentado por, pelo menos, 1 % do eleitorado
nacional, dividido em pelo menos 5 Estados e, em cada um desses 5 Estados tem que ter a assinatura de,
pelo menos, 3/10 % dos eleitores de cada um deles. Mas no h previso expressa de iniciativa popular de
emenda.
Mas ser que eu poderia admitir iniciativa popular de emenda, mesmo sem previso expressa na
Constituio? Jos Afonso da Silva sustenta que sim. Para ele, ns podemos e devemos fazer uma
interpretao sistemtica da Constituio. Nessa interpretao sistemtica, por analogia, utilizaramos o
procedimento previsto para a lei, para a emenda constitucional. Usar o mesmo procedimento. Que tipo de
analogia essa que ele fala? analogia legis. Esse posicionamento minoritrio.
O posicionamento majoritrio no admite iniciativa popular. Por que no admite? Eu disse que a
regra geral de iniciativa a do art. 61. De acordo com os princpios da interpretao, normas excepcionais
devem ser interpretadas de que maneira? Restritivamente. Como o art.60 exceo regra geral do art.
61, deve ser interpretado restritivamente. Esse postulado est em vrias decises do STF.
3.2. Limitaes formais objetivas (Art .60, 2, 3 e 5)
Procedimento especial e quorum especial ( 2 e 3) Aps a proposta de emenda ser
apresentada, ela vai para o plenrio, para ser discutida e votada em cada uma das casas. A
discusso e a votao no acontecem em um turno, como a lei ordinria. Ser em 2
turnos: dois na cmara e dois no senado. E qual o quorum? 3/5 dos votos dos membros de
cada uma dessas casas. A proposta apresentada na Cmara, votada em primeiro turno,
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se aprovada, vota-se novamente em segundo turno. Se aprovada, parte para o Senado que
vota em primeiro e em segundo turno. Aprovada, vai para a promulgao.
Vamos imaginar que essa proposta foi alterada no Senado em um ponto. O que volta para a
Cmara? S o que o Senado alterou ou toda a proposta de novo? No precisa voltar tudo. O que volta
apenas a parte que sofreu modificao, a emenda sofrida no Senado. Essa emenda tem que ser votada em
dois turnos e com 3/5 dos membros. A cmara pode alterar a emenda do Senado? Fazendo uma
subemenda na emenda? No. Ou a Cmara aprova ou rejeita. Ela no pode emendar a emenda. muito
comum eles colocarem na prova, um quorum que no de 3/5. se chegar na prova e tiverem dvidas,
fcil lembrar com o seguinte mtodo: As limitaes esto no art. 60, 2. 3/5 correspondem a 60% por
cento.
Quem promulga emenda Constituio? - Ela discutida, votada e depois de aprovada no vai
para a sano ou veto. Vai direto para a promulgao. Quem promulga emenda Constituio? Questo
de prova da magistratura/MG (eu cito muito MG porque todo ano dou curso de 3 etapa para esse
concurso l e tenho que ficar lendo as provas). A promulgao feita pela Mesa da Cmara dos
Deputados e Mesa do Senado Federal. No pode ser apenas uma. Tem que ser as duas. Aqui no difcil
de guardar. s pensarem no seguinte: lembra de uma proposta de emenda que foi a PEC dos Vereadores
recentemente aprovada no Congresso Nacional? Nessa PEC vcs se lembram que o Senado suprimiu uma
parte? Os deputados tinham aprovado, mas aprovaram o texto completo. Sem aquela parte suprimida pelo
Senado a Cmara no aprovaria. Ento, na hora de promulgar, a Mesa da Cmara no quis promulgar.
Tanto que ela at impetrou MS.
Reapresentao de emenda rejeitada Alguns acham que essa uma limitao
temporal, mas na verdade ela no impede que a Constituio seja modificada durante um
perodo de tempo. Ela no entra nessa restrio. Diz o 5:
5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou
havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma
sesso legislativa.
O que uma sesso legislativa? A ordinria a que est prevista no art. 57: comea no dia 02 de
fevereiro, vai at o dia 17 de julho. Depois reinicia no dia 15 de agosto e vai at o dia 22 de dezembro.
Durante esses dois perodos legislativos (de primeiro e segundo semestre), ocorrem as sesses legislativas
ordinrias. Fora desses perodos, se tiver sesso, ser uma sesso legislativa extraordinria. Sesso
legislativa a mesma coisa que legislatura? H muito em prova o seguinte: uma proposta de emenda
rejeitada em uma legislatura no pode ser reapresentada em uma mesma legislatura. Isso est correto?
No porque legislatura so 4 anos (art. 44 nico). o perodo do mandato do deputado. Dentro de uma
legislatura pode haver 4 propostas de emendar porque dentro desse perodo sero 4 sesses legislativas e
8 perodos legislativos.
DICA: Quando vcs forem estudar, assuntos semelhantes devem ser estudados em conjunto. Ento
tem que agrupar os atos normativos que seguem a mesma regra ou regra semelhante. Para a medida
provisria (art. 52, 10) tem uma regra muito parecida com esta. Se a matria constante da MP for
rejeitada numa sesso legislativa, a MP no pode ser reeditada na mesma sesso legislativa. S poder ser
reeditada na sesso legislativa seguinte. A MP segue a mesma regra da sesso legislativa.
Questo de prova que derrubou muita gente: A MP que seja rejeitada em um determinado ano
no pode ser reeditada no mesmo ano. Certo ou errado? Errado. Dependendo de quando ela tenha sido
rejeitada pode. A sesso legislativa s comea em 02/02. Se foi rejeitada em janeiro, por exemplo, pode
ser reapresentada no mesmo ano, j no ms seguinte.
Projeto de lei segue a mesma regra da Emenda e da MP? Projeto de lei rejeitado pode ser
reapresentado? Neste caso, a regra diferente (art. 67). Se o projeto de lei for rejeitado, para ser
reapresentado na mesma sesso, necessria a maioria absoluta dos membros de uma das casas. Ele no
pode ser reapresentado pelo Presidente ou por um nico membro. Tem que ser apresentado pela maioria
absoluta.
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Art. 67. A matria constante de projeto de lei rejeitado somente
poder constituir objeto de novo projeto, na mesma sesso legislativa,
mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das
Casas do Congresso Nacional.
3. Limitaes Materiais ou Substanciais
As limitaes materiais ou substanciais se materializam atravs das chamadas clusulas ptreas
(clusulas superconstitucionais, cravadas na pedra, so outros termos).
Vimos que o titular do poder constituinte o povo. Se assim, por que h certas limitaes que
nem mesmo ele, o povo, pode modificar? Ele cria clusulas ptreas porque se ele mesmo quiser depois
no pode modificar. Quando uma clusula ptrea criada, uma gerao impe s geraes futuras a sua
vontade. Quando analisamos as clusulas ptreas parece que so antidemocrticas porque impedem que a
maioria no possa fazer valer a sua vontade em determinados momentos. S que as clusulas ptreas no
so antidemocrticas. Curiosamente, uma de suas finalidade , exatamente, permitir que o processo
democrtico continue, para que no haja uma ditadura da maioria. O conceito de democracia hoje, como
eu disse, material: democracia vontade da maioria mais garantia dos direitos bsicos inclusive pelas
minorias. Ento, democracia no mais s vontade da maioria.
Ento, qual a finalidade das clusulas ptreas? proteger as metas a longo prazo, preservando a
identidade da Constituio e a continuidade do processo democrtico.
Um autor norteamericano, chamado ?, trata dessa questo e diz algumas coisas interessantes.
Fala que elas protegem a sociedade de seus prprios interesses. Porque o ser humano quer fazer os seus
prprios interesses imediatamente. Se voc deixar que a maioria faa valer apenas os seus interesses
imediatos, a gerao futura ser prejudicada. Ele faz uma analogia com a Odissia, de Homero. Ulisses
pede que seja amarrado ao mastro da embarcao para evitar o apelo do canto das sereias que iria
enfeiti-lo. O prprio Ulisses se estabeleceu uma autolimitao. Mesmo que ele quisesse no daria para
voltar atrs depois. No caso da clusula ptrea a mesma coisa.
Feitas essas consideraes, vamos ver quais so as clusulas ptreas, que podem ser expressas e
implcitas:
3.1. Clusulas Ptreas EXPRESSAS
Esto consagradas no 4, do art. 60, da Constituio. So quatro clusulas ptreas expressas:
a)
b)
c)
d)
Forma federativa de Estado

Separao dos Poderes
Voto
Direitos e garantias individuais (cuidado! No so coletivos)
STF No h muitas decises no STF sobre clusulas ptreas. So raras as situaes que o
Supremo declara uma emenda inconstitucional por violar clusula ptrea. S para voc ter uma idia, a
primeira vez na histria que o Supremo disse que uma Emenda era inconstitucional por violar clusula
ptrea foi em dezembro de 1993. por que isso? Porque a EC alvo de grande discusso e o Legislativo
age com mais parcimnia.
Questo de prova baseada em um voto do Ministro Seplveda Pertence: quando a CF consagra
clusulas ptreas, ela no diz que as clusulas ptreas so intocveis. O que ela faz dizer que no sero
objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa, a separao dos Poderes,
o voto e os direitos e garantias individuais. Como devemos interpretar essa expresso tendente a abolir?
Interpretao dada pelo prprio STF: tendente a abolir seria o seguinte: o que as clusulas ptreas
protegem no a intangibilidade literal do respectivo dispositivo, mas sim do seu ncleo essencial. A
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idia de clusula ptrea essa: proteo do ncleo essencial. Ento, o Supremo diz isso. E veio uma
questo do Cespe e disse: Forma federativa de Estado princpio intangvel da Constituio Brasileira
desde 1891. Certo ou errado? Certo. Certo por qu? Existe um voto de Seplveda Pertence onde ele fala
que clusulas ptreas no significam intangibilidade literal, mas quando ele fala da forma federativa ele
fala que princpio intangvel. Eu nunca vi nenhum outro concurso perguntar desse jeito como faz o
Cespe:
Cespe: forma federativa princpio intangvel da Constituio.
Se na prova do prprio Cespe vier: Clusula ptrea princpio intangvel? A resposta : no. Se
vier especificamente forma federativa do Estado, a intangvel.
Separao dos Poderes. STF: Entende que a Separao dos Poderes no corresponde a um modelo
ideal. No existe um sentido apriorstico do que seria a separao dos poderes. Cada Constituio
estabelece a sua. No existe um modelo ideal apriorstico, no existe aquele modelo perfeito para todas as
constituies observarem. Cada Constituio define a melhor forma de separao dos Poderes.
Questo de prova: voto obrigatrio clusula ptrea? A CF fala de voto direto, secreto, universal
e peridico so clusulas ptreas. Ela no fala em voto obrigatrio. O voto obrigatrio no clusula
ptrea. Se amanh houver uma emenda passando o voto obrigatrio para facultativo, no haver o menor
problema.
So s quatro clusulas ptreas, mas se voc for olhar o que est relacionado a elas, na verdade,
isso engloba uma grande parte da CF. E, geralmente, as clusulas ptreas esto insculpidas em normas
gerais, abertas, indeterminadas. O nico que o constituinte especificou foi o voto. E ele especificou de
forma errada porque, a rigor, o voto no secreto. O que existe o escrutnio, ou seja, o modo como o
exerccio se realiza. O voto em si, no . E o que universal tambm no o voto. o direito de voc
participar das eleies. o direito de sufrgio. Esse, sim, universal.
Direitos e garantias individuais este o mais complexo, que gera maiores controvrsias. Quais
seriam os direitos e garantias individuais? Seriam s os do art. 5? Ser que todos os direitos
fundamentais seriam clusulas ptreas?
O Supremo entende o seguinte: Os direitos e garantias individuais no se restringem queles
elencados sistematicamente no art. 5. Encontram-se espalhados por toda a Constituio.
Esse entendimento muito importante vcs terem em mente. O Supremo no considera todos os
direitos e garantias com o clusulas ptreas. Ele tem esse entendimento apenas para os direitos
individuais. S que isso no significa que apenas aqueles direitos l do art. 5 sejam clusulas ptreas.
Por exemplo, o STF, recentemente, disse que o princpio da anterioridade eleitoral ( o que fala
que se uma lei modifica as regras da eleio, ela entra em vigor na data de sua publicao, mas ela, no se
aplica s eleies que ocorram at um ano aps a sua emenda. Para no pegar ningum de surpresa), um
direito poltico (art. 16, da CF), mas clusula ptrea porque garantia individual do eleitor. Se garantia
individual clusula ptrea. No por ser direito poltico.
O constituinte originrio no quis que todos os direitos e garantias fundamentais fossem
considerados como clausulas ptreas. Porque se ele quisesse isso, ele no teria se referido a direitos
individuais e, segundo, no consagraria o voto especificando todos os detalhes como clusula ptrea
porque o voto j direito poltico englobado nos direitos fundamentais. Ento, a inteno clara no a de
proteger todos os direitos fundamentais.
O STF tambm considerou clusula ptrea o seguinte direito individual que no est no art. 5:
princpio tributrio da anterioridade. Est no art. 150, III, d. Esse princpio foi introduzido por Emenda
e, para o Supremo, mesmo assim, uma garantia individual do contribuinte. Se assim, clusula ptrea.
No pode ser afastado por emenda.
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H muitos outros exemplos que seriam garantias individuais fora do art. 5, mas vamos nos ater
ao entendimento do STF.
4.2. Clusulas Ptreas IMPLCITAS
a) Direitos sociais
Apesar de a Constituio elencar como clusulas ptreas apenas os direitos e garantias
individuais, parte da doutrina, incluindo Paulo Bonavides, sustenta que os direitos sociais tambm seriam
clusulas ptreas. Para consider-los, assim, devemos faz-lo como clusulas ptreas implcitas. Qual o
argumento principal da doutrina para considerar que os direitos sociais tambm seriam clusulas ptreas?
Os direitos sociais so pressupostos necessrios para o exerccio dos direitos individuais
(direitos de liberdade).
O principal argumento no seguinte sentido: uma pessoa s pode exercer plenamente seus
direitos de liberdade, sobretudo de liberdade material se tiver assegurado um mnimo de direitos sociais.
Se o indivduo no tem acesso sade, educao, moradia, no tem como exercer plenamente sua
liberdade, de escolher candidatos, de expressar seu pensamento, etc.
Eu no concordo integralmente com isso. Alguns direitos sociais bsicos devm ser considerados
clusulas ptreas, mas consider-los todos, indistintamente, clusulas ptreas, seria exagero. Poderamos
dizer que os direitos sociais que devemos considerar como clusulas ptreas so aqueles indispensveis
para os exerccios dos direitos individuais, aqueles diretamente ligados dignidade da pessoa humana.
Porque a teramos a incluso do direito sade, educao, moradia. Aqueles direitos sociais
diretamente ligados dignidade da pessoa humana devem ser considerados clusulas ptreas. No todos
indistintamente. No art. 7, por exemplo, esto os diversos direitos sociais dos trabalhadores. No d para
considerar que todos sejam clusulas ptreas. Inclusive um deles j foi at alterado, o que trata da
prescrio de crditos trabalhistas dos trabalhadores rurais. No h nada que justifique a classificao
desses direitos como clausulas ptreas.
b) Limitaes ao poder reformador art. 60, da Constituio
O art. 60, da CF, como vimos, estabelece limitaes ao poder reformador. Limitaes
circunstanciais, formais e materiais. Quem impe essas limitaes ao poder reformador? Essas limitaes
so impostas ao poder reformador por um poder superior a ele, que o poder constituinte originrio.
Pergunto: ser que teria sentido, no plano lgico, que um poder exterior pudesse retirar ou alterar as
limitaes que lhe foram impostas por um poder superior? Essas limitaes fariam sentido se o poder
limitado pudesse alter-las? No teria sentido. Ento, o art. 60, considerado por uma grande parte da
doutrina como clusula ptrea implcita.
Algum poderia perguntar: mas por que o legislador constituinte no colocou no art. 61 que o art.
60 clusula ptrea? Porque ele teria que usar o art. 62 para dizer que o art. 61 tambm clusula ptrea
e o 63, dizendo que o 62 tambm e, assim, poderiam ser revogados sucessivamente. Por isso, no h
qualquer previso na Constituio. Quando eu falo em revogao sucessiva, entra uma hiptese
conhecida como dupla reviso.
c) Dupla Reviso
Atentem para um detalhe: vimos que h diferena entre reforma (via ordinria de reforma) e
reviso (via extraordinria). Apesar de a doutrina chamar de dupla reviso, ela se refere reforma e no
somente reviso constitucional.
Exemplo Vamos imaginar que o Governo pretenda fazer uma reforma poltica, mas no
consegue a maioria necessria no Congresso. Isso caracterstica de uma Constituio rgida. O que o
Governo faz para tentar fazer a reforma poltica? Prope uma PEC alterando o quorum de aprovao da
emenda. Passando o quorum de 3/5 para maioria absoluta, por exemplo, alterando o art. 60, 2. Em
seguida, prope uma outra PEC com reforma poltica. Porque a ele conseguir o quorum necessrio.
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Entenderam por que se chama dupla reviso? Ele faz a reviso no quorum formal para alterar depois o
contedo da constituio. Isso , claramente, uma fraude Constituio. Se ele no conseguiu fazer a
reforma com 3/5 porque no h o consenso necessrio para isso. Essa dupla reviso no tem sido
admitida pela maioria da doutrina por ser considerada uma fraude Constituio.
Outro exemplo Imaginemos que um grupo de parlamentares quer introduzir pena de morte para
crimes hediondos. No Brasil, no pode haver pena de morte, salvo em hiptese de guerra declarada. Esse
grupo, diante da impossibilidade de introduzir a pena de morte, resolve propor uma proposta de emenda
constitucional revogando o art. 60, 4, IV (que diz que os direitos e garantias individuais so clusulas
ptreas). A partir do momento que os direitos e garantias individuais deixaram de ser clusulas ptreas,
eles propem uma nova PEC consagrando a pena de morte. Ento, para alcanar o objetivo, eles fazem
essa dupla reviso: primeiro retiram a limitao material existente para, em seguida, alterar o contedo da
Constituio. Neste caso, o raciocnio deve ser o mesmo: fraude Constituio. fazer por via
transversa, aquilo que o legislador originrio no permitiu. Por isso, o art. 60, ao impor essas limitaes,
deve ser considerado clusula ptrea.
d) Sistema Presidencialista e Forma Republicana de Governo
Questo bastante cobrada em provas de concurso. Em provas objetivas, eles, geralmente, fazem a
seguinte pergunta: O sistema presidencialista e a forma republicana de governo so clusulas ptreas
expressas? Expressas no. No h qualquer dvida quanto a isso. Seriam clusulas ptreas implcitas?
A, h divergncia na doutrina.
H um autor, chamado Ivo Dantas, que usa o seguinte raciocnio: em 7 de setembro de 1993,
houve um plebiscito para escolhermos a forma de governo e o sistema de governo. Art. 2, ADCT. Em
7/9/93, com base nesse artigo do ADCT, houve o plebiscito. O povo optou pela manuteno do sistema de
governo e do sistema de governo. A partir do momento em que houve o plebiscito, esse sistema e essa
forma de governo, para Ivo Dantas, se tornaram clusulas ptreas.
Art.2, do ADCT. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado
definir, atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia
constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou
presidencialismo) que devem vigorar no Pas.
No entanto, o entendimento de Ivo Dantas no o majoritrio na doutrina. Eu acho, inclusive,
que por ter ocorrido o plebiscito, forma e sistema de governo no devem ser considerados clusulas
ptreas. Se o constituinte originrio tivesse tanta certeza de que queria petrificar sistema e forma de
governo no teria submetido ao plebiscito. No havia consenso sobre sistema de governo (presidencialista
ou parlamentarista) durante a constituinte. Por isso, adiaram a deciso, via plebiscito. O fato de, em 1993,
o povo ter optado pela manuteno, no impede que, futuramente, possa escolher outra forma de
governo? No, no impede. Mas atravs de uma simples emenda esse sistema de governo e essa forma de
governo poderiam ser alterados? Isso deveria ser feito por emenda, mas desde que essa emenda ou
proposta de emenda fosse submetida ou a um plebiscito ou a um referendo. Seno, seria fraude vontade
do povo que foi consultado e optou pela forma republicana e sistema presidencialista. O sistema de
governo e a forma de governo poderiam ser alterados, sim, mas desde que submetidos consulta popular.
Vamos falar agora, para finalizar o tema poder constituinte, de um dos aspectos mais polmicos
em relao aos direitos e garantias individuais como as clusulas ptreas, que a questo dos direitos
adquiridos.
5. A Constituio e os Direitos Adquiridos
Existe direito adquirido em face de uma Constituio? com essa pergunta que vamos trabalhar.
Para responder a isso, temos que fazer distino entre duas hipteses: em face de uma nova constituio e
em face de uma emenda constitucional.
5.1. Existe direito adquirido em face de uma nova constituio?
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relativamente simples de ser respondida porque existe uma jurisprudncia sedimentada no STF
quanto a isso. O Supremo. a respeito desse tema, entende que no existe direito adquirido em face de
uma nova Constituio.
Ns vimos que o poder constituinte originrio inicial, autnomo, incondicionado, soberano,
independente, soberano e ilimitado. Ento, ao elaborar uma nova Constituio no precisa, pois, respeitar
nenhuma imitao jurdica preexistente. Ele at encontra limitao metajurdicas (vimos que h limites
transcendentes, imanente e heternomos). Juridicamente, contudo, ele no tem que respeitar a ordem
anterior. O Supremo, ento, entende que no h direito adquirido em face de uma nova Constituio. A
nova Constituio poderia violar direitos adquiridos.
S que o Supremo faz uma distino entre retroatividade mnima, mdia mxima da nova
Constituio. Para entender isso, vou usar o mesmo exemplo que o Supremo usa.
a) Retroatividade mnima
Imaginemos um contrato que celebrado em 1980. Como vocs sabem o contrato se torna um ato
jurdico perfeito no momento da celebrao. A partir do ato jurdico perfeito, formam-se os direitos
adquiridos. Em 1988 surge uma nova Constituio. Toda Constituio, assim que surge, de forma
automtica, atinge os efeitos do ato ocorrido no passado. Quando surge uma nova Constituio ela atinge
os efeitos futuros de um ato ocorrido no passado. Este fato de ela atingir efeitos futuros de ato ocorrido no
passado a chamada retroatividade mnima (quando atinge efeitos futuros de um ato ocorrido no
passado). Em princpio, se o contrato se tornou ato jurdico perfeito em 1980, vai valer a poca em que
ele foi celebrado. Qualquer lei nova que atinja esse contrato, teria efeito retroativo. Mas, entende-se que
uma nova Constituio quando feita, ela tem automaticamente essa retroatividade mnima. Ou seja, ela
vai atingir todos os efeitos futuros, ou seja, de 5/10/88 em diante de fatos ocorridos no passado. Ento,
vcs podem anotar que essa retroatividade mnima automtica. A CF no precisa dizer nada a respeito.
Automaticamente, vai ter essa retroatividade mnima que significa atingir os efeitos futuro de atos
ocorridos no passado.
b) Retroatividade mdia e mxima
J a retroatividade mdia e mxima tambm pode ter, mas para a retroatividade mdia e mxima
acontecerem, preciso haver previso expressa. No basta o surgimento da uma nova Constituio. A
mnima automtica. A mdia e e mxima, no. Exemplo do Supremo: Todas as prestaes anteriores da
entrada em vigor da Constituio e que deveriam ter sido pagas j esto vencidas. As prestaes a vencer,
so as que vencem depois da Constituio. Vamos imaginar que alguma dessas prestaes que j esto
vencidas tenham sido pagas. S que a ltima prestao, apesar de j estar vencida, ainda no foi paga.
Neste caso, se a Constituio nova atinge prestaes que j esto vencidas e ainda no foram pagas, caem
na hiptese de retroatividade mdia. Se ela atinge prestaes que j esto vencidas e que j foram pagas,
seria hiptese de retroatividade mxima.
Observem o seguinte. Prestaes que iam vencer com efeitos futuros (retroatividade mnima,
automtico). Quanto s prestaes vencidas, isso vai depender se tenham ou no sido pagas. Esto
vencidas e j foram pagas e a CF atingi-las retroatividade mxima. Se j esto vencidas e no foram
pagas a retroatividade da CF, se atingi-las ser mdia. Imaginemos que a cf estabelea que os juros
contratuais sero de, no mximo 12% ao ano. Um contrato celebrado em 1980 estabelecia uma taxa anual
de juros de 30% ao ano. Entrou em vigor a Constituio, automaticamente, esses juros da prestao
futuras tem que ser de 12%. As prestaes vencidas e que ainda no foram pagas, devero ser pagas com
os juros da poca do contrato. S que se a Constituio quiser, ela pode dizer expressamente que ela
atinge no s as prestaes futuras, mas aquelas vencidas e que no foram pagas (neste caso, as
prestaes vencidas tero juros de 12%). A retroatividade mxima aconteceria se a Constituio dissesse
que mesmo as prestaes vencidas que foram pagas com atraso e com juros de 30% tero que ser
cobradas com juros de 12%, mesmo que j tenham sido pagas e o que foi pago com base nos 30% ter
que ser devolvido.
5.2. Existe direito adquirido em face de emenda constitucional?
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onde reside a polmica neste assunto: existe direito adquirido em face de uma emenda
constitucional? Art.5, XXXVI. Ser que o poder reformador poderia atingir direitos adquiridos? Para que
vcs no confundam, eu preciso explicar o que significa emenda violando direitos constitudos.
XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada;
Aqui est consagrado o princpio da irretroatividade das leis. Este princpio, consagrado no art.
5, XXXVI, no pode ser revogado por emenda. O que se discute no se ele pode ser revogado ou no,
mas se esta limitao imposta por ele imposta apenas ao legislador infraconstitucional ou se imposta
tambm ao legislador constituinte.
a) 1 Corrente
Uma parte da doutrina entende que quando a CF diz que a lei no prejudicar o direito adquirido,
o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, no estaria estabelecendo uma limitao ao legislador constituinte
derivado. Ento, essa limitao seria apenas para lei infraconstitucional. Seria uma limitao imposta
apenas ao legislador ordinrio. feita uma interpretao no sentido estrito, ou seja, de que a lei no
abrange emenda, mas s as leis, como as ordinrias e complementares. Isso pode parecer absurdo, mas a
jurisprudncia do STF adotava esse entendimento. Ele dizia que a limitao imposta era apenas ao
legislador ordinrio e no atingia o legislador constituinte derivado. Depois da Constituio de 1988, no
d pra dizer qual o posicionamento do STF.
Tem alguns que sempre me perguntam: mas no caso da reforma da previdncia o STF no
discutiu violao do direito adquirido? No. A maioria dos ministros entendeu que no se tratava de
direito adquirido. Somente alguns poucos ministros entenderam que havia direito adquirido. No h para
dizer que houve uma deciso a respeito do direito adquirido.
H autores que adotam esse primeiro posicionamento: Daniel Sarmento e Paulo modesto
entendem emenda poderia violar direitos adquiridos.
b) 2 Corrente
H os que entendem que emenda no poderia violar direitos adquiridos. Para aqueles que
sustentam que no poderia haver violao de direito adquirido por emenda, a lei prevista no dispositivo
(art. 5, XXXVI) deve ser entendida como lei em sentido amplo. como se o legislador constituinte
originrio tivesse dito: qualquer tipo de lei, seja lei em sentido estrito (ordinria, complementar), seja em
sentido amplo (abrange emendas). A limitao aqui seria tanto para o ordinrio, quanto para o legislador
constituinte derivado. Os dois estariam limitados pelo art. 5 , XXXVI.
A meu ver, temos que analisar essa questo de acordo com a realidade em que vivemos. No nosso
caso, nosso legislador constituinte derivado no tem a menor parcimnia em reformar a Constituio. Se
permitirmos que ele viole livremente direitos adquiridos, o princpio da segurana jurdica ser afetado. O
princpio que est por trs desse dispositivo o princpio da segurana jurdica. Se admitirmos livremente
violao de direitos adquiridos, de ato jurdico perfeito e coisa julgada por emenda Constituio, a coisa
jurdica perfeita ficar totalmente afetada. Por isso, que segundo posicionamento mais razovel para
a realidade brasileira.
Magistratura/RS - Onde est consagrado o princpio da segurana jurdica na nossa
Constituio? Est consagrado, basicamente, em dois dispositivos, no art. 5, XXXVI e no art. 5, caput.
H outros dispositivos dos quais podemos extrair esse princpio, mas de forma clara est nesses
dispositivos. No caput, quando fala que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
A segurana de que trata o dispositivo a segurana jurdica e no a segurana pblica.
CONTROLE DAS OMISSES INCONSTITUICONAIS
83

Eu acho at bom ter esquecido de tratar desse tema na aula passada para uma anlise comparativa
que vamos fazer e recordar.
O maior equvoco que as pessoas cometem confundir o mandado de injuno e a ao de
inconstitucionalidade por omisso. Na verdade, tm muito mais diferenas do que semelhanas. Vejamos
os critrios comparativos:
Quanto FINALIDADE do controle
ADI por omisso Vimos que o controle de constitucionalidade pode ser abstrato e pode ser
concreto. Que tipo de controle feito atravs da ao de inconstitucionalidade por omisso? Observem o
que a Constituio (art. 103, 2) fala a respeito da ao de inconstitucionalidade por omisso. Vejam
qual a finalidade desta ao:
2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de
medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao
Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se
tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.
A finalidade aqui, da declarao de inconstitucionalidade por omisso, tornar efetiva norma
constitucional e no assegurar direitos concretos de ningum. Como o controle tem por finalidade tornar
efetiva uma norma constitucional, assegurar a supremacia da constituio, proteger a ordem
constitucional objetiva, ele um controle abstrato ou um controle concreto? um controle abstrato.
Ento, a ao de inconstitucionalidade por omisso um instrumento de controle abstrato, que no
depende da violao concreta de um direito. o controle feito em tese.
Mandado de injuno Vamos analisar agora o mandado de injuno, no art. 5, LXXI:
LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma
regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania
e cidadania;
Quando a Constituio fala em ausncia de norma regulamentadora que torna invivel o
exerccio, qual o tipo de controle que se preocupa com a ausncia de viabilidade para o exerccio? o
controle concreto.
Quanto PRETENSO DEDUZIDA EM JUZO
ADI por omisso Como ns temos um controle abstrato de constitucionalidade, a pretenso
deduzida em juzo atravs de que tipo de processo constitucional? Atravs de um processo constitucional
objetivo.
Mandado de Injuno Se instrumento de controle concreto, a pretenso vai ser deduzida em
juzo atravs de um processo constitucional subjetivo. Observe que at aqui no h qualquer semelhana
entre as duas aes.
Quanto COMPETNCIA para exercer o controle
ADI por omisso Quem tem competncia para processar e julgar uma ao de
inconstitucionalidade por omisso? Est no art. 103: a competncia exclusiva do STF. Ela se concentra
no STF. Se reservada ao STF, a ADI por omisso um instrumento de controle concentrado de
constitucionalidade. Um parntesis: No mbito estadual (veremos com Pedro Taques), a competncia do
TJ. Ou seja, os TJ's tambm so competentes.
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Mandado de Injuno Com relao ao mandado de injuno essa questo da competncia
um pouco mais complexa. O mandado de injuno no instrumento de controle concentrado. No tem
apenas um tribunal que pode process-lo e julg-lo. Mas tambm no qualquer rgo que pode fazer
isso. Veremos que apenas alguns rgos do Poder Judicirio tm competncia para processar e julgar o
mandado de injuno. Quais so estes rgos? Para que um rgo possa processar e julgar um mandado
de injuno a competncia dele tem que estar prevista:
Ou na Constituio Federal
Ou na Constituio Estadual
Ou em Lei federal
Somente rgos do Poder Judicirio que tenham competncia prevista nesses diplomas que
podem julgar. At hoje o mandado de injuno no foi regulamentado. Como at hoje no h legislao
federal regulamentadora, aplica-se por analogia, a legislao do mandado de segurana. Cada constituio
estadual pode estabelecer competncia a um determinado rgo desde que seja rgo do Judicirio
estadual. A Constituio Estadual no pode atribuir competncia a um tribunal militar (que federal), a
um tribunal do trabalho ou federal. Exemplo da Constituio/MG. Ela prev o seguinte: se a omisso for
de autoridade estadual, a competncia originria para processar e julgar mandado de injuno ser do TJ.
Se for norma que deveria ser feita por autoridade local (prefeito, vereadores), a competncia do juiz de
direito. A maioria das constituies possivelmente estabelece desta forma.
A Constituio Federal atribui competncia a apenas quatro rgos. Nenhum outro tribunal
federal pode ter competncia para julgar mandado de injuno, at que venha uma lei atribuindo essa
competncia. So eles:
Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, c)
Superior Tribunal de Justia (art. 105, I, h)
TSE (art. 121, 4, V) e
TRF (art. 121, 4, V)
Que tipo de controle esse? Que no restrito a um tribunal e no pode ser exercido por outros
rgos? Alguns autores chamam esse controle, entre eles, Alexandre de Moraes de CONTROLE DIFUSO
LIMITADO. Certamente, no concentrado. S que tem uma limitao.
Quanto ao PARMETRO para o controle
Muita gente confunde parmetro com objeto. No faam isso! No controle de constitucionalidade,
o parmetro a norma da constituio invocada como referncia para o controle. Objeto o ato
impugnado. Nesse caso aqui, no haver objeto porque haver uma omisso inconstitucional. Aqui s vai
haver o parmetro para o controle.
ADI por omisso Que tipo de norma constitucional serve como parmetro para o cabimento
dessas aes? No caso da ADPF, no qualquer norma constitucional que serve com o parmetro. Tem
que ser preceito fundamental. No caso da ADI por omisso e do mandado de injuno tambm no
qualquer norma. So apenas as normas constitucionais de eficcia limitada ou no autoexecutveis ou no
autoaplicveis.
Mandado de Injuno E isso pode ser estendido ao mandado de injuno porque a tambm
no ser qualquer norma, mas apenas as normas constitucionais de eficcia limitada ou no
autoexecutveis ou no autoaplicveis. Ou seja, so aquelas normas que vo depender de lei, ou seja, de
outra vontade para fazer surgir esses efeitos concretos.
No caso do mandado de injuno s vai ter uma pequena distino em relao a esse parmetro.
Na ao de inconstitucionalidade por omisso, qualquer norma de eficcia limitada poderia servir de
parmetro, j no mandado de injuno, no. Observe que a Constituio faz uma restrio em relao a
esse parmetro:
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LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de
norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania;
A parte grifada o parmetro. A maioria da doutrina entende o seguinte: quando a Constituio
faz essas ressalvas, significa que apenas normas definidoras de direitos fundamentais servem como
parmetro. Seriam apenas as normas no autoaplicveis ou de eficcia limitada que consagrem direitos
fundamenais. No seria qualquer norma da Constituio. Apenas as que consagram direitos fundamentais.
STF parece no adotar esse entendimento. Ele interpreta esse parmetro de forma mais ampla
do que a doutrina majoritria faz. Por que estou dizendo isso? Se vcs pegarem a jurisprudncia do STF
vcs vero que admitiu vrias vezes mandado de injuno com relao queles dispositivos do 193, 3
(juros de no mximo 12% ao ano). Esse dispositivo, que j foi at revogado, no pode ser considerado
norma de direito fundamental. um dispositivo que nem tem local apropriado na CF. Apesar de no ser
um dispositivo que consagre direito fundamental foi admitido vrias vezes pelo STF como parmetro para
o cabimento do mandado de injuno.
Quanto LEGITIMIDADE ATIVA
ADI por omisso Ao de inconstitucionalidade por omisso um instrumento de controle de
constitucionalidade abstrato, igual a ADI, a ADC e ADPF. Quando uma ao de controle abstrato,
aquele que vai ter legitimidade para propor ao tem que estar previsto numa norma jurdica. A norma
que consagra os legitimados ativos a mesma da ADI, ADC e ADPF: o art. 103, da CF, aquele que j
estudamos e no vou entrar em detalhes. Vou apenas lembrar que daqueles legitimados do art. 103 alguns
so legitimados ativos universais (autoridades federais, Presidente da Repblica, PGR, Conselho federal
da OAB, meses da Cmara, do Senado e Partido Poltico) e outros so apenas legitimados ativos especiais
(autoridades estaduais governador e Mesas da Assemblia Confederaes sindicais e entidades de
classes). Os especiais tem que revelar pertinncia temtica. Os universais no precisam demostrar isso.
Mandado de Injuno Como o mandado de injuno instrumento de controle concreto, para
assegurar o exerccio de direitos, qualquer um que tenha um direito consagrado na CF e que no puder
exerc-lo por ausncia de norma regulamentadora, pode propor o mandado de injuno. Pode ser
proposto por qualquer pessoa, fsica ou jurdica e que tenha um direito previsto na constituio e que no
pode exercer esse direito por ausncia de norma regulamentadora. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo
de mandado de injuno.
Existem alguns legitimados sobre os quais h divergncia na doutrina:
Ministrio Pblico pode impetrar mandado de injuno? A meu ver, sim. No caso da
proteo de direitos difusos, coletivos e individuais indisponveis. Por que eu acho isso?
Devemos extrair essa legitimidade do MP de dois dispositivos que falam das atribuies
do MP: art. 129, incisos II e III. Esses dois dispositivos.
rgos pblicos, entes federativos (Unio, Estados, Municpios) e Pessoas jurdicas de

direito pblico outra questo bastante polmica. Estes podem impetrar mandado de
segurana. A maioria da doutrina admite isso. Ser que poderiam tambm impetrar
mandado de injuno? A meu ver no pode o raciocnio ser o mesmo. O mandado de
segurana um instrumento de tutela de qualquer direito lquido e certo. O mandado de
injuno, no. instrumento de tutela de direitos fundamentais. Os direitos fundamentais
existem para proteger os Estados e os indivduos? No. So criados para proteger o
indivduo ou do Estado ou de outros particulares. Da existem os direitos fundamentais.
Ento, me parece que seria incompatvel com a natureza do mandado de injuno que
rgos pblicos e entes federativos impetrem mandado de injuno. Por isso, por ser
instrumento de proteo dos direitos fundamentais que esses rgos no poderiam
impetrar. Mas h autores que admitem.
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Mandado de injuno coletivo ltimo ponto com relao aos legitimados STF tem
admitido impetrao do mandado de injuno coletivo. O problema que no existe na
CF qualquer previso quanto a isso e nem existe na lei. Ento, querm seriam os
legitimados? Segundo o STF, por analogia, os mesmos legitimados que podem impetrar
os mesmos legitimados para o mandado de segurana coletivo. Art. 5 , LX (que trata do
mandado de segurana).
Quanto LEGITIMIDADE PASSIVA

ADI por omisso e Mandado de Injuno Aqui, a legitimidade passiva vai ser a mesma. Pela
primeira vez teremos uma identificao entre mandado de injuno e ao de inconstitucionalidade por
omisso. Segundo o STF, a legitimidade passiva deve recair sempre sobre rgos ou autoridades que
tenham a competncia para elaborar a norma. Isto vale tanto para o mandado de injuno quanto para a
ao de inconstitucionalidade por omisso. Somente a autoridade ou rgo que deveria ter elaborado a
norma que pode figurar no polo passivo.
No caso de projeto de lei cuja iniciativa do Presidente da Repblica, quem tem legitimidade
para figurar no polo passivo o Presidente. Quando h uma competncia exclusiva ou privativa o polo
passivo quem tem exclusividade para propor, que, no exemplo, o Presidente e no o Congresso.
Ateno: Quando a pessoa que deveria propor o projeto de lei, ajuza a ao, no ter
legitimidade. Exemplo: se o Presidente tem legitimidade para apresentar o projeto de lei, no pode ajuizar
uma ao de inconstitucionalidade por omisso. Se ele tem legitimidade para iniciar o processo
legislativo, ele que faa isso, ao invs de propor uma ao de inconstitucionalidade por omisso. Seria um
contrassenso.
Quanto DECISO DE MRITO
ADI por omisso ltimo ponto com relao a essas duas aes: a ltima diferena com
relao deciso de mrito. Art. 103, 2. Observem que a CF bem clara quando se refere aos efeitos
da deciso na ao de inconstitucionalidade por omisso:
2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para
tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder
competente para a adoo das providncias necessrias e, em se
tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.
A ao de inconstitucionalidade por omisso no capaz de suprir a omisso. Apenas dada
cincia ao poder competente de sua omisso. O efeito da deciso de mrito, aqui, apenas dar cincia o
poder compete tente.
No conheo nenhuma hiptese cuja omisso possa ser atribuda a rgo administrativo. Nunca vi
nenhum caso de rgo administrativo suprir omisso, apesar de estar prevista aqui. A omisso, em regra,
vai decorrer de omisso do Legislativo que dever suprir essa omisso. Existe prazo para o legislativo
suprir a omisso? A CF no prev qualquer prazo.
ADI 3682 Julgada recentemente pelo STF Nessa ADI o STF props que a omisso fosse
suprida num prazo de 18 meses. Mas vejam, bem: ele no estabeleceu um prazo peremptrio. Em nenhum
momento disse que tem que suprir. Apenas disse que 18 meses seria um parmetro razovel para a
omisso ser suprida. Trecho da deciso no se trata de impor prazo para a atuao legislativa do
congresso nacional, mas apenas a fixao de um parmetro razovel.
Mandado de Injuno No mandado de injuno, a deciso de mrito pode ser em diferentes
sentidos. O provimento aqui, tem alguns efeitos que so diferentes do provimento normal. Existem quatro
correntes: Uma concretista e uma no-concretista.
87

1 Corrente Corrente No-Concretista O Judicirio no pode suprir a omisso do Legislativo.
Para essa corrente, o efeito da deciso em mandado de injuno seria exatamente o mesmo da ADI por
omisso. O Judicirio apenas d cincia ao Poder competente de sua deciso. Essa corrente a adotada
pelo STF em 95% dos mandados de injuno.
Recentemente, no entanto, passou a adotar uma outra corrente.
2 Corrente Corrente Concretista O Judicirio pode suprir a omisso, concretizando a norma,
na deciso proferida em mandado de injuno. Essa corrente subdividida pela doutrina em trs espcies:
Concretista geral Entende que o Judicirio pode elaborar a norma, suprir a

omisso, concretizar a norma. E no faz isso s para quem entrou com o
mandado de injuno. Ele concretiza a norma com efeitos gerais, erga omnes. O
STF radicalizou. Ele parou de adotar a no concretista e passou a adotar essa
corrente concretista geral. A doutrina sempre defendeu que a concretista
individual era a mais correta. Ele adotou essa corrente nos Mandados de Injuno
670, 708 e 712. Todos eles referentes ao direito de greve dos servidores pblicos.
Segundo o STF, a regulamentao feita ali, na aplicao subsidiria da lei da
iniciativa privada, com acrscimos e supresses para os servidores pblicos,
segundo o STF, no era s para os membros daquela associao que impetrou.
Era para todos os servidores pblicos que se encontram nessa situao. Isso no
foi unnime, mas o majoritrio foi o que adotou a corrente concretista geral.
Concretista individual para essa corrente, o Judicirio deve suprir a omisso,

concretizar a norma, mas deve fazer isso dentro de um contexto porque se ele
aplica para todos, atua como legislador positivo. Ele vai concretizar a norma
apenas para quem impetrou o mandado de injuno. O efeito apenas inter
partes e no erga omnes. Recentemente, no caso de aposentadoria especial, o
Supremo adotou essa corrente individual. No tinha regulamentao na iniciativa
privada. O STF, nos Mandados de Injuno 721 e 758, ele assegurou apenas ao
impetrante do Mandado de Injuno os efeitos da deciso.
Concretista intermediria Ela recebe este nome porque se situa num meiotermo entre a no concretista e a concretista. Na intermediria, a deciso primeiro
vai cincia do Poder Competente de sua omisso (corrente no-concretista). S
que ele vai dar cincia e vai fixar o prazo para que essa omisso seja suprida.
Vamos supor um prazo de seis meses. Se dentro desses seis meses, no for
suprida a omisso pelo rgo competente, o Judicirio concretiza a norma, supre
a omisso. Como o STF tem adotado a Geral e a Individual, diz-se que a
intermediria pode, ainda ser, dependendo dos efeitos conferidos pelo Supremo,
intermediria geral ou intermediria individual. O STF j adotou uma vez
essa corrente. Mandado de Injuno 232.
Ns no podemos dizer que o Supremo adota a corrente, A, a B, ou a C. Ele no tem uma corrente
prvia. O que eu percebo que ele adota uma dessas correntes, de acordo com o caso. Em alguns vai
achar mais conveniente adotar essa e em outras, aquela. Tudo depender do caso.
Cabe medida cautelar ou liminar na ADI por omisso?
Para responder isso, temos que lembrar que h duas espcies de omisso: existe uma omisso
total (no existe nenhuma lei regulamentadora). Segundo a jurisprudncia pacfica do STF, quando existe
uma omisso total, ou seja, quando no foi feita nenhuma lei regulamentadora, incabvel a medida
cautelar. E o argumento que o Supremo usa o seguinte: se nem uma deciso de mrito capaz de suprir
a omisso nesse caso, por que conceder a cautelar?
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Quando temos a omisso parcial, a situao diferente. A omisso parcial pode ser vista como
uma omisso ou como uma ao inconstitucional (o copo est meio cheio ou est meio vazio?). O
Supremo j disse que a regulamentao do salrio-mnimo inconstitucional porque no consegue
atender a todas as necessidades bsicas do trabalhador e de sua famlia. Essa uma inconstitucionalidade
por ao ou por omisso? O STF entendeu que, nesse caso, como o valor era insuficiente, seria uma
inconstitucionalidade por omisso parcial.
Como a omisso parcial se confunde com a inconstitucionalidade por ao, no caso de omisso
parcial, deve-se admitir medida cautelar. O Supremo coloca a inconstitucionalidade por omisso como
ADI. As decises so ADIs 336, 652 e 2040. Essas trs aes, apesar de serem omisses parciais, o
Supremo conferiu medida cautelar.
E no caso do mandado de injuno?
Admite-se cautelar? O Supremo no admite. Pacificamente. O argumento que usa o mesmo
usado na ADI por omisso. Se o efeito da deciso s dar cincia ao Poder competente, no cabe liminar.
Esse posicionamento fazia sentido quando o Supremo adotava a corrente no concretista. Agora que adota
a corrente concretista, uma vez presentes os pressupostos, poderia muito bem conceder liminar. No d
para entender. Se perguntarem na prova, tem que dizer que no cabe liminar.
Agora vamos adentrar em um tema importantssimo. Que vai exigir bastante ateno. Um tema
que no era cobrado antes, e agora vem sendo muito exigido, principalmente em segunda etapa, mas cai
tambm em prova de primeira etapa: hermenutica constitucional.
HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
No h como entender a Constituio sem saber hermenutica. um dos temas mais fascinante
da matria. fundamental! Em contrapartida profundo, que exige conhecimentos filosficos, mas s na
medida necessria para fazer bem as provas. E vamos passar da forma mais mastigada e fcil possvel.
I INTRODUO
As constituies escritas surgiram s no final do sculo XVIII, com as revolues liberais. A
primeira Constituio escrita foi a norteamericana, 1787, depois veio a Constituio Francesa, de 1791 e,
a partir da comearam a surgir as constituies escritas. Antes delas, no havia que se falar em
interpretao constitucional porque as normas eram costumeiras. A interpretao comea a partir do
constitucionalismo liberal.
Desde o final do sculo XVIII at meados do sculo passado (1950), durante cerca de 150 anos, a
Constituio foi interpretada pelos mesmos mtodos de interpretao desenvolvidos por Savigny, l no
direito privado. No existiam mtodos de interpretao especficos da Constituio. Era interpretada
como uma lei qualquer.
Com o fim da Segunda Guerra, surgiu o novo constitucionalismo, que chamamos aqui de
constitucionalismo contemporneo, ou neoconstitucionalismo. A, vamos verificar que as complexidades
que envolviam problemas constitucionais no poderiam ser solucionadas atravs dos mtodos
tradicionais. Por isso, comearam a desenvolver novos mtodos, para dar conta das complexidades
envolvendo a interpretao da Constituio.
Quais foram os fatores que levaram a essa complexidade da interpretao da Constituio?
1 Fator A Constituio, sobretudo na parte dos direitos fundamentais composta por
princpios ( claro que existem regras, mas a maioria dos direitos fundamentais so expressos por
princpios) e essa uma caracterstica totalmente diferente das leis comuns. A base dos direitos
fundamentais so os princpios e os princpios para ser interpretados, tem uma complexidade maior.
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Interpretar o princpio da dignidade da pessoa humana, o princpio da liberdade, o princpio da
moralidade administrativa mais difcil, mais complexo, do que interpretar uma norma que determina a
aposentadoria compulsria aos 70 anos ou que estabelece uma pena x no caso de matar algum.
2 Fator A maioria das leis tm objeto homogneo (vide leis trabalhistas, leis penais, etc.). a
Constituio tem como objeto um universo muito variado. Ela tem normas trabalhistas, penais,
ambientais, previdencirios, etc. Os objetos das constituies englobam todos os direitos.
3 Fator As normas constitucionais tm eficcias diversificadas (plena, contida, limitada, como
veremos adiante). Se voc no souber uma norma de eficcia plena de outra contida, de outra limitada,
voc ter dificuldade de interpretar a Constituio.
4 Fator Esse ltimo fator que podemos colocar (so vrios, s demos alguns exemplos)
muito importante que a prcompreeso do intrprete. difcil a interpretao totalmente neutra. Ele
deve ser imparcial. Neutro no. No caso da interpretao constitucional, aspectos morais, religiosos,
muitas vezes so levados em considerao.
II MTODOS DE INTERPREAO CONSTITUCIONAL
E para que servem os mtodos? Para racionalizar e tornar mais objetiva a interpretao. Existe um
mtodo mais adequado?
Canotilho: no existe s um mtodo correto. Todos os mtodos, apesar de partirem de premissas
diferentes, so complementares.
Dependendo da situao, voc pode usar mais um determinado mtodo, ou outro. Vai ser muito
importante que vocs guardem os nomes dos defensores de cada um dos mtodos.
MTODOS SISTEMTICOS
1. MTODO HERMENUTICO CLSSICO OU JURDICO - Ernest Forsthoff
Por que ele desenvolveu esse mtodo que no novidade para a interpretao constitucional?
Este mtodo chamado de hermenutico clssico por um motivo: ele utiliza os elementos clssicos de
interpretao. Por isso ele recebe esse nome. Quais so os elementos clssicos de interpretao? So
aqueles desenvolvidos por Savigny.
Quais foram os clssicos elementos clssicos desenvolvidos por Savigny?
1.1.
Gramatical ou literal interpreta-se o texto a partir de regras gramaticais.
1.2.
Lgico interpreta-se o texto tendo por base postulados de lgica.
1.3.
Histrico analisa-se o contexto histrico do surgimento da norma.
1.4.
Sistemtico talvez o mais importante. aquele que diz que a norma no existe
isoladamente, mas faz parte de um sistema de normas. Se ela faz parte desse sistema, no
posso interpret-la sozinha, mas em conjunto com outras normas. Se voc interpreta o
direito constitucional privacidade sozinho, voc vai achar que uma privacidade jamais
poder ser violada. O que no verdade porque h outros direitos que justificam a
violao da privacidade, como a prpria liberdade de imprensa, muitas vezes.
Para Forsthoff, no h necessidade de mtodo especfico de interpretao da CF. Ela poderia ser
interpretadas por mtodos tradicionais. E por que ele pensa dessa forma? Porque parte do que chama de
TESE DA IDENTIDADE entre a Constituio e a lei. Segundo ele, a Constituio tem as suas peculiaridades,
mas uma lei como as demais e, se assim, se um conjunto de normas, no se justifica usar mtodos
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especficos para interpreta-la. Ela tem que usar os mesmos mtodos usados para a interpretao das leis.
Ele no julga necessrio que a Constituio tenha mtodos prprios.
Ento, por que mtodo clssico? Porque usa os elementos clssicos de interpretao.
Crtica principal Os elementos clssicos foram desenvolvidos para o direito privado, sendo
insuficientes para dar conta da complexidade da interpretao constitucional.
Esses elementos, quando foram desenvolvidos por Savigny, estava pensando exclusivamente no
direito privado. So insuficientes para a interpretao constitucional. Essas questes que o Supremo vem
decidindo, sobre demarcao de reserva indgena, sobre clulas-troncas, sobre anencefalia, no
conseguem ser resolvidas com uma interpretao literal ou sistemtica apenas.
2. MTODO CIENTFICO-ESPIRITUAL - Rudolf Smend
Por que se chama espiritual? Onde est o esprito da Constituio? Vamos imaginar que ela seja
composta de matria e esprito. A matria seriam os princpios e as regras. E o esprito? So os valores
que essas normas consagram, os valores que deram origem a essas regras. Vcs devem associar esse termo
espiritual ao esprito da Constituio que seriam os valore que ela consagra. Os valores subjacentes a
ela, que deram origem consagrao s suas normas so importantssimos. Por isso, chamado por
alguns de MTODO VALORATIVO, dado a importncia dos valores.
No caso da CF brasileira. Qual a nica parte da Constituio onde no temos normas jurdicas?
O prembulo. Neste mtodo o prembulo importantssima diretriz hermenutica porque exatamente no
prembulo que esto os valore supremos da nossa sociedade. Apesar de o STF dizer que ele no tem
relevncia jurdica, que no norma, ele consagra os valore subjacentes Constituio e que a
inspiraram:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a
assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem
interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias,
promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA
REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Estes valores de que fala o prembulo so os valores supremos da Constituio, que inspiraram
toda a criao do texto constitucional.
Este mtodo, apesar de ser cientfico, no positivista. Leva em considerao fatores que esto
fora da Constituio, que leva em considerao fatores extraconstitucionais. Um desses valores, vimos
aqui, que para o Supremo no tem relevncia jurdica.
Um outro fator extraconstitucional muito importante que este mtodo leva em considerao a
realidade social. Por isso que este mtodo recebe esse nome, tambm conhecido como MTODO
SOCIOLGICO, por levar em considerao esta realidade social.
Alm de cientfico-espiritual, alm de valorativo, alm de sociolgico, este mtodo conhecido
tambm como MTODO INTEGRATIVO (princpio do efeito integrador).
Crticas Para Canotilho: indeterminao e mutabilidade de resultados. como este mtodo
leva em considerao fatores extraconstitcuionais (subjacentes CF), a deciso pode variar de acordo
com a realidade social. E isso pode gerar insegurana jurdica. Essa mutabilidade dos resultados pode
causar problemas dessa ordem.
91
MTODOS APORTICOS OU CONCRETISTAS

Esses dois primeiros mtodos partem da idia de sistema. Os que veremos agora, partem de outra
idia. O mtodo seguinte, no parte mais da idia de sistema, mas um mtodo chamado de aportico.
Parte, no da idia de sistema, mas da idia de problema. So mtodos concretistas. Vejam s a diferena
primordial entre esses dois primeiros mtodos que podem ser usados para interpretar a Constituio em
abstrato, sem nenhum problema concreto envolvido. Os mtodos que vamos ver a partir deste momento,
no dizem respeito a uma interpretao terica da Constituio. Para esses mtodos, voc s tem que
interpretar a Constituio se tiver um problema concreto a ser resolvido, para aplicar a CF ao caso
concreto. No se tem como fazer a interpretao da Constituio fora do caso concreto. Foi prova do MP
de Minas h uns dois ou trs concursos atrs: fale sobre os mtodos concretistas de interpretao da
Constituio.
TRF 3 Regio Trs questes sobre esses mtodos de interpretao.
3. MTODO TPICO-PROBLEMTICO - Theodor Viehweg
Mtodo que foi desenvolvido em 1950 em reao ao positivismo jurdico. Por que se chama
assim? Tpico porque um mtodo que se baseia em Topos ou Topoi (no plural). O que um Topos?
Plano de raciocnio, de argumentao, esquema de pensamento, ponto de vista so expresses
comumente utilizadas para designar um topos.
Estas formas de pensamento, de argumentao e de raciocnio so extradas de vrios lugares: da
doutrina dominante, da jurisprudncia pacfica, do senso comum.
Exemplo O art. 60 traz os legitimados para propor emenda constitucional. O art. 61 que trata da
iniciativa das leis ordinrias e complementares. O art. 61 regra geral, o art. 60 excepcional. Por que
parte da doutrina no admite iniciativa popular de emenda? O raciocnio usado por essa parte da doutrina
: normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. Esse argumento um topos, uma
forma de raciocnio.
Outro exemplo Os direitos fundamentais no devem servir de escudo protetivo para
salvaguardar prticas ilcitas (caso do preso que reclamou por ter sua correspondncia contendo
drogas violada). Esse o argumento usado pelo STF em vrios casos para relativizar os direitos
fundamentais.
No mtodo tpico-programtico esses argumentos so muito utilizados. Tpico por causa dos
topos e dos topoi. Problemtico porque se baseia na idia de problema. A idia principal desse mtodo, a
idia central, de problema. um mtodo argumentativo. desenvolvida toda uma teoria de
argumentao jurdica em torno do problema a ser resolvido. Nesta argumentao em torno do problema
so levados em considerao argumentos a favor e contrrios a um determinado ponto de vista.
Elementos favorveis e contrrios a uma determinada deciso so colocados e v-se o que prevalece.
Mas olha que interessante: a deciso que vai prevalecer, segundo esse mtodo, no a mais
racional, a mais adequada. O argumento que vai prevalecer, o argumento que for mais convincente.
Aquele que conseguir convencer o maior nmero de pessoas.
O que seria esse problema? Quando se fala em problema aqui, no qualquer caso concreto. Ele
seria o equivalente ao que os positivistas chamam de hard-cases, do direito norteamericano, nos casos
que comportam vrias solues. Quando falo em problema, me refiro a casos difceis. Quando o caso for
simples, voc usa um mtodo gramatical, sistemtico. Esses mtodos, do 3 em diante, so casos difceis,
que no tm uma soluo fcil, uma regra especfica.
3 Crticas principais:
92

1.
A interpretao deve partir da norma para o problema e no o contrrio Segundo a

doutrina tradicional, na hora de interpretar, voc primeiro v as normas que so aplicveis ao
problema. Quando voc tem um problema, voc vai ao ordenamento jurdico, v quais so as
normas referentes quele problema e depois voc vai interpret-las para chegar soluo. S
que esse mtodo tpico-problemtico faz o caminho inverso. Ele parte do problema para
buscar a norma. Como faz isso? De que maneira? Min. Marco Aurlio disse que quando
tem um caso complexo para resolver, ele primeiro forma na cabea dele a idia de deciso
mais justa. Depois de formar a sua convico parte para o ordenamento e vai buscar as
normas que iro fundamentar a sua deciso. Isso partir do problema para a norma. o
contrrio do que a doutrina prega. E dizem que quase 100% dos juzes fazem isso. Primeiro
vem o que justo e depois buscam a norma justificadora no ordenamento jurdico. No sei
se 100%, mas grande parte faz isso. Isto perigoso porque cada um tem uma idia de justia
e, via de consequncia, cada um decide segundo seu prprio ponto de vista.
2.
Casusmo ilimitado como vocs devem ter percebido, a utilizao desse mtodo
perigosa porque pode levar a esse casusmo, cada caso ser decidido de uma forma. O
casusmo pode decorrer disso que eu acabei de dizer (quando se parte do problema para a
norma) e pode decorrer tambm do seguinte: este mtodo to antipositivista, que a norma
no o argumento principal, mas mais um dos argumentos que devem ser considerados, no
o argumento decisivo.
3.
Pouca importncia atribuda jurisprudncia nesse mtodo, os precedentes judiciais

no recebem a devida importncia. O precedente jurisprudencial importante porque tem
forte relao com a segurana jurdica. Voc sabe que se agir de determinada forma, saber
como a Justia h de se comportar naquele caso.
4. MTODO HERMENUTICO-CONCRETIZADOR Konrad Hesse
Uma das principais contribuies do Konrad Hesse foi o desenvolvimento de um catlogo de
princpios que vamos estudar logo aps esses mtodos, separadamente (princpio da unidade da
Constituio, princpio do efeito integrador, princpio da fora normativa, princpio da concordncia
prtica).
Como vamos guardar o contedo deste mtodo? Quando se fala em hermenutica, qual a
primeira idia que vem cabea? Interpretao. J vimos que hermenutica no sinnimo de
interpretao. Vimos que a hermenutica vai oferecer os critrios para a interpretao. Ns aqui estamos
vendo quais so os critrios a serem usados na interpretao da Constituio.
Concretizador visa concretizao de uma norma. O que significa isso? Concretizar uma norma
aplicar uma norma abstrata a um caso concreto. Vcs vo associar concretizador a isso. E a, teremos a
premissa da qual esse mtodo parte: qual o mtodo concretista diz que interpretaoee aplicao so
indissociveis? Constituem um processo unitrio? Essa a premissa da qual ele parte: interpretao e
aplicao so inseparveis. Constituem um processo unitrio.
Konrad Hesse diz o seguinte: para aplica ruma norma ao caso concreto, voc primeiro tem que
interpretar essa norma e, ao mesmo tempo, voc s interpreta uma norma se for para ela ser aplicada. De
acordo com este mtodo, a interpretao no pode ser feita isoladamente. Precisa do caso concreto.
Segundo Konrad Hesse, seriam necessrios trs elementos bsicos para a utilizao do mtodo
hermenutico-concretizador, que aportico, concretista:
1.
Problema Sem o problema diante de voc, no h como usar esse mtodo.
2.
Norma neste mtodo a norma no mais o argumento. Aqui ela elemento bsico.
Sem ela, no h como usar o mtodo hermenutico-concretizador. O problemtico
possvel ser usado sem a norma. Prova do Cespe: O mtodo hermenutico-concretizador
parte do problema para a norma. A assertiva est errada. Quem faz isso o problemtico.
O hermenutico concretizador entende que existe uma primazia da norma sobre o
problema. Voc no deve partir do problema para a norma e sim, o contrrio.
93

3.
Compreenso prvia do intrprete Esse elemento muito importante para fazermos

uma comparao do mtodo concretista da Constituio aberta, que ainda veremos. No
qualquer pessoa que vai interpretar a Constituio utilizando esse mtodo hermenutico
concretizador. Segundo ele, s pode interpretar a Constituio quem tem compreenso
prvia para a norma, para o pro blema, que fornecida apenas pela teoria da Constituio.
Essa compreenso prvia indispensvel para a compreenso. Um leigo no teria
condies, para Hess, de fazer uma interpretao constitucionalmente adequada. Para
finalizar, deve-se associar essa questo da interpretao prvia ao chamado CRCULO
FECHADO DE INTRPRETES. Essa expresso utilizaremos em contraposio a outra
corrente, CRCULO ABERTO DE INTRPRETES da Constituio.
Qual a diferena principal deste mtodo para o mtodo tpico-problemtico? que no mtodo
hermenutico-concretizador h uma primazia da norma sobre o problema. Essa questo foi cobrada na
prova de procurador federal (Cespe) e o problema dizia justamente o contrrio, dizia que no mtodo
hermenutico-concretizador, o problema tinha uma primazia sobre a norma. O problema tem primazia
sobre a norma no tpico-problemtico, onde vimos que o intrprete parte do problema para a norma.
A crtica feita a este mtodo a feita a todos os mtodos concretistas. A crtica se baseia em dois
aspectos: Quebra da unidade e enfraquecimento da fora normativa da Constituio. A partir do momento
que partem dessa idia de concretizao isso pode gerar uma quebra da unidade constitucional e
enfraquecer a sua fora normativa, por considerar alguns elementos alm do texto normativo.
5. MTODO NORMATIVO-ESTRUTURANTE Friedrich Mller
um mtodo semelhante ao anterior. A premissa da qual ele parte a mesma premissa dos
mtodos concretistas. Segundo ele, ns no devemos falar em interpretao, mas em concretizao da
norma jurdica. A norma ela no apenas interpretada. A interpretao apenas uma das etapas do
processo de interpretao da norma. uma idia que muitos constitucionalistas adotam: na verdade no
h que se falar apenas em interpretao, mas em concretizao.
Como vocs vo assimilar o contedo deste mtodo para no confundi-lo com os demais
mtodos? A idia que vocs devem ter a seguinte: Ns vimos que concretizao nada mais do que a
aplicao da norma abstrata ao caso concreto. Concretizar a norma pegar a norma abstrata e aplic-la no
caso concreto. Ele chamado de normativo estruturante porque estabelece etapas, estabelece estruturas,
para que essa norma abstrata seja concretizada. Estabelece estrutura de concretizao da norma jurdica.
Ele menciona, por exemplo, como primeiro processo na etapa de concretizao, a utilizao dos
elementos metodolgicos.
1) Elementos metodolgicos So os mtodos de interpretao e os princpios
interpretativos. Ento, como eu disse, a interpretao apenas uma das etapas de
interpretao da norma. Nessa estrutura, feita por Friedrich Mller, a interpretao seria a
primeira etapa. A norma vai ser concretizada inicialmente atravs de elementos
metodolgicos.
2) Elementos dogmticos Tambm importantes na concretizao da norma. Esses
elementos so extrados da doutrina e da jurisprudncia. A fundamentao de uma deciso faz
vrias referncias doutrina, decises judiciais anteriores. Essa doutrina e essa
jurisprudncia usada na fundamentao so elementos para a concretizao da norma
jurdica. Ajuda o jurista na hora de concretizar a norma, de aplicar o direito ao caso concreto.
3) Elementos tericos Por exemplo, a concepo de direito ps-positivista (aproximao
do direito moral, normatividade dos princpios ) elemento terico importantssimo na hora
de se concretizar uma norma jurdica. Imagine vocs, trs juzes: um jusnaturalista, um
positivista e um ps-positivista. Cada um dos trs v o direito de uma forma diferente e essa
concepo filosfica do direito vai influenciar na concretizao.
94

4) Poltica constitucional O elemento de poltica constitucional leva em considerao as
repercusses da deciso, que tipo de consequencias aquela deciso ter. uma preocupao
que deve estar presente sempre na aplicao da norma jurdica. O juiz, o tribunal,
principalmente o STF, que o guardio da CF, quando vai dar uma deciso, ele se preocupa
bastante com as conseqncias daquela deciso, politicamente falando. Em alguns casos mais
at do que os aspectos jurdicos. H preocupao de a deciso do STF estar de acordo com a
opinio pblica. Essa uma preocupao recorrente dentro do STF. claro que isso vai
influenciar a deciso do STF. Em alguns casos, no deveria, mas o que acaba acontecendo.
H duas distines feitas por Friedrich Mller quanto ao tema e que merecem ateno:
1 Distino:
Programa Normativo e Domnio Normativa
1) Programa Normativo, segundo ele, compreende, tanto o texto da norma, quanto a

norma propriamente dita.
2) Domnio Normativo, segundo ele, est relacionado realidade social conformada pela
norma. a realidade social tratada pela norma jurdica, qual a norma se refere.
Ele faz essa distino e diz que na interpretao, na concretizao da Constituio, o intrprete
deve considerar no apenas o programa normativo (que o texto e a norma propriamente dita), e tambm
o domnio normativo, ou seja, deve considerar, alm do texto da norma, a realidade social que est sendo
tratada.
2 Distino:
Texto e Norma
No uma distino feita s por ele.
Texto apenas a forma de exteriorizao da norma quando vocs l, por exemplo que
a Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados, dos
Municpios e do DF, constitui-se em Estado Democrtico de Direito, isso o texto da
norma. A norma em si o mandamento que est contido dentro daquele texto. A partir do
momento que vocs interpreta esse texto que vocs reconhece a norma ali contida.
Norma o resultado da interpretao do texto. H vrios autores que dizem que a

norma s surgem aps a interpretao. Antes disso no d para saber qual norma.
Qual seria a funo do texto, j que a norma o mandamento ali contido. A funo do texto
consiste, basicamente, em limitar e dirigir a atuao do intrprete para qual o sentido a norma est
apontando. Ento o texto tem funo diretiva e limitativa. importante saber isso porque facilita o
entendimento das limitaes constitucionais. Uma limitao, para ser legtima, tem que ser conformada
pelo texto da norma. A gente no pode ignorar o que fala o texto.
Crtica ao mtodo normativo-estruturante Este um mtodo concretista e a crtica feita a ele
a mesma feita aos demais mtodos concretistas: quebra da unidade e enfraquecimento da fora
normativa.
Esse quinto, o ltimo mtodo clssico de interpretao. Aqui no Brasil, Paulo Bonavides
acrescenta um sexto mtodo a esse grupo de mtodos, um sexto mtodo que, a meu ver, no mtodo
propriamente dito porque ele no traz nenhum critrio especfico de interpretao. Ele se refere mais ao
sujeito da interpretao, quele que vai fazer a interpretao constitucional, mas eu j vi algumas
cobrando como se fosse mtodo mesmo, como faz Paulo Bonavides. Ento, ns vamos incluir, junto com
esses cinco mtodos tradicionais, um sexto mtodo de interpretao constitucional.
6. MTODO CONCRETISTA DA CONSTITUIO ABERTA Peter Hberle
95

Este mtodo concretista atribudo a um autor alemo chamado Peter Hrbele. Ele tem uma obra
muito conhecida, chamada Hermenutica Constitucional onde ele fala da 'Sociedade Aberta dos
Intrpretes da Constituio'.
Observem que est e livro foi traduzido para o Portugus pelo Ministro Gilmar Mendes, da vocs
podem imaginar como a doutrina de Peter Hberle influencia a doutrina de Gilmar Mendes e influencia os
seus votos no STF.
A idia bsica do livro a seguinte: Peter Hberle disse que a interpretao constitucional no
pode ser atribuda apenas a um crculo fechado de intrpretes, como defende Konrad Hess. Segundo ele,
so legtimos intrpretes da Constituio todos aqueles que vivem na realidade constitucional. Ele prope
uma abertura da interpretao constitucional para todas as pessoas.
A interpretao constitucional no deve se restringir apenas a um crculo fechado de
intrpretes. Todo aquele que vive uma realidade constitucional deve ser considerado um legtimo
intrprete (ou, pelo menos, um pr-intrprete).
Peter Hberle no nega que a palavra definitiva dada pela corte constitucional. No entanto,
existem casos que sequer chegam ao Judicirio, em que a Constituio aplicada sem a necessidade de
interveno do judicirio. Ento ele diz que ainda que a corte d a palavra final, todos os que vivem em
sociedade so legtimos intrpretes da CF. Todos os destinatrios da norma constitucional so intrpretes.
Por que ele entende que todo mundo legtimo intrprete da Constituio? De que premissa ele
parte? Peter Hberle vai dizer o seguinte: se a Constituio se dirige no s aos poderes pblicos, mas
tambm aos particulares que esto obrigados a obedecer a Constituio, como eles podem obedecer
Constituio se, antes interpret-la? Sem antes saber qual o comando contido na Constituio? Nesse
sentido, se eu vivo a Constituio, eu tenho que interpret-la e, por isso, sou um legtimo intrprete.
Um outro ponto fundamental dentro da teoria do Peter Hberle a idia de democracia. Ele traz
para a interpretao constitucional a idia de democracia. Hberle diz o seguinte: a democracia deve estar
presente no apenas em momentos anteriores de elaborao da lei (representantes legtimos eleitos para
elaborao das leis), mas deve estar presente tambm no momento posterior, depois que a lei feita, no
momento de interpretar a lei. Ele traz a idia de democracia para dentro da interpretao. A interpretao
deve ser democrtica, aberta. a democratizao da interpretao constitucional.
Qual a aplicao prtica que ns temos dessa abertura da interpretao constitucional no
controle de constitucionalidade brasileiro? O amicus curiae. Ele foi trazido para o controle concentrado,
pela Lei 9868/99 a partir dessa idia. A partir da idia de que a interpretao constitucional deve ser
aberta, deve ser democratizada. Alm do amicus curiae, a realizao de audincias pblicas tambm
uma abertura porque se d oportunidade sociedade de manifestarem o seu entendimento sobre esse
assunto.
Crtica ao mtodo concretista da constituio aberta: O alargamento excessivo do crculo de
intrpretes pode causar a quebra da unidade e o enfraquecimento da fora normativa. que, afinal a
mesma crtica feita aos mtodos concretistas.
Hoje fechamos a primeira parte da hermenutica constitucional relativa aos mtodos especficos
de interpretao.
Agora, vamos sair do direito alemo e ingressar no direito norteamericano. Vamos estudar duas
posturas que so muito discutidas nos Estados Unidos e que sempre so objeto de questes,
principalmente em provas do Cespe.
INTERPRETATIVISMO E NAO-INTERPRETATIVISMO
O Cespe j cobrou algumas vezes essa distino, que uma discusso que existe h algum tempo
na doutrina norteamericana.
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1. INTERPRETATIVISMO
Postura mais conservadora. H outras denominaes que so dadas ao interpretativismo:
originalismo, textualismo e preservacionismo.
O que essa corrente? O interpretativismo uma corrente mais conservadora porque parte da
seguinte idia? A constituio feita por representantes do povo, da soberania popular. O juiz, ento,
quando vai aplicar a Constituio, deve tentar descobrir a vontade original daquele que criou a
Constituio (que ser a vontade da soberania popular). O povo o titular do poder constituinte, ento
no o juiz que deve atribuir Constituio, mas deve descobrir qual o sentido que o povo quis atribuir
quela constituio quando ela foi elaborada.
Premissas do Interpretativismo:
1 Premissa: Respeito absoluto ao texto da Constituio (da textualismo) e a vontade do
constituinte originrio. Ele deve respeitar o texto e a vontade do constituinte originrio.
2 Premissa: Limitao ao contedo da Constituio. o juiz tem a funo apenas de aplicar
a Constituio e no de modific-la, sob pena de ir de encontro soberania popular.
3 Premissa: Existe uma nica resposta correta. Aquela idia de discricionariedade, que
est presente na obra de alguns positivistas como Kelsen, por exemplo, de que existe discricionariedade
na interpretao, de que o intrprete no estaria limitado, mas que poderia conferir vrios sentidos
possveis norma, combatida pelo interpretativismo. Isso porque para o interpretativismo s haveria
uma nica resposta correta que aquela que corresponde vontade do constituinte originrio. Qualquer
outra interpretao seria equivocada.
Essa uma postura bastante conservadora. Imaginem essas respostas no contexto norteamericano
em que a Constituio tem mais de 200 anos. uma questo muito importante. A segunda corrente, que
progressista o no-interpretativismo.
2. NO-INTERPRETATIVISMO
uma corrente progressista. Essa corrente tem um pressuposto bem interessante:
Pressuposto do no-interpretativismo: Cada gerao tem o direito de viver a Constituio ao
seu modo. O raciocnio o oposto ao dos interpretativistas (que dizem que se o juiz d interpretao
diferente do constituinte originrio, estar violando a soberania popular). J para os no-interpretativistas
uma determinada gerao no pode impor s geraes futuras a sua vontade. Para aquela gerao que fez
a Constituio h 200 anos, no pode impor gerao atual aquilo que, na poca, ela achava que eram os
valores importantes. E quem vai fazer a adaptao dos valores da sociedade Constituio atual? Quem
faz isso, so os tribunais, o Judicirio. Para os no-interpretativistas, o Judicirio teria o dever de
desenvolver e evoluir o texto constitucional. ele que vai adaptar o texto aos valores atuais da sociedade.
Observem que essa idia de desenvolvimento, de evoluo do texto pelo Judicirio est diretamente
ligada a uma idia que tem sido bastante discutida no Brasil que a idia do ativismo judicial. A corrente
no-interpretativista est diretamente ligada ao ativismo judicial.
*O Ativismo Judicial
O que significa o ativismo judicial? Ativismo judicial significa uma postura mais ativa do
Judicirio na implementao de direitos. E por que isso acontece no Brasil hoje? O Ministro
Lewandowsky, por exemplo, deu uma entrevista onde fala que o STF hoje assumiu um novo
protagonismo. Em determinadas questes acaba adentrando no caso do legislador. Celso de Mello tem
uma deciso que diz que o ativismo necessrio quando os poderes pblicos se omitem ou retardam a
implementao de direitos constitucionais.
97

A questo do ativismo, seja ele judicial, seja ele legislativo, est diretamente ligada essa atuao
dos poderes dentro da Separao dos Poderes. Conrado Libere (USP), em sua tese de doutorado trata
muito bem disso: Quando o poder se aproxima de quem socialmente afetado, ele se fortalece e passa a
ter maior legitimidade. A medida que o poder se afasta do que socialmente aceitvel, ele acaba tendo
sua legitimidade corroda e se encolhe.
Eu fiz uma pesquisa recentemente e teve um dado bastante elucidador. H 36 lderes no
Congresso. 1/3 desses lderes de bancada respondem a IPL ou a processo penal perante o STF. De todos
os parlamentares, 25% respondem a IPL ou a processo penal perante o STF. Hoje h um dficit de
legitimidade no Legislativo. A populao no confia nos parlamentares. E aliada a essa falta de
legitimidade ainda h omisso deliberada, como o direito de greve dos servidores, que no foi
regulamentado at hoje e vrios outros exemplos. Nosso Legislativo fraco, a ponto de alguns afirmarem
que o pior Legislativo que tivemos at hoje. Por isso, o ativismo do STF e dos outros tribunais
consequncia direta do enfraquecimento do Legislativo. o que acontece na separao dos Poderes,
quando um mais fraco, o outro acaba ocupando o espao.
Essa tese de Conrado Libere muito interessante porque ele chega concluso de que no jogo da
separao dos Poderes, no devemos analisar a questo apenas a priori. Ele fala que a legitimidade da
atuao dos poderes deve ser analisada tanto abstratamente, a priori, quanto no caso concreto. O poder
que d decises mais legtimas, moralmente mais aceitveis deve ter um espao maior. Ento, vocs
analisa os resultados: Os Poderes que produzem respostas mais legitimas, mais corretas do ponto de vista
moral, deve ter um espao maior.
Essa questo do ativismo judicial deve ser vista de forma relativa. Em determinados momentos,
bom o Judicirio ter uma postura ativa. Em outros, nem tanto. Em alguns casos esse ativismo pode no
ser a melhor opo.
Aqui fechamos a segunda parte da hermenutica. Agora vamos estudar os princpios
interpretativos que das trs partes, a mais cobrada.
III - PRINCPIOS INTERPRETATIVOS ou PRINCPIOS INSTRUMENTAIS ou POSTULADOS
NORMATIVOS
Para falarmos em princpios interpretativos (princpio da interpretao conforme a constituio,
princpio da unidade, princpio da fora normativa...), primeiro necessrio estudar a distino entre
princpios materiais, princpios instrumentais e regras. Isso tem sido cobrado, inclusive, em primeira
etapa. O Cespe faz muito isso.
Postulado Normativo vs. Princpio vs. Regra segundo HUMBERTO VILA
Postulado Normativo So normas de segundo grau que estabelecem a estrutura de aplicao
de outras normas. Esta definio de Humberto vila corresponde ao que Lus Roberto Barroso e Ana
Paula Barcelos chamam de princpios instrumentais.
Por que Humberto vila chama o postulado normativo de norma de segundo grau? O postulado
normativo no um princpio que vocs vai aplicar ao caso concreto para resolver diretamente esse caso
concreto. O postulado normativo vai ser usado para aplicao de princpios e regras, que so as normas de
primeiro grau. Para serem aplicadas, vocs usa como critrio o postulado normativo, que a norma de
segundo grau. O princpio da unidade da constituio usado para interpretar direitos e deveres atribudos
pela Constituio. Eles no esto no texto constitucional. So estudados pela doutrina e pela
jurisprudncia.
Princpios - So normas que estabelecem fins a serem buscados pelos poderes pblicos. Essa
definio de princpios que ele d, corresponde aos princpios materiais mencionados por Luis Roberto
Barroso. Por exemplo: princpio do direito privacidade, princpio da moralidade administrativa,
princpios da liberdade. So princpios que o Estado deve sempre perseguir, so aplicados diretamente.
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Como vocs os aplica? Usando os postulados normativos que so os critrios de interpretao
(privacidade, liberdade, moralidade administrativa).
Regras - So normas imediatamente descritivas de: a) comportamentos devidos ou, b)
atributivas de poder. Tanto princpios quanto regras so considerados normas. S que os princpios so
normas que estabelecem um fim e as normas so descritivas de conduta ou atributivas de poder. Exemplo
de regra (prescreve imediatamente uma certa conduta): aps 3 anos de efetivo exerccio, o servidor
pbico estvel. J o direito privacidade no prescreve uma conduta imediata. Estabelece um fim que
o de proteger o direito privacidade do indivduo.
As outras definies que veremos so baseadas no Robert Alexy e Dworkin so definies
bastante usadas no Brasil tanto em prova de concurso quanto pela jurisprudncia, mais do que as
definies de Humberto vila.
Postulado Normativo vs. Princpio vs. Regra segundo ALEXY e DWORKIN
Princpios So 'mandamentos de otimizao', ou seja, normas que estabelecem que algo seja
cumprido na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes.
Regras Segundo Dworkin, regras obedecem lgica de tudo ou nada. o princpio, como
lgica de otimizao obedece lgica do mais ou menos. Vc aplica o princpio mais ou menos
dependendo da situao concreta. O que vem agora no de Dworkin: Regras so mandamentos de
definio, ou seja, so normas que ordenam que algo seja cumprido na medida exata de suas prescries.
Esse um conceito interessante para ser comparado com princpio. A regra obedece a uma lgica diversa
da do princpio.
Vejamos o seguinte caso: Aposentadoria compulsria para o servidor pblico aos 70 anos uma
regra. Ningum pondera sobre se ele deve ou no continuar trabalhando aos 70. j o princpio no se pode
aplicar de forma automtica, caso contrrio no no haveria TV ou revista falando nada de ningum em
nome do princpio da privacidade. Analisa-se a situao ftica e as circunstncias jurdicas, para perceber
quais so os outros princpios envolvidos na questo. Exemplo: Linha Direta Trata de casos ainda sem
soluo: a liberdade de informao (foto do suspeito) e o interesse da sociedade justificam a restrio ao
direito de privacidade. Linha Direta Justia o crime de grande repercusso, o ru j havia sido
condenado, preso e j estava em liberdade. Nesse caso, o direito privacidade maior do que a liberdade
de informao (que no atual e relevante). Doca Street ajuizou ao e ganhou indenizao. Guilherme
de Pdua fez o mesmo (a exibio do programa afetaria seu direito de reinsero social).
Isso tudo mostra que a forma de aplicao de princpios e regras diferente. A regra, de forma
geral, aplicada atravs de um procedimento conhecido como subsuno. A norma jurdica aplicada
atravs de uma subsuno lgica aplicao da premissa maior (norma) premissa menor (caso concreto).
Subsuno lgica: Aplicao da norma ao caso concreto. Ocorreu a hiptese, vocs aplica a regra.
Princpios no so aplicados por subsuno. O procedimento de aplicao dos princpios outro:
atravs da ponderao que aplico princpios. Vou ponderar para ver que princpio tem peso maior no
caso concreto. Exemplo do dono de editora nazista no Sul. Nesse hc impetrado no STF, ele alegava que
judeu no era raa e que no poderia ser considerado racismo. O STF analisou isso entendeu que era
crime de racismo e, portanto, imprescritvel. Gilmar Mendes e Marco Aurlio colocam, de um lado a
liberdade de expresso e do outro o principio da dignidade do povo judeu. Os dois partem da mesma
ponderao, dos mesmos princpios e ambos usam o princpio da proporcionalidade nessa ponderao. O
curioso que apesar de ambos terem partido da mesma premissa, Gilmar chega concluso de que a
proteo dignidade do povo judeu um bem maior e de que, portanto, ele deveria ser condenado. J
Marco Aurlio chega concluso de que a liberdade de expresso tem interesse maior e ele no deveria
ser condenado.
Por essa razo a ponderao muito criticada. Habermas, por exemplo, que um dos maiores
crticos da ponderao, fala que a utilizao da ponderao pode conduzir a um subjetivismo ou a um ?
Judicial. O intrprete, com a ponderao, chega ao resultado que quiser.
99

1 Postulado(interpretao da Lei):
PRINCPIO DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO
Esse primeiro postulado no utilizado para interpretar a Constituio, mas para interpretar as
leis a partir da Constituio.
Para entendermos o princpio da interpretao conforme preciso entender a declarao de
nulidade sem reduo de texto. interessante comentarmos sobre dois outros princpios que so
premissas para a o entendimento do princpio da interpretao conforme:
Princpio da Supremacia da Constituio
Esse princpio diz que a CF norma suprema e que, portanto os atos dos poderes pblicos s
sero vlidos se estiverem de acordo com a Constituio. Ns estudamos isso no controle de
constitucionalidade na parte de hierarquia de normas.
Por ser a Constituio a norma suprema, os atos dos Poderes Pblicos s sero vlidos se
estiverem em conformidade com ela.
A consequencia dessa supremacia constitucional que vai determinar, tanto a forma de
elaborao de leis e atos normativos, quanto o contedo dessas leis e atos normativos. As leis e atos dos
poderes pblicos s sero vlidos a partir do momento que obedecerem a forma e o contedo estabelecido
na Constituio.
Importante: Quando estudamos controle de constitucionalidade, vimos que a supremacia
relevante para fins de controle de constitucionalidade a supremacia formal ou a supremacia material? A
supremacia relevante para fins de controle de constitucionalidade a supremacia formal da Constituio,
que decorre da rigidez constitucional. Somente quando a Constituio rgida ela possui a supremacia
formal. Ento, para que se possa analisar se o ato tem a forma e o contedo determinados pela
Constituio, ela tem que ser uma constituio rgida, tem que ter supremacia formal.
Princpio da Presuno de Constitucionalidade das Leis
A presuno de constitucionalidade parte da seguinte premissa: Se a Constituio a norma
suprema, significa que os poderes pblicos (Legislativo, Executivo e Judicirio) retiram suas
competncias da Constituio. Se os poderes pblicos retiram suas competncias da Constituio,
presume-se que eles agiram de acordo com ela.
Essa presuno apenas uma presuno relativa, que admite prova em contrrio (da admitir-se o
controle de constitucionalidade). Se no existisse essa presuno de constitucionalidade no haveria
imperatividade. Para que a norma seja imperativa, ou seja, para que todos a obedeam, preciso haver
essa presuno. Enquanto voc no provar que ela incompatvel com a Constituio, ela obrigatria e
tem que ser observada.
Essa presuno de constitucionalidade reforada por um controle preventivo de
constitucionalidade das leis que ns j estudamos. Ns vimos, quanto ao momento, que o controle
preventivo feito, no caso das leis, pelo Legislativo e pelo Executivo, podendo, excepcionalmente, ser
feito at pelo Poder Judicirio. Atravs de que rgo o Poder Legislativo faz o controle preventivo de
Constitucionalidade? Atravs da CCJ, Comisso de Constituio e Justia. No Caso do Congresso
Nacional, como so duas Casas, h dois controles, um na CCJ da Cmara, outro na CCJ do Senado.
Depois de passar pelo controle legislativo, o Executivo tambm exerce o controle que feito
atravs do veto jurdico. Se o Chefe do Executivo considerar a norma inconstitucional, a vetar atravs do
veto jurdico.
100

E pode haver a hiptese de o Judicirio excepcionalmente analisar, mandado de segurana
impetrado por parlamentar quando no for observador o devido processo legislativo.
Se h presuno de constitucionalidade das leis, havendo dvida sobre a constitucionalidade, ela
deve ser declarada constitucional ou inconstitucional? Na dvida, a lei deve ser declarada constitucional.
Feitos esses esclarecimentos, vamos trabalhar com o princpio da interpretao conforme.
O princpio da interpretao conforme um princpio que s deve ser utilizado diante das
chamadas normas polissmicas ou plurissignificativas. Norma polissmica ou plurissignificativa
aquela que tem mais de um significado possvel. Vamos imaginar uma norma que tenha trs
interpretaes possveis. A compatvel com a Constituio, a B e a C so incompatveis. Quando existe
uma presuno de que essa norma constitucional, eu devo ficar com aquela interpretao que seja
conforma a constituio porque, dessa forma, eu mantenho a norma no ordenamento jurdico. Eu no a
retiro do ordenamento.
Exemplo: uma lei criou um novo imposto que passa a ser exigido imediatamente. O contribuinte
recorre ao Judicirio alegando violao ao princpio da anterioridade. O Judicirio pode manter a lei,
dizendo que a lei constitucional, desde que o imposto seja cobrado no exerccio financeiro seguinte. A
lei foi mantida no ordenamento jurdico, s que a interpretao atribuda a ela foi uma interpretao
compatvel com a Constituio. Ns j falamos da interpretao conforme quando estudamos a
declarao de nulidade sem reduo de texto. Segundo o Supremo, a declarao de nulidade sem
reduo de texto e a interpretao conforme so equivalentes.
Existem dois limites para que a interpretao conforme possa ser usada pelo Judicirio:
1) 1 Limite: Clareza do texto legal Se o texto da norma claro, significa que no
polissmico. Se for claro um texto unvoco. Em sendo assim, ele ser interpretado
naquele nico sentido possvel. Se um texto unvoco, no vou fazer uma
interpretao conforme. Eu vou interpretar naquele nico sentido possvel. A clareza
do texto o primeiro limite interpretao conforme.
2) 2 Limite: Vontade do legislador Esse bastante questionado. Segundo a
doutrina,a vontade do legislador, que fez a lei, no pode ser substituda pela do juiz a
pretexto de conformar essa lei Constituio. Se a lei inconstitucional, no pode
dar a ela um novo sentido. Se a finalidade da lei inconstitucional, ele deve fazer
essa declarao.
A corrente que defende que o intrprete deve buscar a vontade do legislador conhecida como
corrente subjetivista (busca a vontade do sujeito que faz a lei). A vontade do legislador chamada de
mens legislatoris. A corrente subjetivista busca a mens legislatoris. Existe uma outra corrente, que a
objetivista. A corrente objetivista busca, ano a vontade do legislador, do sujeito, mas a vontade da
prpria lei, que chamada de mens legis.
Atravs desse princpio se faz o que a doutrina chama de filtragem constitucional. Luis Roberto
Barroso usa bastante esse termo. Filtragem porque vocs filtra a lei na Constituio antes ou na hora de
interpret-la. Filtragem constitucional nada mais do que uma interpretao da lei luz da
Constituio. Como a Constituio o fundamento de validade da lei, para interpretar a lei
adequadamente, vocs tem que passar essa lei pelo filtro constitucional, de acordo com os valores do seu
fundamento de validade, que so os valores consagrados na Constituio. A partir do momento que vocs
faz essa interpretao da lei conforme a Constituio, vocs faz a chamada filtragem constitucional, vocs
filtra da lei o sentido que realmente ela deve ter.
Vamos agora tratar dos princpios de interpretao especificamente da Constituio, ou seja, os
princpios que voc vai utilizar para interpretar o texto constitucional e no o texto infraconstitucional.
Este catlogo de princpios que veremos foi desenvolvido pelo Konrad Hesse (autor do mtodo
hermenutico concretizador, fora normativa da Constituio) e por Friedrich Mller (autor do mtodo
normativo estruturante). Esses foram os principais responsveis pelos desenvolvimento desse catlogo de
101

princpios, que devem ser estudados dentro dos postulados normativos ou princpios instrumentais. S
que so princpios de interpretao da constituio.
2 Postulado (interpretao da Constituio):
PRINCPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIO
considerado o princpio de interpretao mais importante pelo Tribunal Federal Constitucional
da Alemanha.
Vocs vo reparar, pela definio que eu vou dar deste princpio, que o princpio da unidade, nada
mais do que uma especificao da interpretao sistemtica que vocs j conhecem. O procedimento
que esse princpio impe um procedimento semelhante ao da interpretao sistemtica.
OBS.: Todos os conceitos que eu passarei a dar, so os conceitos de Canotilho, que so
justamente aqueles cobrados pelo Cespe. Usa exatamente os conceitos que ele d. Todo mundo reproduz.
Conceito: O princpio da unidade da Constituio impe ao intrprete a harmonizao das
tenses e conflitos entre normas constitucionais.
A CF de uma sociedade democrtica, pluralista no fruto de um grande consenso, ela pode ser
fruto de pequenos pactos, pequenos consensos. Isso porque cada um tenta fazer valer a sua ideologia. So
muitos representantes em debate por diversos interesses. A CF, por isso, uma colcha de retalhos
originada desses pequenos pactos. Um exemplo muito comum de tenso e conflito de normas da
Constituio o direito de propriedade e a funo social da sociedade. O direito de propriedade norma
tpica do Estado liberal e a funo social da propriedade norma tpica de um Estado social. Como
compatibilizar isso? Eu posso dizer que uma inconstitucional em face da outra? No. Cabe ao intrprete
fazer essa composio.
JAS quando interpreta esses dispositivos diz que o direito de propriedade s garantido uma vez
que ela atenda sua funo social. J Daniel Sarmento faz uma interpretao diferente que, a meu ver a
mais correta: mesmo que a propriedade no cumpra sua funo social, o direito de propriedade continua
a ser garantido pela constituio. Ningum pode ser privado do seu direito de propriedade, mesmo que ele
no cumpra sua funo social. A diferena que a propriedade que cumpre sua funo social tem uma
proteo maior do que aquela que no cumpre. SE a propriedade cumpre a funo social, no pode ser
desapropriada para fins de reforma agrria. Se ela no cumpre, pode. Para ela, a proteo vai ser menor.
Essa harmonizao a doutrina e a jurisprudncia que tm que fazer.
Principal finalidade do princpio da unidade esse princpio afasta uma tese defendida na dcada
de 50, de que haveria hierarquia entre normas da Constituio. Foi questo de prova da magistratura/MG:
Qual princpio afasta a hierarquia entre normas da Constituio? o princpio da unidade. Essa tese da
hierarquia aquela tese trabalhada por um autor alemo chamado Otto Bachof. Ele tem um livro clssico,
chamado Normas Constitucionais Inconstitucionais onde ele discute essa questo. Ele menciona vrias
possibilidades havidas no controle alemo. Ele comenta as hipteses nas quais uma norma, mesmo
decorrente do poder constituinte originrio poderia ser em constitucional em face de outra. Essa tese foi
afastada pelo princpio da unidade. Duas normas originrias tem que ser harmonizadas. No Brasil a tese
do Otto Bachof j foi discutida no STF duas vezes. O Partido Social Cristo props uma ADI a 4097
pedindo que uma norma originria da CF (inelegibilidade dos analfabetos) fosse considerada
inconstitucional pelo Supremo por violar o princpio da igualdade, do sufrgio universal que, segundo o
PSC seriam princpios superiores a essa norma e, dentro dessa hierarquia, deveria ser considerada
inconstitucional. O relator extinguiu sem exame do mrito sob o argumento da impossibilidade jurdica
do pedido, eis que norma originria da Constituio no pode ser objeto de controle (nem chegou a ir a
plenrio. Ele prprio, relator, extinguiu).
PRINCPIO DO EFEITO INTEGRADOR
102

Esse princpio to parecido com o princpio da unidade que alguns autores nem fazem essa
separao. H autores que colocam esse princpio dentro do princpio da unidade. Nos o separamos
porque s vezes so cobrados separadamente.
Vimos que o mtodo cientfico-espiritual tambm chamado de mtodo integrativo porque v a
Constituio como principal elemento do processo de integrao da comunidade.
O princpio do efeito integrador parte do pressuposto de que a Constituio o principal
elemento do processo de integrao comunitrio.
Conceito:
Nas resolues de problemas jurdico-constitucionais deve ser dada primazia
aos critrios que favoream a integrao poltica e social.
Na hora de interpretar a Constituio deve sempre se buscar um efeito integrador, um efeito que a
Constituio seja vista como um todo e no como normas isoladas. Est muito prximo do princpio da
unidade. Na verdade, fala quase a mesma coisa.
PRINCPIO DA CONCORDNCIA PRTICA ou HARMONIZAO
O contedo deste princpio tambm muito parecido com o contedo do princpio da unidade
porque ele tambm busca uma harmonizao entre as normas da Constituio. A diferena que o
princpio da unidade usado quando se tem um conflito abstrato de normas. Por exemplo, no caso do
direito de propriedade e da sua funo social, abstratamente essas duas normas tem uma zona de contato.
Tratam de um assunto comum. Abstratamente, o intrprete tem que resolver a tenso entre elas.
O princpio da concordncia prtica ou harmonizao tambm usado na hiptese de conflito, s
que um conflito especfico que ocorre diante do caso concreto. A concordncia prtica usada para um
conflito no caso concreto. Por exemplo: liberdade de informao e direito privacidade, abstratamente
no tratam do mesmo assunto, no so conflitantes entre si. Tratam de matrias diferentes, abstratamente
no h tenso entre eles. Mas no caso concreto possvel haver o direito privacidade (de no exibir a
reportagem) apontando para um lado, e o direito de informao (exibir a reportagem) apontando para
outro lado . Quando vocs tem esse conflito no caso concreto, o nome tcnico,especfico que se d a ele
a chamada coliso de direitos ou coliso de princpios. Quando se tem conflito no caso concreto vocs
tem uma coliso. Para resolver isso, preciso fazer a ponderao para saber qual dos princpios tem o
peso maior. Ao fazer essa ponderao, o princpio da concordncia prtica tem que ser utilizado.
Diante da coliso de direitos, o intrprete dever combinar e coordenar os bens jurdicos em
conflito realizando uma reduo proporcional de cada um deles.
Observem que o critrio que vai ser usado nessa ponderao, nessa harmonizao o princpio da
proporcionalidade, j que a reduo ser proporcional.
H dois bens jurdicos consagrados na constituio e o intrprete no pode sacrificar um em
detrimento do outro. Ele tem que harmoniz-los. Vai fazer isso reduzindo, de forma proporcional, o
mbito de alcance de cada um deles. Vai reduzir o alcance da liberdade de informao e o alcance do
direito privacidade. Exemplo: A reportagem esconde o rosto das crianas e adolescentes usurios de
drogas. Quando isso no possvel, afasta-se um em detrimento do outro, como no caso do Guilherme de
Pdua. Deixar de exibir o programa sem colocar o nome dele no iria adiantar nada, pois todos saberiam,
mesmo assim, de quem se tratava. Se for possvel, o ideal a concordncia prtica, a reduo
proporcional de cada um dos princpios, o no-sacrifcio de um detrimento de outro.
PRINCPIO DA RELATIVIDADE ou COLIDNCIA DAS LIBERDADES PBLICAS
103

Ele objeto de muitas crticas. s vezes as pessoas no entendem bem. O princpio da
relatividade tem a funo de permitir que as liberdades pblicas possam conviver entre si. Para que as
pessoas possam ter liberdade, necessrio que essas liberdades encontrem limites, restries. Para que os
direitos consagrados na Constituio possam conviver entre si, tm que ser limitados, no podem ser
absolutos.
Definio:
No existem princpios absolutos pois todos encontram limites em outros
princpios tambm consagrados na Constituio.
Se ns tivssemos um princpio absoluto, ele sempre teria que prevalecer em face de outros
princpios. Isso geraria um problema muito srio para a cedncia recproca dos princpios. Para que os
princpios possam conviver, preciso haver a cedncia recproca. Se no houver cedncia, no h como
resolver esse caso concreto.
Exemplo de cedncia recproca: H autores que dizem que o princpio da dignidade da pessoa
humana absoluto. Partir dessa idia dizer que ele sempre prevalecer, que sempre ser aplicado
integralmente, jamais sendo afastado. Situao concreta: A ADPF 54: no realizao do aborto no caso de
anencefalia. Um dos argumentos usados pelos favorveis: princpio da dignidade da pessoa humana da
me. Argumento usado pelos que condenam o aborto de feto anenceflico: dignidade da pessoa humana
do feto (seria violado se o aborto fosse permitido). um problema que envolve outros direitos, mas que
envolve tambm a dignidade do feto e da me. Se vocs disser que a dignidade um conflito absoluto,
no haveria como resolver esse conflito. Para haver cedncia recproca, um dos dois vai ter que ser
relativizado.
Proibio de trabalho escravo. Isso no um princpio. uma regra que protege o princpio da
dignidade da pessoa humana. O constituinte concretizou esse princpio em uma regra. De igual forma, a
tortura. regra que concretiza a dignidade da pessoa humana.
O STF fala que a proibio de extradio de brasileiro nato um direito absoluto garantido pela
Constituio. Isso no princpio. regra regulamentada pela Constituio.
A regra mandamento de definio. Tem aplicao automtica. Prev uma hiptese e essa
hiptese aplicada integralmente. Quando falamos da relatividade estamos nos referindo aos princpios,
estes, sim, relativos pra que seja possvel ponder-los.
PRINCPIO DA FORA NORMATIVA
O princpio da fora normativa j foi comentado. Quando tratamos dos efeitos transcendentes dos
motivos determinantes, ou da transcendncia dos motivos, vimos que no apenas o dispositivo da deciso
vinculante, mas tambm a sua fundamentao. na fundamentao que o STF faz a interpretao da
Constituio. Quando ele o guardio da Constituio, cabe a ele dar a ltima palavra. Interpretaes
divergentes enfraquecem a fora normativa da Constituio. O princpio da fora normativa est presente
na questo dos efeitos transcendentes.
Outro caso de utilizao desse princpio. Quando falamos da objetivao do controle de
constitucionalidade. Aquela extenso dos efeitos do controle concentrado ao controle difuso, do processo
objetivo ao processo subjetivo. Por que tem ocorrido essa extenso dos efeitos do controle concentrado
para o controle difuso? Porque o STF o guardio da CF e d a ltima palavra, sendo que interpretaes
divergentes enfraquecem a fora normativa da Constituio.
Relativizao da coisa julgada, no direito constitucional tem um fundamento diferente do
processo civil. Ela no direito constitucional parte da seguinte premissa? OSTF o guardio da CF e,
sendo guardio, cabe a ele dar a ltima palavra sobre como a CF ser interpretada. So que at ele se
manifestar, passam-se vrios anos. s vezes trs, quatro, cinco anos. E antes perodo, vrias decises
judiciais j transitaram em julgado s vezes com uma interpretao judicial diferente. Ento, vamos supor
104

que o Supremo tenha dado a determinada questo interpretao A e vrias decises judiciais, j
transitadas em julgado tenham dado a interpretao B Constituio.
Exemplo concreto: foi feita uma lei aumentando percentual de certos benefcios (penso por
morte) pagos pelo INSS de 80% para 100%, sobre o salrio que a pessoa recebia como segurado. As
pessoas que j recebiam o benefcio antes da lei ajuizaram ao pedindo que o Judicirio estendesse o
aumento tambm para elas. At o Supremo decidir essa questo, passaram-se alguns anos e vrias
decises foram tomadas. O STF entendeu que o princpio da irretroatividade no permite que vocs
apliquem esse aumento aos benefcios conceitos anteriormente. S vale, pois, para benefcios anteriores
lei. O que aconteceu com relaes a essas decises contrrias a esse entendimento e que transitaram em
julgado? Decises que interpretaram a constituio de forma distinta do STF. O STF tem admitido, nesses
casos, o cabimento de ao rescisria no prazo de dois anos para que essa deciso fosse reformada e
adaptada ao entendimento do Supremo. H autores, como Humberto Theodoro que, mesmo aps o prazo
de dois anos, isso seria possvel. Mas eu acho que isso ferir a segurana jurdica. Para que haja
segurana e fora normativa, dois anos devem ser respeitados.
Nesse exemplo que eu mencionei, no foi necessrio nem o ajuizamento de ao rescisria. Os
Procuradores Federais em atuao junto ao INSS, tendo em conta que essa deciso do STF foi proferida
em controle difuso, fizeram uma petio apontando a inexigibilidade do ttulo judicial, dizendo que
aquela deciso judicial era incompatvel com o entendimento do Supremo e as Turmas Recursais dos
JEF's entenderam que aquelas decises no deveriam ser cumpridas. No precisou nem de ao rescisria.
E o argumento foi justamente esse: fora normativa da Constituio. Isso, na prtica, tem a sua utilizada.
Se vocs conhecer bem a teoria, a prtica vocs tira de letra. Mas se voc conhece a prtica e no conhece
a teoria, no.
Definio: Na interpretao constitucional, deve ser dada preferncia s solues
densificadoras de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes.
Densificar concretizar. Muito cuidado porque h provas como as do Cespe, por exemplo, que
usam o conceito de um princpio e mencionam outro princpio com o nome diferente. Ento, cuidado para
no ficar s decorando. Tem que entender.
PRINCPIO DA MXIMA EFETIVIDADE
H quem no desmembre esse princpio do princpio da fora normativa. Mas vamos trat-los
separadamente porque tem campos de atuao distintos.
A diferena entre os dois princpios o campo de abrangncia. O princpio da fora normativa se
refere a toda CF. J o da mxima efetividade se refere especificamente os direitos fundamentais. A
definio a mesma. Pode usar o mesmo conceito para a fora normativa e usar na mxima efetividade. A
definio idntica. S que a mxima efetividade se refere especificamente aos direitos fundamentais.
Ela vai dizer: na interpretao constitucional, na interpretao dos direitos fundamentais deve se dar
preferncia soluo que os torne mais eficazes e permanentes.
Ento, fora normativa um princpio que se refere a toda CF. A mxima efetividade um
princpio que se refere aos direitos fundamentais. Esse princpio mais um apelo, para que vocs
interprete a constituio de modo a conseguir a maior efetividade possvel.
De onde esse princpio retirado especificamente para os direitos fundamentais? Parte da
doutrina brasileira poder ser abstrado do art. 5, 1 que diz que as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata. Segundo alguns autores, ali estaria consagrado o princpio
da mxima efetividade.
Com relao a esse princpio, eu queria aproveitar para fazer uma distino importante para
compreender a classificao das normas constitucionais. Da saber a diferena entre vigncia, eficcia,
105

efetividade, etc... No existe uma unanimidade na doutrina. Aqui s abrindo um parntesis dentro da
mxima efetividade.
a) EXISTNCIA JURDICA Existente a norma feita por uma autoridade aparentemente
competente para tal. Se o congresso nacional cria uma lei, se o presidente edita uma MP, ainda
que essas normas sejam inconstitucionais, so existentes, tem existncia jurdica vlida porque foi
feita por autoridade competente, tendo, inclusive, presuno de constitucionalidade. A existncia
da norma no plano jurdico conhecida como vigncia. Quando se fala em vigncia, aquela
norma que tem existncia dentro do mundo jurdico. A vigncias no se confundem com a
eficcia.
b) EFICCIA JURDICA Eficcia jurdica a aptido da norma para ser aplicada aos casos
concretos (eficcia positiva) ou para invalidar normas que lhe so contrrias (eficcia negativa).
Esses dois conceitos (eficcia positiva e eficcia negativa) so muito importantes quando
estudarmos normas de eficcia limitada (veremos que tm eficcia geralmente negativa). A norma
que tem eficcia aquela que est apta a produzir os efeitos que lhe so prprios. Ento, por
exemplo, uma lei que cria um imposto tem vigncia, mas no tem eficcia porque s produz seus
efeitos no exerccio financeiro seguinte.
c) EFETIVIDADE OU EFICCIA SOCIAL A eficcia propriamente dita a jurdica. A
efetividade a efetividade social. A norma tem efetividade quando cumpre a funo para a qual
foi criada. Ela atinge aquele resultado almejado por ela. Se a gente fosse usar um termo vulgar,
seria dizer que al ei que tem efetividade, a lei que pega. A lei que no pega a que tem
efetividade (est apta a produzir seus efeitos), mas no produz efeitos. O princpio aqui no do
da mxima eficcia, porque eficcia toda norma constitucional tem. O princpio aqui o da
mxima efetividade. A norma deve ser interpretada num sentido de que cumpra sua finalidade,
sua funo.
d) VALIDADE Quando se fala que uma norma vlida ou no, vocs faz uma comparao entre a
norma superior e a norma inferior. Uma norma inferior s ser vlida se for feita de acordo com o
seu fundamento de validade. Se for feita de acordo com uma norma superior a ela. Quando se fala
de inconstitucionalidade no mbito da validade. invlida porque no feita de acordo com o
seu fundamento de validade, que a norma superior.
5. REPRISTINAO
A repristinao tambm est prevista na Lei de Introduo ao Cdigo Civil. aquela situao em
que h trs atos normativos:
Ato normativo A mais antigo.

Ato normativo B posterior, revoga o ato A.
Ato normativo C mais novo, revoga C.
Se, pela revogao de B por C, A volta a ter vigncia, significa que houve repristinao. Ocorre
quando uma lei revogada (B) volta a ter vigncia em razo da revogao (B) da lei que a revogou. No
Brasil admite-se repristinao? Sim. Desde que seja expressa. A LICC no admite a chamada
repristinao ttica.
Isso, apensar de estar na LICC, um raciocnio que se aplica tambm ao direito constitucional,
mas no por causa do direito civil, mas por conta de dois princpios que no admitem a repristinao
tcita, apenas a expressa:
a. Princpio da Segurana Jurdica
b. Princpio da Estabilidade das relaes sociais
106

Em razo disso, no se admite a repristinao tcita de uma Constituio. A Constituio de 1988
revogou a Constituio de 1967/1969. esse fato no fez com que a Constituio de 1946,
automaticamente, voltasse a ter vigncia porque isso iria causar uma segurana jurdica e uma
instabilidade nas relaes sociais. No entanto, se fosse por uma previso expressa, isso poderia ocorrer.
Um exemplo: Houve um Golpe de Estado e feita uma nova Constituio em 2010. O povo retoma
o poder e faz uma Constituio em 2012 dizendo que fica revogada a Constituio de 2010, fruto de um
golpe de Estado e volta a ter vigncia a Constituio de 1988. Isso uma repristinao expressa.
Eu nunca vi isso ser cobrado em concurso. Mas importante saber o que isso para entender um
outro fenmeno, esse sim, bastante cobrado:
EFEITO RESPRISTINATRIO TCITO
Eu j vi, em concurso, eles colocarem essa hiptese como espcie de repristinao ttica, mas
tecnicamente, eu no acho que repristinao tcita seja o termo mais correto.
A hiptese mais usual aquela prevista na Lei 9868/99, em seu art. 11, 2. Eu j devo ter
comentado sobre isso. O art. 11 fala da concesso de medida cautelar em uma ADI. A hiptese seria a
seguinte:
Ns temos uma lei A, que revogada por uma lei B. S que, em vez de a lei B ser revogada por
uma lei C, ela suspensa pela concesso de uma medida cautelar. Medida cautelar essa que suspende,
segundo Gilmar Mendes, tanto a eficcia, quanto a vigncia da norma. Se o STF no disser nada a
respeito da lei A, a lei A automaticamente voltar a produzir efeitos. A no ser que o Supremo tambm
diga: Suspendo a lei B, mas a lei A tambm inconstitucional e no volta a produzir efeitos. Se no disser
nada, a lei A automaticamente voltar a ser aplicada.
Qual , em regra, o efeito temporal da medida cautelar concedida em ADI? Ex nunc ou ex tunc?
ex nunc. A medida cautelar precria, da ex nunc. E quanto ao aspecto subjetivo? Quem atingido pela
medida cautelar? Em controle concentrado abstrato, sempre o controle vai ser erga omnes e, alm disso, a
lei brasileira prev tambm o efeito vinculante.
A meu ver, isso no repristinao porque a lei B no foi revogada pela lei C. Mas o efeito, como
vocs podem ver, parecido com o da repristinao. Por isso se chama efeito repristinatrio tcito.
Art. 11. 2o A concesso da medida cautelar torna aplicvel a
legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em
sentido contrrio.
O dispositivo bastante claro. Se o Supremo concedeu a cautelar e no disse nada, esta
repristinao tcita ou esse efeito repristinatrio tcito ocorre naturalmente. Essa a primeira hiptese.
A segunda hiptese muito semelhante, mas no cai muito em prova. Mas caiu no ltimo
concurso de procurador federal:
A lei A havia sido revogada por uma lei B e a lei B, em vez de ser suspensa por uma medida
cautelar ou de ser revogada por uma outra lei, foi declarada inconstitucional pelo STF em uma ADI na
deciso de mrito. Qual o efeito temporal, em regra, de uma deciso de mrito na ADI? Se o Supremo
no diz nada, o efeito ser retroativo. A lei inconstitucional desde a sua criao. Se a lei
inconstitucional e se o efeito da deciso ex tunc, significa que a lei inconstitucional desde o momento
em que foi criada. Se assim, ela no poderia ter revogado uma outra lei vlida, uma outra lei
constitucional. Neste caso, a lei A volta a ser aplicada normalmente. Isso acontece de forma automtica.
Mesmo que o Supremo no fale nada na deciso de mrito. Se a lei A tambm for inconstitucional, na
deciso de mrito, o Supremo tem que dizer isso. Se no disser nada, automaticamente, ela volta a viger.
S para exemplificar, uma outra hiptese que poderia ocorrer, que a MP suspendendo eficcia
de lei: A MP no pode revogar lei (porque so atos normativos diferentes), mas quando o Presidente edita
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uma MP que incompatvel com a lei, se a MP amanh for revogada por outra MP, essa lei suspensa volta
a produzir efeitos novamente. Vai ter efeito repristinatrio tcito. Ento, h outras hipteses que podem
ocorrer, e no s as duas que eu citei aqui.
Vamos agora falar da ltima hiptese, do ltimo fenmeno com relao s normas constitucionais
no tempo, que o fenmeno da:
6. MUTAO CONSTITUCIONAL
Ns estudamos uma forma de alterao de constituio mais usual, que a reforma. Vimos na
parte do poder constituinte derivado as limitaes ao poder reformador e que h uma srie de
formalidades para a Constituio ser alterada pelo poder constituinte derivado. Ao lado destes processos
formais de alterao (reforma, emenda constitucional de reviso de reforma), h outros processos de
reviso que so informais.
A Constituio, ento, tem processos formais de alterao, que so aqueles que ocorrem atravs
das emendas constitucionais, que pode ser:
Atravs de emenda de reforma (art. 60) ou

Atravs de uma emenda de reviso (art. 3, do ADCT).
A mutao constitucional foi criada em contraposio a esses processos formais. Ela um

processo informal de alterao da Constituio.
Definio: So processos informais (essa a caracterstica principal da mutao) de alterao
da Constituio, sem que haja modificao em seu texto.
Como possvel alterar uma constituio sem alterar o seu texto? Como possvel alterar o
contedo e no alterar o texto? Atravs, por exemplo, da interpretao, atravs da qual eu posso dar ao
texto constitucional um outro sentido. Eu posso dar norma constitucional um sentido diferente daquele
que existia anteriormente.
No estudo do mtodo normativo-estruturante do Friedrich Muller vimos que h o texto e a norma,
sendo que o texto apenas a forma de exteriorizao da norma jurdica. A norma s surge aps a
interpretao. Dependendo da forma como voc interpreta esse texto, voc pode criar uma norma A, uma
norma B ou uma norma C. Ento, se hoje eu interpreto a Constituio da maneira A e amanh interpreto
da maneira B, o texto o mesmo, mas o sentido da Constituio, o seu contedo foi alterado. Isso uma
mutao constitucional.
o que o Gilmar Mendes e o Eros Grau vm defendendo em relao ao art. 52, X, da
Constituio que aquele que fala que compete privativamente ao Senado suspender texto de lei
declarada inconstitucional em deciso definitiva do STF. Gilmar Mendes e Eros grau tem entendido que
esse dispositivo no deve mais ser interpretado como havendo necessidade de o Senado suspender a
execuo da lei porque a deciso do Supremo j tem efeito erga omnes. Eles esto dizendo que ns
devemos interpretar agora como se o papel do Senado fosse apenas o de dar publicidade deciso do
Supremo. Observem que o texto do dispositivo constitucional no foi alterado, mas o sentido que se quer
atribuir a ele, diferente.
No nosso direito, que codificado, escrito, a mutao ocorre por esse sistema. Mas existe uma
outra forma de mutao constitucional, que muito comum nos pases que adotam o sistema da Common
Law. O costume constitucional norma constitucional no escrita. Quando h uma alterao de um
costume constitucional (isso um processo informal), voc modifica a Constituio sem mudar os eu
texto.
Ento, a mutao pode ocorrer:
108
Seja atravs da interpretao

Seja atravs de um costume constitucional
Mas isso legtimo? Pode haver constitucional? Ela admitida? Ela no deve ser u m
procedimento corriqueiro, usual porque isso, de certa forma causa insegurana jurdica se alterar
constantemente o sentido da Constituio. Mas, nada impede que, em algumas situaes, principalmente
quando se tem mudanas de circunstncias fticas, ou s vezes um longo perodo entre uma interpretao
e outra, nada impede que ocorra uma mutao e que ela seja legtima. S que existem limites. H dois
limites que o Canotilho aponta e que parecem interessantes para que a mutao possa ser considerada
legtima.
Limites para que a mutao seja considerada legtima (Canotilho)
1 Limite: Texto da norma falamos que o texto da norma tem uma funo diretiva (aponta
a direo a interpretao) e tem tambm uma funo limitativa (o intrprete no pode dar
interpretao que no tem nada a ver com o texto da norma). Canotilho diz que se a mutao
ocorre atravs de uma interpretao que no comportada pelo texto da norma, que se situa
fora do texto da norma (que o texto da norma no permite essa interpretao), ela no
legtima. Ser que o art. 52, X permite esse tipo de interpretao?
2 Limite: Princpios estruturantes so os princpios que estruturam o Estado e a
Constituio. So vrios exemplos, tais como os dos arts. 1 e 2, da Constituio. H vrios
princpios estruturantes l, como o da Separao dos Poderes.
Aqui terminamos hermenutica constitucional. Vimos constitucionalismo, vimos a Constituio,
controle de constitucionalidade, falamos sobre poder constituinte e agora hermenutica constitucional.
Agora vamos entrar em outra parte a matria, que a Constituio propriamente dita. Vamos comear a
aplicar na Constituio aquilo que vimos at agora na teoria.
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Apesar de ser teoria, vamos comear a ver questes mais prticas.
Vamos comear analisando uma questo no consensual, mas vamos estabelecer o parmetro e
onde partiremos.
1. DIFERENA ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS
H autores que entendem que no h a diferena que vamos apontar aqui. Mas vamos partir dela
porque uma distino que a prpria Constituio faz.
Materialmente falando, em termos de contedo, tanto os fundamentais quanto os humanos visam
proteo e promoo da dignidade da pessoa humana. So direitos ligados, sobretudo, a dois
valores:
Liberdade
Igualdade
Quando se fala em direitos fundamentais e direitos humanos, na verdade, no h grande diferena
de seu contedo porque so ligados ao valor liberdade e igualdade. No entanto, h uma diferena
apontada por parte da doutrina, com relao ao plano em que esses direitos so consagrados.
Geralmente, quando se refere a direitos humanos, se diz que seriam aqueles direitos ligados
liberdade e igualdade consagrados no plano internacional. A Constituio adota esse entendimento. Ela
109

no fala em momento algum de tratados internacionais de direitos fundamentais. Ela se refere a tratados
internacionais como sendo de direitos humanos e, de uma forma geral, se utiliza essa denominao.
Os direitos fundamentais seriam aqueles direitos ligados liberdade e igualdade, que
protegem a dignidade da pessoa humana, s que consagrados no plano interno. Consagrados nas
Constituies.
Enquanto os fundamentais seriam consagrados no plano interno, os direitos humanos seriam
consagrados no plano internacional.
Essa distino extremamente importante. Vocs no vo encontrar nos livros de direito
constitucional nenhuma teoria sobre direitos humanos. H teorias sobre direitos fundamentais. Quem trata
de direitos humanos, em regra, so os internacionalistas. Eles que tratam dessas teorias.
E o mais importante: a teoria dos direitos humanos no idntica teoria dos direitos
fundamentais. Vejam uma questo bsica: os direitos fundamentais tm dimenses ou geraes: primeira
gerao, segunda gerao, terceira gerao. Por que os direitos fundamentais tem geraes ou dimenses?
Porque foram surgindo em pocas diferentes nas constituies. Direitos humanos no tm geraes.
Foram consagrados mais ou menos no mesmo perodo. Ento, isso importante saber: Direitos humanos
uma matria, geralmente, estudada em direito internacional, j direitos fundamentais, no. uma
matria que vamos estudar em direito constitucional. Ento, no vamos estudar aqui a teoria dos direitos
humanos, vamos estudar apenas a teoria dos direitos fundamentais, da a importncia de fazermos essa
distino.
O segundo aspecto importante, tambm para fins didticos, uma classificao que a nossa
Constituio de 1988 faz dos direitos fundamentais.
2. CLASSIFICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A CF, quando ser refere aos direitos fundamentais, traz o gnero direitos fundamentais onde
coloca algumas espcies. Isto est no Ttulo II, da constituio. Importante entender a sistematizao do
assunto. Como a CF divide os direitos fundamentais? Aponta algumas espcies que so:
Direitos INDIVIDUAIS Os do art. 5. Apesar de haver vrios espalhados na CF.
Direitos COLETIVOS A Constituio fala que os direitos coletivos estariam no art. 5,
porque ela fala dos direitos e garantias individuais e coletivos. S que, na verdade, apesar
de haver direitos coletivos no art. 5, grade parte deles est dentre os direitos sociais, l
nos arts. 6 e seguintes, como o direito de greve, a liberdade sindical, etc.
Direitos SOCIAIS Art. 6 e seguintes.
Direitos de NACIONALIDADE Art. 12 e seguintes.
Direitos POLTICOS Art. 14 e seguintes.
Essa diviso mais ou menos que vamos seguir para estudar os direitos fundamentais.
Essa uma classificao legislativa. H outras classificaes dos direitos fundamentais. A mais
comentada, e que eu j vi ser cobrada em prova do Cespe uma classificao feita por um autor alemo,
que faz uma classificao importante dos direitos fundamentais e que podemos utilizar. Ele divide os
direitos fundamentais em trs espcies:
1. Direitos de DEFESA Direitos individuais ligados LIBERDADE
2. Direitos PRESTACIONAIS Direitos SOCIAIS
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3. Direitos de PARTICIPAO Direitos
DEFESA - Dentre os direitos fundamentais classificados pela Constituio, quais seriam os
direitos de defesa? Direitos de defesa so aqueles que o indivduo utiliza para se defender do arbtrio do
Estado. Os direitos de defesa do indivduo em face do Estado so os direitos individuais clssicos, aqueles
primeiros que surgiram ligados s liberdades, so os chamados direitos individuais. Os direitos
individuais ligados liberdade so os direitos de defesa do indivduo em face do Estado. Esses direitos
ligados liberdade tem, preponderantemente, um carter positivo ou negativo? No no sentido de serem
bons ou ruins, mas no sentido de exigirem do estado uma atuao ou uma absteno? Os direitos de
liberdade tem um status negativo. Eles tem um carter negativo porque exigem do Estado uma
absteno e no uma atuao positiva. Para que eu tenha minha liberdade de locomoo, de expressar
meu pensamento, artstica, de religio, o Estado no tem que atuar, no tem que se intrometer.
PRESTACIONAIS Exigem do Estado, no uma simples absteno, mas uma atuao positiva,
so direitos que exigem do Estado prestaes materiais. So direitos que tm um carter positivo. Vo
exigir prestaes jurdicas, como segurana, assistncia judiciria gratuita e materiais, como sade,
educao, etc.
Essas prestaes tm um problema com relao ao custo. A prova do Cespe perguntou o seguinte:
Os direitos prestacionais tm uma carga de eficcia menor que os direitos de defesa. Isso est correto?
A eficcia dos direitos prestacionais menor do que as do direito de defesa? menor. Se vocs
observarem, a maioria dos direitos de defesa vo estar consagrados em normas de eficcia plena ou
contida, com aplicabilidade imediata, direta e integral. So aquelas normas que tm maior eficcia.
Muitos dos direitos prestacionais, por outro lado, vo estar consagrados em normas de eficcia limitada,
que dependem de regulamentao, normas que tm eficcia menor. Ento, podemos dizer que os direitos
prestacionais tem menos eficcia e menos efetividade que os direitos de defesa. Em razo desse custo,
especialmente oneroso que eles tm. O Estado no precisa ser rico para implementar direitos de liberdade.
Mas direitos prestacionais podem variar sua eficcia e sua efetividade de acordo com as condies
financeiras que o Estado possui. Em um pas extremamente rico, os direitos sociais so implementados
com mais facilidade. O governo, de um pas pobre, por mais bem intencionado que seja, tem que fazer
opes, so as chamadas escolhas trgicas. Isso porque voc em que deixar um lado descoberto, j que
os recursos so escassos.
Quais seriam os direitos prestacionais? Basicamente so os direitos sociais, aqueles que vo
exigir do Estado as prestaes materiais. Tm alguns individuais, como a assistncia judiciria, mas
basicamente, so os direitos sociais.
DE PARTICIPAO Que direitos seriam esses? So aqueles que vo permitir a participao
do indivduo na vida poltica do Estado. So aqueles direitos ligados cidadania. Para que o indivduo
possa participar da vida poltica do Estado necessria uma absteno estatal ou uma atuao estatal?
Esses direitos tm um carter negativo ou positivo? Os dois. Eles tm tanto um carter positivo, quanto
negativo. Para eu participar da vida do Estado, ele tem que realizar prestaes peridicas, que uma
prestao positiva. S que no basta isso. Ele tem que se abster de me impedir de participar desse
processo do sufrgio universal. Ento, os direitos de participao tm tanto o carter positivo, quanto
o negativo. A rigor, nenhum direito s positivo ou s negativo. Sempre h um lado negativo e outro
positivo no direito. Liberdade de locomoo. Se o Estado no age na segurana pblica, minha liberdade
de locomoo vai ser afetada. Mas o aspecto principal da liberdade de locomoo no a atuao do
Estado porque a atuao do Estado nesse particular est mais ligado segurana pblica que direito
social. O aspecto principal a absteno do Estado no sentido de no impedir que eu me locomova.
Quais seriam os direitos de participao? De nacionalidade e polticos. Para que posa exercer os
direitos polticos (cidado no sentido estrito, de votar e ser votado), a pessoa tem que ser brasileira,
brasileiro nato ou naturalizado. A nacionalidade pressuposto para o exerccio dos direitos polticos.
H direitos coletivos que so ligados liberdade. A seriam direitos de defesa. Liberdade de
reunio, de associao. Os direitos coletivos no seriam uma categoria autnoma de direitos
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fundamentais: vo ser ou direitos ligados a direitos individuais ou ligados aos direitos sociais. Por isso
no os enquadrei em nenhuma das duas classificaes. O direito de greve um direito coletivo que est
ligado ao direito social.
Feitas essas classificaes, vamos falar agora de um tema bastante cobrado.
3. GERAES OU DIMENSES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A doutrina hoje no est gostando muito de falar em gerao, termo mais conhecido e mais
usual. Hoje tem optado pelo termo dimenso. Por que isso? A teoria das geraes est associada ao
surgimento dos direitos fundamentais, que no surgiram todos ao mesmo tempo. Eles foram surgindo
gradativamente a partir de determinados fatos histricos. S que uma gerao no substitui a gerao
anterior. O fato de terem surgido direitos de segunda gerao no significa que a primeira gerao acabou.
Ento, alguns autores no gostam de falar em gerao porque o termo gerao traz essa idia. Da
preferirem falar nas diversas dimenses dos direitos fundamentais, todas coexistentes.
Para que vocs possam guardar as trs principais geraes, basta lembrar do lema da Revoluo
Francesa. A Revoluo Francesa anterior ao surgimento dessas trs geraes de direitos e profetizou,
no s o contedo, mas a prpria sequencia histrica dos direitos fundamentais. Tem que falar o lema na
ordem:
Liberdade
Igualdade
Fraternidade
O lema da Revoluo Francesa adivinhou, no s quais seriam as geraes, mas adivinhou a
prpria sequncia histrica.
3.1. DIREITOS DE PRIMEIRA GERAO OU DIMENSO
Por que os direitos de primeira gerao so aqueles ligados liberdade?
Todos esses direitos so direitos fundamentais que os indivduos conquistaram e, geralmente, o
Estado o principal destinatrio desse dever. O Estado no d nada de graa para ningum. Se esses
direitos foram consagrados porque houve, de certa forma uma luta social, e houve uma conquista desses
direitos. Tanto que quando a gente fala em vedao ao retrocesso a gente fala que os direitos conquistados
por uma sociedade no podem ser objeto de retrocesso porque no foram dados. Foram conquistados
atravs de lutas e de fatos histricos.
Qual foi o fator histrico que deu origem chamada primeira gerao de direitos fundamentais?
Foram as chamadas revolues liberais, ocorridas no final do Sculo XVIII. Revolues liberais porque
o principal valor que se buscava era a busca pela liberdade. O seu ncleo era a busca pela liberdade. O
contexto histrico era o Absolutismo e atravs das revolues liberais feitas na Frana, sobretudo pela
burguesia que se uniu ao terceiro Estado, que era o povo, a parte pobre. O clero e os nobres s recebiam o
benefcio do Estado e o povo s pagava imposto. A burguesia se uniu ao Terceiro Estado e fizeram a
Revoluo Francesa. Para qu? Para limitar o poder absoluto do Estado. Para que as liberdades fossem
respeitadas e protegidas. E o mesmo aconteceu nos Estados Unidos com a Revoluo Liberal
norteamericana. Nessa, no houve derramamento de sangue to grande quanto houve na Frana.
Os direitos de primeira gerao so os direitos civis e polticos. A Constituio norteamericana
surgiu em 1787 e at hoje est em vigor. Ela no consagra direitos sociais. Ela consagra direitos civis e
polticos. Por isso nos EUA se fala em civil rights, que so os mais consagrados. Esses direitos seriam
direitos de defesa do indivduo em face do Estado. Direitos que tm um carter negativo. Que vo exigir
uma absteno por parte do Estado. Os direitos de liberdade, essencialmente, so individuais, coletivos ou
transindividuais? So individuais.
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Ento, essas so as caractersticas dos direitos de primeira gerao ou dimenso dos direitos
fundamentais: Surgiram com as revolues liberais, no final do Sculo XVIII, so denominados de
direitos civis e polticos, so direitos de defesa na classificao de ? e so direitos essencialmente
individuais.
3.2. DIREITOS DE SEGUNDA GERAO ou DIMENSO
A segunda gerao ligada aos valores de igualdade. Aqui tem uma ressalva importante que, s
vezes, os autores no comentam. Essa igualdade aqui, no a igualdade formal, porque essa j havia sido
consagrada antes, com as revolues liberais: tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma
desigual. Isso j havia sido consagrado. A igualdade que se fala nos direitos de segunda gerao a
igualdade material, aquela igualdade referente atuao do Estado para reduzir desigualdades
existentes.
Qual foi o fator histrico que deu origem ao surgimento desses direitos? Geralmente, os direitos
de segunda gerao so relacionados Revoluo Industrial, seria fruto da luta do proletariado por
direitos sociais, no sculo XIX. Eles comearam a perceber o esgotamento ftico do Estado liberal, j que
s liberdade no adiantava. Voc no tem liberdade se voc no tiver direitos essenciais bsicos, se voc
no tem o que comer, se voc no tem acesso sade, se voc no tem educao, como voc vai ter
liberdade? A igualdade depende de direitos mnimos associados igualdade material.
Para vocs poderem assimilar isso, interessante comparar as geraes. Aqui, na segunda
gerao, so consagrados os direitos sociais, econmicos e culturais. Na primeira gerao so direitos
de defesa, que exigem uma absteno. Aqui, so direitos prestacionais, ou direitos que exigem prestaes
do Estado. Tanto prestaes jurdicas, quanto prestaes materiais. Estes direitos, que exigem prestaes
jurdicas e materiais do Estado, so direitos que tem um carter positivo, que exigem uma atuao por
parte do Estado. Direitos sociais, econmicos e culturais, normalmente so direitos coletivos. Vejam que
h uma substancial diferente entre os direitos de primeira e os de segunda dimenso.
Cespe: Quando surgiram as garantias institucionais? Vocs j ouviram falar nisso? Existem as
garantias individuais, que so as que conhecemos (que o indivduo tem para que seu direito seja
protegido: mandado de segurana, habeas corpus, habeas data, etc.). As institucionais no so garantias
dadas ao indivduo, mas a determinadas instituies importantes para a sociedade, como a famlia. Ento,
uma garantia institucional aquela que protege instituio famlia. Pode no parecer, mas o
funcionalismo pblico uma instituio importante para a sociedade, para evitar que cada um que entre
ali coloque seus apadrinhados e que haja uma perseguio poltica. Funcionalismo pblico tem uma
proteo diferenciada, tem garantia institucional. A imprensa livre tambm uma garantia importante
para a sociedade democrtica. Comeou-se a perceber que no bastava garantir direitos do indivduo, mas
era preciso proteger determinadas instituies. Ento, as garantias institucionais protegem
determinadas instituies fundamentais para a sociedade. Comeou-se a perceber que as garantias
individuais, por si s, no bastavam, que era necessrio proteger essas instituies importantes.
As garantias institucionais surgiram com os direitos de segunda gerao. At aqui, vocs vo
encontrar consenso na doutrina. Nenhum autor, at aqui, vai falar coisa muito diferente do que eu falei. A
partir da terceira gerao, a coisa comea a ficar diferente.
3.3. DIREITOS DE TERCEIRA GERAO ou DIMENSO (Paulo Bonavides)
Como a terceira gerao mais recente, h uma divergncia muito grande sobre quais seriam os
direitos de terceira gerao, quais seriam os direitos de quarta gerao e alguns autores falam at em
direitos de quinta gerao. Da terceira em diante, h uma grande divergncia. Eu tive que optar por
oferecer a vocs uma classificao. E optei pelo autor que um dos melhores constitucionalistas que
temos, em minha opinio, que o Paulo Bonavides porque a classificao dele, alm de ser muito boa, eu
j vi sendo cobrada vrias vezes em prova de concurso. Nas provas do Cespe, eles cobram exatamente a
classificao do Paulo Bonavides, utilizando, inclusive, os mesmos termos. Nas provas estaduais,
depende do examinador.
A terceira gerao so os direitos ligados fraternidade ou solidariedade.
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Para Paulo Bonavides, o que fez surgirem esses direitos de terceira gerao, foi essa diviso que
existe entre pases ricos e pases pobres, desenvolvidos e subdesenvolvidos. Comeou a se falar numa
necessidade de colaborao, de ajuda dos ricos aos pobres.
Quais seriam esses direitos de terceira gerao ligados fraternidade? Vou citar alguns, mas no
significa que sejam apenas esses. Vou citar um rol, de numerus apertus. Outros direitos podero ser
includos nessa gerao de direitos fundamentais. Quais seriam esses direitos:
Direito ao desenvolvimento ou progresso
Direito ao meio ambiente
Direito autodeterminao dos povos (um dos princpios que rege o Brasil nas suas
relaes internacionais, art. 4)
Direito de comunicao
Direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade e
Direito paz
Estes direitos so individuais, coletivos ou transindividuais? So direitos transindividuais. Ou
seja, alguns desses direitos so coletivos e alguns so difusos.
Aqui temos as trs principais geraes ou dimenses. Ns vamos at a quarta gerao. H autores
que vo at a quinta, mas como no h consenso, melhor ficar na quarta.
3.4. DIREITOS DE QUARTA GERAO ou DIMENSO
Geralmente, os direitos de quarta gerao no so associados a nenhum valor especfico, mas eu
gosto de associ-los a um valor que me parece importante para busca-los nos dias de hoje. Seriam os
direitos ligados pluralidade.
Segundo Paulo Bonavides, o fator histrico que teria dado origem aos direitos de quarta gerao
teria sido a globalizao poltica. A globalizao poltica teria sido a responsvel pela introduo destes
direitos no plano jurdico, teria ocasionado uma globalizao jurdica. E ele aponta trs direitos como
sendo direitos de quarta dimenso, ligados pluralidade:
Direito democracia
Direito informao
Direito ao pluralismo
Quando se fala em democrtica hoje, no vista mais apenas no seu aspecto formal, como sendo
vontade da maioria. Hoje, ela deve ser vista no seu aspecto substancial, material. Em seu aspecto
substancial, a democracia abrange a vontade da maioria, mas tambm a proteo de direitos
fundamentais, inclusive das minorias. E quem vai ter este papel preponderante de proteger as minorias? A
quem cabe esse papel contramajoritrio de proteger as minorias em uma democracia? Ao Poder Judicirio
porque o Legislativo e o Executivo so eleitos pelo povo, representantes da maioria, provavelmente no
vo querer tomar medidas que contrariem a vontade da maioria. Cabe ao Judicirio, que tem uma
legitimidade democrtica, no por ter sido eleito, mas em razo da funo que exerce, de defender as
minorias, exercendo o papel contramajoritrio. Essa atuao no tem nada de antidemocrtica porque
democracia no s vontade da maioria, mas proteo de direitos, inclusive direitos das minorias.
Ento, a democracia deve ser entendida nesse sentido substancial.
O pluralismo est previsto na nossa Constituio como fundamento, como objetivo fundamental
ou como princpio que rege o Brasil nas suas relaes internacionais? Ele est no prembulo (sociedade
pluralista, fraterna) e est tambm no art. 1, como fundamento da Repblica Federativa do Brasil. um
dos fundamentos da nossa repblica federativa (cidadania, soberania, dignidade da pessoa humana,
valores sociais, do trabalho, da livre iniciativa e pluralismo poltico). A Constituio diz que so
fundamentos. Na prtica, qual a relevncia de serem fundamentos? Se so fundamentos, posso trat-los
como qualquer outro direito? Penso que no. Ainda que no se possa estabelecer uma hierarquia entre eles
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e as outras normas da Constituio, pois todos esto no mesmo plano, na hora de fazer uma ponderao
de valores, esses fundamentos devem ter um peso maior. Do contrrio, de que adiantaria falar que so
fundamentos da Repblica? Ento, no esto acima dos demais direitos, mas numa coliso de normas
constitucionais, os fundamentos devem ter um peso maior do que outros direitos que esto ali
consagrados.
E eu acho importante falar sobre o pluralismo poltico, que est no art. 1, V. Quando a
Constituio fala em pluralismo poltico, no fala apenas do pluralismo poltico partidrio. No apenas
a possibilidade de existncia de vrios partidos ou ideologias polticas. Pluralismo poltico muito mais
amplo do que isso. Ele engloba:
Pluralismo religioso
Pluralismo cultural
Pluralismo artstico
Pluralismo ideolgico
Essa diversidade de ideologias, de cultura, de religio, de orientao sexual, inclusive, uma

caracterstica da nossa sociedade, do povo brasileiro. Essa simbiose de cultura marca e tem que ser
respeitada. Esse pluralismo, esse respeito recproco com as diferenas um dos fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil. E isso deve informar a atuao de todos os operadores do direito. H
discusses a respeito de unio homoafetiva, adoo de crianas por casais homossexuais. O Supremo est
discutindo na ADPF 132, que foi proposta por Srgio Cabral, governador do RJ. O governador pede que o
regime de Unio estvel previsto no Cdigo Civil seja estendido s relaes homoafetivas dos servidores
pblicos do Estado do Rio de Janeiro. H os que argumentam que a Constituio, quando fala em unio,
fala em homem e u mulher. Ela no fala em unio de pessoas do mesmo sexo. Isso chegou a ser discutido
na Assemblia Constituinte e eles acabaram optando por no colocar. Eu pergunto: ser que se justifica
voc no permitir que duas pessoas que se gostam possam ser impedidas de ter um regime de unio
estvel simplesmente porque a Constituio coloca no texto homem e mulher? E onde fica a dignidade da
pessoa humana? A autonomia da vontade? A liberdade individual? O pluralismo? Ter uma opo sexual
ou uma religio, o que isso interfere na vida alheia? A questo da adoo mais delicada e, ainda assim,
ser que o simples fato de a pessoa ter orientao sexual diferente no tem base moral para cuidar de uma
criana? Todos os argumentos contrrios que ouvi at hoje ou so preconceituosos ou religiosos. E o
nosso estado laico.
Estes direitos so direitos tambm transindividuais. Mas aqui, a maioria seriam direitos difusos (e
no coletivos).
Agora vamos falar de um tema extremamente importante e atual.
4. EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Essa questo comeou a ser discutida em termos relativamente recentes. Quando os direitos
fundamentais surgiram, vimos que eram direitos ligados liberdade e eram direitos de defesa. Os nicos
destinatrios dos direitos fundamentais eram os Poderes Pblicos. Os direitos individuais eram direitos
atribudos ao indivduo para que este pudesse se proteger contra os Poderes Pblicos. Como a relao
entre os particulares e os Poderes Pblicos de subordinao e no de coordenao, esta eficcia dos
direitos fundamentais ficou conhecida como eficcia vertical, em razo dessa relao estado-particular
ser vertical, de subordinao. Esta a eficcia clssica dos direitos fundamentais. Quando eles surgiram,
tinham apenas eficcia vertical, eram ampliados apenas a essa espcie de relao.
Com o passar do tempo, foi se constatando que a opresso e a violncia vinham no s do Estado,
mas de outros particulares. Ento, comeou a haver uma mudana nessa eficcia dos direitos
fundamentais. H instituies no mundo que tem um poder econmico muito maior do que muitos
estados. Ento, essa idia de que no s o Estado rgo opressos dos indivduos, mas tambm outros
particulares, fez com que surgisse a eficcia horizontal. Enquanto a eficcia vertical a aplicao dos
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direitos fundamentais nas relaes particular-Estado, a eficcia horizontal a aplicao dos direitos
fundamentais s relaes entre particulares. Como a relao entre particulares , pelo menos
teoricamente, de coordenao, de igualdade jurdica, quando os direitos fundamentais so aplicados a
essas relaes, se fala que os direitos fundamentais tm uma eficcia horizontal ou privada.
Isso tem cado em vrios concursos (Defensoria/MG, Procurador/DF).
Existem algumas teorias sobre a aplicabilidade ou no dessa teoria. Ns vamos aqui sintetizar as
vrias teorias existentes em trs teorias, para que possamos ter uma viso geral a respeito da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais.
4.1. Teoria da INEFICCIA HORIZONTAL dos direitos fundamentais
Pelo nome, voc j pode deduzir que, segundo essa teoria, se h uma ineficcia horizontal,
significa que os direitos fundamentais no podem ser aplicados s relaes entre particulares. Ela hoje,
no tem muito prestgio em diversos pases, mas a teoria adotada nos Estados Unidos. L, se entende
(doutrina e jurisprudncia) que os direitos fundamentais tm apenas a eficcia clssica, vertical. Se
aplicam s relaes entre Estado e particular, mas no seriam aplicados s relaes entre particulares. Por
que?
A Constituio norteamericana, at hoje em vigor, de 1787. Nessa poca, s havia direito de
defesa do indivduo em face do Estado. Seu texto traz vrios dispositivos que consagram direitos
fundamentais, fazendo referncia ao Estado, ao Poder Pblico como destinatrio desses deveres. Ento,
eles interpretam a Constituio norteamericana, surgida em uma poca em que os direitos fundamentais
s tinham eficcia vertical.
S que mesmo nos EUA, eles criaram uma teoria para contornar essa situao. H divergncia
sobre isso. Daniel Sarmento diz que a teoria que veremos aqui nega aplicao, outro autor, Virglio, diz
que ela no nega aplicao, mas que tenta contornar a aplicao. Daniel estudou nos Estados Unidos o
Virglio estudou na Alemanha. Difcil saber quem tem mais razo, mas o do Virglio o mais sensato. A
teoria se chama:
Doutrina da STATE ACTION
Doutrina da Ao Estatal. Segundo Virglio, se fosse simplesmente para se negar a aplicao de
um direito fundamental a uma relao entre particulares, os norteamericanos no precisariam desenvolver
uma doutrina. Na verdade, a teoria foi criada para contornar essa proibio. necessrio fazer trs
distines:
a)
Pressuposto Qual o pressuposto de que parte da Doutrina da State Action? Ela parte do
pressuposto de que direitos fundamentais s se aplicam s relaes entre o particular e os
Poderes Pblicos. Isso no o que defende a doutrina. Esse o pressuposto do qual ela
parte, ou seja, parte da idia de que os direitos fundamentais no tm eficcia horizontal.
b)
Finalidade Tentar afastar a impossibilidade de aplicao definindo, ainda que de

forma casustica e assistemtica em que situaes essa aplicao poderia ocorrer. A
finalidade da doutrina seria definir em que casos se poderia fazer a aplicao, mesmo que
os direitos fundamentais, em regra, no se apliquem. S que no uma doutrina que
estabelece de forma sistemtica as situaes. Em cada caso concreto, ela faz a anlise, que
casustica.
c)
Artifcio Qual o artifcio que eles utilizam para possibilitar essa aplicao em alguns
casos? A equiparao de determinados atos privados a atos estatais. Para contornar essa
proibio, o artifcio equiparar atos de particulares a atos do Estado. Nos casos em que o
ato do particular se equipara a uma ao estatal.
Essa seria, ento, no viso de Virglio, a finalidade da doutrina da State Action, contornar essa
proibio. Ele um autor de grande conhecimento, mas que sucinto na escrita. Ele direto. Fala de
forma profunda e direta.
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4.2. Teoria da EFICCIA HORIZONTAL INDIRETA dos direitos fundamentais
a teoria adotada pelos alemes. E segundo Virglio, por todos os pases que estudam o assunto
seriamente. Na Alemanha, um dos principais responsveis pela adoo dessa teoria naquele pas um
autor chamado Gnther Drig. Os alemes, a maioria adota esse entendimento (o Alexy adota outro). Por
que, ento, na Alemanha se entende de forma majoritria que os direitos fundamentais se aplicam s
relaes entre particulares mas no podem ser aplicados diretamente? Por que s poderiam ser aplicados
indiretamente?
O argumento que ele utiliza o seguinte: a aplicao direta dos diretos fundamentais s
relaes entre particulares, aniquilariam a autonomia da vontade e causaria uma desfigurao do direito
privado.
Entre duas pessoas que esto na mesma posio, no daria para aplicar um direito fundamental da
mesma forma que se aplica na relao Estado-particular, que h relao de subordinao. Se o particular
deliberou daquela forma, a autonomia da vontade dele deve prevalecer. No h que se falar em imposio
de direitos fundamentais numa relao entre particulares que esto em p de igualdade. Eles no negam
que os direitos fundametnais possam ser aplicados a essas relaes, mas dizem que para isso acontecer,
necessrio uma intermediao atravs da lei. A lei, o direito privado, teria que regulamentar, que
incorporar aqueles direitos fundamentais ao direito privado, para que a aplicao fosse relativizada.
Colocando isso de forma mais tcnica: Os direitos fundamentais irradiam os seus efeitos nas relaes
entre particulares por meio de mediao legislativa. Mas para no acabar em uma desfigurao do
direito privado e no acabar com a autonomia da vontade, seria necessria a intermediao do direito
privado, atravs da lei. Por isso se fala, s vezes, em efeitos irradiadores dos direitos fundamentais por
meio de intermediao legislativa. o chamado efeito irradiador (irradiam via intermediao legislativa).
Quais seriam os pontos de infiltrao dos direitos fundamentais nos direitos privados? Como que
os direitos fundamentais iriam entrar no direito privado para depois se irradiarem pelas relaes entre
particulares? Segundo a doutrina alem, essa porta de entrada dos direitos fundamentais seriam as
clusulas gerais do direito privado, os pontos de infiltrao. Ao interpretar uma clausula geral, voc
interpretaria com base nos direitos fundamentais que a Constituio consagra. Elas que iriam concretizar
o contedo dessas clusulas gerais.
Ento, essa a teoria que prevalece hoje na Alemanha.
4.3. Teoria da EFICCIA HORIZONTAL DIRETA dos direitos fundamentais
Esta teoria curiosamente surgiu na Alemanha, na dcada de 50, atravs de um juiz do Tribunal
Federal do Trabalho, chamado Hans Carl Nipperdey. Apesar de ter surgido l, l no prevaleceu. Quais
so os pases que a adotam? Portugal, Espanha e Itlia.
Para essa teoria, no precisa ficar fazendo uma srie de artifcios interpretativos, dizendo que
clusula geral porta de entrada, porque isso, na verdade, artimanha interpretativa. A doutrina da State
Action artimanha interpretativa. Na verdade, os direitos fundamentais se aplicam s relaes entre
particulares, sim! Essa relao nem sempre de igualdade e h necessidade de uma proteo.
Agora, essa aplicao, isso importante: ela no ocorre com a mesma intensidade que ocorre em
relao ao Estado. A aplicao s relaes entre particulares no deve ocorrer com a mesma intensidade
com que ocorre nas relaes com o Estado. Por que no deve ocorrer com a mesma intensidade? Porque
aqui ns vamos ter um princpio vetor que o princpio da autonomia da vontade. Esse princpio tem que
ser levado em considerao.
Daniel Sarmento usa uns critrios de ponderao. Exemplo: se voc tem dois particulares que
esto em condies iguais para deliberar em que no h relao de sujeio, de subordinao, neste caso,
a autonomia da vontade deve ter um peso maior. No h porque querer impor um direito fundamental.
Mas se voc tem relao ftica onde existe um desequilbrio entre as partes (banco-correntista, patroempregado), a proteo aos direitos fundamentais, tem que ser uma proteo maior.
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Crticas feitas a essa teoria da eficcia horizontal direta (e que servem de argumentos para a
adoo da teoria da eficcia indireta):
1 Crtica:
Perda da clareza conceitual do direito privado.
2 Crtica:
Ameaa sobrevivncia da autonomia privada.
3 Crtica:
Incompatibilidade com os princpios democrtico, da separao dos
Poderes e da segurana jurdica o Judicirio estaria exercendo uma funo que deveria
ser regulamentada pelo Legislador. O Judicirio quando aplica diretamente um direito
fundamental, fica com uma margem de aplicao muito ampla, j que os direitos
fundamentais se expressam atravs de princpios. Isso pode causar insegurana jurdica.
Porque princpio, se no tiver um critrio objetivo, voc pode ponderar e atribuir maior
valor ao que voc quiser. Isso d margem muito grande ao juiz, violando esses princpios.
No Brasil: Na verdade, essas trs teorias so muito pouco estudadas aqui. O curioso que se voc
pegar as decises judiciais, de uns quatro anos para trs, vocs vo perceber o seguinte: a maioria dos
juzes e tribunais aplicam diretamente os direitos fundamentais s relaes entre particulares. Eles no
negam essa aplicao. S que eles aplicam como se essa discusso no existisse, como se fosse a coisa
mais normal do mundo. Quando no . O pensamento : Est na Constituio, norma, eu tenho que
aplicar a todas as situaes. Ento, na prtica brasileira, h a aplicao da teoria da eficcia horizontal
direta, ainda que essa aplicao nem sempre seja acompanhada de uma fundamentao, de uma opo por
uma das teorias. Talvez por desconhecimento, j que uma teoria recente no Brasil. At no Supremo. Eu
j vi trs decises do STF sobre eficcia horizontal. S em uma delas, o Ministro Gilmar Mendes entra na
questo. Nas outras, o Supremo sequer menciona essa discusso. Ento, no uma questo objeto de
preocupao, ou pelo menos no era, at pouco tempo, do Judicirio brasileiro.
H decises do Supremo, nas quais adotou a eficcia horizontal direta: RE 158215/RS. Essa foi,
talvez a primeira deciso na qual se comeou a comentar essa questo. Foi um caso em que um jornal da
cidade desafiou um grupo de dirigentes de uma cooperativa dizendo que eles no tinham coragem de
expulsar uns associados. Os dirigentes expulsaram as pessoas da cooperativa. Essas pessoas recorreram
ao Judicirio e a questo foi parar no STF. No estatuto da cooperativa, ela assegurava direito de ampla
defesa. Mas se fosse uma deciso baseada apenas no estatuto no caberia RE para o Supremo porque no
envolveria questo constitucional. Marco Aurlio, ao analisar a questo, falou: apesar de o estatuto
assegurar a ampla defesa, a ampla defesa , antes de mais nada, assegurada pela Constituio e se aplica
tambm s relaes entre particulares e admitiu o recurso extraordinrio e o Supremo entendeu nesse RE
que teria que ser assegurado o direito ampla defesa para a expulso de scios de cooperativa. O
interessante que depois houve uma alterao do Cdigo Civil, no art. 57, que fala exatamente isso: que a
excluso do associado tem que observar princpio do contraditrio e da ampla defesa. Quando voc cria
no Cdigo Civil esse dispositivo, voc permite que haja uma aplicao indireta, de acordo com a teoria da
eficcia horizontal. Sim, porque agora, voc no precisa mais aplicar diretamente a Constituio. Voc
tem uma intermediao por parte do para a aplicao de direitos fundamentais s relaes entre
particulares. O ideal que voc aplique a eficcia horizontal indireta. O ideal que haja lei
regulamentando.
A questo : e se no existir a lei, voc vai deixar de aplicar porque no existe a lei? Nesse caso,
existe, mas h outros casos em que no existe. Ento, na verdade, o que alguns autores defendem, como
Alexy, por exemplo, uma teoria integradora. Se voc tiver a lei, deve ser aplicada a lei, se for
constitucional. Mas se no existir a lei, isso no deve ser impedimento absoluto para voc deixar de
aplicar a teoria da eficcia entre particulares.
Outra deciso interessante, proferida no RE 161243/DF. Foi o caso da Air France. Ela tinha dois
estatutos de empregados: um para os de origem francesa e outro para os empregados de outras
nacionalidades com menos direitos do que os empregados de origem francesa. A questo foi parar no
STF, uma questo entre particulares: empresa e seus empregados. O que o Supremo entendeu: apesar de
ser relao entre particulares, a empresa no poderia tratar de forma desigual os seus empregados.
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Mandou estender o estatuto dos empregados de origem francesa aos empregados de outras
nacionalidades. Isso j foi cobrado algumas vezes em provas de concursos: Se o princpio da igualdade
poderia autorizar a extenso do estatuto de alguns empregados a outros. Essa eficcia horizontal direta.
Voc aplica o princpio da igualdade diretamente na relao entre particulares.
No caso do Brasil, onde temos uma das maiores desigualdades sociais do planeta, no permitir a
aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre particulares inconcebvel. Se tivssemos uma
relao ideal, poderia ser adotada a eficcia horizontal indireta, mas no temos. Muitas vezes o particular
age, no porque quer agir, mas porque precisa agir. Quanto maior a desigualdade na relao, maior a
necessidade de proteo. Por isso, a teoria da eficcia horizontal direta, aqui, a mais adequada. As
teorias tm que se adaptar a cada realidade.
O prximo tema tambm pouco trabalhado no Brasil. Nos concursos h rotatividade dos temas.
Colocam temas novos sempre. H um tema que eu ainda no vi sendo cobrado, mas que, alm de ajudar a
entender os direitos fundamentais e a regulamentao desses direitos fundamentais, provavelmente, muito
em breve comear a ser cobrado em concurso que o chamado:
5. LIMITES DOS LIMITES
A questo dos limites dos limites passa pelo seguinte paradoxo: ns vimos que os direitos
fundamentais so limitaes atuao dos Poderes Pblicos. Os direitos fundamentais limitam a atuao
do Estado. Mas existem alguns direitos fundamentais que precisam de regulamentao. Aqueles, por
exemplo, que so normas de eficcia contida, podero ser restringidos por lei. E quem vai fazer essa lei
restritiva? O Legislativo. E a surge o paradoxo: Os direitos fundamentais limitam os poderes pblicos e
os poderes pblicos (no caso o Legislativo) podero fazer uma lei limitando os direitos fundamentais.
Ento, os direitos fundamentais servem como limites aos Poderes Pblicos que, por sua vez, podero
fazer leis que serviro de limites aos direitos fundamentais.
E a surge a questo: Quais so os limites que estes limites aos direitos fundamentais devem
observar? Ou seja, o que o legislador, ao elaborar uma lei restritiva de um direito fundamental, tem que
observar? Quais so os limites que ele tem para restringir um direito fundamental?
No Brasil, essa questo no est prevista no texto constitucional de forma expressa. Na Europa,
h alguns pases que adotam isso expressamente, apesar de no haver um consenso sobre o contedo de
quais seriam esses limites. Vou tentar trazer alguns requisitos materiais e formais que geralmente a
doutrina comenta e que seriam adaptveis ao direito brasileiro.
Quais seriam os princpios dos quais poderamos extrair essa teoria?
1 Princpio:
Princpio do Estado de Direito (art. 1) de onde os alemes retiram.
2 Princpio: Princpio da Legalidade (art. 5, II) Ningum ser obrigado a fazer ou

deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei.
3 Princpio: Princpio da Segurana Jurdica H dois dispositivos que poderamos
mencionar como consagradores da segurana jurdica: O caput do art. 5, quando fala em
segurana, no segurana pblica, segurana jurdica. E o art. 5, XXXVI, princpio
da no retroatividade, que fala que a lei no prejudicar direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada. Alguns extraem dali o princpio da segurana jurdica. Isso foi
prova da magistratura/RS: De onde poderemos tirar, abstrair o princpio da segurana
jurdica.
4 Princpio: Princpio da Proporcionalidade Segundo o STF esse princpio estaria
contido no art. 5, LIV, devido processo legal substantivo.
119

Ento, destes princpios poderamos tirar essa teoria. Ao consagrar esses princpios a Constituio
estaria tambm consagrando a teoria dos limites dos limites. Quais seriam, ento, os requisitos que essa
lei restritiva dos direitos fundamentais tem que observar para esta restrio ser considerada legtima?
Requisitos que a lei restritiva deve observar:
1) Requisitos FORMAIS
So dois: Princpio da reserva legal e Princpio da no retroatividade
Princpio da reserva legal Em razo do art. 5, II (ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa, seno em virtude de lei), somente lei que pode estabelecer direitos e deveres. No
pode um ato infralegal estabelecer direitos e deveres. Quando eu falo em lei, temos que analisar de acordo
com a CF/88. Que lei seria essa?
Poderia ser lei ordinria, se no houver na Constituio nenhuma exigncia especfica de lei
complementar, ou seja, se no disser expressamente que aquela matria tem que ser tratada por lei
complementar. Poderia ser uma lei complementar.
Medida provisria pode tratar de algum tipo de direito fundamental? Pode regulamentar direito de
nacionalidade? No. A gente vai ver que h uma vedao. Pode regulamentar direito poltico? No. Pode
regulamentar direito individual? No existe qualquer restrio na CF. Nem a direito individual, nem a
direito social. Ento, a MP poderia, tambm, desde que fosse no caso dos direitos individuais, j que no
h restrio na Constituio, e tambm os sociais. Vamos ao art. 62, 1, I:
1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: I
relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos
polticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e
processual civil; c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio
Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais,
diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e
suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3;
Vejam que no h previso de que medidas provisrias tratem de direitos individuais e nem
sociais. Ento, poderia a medida provisria tratar.
E o caso de lei delegada, que tambm lei em sentido amplo, poderia tratar dos direitos
fundamentais? Na lei delegada, as restries so quase iguais da medida provisria, s que, alm disso,
existe restrio quanto a direito individual. O nico que a lei delegada poderia tratar seria o caso de
direitos sociais. Direito individual vedado pela Constituio que seja tratado pela lei delegada. Art. 68,
1, II:
1 - No sero objeto de delegao os atos de competncia
exclusiva do Congresso Nacional, os de competncia privativa da
Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei
complementar, nem a legislao sobre: I - organizao do Poder
Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus
membros; II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e
eleitorais; III - planos plurianuais, diretrizes oramentrias e
oramentos.
quase a mesma restrio da MP, com exceo dos direitos individuais, que aqui no permite.
Ento, primeiro requisito formal para uma restrio a um direito individual essa: no pode um ato
infralegal. Tem que ser atravs de lei. Ou lei ordinria, ou lei complementar, ou no caso de direitos
individuais e sociais, pode tambm medida provisria e, no caso dos direitos sociais, poderia ser tambm
por lei delegada.
120

Princpio da no-retroatividade A observncia desse princpio o segundo requisito formal.
Est no art. 5, XXXVI. Qualquer restrio a um direito individual, s pode ser estabelecida daquele
momento em diante. No pode ser estabelecida com efeitos retroativos.
2) Requisitos MATERIAIS
Agora vamos aos aspectos materiais: O contedo desta lei com relao ao contedo da
Constituio. Quais seriam os requisitos materiais que a lei deveria observar?
Princpio da Proporcionalidade A restrio s ser considerada legtima, se for
adequada, exigvel e proporcional. Do contrrio, ser uma restrio desnecessria e,
portanto, inconstitucional.
Generalidade e Abstrao a norma que vai estabelecer essa restrio, tem que ter a
caracterstica da generalidade e da abstrao. No pode ser imposta apenas uma
determinada pessoa ou fato. De onde eu extraio isso na CF? Do princpio da igualdade.
Em razo dele, toda restrio tem que ser geral e abstrata.
Princpio da Salvaguarda do Ncleo Essencial Este especfico com relao aos
limites dos limites. Os outros j vimos, este ainda no. Este um princpio sobre o qual,
geralmente, h um consenso. Apesar do contedo dos limites dos limites ser objeto de
divergncia na Europa, esse aspecto um consenso entre todos. Uma restrio a um
direito no pode violar o ncleo essencial daquele direito. No pode inviabilizar o
exerccio daquele direito porque seno no ser uma restrio adequada. Isso est at
ligado ao princpio da proporcionalidade.
Agora para fechar esse tema e antes de adentrar no estudo dos direitos individuais do art. 5, ns
vamos falar de um dos pontos mais importantes, que h pouco tempo atrs no era muito cobrado, mas
que, recentemente, as provas de concurso comearam a cobrar, e muito, esse assunto:
6. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A dignidade da pessoa humana no vista, pela maioria dos autores, como um direito porque a
dignidade no nos conferida pelo ordenamento jurdico. Voc no tem dignidade porque a Constituio
diz que a dignidade um dos fundamentos da repblica federativa do Brasil. Ainda que ela no dissesse
nada, atributo que todo ser humano possui, independentemente de qualquer condio especfica (no
depende da nacionalidade, da origem, do sexo, de nada). Por mais baixo que seja o nvel de degradao
de um ser humano, ainda assim, ele possui dignidade que deve ser respeitada. O simples fato de a pessoa
ser um ser humano, ela tem dignidade.
A dignidade considerada como o nosso valor constitucional supremo. Ao ser consagrada como
fundamento da repblica, a doutrina (de vrios pases, inclusive) a v como o valor constitucional
supremo, o ncleo axiolgico da Constituio, aquele valor que vai informar toda interpretao
constitucional, aquele valor mais importante dentro da Constituio. A Constituio no tem hierarquia de
normas, mas h valores mais importantes do que outros. E nesta escala de valores, a dignidade est l no
topo. Isso tem relevncia, o fato de ela ser consagrada expressamente no texto constitucional.
Antes, a dignidade no era consagrada nas Constituies. Essa consagrao comeou a ocorrer
aps a II Guerra em virtude das experincias que ocorreram com o nazismo. Todas as Constituies hoje,
surgidas aps a II Guerra, consagram a dignidade. Inclusive as do leste europeu. Isso tem relevncia na
medida em que a dignidade deixa de ser um valor moral e passa a ser um valor jurdico. E isso tem
repercusso. Quando a CF diz que a dignidade fundamento do Estado, significa que o Estado existe para
o ser humano e no o ser humano para o Estado. o Estado que deve servir de meio para atender as
necessidades das pessoas e no as pessoas servirem de meio para atender s finalidades do Estado.
Qual seria a relao entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais?
121

Dignidade da pessoa humana o ncleo em torno do qual gravitam os direitos fundamentais.
Quando a CF consagra a dignidade como fundamento, no a confere como direito, est apenas
dizendo que um valor supremo. O que ela vai fazer proteger e promover essa dignidade. E de que
forma faz isso? Atravs dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais foram criados em razo da
dignidade, para que essa dignidade possa ser protegida e promovida. por isso que se ouve dizer que os
direitos fundamentais formam um sistema e tem um carter unitrio. Isso ocorre pelo fato de que todos
eles decorrem de um mesmo ncleo, que a dignidade da pessoa humana. ela que confere carter
sistmico e unitrio aos direitos fundamentais.
lgico que h direitos fundamentais que esto mais prximos da dignidade da pessoa humana e
outros esto mais distantes. Alguns autores falam em:
Derivaes de primeiro grau, que so as derivaes mais prximas como a liberdade e a
igualdade dois valores que esto diretamente ligados dignidade, a ponto de se
confundirem com ela em muitos caos. Se voc viola a igualdade ou a liberdade de
algum, voc viola a dignidade daquela pessoa.
Derivaes de segundo grau so os outros direitos fundamentais.
Mas todos eles, sem exceo, decorrem deste ncleo comum. E a vem o ponto mais importante.
Definir o que seja dignidade muito complexo e filosfico ( muito difcil). Mas o ns podemos
estabelecer e o que nos interessa, seriam as situaes em que esta dignidade seria violada. isso que
nos interessa. Se a dignidade est consagrada no art. 1, como um dos fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil, ainda que ela no seja um direito, dessa consagrao decorre alguma obrigao. Na
CF no tem nada que no tenha carter normativo. Se a dignidade est l consagrada como fundamento,
alguma norma vai decorrer disso.
A eu pergunto: a dignidade l consagrada como fundamento, um princpio, um postulado ou
uma regra? Que tipo de norma eu posso extrair dessa consagrao da dignidade como fundamento da
Repblica Federativa do Brasil. Isso foi questo de concurso: dignidade um princpio ou uma regra? O
que a dignidade?
A dignidade como Postulado Postulados normativos so normas de segundo grau que vo
ajudar na interpretao de outras normas. A dignidade da pessoa humana auxilia, orienta a interpretao
de outras normas no ordenamento? Sem dvida. Se ela o valor constitucional supremo o que vai
informar a interpretao de todas as normas, principalmente dos direitos fundamentais. Ento eu posso
dizer que a dignidade atua como postulado normativo, como um princpio instrumental.
Exemplo concreto: art. 5, caput, da CF:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
Se voc fizer uma interpretao literal desse artigo, vai chegar concluso de que os destinatrios
dos direitos a consagrados so s os brasileiros e estrangeiros aqui residentes. A Constituio no coloca
como destinatrios dos direitos individuais os estrangeiros no residentes no pas.
H autores, como Jos Afonso da Silva, que adotam o seguinte entendimento: quem pode invocar
os valores do art. 5 so s os brasileiros, tanto pessoas fsicas quanto jurdicas porque h direitos
fundamentais que se aplicam tambm a elas, e os estrangeiros, desde que residentes. Segundo JAS no
poderia invocar o art. 5, ele teria que recorrer a tratados internacionais de direitos humanos dos quais o
Brasil seja parte.
122

Esta interpretao literal feita por JAS no a majoritria da doutrina e nem aquela feita pelo
STF. Mas a gente tem que entender a razo para que haja a extenso aos estrangeiros no residentes j
que o texto da Constituio claro ao falar em estrangeiros residentes. O constituinte poderia ter falado
apenas estrangeiros. O que nos autoriza a fazer uma interpretao extensiva e entender a estrangeiros
no residentes a invocao do art. 5?
Os direitos do art. 5 so aqueles ligados liberdade e igualdade. Direitos de liberdade e
igualdade so derivaes de primeiro grau, derivaes diretas da dignidade da pessoa humana que
atributo que todo ser humano possui, independentemente de nacionalidade, origem, condio. Se a
liberdade e a igualdade so derivaes diretas dignidade da pessoa humana e se toda pessoa tem
dignidade, no podemos negar a determinados indivduos a invocao desse direito, mesmo que eles no
residam em nosso pas. Todos podero invocar esses direitos e, por isso, se faz uma interpretao
extensiva.
Vamos encontrar no STF mandado de segurana impetrado por no residente no pas. Habeas
corpus impetrado por estrangeiros no residentes no pas.
A dignidade como Princpio Vimos que a dignidade da pessoa humana atuou como postulado
normativo. Mas ser que eu posso dizer que ela tambm um princpio? Ser que princpio material? O
sentido mais comum, ao qual a dignidade referida no Brasil exatamente no sentido de princpio.
Princpio da dignidade da pessoas humana. Princpio uma norma que vai apontar um fim a ser
alcanado. Enquanto princpio, a dignidade da pessoa humana vai apontar uma diretriz de atuao para o
Estado, dizendo ao Estado que ele tem o dever de promover os meios necessrios para uma vida humana
digna.
Neste sentido de princpio que impe ao Estado um dever, a dignidade da pessoa humana costuma
ser associada ao chamado mnimo existencial. O mnimo existencial foi criado porque os direitos
fundamentais, principalmente os sociais, tem um problema de efetividade. Quanto mais voc amplia e
consagra formalmente os direitos sociais, maior o risco de que fiquem apenas no papel. Ento, o
mnimo existencial foi criado com a seguinte finalidade: ns vamos pegar entre os vrios direitos sociais
que a Constituio consagra, aquilo que seria o ncleo ao qual no se pode negar aplicao porque seriam
direitos mnimos necessrios existncia digna. Ento, com relao a esses direitos, o Estado no poderia
dar qualquer desculpa, como a reserva do possvel. Ele teria que implement-los.
Como poderamos definir o mnimo existencial?
Consiste no conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida humana digna.
E a surge um outro problema. Que conjunto seria esse? Quais seriam os direitos que estariam
dentro desse mnimo existencial? Ricardo Lobo Torres, que foi quem trouxe para o Brasil essa noo do
direito alemo disse que no existe um contedo especfico no mnimo existencial. Em cada poca e em
cada sociedade voc vai ter um contedo determinado. Dependendo da sociedade voc pode ter um
conjunto de bens que so dispensveis e outros que so indispensveis. Depende da sociedade, da poca,
do local. Para Ricardo Lobo Torres no h contedo especfico.
Esse entendimento cria uma contradio porque se voc tem um mnimo existencial para que um
ncleo de direitos tenha efetividade e voc diz que esse mnimo existencial no tem mnimo definido,
acaba entrando naquela questo de sem saber como definir. Eu prefiro um outro posicionamento que o
da professora Ana Paula de Barcellos. Ela define alguns direitos que considera componentes desse
mnimo existencial.
Quais seriam os direitos includos no mnimo existencial por Ana Paula de Barcellos?
Educao fundamental Lembrando que a educao fundamental obrigatria e gratuita
no um princpio. uma regra, apesar de ser um direito social. No um princpio que
o Estado vai ponderar, no um fim a ser alcanado. uma regra imposta ao Estado. O
ensino fundamental obrigatrio e gratuito. Se o Estado no cumprir, cabem as medidas
necessrias.
123

Sade J o direito sade um princpio. E a voc determinar at onde esse princpio
vai ser implementado um dos maiores problemas que temos hoje. Tanto que o Supremo
est fazendo uma srie de audincias pblicas para tentar estabelecer critrios com
relao ao direito sade. Que tipo de medicamentos deve fornecer, que tipo de
tratamento devem ser custeados pelo Estado, etc.
Assistncia social diferente da previdncia social. No caso da previdncia, a pessoa
paga um seguro mensalmente para, no caso de um infortnio ou aposentadoria, ter uma
contraprestao. Voc s recebe se contribui. Isso previdncia. Na assistncia, no. Ela
no depende de contribuio. Ela para pessoas que no tm sequer condio de
contribuir. para os mais carentes. Existe um benefcio da assistncia, chamado de
LOAS, que o Governo concede para os que, mesmo que nunca contriburam, tem
condio de miserabilidade (famlia cuja renda per capita seja inferior a do salrio
mnimo), se for incapaz ou idoso. Esse benefcio est ligado diretamente dignidade da
pessoa humana. Algum que no tem uma renda mnima no tem vida com dignidade.
Assistncia jurdica gratuita e Acesso ao Judicirio No adianta nada que dentro do
mnimo existencial est a educao, a sade e a assistncia se no h acesso ao Judicirio.
Se esse direitos no estiverem sendo respeitados pelo Estado, o indivduo tem que ter a
quem recorrer.
No sentido de princpio, a dignidade da pessoa humana diz isso: O Estado deve dispensar esses
meios indispensveis a uma vida humana com dignidade. Como falar em liberdade de escolha se a pessoa
no tem o que comer, que no tem educao, que no tem onde dormir. A liberdade dela no vai existir,
vai ser uma liberdade meramente formal.
A dignidade como Regra A dignidade um princpio, uma regra e um postulado. Uma norma
no precisa ser necessariamente s um princpio e uma regra. A dignidade como regra associada,
geralmente, frmula do Immanuel Kant. Ele foi talvez o principal filsofo que elaborou uma teoria
sobre a dignidade. Ele tem um livro chamado Fundamentao da Metafsica dos Costumes, que um
clssico no qual ele trata dessa questo. No sentido de regra, essa concepo do Kant chamada,
principalmente na Europa, de Frmula do Objeto. O que significa isso? A expresso que se utiliza para
denominar essa violao do objeto. Kant dizia que o que diferencia o ser humano dos demais seres que
ele possui dignidade. A dignidade violada quando o ser humano tratado, no como um fim em si
mesmo, mas como um meio para se atingir um determinado fim. Por isso, frmula do objeto. A dignidade
violada quando o ser humano tratado, no como um fim em si mesmo, mas como um meio (como um
objeto) para se atingir determinados fins. Sempre que o ser humano fosse tratado como um objeto, este
ser humano teria a dignidade violada.
O Tribunal Federal da Alemanha foi o que mais trabalhou com a dignidade em razo do passado
histrico que eles tm. Como o alemo no tem como se orgulhar do passado, ele busca a identidade dele
na Constituio, da a idia l desenvolvida de patriotismo constitucional. Mas tribunal alemo
constatou que ainda que o ser humano seja tratado como um meio, isso no significa, necessariamente,
que a dignidade daquele ser humano esteja sendo violada. H situaes em que o ser humano pode ser
tratado como um meio sem que haja, necessariamente, a violao sua dignidade. Exemplo: algumas
pessoas que no tinham o vrus voluntariamente se ofereceram para fazer o teste de HIV. Elas foram
tratadas como meio para se desenvolver uma vacina contra o HIV. Isso no significou que a dignidade
delas estivesse sendo violada. Agiram de forma altrusta. O Tribunal Alemo disse o seguinte: s vezes
no h que se falar em violao da dignidade que vai ocorrer quando alm dela ser tratada como objetivo,
esse tratamento fruto de uma expresso do desprezo por aquele ser humano. Ele tratado daquela
maneira em razo do desprezo que as pessoas tm com ele por conta de uma condio que ele possui. O
nazismo, por exemplo, havia leis rigorosas com relao a pesquisas com seres humanos, ss que eles
defendiam que ciganos e judeus eram inferiores e eram tratados com desprezo. Ento, o Tribunal Alemo
fez essa mitigao na frmula do objeto.
124

Exemplo clssico quando se fala em dignidade da pessoa humana violada: Caso ocorrido na
Frana. Algumas casas noturnas tinham como diverso fazer arremesso de anes. Essa atividade foi
considerada ofensiva dignidade da pessoa humana. O comissrio local, utilizando do poder de polcia,
considerou a atividade inconcebvel porque tratava pessoas como bala de canho numa atitude de
desprezo pela condio que aquelas pessoas ostentavam. Mandou fechar os estabelecimentos. Como
recurso, isso parou na corte de apelao francesa que determinou que fossem fechados. Recorreram os
donos dos estabelecimentos e recorreram os anes. Alegavam o seguinte: o que violava a dignidade deles,
no era participar daquela atividade, mas terem que ficar em casa, submetidos ao desemprego, solido.
Participar daquela atividade pelo menos estavam participando de um contexto, recebiam dinheiro eram,
de certa forma, artistas e podiam participar do convvio social. A corte entendeu que no, que aquela
atividade era ofensiva no s aos anes, mas aos seres humanos de uma forma geral e que no poderia ser
tolerada.
Alguns autores franceses levantam o seguinte questionamento: at que ponto uma autoridade
pblica tem o direito de dizer se a minha dignidade est ou no est sendo violada? Quem decide: a
pessoa ou a autoridade? Eu sempre vi a questo da seguinte forma: se o ano quer participar daquilo,
problema dele. No a autoridade que tem que dizer se ofensiva. Ele deveria, em razo da autonomia
da vontade, decidir o que conveniente para ele. Eu tinha essa viso, at que algum me disse o seguinte:
quando essas pessoas participam dessas atividades vexatrias (arremesso de anes, pnico na TV), todas
as pessoas que tm aquele problema acabam estigmatizadas. E isso certo.
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
Obs.: Terminamos a parte de teoria dos direitos fundamentais, agora vamos entrar na parte dos
direitos e garantias individuais.
Seria impossvel estudar todos os incisos do art. 5. Primeiro porque no teria muita utilidade,
segundo que levaramos muito tempo e terceiro porque muitos dos incisos vocs j estudam em outras
matrias. Para ficar com a coisa mais sistematizada e organizada, eu pego os valores do caput do art. 5 e
trabalho os incisos de acordo com os valores a que esto ligados.
Se vocs pegarem os 78 incisos do art. 5, na verdade, eles concretizam aqueles valores que esto
ali: inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Voc pode
associar cada um dos incisos a um desses valores. Ento, vamos trabalhar dessa forma.
1. INVIOLABILIDADE DO DIREITO VIDA (Art. 5, caput)

Magistratura/SP: Qual a dupla acepo do direito vida? Quais so as duas acepes que o
direito vida possui? Ele tem duas acepes:
1) Direito de permanecer vivo Segundo a Constituio, ningum tem o direito de tirar a vida
de outra pessoa. S o Estado, no caso de guerra declarada. Ento, o direito vida nessa primeira acepo
o de permanecer vivo. S que direito a vida no s o direito a sobreviver. O direito vida tem outra
acepo, uma acepo material que a seguinte:
2) Direito a uma vida digna Ento, ns devemos interpretar o art. 5 em conjunto com o art. 1,
III, que o que fala que a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da Repblica e com o art.
170, que fala que a ordem econmica tem por finalidade assegurar a todos uma existncia digna.
E a entra a questo da inviolabilidade do direito vida. O que isso? O direito vida tanto
inviolvel quanto irrenuncivel. Qual a diferena entre irrenunciabilidade e inviolabilidade? A
Constituio fala em inviolabilidade, que a proteo contra violao por parte de terceiros. A
inviolabilidade do direito vida protege esse direito para que as demais pessoas no o violem. A
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irrenunciabilidade do direito vida vai proteger o direito vida contra o prprio titular do direito e no
contra terceiros.
A doutrina costuma dizer que todos os direitos fundamentais so irrenunciveis. A
irrenunciabilidade uma caracterstica dos direitos fundamentais. S que temos que olhar essa definio
com um certo cuidado. Quando se diz que esses direitos so irrenunciveis significa que no se pode abrir
mo de forma definitiva desses direitos, mas voc pode deixar de exerce-los em alguns casos. Exemplo: o
direito de recorrer de uma deciso de uma certa deciso. Isso no significa que voc renunciou ao seu
direito fundamental ao recurso. Voc pode, em outros casos, se quiser, recorrer. Os participantes do Big
Brother renunciam ao direito privacidade temporariamente. Nenhum deles poderia ser objeto de
renncia definitiva.
A entram outras questes, como a eutansia. Sobre as testemunhas de Jeov que se recusam a
receber sangue, por exemplo, no h decises de tribunais superiores. O que vi at hoje foram decises de
TJs, sempre no sentido de que o direito vida pressupostos de todos os demais direitos e que as
religies no devem exterminar a vida e sim preserva-la e que o testemunha de Jeov no poderia abrir
mo do seu direito vida em nome da autonomia da vontade e da liberdade religiosa. Essas questes
devem ser vistas casuisticamente.
Questo do ABORTO
Quando a Constituio diz que o direito vida inviolvel, significa que necessariamente o
aborto tem que ser considerado um crime? Qual o principal argumento contrrio legalizao do
aborto? no sentido de que a vida humana comearia a partir da concepo (ou fecundao). o
entendimento das religies. Outros entendem que a partir de um momento posterior, que a nidao (7
a 10 dias da concepo), ou fixao do vulo ao tero. Para outros seriam no momento em que se forma o
sistema nervoso central, ou seja, por volta do 14 dia aps a concepo. Essa questo foi discutida no STF
(ADI 3510), mas nunca vai se chegar a um consenso sobre o momento porque ela tem etapas.
A proibio de insuficincia outro argumento contra a legalizao. Proibio de insuficincia no
seguinte sentido: qualquer medida que no fosse a criminalizao a partir da fecundao seria insuficiente
para proteger o direito vida. Para evitar que ocorra proteo inadequada e insuficiente, o aborto deveria
ser criminalizado.
Argumentos favorveis ao aborto:
O primeiro argumento usado em alguns pases, seriam os direitos fundamentais da gestante:
liberdade e o direito ao prprio corpo (j que o feto no conseguiria sobreviver fora do corpo da me, ela
teria direito de manter ou no aquela vida). Alguns poderiam dizer que ela tem liberdade para no
engravidar. E os favorveis contra-argumentam que no existe mtodo contraceptivo 100% seguro.
Mesmo aquelas mulheres que tomam as precaues necessrias correm o risco de engravidar.
Este argumento, de direitos fundamentais da gestante usado no Canad, que fala que a gestante
tem o direito fundamental ao aborto. Nos EUA o aborto no pode ser criminalizado no primeiro trimestre
(desde 1973). Na Alemanha o Tribunal Federal Constitucional diz que o direito vida comea com a
formao do sistema nervoso central, mas isso no significa que a proteo dada ao feto tem que ser no
sentido de criminalizar o aborto. O Estado tem que tomar medidas protetivas, mas no necessariamente a
criminalizao da conduta da gestante, tem que ser no sentido de proteger o feto e, ao mesmo tempo,
respeitar o direito fundamental da gestante.
O argumento trazido pelo Ministro da Sade no Brasil foi outro: ele props a legalizao por
questes de sade pblica. E o argumento usado na Frana, cuja legislao permite o aborto at a 12
semana por questes de sade pblica. Eles argumentam o seguinte: o fato de o aborto ser considerado
crime, no impede o aborto. Estima-se que sejam feitos no Brasil, por ano, 1 milho de abortos. O SUS
tem cerca de 220 mil atendimentos de complicaes decorrentes de aborto, seja provocado, seja
espontneo. Quando voc criminaliza, cria situao de igualdade porque quem tem condies financeiras,
vai fazer o procedimento de forma segura. A pessoa carente no vai ter como fazer esse procedimento
com segurana. Se a questo salvar vidas, ento, vamos permitir que todas faam de forma segura. o
argumento da sade pblica.
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O Estado brasileiro no tem dinheiro nem para cuidar questes bsicas de sade, como
proporcionar isso de forma segura e adequada? Mas o SUS gasta 35 milhes por ano com complicaes
decorrentes do aborto. Se o aborto fosse legalizado, o custo seria dez vezes menor. Se se fizesse o
procedimento preventivo. A questo complexa e cada um tem o seu posicionamento moral, religioso.
Mas essas questes no podem ser decididas com base em critrios religiosos. O Estado at pode
criminalizar o aborto, mas via argumento racionalmente justificvel.
ADI 3510 STF discutiu a lei de bio-segurana (pesquisas com clulas-tronco embrionrias) se
seria constitucional ou no. A deciso foi dada por seis votos a cinco. Seis foram favorveis. Cinco
entenderam que a lei era constitucional, mas estabeleceram uma srie de restries que classificaram
como interpretao conforme a constituio. O voto do relator tem um trecho que relevante de vocs
conhecerem, mas que no pode ser entendido como um posicionamento do Supremo do incio do direito
vida. Carlos Ayres Brito disse o seguinte: A inviolabilidade do direito vida ocorre aps o nascimento
quando o indivduo passa a ser dotado de personalidade (art. 2, do Cdigo Civil). Ele est dizendo o
seguinte: que quando a Constituio fala que o direito vida inviolvel, ela est protegendo o direito
vida aps o momento que a pessoa sobreviveu ao parto, e no vida intra-uterina. Ele no est dizendo
que a vida intra-uterina no merece proteo constitucional, mas est dizendo que inviolabilidade aps o
nascimento. Eu no concordo com esse argumento. Acho que a inviolabilidade ocorre antes do
nascimento, o que no significa que no possam existir outros valores ou outros direitos que justifiquem
uma restrio ao direito vida. A questo a seria de ponderar, se se justifica ou no uma restrio naquele
caso, se se justifica ou no criminalizar a conduta da gestante.
A ADPF n. 54
Essa ADPF foi proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na rea da Sade. O STF
ainda no julgou o mrito. Houve apenas a concesso da medida cautelar pelo Ministro Marco Aurlio, s
que essa medida cautelar foi cassada pelo Pleno do STF.
Vamos ver porque foi cassada. Nas aes de controle concentrado (ADI, ADC, ADPF), em regra,
quem concede a medida cautelar no o relator. Ela deve ser concedida pelo Pleno do tribunal. Essa a
regra. S excepcionalmente pode ser concedida pelo relator (durante o recesso, as frias ou diante de um
perigo de grave leso). Assim, a cautelar na referida ADPF deveria ter sido medida concedida pelo
Plenrio e no pelo relator. Mas o Min. Marco Aurlio achou que a medida era de extrema urgncia e
acabou concedendo a medida cautelar neste caso.
Por que o Plenrio cassou? O principal motivo no foi nem o mrito da questo em si, mas
porque entendeu que a questo era demasiadamente importante para que apenas um ministro decidisse.
Houve a concesso da medida cautelar autorizando o aborto pelo Ministro Marco Aurlio e, logo em
seguida o Plenrio do STF cassou a cautelar.
A questo no foi julgada no mrito, mas essa questo j vem sendo cobrada em algumas provas
de concurso pblico. Ento, a gente vai ver aqui quais so os trs principais argumentos que a
Confederao Nacional dos Trabalhadores na rea da Sade sustenta para que o aborto no seja
considerado crime:
1 Argumento: Antecipao teraputica do parto no aborto (atipicidade da
conduta)
Segundo a Confederao Nacional dos Trabalhadores na rea da Sade, o crime de aborto visa a
tutelar um bem jurdico que a vida e, no caso da acrania, a morte um acontecimento certo e inevitvel
que decorre exatamente desse problema. Ele falece logo aps o parto. O que se sustenta que a morte no
decorre necessariamente do aborto. O que se faz uma antecipao teraputica que necessariamente ir
ocorrer aps o nascimento. Um dos argumentos que se utiliza para se sustentar que neste caso no haveria
crime aborto, pois no haveria vida em sentido jurdico a ser tutelado, a Lei 9434/97.
No ordenamento brasileiro no h norma jurdica dizendo a partir de que momento comea a vida
humana. Mas a lei 9434 diz quando termina a vida humana em termos jurdicos: quando se d a morte
127

enceflica. Ento, a vida, em termos jurdicos, terminaria com a morte enceflica. E a a Confederao
argumenta que se no h norma fixando o incio da vida humana, mas fixando quando ela termina, que
com a morte enceflica, a contrario sensu, se a vida termina com a morte enceflica, ela s comea com a
formao do sistema nervoso central. No caso da acrania, isso no acontece. O sistema nervoso no chega
a se formar, h apenas vestgio de massa enceflica. Ou seja, em termos estritamente jurdicos (no em
termos morais, filosficos, religiosos), no haveria o bem da vida a ser tutelado porque no haveria
formao de vida humana nos termos consagrados no nosso ordenamento.
um argumento interessante porque o prprio Ministro Carlos Ayres usou esse argumento.
Parece que um argumento que o supremo tende a aceitar, de que a vida humana comearia a partir da
formao do sistema nervoso central. Esse argumento foi adotado por Carlos Britto na ADI 3510, que
trata da pesquisa com clulas-tronco embrionrias.
Portanto, esse o primeiro argumento: antecipao teraputica do parto no aborto, mas
conduta atpica, j que no haveria vida em sentido jurdico a ser preservada.
2 Argumento: Ainda que fosse considerada aborto, essa conduta no seria punvel
segundo a Interpretao Evolutiva do Cdigo Penal.
H no Cdigo Penal, no art. 128, duas excludentes de punibilidade no caso do aborto. No inciso I,
temos o chamado aborto teraputico, ou aborto necessrio. No inciso II, temos a hiptese conhecida como
aborto sentimental:
Art. 128, I, CP Aborto teraputico A m-formao do feto coloca em risco a vida da
gestante (o aborto no criminoso nesse caso). Fcil entender: coliso entre dois direitos:
vida do feto e vida da gestante de quem no se pode exigir o sacrifcio da prpria vida
em proveito do feto. No deixa de ser um estado de necessidade. excludente de
antijuridicidade (estado de necessidade), e no de punibilidade. hiptese mais simples.
Art. 128, II, CP Aborto sentimental objeto de controvrsia. O sentimental aquele
que pode ocorrer quando a gravidez decorrente de estupro e o CP admite que a mulher
realize o aborto.
O legislador ponderou, de uma lado a vida do feto e, do outro lado ele colocou, segundo a
jurisprudncia, a liberdade sexual da me e a dignidade da pessoa humana da me. A mulher no poderia
ser obrigada a gerar um filho fruto de violncia sexual e olhar para ele o resto da vida, seria tortura
psicolgica. Se a mulher tiver condies psicolgicas de conviver com isso problema dela. Mas o
prprio legislador disse que, nesse caso, no se pode punir.
H alguns juzes que dizem que esse dispositivo no foi recepcionado pela CF/88. Prova no RJ
(MP ou Magistratura) perguntou isso. As pessoas que fizeram a prova entenderam que o examinador
estava querendo dizer que no havia sido recepcionado. Pela correo parece que foi isso mesmo. Esse
entendimento, contudo, minoritrio. A maioria entende como integralmente recepcionado, nas duas
hipteses, tanto no teraputico quanto no sentimental.
O segundo argumento diz o seguinte: Quando o Cdigo Penal foi feito, na sua parte especial, em
1940, no havia os meios tcnicos e cientficos, para se determinar com preciso a hiptese de acrania. Se
ns considerarmos que essa hiptese de aborto, devemos coloc-la como hiptese de no punibilidade
ao lado do aborto teraputico e do sentimental. Ainda que fosse considerado aborto, no seria punvel.
Observem aqui a questo interessante que surge com este entendimento: Se o STF considerar que
esta hiptese seria terceira hiptese de excludente de punibilidade do aborto, ser que ele estaria
legislando? Essa questo foi levantada na ADPF. Houve uma questo de ordem levantada nesse sentido. A
questo de ordem foi resolvida por sete votos a quatro. Sete ministros entenderam que no estariam
legislando, mas apenas fazendo uma interpretao conforme a Constituio. Os outros quatro entenderam
que, no que o Supremo estaria atuando como legislador positivo.
128

3 Argumento: Dignidade da pessoa humana, analogia tortura, interpretao
conforme a Constituio.
Voc obrigar a gestante a gerar por nove meses um feto com a certeza de que no sobreviver
uma violao de ambas as vertentes da dignidade da pessoa humana, tanto da dignidade no seu aspecto
fsico, como no seu aspecto psicolgico. No seu aspecto fsico, seria violao da dignidade da pessoa
humana porque h um srio risco de morte intrauterina a colocar em risco a prpria vida da gestante. No
aspecto psicolgico, seria uma espcie de tortura voc obrigar uma mulher a gerar por nove meses um
feto invivel.
Nesse contexto, existe uma expresso da filosofia que Roberto Barroso comenta que o chamado
desacordo moral razovel. Ele ajuda a resolver vrias questes difceis de serem resolvidas. O que seria
o desacordo moral razovel? Ocorre quando no existe consenso entre posies racionalmente
defensveis. H argumentos a favor e contra defensveis moral e racionalmente. E qual deve ser a posio
dos Poderes Pblicos diante de um desacordo moral razovel? Deve ser o de no impor condutas
externas. O papel do Estado, nesses casos, deve ser o de no impor condutas externas imperativas. Se, h
argumentos moral e racionalmente defensveis dos dois lados, o papel do Estado deve ser o de no se
intrometer. Ele deve deixar que a pessoa decida de acordo com a sua conscincia. No o Estado que vai
dizer se o mais correto fazer o aborto ou deixar de fazer o aborto. a viso moral de cada um que deve
determinar isso.
Esses ento, so os argumentos favorveis colocados na ADPF 54. Os argumentos contrrios so
os mesmos que os colocados para o aborto, ento no vou repetir aqui.
Vamos agora falar de um aspecto que est diretamente ligado ao direito vida, que o direito
privacidade.
1.1 DIREITO PRIVACIDADE (Art. 5, X)
Como no existe consenso terminolgico na doutrina e na jurisprudncia sobre privacidade,
vamos falar de direito privacidade no seguinte sentido: vamos entender que o direito a privacidade um
gnero dentro do qual vamos trabalhar com quatro subespcies:
a)
b)
c)
d)
Intimidade
Vida Privada
Honra
Imagem
O art. 5, X, assegura indenizao, por danos materiais ou morais, quando houver violao a esse
direito:
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano
material ou moral decorrente de sua violao;
Observe que a CF fala que esses direitos so inviolveis. Mas ns vimos que no h direitos
absolutos. Em algumas situaes, poder haver uma restrio a estes direitos e isso que vamos analisar.
Em que hipteses, mesmo havendo uma certa violao a esses direitos, essas violaes so consideradas
legtimas.
Vamos trabalhar com uma teoria desenvolvida no direito alemo, chamada Teoria das Esferas.
Essa teoria trabalha da seguinte forma: quanto mais prxima das opes dessa pessoa estiverem as
esferas, maior vai ser a proteo dada a essa esfera. Quanto mais prxima do indivduo, maior ser a
proteo dada a ela.
129

A esfera mais prxima do indivduo, seria a esfera da intimidade: confidncias, segredos pessoais,
anotaes de um dirio. As informaes de um dirio no fazem parte da vida privada. So sigilosas.
Esses segredos fazem parte da intimidade da pessoa.
A segunda esfera, seria a esfera da vida privada que compreende os momentos em que a pessoa
compartilha com outras mais prximas (aniversrios de um amigo, ambiente de trabalho, clube recreativo,
ambiente domstico). At pessoas pblicas devem ter proteo vida privada. Filmar o Lula jogando bola
violar sua vida privada. No poderia haver a divulgao da imagem. No so momentos de segredo,
nem de confidncia, mas que voc no quer expor ao pblico de forma geral.
A terceira esfera da publicidade, que j no teria essa proteo constitucional. Quem faz parte
da esfera da publicidade? Alguns exemplos: A pessoa que participa de passeada na cidade reivindicando
direito, ao estar ali, naquele evento pblico, no pode alegar direito vida privada. Ali, ela est
renunciando temporariamente sua privacidade. Se algum a fotografa naquele evento ou em outro
evento cultural, artstico, histrico ou de interesse pblico, e publica, houve uma restrio legtima porque
aquilo no faz parte da intimidade daquela pessoa. Informaes contidas em processo judicial. Qualquer
informao que faa parte de um processo judicial, se esse processo no tramita em segredo de justia,
no se pode alegar que a divulgao dessa informao viola a intimidade porque os atos processuais so
pblicos. O jornalista pode divulgar informaes de processos judiciais, informaes que caram no
domnio pblico, fatos que acontecem em locais abertos ao pblico, so o mesmo exemplo.
Um outro esclarecimento importante que o prprio STJ faz confuso com relao honra e a
imagem das pessoas. A CF trata o direito honra e o direito imagem de forma autnoma. possvel
haver uma violao imagem e no necessariamente honra da pessoa. Ainda que se entenda que no h
violao honra, existe um direito imagem. Uma pessoa pblica no pode ter sua imagem estampada
em uma propaganda, isso viola o direito imagem se ela no autorizou a utilizao dessa imagem, ainda
que seja propaganda que a eleve. Se no autorizou, haveria o uso indevido. Nem toda violao do direito
imagem precisa ser proteo ao direito honra. So direitos autnomos.
Existem determinadas restries ao direito imagem que so legtimas. Em acontecimento de
interesse pblico, como uma enchente, um desabamento, um acidente, a pessoa no pode alegar direito
privacidade ou imagem para que no seja filmada porque h interesse pblico quela informao.
Imagens captadas por radar eletrnico so consideradas captaes legtimas e no ferem o direito
imagem.
Cmeras de segurana So restries legtimas ao direito imagem. So gravaes legtimas. O
que se protege nesse caso, o uso sem justa causa. pegar uma cmera no momento de intimidade e
divulgar sem justa causa. Isso no pode.
Feitos esses esclarecimentos vamos quilo que realmente cai em concurso e falar de trs situaes
que as pessoas s vezes confundem, e analisar quando sero legtimas e quando no:
Gravao clandestina
Quebra de sigilo
Interceptao telefnica
Gravao Clandestina
Consiste em uma gravao ambiental pessoal ou telefnica feita por um dos interlocutores sem
o conhecimento dos demais.
A situao a seguinte:
Gravao ambiental colocada uma cmera escondida no ambiente. Uma delas sabe o que
est acontecendo.
130

Gravao pessoal Algum leva um gravador no bolso e grava a conversa sem que a outra
pessoa saiba.
Gravao telefnica Uma pessoa liga para outra e grava a conversa sem que o outro saiba.
Essas gravaes so clandestinas porque so feitas sem o conhecimento da outra pessoa. Agora,
no significa (e prestem bastante ateno nisso) que toda gravao clandestina ilcita. H gravaes que,
mesmo feitas clandestinamente, no so consideradas ilcitas.
Quando uma gravao feita clandestinamente no ser considerada ilcita? Vamos usar o conceito
aberto e tentar concretiz-lo com a jurisprudncia do Supremo.
Uma gravao clandestina ser admitida como prova no processo quando houver justa causa.
H situaes em que o uso como prova de uma gravao clandestina ser admitida. Lembrem-se que
trabalhamos aqui nos direitos fundamentais, na maioria das vezes, com princpios e no com regras. E os
princpios tem que ser ponderados diante do caso concreto e diante de outros princpios envolvidos. No
caso concreto, outros princpios, outros valores justificam uma restrio ao direito de privacidade.
Em que casos, a jurisprudncia do Supremo j sedimentou o entendimento de que h uma
restrio legtima ao direito de publicidade?
1 Hiptese de justa causa para o uso da gravao clandestina - Gravao utilizada
pelo ru no processo penal. Essa uma hiptese pacfica porque h coliso de direitos
fundamentais que pode ser resolvida de forma simples: de um lado o direito privacidade
da pessoa que teve sua conversa gravada sem o consentimento e do outro o direito
liberdade do ru e o direito ampla defesa. Nesta ponderao privacidade X liberdade e
ampla dessas, essas ltimas tm um peso maior, admitindo-se a gravao.
2 Hiptese de justa causa para o uso da gravao clandestina - Gravao feita em
legtima defesa. O que seria isso? aquela gravao que a vtima faz em face de um
sequestrador, de um chantagista, de um estelionatrio. Se so feitas em legtima defesa,
h excludente de atipicidade. A gravao, neste caso, ser lcita. H uma justa causa para
que ela seja feita e utilizada.
3 Hiptese de justa causa para o uso da gravao clandestina - Gravao feita contra
agentes pblicos. A ponderao aqui vai ser feita com o art. 37, da CF. A ponderao que
o STF faz nesse caso, a seguinte: Direito privacidade vs. Princpios da moralidade e
publicidade dos atos da Administrao Pblica. A moralidade a publicidade tm, neste
caso, peso maior. Esse no o raciocnio mais correto par a questo. A meu ver, os atos
administrativos no fazem parte da esfera intimidade e nem da vida privada. Os atos
administrativos so pautados no princpio da publicidade e, na verdade, estariam fora da
privacidade. Estariam, na verdade, na publicidade e no haveria, sequer, uma coliso
neste caso. No d para dizer que a privacidade dele foi violada ao praticar um ato
administrativo, pautado pela publicidade.
4 Hiptese de justa causa para o uso da gravao clandestina - Gravao feita para
documentar uma conversa para futuramente utiliz-la como prova (direito de
defesa). O STF tem considerado como justa causa a gravao de conversa para
documentar determinado assunto e, futuramente, caso haja uma negativa da outra parte,
essa gravao possa ser usada como prova. O Supremo tem entendido que h justa causa
na gravao feita com fim de documentar conversa a ser eventualmente usada no futuro
como meio de prova.
Enfermeira agredindo idoso cego e surdo na TV. Sem dvida que uma gravao feita por essas
cmeras so legtimas, ainda que o outro no saiba porque so meios de proteo legtima. E o uso como
meio de prova, pode ser usado? Claro. A bab, a enfermeira, no pode dizer que a intimidade dela foi
violada com a gravao dessas imagens. Questo mais complexa :
131

Pode haver a divulgao dessas imagens na televiso? Eu no vejo nenhum tipo de motivo
razovel que no justifique a exibio. Nesse caso, a divulgao das imagens tm um grade interesse
pblico, que alertar a populao para esse tipo de conduta e as pessoas tomem as precaues
necessrias. O interesse pblico em saber que aquilo existe e tomar as providncias justificam-se as
exibies das imagens.
So, pois, quatro hipteses em que o STF aceita como meio de prova a gravao clandestina. Isso
significa que no h outros meios? De forma alguma. Mas essas so hipteses fticas em que j houve
uma ponderao por parte do STF e so aceitas.
Quebra de Sigilo
Normalmente envolve:
Sigilo Bancrio
Sigilo Fiscal
Sigilo de Dados
Sigilo Telefnico
So, basicamente, esses quatro sigilos que so os protegidos contra quebra. A quebra do sigilo a
que envolve maiores controvrsias. H Ministros que entendem que a quebra estaria protegida pelo art.
5, X, outros ministros entendem que a quebra estria protegida pelo art. 5, XII e outros, como Francisco
Resek (que j se aposentou) que entendia que no havia proteo constitucional contra a quebra do sigilo
bancrio, por exemplo. Segundo ele, a proteo apenas infraconstitucional. Vamos analisar o que seriam
esses sigilos.
Sigilo bancrio Envolve as informaes bancrias de determinada pessoa. o acesso aos dados
da conta bancria que se protege. Dados bancrios fazem parte da intimidade de algum? No. No fazem
parte da intimidade porque, se fizessem, estariam sido violados a todo instante por seu gerente de banco,
por exemplo. As pessoas do banco, geralmente, tm acesso sua conta bancria. Ela no faz parte da
intimidade, mas faz parte da vida privada porque no podem ser divulgadas para qualquer pessoa. O que
faria parte da intimidade seria algum ter acesso seguinte informao: Voc fez uma transferncia para
determinada empresa que fornece determinados medicamentos que so utilizados por pessoas que tm
determinados problemas. Este tipo de informao pode violar a intimidade. Agora, quanto voc tem na
conta, quanto foi depositado, quanto voc transferiu, so dados, so nmeros. Faz parte da vida privada.
No podem ser divulgados, mas no fazem parte da intimidade.
Sigilo Fiscal Declarao de IR faz parte da intimidade de algum? Tambm no. Voc tem que
declarar o seu imposto de renda. Assim que voc passar no concurso voc vai ter que declarar, no s para
a receita, mas tambm para o rgo que voc trabalha. Ento, isso no faz parte da intimidade de
ningum.
Caso italiano O ministro da economia mandou divulgar na internet todas as declaraes dos
contribuintes. Isso causou estardalhao. O governo mandou retirar, mas os jornais j tinham captado
aqueles dados e divulgaram a declarao de renda das pessoas famosas na primeira pgina. Neste caso, a
divulgao no devida. violao indevida da privacidade das pessoas.
Sigilo de Dados informaes contidas no computador, no pendrive, no cd.
Sigilo telefnico (ou sigilo de dados telefnicos) Dados telefnicos so os registros das
ligaes telefnicas. o histrico das ligaes feitas por uma pessoa. Sigilo, telefnico, no tem nada a
ver com o contedo do dilogo. No se sabe o que foi dito. S se sabe que uma pessoa ligou para a outra,
do telefone A para o telefone B, no dia tal, na hora tal e que tal ligao durou tantos minutos. Houve
violao da privacidade, mas no to profunda quanto a da interceptao telefnica.
O delegado pode requisitar ao juiz que pea operadora de telefonia celular o registro das
ligaes do suspeito de um assassinato para poder investigar mais profundamente.
132

Quem pode, legitimamente, solicitar a quebra desses sigilos? Quando eu digo isso, significa que
ela pode diretamente solicitar a quebra, no precisando pedir ao juiz. importante no confundir. A
autoridade policial no pode diretamente, mas pode pedir ao juiz e quem quebra o juiz. Quem pode,
diretamente, quebrar esses sigilos?
O juiz pode determinar de forma fundamentada a quebra de todos esses sigilos.
CPI pode determinar? Art. 58, 3, que fala que a CPI tem poder de investigao prprio de
autoridade judicial.
3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero
poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de
outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas
pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou
separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros,
para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas
concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que
promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
Ento, a CPI, para fazer a investigao parlamentar, pode usar alguns poderes que so prprios
dos magistrados. Dentre esses poderes que so atribudos CPI, est a quebra de sigilo. A CPI pode
determinar a quebra de sigilo bancrio, de sigilo fiscal, de sigilo de dados e quebra de sigilo telefnico.
Ela no pode determinar (veremos depois) interceptao telefnica.
E se fosse CPI estadual? A Assemblia Legislativa de um Estado pode criar CPI. Admite-se
quebra de sigilo bancrio (estou falando em sigilo bancrio porque foi o que o STF decidiu) por CPI
estadual? H deciso do STF (vou colocar no material) proferida na ao cvel originria n. 730 e o tema
discutido foi exatamente esse: Se CPI estadual poderia determinar quebra de sigilo bancrio. A deciso foi
bastante apertada: Por seis votos a cinco, o Supremo entendeu que SIM, admitindo quebra de sigilo
bancrio por CPI estadual.
Abrindo um parntesis para analisar especificamente a questo de CPI municipal.
Pode uma Cmara Municipal criar uma CPI? Nessa ao cvel originria, apesar de no ser tido o
objeto discutido, incidentalmente, cinco ministros acabaram discutindo a questo. Isso que eu vou colocar
aqui no uma deciso do Supremo. Foram algumas colocaes trazidas por alguns ministros dentro
daquela deciso. Dois ministros entenderam que Municpio no poderia criar CPI ao seguinte argumento:
No existe poder Judicirio Municipal. Como a CPI tem poderes de investigao prprios de autoridade
judicial, e no havendo Judicirio Municipal, no poderia ser criada CPI no mbito do Municpio. Trs
ministros disseram que sim, em razo do princpio da simetria. Esse segundo entendimento, me parece,
o mais correto. A CPI instrumento de investigao importantssimo e de defesa das minorias. A CPI no
tem s poderes de investigao das autoridades judicirias. Ela tem outros poderes. Veja que a prpria CF
fala que,alm dos poderes de investigao, pode ter outros, previstos no regimento interno (vide 3, art.
58, retro).
Agora, uma CPI municipal pode quebrar sigilo? Neste particular, os cinco que falaram do tema
foram unnimes. Quebrar sigilo bancrio, a CPI municipal no pode, porque ela pode ter outros poderes,
mas no poderes de autoridades judicirias. No que tange aos poderes prprios das autoridades
judicirias, no poderia. Exemplo: CPI pode determinar conduo coercitiva, mas no CPI municipal.
CPI em Juiz de Fora No tinha o poder de obrigar as pessoas a depor. Se intimada a pessoa no
fosse, ela solicitava autoridade judicial competente. Nada impede que ela solicite ao juiz que o faa.
Ministrio Pblico pode requisitar diretamente informaes bancrias sobre algum a uma
instituio bancria? Segundo o STF, no. O MP no pode requisitar diretamente informaes bancrias.
Esta a regra. Existe uma deciso do Supremo que uma exceo que confirma essa regra. Teve um caso
em que o BB fez um emprstimo de dinheiro do errio pblico. O MP requereu informaes e o Banco do
Brasil recusou, dizendo que estava protegido pelo sigilo bancrio. O MP recorreu ao Judicirio. Neste
133

caso, o SFT entendeu o seguinte: Como o Banco do Brasil sociedade de economia mista, e como o
dinheiro envolvido era dinheiro pblico, o Banco no poderia negar as informaes requeridas pelo MP.
Se nesse caso no se pode negar, porque nos outros casos, se poderia, exigindo a necessidade de se
solicitar ao juiz. Ele no pode diretamente requisitar, salvo se houve dinheiro pblico envolvido. H
provas de MP que podem adotar entendimento contrrio.
Alm do Ministrio Pblico, Tribunal de Contas pode determinar quebra de sigilo? Segundo o
STF, no. Nem o MP, nem o TC.
H duas leis que tm causado polmica e tm sido objeto de vrias ADI's no STF: A LC 104/01 e
a 105/01. Essas leis, em um de seus dispositivos, permitem que autoridade fazendria, que autoridade
administrativa, possa ter acesso s informaes bancrias. Para fins de comparao com a declarao de
IR (se houve fraude, se no houve). O STF est analisando. No h deciso de mrito, nem cautelar. As
leis, ento, por enquanto, so vlidas. Se perguntarem se pode uma autoridade fazendria, de acordo com
a lei, ter acesso a dados, a resposta : pode. Numa prova subjetiva, possvel trazer os argumentos de que
autoridade administrativa no deveria ter acesso porque seria uma intromisso indevida ao direito de
privacidade. O Supremo sempre disse que autoridade administrativa no pode quebrar sigilo, mas no
tinha nenhuma lei especfica autorizando isso. Agora existe essa lei.
Quando a lei permite que algumas autoridades fazendrias tenham acesso a contas bancrias, no
qualquer pessoa da Receita Federal que pode ter acesso, no qualquer analista, nem qualquer tcnico.
A lei diz que a pessoa que tem acesso aos dados tem que ter motivo justificado e est obrigada a manter o
sigilo desses dados, sob pena de responsabilidade. As pessoas que tem esse acesso, segundo a
regulamentao da lei, no so quaisquer fiscais. Da ltima vez que li esse regulamento, apenas 30
pessoas, no Brasil todo tinham essa senha. Ento, existe uma preocupao com o sigilo da informao e
com a finalidade. No algo escancarado.
Interceptao das Comunicaes
O art. 5, XII diz o seguinte:
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das

comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas,
salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a
lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal;
Vamos analisar apenas as trs mais importantes que so:
Correspondncia
Dados e
Interceptao Telefnica
Interceptao das comunicaes no se confunde com quebra de sigilo e nem com gravao
clandestina.
Interceptao das comunicaes consiste na intromisso por parte de terceiros em uma
comunicao.
Na gravao clandestina h duas pessoas: A e B e um deles grava a conversa sem que o outro
interlocutor saiba. Na interceptao diferente. Um terceiro, que no faz parte dessa comunicao se
intromete. Ou interceptando a comunicao (correspondncia) ou grampeando telefone. Essa
134

interceptao pode ser sem o conhecimento dos interlocutores ou com o conhecimento de apenas um
deles.
Neste caso, vocs podem perceber que o que est protegido no apenas o contedo da
comunicao, mas a liberdade da comunicao. Segundo o Supremo o que esse dispositivo est
protegendo a liberdade de comunicao. Por que importante saber esse entendimento do Supremo? Eu
leio uma matria na Folha, recorto o jornal e mando para um amigo que mora em outro Estado. Antes de
chegar, algum intercepta. Nesse caso, h violao do art. 5, XII? O contedo da correspondncia
sigiloso? Ao jornal, qualquer um poderia ter tido acesso. Mas isso violar o art. 5, XII? Sim porque
houve uma interferncia na liberdade de comunicao. Ento, o art. 5, XII foi violado. A violao desse
dispositivo no passa, necessariamente por violao de privacidade. Mesmo que o contedo no seja
sigiloso, a comunicao estaria protegida pelo dispositivo.
Correspondncia H situaes em que o Supremo tem admitido que uma correspondncia seja
interceptada. Quais seriam essas situaes, ou seja, que mesmo o sigilo de correspondncia sendo
inviolado poderia haver uma legtima interceptao ou intromisso nessa comunicao?
1 Caso Se a correspondncia estiver sendo utilizada para prticas ilcitas. Se o presidirio, por
exemplo, a usa como meio para praticar crimes, essa correspondncia poderia ser violada. O STF diz que
a inviolabilidade do contedo epistolar no pode servir de cunho protetivo para salvaguardar prticas
ilcitas. Ento, se a carta usada para prticas ilcitas, poderia ser violada.
2 Caso Questes de segurana pblica. O Supremo tem admitido, por exemplo, que uma
administrao penitenciria possa violar a correspondncia do preso em determinadas situaes. Isso no
deve ser a regra. Violao de correspondncia do presidirio no permitida em regra, mas
excepcionalmente admite-se a violao por questes de segurana pblica.
3 Caso Hiptese de outros princpios constitucionais justificarem essa violao e a teramos
que fazer a ponderao em cada caso especfico com outros princpios. Uma correspondncia na qual haja
suspeita de conter material explosivo, ou substancia que coloque em risco a integridade das pessoas.
lgico que aquela correspondncia pode ser interceptada de forma legtima.
Alm desses casos, h duas situaes extraordinrias, que a prpria Constituio prev onde a
restrio ao sigilo de correspondncia deve se considerar legtima. No caso, o Estado de Defesa: art. 136,
1, I, b, da CF e tambm no caso de Estado de Stio: art. 139, III. Durante o Estado de Defesa ou
Estado de Stio tambm poder haver uma restrio legtima inviolabilidade do sigilo de
correspondncia.
Dados Antes de 1988, no tinha previso constitucional para a proteo ao sigilo de dados. E h
divergncia sobre que dados estariam protegidos. H autores como Trcio Sampaio Ferraz Jr. e Manoel
Gonalves Ferreira Filho que sustentam que esses dados protegidos no art. 5, XII, seriam apenas dados
de informtica. No seriam quaisquer dados. Eu, sinceramente, no vejo razo para restringir. Um dos
princpios que informam os direitos fundamentais o princpio da mxima efetividade, ento, eu acho
que a proteo deva ser abrangida e no restringida.
O STF diz o seguinte: O que o art. 5, XII protege no so os dados em si, mas apenas a sua
comunicao.
O Supremo diz que como o dispositivo protege a liberdade de comunicao, ele no est
protegendo o dado em si. Se, por exemplo, uma empresa tem um computador com determinados dados
que foram transmitidos, a apreenso do computador no seria uma interceptao porque, neste caso, a
liberdade de informao que est protegida, no os dados. Eu discordo porque quando a CF fala em sigilo
dos dados ela quer proteger a liberdade de comunicao e os dados em si. Mas ainda que no se entender
dessa forma, vocs tem que raciocinar da seguinte maneira: O art. 15, XII, protege a comunicao dos
dados, mas se esses dados tiverem um carter ntimo ou se forem relacionados vida privada, a a
proteo do art. 5, X.
135

Interceptao das Comunicaes Telefnicas o chamado grampo telefnico. Ocorre quando
a conversa interceptada por um terceiro.
Quais so os requisitos que a Constituio exige para que uma interceptao telefnica seja
considerada legtima? So trs:
1 Requisito: S pode haver interceptao telefnica se for por ordem judicial.
2 requisito: S pode haver interceptao telefnica nas hipteses previstas em lei. E a lei que
regulamenta essa hiptese a Lei 9296/96. Antes dessa lei, a interceptao no poderia
ocorrer porque dependia de regulamentao. S era permitida em casos excepcionalssimos.
3 Requisito: S pode haver interceptao para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal.
Ordem Judicial
O STF formulou uma clusula chamada clusula da reserva de jurisdio. Pelo nome, vocs j
podem deduzir o que seja. Lembra da clusula da reserva de plenrio? A declarao da declarao de
inconstitucionalidade no mbito dos tribunais reservada ao plenrio. Por isso, chama reserva de
plenrio. Aqui, o raciocnio o mesmo. Determinadas matrias so reservadas apenas ao poder Judicirio.
S ele pode tomar aquela medida. Nenhum outro rgo tem aquela legitimidade. Por isso diz-se reserva
de jurisdio. E que medidas so essas reservadas ao Judicirio que a CF expressamente diz que cabe ao
Judicirio tomar.
Conceito de clusula da reserva de jurisdio: Abrangem as medidas nas quais cabe ao
Judicirio dar, no apenas a ltima palavra, mas tambm a primeira sobre o assunto.
Determinadas matrias somente podem ser tratadas pelo Judicirio. Matrias que a Constituio
expressamente reservou ao Judicirio. Nenhum outro Poder, nem MP, nem autoridade judicial, autoridade
administrativa Tribunal de Contas e nem mesmo CPI podem tratar desses temas. Quais so as medidas
reservadas reserva de jurisdio?
Interceptao telefnica Art. 5, XII (CPI no pode determinar interceptao

telefnica).
Inviolabilidade de domiclio art. 5, XI (salvo flagrante delito ou durante o dia por

determinao judicial).
Priso, salvo flagrante delito Art. 5, LXI. (ningum ser preso seno em flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente).
Quando a CF fala em autoridade judiciria competente, ela est reservando a priso
apenas ao Poder Judicirio. No pode CPI determinar priso de ningum. Existe um
regulamento da CPI que diz que a CPI pode determinar priso em determinados casos por
ordem escrita e fundamentada, mas o STF entende que isso no foi recepcionado pela
CF/88.
Sigilo imposto legal ou constitucionalmente a processo judicial - Essa hiptese foi
acrescentada recentemente. Aqueles processos judiciais que tramitam em segredo de
justia, esse segredo no pode ser quebrado. A CPI no pode quebrar segredo de Justia.
Quem pode fazer isso apenas o Poder Judicirio. S o Judicirio pode quebrar o sigilo
do processo judicial. Essa medida faz parte, segundo o Supremo, da reserva de jurisdio.
Uma CPI no teria essa legitimidade.
Atualmente, essas so as quatro que o STF diz que fazem parte da reserva da jurisdio. Quer
dizer que so s essas? No. Da mesma forma que o Supremo acrescentou essa quarta hiptese no ano
passado, ele pode acrescentar uma quinta, uma sexta. No
Hipteses Previstas em Lei: 9296/96
136

No vamos analisar a lei aqui, ela mais rigorosa do que a Constituio, prevendo hipteses
punveis com recluso, inclusive.
Aqui importante que vocs saibam o seguinte: a Constituio s autoriza a interceptao
telefnica se for para esta finalidade, para fins de investigao criminal ou para fins de instruo
processual penal. No entanto, apesar de admitir apenas para essas finalidades, o STF, desde 2007, vem
advertindo que interceptao feita para esses dois casos, possa ser usada em caso de processo
administrativo disciplinar. O STF tem admitido que numa interceptao feita para fins de investigao
criminal ou instruo processual penal, seja utilizada em parte para o processo administrativo disciplinar
contra servidor pblico.
Ateno para no confundir: O STF no admite para processo administrativo disciplinar. A
interceptao s feita para as duas hipteses supra que podem ser usadas como prova emprestada em
processo administrativo disciplinar.
Bastante ateno: Na primeira deciso que o STF deu sobre o tema, que foi a que ficou mais
conhecida em 2007, ele disse que essa gravao s poderia ser usada contra os mesmos servidores, que
estavam sendo investigados criminalmente. A primeira deciso foi essa: Apenas contra os mesmos
servidores. Numa deciso posterior, contudo, o Supremo admitiu que essa gravao fosse usada contra
outros servidores.
Resumindo, o Supremo admite a utilizao contra os mesmos ou contra outros servidores. No
incio, s admitia contra os mesmos servidores. No admitia contra outros, que no fizeram parte da
investigao criminal. Por que o Supremo passou a admitir? Quais so os princpios que fundamentam
essa possibilidade? Princpio da moralidade e da publicidade dos atos administrativos. Por isso, ele vem
admitindo. Mas como fica a defesa se os servidores no fizeram parte da investigao no processo penal?
Essa ampla defesa vai ser assegurada no processo administrativo. Isso caiu na prova da AGU no ltimo
concurso do Cespe e muita gente errou porque a primeira deciso do Supremo foi s para os mesmos
servidores e s recentemente se pronunciou favoravelmente quanto aos demais.
INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO
assegurada pela Constituio porque est diretamente relacionada privacidade das pessoas.
na casa onde as pessoas tem o seu momento de maior privacidade, de intimidade. Da a gente colocar o
estudo da inviolabilidade do domiclio dentro do direito privacidade.
Quem vai fazer prova para delegado: comum cair alguma questo relacionada com essa matria,
inviolabilidade de domiclio, notadamente as provas para DPF.
A CF protege o domiclio contra a entrada de algum sem o consentimento do morador. uma
coisa bvia, mas h quem no perceba que a proteo apenas se no houver consentimento de nenhum
dos moradores. Se um dos moradores consentir na entrada, no h violao de domiclio. A proteo
para os casos em que no h consentimento do morador. E, neste casos, so duas as situaes:
a)
Situao emergencial, na qual a casa poder ser invadida por qualquer pessoa a qualquer
hora. So os casos de desastre (nibus perdeu o controle e invadiu a casa, por exemplo),
para prestar socorro (algum passa mal. Pode quebrar a porta, entrar e ajudar) e no caso
de flagrante delito.
b)
Quando o domiclio invadido por autorizao judicial. Havendo autorizao judicial,

no emergncia. Neste caso, s pode haver invaso durante o dia. No pode ser feita
durante a noite.
Art. 5, XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
137

flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia,
por determinao judicial;
Conceito de Casa O que devemos entender como sendo casa para fins de proteo
constitucional? Deve ser interpretado de forma literal, extensiva ou restritiva? Vai ser interpretado de
forma extensiva. Vai ter interpretao prxima do art. 150, do Cdigo Penal. A casa no s onde a
pessoa mora. entendida como abrangendo escritrios, consultrios, quartos de hotel habitados (com
hspede), estabelecimentos comerciais e industriais (entra no conceito de casa, na parte reservada, onde
no aberto ao pblico: escritrio onde fica o gerente, por exemplo), o quartinho no prdio que est
sendo construdo onde dorme o vigia entra no conceito de casa, a bolia do caminho onde dorme o
motorista estacionado no posto de gasolina. Casa o local particular, protegido pela privacidade. O
motorista em trnsito pode ser abordado para uma vistoria. Diferente de o motorista que est na beira da
estrada, dormindo. O oficial de justia teria que esperar amanhecer para entrar no caminho com a ordem
judicial. No poderia durante a noite, durante o perodo de descanso, cumprir o mandado. Barraca de
camping a casa do indivduo naquele momento.
Conceito de dia para fins de proteo constitucional Existem trs critrio que so usados pela
doutrina e pela jurisprudncia:
Critrio cronolgico O mais tradicional, usado pela maioria dos tribunais. Dia o
perodo compreendido entre 06h e 18h. como entende, por exemplo Jos Afonso da
Silva. Isso no coincide com o CPC, onde voc pode cumprir os mandados at as 20h.
Me parece que para nossa realidade, um pas de dimenses continentais, o segundo
critrio seria mais adequado.
Critrio fsico-astronmico Por esse critrio, o dia vai da aurora (nascer do sol) e o
crepsculo (pr-do-sol). Isso no muito subjetivo? No porque possvel determinar
com preciso a hora do nascer e do pr-do-sol em cada regio do pas.
Critrio misto Proposto, por exemplo, por Alexandre de Moraes. Ele prope a
conjugao dos dois critrios anteriores. Vamos imaginar que seja 7h, mas ainda escuro.
No d para invadir. H que esperar a aurora. So 17h e j escureceu, no poderia porque
j escuro. 20h e ainda est claro, no poderia porque j passa das 18h. Esse critrio,
segundo ele, confere maior proteo, mas o primeiro o mais comum na jurisprudncia.
Questo de prova do Cespe: Polcia Federal cumpre mandado judicial numa ao de grande
complexidade. Entrou no domiclio durante o dia e a ao se prolongou aps o anoitecer. As provas
obtidas nessa operao aps o anoitecer so lcitas ou no? Na prtica, quando assim, a Polcia Federal
se desloca para os locais e espera o nascer do sol para comear bem cedo. Vamos imaginar que numa
dessas operaes, no conseguiu recolher todas as provas durante o dia. Neste caso, as provas colhidas
aps o horrio sero ilcitas? Neste caso, no. No tem sentido chegar 18h e todo mundo parar o que est
fazendo. Ento, pode haver esse prolongamento durante a noite.
Mas aqui estaremos trabalhando no com regras, e sim com princpios e com princpios ns
temos que ponderar o caso concreto. Suponhamos o seguinte: A Polcia Federal, s 17h50minh resolve
cumprir o mandado e fica l at o amanhecer. As provas obtidas devem ser consideradas ilcitas? Ser que
o fim constitucional de proteo ao domiclio durante o perodo noturno foi atendido nesse caso? Me
parece que nesse caso, no. Nessa hiptese, houve uma clara fraude ao objetivo constitucional que a
proteo ao domiclio durante a noite. Voc tem que analisar sempre o caso concreto, ponderando com os
princpios.
A polcia, quando foi prender o Elias Maluco, cercou a casa durante a noite e s invadiu quando
j era de manh. Atuou com cuidado para que depois no fosse arguida qualquer nulidade no
procedimento.
Um ltimo aspecto: Eu disse que esse conceito deve ser interpretado ampliativamente. Pode um
fiscal entrar no estabelecimento para fiscalizar sem o consentimento do proprietrio? Ele pode requisitar a
138

fora policial e entrar com o uso da fora? Se voc perguntar a um fiscal, ele vai dizer que sim. De fato,
existe uma lei que diz que o fiscal tem poder de polcia, autoexecutoriedade e, se chegar no
estabelecimento e no for permitida a entrada, ele pode requisitar fora policial e entrar. S que o
Supremo entende que aps a CF/88, essa parte no foi recepcionada.
STF: A autoexecutoriedade da administrao tributria cedeu lugar inviolabilidade do
domiclio.
claro que estou me referindo a esses casos, de invaso de domiclio. Agora, em outros casos,
no. Se for necessrio, para fiscalizar, invadir um estabelecimento, tem que ter ordem judicial, se no
houver autorizao judicial e o proprietrio no consentir de forma clara, as provas colhidas sero
consideradas ilcitas. claro que vai ter que provar isso. Na maioria dos casos julgados pelo Supremo
ficou patente a permisso para entrar. Mas se ele provar que o fiscal entrou com o uso da fora, as provas
sero consideradas ilcitas.
Esse entendimento, o STF tem com relao administrao tributria. diferente, por exemplo,
na fiscalizao da sade, onde se apreende determinado alimento com prazo de validade vencido
colocando em risco o sade. Isso diferente da administrao tributria. Da mesma forma, construes
com risco de desabar. Essas questes do Supremo so para a fiscalizao tributria. No comum o
proprietrio se opor. No vai querer comprar briga com o fiscal.
Agora vamos falar de um outro valor, que tambm est previsto no caput do direito vida, que a
igualdade.
2. PRINCPIO DA ISONOMIA ou PRINCPIO DA IGUALDADE (Art. 5, caput)
H autores que diferenciam isonomia de igualdade, mas no direito constitucional esses dois
termos so usados como sinnimos, tm o mesmo sentido.
Este princpio est consagrado em vrios dispositivos da Constituio e s no art. 5 ele
consagrado trs vezes:
Todos so iguais perante a lei sem distino de qualquer natureza (caput)
Garantindo-se o direito vida e igualdade (caput)
Homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes (inciso I)
Quando a Constituio fala que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
isso significa que uma lei no possa diferenciar situaes de pessoas? Uma das finalidades da lei tratar
de forma diferente, pessoas diferentes. Como voc vai analisar se aquela lei ou aquele ato do poder
pblico, ao estabelecer aquela diferena inconstitucional ou no? Que critrio voc vai usar?
O que voc deve analisar se o elemento discriminador utilizado naquele ato est a servio de
um fim constitucionalmente protegido.
Ou seja, se aquela discriminao uma discriminao que a constituio consagra, prev,
permite. E a voc vai analisar se esse elemento discriminador possui alguma justificativa racional para
ser utilizado. Se no houver isso, no se justifica a discriminao. E mais: voc deve analisar ainda se o
critrio usado para aquela discriminao um critrio razovel, proporcional, objetivo. No so
permitidos critrios subjetivos, preconceituosos, arbitrrios, discriminatrios. Por que estou falando em
razovel e proporcional como se fossem coisas distintas?
Quando eu fazia faculdade, havia um rapaz que no tinha as duas pernas e nem os dois braos.
Imagine a dificuldade dele para ter acesso s coisas. Ser que se justifica num concurso pblico que
pessoas com determinado tipo de deficincia tenham um nmero de vaga reservado para elas? Isso
razovel. No legtimo voc colocar algum com esse grau de dificuldade pra concorrer com os outros
que no tm qualquer problema. Agora, vamos considerar que o concurso pblico estabelea que 80% das
vagas devam ser preenchidas por deficientes. Isso proporcional? No. Apesar de ser razovel separar as
139

vagas, esse limite no seria proporcional. Por isso, preciso analisar a razoabilidade daquela distino e
se a distino foi feita de forma proporcional porque seno haver inconstitucionalidade.
Uma das questes que mais so cobradas so nesse sentido. Se poderia um concurso pblico
estabelecer distino com base em altura, idade, sexo, cor, estado civil. O primeiro parmetro que vocs
devem ter para resolver isso o art. 7, XXX:
Art. 7 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de
outros que visem melhoria de sua condio social: XXX - proibio de
diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso
por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
A regra que no pode haver critrio de admisso baseado nesses atributos. No entanto, admitese que haja esse requisito quando dois critrios sejam atendidos. Segundo o STF, para que o concurso
possa estabelecer isso, exige:
1 requisito: Previso legal anterior. O edital s pode estabelecer limite de altura, de idade,
distino quanto ao sexo, se houver lei anterior prevendo isso.
2 Requisito: Razoabilidade da exigncia decorrente da natureza da atribuio a ser exercida. A
lei s vai poder estabelecer esses limites se a natureza da atribuio a ser exercida se justificar. Concurso
pblico para agente penitencirio para revista de mulheres (presas): neste caso razovel fazer a distino
quanto ao sexo. No teria sentido colocar homem para revistar uma mulher. Limite de idade: O STF tem
admitido como legtimo em alguns concursos, desde que justificado. A smula 683 se refere ao limite de
idade, mas esse raciocnio serve para os outros casos.
STF Smula n 683 - DJ de 13/10/2003, p. 5. Limite de Idade Inscrio em Concurso Pblico - Natureza das Atribuies do Cargo a
Ser Preenchido - O limite de idade para a inscrio em concurso
pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da , quando possa ser
justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.
Exemplo: atribuio que exija muito esforo fsico (policial em atividade de rua).
E quanto cor? Ser que h alguma hiptese que o critrio baseado na cor poderia ser
constitucional? Tem um livro do Celso Antnio (O contedo jurdico do princpio da igualdade), que diz
que no podemos analisar a cor da pessoa, h que se analisar o contexto. Imagine que uma determinada
universidade resolva fazer um estudo no sentido cultural para descobrir por que as pessoas daquela raa
tm um desempenho muito melhor em determinadas atividades esportivas do que outras pessoas. E
resolve fazer concurso pblico restringindo os candidatos s pessoas daquela raa ou cor. O critrio por si
pode no ser inconstitucional. Se o motivo for arbitrrio, no poderia.
Questo de prova recente do Cespe: Exerccio de funo pblica pode ser contado para fins de
pontuao em concurso pblico? Por exemplo, aquele que teve cartrio durante um tempo, ter mais
pontos. Segundo o STF, no. Fere o princpio da isonomia contar exerccio de funo pblica como
pontuao. No caso dos cartrios, eles tentaram usar um artifcio para beneficiar aquelas pessoas que
eram donas de cartrio. O Supremo considerou isso inconstitucional. A aprovao em concurso pblico
pode ser contada para efeito de pontuao em ttulos. Mas o exerccio de funo como pontuao
inconstitucional porque fere a isonomia.
Distino extremamente importante aquela entre igualdade formal e a igualdade material
Igualdade FORMAL tambm chamada de igualdade civil, ou igualdade jurdica ou
igualdade perante a lei. aquela consagrada no caput do art. 5 (todos so iguais perante
a alei, sem distino de qualquer natureza).
Igualdade formal consiste no tratamento isonmico conferido a todos os seres que se encontrem
em uma mesma categoria essencial.
140

H determinadas pessoas que pertencem quela categoria devem ser tratadas de forma igual. Por
exemplo, trabalhadores que exercem atividades insalubres tm tratamento diferenciado. Igualdade voc
tratar as pessoas igualmente desde que faam parte e uma categoria igual.
O critrio de justia de Aristteles, segundo o qual justia tratar os iguais de forma igual e os
desiguais de forma desigual, na proporo de suas desigualdades, justia equitativa, trata de uma
igualdade formal ou material? H divergncia na doutrina quanto a isso e caiu na prova do Cespe. Apesar
de haver divergncia na doutrina, na prova e para JAS, esse critrio de justia do Aristteles estaria ligado
a uma igualdade formal e no igualdade material. O conceito de igualdade material no se encaixe
nisso. Esse critrio de Aristteles justificava que amos e escravos fossem tratados de forma diferente
porque eram pessoas diferentes. Nem sempre seria justo esse tratamento, mas poderia ocorrer. A
legislao do IR prev alquotas diferenciadas. Essa diferena de alquotas confere um tratamento
desigual a pessoas desiguais. Neste caso, a lei est tratando pessoas diferentes de forma diferente. Essa
no uma igualdade material, igualdade formal.
Igualdade MATERIAL conhecida como igualdade real, ou ftica ou perante os bens
da vida. igualdade perante, no a lei, mas perante os bens da vida.
A igualdade material exige atuaes positivas do Estado a fim de promover a igualizao de
desiguais por meio da concesso de direitos sociais substanciais.
Observem a diferena: Na formal, se voc ganha salrio mnimo, est isento do IR, mas vai ficar
na mesma posio, no vou te dar nada para que voc saia dessa condio. Na igualdade material, no. Se
voc ganha s um salrio mnimo, voc no tem uma igualdade real com aquela pessoa que ganha muito
mais. Ento, eu vou tomar determinadas medidas como, por exemplo, o acesso gratuito educao e
sade, para que voc possa ter igualdade de condies com a pessoa que tem isso tudo.
Nossa Constituio consagra a igualdade material? Ou s a formal? A igualdade material no est
consagrada em um dispositivo especifico. Ela consagrada na conjugao de vrios princpios: Art. 5,
c/c, art. 3, III e c/c direitos sociais. Direitos sociais econmicos e culturais so direitos de primeira, de
segunda ou de terceira gerao? De segunda gerao, ligados qual valor? Igualdade. E so ligados
igualdade material. No so ligados igualdade formal porque eles visam, exatamente reduo dessas
desigualdades. Se todos tivessem uma condio ideal, o Estado no precisaria se preocupar com os
direitos sociais, poderia ser um Estado mnimo. Quando voc tem uma situao de desigualdade, o Estado
intervir.
O art. 3, III fala que um dos objetivos da Repblica a reduo das desigualdades:
Art. 3 - Constituem objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil: III - erradicar a pobreza e a marginalizao e
reduzir as desigualdades sociais e regionais;
Dentro do estudo da igualdade material entra o estudo das aes afirmativas, tambm chamadas
de discriminaes positivas. Vamos analis-las na prxima aula. Quando se fala isso no Brasil, todos
associam a sistema de cotas. A noo de aes afirmativas mais ampla. O sistema de cotas apenas uma
de suas vertentes, alis, a mais criticada de todas elas. H vrias outras aes que so afirmativas, como
cursinho pr-vestibular para alunos carentes. Ensino profissionalizante.
Estamos falando dos dispositivos do art. 5, com base naqueles valores que esto no caput.
3.1. As Aes Afirmativas
Na ltima aula, vimos que as aes afirmativas no so a nica forma de polticas positivas, mas
apenas uma delas. O sistema de cotas apenas uma delas e das mais criticadas e agora vamos ver os
141

principais argumentos contrrios utilizao das aes afirmativas e quais os argumentos favorveis
adoo desse sistema.
Conceito de Ao Afirmativa (do comeo da 2 parte da aula): Consistem em polticas pblicas
ou programas privado criados temporariamente e desenvolvidos com a finalidade de reduzir as
desigualdades decorrentes de discriminaes ou hipossuficincia econmica ou fsica por meio da
concesso de algum tipo de vantagem compensatria.
As aes afirmativas, ento, no so apenas polticas pblicas. Podem ser, tambm, programas
privados. Um outro aspecto sua temporariedade. Ela feita para reduzir uma distoro. Uma vez que
atinja seu objetivo, no se justifica sua manuteno. Em relao ao indgenas, no h como as aes
afirmativas serem temporrias. Mas, geralmente, so temporrias.
ARGUMENTOS CONTRRIOS AO SISTEMA DE COTAS
1. O primeiro argumento bastante utilizado de que desprivilegiam o critrio republicano
do mrito. Por esse argumento, o indivduo deve alcanar um cargo pblico ou uma vaga
na universidade, no por pertencer a um determinado grupo, mas sim pelo fato de ele,
como indivduo ter se esforado e usado os meios necessrios para alcanar aquela
condio pelos seus prprios mritos. Reforando esse argumento, temos dois
dispositivos na Constituio:
Art. 206 - O ensino ser ministrado com base nos seguintes
princpios: I - igualdade de condies para o acesso e permanncia na
escola;
Art. 208 - O dever do Estado com a educao ser efetivado
mediante a garantia de: V - acesso aos nveis mais elevados do ensino,
da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um;
Falar em capacidade relacionar diretamente ao mrito de cada um. Esse o primeiro argumento.
2. O segundo argumento foi usado pelo TRF da 2 Regio que concedeu liminar contra a
Universidade Federal/ES para quinze alunos que foram reprovados em razo da
existncia do sistema do sistema de cotas. A universidade reservou 40% das vagas no
para estudantes negros, mas para estudantes carentes e vindos de escola pblica e as
pessoas que ajuizaram essa ao conseguiram a liminar no TRF. Um dos argumentos
usados foi o de que seria uma medida inapropriada e imediatista. Uma
desembargadora sustentou que existem outros meios, que no o sistema de cotas, que so
mais adequados para se atingir o fim almejado, como propiciar uma boa formao na
base para que as pessoas possam chegar ao mesmo resultado.
Ronald Dworking tem um livro, contendo uma coletnea de artigos, chamado Uma Questo de
Princpio, em que ele comenta sobre um caso, julgado pela Suprema Corte norteamericana e foi o
paradigma para as questes afirmativas nos EUA, onde se analisou pela primeira vez se era constitucional
ou no esse tipo de ao. Ele tem um argumento interessante e que vai de encontro a isso que a
desembargadora sustentou no voto dela: o tribunal no tem que substituir o julgamento de educadores e
profissionais pelo seu julgamento especulativo sobre as provveis consequencias das polticas
educacionais, porque ainda que todos ns saibamos que existem medidas que so mais apropriadas, ns
tambm no podemos simplesmente fechar os olhos para aqueles que no tiveram uma boa base. Seria
como dizer: Olha, voc, simplesmente, perdeu porque no houve um ensino de base. Os que tiveram
ensino de base tm uma chance, mas vocs no tem mais essa chance.
3. O terceiro argumento contrrio que fere o princpio da isonomia por causar uma
discriminao reversa. Esse argumento no seguinte sentido: o princpio da igualdade
acabaria sendo violado porque voc criaria uma discriminao ao contrrio, voc acabaria
discriminando as pessoas que esto no grupo majoritrio. E a somente as pessoas de
142

pequenos grupos teriam o acesso facilitado, discriminando as outras que tm mrito para
chegar naquela universidade ou naquele local de trabalho.
Outro argumento que tambm se utiliza o de que em uma sociedade pluralista, a condio de
membro de um grupo especfico no pode ser usada como critrio de incluso ou excluso de benefcios.
um argumento que Dworking menciona no livro dele: se voc tem uma sociedade pluralista onde existe
uma diversidade que deve ser respeitada, voc no pode conceder benefcios a um grupo em detrimento
do outro. Devem ser tratados de maneira uniforme.
Argumentos negativos especficos quanto cota para negros:
Fomentaria o racismo e o dio muitos dizem que a criao de um sistema de cotas
para a raa negra, acabaria por gerar um racismo maior por parte de outros grupos e que
no seria uma poltica adequada. Para Dworking, o objetivo final de todos esses sistemas,
inclusive de cotas para negros, o de reduzir a importncia da raa no acesso ao ensino e
s outras reas profissionais.
Favoreceria negros de classe mdia alta Criar um sistema de cotas apenas em razo
da raa, favorece pessoas que tiveram acesso a uma boa escola e que no precisaria fazer
parte desse grupo. No Brasil, no houve historicamente o problema racial dos EUA. Aqui,
o problema poderia ser mais bem resolvido atravs de uma conjugao dos critrios ser
pobre e, ao mesmo tempo, negro.
ARGUMENTOS FAVORVEIS AO SISTEMA DE COTAS
1. O primeiro argumento baseado no critrio de justia compensatria. Esse critrio vai
buscar a justia em razo de um fato ocorrido no passado. como se fosse buscar um
resgate de uma distoro ocorrida no passado. Quando surgiu o sistema de cotas, um dos
membros do Governo disse que a finalidade do sistema de cotas para negros no dizer
que elas no tm a mesma capacidade de pessoas brancas, mas tm a finalidade de
resgatar uma dvida histrica que temos com as pessoas da raa negra porque foram
escravizadas e, ao ser libertas, no tiveram acesso aos bens da vida.
Justia compensatria: Trata-se de uma justia baseada na retificao de falhas ou injustias
praticadas contra indivduos no passado.
Essas falhas podem ter sido praticadas por particulares ou pelo Governo. Houve um projeto de lei
(Paulo Paim/PT) que era baseado nesse critrio de justia compensatria. No projeto dele, haveria uma
indenizao de R$ 102 mil, para cada pessoa que tivesse um ascendente negro na famlia, em razo da
escravido. O problema que 44% da populao brasileira tm ascendncia negra. A conta daria mais de
7 trilhes. O PIB de 1 trilho. Ou seja, algo no mnimo que algum faz sem pensar. Mas um
argumento de justia compensatria.
2. Segundo argumento favorvel: Justia distributiva. O argumento aqui no busca a
reparao de uma falha ocorrida no passado. Se preocupa com a falha que existe hoje,
independentemente de ter ocorrido no passado qualquer tipo de falha ou injustia.
concretizao do princpio da igualdade no sentido material, para que as pessoas tenham
as mesmas oportunidades.
Justia Distributiva: Consiste na promoo de oportunidades para aqueles que no conseguem
se fazer representar de uma maneira igualitria.
O caso citado por Dworking foi o seguinte: a faculdade de medicina de Davis, na Califrnia tinha
100 vagas para o curso de medicina. Destas 100 vagas, reservou 16 vagas para as pessoas que tinham
condio econmica inferior ou para pessoas que faziam parte de grupos minoritrios. O Edward Baker
(?) no conseguiu passar na seleo e ajuizou uma ao que foi parar na Suprema Corte. No caso dos
EUA, na dcada de 70, apenas 2,1% dos mdicos americanos eram negros. Quando se fala em justia
143

distributiva, fala-se em proporcionar s pessoas de uma determinada minoria, que elas tenham um acesso
profisso, at para que as outras pessoas possam tambm se enxergar capazes de exercer aquela
profisso. difcil para um negro, at nos Estados Unidos, se ele no vir um exemplo na sociedade.
Ento, seria uma forma de tentar abrir esse espao. Esse um critrio de justia distributiva.
3. Outro critrio adotado pela Suprema Corte. O argumento que ela utilizou para dizer que o
sistema de cotas, por si s, no era inconstitucional, foi baseado na promoo da
diversidade no seguinte sentido: Contribui para o surgimento de uma sociedade mais
diversificada, tolerante, aberta, miscigenada e multicultural. Esse argumento, para ns,
nem faz muito sentido porque ns j temos essa diversidade. As pessoas aqui tm uma
ascendncia comum. L faz mais sentido esse tipo de argumento. Aqui, o argumento de
justia distributiva seria o mais forte, o mais razovel.
3.2. Os destinatrios do princpio da igualdade
Vamos ver a quem esse princpio pode ser oposto. Para falarmos nisso, interessante trazer a
distino entre:
Igualdade perante a lei e
Igualdade na lei
Quando se fala em igualdade perante a lei voc est se referindo aos rgos que iro aplicar lei.
Seria uma igualdade dirigida ao Poder Executivo e ao Poder Judicirio. Seriam os destinatrios da
igualdade perante a lei. Na hora de aplicar a igualdade, devem faz-lo de forma igualitria.
J a igualdade na lei, se refere, no s aos que iro aplicar a lei (Executivo e Judicirio), mas
tambm aos que iro aplicar a lei (Poder Legislativo).
E a vale lembrar do art. 5, da CF, que diz: Todos so iguais perante a lei. Aqui no Brasil, o
legislador tambm est vinculado pelo princpio da igualdade? Ou no, ele est fora, podendo fazer uma
lei que trate pessoas que esto numa mesma situao de forma desigual? Aqui no Brasil, apesar de a
Constituio falar em igualdade perante a lei, ningum defende que o Legislador no tenha que respeitar
o princpio da igualdade. Eu nunca vi ningum falar que o legislador pode fazer leis desiguais. Na
verdade, essa distino que alguns fazem, no tem a menor relevncia para ns, brasileiros, porque,
apesar de a Constituio falar em igualdade perante a lei, aqui no Brasil sempre se entendeu que ela se
aplica tambm ao legislador.
No Brasil, apesar de se falar em igualdade perante a lei, vocs vo entender que todos os Poderes
Pblicos, sem exceo, so destinatrios.
Como se chama a eficcia no momento em que voc invoca um direito fundamental em face do
Estado? Qual o nome que se d a esse tipo de eficcia? Eficcia vertical, porque h uma relao
vertical de subordinao.
Os particulares, tambm so destinatrios do princpio da igualdade? Eu, como particular, tenho
que observar o direito de igualdade previsto na Constituio? Ns vimos que os direitos fundamentais,
segundo doutrina que defende a eficcia horizontal, que se aplicam tambm aos particulares e aqui no
Brasil, vimos que houve uma deciso do Supremo no caso da Air France (estatuto dos empregados).
Ento, se aplica tambm aos particulares, aqui, eficcia horizontal ou privada. Apesar disso, a
intensidade no ser a mesma. Os particulares tm o princpio basilar que a autonomia privada, a
autonomia da vontade. Voc deve sempre considerar a autonomia da vontade. Quanto mais paritria for a
relao, mais a autonomia da vontade vai pesar (duas empresas, dois particulares). Agora, se voc tem
uma relao entre particulares, mas que so pessoas que no esto na mesma situao ftica, os direitos
fundamentais devem ter um peso maior do que a autonomia da vontade.
144

Ento, em resumo, os destinatrios so, tanto os poderes pblicos, quanto os particulares. Vamos
falar agora de um sub-princpio dentro do princpio da igualdade que a igualdade entre homens e
mulheres.
3.3. Igualdade entre homens e mulheres
No art. 5, I, a Constituio fala na igualdade entre homens e mulheres (homens e mulheres so
iguais em direitos e obrigaes nos termos dessa Constituio). Quando fala nos termos dessa
constituio, j estabelece alguma diferena.
Exemplos de tratamento diferenciado dado para homens e mulheres:
Tempo de aposentadoria (tanto para a idade quanto para o tempo de contribuio de
cinco anos a menos para as mulheres).
Licena-maternidade
E a surge a seguinte questo (Cespe): Pode uma lei infraconstitucional estabelecer distines
entre homens e mulheres, j que a CF fala que so iguais? Essa discusso, logo que a Constituio surgiu,
se deu em relao ao CPC. No art. 100, I, do CPC diz que na ao de alimentos a mulher ter procurao
no seu prprio municpio. Quando surgiu a CF, os processualistas discutiam se aquele dispositivo teria ou
no sido recepcionado, j que ele feria a regra geral que a propositura da ao no domiclio do ru.
Houve divergncia, mas prevaleceu a idia de que a mulher, historicamente, tem situao diferente, fora
do mercado de trabalho por exemplo (h bem pouco tempo atrs, muitas no trabalhavam) e precisavam,
dessa forma de uma situao especial. Mas a lei entendeu que se justificava essa diferena de tratamento.
Recentemente ns tivemos uma situao semelhantes que est sendo analisada pelo STF, na ADC 19 (Lei
Maria da Penha). Muitos juzes no Brasil tm declarado que a Lei Maria da Penha inconstitucional por
proteger a mulher. Uns dizem que teria que se aplicar tambm ao homem, seno seria inconstitucional. A
Lei Maria da Penha, no meu ponto de vista, no tem qualquer inconstitucionalidade. E tambm no acho
correto aplicar aos homens e s crianas por conta do princpio da igualdade. A lei protege a parte que
historicamente e culturalmente a parte mais fraca da relao, que regularmente vtima de violncia
domstica e que precisa de uma proteo especial. Isso no significa que voc no possa, por analogia,
aplicar medidas da Lei Maria da Penha, que so medidas avanadas (que voc no encontra em outros
estatutos jurdicos) a crianas do sexo masculino ou a pessoas do sexo masculino. Agora, dizer que em
razo do princpio da igualdade, ela se aplica indistintamente a homens e mulheres, ou que
inconstitucional absurdo porque o princpio da igualdade no impede o tratamento diferenciado de
homens e mulheres. Se for para proteger a parte mais fraca, ele de acordo com o princpio da igualdade.
Cespe: Pode uma lei estabelecer diferena de tratamento? Pode, desde que seja para atenuar desnveis
ou para proteger a parte mais fraca.
3. DIREITOS LIGADOS LIBERDADE (Art. 5, caput)
Sempre que se fala em liberdade, vale lembrar de um aspecto difundido na doutrina
norteamericana. A liberdade talvez seja o principal valor que a sociedade norteamericana preza. S que l,
apesar de a liberdade ser um valor fundamental, eles costumam dizer que liberdade no sinnimo de
arbitrariedade, mas pressupe responsabilidade.
Com relao restrio da liberdade, sempre importante lembrar do que ns estudamos quando
falamos dos limites dos limites. Uma restrio liberdade, para ser legtima, tem que ser feita por lei
formal, no pode ser retroativa, tem que ser geral e abstrata, tem que observar o princpio da
proporcionalidade e no pode violar o ncleo essencial do valor liberdade.
3.1. Liberdade de Manifestao do Pensamento
Est consagrada no art. 5., IV, da Constituio. O que a Constituio protege, no apenas o
pensamento em si. O pensamento, em si no precisa sequer de proteo jurdica. As pessoas podem
145

pensar o que bem entenderem. O que precisa de proteo a liberdade de as pessoas manifestarem aquilo
que elas pensam. A manifestao do pensamento um valor. A pessoa quer pensar e quer expor o seu
pensamento, que seu time o melhor e que a religio dela a mais apropriada. a liberdade de
expresso. S que, alm de assegurar a liberdade e manifestao do pensamento, a Constituio diz que
livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato.
Art. 5, IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado
o anonimato;
Vamos falar, ento, do anonimato. Por que a vedao do anonimato est estabelecida junto com a
liberdade de manifestao do pensamento?
A finalidade da vedao do anonimato permitir a responsabilizao quando houver uma
manifestao abusiva do pensamento.
Se a pessoa emitir uma opinio abusiva, pode ser responsabilizada. Tanto que a Constituio, no
inciso seguinte diz:
V - assegurado o direito de resposta (no caso do pensamento
ser abusivo), proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano
material, moral ou imagem;
Esses dois dispositivos devem ser estudados em conjunto. Um est diretamente ligado ao outro. A
vedao ao anonimato visa, exatamente, permitir o tipo de responsabilizao de que trata o inciso V.
Caso julgado pelo STF O advogado estava dizendo que se o cliente dele fosse condenado a
pagar indenizao por ter manifestado seu pensamento ele, na verdade, no teria liberdade de manifestar o
pensamento. Que liberdade seria essa? Seplveda Pertence contra-argumentou dizendo o seguinte: A
liberdade de expresso do pensamento um direito que se exaure no momento em que se realiza. No
momento em que a pessoa diz aquilo que ela pensa, ela exerceu o seu direito, ela manifestou o seu
pensamento. Ela no pode ser impedida disso. No entanto, isso no significa que qualquer manifestao
de pensamento deve ser considerada legtima. A partir do momento que se manifesta abusivamente
violando direito de terceiros, ser, neste caso, responsabilizada. uma harmonizao de direitos.
Nestes casos de pensamento, de imprensa, sempre deve se buscar, como regra, a reparao
posterior. Sempre deve se evitar a censura prvia. A gente sabe que a censura vedada pela Constituio,
mas a censura administrativa. Nada impede que o juiz, por exemplo, impea a veiculao de uma
reportagem.
H algumas questes ligadas manifestao de pensamento que so complexas.
Passeata pela liberao da maconha em algumas cidades, alguns juzes entenderam que no
poderia haver esse tipo de manifestao. E a eu pergunto: E no ambiente democrtico, num Estado onde
as liberdades so asseguradas, as pessoas no podem sair s ruas para defender uma idia? Ser que
uma apologia ao crime voc defender que o uso da maconha no deve ser criminalizado? Se eu chegar
aqui e defender que o aborto no deve ser considerado crime, eu estarei fazendo uma apologia ao aborto?
Democracia debate de idias. Eu tenho dvidas se deve ou no descriminalizar a maconha, mas eu acho
que, acima de tudo, o debate deve ser fomentado e impedir passeatas no ajuda nesse debate. No mundo
das idias a gente pode discutir.
DENNCIA ANNIMA
Pode servir como prova no processo? A denncia annima em si, no prova processual lcita.
Voc no pode utilizar uma denncia feita anonimamente como prova processual. A Constituio diz que
so inadmissveis no processo as provas obtidas por meios ilcitos e se feita anonimamente, fere a
vedao de anonimato. Ento, no seria uma prova admissvel. Mas ento, para qu existe disquedenncia se a denncia annima no uma prova processual vlida? A denncia no vai ser utilizada
como prova no processo. Ela ser apenas uma informao autoridade competncia para que ela possa
investigar o fato e verificar se realmente houve ou no o crime.
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A denncia serve para levar a informao autoridade competente para que seja investigada
E a a autoridade, tomando as devidas cautelas, vai verificar se realmente a denncia procede ou
no. So as provas colhidas pela autoridade que sero usadas. Mas e como fica a teoria dos frutos da
rvore envenenada? A denncia annima no admitida, mas as informaes obtidas pela autoridade
podero ser usada como prova no processo. Essas informaes no estariam contaminadas pela ilicitude
da denncia feita anonimamente? O Supremo j analisou essa questo:
Segundo o STF, a investigao da autoridade autnoma em relao denncia. No fica
contaminada pela denncia. Fere o bom-senso, seria um verdadeiro absurdo se uma autoridade, que tem o
dever de investigar, tomasse conhecimento de um fato ilcito e ficasse impedida de investigar porque
aquela denncia foi feita anonimamente. No importa como a autoridade teve conhecimento. Importa
que, se teve conhecimento de um ato ilcito, dever funcional seu investigar, independentemente da
forma que aquela informao chegou at ela.
BILHETES APCRIFOS
Bilhetes/cartas apcrifos, em geral, podem ser admitidos? Depende da situao. Se for um bilhete
incriminando algum, sem assinatura, como se fosse uma denncia annima e no serve como prova no
processo. Mas h, pelo menos, duas situaes em que o bilhete mesmo apcrifo pode ser admitido. O
Supremo tem admitido isso em dois casos pelo menos:
1.
Quando produzidos pelo prprio acusado o acusado pede resgate por um bilhete no crime
de extorso mediante sequestro.
2.
Quando for o prprio corpo de delito do crime algum divulga uma carta ofendendo a
honra de algum. O prprio corpo de delito a carta, que servir como prova, se der para
identificar quem escreveu.
3.2. Liberdade de Conscincia de Crena e de Culto

Art. 5. VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena,
sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na
forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias;
A liberdade de conscincia e mais ampla do que a de crena. a liberdade de se ter crena e
tambm de no se ter crena alguma. A liberdade de crena est mais ligada ao aspecto religioso. A
conscincia mais ampla. O culto forma de exteriorizao da crena. As pessoas expressam sua crenas
atravs de cultos que podem ser exercidas em templos e em locais pblicos, desde que no violem direitos
de terceiros, tendo que respeitar a ordem.
Para analisarmos as questes ligadas a esse tipo de liberdade, devemos lembrar que, desde o
advento da Repblica, em 15/11/1989, h uma separao entre Estado e Igreja. Quando isso acontece,
costuma-se dizer que o Estado um Estado laico ou no-confessional ou secular. Tem uma distino que
eu acho importante fazer entre laicidade, laicismo e atesmo:
Laicidade Est relacionada ao Estado laico (laicidade do Estado). Significa uma
neutralidade em relao s vrias concepes religiosas, que o que ocorre com o Estado
brasileiro, havendo aqui um pluralismo e um sincretismo religioso muito grande. Isso
deve ser respeitado. O art. 19 deixa clara essa laicidade do nosso Estado.
Art. 19 - vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municpios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencionlos, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus
representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma
da lei, a colaborao de interesse pblico;
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Ou seja, Constituio tem essa conscincia de que a religio importante, s que no pode haver
nenhum tipo de aliana entre o Estado e as religies.
Habermas: O respeito diversidade religiosa e a neutralidade do Estado em relao s vrias
concepes religiosas indispensvel para que no haja conflito entre as religies. Para que o potencial
conflituoso entre as vrias religies seja desarmado importantssimo que haja essa neutralidade do
Estado.
A neutralidade no exerccio do poder uma condio necessria para garantir a simetria da
liberdade religiosa e desarmar o seu potencial conflituoso.
Laicidade , pois, uma neutralidade do poder para garantir uma simetria entre as religies. Isso
diferente de:
Laicismo O laicismo espcie de antirreligio. O Estado brasileiro no antirreligioso.
Ele no contrrio s religies. E diferente do atesmo.
Atesmo O atesmo voc no acreditar na existncia de um Deus, que tambm no
deixa de ser uma forma de crena. Se o Estado for ateu, ele vai estar adotando, de certa
forma, uma concepo religiosa. O Estado brasileiro no ateu. O atesmo nega a
existncia de Deus e nossa Constituio, pelo contrrio, foi promulgada sob a proteo de
Deus, conforme o prembulo.
Feriados Religiosos
Art. 215, 2 - A lei dispor sobre a fixao de datas
comemorativas de alta significao para os diferentes segmentos tnicos
nacionais.
Esse dispositivo est na parte referente cultura. O feriado est diretamente ligado ao aspecto
cultural. A interpretao correta do dispositivo : a lei deve fixar datas comemorativas e feriados desde
que tenham relao com aspecto cultural. Num Estado laico um feriado por razes simplesmente
religiosas no me parece compatvel com a Constituio. O dia do Evangelho estaria fora do contexto da
Constituio. No o aspecto religioso, mas o aspecto cultural que tem que determinar a criao do
feriado.
Mas e quanto aos diversos feriados ligados religio catlica? Eu, sinceramente acho que h falta
de simetria entre as vrias religies. H feriados com aspecto cultural muito forte, mas que h um certo
exagero, eu acho que existe e cria a falsa imagem de que os feriados so determinados pela religio.
Uso de imagens religiosas em locais pblicos
Isso legtimo, sendo o Estado brasileiro um Estado laico? Essa questo foi analisada pelo CNJ
(Conselho Nacional de Justia). Foram feitos quatro pedidos de retiradas de crucifixo dos tribunais. Ns
sabemos que em vrios tribunais h crucifixos. O CNJ analisou a questo e a deciso foi a seguinte: Os
smbolos no precisam ser retirados porque fazem parte da cultura brasileira. So smbolos da cultura
brasileira. S o relator votou a favor da retirada. Todos os demais votaram contra. deciso vlida para o
mbito no Poder Judicirio e s vale para ele.
Na Alemanha h um caso semelhante. Um grupo de mrmons (religio minoritria) ajuza ao
pedindo para que fossem retirados crucifixos das escolas pblicas. O Tribunal analisou: De um lado a
liberdade negativa (mrmons); do outro, a liberdade positiva (catlicos). Ao fazer essa ponderao, de
deixar o local neutro (liberdade negativa) e manter o smbolo (liberdade positiva), considerando que a
maioria da populao da Baviera de catlicos. O Tribunal alemo, diferentemente do CNJ, entendeu que
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pelo fato de o Estado ser laico, no se poderia admitir smbolos religiosos em locais pblicos por ferir a
liberdade religiosa.
Dworking tem um posicionamento sobre isso: Em um Estado laico no se pode admitir em
eventos oficiais, em cerimnias oficiais e locais pblicos, qualquer meno religiosa ou qualquer uso de
smbolo religioso porque isso seria uma violao da neutralidade que o Estado deve manter em relao s
vrias religies.
A Escusa de Conscincia
Dentro desse tema, h um assunto importante e que cobrado e que trata da escusa de
conscincia. Art. 5, VIII. A escusa de conscincia uma possibilidade que a pessoa tem de chamar o
imperativo de conscincia (filosfica, poltica, religiosa) para se eximir de algumas obrigaes. A pessoa
no obrigada a violar sua prpria conscincia. Habermas, sobre isso, diz que no se pode obrigar
algum a fazer o impossvel, no se pode obrigar algum a agir contra sua prpria conscincia.
S que a pessoa pode alegar esse imperativo, mas, em contrapartida dever cumprir uma
prestao alternativa. Essa prestao alternativa fixada em lei no uma penalidade para quem alega o
imperativo de conscincia. Ela no em qualquer cunho sancionatrio, mas apenas uma forma de voc
respeitar a convico filosfica. Se algum no quer lutar, no quer servir o Exrcito porque isso contraria
suas convices filosficas, pode no prestar o servio militar, se no quer votar (o que algo obrigatrio
para todos), se no quer participar de um jri, ela pode cumprir prestao alternativa.
A prestao alternativa existe nos casos em que as obrigaes so impostas a todos os que se
encontram naquela obrigao. Os exemplos mais comuns so o servio militar obrigatrio (obrigatrio
para todos os homens, menos eclesisticos), o voto e o jri.
Ateno: Se no houver na lei prestao alternativa fixada para aquela hiptese,a pessoa pode
alegar imperativo de conscincia ou obrigada a cumprir a obrigao imposta a todos?
VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena
religiosa ou de convico filosfica ou poltica (vejam que no s para
o caso de religio), salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal
a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em
lei;
Ento, a obrigao tem que ser imposta a todos e tem que haver na lei a prestao alternativa. Se
no existir essa prestao alternativa, a pessoa pode alegar escusa de conscincia sem ter que cumprir
nenhum tipo de prestao. Ela pode alegar ainda que no haja a lei. Quando a lei for feita, poder alegar,
mas ter que cumprir a prestao alternativa.
O Santo Daime no permitido, mas pode ser usado em cultos porque faz parte da tradio de
tribos indgenas e pode ser usado em seus cultos. Nos EUA tem uma outra substncia (planta mastigvel,
alucingena) e, em vrios Estados, h ressalva de que pode ser usada em cerimnia religiosa. Isso no
ferir a lei, eis que faz parte de tradio. Mas h limites! No d para inventar uma religio de adoradores
de Bob Marley e comear a fumar maconha nos cultos.
Se a pessoa alega escusa de conscincia e se recusa a cumprir a prestao alternativa, que tipo de
penalidade lhe ser imposta? Poder, neste caso, haver uma pena. Art. 15, IV.
Art. 15 - vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou
suspenso s se dar nos casos de: IV - recusa de cumprir obrigao a
todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do Art. 5, VIII;
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Vejam que a Constituio no diz o que perda e o que suspenso. Quem faz essa separao a
doutrina. Se a pessoas se recusar e tambm a prestao alternativa, poder sofrer a perda ou suspenso
dos direitos polticos.
Argumentos religiosos so legtimos na esfera pblica, quando se trata de um Estado laico, de
uma Repblica (governo das razes)? No.
Em um Estado laico, argumentos religiosos no podem ser utilizados na esfera pblica.
Se o Estado laico, no tem religio oficial, no pode usar argumentos religiosos. A CNBB uma
entidade religiosa e pode ir aos poderes pblicos defender argumentos religiosos. Isso legtimo. O que
no pode o Poder Pblico usar o argumento religioso na esfera pblica. O Parlamento no pode aprovar
leis com base em argumentos religiosos. Isso ilegtimo. Argumentos religiosos devem ser admitidos sob
pena, segundo Habermas, de causar uma quebra de simetria porque voc s favorecer as pessoas que no
so religiosas. S que para os argumentos religiosos serem utilizados na esfera pblica tem que haver a
chamada traduo institucional desses argumentos. O que seria essa traduo institucional? Para que o
Poder Pblico possa usar o argumento religioso na esfera pblica, ele tem que traduzir esse argumento
religioso para um argumento racionalmente justificado, acessvel a todas as pessoas, independentemente
da sua religio. Essa traduo tem que ser feita. Se o Presidente religioso s pode usar o argumento
religioso na esfera pblica se esse argumento for traduzido institucionalmente, sob pena de ilegitimidade
e ferimento do processo democrtico.
Imagine se a maioria brasileira fosse composta de testemunhas de Jeov e eles resolvessem fazer
uma lei proibindo transfuso de sangue no Brasil com base em um argumento religioso. Ainda que eles
fossem a maioria, seria legtimo esse tipo de lei? Voc poderia impor esse tipo de pensamento a outras
pessoas? No seria legtimo, ainda que fosse a vontade da maioria porque essa uma questo da religio
e deveria ficar adstrita s pessoas que pertencem quela religio. Voc utilizar argumentos religiosos na
esfera pblica fere o procedimento democrtico.
3.3. Liberdade de Reunio e de Associao
H vrios dispositivos que tratam deste tema na Constituio. Ns vamos ver apenas os
principais.
Magistratura/MG: Diferencie reunio e associao. Quais as caractersticas comuns, quais as
diferenas?
A primeira caracterstica em comum que tanto uma quanto outra exigem uma pluralidade de
participantes. Ningum vai se associar a si mesmo. So direitos que pressupe a participao de mais de
uma pessoa. Alguns chamam de direito coletivo. Jos Afonso da Silva diz que direito individual de
expresso coletiva, que eu at acho mais correto.
A segunda caracterstica comum o fim previamente determinado. Uma aglomerao em trono
de um acidente no reunio, muito menos associao, aglomerao. Um exemplo a reunio de
condomnio. As pessoas se renem para um determinado objetivo.
A diferena principal que a reunio tem um carter temporrio. As pessoas se renem em torno
de um evento e, terminado o evento, a reunio acaba. J a associao, no. Tem um carter permanente.
Ainda que as pessoas permaneam associadas por pouco tempo, quando uma pessoa se associa a outra,
tem a inteno de permanecer associada.
Talvez o aspecto principal que vocs devem ter em mente que a realizao de uma reunio em
local pblico que ela no depende de autorizao estatal. comum em provas, perguntarem o que
depende de autorizao estatal. Vou fazer um resumo:
No dependem de autorizao estatal:
1. Liberdade de reunio (art. 5, XVI)
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2. Criao de associaes e, na forma da lei, de cooperativas (art. 5, XVIII);
3. Criao de sindicatos (art. 8, I) e
4. Criao de partidos polticos (art. 17, caput).
Isso no significa que no devam respeitar certos critrios, s que no h necessidade de o Estado
autorizar esse tipo de atividade.
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em
locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que
no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo
local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente;
XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a de
cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia
estatal em seu funcionamento;
Art. 8 - livre a associao profissional ou sindical, observado
o seguinte: I - a lei no poder exigir autorizao do Estado para a
fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente,
vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na
organizao sindical;
Art. 17 - livre a criao, fuso, incorporao e extino de
partidos polticos, resguardados a soberania nacional, o regime
democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa
humana e observados os seguintes preceitos:
Com relao liberdade de associao, tema recorrente em questes de prova (Cespe e Esaf), o
que se refere ao art. 5, XXI, que trata da representao das associaes em relao a seus associados.
Art. 5 XXI - as entidades associativas, quando expressamente
autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou
extrajudicialmente;
A primeira questo que eles gostam de perguntar sobre isso o seguinte: quando as associaes
representam seus associados hiptese de substituio processual ou hiptese de representao? Tratase de hiptese de representao. Aqui no substituio processual. Qual vai ser a principal diferena
entre a representao e a substituio processual? Neste caso, conforme o dispositivo, a entidade
associativa s pode representar seus filiados se houver autorizao expressa. Se no houver isso, ela no
pode representar. Nada impede que essa autorizao seja dada em assemblia, por exemplo.
Alm da necessidade de autorizao expressa, j que se trata de hiptese de representao,
necessrio que essa representao esteja relacionada aos fins daquela entidade. Ela no pode representar
em qualquer causa. Tem que ter relao com fins da entidade.
Qual a regra: uma entidade associativa, para representar seus filiados tem que ter autorizao
expressa que pode ser dada em assemblia. Vamos analisar algumas hipteses tratadas na Constituio
Mandado de segurana coletivo
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;b)
organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente
constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados;
Partido poltico pode ajuizar tambm ADI, ADC e ADPF se tiver representao no Congresso.
Organizao sindical no pode ajuizar ADI, ADC e ADPF. S confederao sindical faz isso, que a
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organizao sindical no mbito nacional. Entidade de classe pode ajuizar ADI, ADC e ADPF? S se for
de mbito nacional. Tem que estar presente em, pelo menos, 1/3 dos Estados brasileiros. Aqui no
mandado de segurana qualquer entidade de classe, nacional, local.
Uma associao para impetrar mandado de segurana coletivo em nome de seus filiados precisa
de autorizao expressa? Segundo o STF, a hiptese no de representao, mas de substituio
processual. Neste caso, do art. 5, LXX, a hiptese de substituio processual tambm conhecida como
legitimao extraordinria. Ou seja, aqui, eles no esto apenas representando. Eles agem em nome
prprio defendendo direito alheio. Por isso, hiptese de substituio processual. Precisa de autorizao
nesse caso? No. Como hiptese de substituio, no h necessidade de autorizao expressa.
A regra que a associao para representar seus filiados judicial e extrajudicialmente precisa de
autorizao. Essa a regra. No entanto, se ela for impetrar mandado de segurana coletivo, no caso do
mandado de segurana coletivo no precisa porque hiptese de substituio processual.
Sindicato
Art. 8, III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses
coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou
administrativas;
Aqui, a hipteses de representao ou substituio processual? Se o sindicato for representar os
interesses da categoria, precisa de autorizao expressa? Havia uma divergncia na jurisprudncia quanto
a esse tema. O TST entendia que havia necessidade de autorizao expressa. O STF decidiu essa questo
no ano passado e entendeu que essa hiptese hiptese de substituio processual. Vocs podem ver que
o dispositivo no fala em autorizao expressa. Basta que essa possibilidade esteja no estatuto do
sindicato essa possibilidade.
Vocs podem guardar, na hora de estudar que, mandado de segurana coletivo e sindicato a
mesma regra: hipteses de substituio processual, no precisando de autorizao expressa.
Para finalizar o estudo dos valores do art. 5, vamos falar da propriedade, do regime
constitucional desse direito. No vamos falar da segurana (no caso do caput do art. 5, segurana
jurdica) porque tema afeto a outras matrias.
4. DIREITOS LIGADOS PROPRIEDADE (Art. 5, caput)
4.1. O regime do direito de propriedade
Cespe: Qual o regime do direito de propriedade? Pertence ao direito pblico ou ao direito
privado. Parte da doutrina tm defendido que no h mais essa distino quanto a direito pblico e
privado, em razo da constitucionalizao do direito, mas existe uma outra parte que sustenta que ainda
h esse diviso. Partindo do pressupostos que ainda h diferena entre direito pblico e privado, que essa
distino no acabou, e para a maioria no acabou, havendo regras que diferenciam os dois sistemas,
partindo ento desse pressuposto, qual a regime do direito de propriedade?
O regime do direito de propriedade pblico. Esse o entendimento do gabarito, esse o
entendimento de Jos Afonso da Silva. O regime do direito de propriedade um regime de direito
pblico. No sei se no direito civil eles entendem a mesma coisa, mas no direito constitucional assim. O
regime do direito de propriedade no est no Cdigo Civil, mas na Constituio que vai disciplinar o
direito de propriedade. Jos Afonso da Silva diz o seguinte:
O direito de propriedade tem o seu regime consagrado na Constituio (da ser de direito
pblico). O que o Cdigo Civil disciplina so as relaes civis decorrentes do direito de propriedade.
4.2. A funo social da propriedade
152

A funo social da propriedade no considerada por Jos Afonso da Silva como um limite ao
direito de propriedade. Ela faz parte da prpria estrutura deste direito. Na interpretao de JAS o direito
de propriedade s ser garantido se a propriedade atender sua funo social:
XXII - garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atender a sua funo social;
JAS interpreta esses dois dispositivos da seguinte forma: garantido o direito de propriedade,
desde que ela atenda sua funo social. Em uma prova objetiva o entendimento mais seguro, mas eu no
concordo com esse entendimento.
O entendimento de Daniel Sarmento eu reputo mais adequado.
Segundo Daniel Sarmento, quando a propriedade cumpre sua funo social ela tem maior
proteo
Consideremos dois latifndios, um produtivo e outro improdutivo. Os dois podem ser
desapropriados, mas a produtiva no pode ser desapropriada para fins de reforma agrria. O MST pode
invadir uma propriedade produtiva legitimamente. legtima a invaso do MST a uma propriedade
improdutiva, que no cumpre sua funo social? Tambm no.
O Supremo j decidiu, ao analisar as invases de terra por esses movimentos organizados, que
essas invases so ilegtimas porque, ainda que no cumpra sua funo social, no pode ser retirada
arbitrariamente do proprietrio. H uma srie de procedimentos que devem ser observados. Se ela cumpre
a funo social, a proteo maior. Se no cumpre, a proteo no ser to forte.
Dois dispositivos importantes que dizem se a propriedade cumpre ou no sua funo social:
No caso da propriedade urbana, o art. 182, 2. A Constituio no diz quais so os requisitos
para que a propriedade urbana atenda sua funo social. Diz que quem vai fazer isso o Plano Diretor,
obrigatrio para municpios com mais de 20 mil habitantes.
2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando
atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no
plano diretor.
A funo social da propriedade rural est prevista no art. 186. Aqui, a CF estabelece quais so as
exigncias, mas mesmo diante desses requisitos, ela diz que cabe lei estabelecer o grau de exigncia de
cada um daqueles requisitos.
Art. 186 - A funo social cumprida quando a propriedade
rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia
estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento
racional e adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais
disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das
disposies que regulam as relaes de trabalho; IV - explorao que
favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.
Em relao funo social, esses so os pontos mais importantes.
4.3. Limitaes ao direito de propriedade
a) Possibilidade de REQUISIO
O primeiro limite importante a possibilidade de requisio. A Constituio prev duas hipteses
de requisio: a requisio civil (art. 5, XXV) e a requisio militar (art. 139, VII , caso de decretao de
estado de stio, decretao de guerra externa).
153

Na requisio civil, que a geralmente cobrada nas provas, existe uma transferncia da
propriedade? No h qualquer tipo de transferncia da propriedade. O que existe apenas o uso ou
ocupao temporrio daquela propriedade.
Se no h transferncia, mas apenas o uso ou ocupao da propriedade, h necessidade de
indenizao? Depende. Se, deste uso, decorrer algum dano, ter que haver indenizao. Agora, se no
houver dano, necessrio indenizar? No!
S cabe indenizao se houver dano. Se no houver dano, como apenas uso ou ocupao
temporria, no precisa indenizar. E a indenizao ser sempre posterior. uma situao emergencial em
que o Poder Pblico no tem tempo de tomar medidas mais complexas. Usa a propriedade e devolve ao
proprietrio aps a ao.
XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade
competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao
proprietrio indenizao ulterior, se houver dano;
b) Possibilidade de DESAPROPRIAO
Est prevista no art. 5, XXIV. E prev a possibilidade de desapropriao em trs situaes:
XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao
por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante
justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos
nesta Constituio;
Necessidade pblica
Indenizao prvia, justa e em dinheiro.
Utilidade pblica
Interesse social - Indenizao prvia, justa, s que no em dinheiro
Observem o seguinte: Quando uma propriedade desapropriada, h uma transferncia, ela
retirada compulsoriamente do proprietrio. Nos casos de necessidade ou utilidade pblica, o proprietrio
no tem culpa. s o interesse coletivo se sobrepondo ao individual. Se h necessidade de passar uma
estrada ela propriedade, o proprietrio no tem culpa. A indenizao aqui, sempre ser prvia, sempre ser
justa e sempre ser em dinheiro.
A desapropriao por interesse social pode trazer a hiptese de desapropriao-sano, espcie de
penalidade. Aqui, a propriedade desapropriada por no cumprir a funo social. H apenas duas
hipteses previstas na Constituio de desapropriao-sano.
Ateno: A diferena entre a desapropriao e a desapropriao-sano e s uma: na
desapropriao sano no ser em dinheiro. E h duas hipteses:
Desapropriao-sano de imvel urbano (art. 182, 4, III):
4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei
especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei
federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou
no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena,
sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificao compulsrios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana
progressivo no tempo;
154

III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida
pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com
prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e
sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.
Se o imvel urbano no est cumprindo a sua funo social, o poder pblico pode determinar
edificao ou parcelamentos compulsrios, se isso no adiantar pode estabelecer o IPT progressivo no
tempo e, s se nenhuma dessas duas medidas resolver, ele faz o que determina o inciso III.
No caso de imvel rural, a hiptese prevista na Constituio de desapropriao-sano est no art.
184. Ele pode ser desapropriado para fins de reforma agrria. E a indenizao no ser em ttulos de
dvida pblica, mas em ttulos de dvida agrria e o prazo de resgate ser o dobro: 20 anos a partir do
segundo ano da subscrio.
Art. 184 - Compete Unio desapropriar por interesse social,
para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo
sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da
dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis
no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e
cuja utilizao ser definida em lei.
Voc tem que guardar o seguinte: Regra: Toda desapropriao deve ser prvia e justa. Isso vale
para qualquer desapropriao. Regra geral: A desapropriao deve ser em dinheiro, salvo para a
desapropriao-sano nos casos dos imveis urbanos e rurais que no cumprem sua funo social com
pagamento respectivamente em ttulos da dvida pblica e da dvida agrria.
Questo de prova que eu j vi ser cobrada vrias vezes:
As operaes de transferncia de imveis para fim de reforma agrria so imunes a tributos
federais, estaduais e municipais. Art. 184, 5 bastante cobrado:
5 - So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as
operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de
reforma agrria.
A assertiva est errada. Na prova pode vir iseno ou imunidade e isso no faz com que a questo
esteja errada. O erro da questo que est dizendo que so imunes a tributos. Quando, na verdade, so
isentos apenas de impostos. No so todos os tributos, so apenas os impostos.
Outra questo que gostam de perguntar:
Uma pequena e mdia propriedade quando o dono no possui outra ou propriedade produtiva
podem ser desapropriadas? Sim: Por necessidade e utilidade pblica. Elas no podem ser
desapropriadas por interesse social para fins de reforma agrria porque nesses casos, a Constituio veda.
Art. 185:
Art. 185 - So insuscetveis de desapropriao para fins de
reforma agrria: I - a pequena e mdia propriedade rural, assim
definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra; II - a
propriedade produtiva.
Diferenas entre requisio e desapropriao:
DESAPROPRIAO
REQUISIO
S h desapropriao de bens
Pode ser de Bens ou Servios
Aquisio da propriedade transferncia
Uso da propriedade
155

compulsria da propriedade
Atende a necessidades permanentes
Atende a necessidades transitrias
Acordo com o proprietrio ou processo

judicial
Usa mesmo sem consentimento e depois,

se for o caso, indeniza.
Indenizao prvia, justa e, em regra, em

dinheiro.
Indenizao posterior, sempre em dinheiro

e s se houver dano.
Ns hoje vamos finalizar o estudo sobre os direitos individuais que estvamos vendo na aula
passada. Ficaram faltando duas limitaes ao direito de propriedade. E vamos comear a estudar um novo
grupo de direitos, que so os direitos sociais.
Vimos que a funo social da propriedade no uma limitao, mas faz parte do prprio regime,
ela elemento da estrutura do direito de propriedade. As limitaes que vimos foram:
A requisio na qual no h transferncia da propriedade, h apenas um uso ou uma ocupao
temporria e
A desapropriao na qual a propriedade transferida compulsoriamente pelo Poder Pblico.
Veremos mais duas hipteses de limitao ao direito de propriedade previstas na Constituio.
c) Possibilidade de CONFISCO
O confisco est previsto no art. 243, da Constituio, e h previso de duas hipteses de confisco
de propriedade.
Qual a diferena entre confisco e desapropriao? Tanto no confisco, quanto na desapropriao,
h transferncia compulsria da propriedade pelo Poder Pblico. A diferena que na desapropriao a
indenizao sempre prvia, justa e, em regra, ser em dinheiro.
No confisco, nunca haver indenizao, j que uma penalidade, uma sano. No h qualquer
tipo de contraprestao. uma penalidade mais grave do que a desapropriao-sano (em que a
indenizao sempre prvia, justa, s no ser em dinheiro). Na requisio, ns vimos, s haver
indenizao, se houver dano, e ser posterior.
Vejam que a Constituio prev duas espcies de confisco de propriedade:
Primeiro, a das terras destinadas ao cultivo de plantas psicotrpicas e de bens adquiridos com o
trfico ilcito de entorpecentes:
Art. 243 - As glebas de qualquer regio do Pas onde forem
localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero
imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao
assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e
medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem
prejuzo de outras sanes previstas em lei.
Expropriao o procedimento utilizado para a transferncia da propriedade. Onde forem
localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas as terras sero imediatamente expropriadas, ou seja,
retiradas do proprietrio. Ento h expropriao, sem qualquer tipo de indenizao, da ser hiptese de
confisco de propriedade.
156

Apesar de a Constituio no caput no se referir a confisco, quando se fala em expropriao sem
indenizao, uma hiptese de confisco da propriedade. J no nico, a Constituio vai usar
expressamente o termo confisco:
Pargrafo nico - Todo e qualquer bem de valor econmico
apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal
especializados no tratamento e recuperao de viciados e no
aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle,
preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.
Se for apreendido bem adquirido com dinheiro do trfico ilcito de entorpecentes, esses bens
sero confiscados e utilizados no combate, na represso ao trfico de drogas. comum a apreenso de
imveis e automveis. Esta a terceira limitao.
d) Possibilidade de USUCAPIO
A Constituio prev duas hipteses de usucapio constitucional:
Usucapio urbano (art. 183)
Usucapio rural (art. 191)
So duas hipteses excepcionais, em que para se adquirir imvel por usucapio o tempo ser bem
menor do que aquele previsto no Cdigo Civil. No Cdigo Civil so 10 e 15 anos. Na constituio, o
prazo exigido de apenas 5 anos, porque tem requisitos mais rgidos do que as hipteses comuns de
usucapio.
Na Constituio se exige os requisitos tradicionais para que algum possa adquirir imvel por
usucapio:
Posse mansa
Posse pacfica
Sem oposio
Ininterrupta e
No precria (possuir como se fosse seu, no pode ser comodato, aluguel)
Esses requisitos so requisitos comuns usucapio urbano e rural. Tambm vo ser exigidos pela
Constituio. Alm desses requisitos tradicionais, a Constituio exige requisitos especficos, j que o
tempo menor do que o do Cdigo Civil. Ela vai exigir, tanto para as hipteses de usucapio urbana,
quanto rural:
1)
2)
Tem que usar o imvel para a sua prpria moradia (vale para o urbano e o rural).
A pessoa no pode ter outro imvel (nem urbano e nem rural)
Os requisitos tradicionais e mais esses dois, so os requisitos comuns. A diferena que existe
entre eles com relao metragem.
No caso do imvel urbano, a Constituio exige como metragem mxima: 250m
No caso de imvel rural, a Constituio exige como metragem mxima: 50 hectares.
Tem um requisito especfico que exigido apenas para a hiptese de usucapio rural: tornar a
propriedade produtiva com o seu trabalho e de sua famlia.
Imveis pblicos NO podem ser adquiridos por usucapio. A Constituio no permite isso.
157

Art. 183 - Aquele que possuir como sua rea urbana de at
duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de
sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de
outro imvel urbano ou rural.
2 - Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor
mais de uma vez.
Essa restrio s existe na Constituio para usucapio urbana. No existe para o caso da
usucapio rural.
3 - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
Art. 191 - Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural
ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem
oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinqenta
hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia,
tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade.
So basicamente os requisitos com exceo da metragem e da exigncia de propriedade
produtiva.
Com relao ao aspecto constitucional, so essas as limitaes previstas na Constituio. Jos
Afonso da Silva entende, pois que o regime de direito de propriedade pblico, pois a sede est na
Constituio. As limitaes e estrutura desse direito.
Aqui, fechamos, ento, o estudo dos direitos individuais, do direito vida, englobando a
privacidade, igualdade, liberdade e propriedade. Agora, vamos comear a ver outro grupo de direitos, cuja
parte terica analisaremos, que o que vem sendo cobrado nas provas de Constitucional, que com
relao aos direitos sociais. No vamos fazer estudo de dispositivo da Constituio. Vamos analisar a
teoria desses direitos, que o que eles geralmente perguntam nas provas.
OS DIREITOS SOCIAIS
1. FINALIDADE
Os direitos sociais pertencem 2 Gerao ou Dimenso de Direitos Fundamentais que est
ligada ao valor da igualdade material (a igualdade formal j havia sido consagrada na primeira gerao,
junto com os direitos de liberdade). A igualdade material que comeou a ser consagrada com os direitos
de segunda dimenso, aps a revoluo industrial. As constituies consagraram direitos sociais,
econmicos e culturais para que o valor igualdade material fosse concretizado.
Quem so as pessoas com as quais h uma maior preocupao quando se fala em direitos sociais?
Para que classe de pessoas os direitos sociais foram criados? A Constituio precisa consagrar os direitos
sociais preconizados no art. 6 (trabalho, laser, moradia, sade, assistncia aos desamparados, proteo
infncia e maternidade, previdncia social), sobretudo quando uma pessoa tem uma condio de
inferioridade econmica. Se todos tivessem uma excelente situao financeira, a questo dos direito
sociais no seria to relevante porque a pessoa poderia pagar por tudo o que desejasse. Os direitos sociais
no teriam tanta relevncia. Talvez o Estado no precisasse se preocupar com esse aspecto. No entanto,
no existe uma igualdade entre as pessoas e h quem no tenha acesso aos direitos mnimos.
A principal finalidade dos direitos sociais a proteo dos hipossuficientes.
2. EFICCIA
158

Quando se fala em custo de um direito, ns no podemos nos esquecer que todos os direitos tm
um custo. No h nenhum direito que seja atendido pelo Estado sem custo. Os direitos polticos, por
exemplo, tm um custo para serem realizados (vide eleies peridicas).
Em relao aos direito individuais e aos direitos polticos, a questo do custo nunca foi um
problema para a sua realizao. Nunca se alegou o fator custo para que os direitos civis e polticos no
fossem realizados. O fato custo um argumento utilizado especialmente em relao aos direitos sociais.
Apesar de no ser caracterstica exclusiva dos direitos sociais, o fator custo um aspecto
especialmente considerado em relao aos direitos sociais.
E por que? Porque os direitos sociais, sem dvida, tem um aspecto essencialmente oneroso:
sade, medicamentos, etc. Um outro fator que contribui muito para isso a possibilidade de esses direitos
poderem ser individualizados. Voc pode pedir do Estado uma prestao apenas para um indivduo
determinado, coisa que geralmente no acontece com relao aos outros direitos. Talvez, um dos maiores
problemas seja com relao a isso, a essa individualizao dos direitos sociais.
Os direitos sociais, como vimos na classificao de Jellineck, so direitos prestacionais, que
exigem do Estado, prestaes (materiais e jurdicas). Por exigirem do Estado essas prestaes, como j
comentamos, os direitos prestacionais tm uma eficcia menor do que os direitos de defesa. Tanto uma
eficcia, quanto efetividade. Os dois aspectos com relao aos direitos prestacionais so menores, tanto a
eficcia quanto a efetividade desses direitos.
E a o primeiro problema, que o que se refere ao art. 5, 1, que consagra o princpio da
mxima efetividade. O primeiro, apesar de estar no art. 5, ele no se refere apenas aos direitos
individuais, mas a todos os direitos fundamentais (individuais, sociais, polticos e de nacionalidade):
1 - As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata.
Este dispositivo objeto de uma srie de controvrsias no que se refere aplicao dos direitos
sociais. Ser que todo direito social pode ser exigido do Estado imediatamente? Independentemente de
concretizao legislativa? Ser que todo direito social um direito subjetivo? uma regra que pode ser
aplicada independentemente de intermediao? H os que dizem que sim.
Dirley da Cunha Jr., um autor da Bahia, diz que sim. Ele sustenta em artigo que todos os direitos
sociais tm aplicao imediata, em qualquer exceo, em razo do 1, do art. 5. Nenhum direito,
segundo ele, dependeria de intermediao legislativa. Os direitos sociais poderiam ser exigidos
diretamente.
Eu no concordo com esse posicionamento adotado pelo Dirley e por outros autores. No se pode
interpretar um dispositivo literalmente porque isso pode acabar criando um problema maior ainda com
relao efetividade prtica desses direitos. Apesar de eu achar desejvel que todos os direitos sociais
sejam usufrudos na melhor medida possvel, se vocs analisarem ponto a ponto os direitos sociais
consagrados na Constituio, vocs vo ver que alguns direitos, em razo do enunciado e em razo at da
prpria natureza desse direito, ele no tem como ser exigido diretamente, ele precisa de uma
intermediao. Por exemplo, um dispositivo simples: Art. 7, IV, que fala do salrio mnimo. A
Constituio fala em mnimo nacionalmente unificado previsto em lei. Se no existir lei, ser que o
Judicirio poderia fixar o valor do salrio mnimo? Eu acho que seria invivel. O Supremo at disse uma
vez que o valor do salrio mnimo era inconstitucional porque no atendia s necessidades bsicas. Mas
da a fixar o valor... O Judicirio no tem capacidade institucional para tanto.
Eu acho que o entendimento de um outro autor, chamado Ingo Sarlet, mais adequado
Constituio brasileira. Segundo Sarlet, o art. 5, 1, no deve ser interpretado como uma regra (que o
que Dirley faz), mas como um princpio, o princpio da mxima efetividade possvel. Segundo Sarlet, o
dispositivo deveria ser interpretado no seguinte sentido:
159

As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem
devem ter aplicao imediata na maior medida possvel.
Esta aplicao imediata o desejvel. o que devemos buscar, sempre que possvel. O que deve
informar a aplicao desses direitos o princpio da mxima efetividade. Ns devemos sempre buscar a
mxima efetividade possvel para esses direitos.
Ateno: Eu estou me referindo a determinados direitos sociais, como no caso do salrio mnimo,
que necessitam de intermediao legislativa. Existem vrios direitos sociais que so regras. Que no so
ponderados. So aplicados imediatamente. Por exemplo, o art. 208, da Constituio, quando fala do
ensino fundamental obrigatrio e gratuito. Isso no um princpio, mas uma regra. Se o Estado no
fornecer, isso pode ser exigido diretamente. H direitos sociais que so princpios, outros so regras. No
caso do ensino fundamental, o Estado no pode alegar qualquer tipo de argumento para no fornecer esse
tipo de prestao. Se no tiver escola pblica ele tem que arcar com os gastos de uma escola particular.
Vejam que no caso do art. 208, I, no um princpio (no h ponderao), mas uma regra:
Art. 208 - O dever do Estado com a educao ser efetivado
mediante a garantia de: I - ensino fundamental obrigatrio e gratuito,
assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele no
tiveram acesso na idade prpria;
Aqui no precisa de intermediao nem do Legislativo e nem do Executivo. Voc pode recorrer
diretamente ao Judicirio para aplicao imediata desse dispositivo.
Vamos analisar agora uma das questes mais discutidas dos direitos sociais, que a possibilidade
de uma interveno judicial para a efetivao desses direitos.
3. POSSIBILIDADE DE INTERVENO JUDICIAL
Ou seja, a possibilidade de voc recorrer diretamente ao Judicirio para exigir uma prestao
fundada num direito social. Com relao a este aspecto, fao uma diviso do tema em trs fases, todas
aps a CF/88.
3.1.
1 Fase: Impossibilidade de exigncia dos direitos sociais atravs de interveno

judicial.
Quando a CF/88 foi promulgada, tivemos essa primeira fase, que perdurou at meados de 90.
Vejam bem, eu no estou falando de anos 60. Estou me referindo Constituio de 1988. Com ela, at
meados da dcada de 90, havia o entendimento no Brasil de que os direitos sociais no podiam ser
exigidos atravs de interveno judicial.
Existem decises do STJ, da dcada de 90, dizendo que normas programticas no tinham
normatividade. No se podia exigir do Estado prestaes fundadas em normas programadas. Uma questo
h muito j superada na Europa, mas que ainda era o entendimento adotado por alguns tribunais ptrios,
inclusive o STJ, segundo o qual a norma programtica no gerava um direito subjetivo para o indivduo
que no tinha o direito de exigir essa prestao do Estado. Ele teria que aguardar uma implementao
atravs de uma vontade intermediria, atravs do legislador, atravs do Executivo.
3.2.
2 Fase: Inmeras decises judiciais determinando a entrega de prestaes

materiais fundadas em direitos sociais.
a fase que nos encontramos ainda. H ondas. Estvamos numa fase inicial de total ausncia de
normatividade onde os direitos sociais no podiam ser exigidos do Estado, no geravam direitos
subjetivos. E samos dessa fase, para uma fase l em cima, onde os direitos sociais comearam a ser
implementados por meio de decises judiciais. Surgiu at uma indstria de liminares com relao a
medicamentos.
Eu no sei se vocs se lembram de uma fraude descoberta em Marlia: Uma ONG em prol dos
portadores de vitiligo conseguiu mais de 1milho de liminares apresentado ao Judicirio receitas falsas.
160

Estima-se que cerca de 60 milhes de reais foi o prejuzo do Estado com essa fraude. O Estado do RN
gastou mais de 2 milhes de reais para fornecer medicamentos que no constavam da lista do Ministrio
da Sade dos medicamentos que deveriam ser fornecidos gratuitamente.
Ento, a questo a seguinte: quando se fala em direitos sociais, preciso lembrar que existe um
custo em relao a esses direitos. E a, como fica a questo do fornecimento desses direitos e a
oramentria? O Poder Judicirio brasileiro tem um foco, at em razo da prpria caracterstica do
processo, em justia comutativa, que a questo bilateral. O processo feito de forma a pensar na justia
comutativa, com autor e ru. S que quando voc fala em direitos sociais, a questo no de justia
comutativa, mas de justia distributiva. O foco no pode ser unilateral. No d para pensar apenas no lado
da Unio e do autor. Voc tem que ter um foco multilateral da questo porque envolve direitos de
terceiros tambm. O Judicirio no deve pensar apenas nas partes envolvidas, mas no direito de terceiros.
Por uma razo simples: Se eu tenho determinado direito em razo da doena que possuo, todas as pessoas
que tm a mesma doena tero o mesmo direito. No apenas eu. No porque eu fui primeiro ao
Judicirio que terei o direito e a outra pessoa que tem a mesma doena que eu no tem.
O que no podemos tratar algo complexo de forma simples. Muitas vezes questes complexas
so respondidas de forma simples e equivocada. Se complexa, no d para responder de forma simples
porque ela complexa.
3.3
3 Fase: Busca o estabelecimento de critrios racionais e parmetros a serem

adotados.
Essa terceira fase, parece, o que est acontecendo agora e eu acho que seria o desejvel. Por que
estamos entrando nessa terceira fase, nessa fase de equilbrio? No Supremo existem diversas aes
pedindo fornecimento de medicamentos. O que o STF resolveu fazer, a meu ver de forma acertada? Ele
est realizando uma srie de audincias pblicas para poder conversar com a sociedade, com os Poderes
Pblicos e estabelecer quais so os critrios que ele deve adotar em fornecimento de medicamentos. Se
vai ser a Unio, Estado ou Municpio, em que casos o medicamento deve ser fornecido, se no consta da
lista do SUS, deve ou no ser fornecido, em que situaes. Isso importante.
Temos que lembrar que a questo dos direitos sociais envolve as chamadas ESCOLHAS TRGICAS,
expresso utilizada por dois autores, Guido Calabresi e Philip Bobbit. O que so as escolhas trgicas? O
oramento do Estado como se fosse um bolo. Ele tem as previses de receita e despesa e o recurso
disponvel para gastar. H uma parcela deste bolo destinada aos direitos sociais (sade, educao, por
exemplo). Se voc pensa que um direito sade que no estava originariamente previsto (caso do RN,
por exemplo) deve ser atendido pelo Estado, voc no tem outra sada, seno tirar de um outro direito que
estava consagrado (ou da educao, ou do laser). Ento, toda deciso alocativa de recursos tambm uma
deciso desalocativa. aquela velha histria do cobertor curto. Se voc vai cobrir a cabea, vai destapar o
p.
Na fase que estamos agora, me parece que tanto a doutrina quanto a jurisprudncia esto
comeando a buscar certos parmetros, certos critrios para que no apenas aqueles que foram ao
Judicirio tenham o direito, mas para que todas as pessoas que se encontrem na mesma situao tenham
direito.
Que os direitos sociais tm que ser implementados, isso ningum discute. O que se discute se o
Poder Judicirio seria a instncia mais adequada para implementar esses direitos ou se o Legislativo ou o
Executivo. A questo : Ser que o Judicirio a instncia mais adequada para que uma pessoa no seja
beneficiada e as outras continuem com o mesmo problema. A gente tem que lembrar que no Brasil, nem
todos tm acesso Justia. Muitas vezes, os menos favorecidos, que so os que mais precisam so
justamente os que no tem condies nem de ir ao Judicirio e ficam sem as contraprestaes. Por isso a
importncia das audincias pblicas para estabelecer critrios, parmetros racionais.
Argumentos favorveis e contrrios interveno judicial
Vamos falar agora a respeito dos argumentos contrrios interveno judicial e dos argumentos
favorveis. Vamos comear falando daqueles que so menos aceitos, que so os argumentos contrrios.
161

a) Argumentos contrrios
No h uma doutrina significativa que sustente esses argumentos, mas importante serem
conhecidos, at para saber por que foram rebatidos. Os argumentos contrrios interveno judicial no
fornecimento de prestaes ligadas a direitos sociais so os seguintes:
1 Argumento Alguns direitos sociais teriam apenas uma eficcia negativa
Vamos recordar aqui um ponto que estudamos sobre a eficcia das normas constitucionais. Se
lembram das normas de eficcia plena, contida e limitada? As normas de eficcia plena e contida, vimos
que tm eficcia tanto negativa, quanto positiva. Eram autoaplicveis, eram autoexecutveis. J as normas
de eficcia limitada, no. Vimos que dependiam de intermediao legislativa. Ento, tinham eficcia
negativa, a ponto de invalidar a legislao contrria a ela, mas no tinham eficcia positiva. No eram
aptas a ser aplicadas diretamente ao caso concreto. No se podia exigir aquele direito baseado diretamente
no que a Constituio estabelece. Ento, tem autores que sustentam isso, ou seja, que alguns direitos
sociais esto consagrados em normas de eficcia limitada e essas normas teriam apenas uma eficcia
negativa, no teriam eficcia positiva. Ou seja, poderiam invalidar a legislao contrria, mas no
poderiam ser aplicadas diretamente ao caso concreto, no sendo aptas a gerar direitos subjetivos. Claro
que no so todos os direitos sociais porque alguns esto consubstanciados em regras.
2 Argumento A interveno do Judicirio seria antidemocrtica e violaria a separao dos
Poderes.
Este segundo argumento consiste basicamente no seguinte: se vocs observarem os direitos
sociais consagrados na CF, vo perceber que muitos deles tem o que se chama de textura aberta. O que
significa isso? Significa que a CF consagra direitos sociais de foram genrica para permitir a
concretizao desses direitos pelos Poderes Pblicos, para que os Poderes pblicos na hora de concretizlos possam escolher as prioridades a serem atendidas. A textura aberta permite a concretizao dos
direitos por parte dos poderes pblicos. Isso para que os Poderes Pblicos possam eleger quais as
prioridades ele quer atender. Quais so as prioridades que naquele momento devem ser atendidas. Por
isso, elas tem essa textura aberta, par que os Poderes Pblicos escolham as prioridades a serem atendidas.
O constituinte consagra os direitos sociais em normas abertas, genricas e deixa aos Poderes
Pblicos a tarefa de escolher as prioridades. Essas prioridades sero definidas pela maioria. a maioria
que vai dizer se a prioridade hoje a segurana pblica, se a prioridade hoje a educao, se a prioridade
hoje sade. Estas polticas pblicas so definidas pela maioria, que elege as prioridades. No h como
priorizar tudo. preciso fazer escolhas e quem deve fazer isso so os Poderes Pblicos, o Legislativo e o
Executivo.
Numa sociedade democrtica, pluralista, essa abertura dos direitos sociais no um defeito.
uma caracterstica.
Ento, o argumento dos que so contrrios o seguinte: se cabe aos Poderes Pblicos Legislativo
e Executivo que so os eleitos para esse fim estabelecer prioridades, o Judicirio que no foi eleito para
esse fim no pode entrar no mrito do ato para dizer que a prioridade no a segurana, mas a educao.
Quem deveria escolher as prioridades seria o legislativo e o Executivo que foram eleitos para esse fim,
sob pena de violar o princpio da separao dos poderes.
b) Argumentos favorveis
1 Argumento Dficit democrtico das instituies representativas da sociedade.
Esta questo est diretamente ligada ao ativismo judicial, que temos acompanhado no Brasil
recentemente. O Legislativo e o Executivo tm as prioridades para estabelecer quais so as prioridades.
Num estado democrtico esta funo no cabe ao Judicirio. No ele que tem que implementar direitos,
mas o Legislativo e o Executivo. O problema quando eles no fazem o que deveriam fazer. Se fizessem,
162

o Judicirio no precisaria intervir. Agora, quando os Poderes Pblicos se omitem ou retardam
indefinidamente o cumprimento de um direito, a se torna necessria a interveno judicial. Ento, o
dficit democrtico, essa falta de credibilidade da populao no Legislativo e no Executivo, essa omisso
deliberada do legislador, que no faz as leis que deveria fazer, tudo isso faz com que o Judicirio tenha
que intervir.
O jogo da separao de Poderes no esttico. Ele dinmico. Os Poderes se movimentam de
acordo com as ondas de opinio pblica. Ento, se voc tem um determinado Poder que age de forma
incompatvel com o sentimento da sociedade, com aquilo que a sociedade acha que o correto,
geralmente esse poder acaba se encolhendo e o outro Poder vai se ampliar. So 36 lderes de bancada no
Congresso. Praticamente 1/3 (11 do total) respondem a inqurito penal no STF (desde formao de
quadrilha a lavagem de dinheiro). Do total de deputados federais e senadores, 25% respondem a inqurito
ou processo penal no STF.
Resumindo: Numa situao perfeita, quem deveria implementar esses direitos seria o Legislativo
e o Executivo porque eles foram eleitos para isso. No entanto, quando no fazem o que deveriam fazer, o
Judicirio deve e pode atuar, para corrigir essa omisso deliberada.
2 Argumento Carter normativo da Constituio.
Se a Constituio antes era vista como instrumento apenas poltico, hoje sabemos que ela vista
como instrumento jurdico, no apenas de carter poltico. Sendo ela um instrumento de carter jurdico, a
Constituio s possui em seu interior normas jurdicas. Ela no tem conselhos, no tem exortaes
morais, no tem diretrizes que o Legislador possa ou no seguir... Ela formada por normas jurdicas em
razo desse carter normativo (no tem conselhos, exortaes morais, nada disso)!
Quando o Poder Judicirio aplica uma norma de direito social, ele est fazendo a sua funo, que
aplicar o direito ao caso concreto. Ele no est usurpando funo. Ele est exercendo sua funo tpica,
est simplesmente aplicando a Constituio.
O Poder Judicirio ao aplicar um direito social estaria apenas aplicando uma norma da
Constituio.
Ou seja, no h qualquer violao ao princpio da separao dos Poderes. Ele est exercendo a
sua funo tpica, jurisdicional. Como o direito social est consagrado em uma norma da Constituio, o
Judicirio estaria apenas aplicando essa norma. Existe um princpio que, a meu ver refora muito esse
argumento, que o princpio da inafastabilidade da funo jurisdicional. A funo do Judicirio no pode
ser afastada se h previso na Constituio desses direitos. Portanto, este argumento de que a adjudicao
judicial dos direitos sociais seria uma usurpao separao dos Poderes porque isso no seria uma
funo do Judicirio e sim do Legislativo assim rebatido.
3 Argumento Democracia no se resume vontade da maioria nem realizao de eleies
peridicas. Para que haja uma vontade verdadeiramente livre necessria a fruio de direitos bsicos.
Ento, esse argumento de que seria antidemocrtico porque seriam as maiorias que deveriam
decidir quais seriam as prioridades a serem escolhidas rebatido com este terceiro argumento que vimos
a.
Democracia em seu aspecto substancial no aquilo que s a maioria deseja, no apenas voc
ter eleies realizadas periodicamente. Democracia abrange tambm fruio de direitos, inclusive por
parte das minorias. As minorias tambm devem ter acesso aos direitos bsicos porque seno no haver
uma vontade verdadeiramente livre. Como que uma pessoa pode escolher um representante de forma
verdadeiramente livre se ela no tem nem o que comer, se ela no tem acesso sade, educao, se no
sabe interpretar uma informao? Para que haja uma vontade verdadeiramente livre, os direitos sociais
bsicos tm que ser assegurados. Porque, do contrrio, voc tem uma falsa democracia, uma falsa
vontade.
4. RESERVA DO POSSVEL
163

uma expresso que tem sido bastante usada no nosso direito, na nossa doutrina, principalmente
pelo Estado, quando ele se recusa a cumprir determinados direitos sociais. O que seria essa reserva do
possvel?
Esta expresso surgiu na Alemanha em 1972, em uma deciso do Tribunal Constitucional Federal.
Em que sentido surgiu esse tema? O caso que o tribunal julgou em 1972 tratava de alunos que queriam
ingressar em determinada universidade. No h na Constituio alem o direito educao. Alguns
alunos entraram com uma ao dizendo o seguinte: se no conseguirmos ingressar na Universidade no
teremos liberdade de escolher livremente o que queremos e o direito de liberdade de escolha profissional
estava consagrado na Constituio Alem. Queriam que o Estado fornecessem as vagas necessrias para o
acesso ao ensino superior. O tribunal alemo entendeu o seguinte: para que algum tenha plena liberdade
de escolher sua profisso, seu ofcio, desejvel que ela tenha acesso universidade porque se no tem
este acesso no tem a liberdade plena naquilo que ela quer atuar. No entanto, no se tem como exigir do
Estado que fornea a todos este acesso por uma questo de reserva do possvel. O Estado no tem como
atender a todas as demandas sociais por mais desejvel que ela seja. Como neste caso. O desejvel era
que o Estado atendesse, mas em razo da reserva do possvel, no tem como providenciar vagas para
todos. Ento, com base na reserva do possvel, o tribunal alemo entendeu que aquelas pessoas no teriam
direito a entrar na universidade fora do nmero de vagas permitidas. Foi a que surgiu a reserva do
possvel e alguns autores trouxeram isso para o Brasil.
Tem um autor que alemo e que veio para o Brasil, hoje professor na Universidade em
Alagoas, chamado Andreas Krell, e ele tem um livro que at bastante citado, inclusive pelo Supremo
onde ele fala dos direitos sociais no Brasil e na Alemanha. Para ele, por exemplo, essa questo da reserva
do possvel no cabvel no direito brasileiro, em razo das nossas particularidades (pobreza, escassez de
implementao de direitos sociais, etc.).
J o Daniel Sarmento tem uma posio exatamente contrria ao do Andreas krell. Ele diz que no
caso a reserva do possvel se aplica no direito brasileiro com muito mais razo do que no caso do direito
alemo porque as nossas limitaes oramentrias so muito maiores do que as da Alemanha. Eu acho
que um posicionamento mais correto.
A reserva do possvel, nas suas diversas dimenses, est ligada diretamente s limitaes
oramentrias que o Estado possui. O que est ligado aos direitos sociais o mnimo existencial (que
veremos adiante). Quando se fala em mnimo existencial, isso se aplica com muito mais razo do que no
caso da Alemanha. E aqui no caso da reserva do possvel, o raciocnio deve ser o mesmo. Nossas
limitaes oramentrias so muito maiores do que no caso da Alemanha. Aqui, com mais razo essa
anlise da disponibilidade ftica, com mais razo, deve ser feita, para que todos possam fruir igualmente
daqueles direitos que o Estado deve proporcionar.
Segundo Ingo Sarlet, so trs as dimenses da reserva do possvel:
4.1. Possibilidade Ftica
Consiste na disponibilidade de recursos necessrios satisfao do direito prestacional.
Este o aspecto, talvez, mais delicado e que deve ser analisado com o maior cuidado: A
disponibilidade oramentria para atender quela demanda. H casos em que h dois tipos de tratamento:
um que mais avanado, mas o custo muito maior e um outro que menos avanado mas no to
eficaz. Pode se exigir do Estado esse tratamento mais eficaz? Houve um caso no Rio de Janeiro em que o
Estado foi obrigado a custear um tratamento em Cuba, para pessoas que tinham problema de viso. Um
tratamento que, segundo a ANVISA, no tinha o efeito desejado, no era capaz de resolver aquele
problema e o TJ determinou que o Estado custeasse. Ento, essas questes, sobre a qualidade e eficcia
dos medicamentos, tratamento feito em outros pases, so bastante delicadas. H, sobre isso, dois
posicionamentos: O Estado tem que ter recursos para atender quela prestao de forma individual ou o
164

Estado tem que ter o recurso necessrio para atender quela prestao de forma universal. Qual parece
mais razovel: Disponibilidade financeira para atende quela questo de forma individual ou universal?
Segundo Daniel Sarmento, a pretenso deve ser universalizada.
Quando se fala em possibilidade ftica para atender determinada prestao, no pode ser
analisada somente em relao quela pessoa porque, em razo do princpio da igualdade, todos os que
tm o mesmo problema, tem o mesmo direito. Ento, voc deve universalizar aquela pretenso para ver se
razovel ou no Exigir do Estado que ele custeie aquele tratamento em razo do princpio da igualdade,
que impe essa universalizao da pretenso. Voc vai analisar se razovel exigir do Estado no s para
aquela pessoa, mas para todas as pessoas que se encontrem naquela situao. No justo que o Estado
custeie o tratamento de A e deixe de fora outras pessoas com o mesmo problema.
Qual a soluo que tem sido proposta por muitos autores para resolver essa questo da
universalizao? Alguns autores tm pensado na maior utilizao das aes coletivas porque essa anlise
macro, feita pelo judicirio fica mais fcil de ser feita quando voc tem um ao coletiva porque se
analisa no um caso isolado, mas todas as pessoas.
Fato curioso que acontece no Brasil. As decises judiciais so muito mais generosas nas aes
individuais do que nas aes coletivas. O juiz no faz anlise de macrojustia, e sim de microjustia.
4.2. Possibilidade Jurdica
Consiste na anlise de existncia autorizao oramentria para cobrir as despesas e das
competncias federativas.
Os gastos a serem feitos devem estar previstas em lei (no oramento) e definidas as competncias.
s vezes o municpio no tem como atender todas as pretenses, mas no mbito da Unio haveria
oramento suficiente para atender quelas despesas.
4.3. Razoabilidade da exigncia e proporcionalidade da prestao
Nesta ltima dimenso deve ser analisado se razovel ou no exigir do Estado aquele tipo de
prestao e em que medida deve ser exigida.
Uma questo importante quando se fala em reserva do possvel: quem alega a reserva do
possvel? um argumento utilizado pelo Estado para sua defesa. Ns sabemos que se o Estado vai fazer
isso, quem tem que demonstrar a impossibilidade o Estado. O Estado que tem que provar que no tem
recursos necessrios para atender quela prestao. No basta invocar genericamente. Ele tem que provar
que no tem como atender demanda.
O que se v muito o Estado alegar que em razo a reserva do possvel no tem como atender,
mas sem qualquer tipo de demonstrao de que aquela demanda, se for universalizada, no teria como ser
atendida. E isso tem que ser feito de forma clara.
O Ministro Celso de Mello fixa um parmetro interessante para ser usado numa prova (Salvo
engano ele usou isso na ADPF 45):
O Estado deve demonstrar a existncia de justo motivo objetivamente afervel.
Este no pode ser um motivo subjetivo. Ele tem que demonstrar que para essa pessoa, a prestao
custa X, existem tantas pessoas que esto na mesma situao e o gasto seria tal. Oramento este, eu
tenho disponibilizado para sade tanto e no tenho como atender a esta demanda. Tem que demonstrar de
forma objetiva como seria atender essa demanda e no apenas alegar reserva do possvel.
165

Em relao reserva do possvel, esses so os aspectos que vocs deveriam saber. Vamos agora
falar do mnimo existencial que est diretamente ligado reserva do possvel.
5. MNIMO EXISTENCIAL
Vocs vo ver que as duas coisas esto interligadas: mnimo existencial e reserva do possvel.
A expresso mnimo existencial surgiu em 1953, no direito alemo, em deciso do Tribunal
Administrativo Federal. O Tribunal constitucional Federal da Alemanha, depois, passou a usar a
expresso em alguns dos seus julgados.
O que seria o mnimo existencial e de onde retirado do texto da Constituio? Quem trouxe isso
do direito alemo para o direito brasileiro foi o professor Ricardo Lobo Torres (UERJ).
O mnimo existencial seria retirado de onde do texto constitucional? Basicamente de trs normas:
Dignidade da pessoa humana
Liberdade material
Princpio do Estado Social
da conjugao desses trs fatores que se retira esse conceito mnimo existencial. H na
doutrina, pelo menos duas posies quanto ao contedo do mnimo existencial (quais seriam os direitos
que fazem parte deste mnimo existencial):
1 Posio: Ricardo Lobo Torres Segundo ele, o mnimo existencial no teria um
contedo definido. Ele entende que estes direitos bsicos vo depender de cada poca, de
cada sociedade. O meio ambiente pode no ter sido um direito essencial e em outra poca,
sim. preciso analisar a poca e a sociedade. De acordo com isso, o mnimo existencial
variaria.
2 Posio: Ana Paula de Barcellos (UERJ) Procura delimitar o contedo do mnimo
existencial segundo a realidade brasileira. Segundo ela, o mnimo existencial englobaria o
direito educao fundamental (art. 208, I) como parte do mnimo existencial, direito
sade, assistncia aos desamparados (no Brasil temos a Lei Orgnica de Assistncia Social
LOAS, que prev um benefcio de 1 salrio mnimo para os que so extremamente pobres.
Mesmo que nunca tenham contribudo tm direito ao benefcio) e o acesso Justia. No
adianta dizer que esses direitos fazem parte do mnimo existencial se a pessoa no tiver
acesso Justia. H autores que colocam o direito moradia, como parte do mnimo
existencial.
Questo de prova: Qual dos direitos sociais do art. 6 no estava previsto originariamente na
Constituio? O direito moradia. Foi includo por emenda Constitucional. Era o nico que no estava
originariamente previsto na Constituio.
Quando se fala em direito moradia, no direito a receber do Estado uma casa. O direito
moradia, dentro do mnimo existencial, seria o direito de ter ao menos um local onde se recolher durante a
noite. O direito moradia dentro da nossa realidade, o direito a um abrigo.
Muitos poderiam pensar o seguinte: todos esses direitos j esto no texto da CF. Por que se falar
em um mnimo existencial? Por que no falar em um mximo existencial para que, no s esses, mas
todos os demais direitos sejam implementados? Porque essa idia de mnimo e no a idia de mximo
existencial? Os direitos sociais tm um paradoxo. Quanto mais voc consagra um direito social no texto
da Constituio maior o risco de esse direito no ter efetividade.
Quanto maior a consagrao formal de direitos sociais, maior a dificuldade de lhes garantir
uma aplicao efetiva.
166

Quanto mais isso acontece, maior o risco de que fiquem no papel e no sejam implementados. A
preocupao que gira em torno do mnimo existencial, quanto efetividade. um subgrupo menor
dentro dos direitos sociais, criado exatamente para dar efetividade a esses direitos, para que no fiquem
apenas no papel.
Aqui vamos ver novamente dois pontos de vista diferentes em relao ao mnimo existencial.
1 Ponto de Vista: Ingo Sarlet Para ele, em relao ao mnimo existencial, no se
pode alegar a reserva do possvel. como se para ele, o mnimo existencial tivesse um
carter absoluto. Absoluto no sentido de que em relao a esses direitos que compem o
mnimo existencial (educao fundamental, sade, assistncia aos desamparados, acesso
Justia), o Estado no poderia alegar reserva do possvel.
2 Ponto de Vista: Daniel Sarmento Tem um artigo (Proteo Judicial dos Direitos
Sociais Alguns parmetros tico-jurdicos) muito interessante onde estabelece alguns
parmetros tico-jurdicos e o posicionamento dele diferente. Segundo Daniel
Sarmento, o mnimo existencial exige um nus argumentativo maior do Estado no que
se refere reserva do possvel.
Para Ingo Sarlet, o Estado, com relao ao mnimo existencial, no pode alegar reserva do
possvel. Ele tem que atender queles direitos, independentemente de qualquer argumento. J para Daniel
Sarmento, ele at poderia alegar a reserva do possvel, s que o nus argumentativo do Estado seria muito
maior do que dos outros direitos sociais. Ele teria que demonstrar de forma muito mais ampla e profunda
que, realmente, no tem como atender queles direitos. como se, entre uma ponderao entre mnimo
social e direitos sociais, o mnimo social tivesse um valor muito maior do que os outros direitos sociais,
exigindo do Estado maior nus argumentativo para poder afast-lo.
Mnimo existencial aquele conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida humana
digna.
Quando vocs forem tratar de reserva do possvel em prova dissertativa, no deixem de
mencionar o mnimo existencial e vice-versa, j que esto interligados.
6. VEDAO DE RETROCESSO SOCIAL
Quando estudamos poder constituinte, eu falei do princpio da vedao de retrocesso como uma
das limitaes metajurdicas ao poder constituinte. Vamos recordar o que o princpio da vedao do
retrocesso para que vocs no confundam com essa vedao do retrocesso social que veremos aqui agora.
Princpio da Vedao de Retrocesso Quando estudamos o poder constituinte, vimos que h
alguns direitos fundamentais, que foram conquistas da sociedade e que no poderiam ser objeto de um
retrocesso quando uma nova Constituio fosse elaborada porque se essa Constituio no respeitasse
aqueles direitos fundamentais consagrados e respeitados pela sociedade (so direitos que no foram
dados, foram conquistados), haveria um retrocesso. Essa a proibio de retrocesso em relao a uma
nova constituio que serve como limitao ao poder constituinte originrio.
A vedao de retrocesso social bem diferente. Est ligada diretamente ao princpio da segurana
jurdica. Quando se fala em retrocesso social, o primeiro aspecto importante que retrocesso social no
tem nada a ver com retroatividade.
Consideremos que um direito social foi consagrado num momento. Tempos depois, veio uma lei
extinguindo a concretizao desses direitos sociais. Ela no vai retroagir, obviamente, no vai atingir
aqueles direitos sociais que foram adquiridos entre a consagrao do direito e o advento da lei. Porque
isso seria retroatividade da lei e no estamos falando disso. Estamos falando de retrocesso. Seria a lei, a
partir da sua promulgao, no consagrar mais aqueles direitos. Seria um retrocesso nos direitos sociais
conquistados pela sociedade. Este o primeiro aspecto importante.
167

O segundo aspecto consiste em estabelecer a diferena entre esse retrocesso social e aquele
retrocesso que estudamos no poder constituinte originrio? A questo gira em torno do seguinte: Vimos
que os direitos sociais consagrados em uma Constituio em se tratando de uma sociedade democrtica,
pluralista, esses direitos sociais tem uma textura aberta, para permitir a concretizao desses direitos pelos
Poderes Pblicos.
J a vedao de retrocesso social, ela se refere concretizao infraconstitucional dos direitos
sociais. Portanto, ela uma limitao, no ao poder constituinte, mas aos Poderes Pblicos, ao
Legislativo e ao Executivo, que so os responsveis pela concretizao desses direitos sociais. diferente
daquela porque limita o poder constituinte originrio.
Jos Carlos Vieira de Andrade, autor portugus, trata da vedao do retrocesso com um
argumento interessante: Como os direitos sociais geralmente so consagrado em normas abertas a pessoa
no pode dele usufruir diretamente, dependendo da concretizao pelos poderes pblicos, a partir do
momento que a concretizao feita, como se essa concretizao passasse a fazer parte do prprio
direito social. como se ela passasse a ter um status constitucional. Ela seria uma concretizao
materialmente constitucional.
A concretizao deve ser considerada materialmente constitucional. Ento, ainda que no
tenha forma de norma constitucional porque no foi feita por emenda, o contedo desta concretizao
seria constitucional porque o direito social depende dela para ser usufrudo. como se o direito social
fosse uma esponja que sugasse aquela concretizao para ele. E a partir do momento que a concretizao
passa a ter esse status constitucional, esses Poderes Pblicos ficariam limitados, de maneira que no
poderiam mais retirar aquela concretizao.
A partir do momento que a concretizao passa a ter status constitucional, atua como um limite
aos Poderes Pblicos.
De onde essa idia de vedao do retrocesso retirada da nossa Constituio, j que no h
nenhum dispositivo constitucional no Brasil dizendo que no poder haver retrocesso social? De onde que
ela abstrada? De vrios direitos:
1)
2)
3)
Dignidade da Pessoa Humana (aquele que fundamenta tudo)

Princpio da Mxima Efetividade (art. 5. 1)
Princpio do Estado Democrtico e Social de Direito.
Ento, desses trs dispositivos constitucionais que podemos abstrair a idia de vedao de
retrocesso social. Eles que impediriam o retrocesso social por parte dos poderes pblicos e a entra a
questo que a meu ver a mais importante:
At que ponto essa vedao de retrocesso seria considerada ilegtima?
Aqui tambm h dois posicionamentos:
1 Posicionamento: Gustavo Zagrebelski Autor que foi juiz da Suprema corte italiana e que tem
sido um dos principais tericos do neoconstitucionalismo. Para ele, consiste no impedimento de reduo
do grau de concretizao de uma norma de direito social. A posio dele meio radical. Ele diz que a
partir do momento que um direito social concretizado, no pode haver qualquer reduo no grau de
concretizao desse direito. O grau tem que ser mantido ou ampliado. Reduzido, jamais, seno haveria
um retrocesso social e qualquer retrocesso social seria ilegtimo. O problema desse posicionamento
esbarra no oramento que limitado. Se voc tem um aumento da arrecadao, voc tem como aumentar
a concretizao dos direitos sociais, sem problema. Agora, quando voc tem uma manuteno ou reduo
do oramento, se voc tiver um posicionamento to radical como o dele, voc acaba engessando o
Executivo e o Legislativo. Vamos supor que hoje a prioridade do governo seja o direito social do laser. E
o dinheiro investido nesses aspectos. A vem um novo governo que resolve priorizar a segurana
pblica. O oramento limitado. Por esse pensamento, escolhas de prioridades no poderiam ser feitas no
sentido de reduzir uma prioridade para ampliar outra.
168

2 Posicionamento: Jos Carlos Vieira de Andrade e Jorge Miranda A liberdade de
conformao do legislador seria praticamente eliminada se ele fosse obrigado a manter integralmente o
grau de concretizao. Sobre a vedao de retrocesso social, entendem o seguinte: essa vedao
impede apenas a revogao arbitrria ou desarrazoada que leve a um retrocesso injustificvel. Segundo
esses autores, a vedao de retrocesso no impediria qualquer tipo de reduo no grau de concretizao de
um direito. S faria isso quando essa reduo for desnecessria, for arbitrria, no tiver uma justificativa
plausvel. Se for reduo para que outro direito seja ampliado, neste caso, poderia haver uma reduo,
para que no haja um engessamento dos Poderes Pblicos em relao concretizao de direitos. A
liberdade de conformao do legislador a regra. A regra a vedao de retrocesso. O legislador deve ter
ampla liberdade, exceto se for para agir de forma desarrazoada.
Um ltimo detalhe que importante: quando se fala de vedao de retrocesso social, no se quer
dizer que todos os direitos sociais devam ser literalmente mantidos como esto no texto da Constituio.
No nesse sentido, de que no pode haver qualquer tipo de modificao em um direito social. A vedao
do retrocesso atinge aqueles direitos sobre os quais existe um consenso profundo em torno deles. No
qualquer direito social. Por exemplo, essa questo de crdito trabalhista. No foi nem a concretizao foi
modificada. O prprio direito previsto na CF foi modificado. Antes, a CF impunha um prazo de 2 anos
para o trabalhador rural ajuizar ao trabalhista que poderiam pleitear aqueles direitos sem qualquer prazo
prescricional, desde que o fizesse em dois anos. Era comum o empregado rural ganhar a prpria fazenda
do patro para pagar crditos trabalhistas. Houve uma reforma e este direito social passou a ter o mesmo
limite de cinco anos do caso dos empregados urbanos. Esse tipo de modificao no viola a vedao de
retrocesso. No com relao a isso que ela est preocupada, mas com relao aos direitos sobre os quais
existe um consenso profundo da sociedade.
DIREITOS DE NACIONALIDADE
O primeiro ponto importante uma definio do que seriam esses direitos at para no confundir
povo, populao e nao.
1. DEFINIO
Os direitos de nacionalidade consistem no vnculo jurdico-poltico que liga o indivduo ao
Estado fazendo dele, indivduo, um componente (um componente do qu? Do povo, da nao ou da
populao?) do povo.
Apesar de nacionalidade derivar do termo natio, que significa nao, o conceito de nacionalidade
no est ligado ao conceito de nao, mas ao conceito de povo. No caso do Brasil, o povo brasileiro
compreende quem? Os brasileiros natos e naturalizados. Quando se fala em povo brasileiro, so os
brasileiros natos e naturalizados. diferente de nao, que um conceito mais homogneo. nao as
pessoas esto ligadas por lao cultural, histrico, lngua, etc.
O conceito de povo no se confunde com o de populao porque populao todo mundo que
mora no territrio brasileiro, inclusive os estrangeiros. Um estrangeiro que mora no Brasil faz parte da
populao brasileira, mas no faz parte do povo brasileiro.
Vamos estudar aqui quais so os critrios que a Constituio utiliza para atribuir esse vnculo de
nacionalidade.
2. ESPCIES DE NACIONALIDADE
A nacionalidade pode ser de duas espcies:
Nacionalidade PRIMRIA ou ORIGINRIA
169

Nacionalidade SECUNDRIA ou ADQUIRIDA
Qual o critrio que a Constituio utiliza para atribuir a nacionalidade primria ou a
nacionalidade secundria?
A nacionalidade primria leva em considerao o nascimento, j a secundria leva em
considerao a vontade do indivduo. Ele adquire por um ato de vontade.
Os pases tm soberania para decidir sobre os critrios que adotaro. Os pases como a Itlia,
Alemanha, onde houve uma emigrao muito grande, normalmente adotam o critrio do ius sanguinis
para manter os laos com aquelas pessoas que deixaram o pas com o Estado. J pases de imigrao,
como o caso do Brasil, adotam o critrio territorial como regra, porque era um pas receptor.
2.1.
NACIONALIDADE ORIGINRIA
Critrio territorial ou ius soli
Critrio Sanguneo ou ius sanguinis
Ento, ns temos a possibilidade de adoo desses dois critrios para a atribuio da

nacionalidade primria. A maioria dos pases hoje tem adotado o sistema misto, como o caso do Brasil,
que adota tanto o critrio sanguneo, quanto o territorial.
a) Critrio territorial ou ius soli
O caso do Brasil, a regra geral, ps CF/88 era o critrio territorial. Ele est previsto na
Constituio, no art. 12, I, a. Ns vamos ler este dispositivo e vocs vo observar porque era considerado
a regra geral, at a EC-54. Vocs vo observar que o critrio territorial no exige nenhum outro requisito.
Basta que a pessoa tenha nascido no territrio brasileiro, independentemente de qualquer outro requisito
para que seja considerado como brasileira. No importa se os pais so brasileiros ou no. Nasceu no
territrio brasileiro considerado brasileiro nato. A nica exceo se refere aos pais a servio de outro
pas.
Art. 12 - So brasileiros: I - natos: a) os nascidos na Repblica
Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes
no estejam a servio de seu pas;
Regra: Qualquer um, nascido no territrio nacional, considerado brasileiro nato. Exceo: Se
ambos os pais estiverem a servio de seu pas. Por exemplo: um diplomata alemo veio para o Brasil e se
casou com uma brasileira. O filho dele ser brasileiro nato. A lei alem at vai reconhecer a nacionalidade
alem, mas a lei brasileira vai reconhecer porque a esposa no est a servio de outro pas. Um cnsul
vem para o Brasil e se casa com uma norueguesa que no est a servio do seu pas. O filho deles ser
brasileiro nato. Um cnsul alemo vem para o Brasil e traz junto a esposa. O filho ser brasileiro nato?
No ser. diferente de vir sozinho e casar com uma brasileira ou estrangeira que mora aqui.
Dois italianos, marido e mulher vm para o Brasil a servio da ustria. Neste caso, o filho
brasileiro? Sim. Eles tm que estar a servio de seu prprio pas para entrar na exceo, se estiverem a
servio de outro pas, o filho ser considerado brasileiro nato.
O critrio territorial, pois, sempre foi considerado regra: nasceu no territrio brasileiro, seja de
pais brasileiros, seja de pais estrangeiros, brasileiro nato, salvo se os dois forem estrangeiros e estiverem
a servio de seu pas ou um deles estiver acompanhando o outro apenas.
b) Critrio Sanguneo ou ius sanguinis
170

So trs as hipteses de aquisio da nacionalidade primria pelo critrio sanguneo. Nestas
situaes vocs vo ver que necessrio um outro requisito:
a)
Critrio Sanguneo + Critrio Funcional (art. 12, I, b) Filho de pai ou me

brasileira desde que a servio da Repblica Federativa do Brasil.
Art. 12 - So brasileiros: I - natos: b) os
nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira,
desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica
Federativa do Brasil;
Este dispositivo exatamente a contraposio da alnea anterior. Da mesma forma que a

Constituio reconhece como brasileiro nato o filho de pais estrangeiros que estejam a servio de seu
pas, ela vai reconhecer a filhos de pais brasileiros em servio no exterior a nacionalidade originria. Se
os pais ou um dos pais estiverem a servio do Brasil. Vejam que aqui a situao vai ser diferente. Basta
que um dos pais esteja a servio. Ele pode at ter se casado com uma estrangeira no pas estrangeiro, mas
ser reconhecida a seu filho a nacionalidade brasileira.
O que se deve entender por desde que esteja a servio da RFB? O entendimento : desde que
esteja prestando um servio pblico, no importa se para a Unio, para o Estado, para o Distrito Federal
ou para o Municpio. a contrapartida do dispositivo anterior.
Esta uma regra que a maioria das Constituies consagra.
Na alnea c, do art. 12, I, passaram a ser consagradas, pela emenda 54, duas hipteses: uma a
que j existia anteriormente:
b)
Critrio sanguneo + critrio residencial + opo confirmativa Esse critrio

j existia antes da EC-54. Com a EC-54, houve uma mudana e consagraram um
dispositivo com redao semelhante ao dispositivo originrio. J a segunda
emenda que este dispositivo tem. Voltou a consagrar a hiptese prevista
originariamente:
c)
Critrio sanguneo + registro na repartio competente
Hoje, como isso funciona:

Filho de pai ou me brasileira que nascer no exterior, mesmo que o pai ou a me no estejam a
servio do Brasil (mas passeando ou morando), hoje, com a EC-54 basta que o pai ou a me registre o
filho na repartio competente. A partir da, ele passa a ser brasileiro nato. E se o pai no registrar? O
filho vai ficar com a nacionalidade do pas onde nasceu, se for o caso. Quando esse filho estiver residindo
no Brasil ( necessria a residncia) e alcanar a maioridade, a poder optar pela nacionalidade brasileira.
E se ele vier para o Brasil antes de alcanar a maioridade, como aconteceu com o filho do Ronaldo
Fenmeno? Ele nasceu na Itlia, onde o critrio ius sanguinis, pai e me brasileiros, e no tinha a
nacionalidade italiana. Veio para o Brasil e no tinha como fazer a opo confirmativa porque tinha
menos de 18 anos. O que acontece nesses casos? Ele recebe uma nacionalidade provisria at completar
18 anos. Quando isso acontece, fica suspensa a nacionalidade at o momento que venha a optar e ele pode
fazer isso a qualquer tempo. No h prazo.
Art. 12 - So brasileiros: I - natos: c) os nascidos no estrangeiro
de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registrados em
repartio brasileira competente (essa foi a hiptese acrescentada pela
EC/54: registrou, automaticamente brasileiro nato) ou (caso no tenha
sido feito o registro) venham a residir na Repblica Federativa do Brasil
(tem critrio residencial, tem que morar aqui) e optem, em qualquer
tempo, depois de atingida a maioridade (porque seno ele no pode
optar, por ser um critrio personalssimo), pela nacionalidade brasileira;
171

Adquirida a nacionalidade que a pessoa adquire, no em razo de seu nascimento mas, sim, por
um ato de vontade. A primria se adquire em razo do nascimento e a secundria, em razo de ato de
vontade. Quem tem a nacionalidade primria so os considerados brasileiros natos, como vimos ontem:
so os nascidos no territrio brasileiros ou nascidos de brasileiros (a servio do Brasil, ou registrados no
Consulado ou optem pela nacionalidade brasileira quando venham a residir no Brasil). Ontem analisamos
a anlise da nacionalidade primria. Ficou faltando s um aspecto dessa nacionalidade que o caso da
adoo.
c) Caso da adoo
Vamos imaginar o seguinte: Uma criana austraca adotada por um casal brasileiro. Com o ato
da adoo, passa a ter a nacionalidade brasileira originria, passa a ser considerada brasileira nata? Se
vocs observarem a Constituio, no existe nenhuma previso de atribuio de nacionalidade em razo
da adoo. A Constituio no consagra a adoo como um critrio para a aquisio da nacionalidade
originria. No entanto, apesar disso, existe um dispositivo na Constituio, o art. 227, 6, com base no
qual, alguns autores sustentam que uma pessoa, ao ser adotada, se tiver outra nacionalidade, deveria
adquirir a nacionalidade brasileira originria, para que no haja diferena de tratamento entre o filho no
adotado e o filho adotado.
6 - Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por
adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer
designaes discriminatrias relativas filiao.
Com base neste dispositivo, h autores que sustentam que a adoo seria critrio de aquisio de
nacionalidade originria. Ento, uma criana adotada em outro pas, com o ato da adoo, ela adquiriria a
nacionalidade brasileira.
Eu, particularmente, tenho entendimento diferente. No meu livro, eu fao uma ponderao e
defendo que, neste caso, a criana no adquiriria a nacionalidade brasileira originria. Por que entendo
assim? Vamos ver daqui a pouco que as diferenas entre brasileiros natos e brasileiros naturalizados s
podem ser aquelas previstas no texto constitucional. Vamos ver que o texto s faz quatro distines entre
o brasileiro nato e o brasileiro naturalizado. No tem qualquer tipo de diferena com relao ao direito,
salvo no que se refere propriedade de empresa jornalstica, a determinados cargos em razo da
segurana nacional, assentos no Conselho da Repblica e a hiptese de extradio (o naturalizado pode
ser extraditado). Ento, eu entendo que em razo da soberania nacional, da segurana nacional, que so os
motivos pelos quais existe essa diferena de tratamento, acho que no se justificaria estender a uma
criana adotada os direitos do brasileiro nato porque a diferena de tratamento uma diferena muito
pequena em face dos riscos soberania nacional. Alm, do fato, de no ter sido previsto. H, ento, esses
dois posicionamentos e, no mbito do direito constitucional, talvez, o tratamento majoritrio seja aquele
que admite a adoo como forma de aquisio de nacionalidade originria. Talvez, o melhor seja adotar
esse posicionamento.
Falamos sobre a nacionalidade primria e para alguns autores at a adoo seria critrio de
aquisio, ao lado daqueles critrios territoriais e sanguneos. Vamos falar agora da nacionalidade
secundria.
2.2. NACIONALIDADE SECUNDRIA
Nacionalidade primria diz respeito aos brasileiros natos. Nacionalidade secundria aos
brasileiros naturalizados. Como se adquire a nacionalidade secundria, que aquela que se adquire
atravs de um ato de vontade e no pelo nascimento?
As Constituies, geralmente prevem duas formas de aquisio da chamada nacionalidade
secundria:
Nacionalizao tcita ou grande naturalizao.
Nacionalizao expressa
172
a) Nacionalizao TCITA
A nacionalizao tcita, geralmente, adotada por pases que esto em formao, em que o
territrio muito grande e o povo pequeno. E adotada por pases que esto em povoao, que querem,
pois, povoar o seu territrio. Aqui no Brasil, por exemplo, ns tivemos duas Constituies que adotavam
a naturalizao tcita: A de 1824 (Constituio Imperial) e a de 1891 (Primeira Constituio republicana).
Como funciona a naturalizao tcita? A pessoa no precisa, expressamente, manifestar o seu
desejo de adquirir a nacionalidade brasileira. Se o estrangeiro estiver no Brasil e no se manifestar pela
manuteno da nacionalidade, automaticamente, adquire a nacionalidade brasileira.
Para a naturalizao tcita, basta que a pessoa no se manifeste pela manuteno da
nacionalidade.
Ento, a Constituio de 1824 tinha um dispositivo que assim dizia: Sero considerados
brasileiros naturalizados todos os portugueses que aqui residem e que no optem pela manuteno da
nacionalidade portuguesa. mais ou menos como no caso da doao de rgos. Quem no se manifesta
em sentido contrrio, doador. Apenas essas duas constituies adotaram a naturalizao tcita no Brasil.
A Constituio de 1988 no faz isso.
b) Nacionalizao EXPRESSA
A Constituio de 1988 s adota a naturalizao expressa em duas situaes. H duas hipteses
de aquisio de nacionalidade secundria.
1) Naturalizao expressa ordinria

2) Naturalizao expressa extraordinria
A naturalizao est prevista na Constituio, no art. 12, II. A ordinria est prevista na alnea 'a' e
a extraordinria na alnea 'b'.
NATURALIZAO EXPRESSA ORDINRIA
A naturalizao ordinria pode se dar de duas maneiras:
Caso de estrangeiros em geral Estatuto do Estrangeiro
Ela pode ocorrer na forma da lei, e a lei que regulamenta a aquisio de nacionalidade ordinria
o Estatuto do Estrangeiro. o Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80) que regulamenta a aquisio de
nacionalidade secundria no Brasil. So basicamente dois dispositivos previstos na lei que consagram a
naturalizao ordinria: Art. 112 e o art. 115, 2. Vocs vo observar, quando forem estudar a lei, que o
art. 112 traz os requisitos regulares para que uma pessoa possa adquirir a nacionalidade brasileira
ordinria: como fonte de renda, boa sade, saber se expressar na lngua portuguesa.
Art. 112. So condies para a concesso da naturalizao:
I - capacidade civil, segundo a lei brasileira;
II - ser registrado como permanente no Brasil;
III - residncia contnua no territrio nacional, pelo prazo
mnimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de
naturalizao;
IV - ler e escrever a lngua portuguesa, consideradas as
condies do naturalizando;
V - exerccio de profisso ou posse de bens suficientes
manuteno prpria e da famlia;
173

VI - bom procedimento;
VII - inexistncia de denncia, pronncia ou condenao no
Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mnima
de priso, abstratamente considerada, superior a 1 (um) ano; e
VIII - boa sade.
1 no se exigir a prova de boa sade a nenhum estrangeiro
que residir no Pas h mais de dois anos.
2 verificada, a qualquer tempo, a falsidade ideolgica ou
material de qualquer dos requisitos exigidos neste artigo ou nos arts. 113
e 114 desta Lei, ser declarado nulo o ato de naturalizao sem prejuzo
da ao penal cabvel pela infrao cometida.
3 A declarao de nulidade a que se refere o pargrafo
anterior processar-se- administrativamente, no Ministrio da Justia,
de ofcio ou mediante representao fundamentada, concedido ao
naturalizado, para defesa, o prazo de quinze dias, contados da
notificao.
O art. 115 traz duas situaes especiais, uma de ratificao precoce (tem que vir para o Brasil at
uma certa idade) e a outra que implica na concluso de curso superior em universidade brasileira.
Art. 115, 2. Exigir-se- a apresentao apenas de documento
de identidade para estrangeiro, atestado policial de residncia contnua
no Brasil e atestado policial de antecedentes, passado pelo servio
competente do lugar de residncia no Brasil, quando se tratar de:
I - estrangeiro admitido no Brasil at a idade de 5 (cinco) anos,
radicado definitivamente no territrio nacional, desde que requeira a
naturalizao at 2 (dois) anos aps atingir a maioridade;
II - estrangeiro que tenha vindo residir no Brasil antes de
atingida a maioridade e haja feito curso superior em estabelecimento
nacional de ensino, se requerida a naturalizao at 1 (um) ano depois
da formatura.
Pases de Lngua Portuguesa Constituio
Alm dessas hipteses, existe uma outra forma de aquisio de nacionalidade brasileira
secundria, que para os originrios de pases de lngua portuguesa. No apenas para o os portugueses,
mas para os originrios dos pases de lngua portuguesa. Quais so os requisitos para que um pas de
lngua brasileira adquira a nacionalidade brasileira? So requisitos previstos na Constituio. So dois
requisitos:
1 ano de residncia ininterrupta

Idoneidade moral
Art. 12 - So brasileiros: II naturalizados (nacionalidade
secundria): a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade
brasileira, exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa
apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral;
A primeira questo terica a respeito deste dispositivo a seguinte: neste caso, se o estrangeiro,
atendendo aos requisitos da lei ou, se for originrio de pas de lngua portuguesa, atender aos dois
requisitos da Constituio, existe direito pblico subjetivo aquisio da nacionalidade brasileira? ato
discricionrio ou vinculado? Nesta hiptese da naturalizao ordinria um ato discricionrio, ou seja,
no h direito pblico subjetivo aquisio em razo da soberania nacional. Mesmo que a pessoa
atenda aos requisitos, o Estado pode negar a nacionalidade. Se o Estado brasileiro no quiser, no
obrigado a conceder porque ato discricionrio de soberania nacional.
174

NATURALIZAO EXPRESSA EXTRAORDINRIA OU QUINZENRIA
chamada de quinzenria porque exige quinze anos de residncia ininterrupta. claro que a
pessoa pode ter viajado dentro desses quinze anos. Alm disso, a Constituio exige ausncia de
condenao penal (aqui critrio objetivo, no idoneidade moral, como l em cima) e, alm disso, exige
ainda que ela faa o requerimento. Se no fizer isso, no adquire automaticamente. Vamos imaginar um
estrangeiro que tenha quinze anos de residncia ininterrupta, no tenha condenao penal e faa o
requerimento. Neste caso, ele tem direito pblico subjetivo aquisio da nacionalidade.
Segundo o STF, no caso da naturalizao expressa extraordinria, h o direito pblico
subjetivo aquisio da nacionalidade. Ou seja, trata-se de um ato vinculado e no discricionrio.
Mas por que essa diferena de tratamento? Por que no caso da alnea a, a pessoa no tem direito
pblico subjetivo naturalizao e, no caso da alnea b, h o direito pblico subjetivo naturalizao?
Observem a redao do dispositivo para entender a razo:
Art. 12 - So brasileiros: II naturalizados (nacionalidade
secundria): b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na
Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e
sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.
Segundo o Supremo, quando a Constituio diz 'desde que requeiram', ela est dizendo que, se o
estrangeiro atender os requisitos previstos ali, basta ele requerer, que ele tem direito pblico subjetivo, em
razo dessa expresso: 'desde que requeiram'. Por isso o STF entende que um ato vinculado.
3. QUASE-NACIONALIDADE
Est prevista no art. 12, 1, da Constituio. Por que se chama quase-nacionalidade? A
Constituio, neste dispositivo, no atribui a nacionalidade brasileira aos portugueses. Apenas equipara os
portugueses aos brasileiros. um tratamento dado apenas aos portugueses, no se aplica aos nacionais
dos outros pases de lngua portuguesa. A quase-nacionalidade s se aplica aos portugueses e s ir
ocorrer se houver reciprocidade por parte de Portugal. Ento, os mesmos direitos que Portugal atribuir aos
brasileiros que l residem, o brasil vai atribuir aos portugueses que aqui residem.
O tratamento que vai ser dado ao Portugus o mesmo tratamento do brasileiro nato ou do
brasileiro naturalizado? Eu j vi alguns autores confundindo essa questo que a mim parece bastante
clara:
1 - Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se
houver reciprocidade em favor dos brasileiros, sero atribudos os
direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta
Constituio.
Ento, no qualquer portugus (veio aqui passear). Ele tem que ter residncia permanente no
Pas. A Constituio no fala se o brasileiro nato ou o naturalizado, mas diz salvo os casos previstos
nessa Constituio. Quando ela fala isso, a meu ver, est dizendo claramente: o portugus no ter
aqueles direitos previstos no texto constitucional. Ele ter os mesmos direitos do brasileiro nato, exceto
aqueles que a Constituio diferencia. Se assim, ele ter, na verdade, os direitos do brasileiro
naturalizado. Ento, na verdade, o portugus equiparado ao brasileiro naturalizado. Este tipo de
afirmativa pode causar dvidas.
Pergunta de prova: O portugus tem todos os direitos do brasileiro nato salvo os casos previstos
nesta Constituio. Certo ou errado? Certo. Isso significa que ele ter os direitos do brasileiro
naturalizado porque a ressalva diz respeito, justamente, ao brasileiro naturalizado.
O portugus tem os mesmos direitos do brasileiro nato, salvo os casos previstos na
Constituio.
175

Quando eu digo isso, o mesmo que dizer que o portugus tem os mesmos direitos do brasileiro
naturalizado. Se eu disser: O portugus tem os mesmos direitos do brasileiro nato. Est certa esta
afirmativa? No. Isso eu no posso dizer em razo das ressalvas previstas na Constituio.
Agora vamos tratar deum outro tema de extrema importncia no estudo do direito da
nacionalidade.
4. DIFERENAS DE TRATAMENTO ENTRE O BRASILEIRO NATO E O NATURALIZADO
Direito de nacionalidade um tema muito cobrado em provas de magistratura federal.
Uma lei infraconstitucional pode estabelecer diferenas entre brasilieros natos e naturalizados, ou
somente a Constituio poderia fazer isso? Existe uma ressalva expressa no art. 12, 2, que diz que a lei
no pode estabelecer qualquer tipo de diferena. A Constituio taxativa ao dizer que somente ela pode
estabelecer diferena de tratamento.
2 - A lei no poder estabelecer distino entre brasileiros
natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituio.
Ento, apenas a constituio ir estabelecer quais so as diferenas de tratamento, que podem at
ser reguladas por lei. Mas as hipteses de diferena, s aquelas previstas na Constituio. E so quatro:
4.1. 1 diferena de tratamento: com relao segurana nacional e linha sucessria do
Presidente da Repblica
Questo de segurana nacional:
Alguns cargos so privativos de brasileiros natos: art. 12,
3. H alguns cargos que por questo de segurana nacional (esse o critrio utilizado), so privativos
de brasileiros natos. Os naturalizados no podem ocupar. Quais so esses cargos, privativos de brasileiros
natos por questes de segurana nacional?
a)
b)
c)
Diplomatas.
Oficiais das Foras Armadas.
Ministros de Estado da Defesa.
Linha Sucessria do Presidente da Repblica: O segundo critrio a linha sucessria do

presidente da Repblica. Todos os que possam chegar ao cargo de Presidente podem ser brasileiros
naturalizados. E qual a linha sucessria do Presidente da Repblica?
d)
e)
f)
g)
h)
Presidente
Vice-Presidente
Presidente da Cmara dos Deputados
Presidente do Senado Federal
Ministros do STF
Por que o Presidente da Cmara vem antes? Porque a Cmara composta por representantes do
povo e o Senado, por representantes dos Estados. Primeiro, vem o representante do povo. Se o Presidente
do Senado faltar, quem assume o Presidente do STF. E como os Ministros do Supremo se revesam na
presidncia do tribunal, nenhum pode ser naturalizado. Assim, todos os Ministros do STF, no apenas o
Presidente, em razo deste rodzio, tm que ser brasileiros natos.
Se for Ministro do STJ, pode ser brasileiro naturalizado? Ns temos no STJ um brasileiro
naturalizado: Felix Fischer. Ento, do STJ ou de qualquer outro tribunal, que no o STF, no h o menor
problema em ter brasileiro naturalizado.
Art. 12, 3 - So privativos de brasileiro nato os cargos:
I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica;
176

II - de Presidente da Cmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomtica;
VI - de oficial das Foras Armadas;
VII - de Ministro de Estado da Defesa.
4.2. 2 diferena de tratamento: com relao aos assentos do Conselho da Repblica
A segunda diferena com relao aos assentos do Conselho da Repblica. A Constituio
brasileira reserva 6 assentos no Conselho da Repblica, que o rgo auxiliar da Presidncia da
Repblica em momentos de crise institucional. O Presidente pode, nesses momentos, convocar o
Conselho da Repblica para auxili-lo a decidir. Esses seis membros tm que ser brasileiros natos. Isso
est previsto no art. 89, VII, da CF:
Art. 89 - O Conselho da Repblica rgo superior de consulta
do Presidente da Repblica, e dele participam: VII - seis cidados
brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois
nomeados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado
Federal e dois eleitos pela Cmara dos Deputados, todos com mandato
de trs anos, vedada a reconduo.
4.3. 3 diferena de tratamento: com relao propriedade de empresa
jornalstica
Propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens s pode ser

privativa de brasileiro nato ou naturalizado h mais de dez anos. Art. 222, da CF:
Art. 222 - A propriedade de empresa jornalstica e de
radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos
ou naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas
constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas. (Alterado
pela EC-000.036-2002)
Esse h mais de dez anos tem um motivo. Tem uma determinada pessoa que, na poca era
proprietria de uma empresa jornalstica de um grupo editorial e para que essa pessoa pudesse ser
proprietria, eles fizeram essa ressalva.
4.4. 4 diferena de tratamento: com relao EXTRADIO
A quarta e ltima diferena e, talvez a mais importante, com mais detalhes a analisar aquela
com relao extradio. Existe uma diferena de tratamento com relao extradio prevista no art. 5,
LI. De acordo com esse dispositivo, o brasileiro nato no pode ser extraditado em hiptese alguma. A
Constituio no admite em nenhuma hiptese, nem se esse brasileiro for tambm nacional de outro pas.
Imaginemos um brasileiro nato que tambm italiano nato. Este italiano comete um crime na
Itlia e foge para o Brasil. O Governo italiano pede a sua extradio. Neste caso, no pode haver a
extradio, mesmo que tenha dupla nacionalidade.
Para o brasileiro naturalizado, a Constituio faz duas ressalvas regra de que brasileiro
naturalizado tambm no pode ser extraditado. Ele poder ser extraditado em duas situaes:
a)
Se tiver praticado um crime comum antes da naturalizao. Neste caso, para evitar que
uma pessoa adquira a nacionalidade apenas como forma de no ser extraditado, se
praticou antes, poder ser extraditado.
177

b)
Se for comprovada a participao em trfico ilcito de entorpecentes ou drogas afins.

Neste caso, a Constituio permite a extradio independentemente de o crime ter sido
praticado antes ou depois da naturalizao. Se ele tiver participao nesse tipo de crime,
mesmo depois da naturalizao, a Constituio permite a extradio.
Quando a Constituio fala em crime comum, ela diz que se ele praticar crime poltico ou de
opinio, no poder ser extraditado. Existe ressalva do art. 5, LII. Ento, quando a Constituio fala em
crime comum, significa dizer que se for crime poltico ou de opinio, no poder ser extraditado. Para
evitar perseguies polticas, a maioria das Constituies contemporneas consagra essa ressalva. E
essa a discusso que est ocorrendo no Supremo com relao a Cesare Batisti, se seria crime de opinio
ou no, se seria crime poltico ou no.
Imagine uma hiptese na qual h uma conexo entre o crime comum e o crime poltico ou de
opinio, em que haja uma contaminao de um pelo outro (o Supremo usa essa expresso,
contaminao). A pessoa praticou tanto o crime comum quanto o crime poltico ou de opinio. A pessoa
pode ser extraditada nesse caso? Se houver esse entrelaamento? O estatuto do estrangeiro diz que se o
crime principal for o comum, possvel a extradio. Contudo, o STF tem decises, posteriores
Constituio de 1988, nas quais ele no admite extradio neste caso. O estatuto do estrangeiro no teria
sido recepcionado neste ponto. O STF no admite a extradio neste caso. Ento, cuidado porque apesar
de o Estatuto do Estrangeiro permitir, o Supremo no admite a extradio.
Art. 5. LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o
naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da
naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
O inciso LII se refere, no s ao naturalizado, mas tambm a qualquer estrangeiro:
Art. 5. LII - no ser concedida extradio de estrangeiro por
crime poltico ou de opinio;
Estes so os dispositivos constitucionais. Agora veremos as diferenas em linhas gerais e a
extradio, a deportao e a expulso.
Diferenas entre EXTRADIO, DEPORTAO,
SURRENDER
EXPULSO E ENTREGA OU
Extradio Ocorre quando a pessoa pratica um crime em outro Estado. Caso do Jesse
James que foge para o Brasil e engravida uma brasileira. Neste caso, ele praticou um crime nos EUA e
veio para o Brasil. Os EUA podem pedir a extradio.
Deportao a devoluo compulsria de um estrangeiro que tenha entrado ou esteja de
forma irregular no territrio nacional. Aqui, a situao diferente. Ele no praticou nenhum ilcito em
outro Estado. Ele entrou no Brasil irregularmente ou permanece no Brasil de forma irregular. Ele vai ser
deportado: ou para o pas de onde veio, ou para o pas de origem, ou para qualquer outro pas que
consinta em receb-lo. Esta hiptese est prevista na Lei 6.815/80, nos arts. 57 e 58. Esse foi o argumento
que o Brasil usou no caso da deportao dos cubanos no Panamericano. E eu acho que no merece nem
comentrio.
Art. 57. Nos casos de entrada ou estada irregular de estrangeiro,
se este no se retirar voluntariamente do territrio nacional no prazo
fixado em Regulamento, ser promovida sua deportao.
1 Ser igualmente deportado o estrangeiro que infringir o
disposto nos artigos 21, 2, 24, 37, 2, 98 a 101, 1 ou 2 do artigo
104 ou artigo 105.
178

2 Desde que conveniente aos interesses nacionais, a
deportao far-se- independentemente da fixao do prazo de que trata
o caput deste artigo.
Art. 58. A deportao consistir na sada compulsria do
estrangeiro.
Pargrafo nico. A deportao far-se- para o pas da
nacionalidade ou de procedncia do estrangeiro, ou para outro que
consinta em receb-lo.
Expulso Consiste na retirada fora, de territrio brasileiro, de um estrangeiro que tenha
praticado atos tipificados no art. 65, da Lei 6.815/80. Vejam a diferena: No caso da deportao, ele no
praticou, a princpio, nenhum ato nocivo ao Brasil. S que est de forma irregular no Pas ou entrou
irregularmente. No caso da expulso, ele pode at estar no Brasil de forma regular, s que praticou ato
nocivo aos interesses nacionais. Por isso, ele ser expulso.
Art. 65. passvel de expulso o estrangeiro que, de qualquer
forma, atentar contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a
tranqilidade ou moralidade pblica e a economia popular, ou cujo
procedimento o torne nocivo convenincia e aos interesses nacionais.
Pargrafo nico. passvel, tambm, de expulso o estrangeiro
que:
a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanncia
no Brasil;
b) havendo entrado no territrio nacional com infrao lei,
dele no se retirar no prazo que lhe for determinado para fazlo, no sendo aconselhvel a deportao;
c) entregar-se vadiagem ou mendicncia; ou
d) desrespeitar proibio especialmente prevista em lei para
estrangeiro.
Entrega ou Surrender Consiste na entrega de um nacional a um tribunal internacional do
qual o prprio pas faz parte. Esta a hiptese do Tribunal Penal Internacional de Roma. Quando o
Brasil assinou o Tratado de Roma, muitos questionaram (e ainda questionam) se isso no seria
incompatvel com esse dispositivo que veda a extradio de brasileiro nato. O brasileiro nato, se no fosse
julgado aqui de forma satisfatria, poderia ser submetido a esse tribunal penal internacional? A hiptese
de entrega diferente da hiptese de extradio. Por que? Na extradio, estou submetendo um brasileiro
jurisdio de outro pas para ser julgado perante as leis desse outro pas, leis para as quais ele no deu o
consentimento dele. No surrender, diferente. Eu no estou entregando meu nacional a um outro Estado,
mas a um tribunal penal internacional, a uma jurisdio internacional, do qual nosso Pas faz parte. Ele
deu sua aquiescncia com as normas do tratado, que criou o tribunal. Nesse caso, no h impedimento de
que o brasileiro nato seja julgado por esse tribunal. No obstante, alguns autores entendem que isso seria
extradio. Mas a doutrina majoritria no entende assim.
Por que eu fiz a distino entre essas quatro hipteses? Vejam a importncia de se saber a
diferena entre isso:
Um estrangeiro, casado com uma brasileira ou que tenha filho brasileiro, que dependa do sustento
dele, pode ser extraditado? o caso do Jess James. Ele no era casado, mas engravidou uma moa. Ele
poderia ser extraditado? Cuidado para no confundir porque o Supremo tem duas smulas que tratam de
situaes distintas. Smula n 01, que no se refere extradio, mas expulso de estrangeiro. A Smula
421 especfica para extradio.
EXPULSO - STF Smula n 1 - 13/12/1963 - Edio:
Imprensa Nacional, 1964, p. 33. Expulso de Estrangeiro Casado com
Brasileira ou Tenha Filho Brasileiro - Dependentes vedada a
179

expulso de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho
brasileiro, dependente da economia paterna.
EXTRADIO - STF Smula n 421 - DJ de 8/7/1964, p.
2239. Impedimento - Extradio - Circunstncia - Extraditado Casado
com Brasileira ou Ter Filho Brasileiro No impede a extradio a
circunstncia de ser o extraditado casado com brasileira ou ter filho
brasileiro.
No caso da extradio, mesmo que seja casado com brasileiro ou tenha filho brasileiro, no
impede que seja extraditado.
E no caso da deportao? No tem smula. Ele pode ou no pode? A deportao est mais
prxima da expulso ou da extradio? A deportao est mais prxima da expulso. Ele no praticou
crime. Est de forma irregular. Ento, no caso da deportao, aplica-se o mesmo entendimento da Smula
n. 01, que trata da expulso. No caso de estrangeiro casado com brasileira, que tenha filho que dependa
da sua economia, no pode ser expulso nem deportado.
Princpios especficos aplicveis EXTRADIO
So princpios formulados ou pela Lei 8.515/80 ou pela jurisprudncia do STF:
a) Princpio da especialidade O estrangeiro s pode ser julgado pelo Estado requerente pelo
crime que foi objeto do pedido de extradio.
Se o Estado estrangeiro requereu a extradio de seu nacional para julg-lo, por exemplo, por
crime de estelionato, ele s poder ser julgado naquele pas em razo desse crime de estelionato. Nada
impede, contudo, que haja um pedido de extenso. Mas, tem que haver pedido especfico. J houve um
caso como esse: A China pediu a extradio por um determinado crime e depois julgou por outros
tambm. Neste caso, o Estado brasileiro no tem como intervir dentro desse julgamento. Mas isso cria um
problema de ordem internacional entre os dois pases. O Brasil no tem como fazer nada em relao
quela pessoa que foi julgada por outros crimes que estavam fora do pedido de extradio.
b) Princpio da dupla punibilidade O fato praticado tem que ser punvel tanto no Estado
requerente, quanto no Estado requerido .
No o princpio da dupla tipicidade, mas da dupla punibilidade. Uma pessoa s pode ser
extraditada pelo Estado brasileiro se o ato praticado por ela for punvel de acordo com as leis brasileiras e
de acordo com as leis do Estado que requereu a extradio. Vamos imaginar uma hiptese que um fato
seja punvel no Brasil e na Itlia, s que segundo as leis brasileiras, j havia ocorrido a prescrio e a
pessoa no poderia mais ser condenada. Se j ocorreu a extino da punibilidade, se o crime j
prescreveu, no h dupla punibilidade. Ele no pode ser extraditado. Ento, o crime tem que ser punvel.
Se j houve a extino da punibilidade, no pode haver extradio.
c) Princpio da retroatividade dos tratados O fato de um tratado ter sido celebrado aps a
prtica do crime, no impede a extradio.
Exemplo do Ronald Biggs, assaltante do Trem Pagador que fugiu da Inglaterra e veio para o
Brasil. Na poca, o Brasil no tinha tratado de extradio com a Inglaterra, ento, ele no poderia ser
extraditado. No entanto, mesmo que na poca em que o crime ocorreu no houvesse esse tratado, nada
impede que o Brasil posteriormente ocorrncia daquele crime, celebrasse um tratado com a Inglaterra e
extraditasse o Ronald Biggs. Desde que o crime fosse punvel porque se j tivesse ocorrido a prescrio
de acordo com a lei brasileira ou com a lei inglesa, ele no poderia ser extraditado.
180

O dispositivo constitucional que diz a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru, no
se aplica a essa hiptese porque o tratado no lei penal. Neste caso, pode o tratado retroagir, segundo o
entendimento do STF.
d) Princpio da comutao da pena (direitos humanos) Se o crime for apenado no Estado
requerente com alguma das penas vedadas pela Constituio, a extradio no ser autorizada,
salvo se houver a comutao da pena.
Se o crime for punvel por qualquer daquelas penas previstas na Constituio e que no podem
ser aplicadas no Brasil (art. 5, LXVII: morte, salvo guerra declarada; banimento, cruel, de carter
perptuo, de trabalhos forados).
O Estado Chins prev para determinado crime, a priso perptua. Para o Brasil autorizar essa
extradio, necessrio que o Estado chins se comprometa a comutar aquela pena de carter perptuo
por uma pena privativa de liberdade por, no mximo, trinta anos. Se ele no fizer essa comutao, o Brasil
no autoriza a extradio. O mesmo ocorre se a pena for de morte. O Estado brasileiro s admitir a
extradio, se o pas requerente aceitar comutar aquela pena por privativa de liberdade por, no mximo,
trinta anos. O entendimento majoritrio esse. No unnime. Tem alguns ministros que discordam
desse entendimento, acham que seria uma interferncia indevida na soberania de outros Estados, mas o
majoritrio de que o Estado tem que se comprometer a comutar a pena. O argumento que a maioria dos
Ministros utiliza o de que h uma superioridade hierrquica da Constituio em relao aos tratados e
em relao ao Estatuto do Estrangeiro. Por isso, no deveria ser aceita a extradio nesse caso.
5. PERDA DA NACIONALIDADE
A Constituio prev duas hipteses de perda da nacionalidade: O inciso I, do 4, do art. 12,
trata de uma hiptese que se aplica apenas aos brasileiros naturalizados. J a hiptese do inciso II, se
aplica tanto aos naturalizados, como aos natos.
Na primeira hiptese, se a pessoa perder a nacionalidade brasileira, no tem como recuperar.
Perdida uma vez, no tem mais como retomar a nacionalidade. A nica possibilidade se a sentena que
decretou a perda for rescindida por ao rescisria. Tirando a hiptese de rescisria, no h como
readquirir a nacionalidade brasileira.
J no segundo caso, no. A pessoa perde a nacionalidade, mas existe a possibilidade de ela
readquirir. E a surge uma questo interessante: Vamos imaginar que um brasileiro nato, adquira a
nacionalidade em outro pas e perca a nacionalidade brasileira. Posteriormente, ele resolve readquirir. Se
ele faz isso, ser brasileiro nato ou brasileiro naturalizado?
Jos Afonso da Silva entende que se era nato, ao readquirir, volta a se um brasileiro nato. No
entanto, esse entendimento no o mais correto e nem o majoritrio. Por que no me parece correto?
Vimos que h duas espcies de nacionalidade: a adquirida com o nascimento e a outra, com ato de
vontade. Se um brasileiro nato adquire a nacionalidade do outro pas, ele deixa de ser brasileiro nato e
passa a ser qualquer outra coisa (alemo, espanhol), menos brasileiro. Para readquirir a nacionalidade
brasileira, ele tem que, por um ato de vontade, requere-la novamente. Neste caso, a nacionalidade no
ocorre pelo nascimento, mas decorre de um ato de vontade. Se assim, no uma nacionalidade
originria (essa ele perdeu). uma nacionalidade apenas secundria. Nesse caso, ele passaria a ser
brasileiro apenas naturalizado.
4 - Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro

que:
I - tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em
virtude de atividade nociva ao interesse nacional;
181

II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos:
a) de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei
estrangeira;
b) de imposio de naturalizao, pela forma estrangeira, ao
brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condio para
permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos
civis.
Inciso II, a) Um brasileiro pode adquirir tambm nacionalidade italiana porque A Itlia admite
dupla nacionalidade. Se a Itlia admite, para o Brasil no tem problema ele ficar com a nacionalidade
brasileira e com a italiana. Ele no perde a brasileira. Agora, se um pas que no admite a dupla
nacionalidade, ele perde a brasileira. Ele s vai ter a nacionalidade daquele pas.
Inciso II, b) Nesta segunda hiptese, a naturalizao no voluntria. Foi uma imposio do
Estado e, por ser imposio, mesmo que o Estado estrangeiro no admita dupla nacionalidade, a brasileira
ser mantida. Voltando para o Brasil, ser considerado como brasileiro nato. Ele no quis se tornar
nacional do outro pas. Essa condio foi imposta a ele.
DIREITOS POLTICOS
1. CIDADANIA
Para falarmos dos direitos polticos, preciso falar da cidadania. Quem so os cidados de acordo
com a Constituio de 1988? Pela Constituio, se fizermos interpretao estrita, considerado cidado o
nacional que esteja no gozo dos direitos polticos e que participe da vida poltica do Estado. Ento, nesse
sentido mais estrito de cidadania, ela pressupe a nacionalidade. S cidado o nacional: somente o
brasileiro nato e o brasileiro naturalizado. Todo cidado um nacional porque para as pessoas exercerem
os direitos polticos, um dos requisitos ter a nacionalidade brasileira.
Agora, a nacionalidade j no pressupe a cidadania. Voc pode ser um nacional brasileiro que
no esteja no gozo dos direitos polticos. A cidadania pressupe a nacionalidade, mas a recproca no
verdadeira. A nacionalidade no pressupe a cidadania.
Este um conceito mais restrito do cidado, que o relaciona pessoa que est alistada, que
participa da vida poltica do Estado. O conceito de cidadania, mais restrito, vem sendo ampliado aps da
II Guerra. Hoje, o conceito do cidado se aproxima muito do conceito de nacional, porque ele no se
restringe apenas a direitos polticos. Quando se fala em cidado, se fala em direitos polticos, humanos,
civis. Ento, esse conceito de cidadania vem sendo gradativamente ampliado aps a II Guerra Mundial,
para englobar, no s os diretos polticos, mas tambm outros direitos fundamentais e humanos.
O conceito de cidadania vem sendo ampliado de forma a abranger, no apenas direitos civis e
polticos, mas tambm, outros direitos fundamentais/humanos.
Ento, ns vamos trabalhar aqui, neste item especfico, que trata dos direitos polticos, do cidado
nos termos da Constituio, daquele que se alista como eleitor (vota e votado, participa de iniciativa
popular, de plebiscito, referendum e por a vai).
2. ESPCIES DE DIREITOS POLTICOS
Os direitos polticos so divididos em duas grandes espcies: direitos polticos positivos e direitos
polticos negativos.
Ns vamos estudar aqui quais so aqueles direitos polticos que permitem a
182

participao do indivduo (que so os positivos) e aqueles que importam em uma privao dos direitos do
indivduo (direitos negativos).
Direitos Polticos POSITIVOS
Direitos Polticos NEGATIVOS
Sufrgio
Inelegibilidades
Alistabilidade
Perda
Elegibilidade
Suspenso
2.1. Direitos Polticos POSITIVOS So aqueles direitos que vo permitir a participao do

indivduo na vida poltica do Estado. Os direitos polticos positivos so de trs espcies:
a) Direito de Sufrgio
O Sufrgio a prpria essncia do direito poltico. Ou seja, direito de sufrgio o direito
poltico em si. aquele direito que o indivduo tem de votar, de ser votado, de participar de iniciativa
popular, de referendo. Todos esses direitos polticos, na verdade, so o direito de sufrgio. O sufrgio o
prprio direito poltico. a essncia do direito poltico. O sufrgio pode ser dividido em duas espcies:
Universal
Restrito
Observem que a Constituio brasileira utiliza uma composio terminolgica nas clusulas
ptreas: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir o voto direto, secreto,
universal e peridico. Na verdade, o voto no universal. O que universal o sufrgio, que essa
possibilidade de participao na vida poltica do Estado.
Qual a diferena entre o sufrgio e o voto? O sufrgio, como vimos, a prpria essncia do
direito poltico. O voto o exerccio do direito de sufrgio. Como a pessoa exerce o seu direito de
sufrgio, seu direito poltico? Atravs do voto. Ento, o correto : sufrgio universal e voto direto ou
indireto; voc vota diretamente ou vota indiretamente e voc pode dizer tambm que o voto peridico.
Voc vota periodicamente. O que secreto no nem o direito de sufrgio e nem o voto. O que secreto
o escrutnio. O escrutnio o modo como o direito de voto exercido. Voc exerce seu direito de votar
de forma secreta ou de forma aberta. No Brasil, o escrutnio secreto, para permitir a liberdade de
escolha dos candidatos, de votar em branco ou nulo.
O sufrgio universal ou restrito vai estar ligado diretamente ao regime poltico adotado. Nos
regimes polticos democrticos, em regra, se adota o sufrgio universal, o caso do Brasil. As exigncias
feitas pela Constituio como alistamento eleitoral, idade mnima, nacionalidade brasileira, no retiram a
universalidade do sufrgio. Esses requisitos formais, tcnicos, no retiram a universalidade do direito de
sufrgio. Todos que estejam dentro daqueles requisitos previstos pela Constituio podem participar dos
direitos polticos.
O sufrgio restrito aquele que vai exigir algum tipo de condio especfica para que a pessoa
participe do processo poltico. Ns podemos elencar aqui, pelo menos trs tipos de sufrgio restrito que
so os mais usuais:
Sufrgio restrito censitrio Censitrio aquele que exige algum tipo de condio
econmica para que a pessoa possa participar. Havia uma Constituio brasileira (acho que
foi a de 1891, a primeira republicana) que dizia que s quem tivesse uma renda superior a 100
mil ris poderia participar das eleies.
Sufrgio restrito capacitrio Exige alguma capacidade especial, geralmente de natureza
intelectual. Por exemplo, s podem participar das eleies as pessoas que tm nvel superior.
183

Sufrgio restrito em razo do sexo Antes de 1930, por exemplo, mulheres no podiam
votar no Brasil.
O art. 14 da Constituio consagra o sufrgio universal:
Art. 14 - A soberania popular ser exercida pelo sufrgio
universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos
termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa
popular.
b) Alistabilidade
A alistabilidade diz respeito capacidade eleitoral ativa ou passiva? Esse termo induz a pessoa a
erro porque alistabilidade parece ser a capacidade eleitoral passiva. Mas no, capacidade eleitoral ativa.
o direito de votar, e no de ser votado.
NO Brasil, quem so os INALISTVEIS? Quem no pode votar no Brasil. A constituio probe
que se alistem como eleitores:
Os constritos durante o servio militar obrigatrio Constrito aquele que quando
completa 18 anos tem que prestar o servio militar obrigatrio. Teve uma questo de
prova da Defensoria Pblica/MG perguntando se o conceito de constrito se estende a
mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios que no prestam servio militar na poca
prpria por estarem na faculdade e depois de formados tm que prestar um ano de servio
militar obrigatrio.
O conceito de constrito abrange mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios que prestem o
servio militar obrigatrio. Ento, aquela situao em que a pessoa com 17 ou 18 anos e comece a cursar
uma dessas faculdades e no presta o servio na poca apropriada. Ele pode adiar a prestao para quando
se formar e a vai prestar o servio militar obrigatrio como mdico, dentista, farmacutico ou veterinrio.
Os estrangeiros tambm so inalistveis. Com relao a esses existe uma exceo.
Quem so os estrangeiros que podem se alistar como eleitores? Os portugueses
equiparados (na hiptese de quase-nacionalidade, art. 12, 1), se houver reciprocidade,
se tiver residncia no Pas por um certo perodo, tem que estar alistado. No s chegar e
votar. Tem que cumprir os requisitos da lei eleitoral.
Menores de 16 anos Tambm no podem se alistar como eleitores.
Tudo isso est previsto no art. 14, 2: 2 - No podem alistar-se como eleitores os
estrangeiros e, durante o perodo do servio militar obrigatrio, os conscritos.
Agora vamos ver para quem o alistamento eleitoral e o voto so obrigatrios e so facultativos.
Tudo o que eu vou dizer aqui vale tanto para o alistamento, quanto para o voto. Ento se eu disser,
facultativo, significa que facultativo no s o alistamento eleitoral como o direito de voto. A pessoa
pode estar alistada e pode no votar. Se for obrigatrio, ser obrigatrio tanto o alistamento quanto o voto.
So OBRIGATRIOS o alistamento eleitoral e o voto:
Para os que tem entre 18 e 70 anos.
So FACULTATIVOS o alistamento eleitoral e o voto:
Para os que tm entre 16 e 18 anos

Para os que tm mais de 70 anos.
184
Para os analfabetos
Caractersticas do VOTO no Brasil:

1.
DIRETO em regra, escolhemos diretamente (votamos para Prefeito, Vereador,

Governador, Deputados, Senador, Presidente). H uma exceo na Constituio na qual a
eleio no por voto direto, mas apenas indireto. Que hiptese essa? Em que a pessoa
no eleita diretamente para determinado cargo do Executivo ou do Legislativo? A nica
exceo a prevista no art. 81, 1, da CF. Ela se refere vacncia do cargo de
Presidente da Repblica e de Vice-Presidente. Ambos os cargos ficam vagos. O mandato
do Presidente de quatro anos. A Constituio prev duas situaes:
o
Vacncia de ambos os cargos nos dois PRIMEIROS anos de mandato se os dois

cargos ficarem vagos nos dois primeiros anos, quem vai assumir a Presidncia? O
Presidente da Cmara dos Deputados, mas s at que sejam realizadas novas eleies
no prazo de 90 dias. Aqui, a eleio direta. Escolhemos o novo Presidente e o novo
Vice-Presidente para completar o mandato. Ele no vai ficar por quatro anos. Ele vai
s completar o mandato do antecessor, seno quebrariam as eleies para Governador
e Senador. Essa hipteses no tem nada de novidade. A novidade :
Vacncia de ambos os cargos nos dois LTIMOS anos de mandato Como o perodo
muito curto, no se justifica realizar eleies gerais. Da a Constituio diz o
seguinte: A realizao de eleies dentro de 30 dias, s que quem vai escolher o novo
Presidente e o novo Vice no o povo, mas o Congresso Nacional. A Constituio
no diz como ser essa escolha e quem poder participar.
2.
IGUAL PARA TODOS Isso est no art. 14, como j vimos (voto com valor igual para
todos). uma caracterstica do voto. No h peso. One man, one vote. A Suprema
Corte substituiu essa expresso por: One person, one vote. Significa que o voto de
todas as pessoas tm o mesmo valor.
3.
PERIDICO Essa caracterstica decorre da periodicidade das eleies. Como temos

eleies peridicas, por consequncia, o voto tambm peridico.
4.
LIVRE O que assegura esta liberdade do voto exatamente o escrutnio secreto. A

finalidade do escrutnio garantir essa liberdade na escolha do candidato na hora de
votar.
5.
PERSONALSSIMO Ou seja, ningum pode votar por procurao.
c) Elegibilidade
a capacidade eleitoral passiva, ou seja, o direito de ser votado. No Brasil, quando a pessoa
atinge a plena cidadania? Com quantos anos? A cidadania vai sendo adquirida progressivamente e chega
plenitude aos 35 anos. Por que 35 anos? Porque essa a idade mnima para que uma pessoa possa se
eleger Presidente da Repblica, Vice-Presidente e Senador. A plena cidadania ocorre aos 35 anos. Idade
essa que exigida na data da posse.
o
o
o
o
35 anos Presidente, Vice-Presidente e Senador

30 anos Governador de Estado e do DF e Vice-Governador
21 anos Prefeito, Vice-Prefeito, Deputado (qualquer deputado) e Juiz de Paz.
18 anos Vereador
Ento, progressivamente, a pessoa vai adquirindo sua plena cidadania. Existe uma questo
interessante que se refere possibilidade de o Presidente da Cmara, que pode ter menos que 35 anos
assumir a Presidncia da Repblica ou de um deputado, com 21 anos, Presidente da Assemblia, assumir
um cargo de Governador. Ou Vereador, que tem menos de 21 anos, assumir o cargo de Prefeito. Ser que
185

isso possvel? Nestes casos, o que a Constituio prev a idade mnima como condio de
elegibilidade e no de exerccio do cargo de forma temporrio. Ento, mesmo que a pessoa no tenha
idade mnima para ser eleita para aquele cargo, no h vedao na Constituio para que ela exera o
cargo temporariamente. Nesses casos, ento, parte da doutrina admite que, mesmo sem idade mnima, o
cargo possa ser exercido. Existe um princpio do direito eleitoral, que um princpio basilar de direito
eleitoral, que a proibio de vedao sem que esteja expressa. Voc no pode presumir determinadas
vedaes (princpio da proibio de vedao que no esteja expressa).
As condies de elegibilidade esto previstas no art. 14, 3:
3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei:
I - a nacionalidade brasileira;
II - o pleno exerccio dos direitos polticos;
III - o alistamento eleitoral;
IV - o domiclio eleitoral na circunscrio;
V - a filiao partidria;
VI - a idade mnima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da
Repblica e Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e
do Distrito Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual
ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;
d) dezoito anos para Vereador.
Essas condies de elegibilidade previstas no art. 14, 3, so condies que devem ser
regulamentadas por lei ordinria. Por que devem ser reguladas por lei ordinria? Porque o caput fala
em na forma da lei. Como a CF no exige lei complementar, a lei que regulamenta essas hipteses a
lei ordinria. Exemplo: Domiclio eleitoral na circunscrio: uma lei ordinria que vai determinar qual
o perodo que a pessoa deve ter de domiclio eleitoral na circunscrio.
Cuidado para vocs no confundirem essas condies de elegibilidade com outras hipteses de
inelegibilidade que esto previstas no art. 14, 9. Essas outras hipteses de inelegibilidade tm que ser
previstas no em lei ordinria, mas em lei complementar.
2.2. Direitos Polticos NEGATIVOS So aqueles direitos que consistem em uma privao
dos direitos polticos. Os direitos polticos negativos consagrados na Constituio tambm so
de trs espcies. Consistem na:
a) Inelegibilidades
Art. 14, 9 - Lei complementar estabelecer outros casos de
inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a
probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato,
considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e
legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o
abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta
ou indireta.
Regulamentao das condies de elegibilidade (direito poltico positivo) do art. 14,

3: Lei Ordinria.
186
Estabelecer outras hipteses de inelegibilidade (direito poltico negativo) do art. 14, 9:

Lei Complementar.
Existe uma lei complementar que trata de outras hipteses de inelegibilidade, que a LC 64/90.
Infelizmente, essa lei no considera nas hipteses de inelegibilidade a vida pregressa do candidato. O
Supremo entendeu que no poderia ser feita anlise de vida pregressa (ficha suja) porque no havia lei
regulamentando. Vocs, que vo fazer concurso pblico, tero que ter vida pregressa limpa, sob pena de
no assumir os cargos. Se vocs quiserem fazer concurso para gari no Estado do Rio de Janeiro, tero que
ter ficha limpa. Se quiserem ser deputados, senadores, a no precisa. Ento, alm dessas outras hipteses
de inelegibilidade que sero previstas na lei complementar, ainda existe a
Inelegibilidade prevista para os militares:
8 - O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes
condies:
I - se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da
atividade;
II - se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela
autoridade superior e, se eleito, passar automaticamente, no
ato da diplomao, para a inatividade.
E ainda, a inelegibilidade em razo do cargo:
Inelegibilidade para o mesmo cargo art. 14, 5
Inelegibilidade para outro cargo art. 14, 6:
E ainda, a inelegibilidade reflexa em razo do parentesco (art. 14, 7):
Antes de analisarmos essas trs ltimas mais importantes, preciso que vocs saibam que todas
essa quatro ou cinco hipteses de inelegibilidade aqui, so hipteses de inelegibilidades relativas. Em
todas elas, a pessoa tem como de desincompatibilizar daquela situao, daquele impedimento e ser
legtima. A nica hiptese de inelegibilidade absoluta est prevista na Constituio. Somente a
Constituio pode prever hipteses de inelegibilidade absoluta. E ela s prev uma nica hiptese. A
nica hiptese de inelegibilidade absoluta prevista no direito brasileiro aquela prevista no art. 14,
4. A lei complementar no pode prever hipteses de inelegibilidade absoluta, s de inelegibilidade
relativa.
No Brasil, quem so os absolutamente inelegveis? Quem no pode se eleger de forma alguma?
Os inalistveis quem no pode se alistar como eleitor, no pode ser eleitor
(estrangeiros, com exceo dos portugueses, menores de 16 anos, constritos). Quem no
tem capacidade eleitoral ativa, no tem capacidade eleitoral ativa. E, alm dos
inalistveis,
Os analfabetos Cuidado com os analfabetos. Eles tm capacidade eleitoral ativa, mas
no tm capacidade eleitoral passiva.
b) Perda
c) Suspenso
A hipteses de perda e de suspenso esto previstas no art. 15, da Constituio. A hiptese de
perda a prevista no art. 15, I. As hipteses de suspenso so as previstas no art. 15, II a V.
No Brasil admite-se a cassao de direitos polticos? vedada a cassao dos direitos polticos.
Cassao a retirada arbitrria. A Constituio veda a cassao de direito polticos.
187

Art. 15 - vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda
(DEFINITIVA) ou suspenso (TEMPORRIA) s se dar nos casos de:
I - cancelamento da naturalizao por sentena transitada em
julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto
durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao
alternativa, nos termos do Art. 5, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do Art. 37, 4.
Inciso I Ns vimos, antes do intervalo, no finalzinho da aula que, no caso de brasileiro
naturalizado, se houvesse cancelamento da naturalizao, ele no pode readquirir a nacionalidade
brasileira. Acompanhem o raciocnio. Se o brasileiro naturalizado perder a nacionalidade brasileira, no
pode mais readquiri-la novamente, essa uma hiptese de perda, porque ela definitiva. Ele no tem
como readquirir os direitos de nacionalidade. Se no tem como readquirir os direitos de nacionalidade,
no tem como readquirir s direitos polticos, porque a cidadania pressupe a nacionalidade brasileira.
Ento, se ele perde a nacionalidade, ele perde tambm os direitos polticos. Essa a hiptese de perda dos
direitos polticos.
Inciso II Aqui a hiptese de suspenso, porque se ele recuperar a capacidade civil, ou passar a
ter, ele adquire direitos polticos.
Inciso III Mesmo que a pessoa esteja livre, se ainda no estiver extinta a punibilidade
(enquanto durarem seus efeitos), ela no pode votar. Aqui tambm seus direitos suspensos.
Inciso IV Este inciso objeto de divergncia. A maioria dos autores de direito constitucional
considera essa uma hiptese de perda dos direitos polticos, apesar de eu ter colocado como suspenso. O
nico que d justificativa para entender que perda, o Alexandre de Moraes, alegando que perda
porque no existe prazo para a pessoa readquirir. S que ningum define perda como suspenso
temporria sem prazo definido. Perda, toda doutrina define como sendo definitiva e suspenso, como
sendo temporria. No caso da perda da capacidade civil absoluta, a pessoa tem um prazo dado pelo
Estado para recuperar a capacidade civil? No. O prazo indefinido e nem por isso considerado como
perda. considerado suspenso. Eu acho, ento, que suspenso porque ele readquire se cumprir l as
obrigaes. Mas todos os autores, Jos Afonso da Silva, Celso Bastos, Alexandre de Morais, todos eles,
consideram como sendo hiptese de perda. Numa prova de constitucional, eu aconselho que vocs
marquem como sendo perda. A lei eleitoral fala em suspenso, mas existe essa divergncia.
Inciso V O juiz deve, na sentena, colocar expressamente a suspenso dos direitos polticos.
Vamos voltar a analisar a inelegibilidade em razo do cargo e a inelegibilidade reflexa.
INELEGIBILIDADE EM RAZO DO CARGO
O primeiro detalhe importante saber que o nico cargo que pode gerar alguma inelegibilidade
so os cargos de Chefes do Executivo. Todos as inelegibilidades relacionadas a cargo, esto relacionadas
aos Chefes do Executivo: Presidente, Governador e Prefeito.
Inelegibilidade PARA O MESMO CARGO
188

Presidente da Repblica - Vocs se lembram que a Constituio, originariamente, no admitia
reeleio para cargos do Executivo. Na poca de FHC houve aquela emenda muito questionada
permitindo uma reeleio para o mesmo cargo. Lula, por exemplo, foi eleito pela primeira vez em 2002.
Na eleio seguinte, ele se reelegeu para o mesmo cargo, em 2006.
Para ele concorrer reeleio precisa se desincompatibilizar do cargo? No. Como a finalidade da
reeleio a continuidade administrativa, o Chefe do Executivo no precisa se desincompatibilizar. Ele
pode concorrer sem se desincompatibilizar.
Lula pode, com as regras atuais concorrer reeleio? No, porque seria um terceiro mandato.
Pode concorrer ao cargo de Vice-Presidente? Se isso fosse possvel, daria margem a um tipo de manobra
poltica no seguinte sentido: Como no posso me candidatar pela terceira vez, eu me candidato como
seu vice, voc renuncia e eu acabo exercendo um terceiro mandato.
Ele poderia, seis meses antes, se desincompatibilizar do cargo para se candidatar a um terceiro
mandato? Tambm no, porque isso seria violar a vedao constitucional que impedir a perpetuao de
uma mesma pessoa no poder. Com relao ao Chefe do Executivo no pode ocorrer a um terceiro
mandato, nem que haja a desincompatibilizao.
E se ele quisesse se candidatar em 2014? Ele pode. Porque o que a Constituio veda o
mandado consecutivo.
Vice-Presidente Vamos pegar o caso do Governador de SP, Geraldo Alkmin. Em 1994, Covas
foi eleito Governador de SP e o Alkmin foi eleito o Vice. Nesse primeiro mandato, 94/98, Covas
permaneceu no cargo e o Alkmin eventualmente o substituiu, assumindo temporariamente o cargo. Em
1998, novamente Covas foi eleito Governador e Alkmin, como Vice. Nesse segundo mandato, Covas
faleceu. Alkmin assumiu definitivamente. Ocorreu a hiptese de sucesso definitiva. Nos primeiros casos,
apenas substituiu, no segundo, sucedeu. Vieram as eleies de 2002. Geraldo Alkmin se candidatou.
Quando ele se candidatou, os partidos da coligao contrria questionaram isso porque seria uma terceira
eleio seguida, em razo das substituies e da sucesso.
5 - O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e
do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou
substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico
perodo subseqente.
Numa interpretao literal, a candidatura de Alkmin em 2002 seria a possibilidade de um terceiro
mandato. Ento, ele no poderia. Mas o Supremo entendeu que, neste caso, ele s no poderia concorrer,
se ele tivesse sucedido e exercido efetivamente o cargo no primeiro mandato de Covas. O fato de ele ter
apenas substitudo Covas, segundo o Supremo, no impediria a sua reeleio. Ele no poderia se
candidatar em 2006 porque, a sim, seria um terceiro mandato. Mas como era apenas uma substituio no
primeiro mandato, no h problema. Ento, segundo o Supremo, simples substituio no impede nova
candidatura.
Se o Chefe do Executivo quisesse se candidatar a outro cargo. Garotinho foi eleito em 1994, e
reeleito em 1998, Governador do Rio. Em 2002, Garotinho concorreu ao cargo de Presidente da
Repblica. Para ele concorrer a esse novo cargo, precisou se desincompatibilizar seis meses antes do
trmino do mandato. Benedita da Silva substituiu.
6 - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da
Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os
Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at seis meses antes
do pleito.
Ele concorreu Presidente, teve que renunciar. O pargrafo 7 trata da inelegibilidade reflexa:
189

7 - So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o
cnjuge e os parentes consangneos ou afins, at o segundo grau ou por
adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou
Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja
substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular
de mandato eletivo e candidato reeleio.
Por que a Rosinha pode se candidatar ao cargo de Governadora do Rio? Porque o Garotinho se
desincompatibilizou seis meses antes, seno ela no poderia porque se tratava de territrio de jurisdio
do titular (dentro do Estado do Rio de Janeiro). Se candidatou e foi eleita. Em 2006, nem ela e nem o
garotinho poderia se candidatar porque seno seria uma terceira eleio seguida e, para efeitos de
elegibilidade eles so como uma nica pessoa em razo de serem cnjuges. O objetivo evitar a
perpetuao de uma mesma famlia no poder.
ORGANIZAO DO ESTADO BRASILEIRO

Antes de falarmos especificamente sobre organizao do Estado brasileiro, importante
estabelecer algumas distines entre formas de Estado, formas de governo e sistemas de governo.
1. FORMAS DE GOVERNO
Atualmente, existem, na maioria dos Estados, duas formas de governo. Quais so as formas de
governo tradicionais:
Monarquia
Repblica
Muitos confundem com parlamentarismo, presidencialismo que, como veremos, so sistemas de
governo.
1.1. Monarquia: Governo de POUCOS Caractersticas principais da monarquia:
a) Irresponsabilidade poltica do governante;
b) Vitaliciedade o monarca, o rei, so vitalcios, o poder vitalcio;
c) Hereditariedade o poder hereditrio, a pessoa o recebe de acordo com a sua ascendncia.
1.2. Repblica Caractersticas principais da repblica (opostas s da monarquia):
a) Responsabilidade poltica do governante responde por crimes de responsabilidade;
b) Temporrio Uma das caractersticas da repblica , exatamente, a alternncia de poder.
A surge uma questo importante, levantada na poca da reeleio, e que, certamente vai ser
levantada novamente, caso uma emenda Constituio, para uma terceira eleio seguida, seja aprovada,
que a possibilidade de eleies repetidas. Vrios doutrinadores sustentaram que a reeleio no poderia
ser aprovada atravs de emenda porque violava os princpios republicanos. Um dos princpios
republicanos que seria violado e que, caracteriza a repblica, justamente essa alternncia de poder. Mas
repblica clusula ptrea? Est prevista expressamente como clusula ptrea? No h qualquer previso
de que a Repblica seja clusula ptrea expressa. Repblica no clusula ptrea expressa. No art. 60,
4, a repblica no consta. H autores, contudo, que sustentam que repblica seria clusula ptrea por
conta do plebiscito que tivemos em setembro de 1993 para escolher sistema de governo e forma de
governo. Ento, como teve o plebiscito, a repblica quanto o presidencialismo teriam se tornado clusulas
ptreas, segundo alguns autores.
Eu compartilho da opinio do Pedro Taques. Ele faz uma distino interessante e eu acho que
correta. A repblica em si, no deve ser considerada como clusula ptrea, mas existem alguns princpios
190

republicanos que, sem dvida, seriam clusulas ptreas e, um deles, seria justamente esse: a necessidade
de alternncia de poder. Alguns princpios republicanos previstos na Constituio, no poderiam ser
retirados, modificados, ainda que pudssemos passar de repblica para monarquia.
c) Eletividade Enquanto, na monarquia, o poder hereditrio, aqui eletivo. adquirido
atravs de eleies.
2. SISTEMAS DE GOVERNO
Como sistemas de governo temos:
Presidencialismo
Parlamentarismo
No presidencialismo, as funes de chefe de Estado e de chefe de governo se encontram reunidas
na mesma pessoa, no Presidente da Repblica, que acumula essas duas funes. Chefe de Estado
quando ele representa o Pas na ordem internacional, perante outros Estados, na defesa dos interesses
brasileiros. Quando visita outros pases, estaria ali como Chefe de Estado. S que, alm dessa funo, o
Presidente da Repblica exerce tambm funo de chefe de governo, cuida da poltica interna do pas. Ele
no apenas representa o pas na ordem internacional, mas tambm cuida da poltica interna.
J no parlamentarismo, essas duas funes so exercidas por pessoas diferentes. Quem exerce a
funo de chefe de Estado no parlamentarismo? Depende. Se for um parlamentarismo republicano, quem
vai ser o chefe de Estado o Presidente da Repblica. o caso da Alemanha, por exemplo. Se for um
parlamentarismo monrquico, o chefe de estado no ser o Presidente da Repblica, mas o Monarca. o
caso da Espanha, da Inglaterra.
Parlamentarismo Republicano: Chefe de Estado: Presidente
Chefe de Governo: Primeiro-Ministro
Parlamentarismo Monrquico: Chefe de Estado: Rei
Chefe de Governo: Primeiro-Ministro
Ao lado do Presidente e do Monarca, existe uma outra pessoa que exerce a funo de chefe de
governo. No parlamentarismo, quem cuida das polticas internas, o Primeiro-Ministro. Aqui h uma
distino interessante que a seguinte:
No presidencialismo, para que o chefe de Estado e o chefe de Governo, que so a mesma pessoa,
percam seu cargo, eles tm que praticar ou um crime comum, ou um crime de responsabilidade. No
matria do Intensivo I, mas no art. 86, 4, ele pode, sim, responder por crime comum, desde que aquele
crime praticado seja em razo da funo que ele exerce. Se for um crime que no tem nada a ver com a
funo de Presidente da Repblica, ele s responde aps o trmino do mandato. Durante o mandato, ele
s responde por crimes que tm relao com a funo de Presidente da Repblica. a chamada
irresponsabilidade penal relativa do Presidente da Repblica. Ela s vale para o Presidente. No vale
para o Governador, no vale para o Prefeito. Esses respondem por crime comum, mesmo que no tenham
relao com o mandato. Nem a Constituio Estadual e nem a Lei Orgnica podem prever essa hiptese
para governador e prefeito. Isso s para o Presidente da Repblica.
No caso do parlamentarismo, diferente. O primeiro-ministro pode ser destitudo do cargo
atravs de uma moo de desconfiana. Essa moo de desconfiana dada pelo parlamento. Se o
Primeiro-Ministro no estiver correspondendo s expectativas do parlamento pode ser destitudo, atravs
dessa moo de desconfiana. Enquanto o Presidente s pode ser destitudo do cargo por crime comum ou
de responsabilidade, o primeiro-ministro pode perder o cargo via moo de desconfiana do parlamento.
191

3. FORMAS DE ESTADO
Tem autores que falam em trs formas de Estado, colocando a confederao como se fosse uma
delas. Mas a classificao mais correta aquela que no inclui a confederao, j que nela h Estados
independentes. A mais correta a que divide as formas de Estado em duas espcies:
Estado UNITRIO
Estado FEDERAL
O Estado unitrio j foi alguma vez adotado no Brasil? Sim. Tivemos um Estado unitrio que foi
de 1500, com o descobrimento do Brasil, at o advento da Repblica, 15/15/1889. Durante o Brasil Colnia e o Brasil Imprio, o Brasil adotou uma forma de Estado unitrio. Havia o poder central e as
provncias que no tinham as mesmas autonomias que um estado-membro possui hoje.
Desde 1889, com o advento da Repblica, o Brasil j tinha passado a ser uma federao, mas a
primeira constituio que consagrou essa a forma de Estado Federal foi a Constituio Republicana de
1891.
4. FEDERAO
A palavra federao vem do latim foedus ou foederis. Isso significa unio, pacto, aliana. Ento, a
federao formada pela unio de vrios entes, que so os estados-membros.
4.1. Caractersticas essenciais da federao
O que necessrio para que um estado possa ser caracterizado como Estado Federal?
a) Descentralizao poltico-administrativa fixada pela Constituio
Vejam que para caracterizar uma federao no basta a descentralizao. isso, e tambm o fato
de essa descentralizao estar fixada em um texto constitucional. Imaginemos um estado unitrio que
delega a certas provncias a realizao de certos negcios especficos. Da mesma maneira que este ente
central pode delegar suas competncias poltico administrativas, a qualquer momento tambm pode
revogar aquela delegao. Ento, s a descentralizao poltico-administrativa no caracteriza uma
federao, j que possvel a existncia de um Estado Unitrio em que h essa delegao de decises
poltico-administrativas. Para que haja, realmente, uma federao, necessrio que esta descentralizao
seja fixada pela Constituio porque a a Unio no pode retirar.
O que descentralizao poltica? a possibilidade de inovar no ordenamento jurdico, atravs
da criao de leis. Esses entes tm capacidade de autogoverno. Eles tm seus prprios representantes no
parlamento, no Executivo. Ento, alm da capacidade legislativa, o autogoverno tambm est dentro
dessa descentralizao poltica.
Aqui, um detalhe importante: a nomenclatura, em si, no influencia em nada na natureza do ente
federativo. Voc pode ter em um Estado unitrio, uma provncia, como tnhamos no Brasil (na poca do
Imprio, da Colnia), como voc pode ter um Estado-membro chamado de provncia, como ocorre na
Argentina. Isso no faz com que deixem de ter essa natureza de estado. O nome no tem relevncia. Cada
pas usa o nome que quiser.
b) Princpio da Participao
a possibilidade das vontades parciais participarem da formao da vontade nacional.
Aqui no Brasil, onde encontramos essa caracterstica da federao? Atravs do Senado, que o
rgo de representantes dos Estados. Atravs do Senado, os Estados participam da formao da vontade
nacional.
192

c) Princpio da Autonomia
O princpio da autonomia, nada mais do que a capacidade de autoorganizao dos entes
federativos.
A Unio se autoorganiza pela Constituio, os Estados possuem suas constituies prprias. O DF
e os municpios se autoorganizam por leis orgnicas. Eles no tm constituies. Poderia ser constituio.
O constituinte optou por tratar por lei orgnica. Orgnica de organizao.
Mas no necessrio que a federao seja clusula ptrea? Se a Constituio for flexvel e a
federao no for clusula ptrea, poderia deixar de ser uma federao e passaria a ser um Estado
unitrio? Esses fatores que eu mencionei, no so caractersticas essenciais, so requisitos para a
manuteno da forma federativa. Vamos falar deles.
4.2. Requisitos para a manuteno da federao
diferente das caractersticas essenciais, que so imprescindveis para a manuteno de um
estado federativo. Esses requisitos que vou mencionar, no caracterizam uma federao, mas so
importantes para que aquela federao possa continuar, para que no seja substituda por outra forma de
Estado. Quais so os requisitos para a manuteno de uma federao?
a) Rigidez Constitucional A Constituio tem que ser rgida (processo mais solene,
mais difcil de alterao da Constituio).
b) Clusula Ptrea importante que a forma federativa seja consagrada como
clausula ptrea, como existe no Brasil.
c) Controle de Constitucionalidade Isso segura tanto a rigidez, quanto a observncia
dessa clusula ptrea. Se no houver fiscalizao, se no houver um rgo que exera
esse controle, no adianta a Constituio ser rgida.
5. CLASSIFICAES DO FEDERALISMO
Como toda classificao, vamos escolher determinadas espcies de acordo com certos critrios:
5.1. Quanto ao SURGIMENTO: Quanto ao surgimento podemos ter duas espcies de
federalismo:
a) Federalismo por AGREGAAO
So estados soberanos que se unem, cedendo uma parcela de sua soberania.
o federalismo clssico, surgido nos EUA. Na poca da formao norteamericana, havia vrias
colnias, soberanas, independentes, que se uniram, se agregaram. As 13 Colnias se uniram, cada uma
delas cedeu parte de sua soberania para formar um ente nico, os Estados Unidos da Amrica. Esse
movimento que deu origem ao federalismo norteamericano centrpeto ou centrfugo? Para no errar:
Quando se fala em centrfugo, lembrar de fuga do centro. O poder sai do centro e vai para os entes
perifricos. Quando se fala em centrpeto, vocs podem associar a perto do centro. No caso do
norteamericano, o movimento foi centrpeto. Havia poderes espalhados (nas colnias) que foram para o
centro.
b) Federalismo por SEGREGAO
Na segregao, o movimento inverso. O poder central distribudo em vrios domnios
parcelares.
193

NO federalismo por segregao, o poder no vai da periferia para o centro, mas do centro para a
periferia. Ele repartido de um ente central para outros domnios parcelares. A federao brasileira surgiu
por segregao. Se tnhamos um estado unitrio que foi dividido em vrios domnios parcelares, nosso
federalismo surgiu por segregao. O ente central distribuiu poder para os Estado.
Vocs vo perceber depois, como que essa origem influencia na questo das competncias
atribudas, na questo do fortalecimento da Unio, no fortalecimento dos Estados. Voc comea a
entender essa diferenciao de podres entre o federalismo brasileiro e o norteamericano exatamente a
partir do surgimento, que foram federaes que surgiram a partir de movimentos contrrios.
5.2. Quanto REPARTIO DE COMPETNICAS: O critrio agora, como as
competncias foram distribudas entre os entes federalismos. Aqui so trs espcies:
a) Federalismo clssico, dual ou dualista
Surgiu nos EUA. Vocs podem associar o termo dual a uma distribuio de competncias muito
parecida entre a Unio e os Estados-membros. H um equilbrio nessa repartio de competncias. Aqui,
a relao entre os Estados e a Unio, de coordenao. Esto no mesmo plano. No h diferena de
hierarquia entre a Unio e os Estados. A repartio de competncias aqui horizontal.
b) Federalismo por integrao
Aqui, ocorre exatamente o oposto do federalismo dual. No federalismo por integrao, a relao
vai ser de subordinao entre os Estados e a Unio. Os Estados so submetidos Unio e, neste caso, a
repartio de competncias uma repartio vertical.
c) Federalismo cooperativo
o federalismo que vem sendo adotado pela maior parte dos pases atualmente. Ele recebe este
nome porque prega uma cooperao entre os entes federativos. No federalismo cooperativo h uma
repartio horizontal de competncias, Estado e Unio com suas competncias especficas, mas h
tambm uma repartio vertical porque h algumas competncias que ficam sob a tutela da Unio.
No caso do Brasil isso visto claramente. Existe uma repartio constitucional de competncias
em que a Constituio fala claramente: Isso competncia da Unio, do Estado e isso do Municpio,
cada um com a sua prpria. Mas existe um dispositivo em que a repartio vertical: tanto a Unio
quanto os Estados podem legislar sobre esses assuntos, mas quem estabelece as normas gerais a Unio.
Ento, aquela competncia fica tutelada pela Unio.
Quais so os pases que adotam hoje o federalismo cooperativo alm do Brasil? A Alemanha e,
aps a crise da bolsa de 1929, os EUA passaram a adotar. At a crise, adotavam o federalismo dual.
5.3. Quanto CONCENTRAO DO PODER: Aqui so duas espcies, cujos nomes no tem
nada a ver com aqueles movimentos de surgimento do federalismo que vimos anteriormente.
Aqui, falamos sobre concentrao de poder: Se o poder se concentra num ente central, ou se
repartido de forma equilibrada.
a) Federalismo CENTRPETO
No federalismo centrpeto h o fortalecimento excessivo do poder central.
b) Federalismo CENTRFUGO
No federalismo centrfugo, h uma reao concentrao de poder.
194

H um autor, Emerson Garcia (MP/RJ), tem vrias obras e uma que comenta essa questo e o
livro dele, sobre MP, um dos melhores livros do Brasil sobre o tema, se no for o melhor. Vale a pena
conferir. O livro dele fantstico. Faz um estudo bastante aprofundado. Em outro livro, ele comenta sobre
essa histria do poder estar concentrado ou estar diludo e ele faz uma analogia que eu achei bem
interessante. Ele diz o seguinte: da mesma forma que a experincia nos mostra que todo possuidor,
quando vai repartir o que possui, extremamente cometido, no caso da federao, essa experincia
tambm se aplica. No federalismo por agregao, o possuidor inicial so os Estados soberanos. Quando
vo distribuir esse poder, so bastante cometidos. o que acontece nos EUA, onde os Estados tm um
poder muito maior do que no Brasil porque eles que tinham o poder inicialmente e concederam parte
desse poder Unio. No caso do Brasil foi exatamente o inverso. Foi o estado brasileiro unitrio que
repartiu essas competncias e foi extremamente cometido. Ele guardou para si a maior parte dessas
competncias e atribuiu outras aos Estados. Isso mostra que, dependendo da forma que como surge o
Estado, pode surgiu um federalismo centrpeto ou centrfugo. Normalmente, quando o federalismo por
agregao, ele centrfugo, ou seja, a periferia, os domnios parcelares, os Estados-membros, guardam
para si parcela grande de poder, no concentram o poder na Unio, no centro. Quando um federalismo
por segregao, geralmente, temos um federalismo centrpeto. Ele no distribui tantas competncias,
principalmente a parcela financeira, extremamente concentrada na Unio.
5.4. Quanto s CARACTERSTICAS DOMINANTES: Foi uma classificao trazia por um
dos maiores estudiosos da federao no Brasil de todos os tempos, Raul Machado Horta. Ele tem
uma ordem especfica sobre Federalismo Brasileiro. Ele no enuncia esse critrio (caractersticas
dominantes) expressamente, de forma clara, mas se analisarmos, poderamos falar que a
classificao que ele faz com base nesse critrio. Como ele chegou a isso? Ele analisou diversas
Constituies de todo o mundo e concluiu que a maioria dos Estados que adotam a federao,
consagram na Constituio caractersticas comuns a todos os Estados. A classificao feita a
partir dessa identificao de algumas caractersticas comuns s vrias Constituies.
a) Federalismo SIMTRICO ou HOMOGNEO
O federalismo simtrico aquele vai adotar as caractersticas comuns que ele identificou nas
vrias constituies. Alguns exemplos de caractersticas comuns, que as vrias Constituies que adotam
o federalismo trazem em seu texto:
Possibilidade de interveno federal nos Estados (seja para restabelecer a ordem, seja
para manter a integridade nacional) Quando a Unio intervm nos Estados, no
significa que superior aos Estados. Neste caso, ela no intervm como Unio, mas em
nome de todos os outros Estados-membros da federao, para manter a integridade
nacional. Ento, interveno federal no significa hierarquia da Unio. Essa uma
caracterstica homognea do federalismo
Poder Legislativo Bicameral No federalismo, o Poder Legislativo, vamos usar o
exemplo do Brasil, exercido pelo Congresso Nacional. E ele bicameral: tem duas
Casas: a Cmara dos Deputados (representantes do povo) e o Senado Federal
(representantes dos Estados). Essa casa, representativa dos Estados caracterstica
comum.
Poder Judicirio Dual Em uma federao, geralmente, o Judicirio exercido em duas
esferas: Estadual e Federal. No Brasil hoje, o Judicirio estadual so os TJs. Na esfera
federal, so todo os outros tribunais.
Existncia de um poder constituinte originrio (que vai elaborar a Constituio Federal) e
de um poder constituinte decorrente (que vai elaborar as Constituies dos Estados).
Essas so caractersticas comuns encontradas em vrios Estados Federais, por isso, os Estados
que adotam essas caractersticas em suas constituies adotam o federalismo simtrico. H uma simetria,
uma homogeneidade entre esses vrios Estados (interveno federal, Legislativo bicameral, Judicirio
195

dual, poder constituinte originrio e derivado). O outro federalismo, que se contrape ao simtrico,
chamado, por Raul Machado Horta de:
b) Federalismo ASSIMTRICO ou HETEROGNEO
O federalismo assimtrico rompe com as caractersticas tradicionais do federalismo
simtrico.
Aqui, adotamos o federalismo simtrico. Nosso federalismo (e o Cespe pergunta muito isso),
simtrico, mas com algumas concesses ao federalismo assimtrico. Eu poderia dar dois exemplos
principais que demonstram esse rompimento:
Caracterstica que s h no Estado brasileiro: Municpio como ente federativo. Isso
caracterstica especfica da Constituio brasileira. Isso no h em outras constituies (arts. 1 e 18
para serem analisados depois). Isso, portanto, rompe com o federalismo simtrico porque uma
caracterstica que no encontrada em outras constituies.
Outra caracterstica que rompe com a simetria aquela contida no art. 3, III:
Art. 3 - Constituem objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil: III - erradicar a pobreza e a marginalizao e
reduzir as desigualdades sociais e regionais;
Quando a Constituio estabelece que um dos objetivos da repblica reduzir as desigualdades
regionais, existem vrios mecanismos de favorecimento de regies mais pobres, mais precrias e que no
so utilizadas em regies mais abastadas, exatamente para tentar reduzir essa desigualdade. Ento, o
Estado brasileiro extremamente grande e com muitas desigualdades regionais. Para que essas diferenas
sejam reduzidas, h vrios mecanismos de favorecimento de uma parte da federao em detrimento de
outras. Atravs de incentivos fiscais, por exemplo, isso buscado. Superintendncias, a exemplo da
SUDAM, SUDENE, Zona Franca de Manaus, so outros exemplos.
O Brasil adota o simtrico, mas faz concesses ao federalismo assimtrico.
Vamos agora entrar no ponto mais importante e mais cobrado sobre Organizao do Estado
(ateno especial a isso, na hora de estudar, especialmente em provas de primeira etapa):
6. REPARTIO DE COMPETNCIAS
H um material no site sobre algumas decises do Supremo e dois slides que eu vou passar daqui
a pouco.
6.1. O princpio da predominncia do interesse
Qual o princpio que informa toda a repartio de competncias na nossa Constituio de 1988?
Qual o princpio diretor? Princpio da predominncia do interesse. Este princpio vai informar a
repartio de competncias na CF/88. claro que nem todas as competncias vo ser distribudas com
base nisso, h outros critrios que sero levados em considerao. Veja que no estou dizendo
exclusividade do interesse. Eu estou dizendo predominncia, porque o interesse pode ser comum a vrios
entes, mas pode ser predominante de um relao a outro.
Com base nesse princpio, como foi feita a repartio de competncia na CF?
Os assuntos de interesse geral, em regra, foram atribudos Unio.
Assuntos de interesse predominantemente local foram atribudos aos municpios, que so
mais prximos dos indivduos.
Os outros interesses (regionais, no atribudos nem Unio e nem aos Estados) foram
atribudos aos Estados-membros.
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Essa uma diviso bsica de competncia. A partir desses princpios, foram estabelecidos quatro
critrios de repartio de competncia.
6.2. Critrios bsicos de atribuio de competncias
Isso foi questo de prova do Cespe, que perguntou o seguinte: Quais so os critrios utilizados
para repartio de competncia geralmente usados nos Estados modernos? Ela no se referiu ao Estado
brasileiro especificamente. Esses critrios que veremos aqui, que so os utilizados pela Constituio de
1988, so s mesmos quatro critrios bsicos utilizados por outros pases. No so critrios exclusivos do
Estado brasileiro.
a) 1 Critrio: Estabelecimento de campos especficos
Nossa Constituio atribui campos especficos de competncias para os entes federativos. Para
alguns entes, ela atribui poderes enumerados. Para outros, ela atribui poderes residuais ou remanescentes.
Quais foram os entes da nossa federao que receberam poderes enumerados, elencados pela
Constituio? Eu vou citar alguns artigos (h outros), mas isso fica bem claro, por exemplo, no art. 21,
que trata da competncia administrativa da Unio e no art. 22, que trata da competncia legislativa da
Unio. L vocs vo encontrar vrios dispositivos enumerando as competncias (so poderes
enumerados).
Alm da Unio, a Constituio atribui tambm aos municpios poderes enumerados. Ela disse
quais so os poderes que o municpio possui. Esto previstos no art. 30, alm de outros.
Os poderes residuais ou remanescentes so atribudos aos Estados. Isso est previsto no art. 25,
1. Observe que, neste dispositivo, h uma incorreo. A CF/88 voltou a adotar a mesma frmula que
adotava na Constituio de 1946. Vejam o que ela diz em relao aos Estados:
Art. 25, 1 - So reservadas aos Estados as competncias que
no lhes sejam vedadas por esta Constituio.
Vocs vo encontrar em algumas provas o examinador dizendo que o Estado tem competncias
reservadas. Esta afirmativa est correta: O Estado tem competncias reservadas. Por que isso est
errado?
E quais so as competncias reservadas ao DF? O DF recebe quase as mesmas competncias
atribudas aos municpios e aos estados. Isso est no art. 32, 1. Por que no so as mesmas? O que tem
de diferente no DF em relao a Municpios e Estados? Se vocs observarem, h determinadas
competncias que so atribudas aos Estados e que a Constituio no atribuiu ao DF. Por exemplo, a
parte de organizao do Poder Judicirio, do MP, Polcia Militar, Bombeiros. Essa parte fica a cargo da
Unio. No o DF que arca com essas despesas. uma forma de a Unio recompensar o DF pela
utilizao que faz dele, j que usa o DF como sede. O DF a sede da Unio.
Art. 32, 1 - Ao Distrito Federal so atribudas as
competncias legislativas reservadas aos Estados e Municpios.
A repartio de competncias vertical ou horizontal? Essa repartio horizontal. Semelhante
quela do federalismo dualista.
Se alguns desses entes tratar de matria que de competncia de outro ente, eles estaro violando
o qu? A Constituio. Se, por exemplo, a Unio faz uma lei tratando de interesse local, estar agindo de
forma inconstitucional. Ento, aqui poder haver um controle de constitucionalidade dessa lei da Unio.
Se o Municpio trata de matria da Unio, ele est violando a Constituio nessa repartio de
competncia. Essa lei municipal pode ser objeto de controle de constitucionalidade. No concentrado,
197

porque concentrado s atravs de ADPF, mas poderia ser de controle difuso, por exemplo. Ento, aqui, o
controle vai ser de constitucionalidade destas leis, todas elas submetidas Constituio. A Constituio
estabelece campos especficos de competncia, tanto legislativo, quanto administrativo.
b) 2 Critrio: Possibilidade de Delegao
Geralmente, como a maior parte das competncias atribuda Unio, a Constituio prev a
possibilidade de delegao de algumas dessas competncias a outros entes federativos.
No caso do Brasil, a Unio pode delegar a quais entes? Existe previso de delegao de
competncia privativa da Unio para o Municpio?
Competncia PRIVATIVA atribuda a um determinado ente, mas pode ser objeto de
delegao ou de competncia suplementar. dizer, o ente pode delegar a competncia
que dele ou aquela competncia pode ser tratada supletivamente por outro ente
federativo.
Competncia EXCLUSIVA Quando uma competncia atribuda com exclusividade a
um determinado ente (para conseguir guardar a diferena: exclui a possibilidade de
delegao. No pode ser delegada) significa que aquela competncia no pode ser objeto
de delegao e nem pode ser tratada atravs de legislao suplementar.
Essa uma distino doutrinria. H muitas competncias que a Constituio fala que so
privativas mas que, na verdade, so exclusivas. A voc precisa analisar se a competncia em questo
pode ser delegada. Se puder ser delegada, mesmo que chame de exclusiva, mesmo que ele chame de
privativa. Se no puder ser delegada, ser exclusiva. Vou dar um exemplo:
Art. 52 - Compete privativamente ao Senado Federal: I processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos
crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os
Comandantes da Marinha do Exrcito e da Aeronutica nos crimes da
mesma natureza conexos com aqueles;
Essa no uma competncia privativa. O Senado no pode deleg-la a outro rgo.
Determinadas matrias, ento, podem ser delegadas pela Unio a outros entes. E para qual ente
ela pode delegar certas competncias privativas? Ela pode delegar aos Estados. Ela no pode delegar aos
municpios. Apesar de a Constituio falar apenas que pode delegar aos Estados, como o DF tem as
competncias que o Estado tem, ele poderia acrescentar aqui, DF, mesmo no estando expresso.
Outro aspecto importante e muito comum em provas de primeira etapa: Atravs de que ato
normativo essa delegao pode ser feita? atravs de lei complementar. Essa delegao s pode ser feita
atravs de lei complementar. muito comum cair em prova que a Unio pode delegar atravs de lei suas
competncias privativas. Isso est errado! Quando fala s lei, lei ordinria. Tem que vir na questo: lei
complementar. Se vier s lei, est errado.
Se a Unio pode delegar atravs de lei complementar essas matrias, significam que so matrias
de competncia privativa da Unio.
Art. 22 - Compete privativamente Unio legislar sobre:
Por que aqui o constituinte acertou ao falar em competncia privativa? Olha o que diz o pargrafo
nico:
Pargrafo nico - Lei complementar poder autorizar os
Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas
neste artigo.
198

Vocs tm que ter ateno a com esses dois aspectos: Lei complementar e Estados (e DF). A
Unio no pode delegar aos Municpios essas matrias de competncia privativa. Essa parte de
organizao do Estado tem muita coisa que tem que ficar decorando. Provas de primeira etapa
fundamental que vocs prestem ateno nessas questes.
c) 3 Critrio: Competncias comuns
d) 4 Critrio: Competncias concorrentes
Prestem bastante ateno em duas diferenas principais entre as competncias comuns e as
competncias concorrentes. Essas competncias esto espalhadas pelo texto constitucional, mas tem dois
dispositivos que elencam de forma sistemtica quais so as competncias comuns e quais so as
competncias concorrentes. O artigo que elenca de forma sistemtica quais so as competncias comuns
o art. 23 e o que elenca de forma sistemtica as competncias concorrentes o art. 24.
Qual a primeira diferena que observamos entre as competncias comuns e as competncias
concorrentes?
Quando a Constituio fala: Compete legislar sobre significa que se trata de uma competncia
administrativa. As competncias comuns so competncias administrativas. Se a Constituio atribuiu
a competncia para executar essas tarefas a esses entes, significa que a competncia para legislar sobre
aqueles assuntos tambm foi atribuda a estes entes, apesar de ela no dizer isso expressamente. Mas
quando ela atribui essas competncias administrativas, ela est, implicitamente, atribuindo tambm
competncias para legislar sobre aquele assunto. A no ser que haja alguma ressalva expressa na
Constituio. Se no, vai legislar, o que tem competncia para administrar. Ento, apesar de ser uma
competncia administrativa, se no tiver nenhum dispositivo especfico, quem vai legislar so esses
mesmos entes.
J a competncia concorrente diferente. uma competncia precipuamente legislativa. A
Constituio, no seu art. 24, fala em legislar concorrentemente sobre. Sendo uma competncia
legislativa, por consequncia, estes mesmos entes tambm vo exercer as competncias de execuo, mas
administrativas. o inverso do que acontece l em cima. Se eles tm competncia para legislar, eles
tero, tambm, competncias para administrar, para executar aquelas normas. Ento, esta a primeira
distino que no implica em grande diferena prtica, j que para legislar preciso administrar e para
administrar preciso legislar, salvo ressalva expressa.
A segunda diferena bastante importante. Quando a CF fala em competncia comum, essa
competncia comum (art. 23) a todos os entes federativos. A competncia comum atribuda a todos os
entes federativos, sem exceo: Unio, aos Estados-membros, ao DF e aos Municpios.
Art. 23 - competncia comum da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios:
Observe que no fala em competncia para legislar sobre (ento competncia administrativa) e
ela se refere a todos os entes federativos.
A competncia concorrente, se concorrente, significa que no foi atribuda apenas a um ente
com exclusividade, mas ela tambm no foi atribuda a todos os entes federativos. A competncia
concorrente s foi atribuda Unio, aos Estados-membros e ao DF (art. 24).
Art. 24 - Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal
legislar concorrentemente sobre:
Se vier questo de prova: O municpio tem competncia legislativa concorrente estabelecida
pelo art. 24. Errado. Os municpios podem legislar sobre as matrias do art. 24. Certo. Ele no tem
competncia concorrente, mas ele pode legislar sobre essas matrias. E por que assim? Apesar de o
municpio no estar previsto no art. 24, que trata da competncia legislativa concorrente ele pode legislar
199

sobre as matrias do art. 24. Reparem que a pergunta que eu fiz no foi se o municpio tinha competncia
legislativa concorrente (e municpio no tem competncia legislativa concorrente!). Eu perguntei se ele
pode legislar sobre algumas matrias do art. 24. E pode. Vejam o art. 30, II:
Art. 30 - Compete aos Municpios:I - legislar sobre assuntos de
interesse local; II - suplementar a legislao federal e a estadual no que
couber;
Este no que couber, significa o qu? Significa naqueles assuntos de interesse local, aqueles
assuntos que esto l no art. 24, mas que tenham reflexo no interesse local. Este no que couber seriam
os assuntos de interesse local, que est logo no inciso I. Este interesse local tem que ser exclusivamente
local ou pode ser predominantemente local? No exclusivo. predominantemente local. Princpio da
predominncia do interesse.
Regrinhas importantes sobre a competncia concorrente
A primeira questo importante sobre essas competncias legislativas concorrentes com relao
ao tipo de competncia concorrente. As competncias concorrentes so cumulativas ou no-cumulativas?
Quando se fala em cumulativa significa que existe a competncia prevista para determinada matria e
tanto a Unio quanto os Estados podem tratar dos mesmos aspectos dessa matria, indistintamente.
Podem tratar da matria sem qualquer diferena. uma competncia cumulativa. Acumulao de duas
leis diferentes sobre o mesmo tema.
Quando se fala em no-cumulativa, a Unio s pode tratar de um aspecto da matria e o Estado de
outro aspecto. Eles no podem tratar dos mesmos aspectos. Cada um trata de um aspecto diferente. No
caso da constituio brasileira, a competncia cumulativa ou no-cumulativa? No cumulativa porque a
Unio estabelece normas gerais e o Estado vai exercer a competncia suplementar. Apesar de ser a mesma
matria, cada um dos entes vai tratar de um aspecto especfico da matria. A Unio estabelece as
diretrizes, as normas gerais, e o Estado-membro estabelece a norma suplementar.
O segundo aspecto: O que norma geral? difcil definir o que norma geral e o que norma
especfica. At que ponto uma norma geral ou no? Andr Ramos, um constitucionalista da PUC/SP,
identificou no STF duas corrente que, geralmente so adotadas a respeito de normas gerais. So dois os
critrios para identificar o que seria uma norma geral.
Carlos Ayres Brito Segundo ele, norma geral aquela que tem uma aplicao uniforme em
todo o territrio nacional.
Carlos Velloso Norma geral aquela que tem o maior grau de abstratividade.
Que tipo de norma tem o maior grau de abstratividade? Os princpios. Os princpios, segundo
Carlos Velloso, seriam normas gerais e eles tm uma maior abstratividade do que as regras. Ento, dentro
do Supremo, existem esses dois posicionamentos.
Uma outra distino importante: Existem alguns autores no Brasil que fazem uma diferena entre
dois tipos de competncia suplementar. Eles diferenciam (Alexandre de Moraes, Andr Ramos Tavares,
entre outros) em:
Competncia suplementar complementar Aqui, a Unio vai estabelecer a norma geral e o
Estado vai complementar esta norma gera. Existe a norma geral feita pela Unio e o Estado vai
complementar aquela legislao da Unio no que tange a aspectos mais especficos, regionais.
Competncia suplementar supletiva Aqui a forma como o Estado exerce a competncia
legislativa plena. Presta bastante ateno aqui: Quando a Unio se omite e no estabelece normas gerais,
para que o Estado no fique impedido de legislar, ele pode exercer a competncia legislativa plena. Ele
pode fazer, tanto a norma que ele teria que fazer normalmente, quanto a norma geral, que deveria ter sido
feita pela Unio. Ele faz tanto a norma geral, que caberia Unio, quanto a norma complementar.
Supletiva porque ele vai suprir a omisso da Unio.
200

A Constituio s fala em competncia suplementar. Para Jos Afonso da Silva, no teria mais
sentido, na Constituio de 1988, fazer essa distino que o Andr Ramos Tavares e o Alexandre de
Moraes fazem. Mas, como uma questo que pode cair, vocs j sabem qual a diferena, apesar de no
ser unnime na doutrina este entendimento.
Como a competncia concorrente tratada pela constituio? Os 1 a 4, do art. 24 trazem
essas regras.
1 - No mbito da legislao concorrente, a competncia da
Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais.
2 - A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais
no exclui a competncia suplementar dos Estados.
Se fssemos adotar o entendimento do Alexandre de Moraes e do Andr Ramos Tavares, essa
competncia suplementar seria supletiva ou seria complementar? Aqui seria uma competncia supletiva
complementar (vai complementar as normas gerais que a Unio fez).
Esses quatro pargrafos alm do nico do art. 22, vocs tm que saber na ponta da lngua.
3 - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados
exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas
peculiaridades.
Havendo omisso da Unio, em relao elaborao de normas gerais, o Estado exercer a
competncia legislativa plena. Se a Unio no faz a norma geral que deveria fazer, o Estado exercer a
competncia legislativa plena. O que significa o Estado exercer a competncia legislativa plena? Significa
que ele vai fazer, tanto a norma geral, que deveria ser feita pela Unio, quanto exercer a competncia
suplementar. Esta competncia suplementar aqui complementar ou supletiva? Neste caso, como ele est
fazendo uma norma que a Unio deveria ter feito, trata-se de uma competncia suplementar supletiva.
Aqui supletiva. No 2 complementar, no 3 supletiva.
E a surge a seguinte questo: O Estado fez a norma suplementar porque a Unio se omitiu, mas e
se a Unio resolver exercer a sua competncia depois? O que vai acontecer? O 4 vem resolver essa
questo.
A primeira questo importante que se coloca a seguinte: Uma lei federal pode revogar uma lei
estadual? Quer dizer, a Unio resolveu fazer a norma geral que o Estado havia feito. Esta norma geral
pode revogar essa norma geral feita pelo Estado, j que a competncia da Unio? No. Uma norma no
pode ser revogada por outra de poder diferente, de um poder que no foi o mesmo que a elaborou. Neste
caso, o que vai acontecer, sendo as duas compatveis e considerando que uma lei federal no pode revogar
uma lei estadual? Acontece a mesma coisa que ns vimos no controle de constitucionalidade, quando eu
falei para vocs que uma deciso do Supremo no pode revogar uma lei. O Supremo faz o qu com a lei?
Suspende a eficcia. Aqui a mesma coisa. Se esta norma geral da Unio for incompatvel com a norma
geral do Estado, ela no pode revogar, mas ela ir suspender a eficcia desta norma do Estado. Suspende
a eficcia s naquilo que for incompatvel, no que for compatvel, ela permanece.
4 - A supervenincia de lei federal sobre normas gerais
suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio.
O termo tcnico suspenso da eficcia, mas se eu falar revogao no tem diferena nenhuma,
tem? Tem diferena! Suponhamos que amanh a Unio resolve fazer outra norma geral revogando a
norma geral anterior, sendo que essa nova norma compatvel com aquela norma geral que o Estado
havia feito. Se fosse o caso de revogao, como no h repristinao tcita no direito brasileiro, ela no
poderia voltar a produzir efeitos. Mas neste caso, como a norma estadual no foi revogada, teve apenas a
sua eficcia suspensa, se uma nova lei da Unio for compatvel com ela, essa lei estadual volta a ser
201

aplicada novamente. Como que chama esse fenmeno? Efeito repristinatrio tcito, que alguns at
chamam de repristinao tcita, mas o termo tcnico mais correto efeito repristinatrio tcito.
o mesmo efeito que ocorre com lei e medida provisria. Se feita uma medida provisria
incompatvel com a lei, ela pode revogar a lei porque lei emana do Congresso e Medida Provisria do
Presidente. Ento, o que a MP faz com a lei? Suspende a eficcia da lei. Se amanh, o Presidente da
Repblica edita uma outra MP revogando a anterior, como a lei em questo no havia sido revogada, mas
estava apenas suspensa, ela volta a produzir efeitos novamente. Tambm aqui ocorre o efeito
repristinatrio tcito.
Eu tenho que ficar decorando todas essas competncias dos arts. 21, 22, 23 e 24? So dispositivos
que sempre caem, mas eu nunca vi perguntarem duas questes de competncia na mesma prova.
Normalmente, perguntam s uma questo. Coloquem numa balana o tempo que vocs vo gastar para
decorar todas essas competncias e o tempo que voc poderia estudar outras coisas que so muito mais
importantes do que isso. Eu acho que, numa relao custo-benefcio no se deve perde tempo decorando
isso. Mas h duas que so muito cobradas e quanto a essas duas, eu vou ensinar uma tcnica para vocs
poderem guardar com mais facilidade. Essas duas, eu acho que vale a pena guardar porque quando eles
perguntam de competncia da Unio, Estados e Municpios, eles perguntam de uma dessas duas. Mas,
tirando essas, dem uma lida geral, mas h umas que voc intuitivamente j sabe de quem a
competncia, outras, lendo o informativo voc tambm aprende, e outras, tem que deixar pra l mesmo.
No d para decorar tudo, por mais inteligente e estudioso que seja.
1 - No mbito da legislao concorrente, a competncia da
Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais.
Por isso no cumulativa, porque a Unio s estabelece normas gerais e o Estado trata da outra
parte.
2 - A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais
no exclui a competncia suplementar dos Estados.
Ento, o Estado vai suplementar aquilo que a Unio j tratou. Lei estadual pode contrariar norma
geral da Unio? No, seno no teria sentido a Unio estabelecer uma norma geral, se o Estado pudesse
contrariar uma norma geral. Aqui se est complementando o que j existe.
3 - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados
exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas
peculiaridades.
a competncia complementar supletiva, como vimos.
4 - A supervenincia de lei federal sobre normas gerais
suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio.
Vejam que a Constituio aqui usou o termo correto: suspende e suspende no que lhe for
contrrio.
Quais so as duas competncias que eu acho que vale a pena voc memorizar, at porque so
bastante fceis e so muito cobradas? Primeiro uma competncia privativa da Unio do art. 22, I. O
pessoal desenvolveu um mtodo a, chamado de capacete de PM, que o seguinte: voc vai lembrar,
com esse termo, capacete de PM, das matrias que so de competncia privativa da Unio. Ento, vamos
comear com aquelas matrias que so as mais conhecidas. So de competncia da unio tratar sobre:
Direito Civil
Direito Penal
Direito Comercial
Direito do Trabalho
202

Direito Processual lembrar que para procedimento a competncia concorrente, agora,
direito processual, a competncia privativa da Unio.
Alm desses, basta lembrar:
Terra Direito Agrrio

gua - Direto Martimo
Ar Direito Aeronutico
Espao Direito Espacial
Eleitoral Imagine se Estados e Municpios pudessem legislar sobre direito eleitoral, seria
um verdadeiro caos.
Ento, essas matrias so as matrias de competncia privativa da Unio. Alm dessas, um outro
grupo de competncias que eles gostam de perguntar e que s vezes as pessoas se confundem, so as do
art. 24, I, que so competncias concorrentes. Lembrar PUFET:
Previdencirio
Urbanstico
Financeiro
Econmico
Tributrio
Para finalizarmos, vamos falar agora sobre o Distrito Federal e os Municpios.

6. O DISTRITO FEDERAL
O Distrito Federal um ente federativo? Faz parte da organizao poltico-administrativa do
Estado brasileiro? Tem dois dispositivos que vocs devem levar em considerao na hora de analisar
quais so os entes da federao brasileira. So eles: O art. 1 e o art. 18. So eles que trazem os entes da
federao. Em ambos esto elencados como entes federativos:
A Unio
Os Estados
O Distrito Federal
Os Municpios
Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
E fala em unio com letra minscula. Teve uma questo de prova que perguntou o porqu de essa
unio com letra minscula e a do art. 18 estar com letra maiscula. Porque no art. 18, que veremos
adiante, fala da organizao poltico-administrativa, que composta pela Unio, Estado, DF e Municpio.
No art. 1, o termo unio no se est se referindo pessoa jurdica de direito pblico interno, mas diz que
a Repblica formada pela unio dos entes federativos. Essa unio acaba formando a Unio com letra
maiscula, que o ente federativo.
Outro aspecto importante deste dispositivo. Quando a Constituio diz formada pela unio
indissolvel, qual o nome desse princpio? Princpio da indissolubilidade do pacto federativo ou s
princpio do pacto federativo. Esse princpio veda qual direito aos Estados e aos Municpios? Veda o
direito de secesso dos Estados, que no podem querer se separar do restante da federao. Se o Estado
quiser fazer isso, a medida cabvel a interveno federal. Art. 34, I, para manter a integridade nacional.
Ento, se houver a pretenso de integridade num Estado, poder ocorrer a interveno federal com base
no art. 34, I.
203

Art. 18 - A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio.
Aqui tem uma questo interessante: A quem pertence a soberania? A Constituio, no art. 18, fala
em autonomia. Mas quem detm soberania? a Repblica Federativa do Brasil. o Estado brasileiro. A
soberania pertence ao Estado brasileiro. Quem exerce a soberania em nome do Estado brasileiro? A
Unio. A Unio no tem soberania, ela tem autonomia. Mas a Unio exerce a soberania em nome do
Estado brasileiro. Soberania esta que pertence ao Estado, Repblica Federativa do Brasil.
6.1. Natureza Jurdica do Distrito Federal
Para que eu quero saber isso? Vejam a importncia que isso teve no STF: Distrito Federal tem
natureza de Estado, de Municpio, dos dois ou no nenhum dos dois. Isso foi decidido pelo Supremo
Tribunal Federal, inclusive a deciso est no material de vocs, o Supremo entendeu o seguinte:
STF: O Distrito Federal no Estado, nem municpio. O Distrito Federal uma unidade
federada com competncia parcialmente tutelada (como o caso do Judicirio, MP, etc.).
E aqui, fazendo justia ao Jos Afonso da Silva, esse exatamente o entendimento que ele adota
no livro dele e o Supremo simplesmente reproduziu o entendimento do JAS.
6.2. Finalidade do Distrito Federal
O Distrito Federal veio para substituir o que, antigamente, se chamava de territrio neutro, que
era sede da Unio. Para que a Unio no tivesse sua sede em determinado Estado, como era, geralmente,
o Estado da Guanabara, foi criado o DF. Ento, essa a finalidade do Distrito Federal, ser a sede do
Governo Federal.
6. O MUNICPIO
Municpio ente federativo? Essa questo tambm discutida na doutrina e no tem um
posicionamento pacfico. So dois entendimentos:
1 Entendimento: Jos Afonso da Silva Ele aponta dois motivos pelos quais no considera
Municpio como ente federativo:
a) O Municpio no participa da formao da vontade nacional ele no tem representantes no
Congresso, como tm os Estados.
b) No existe federao de municpios Se assim, se considerarmos que municpio ente
federativo, na verdade, ele vai ter a mesma natureza de um Estado, j que no existe
federao de municpio. Se fosse ente federativo teria natureza de Estado.
Este entendimento de Jos Afonso da Silva, no o entendimento majoritrio. Aquele
amplamente majoritrio hoje no Brasil o seguinte:
2 Entendimento: O municpio , sim, ente federativo. So dois os principais argumentos:
a) O primeiro argumento, e principal, citado por quase todos os autores, so os arts. 1 e 18 que,
claramente elencam os Municpios como entes federativos.
b) O segundo argumento de que os Municpios possuem as mesmas autonomias atribudas
Unio, aos Estados e ao Distrito Federal. Quais so essas autonomias? Basicamente quatro:
Autoorganizao
Autolegislao
Autogoverno Elege seus representantes, independentemente de qualquer
ingerncia da Unio e dos Estados.
204
Autoadministrao Administra os seus prprios negcios.
FIM
205

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O que PARMETRO de controle

Quando se diz que h um parmetro para o controle de constitucionalidade, se est referindo s

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Em sentido restrito o bloco utilizado como sinnimo de parmetro. o sentido que o

Em sntese: Nem sempre o bloco de constitucionalidade, entendido como sinnimo de

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ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade, mais comum.

b) Inconstitucionalidade por OMISSO Se o Poder Pblico deixa de fazer o que a

Ao de Inconstitucionalidade por omisso de controle concentrado

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Inconstitucionalidade Formal Subjetiva Relacionada com a COMPETNCIA.

Inconstitucionalidade Formal Objetiva ocorre, por exemplo, quando o quorum

3) Inconstitucionalidade quanto EXTENSO

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Na inconstitucionalidade originria, o parmetro anterior ao objeto.

Imaginemos uma lei originalmente constitucional, nascida na vigncia da atual

Na inconstitucionalidade superveniente, o parmetro posterior ao objeto.

No Brasil, no se admite inconstitucionalidade superveniente. Em outros pases, isso

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Inconstitucionalidade direta ou antecedente: Aquela decorrente de ato normativo primrio, de ato

A CF fundamento de validade dos atos normativos secundrios? Sim. A Constituio

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2) Quanto FINALIDADE, o controle de constitucionalidade pode ser:

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