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Direito Administrativo - Exercícios Comentados PDF
Direito Administrativo - Exercícios Comentados PDF
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COMENTRIOS
Esse item trata do mesmo tema que vimos acima. Sempre temos dificuldade
quando encontramos um item que no est errado, mas est incompleto.
O gabarito da questo foi verdadeiro. Acredito que esse item seja transcrio
parcial de algum pargrafo de um livro de Direito Administrativo. S no
identifiquei qual.
Vejam que a definio do sentido formal a comum: conjunto de rgos e
entidades destinados a exercer funo administrativa (embora o sentido formal
no leve em conta a atividade, comum mencionar-se a destinao funo
pblica ou algo assim na definio). J a definio de administrao em sentido
material parece ter adotado o conceito de servio pblico em sentido amplssimo,
que inclui todas as atividades exercidas pela Administrao Pblica. Mesmo assim
haveria problema, porque em sentido amplssimo servio pblico inclui mesmo as
atividades que no so comumente descritas como administrao em de sentido
material.
Seja como for, certo que a prestao de servios pblicos, juntamente com o
exerccio de atividade de polcia, so tidas como as mais importantes atividades
de administrao em de sentido material. Talvez o autor tenha adotado um
conceito de servio pblico em sentido amplo, que abranja a atividade de polcia
administrativa.
Questes do tipo V ou F tm esse problema. E o pior que mesmo a ESAF as
adota, quando usa as questes com diversas afirmaes, e pede para o candidato
marcar a alternativa que contenha a combinao correta de F e V, o que
freqente.
Repetindo, o item foi considerado certo.
3 - (ESAF/MPOG/2002) Na organizao administrativa
descentralizao dos servios pblicos em geral procede-se
brasileira,
muito
importantes:
Desconcentrao
Temos a chamada desconcentrao administrativa quando uma entidade da
Administrao distribui competncias no mbito de sua prpria estrutura a fim de
tornar mais gil e eficiente a prestao dos servios.
A desconcentrao pressupe, obrigatoriamente, a existncia de uma s pessoa
jurdica. Trata-se de simples distribuio interna de competncias dessa pessoa.
Ocorre desconcentrao, por exemplo, no mbito da Administrao Direta federal,
quando a Unio distribui competncias entre diversos rgos de sua prpria
estrutura, como os Ministrios (Ministrio da Educao, Ministrio dos Transportes
etc.); ou quando uma autarquia, por exemplo, uma Universidade Pblica,
estabelece uma diviso interna de funes, criando, na sua prpria estrutura,
diversos Departamentos (Departamento de Graduao, Departamento de PsGraduao, Departamento de Direito, Departamento de Filosofia, Departamento
de Economia etc.).
Como a desconcentrao ocorre no mbito de uma mesma pessoa jurdica, surge
relao de hierarquia, de subordinao, entre os rgos dela resultantes. No
mbito das entidades desconcentradas temos controle hierrquico (implica os
poderes de comando, fiscalizao, reviso, punio, soluo de conflitos de
competncia, delegao e avocao).
Descentralizao
Ocorre a chamada descentralizao administrativa quando o Estado (Unio, DF,
Estados ou Municpios) desempenha algumas de suas funes por meio de outras
pessoas jurdicas. A descentralizao pressupe duas pessoas jurdicas distintas:
o Estado e a entidade que executar o servio, por ter recebido do Estado essa
atribuio.
A descentralizao pode ocorrer por outorga ou por delegao.
A descentralizao ser efetivada por meio de outorga quando o Estado cria uma
entidade e a ela transfere, por lei, determinado servio pblico. A outorga
normalmente conferida por prazo indeterminado.
o que ocorre na criao das entidades da Administrao Indireta: o Estado
descentraliza a prestao dos servios, outorgando-os a outras pessoas jurdicas
(autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes
pblicas).
A descentralizao ser efetivada por meio de delegao quando o Estado
transfere, por contrato (concesso ou permisso de servios pblicos) ou ato
unilateral (autorizao de servios pblicos), unicamente a execuo do servio,
para que o ente delegado o preste ao pblico em seu prprio nome e por sua
conta e risco, sob fiscalizao do Estado.
A delegao por contrato sempre efetivada por prazo determinado. Na
delegao por ato administrativo (autorizao de servios pblicos), como regra,
no h prazo certo, por causa da precariedade tpica da autorizao (possibilidade
de revogao a qualquer tempo, em regra sem indenizao).
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a) autarquias;
b) fundaes pblicas (FP);
c) empresas pblicas (EP);
d) sociedades de economia mista (SEM).
A criao das entidades da Administrao Indireta ocorre por outorga, ou seja,
depende de lei.
A criao das entidades da Administrao Indireta est disciplinada no art. 37,
inciso XIX, da Constituio. a seguinte sua redao:
Art. 37, XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada
a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao,
cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao;
Como vemos, h duas formas distintas para criao das entidades da
Administrao Indireta, a saber:
1) Para as autarquias: criao pela lei especfica, diretamente.
2) Para as demais entidades: autorizao para sua criao em lei especfica.
Nesses casos, a criao da entidade efetivamente ocorre quando o Pode
Executivo registra os atos constitutivos no Registro Pblico competente (os atos
constitutivos integram um decreto; mas no a publicao do decreto que cria a
entidade, seu registro).
A primeira forma de criao a forma adotada para conferir-se a uma entidade
personalidade jurdica de direito pblico (no existe registro de pessoa jurdica de
direito pblico em cartrio).
A segunda a forma jurdica de criao de pessoas jurdicas de direito privado.
Portanto, no h dvida que o inciso XIX do art. 37 da Constituio, com a
redao dada pela EC 19/998, pretendeu conferir personalidade jurdica de direito
privado s EP, SEM e FP.
Para as EP e SEM no h polmica alguma. Elas so e sempre foram tidas por
pessoas jurdicas de direito privado.
Quanto s FP, a questo mais complicada. O STF entende que elas podem ser
criadas pela forma prevista no inciso XIX do art. 37, caso em que sem dvida
sero pessoas jurdicas de direito privado, mas podem, alternativamente, segundo
o STF, serem criadas diretamente por lei especfica. Nesse caso, sempre segundo
o STF, pois isso no est em nenhuma parte da Constituio, elas sero espcie
do gnero autarquia e tero, evidentemente, personalidade jurdica de direito
pblico, assim como as autarquias. Veremos esse assunto de novo mais frente.
Voltando ao inciso XIX do art. 37, vemos que em sua parte final h a exigncia de
lei complementar para o estabelecimento das reas em que podero atuar as
fundaes pblicas.
A lei complementar poderia, por exemplo, estabelecer que as reas em que
podero atuar as fundaes pblicas sejam somente as relacionadas a atividades
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b)
Autonomia administrativa e financeira (Obs.: A Prof Maria Sylvia condena o
uso do vocbulo autonomia, pois este implicaria poder de editar leis, conferido
diretamente pela Constituio, inexistente para as pessoas da Administrao
Indireta; a autora utiliza o termo auto-administrao);
c)
Relao de vinculao (no de subordinao) com a Administrao Direta;
sujeitas ao poder de tutela da Administrao Direta (controle finalstico /
superviso ministerial);
d)
No cabe recurso contra seus atos ao Ministrio Supervisor ou
Presidncia da Repblica, salvo os denominados recursos hierrquicos
imprprios, que devem ser expressamente previstos em lei (entendimento
doutrinrio);
e)
As suas despesas e receitas integram o oramento fiscal da pessoa poltica
a que pertencem, devendo constar da lei oramentria anual (CF, art. 165, 5, I);
f)
g)
h)
i)
Todas sujeitam-se aos princpios administrativos expressos no caput do art.
37 da CF;
j)
k)
Vedao acumulao remunerada de cargos ou empregos pblicos
(extensiva a subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo
Poder Pblico);
l)
Obrigatoriedade de licitao para contratao de obras, servios, compras
e alienaes (que pode ter regime prprio no caso das EP e SEM que explorem
atividade econmica);
m)
Seus agentes, servidores ou no, sujeitam-se lei que tipifica e sanciona
os atos de improbidade administrativa (Lei n 8.429/1992);
n)
o)
Seus agentes, quando praticantes de atos de autoridade, podem ser
sujeitos passivos de mandado de segurana;
p)
Todos os seus agentes pblicos so considerados funcionrios pblicos
para fins penais;
q)
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r)
Responsabilidade civil objetiva pelos atos de seus agentes que, nessa
qualidade, causem danos a terceiros (no caso das EP e SEM, s h essa
modalidade de responsabilidade para as prestadoras de servios pblicos, no
para as exploradoras de atividades econmicas).
Voltando nossa questo, que simplesmente quer saber a diferena fundamental
existente entre rgos pblicos e entidades da Administrao Indireta Federal, o
gabarito letra b: terem ou no personalidade jurdica (tanto faz ser federal ou
no; a diferena essencial essa, em todos os nveis).
verdade que rgos pblicos no tm autonomia administrativa propriamente
(mas os rgos de hierarquia mais elevada tm algum grau de autonomia) e as
entidades da Administrao Indireta teoricamente tm ampla autonomia
administrativa. Entretanto, claro que entre essa diferena e a de terem ou no
personalidade jurdica, esta a fundamental.
Gabarito, letra b.
11 - (ESAF/AFC/STN/2000) A espcie organizacional da Administrao Pblica
Indireta que deve ter sua rea de atuao definida em lei complementar :
a)
empresa pblica
b)
rgo autnomo
c)
autarquia
d)
fundao
e)
COMENTRIOS
Conforme vimos no comentrio questo anterior, a parte final do inciso XIX do
art. 37 da Constituio prev a edio de lei complementar que defina as reas
de atuao das fundaes pblicas (essa lei complementar ainda no foi editada).
O gabarito letra d.
12 - (Esaf/AFC/SFC/2000) Em relao organizao administrativa, no correto
afirmar:
a)
A autonomia gerencial de rgo despersonalizado pode ser ampliada
mediante contrato de gesto.
b)
c)
d)
e)
A participao da sociedade de economia mista em empresa privada
prescinde de autorizao legislativa.
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COMENTRIOS
Com essa questo tenho o objetivo de complementar o estudo do inciso XIX do
art. 37 da Constituio, analisando o inciso XX do mesmo artigo. Sua redao a
seguinte:
Art. 37, XX XX depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao
de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a
participao de qualquer delas em empresa privada;
A Constituio no explica o que significa autorizao legislativa. Parece claro
que pode ser uma lei ou outro instrumento de natureza legislativa, como um
decreto legislativo.
O conceito de subsidiria no nada claro. Pelos Dicionrios Jurdicos da Maria
Helena Diniz e do De Plcido e Silva, seria uma sociedade annima cujas aes
pertencem integralmente a uma empresa brasileira. Na verdade, esse o conceito
de subsidiria integral, que est na Lei das S.A. (Lei 6404/1976).
Minha opinio que essas subsidirias constitudas por entidades da
Administrao Indireta integraro, tambm, a Administrao Pblica. Caso
contrrio, seria fcil burlar a Constituio em assuntos como exigncia de
concurso pblico e de licitao.
Seja como for, sobre esse inciso XX do art. 37, pode ser interessante vocs
conhecerem a posio do STF, manifestada na ADI n 1.649, segundo a qual
dispensa-se de autorizao legislativa a criao de empresas pblicas
subsidirias, desde que haja previso para esse fim na prpria lei que instituiu a
empresa de economia mista matriz. A lei criadora a prpria medida
autorizadora.
A deciso surpreendente, porque o texto da Constituio clarssimo ao afirmar
que depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de
subsidirias. Apesar disso, o STF entende que no necessria a autorizao
especfica do Congresso Nacional para a instituio de cada uma das subsidirias
de uma mesma entidade, considerando que a autorizao legislativa para a
criao de subsidirias de empresa pblica, sociedade de economia mista,
autarquia ou fundao pblica, a que se refere o inciso XX do art. 37 da CF, pode
ser dada em carter genrico. Basta, portanto, para a criao de subsidirias, a
autorizao genrica prevista na lei que instituiu a entidade matriz, no se
exigindo, para cada nova entidade subsidiria, autorizao legislativa especfica.
Voltando questo, o gabarito letra e, pois pedida a alternativa errada e a
letra e afirma que a participao da sociedade de economia mista em empresa
privada independe de autorizao legislativa, contrariando frontalmente o inciso
XX do art. 37 da Constituio. Os assuntos tratados nas alternativas a e c ainda
no foram vistos. Sero estudados mais adiante.
Gabarito, letra e.
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pblico atuasse
3) Teoria do rgo
a teoria adotada em nosso ordenamento, amplamente aceita pelos
administrativistas em geral.
Ela baseia-se na idia de imputao. Significa que a atuao do agente
imputada ao Estado, quer dizer, considerada como se fosse atuao do prprio
Estado. Simples assim.
A vantagem que quando o agente pblico, agindo nessa qualidade, atuar com
excesso ou qualquer irregularidade, considera-se que a atuao indevida foi do
prprio Estado. Com isso, o Estado diretamente responsabilizado pelos danos
decorrentes da atuao de seus agentes pblicos, quando estes atuam na
qualidade de agente pblico.
Mais precisamente, a teoria do rgo, conjugada com a teoria da imputao,
estabelece que o Estado atua por intermdio de seus rgos que, por sua vez,
atuam por meio de seus agentes. A atuao do agente a prpria atuao do
rgo. Como o rgo um centro de competncias despersonalizado, sua
atuao imputada pessoa jurdica a que ele pertence. S isso.
Maria Sylvia Di Pietro explica que essa teoria utilizada para justificar a validade
dos atos praticados por funcionrio de fato, pois considera que o ato por ele
praticado ato do rgo, imputvel, portanto, Administrao.
A expresso funcionrio de fato usualmente empregada para descrever a
situao do agente quando h vcio ou irregularidade na sua investidura em cargo
ou funo pblica, a exemplo da nulidade do concurso pblico, da nomeao
efetuada por servidor incompetente, do descumprimento de requisito essencial
para a posse. Segundo lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, funcionrio de
fato aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situao tem aparncia de
legalidade. Em nome do princpio da aparncia, da boa-f dos administrados, da
segurana jurdica e do princpio da presuno de legalidade dos atos
administrativos reputam-se vlidos os atos por ele praticados, se por outra razo
no forem viciados.
Continuando com a lio de Maria Sylvia, a imputao no poderia ser usada no
caso do usurpador de funo. til transcrever este trecho de sua obra:
Essa teoria utilizada por muitos autores para justificar a validade dos atos
praticados por funcionrio de fato; considera-se que o ato do funcionrio ato do
rgo e, portanto, imputvel Administrao. A mesma soluo no aplicvel
pessoa que assuma o exerccio de funo pblica por sua prpria conta, quer
dolosamente (como o usurpador de funo), quer de boa-f, para desempenhar
funo em momentos de emergncia, porque nesses casos evidente a
inexistncia de investidura do agente no cargo ou funo.
Vale dizer que existem limites teoria da imputabilidade ao Estado de todas as
atividades exercidas pelos rgos pblicos; para que se reconhea essa
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b)
c)
so resultado da desconcentrao;
d)
e)
podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gesto com
pessoas jurdicas (CF, art. 37, 8);
f)
no tm capacidade para representar em juzo a pessoa jurdica que
integram;
g)
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brasileira,
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empresa pblica
b)
rgo autnomo
c)
autarquia
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d)
fundao
e)
c)
d)
e)
A participao da sociedade de economia mista em empresa privada
prescinde de autorizao legislativa.
13 (CESPE/Delegado PF-Nacional/2004) possvel a existncia, no plano
federal, de entidades da administrao indireta vinculadas aos Poderes Legislativo
e Judicirio.
14 - (ESAF/CGU/2004) No contexto da Administrao Pblica Federal, o que
distingue e/ou assemelha os rgos da Administrao Direta em relao s
entidades da Administrao Indireta, que
a) os primeiros integram a estrutura orgnica da Unio e as outras no.
b) os primeiros so dotados de personalidade jurdica de direito pblico, as outras
so de direito privado.
c) so todos dotados de personalidade jurdica de direito pblico.
d) so todos dotados de personalidade jurdica de direito privado.
e) todos integram a estrutura orgnica da Unio.
15 - (ESAF/PFN/2004) Quanto teoria do rgo e sua aplicao ao Direito
Administrativo, aponte a opo correta.
a) Consoante tal teoria, o rgo apenas parte do corpo da entidade e, por
conseqncia, todas as suas manifestaes de vontade so consideradas como
da prpria entidade.
b) Essa teoria no distingue rgo de entidade, reconhecendo personalidade
jurdica a ambos, indistintamente, e, por conseguinte, reconhecendo serem
sujeitos de direitos e obrigaes, de forma direta.
c) Essa teoria, de ampla aceitao entre os administrativistas ptrios, reconhece
personalidade jurdica ao rgo, que passa a ser sujeito de direitos e obrigaes.
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d) Por tal teoria, o agente (pessoa fsica) atua como representante da pessoa
jurdica, semelhana do tutor e do curador de incapazes.
e) Essa teoria no tem aceitao entre os publicistas contemporneos, por no
explicar, de forma satisfatria, como atribuir aos entes pblicos os atos das
pessoas humanas que agem em seu nome.
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pblicos
Privilgios processuais;
a)
Prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer nos processos
em que parte (CPC, art. 188);
b)
Pagamento das custas judiciais s ao final, quando vencidas (CPC, art. 27);
c)
Dispensa de exibio de instrumento de mandato em juzo, pelos
procuradores de seu quadro de pessoal, para a prtica de atos processuais;
d)
e)
Execuo de suas dvidas mediante precatrio (seus bens no esto
sujeitos a penhora), excetuados os crditos de pequeno valor, definidos em lei;
-
O gabarito letra a.
Como vimos acima, os bens das autarquias, assim como todos os bens de
qualquer pessoa jurdica de direito pblico, ao bens pblicos, portanto, sujeitos ao
regime jurdico dos bens pblicos: inalienabilidade, impenhorabilidade,
imprescritibilidade, no-onerao.
Por esse motivo, pela impenhorabilidade, as dvidas judiciais das autarquias, salvo
as de pequeno valor, so pagas pelo sistema de precatrios, nos termos do art.
100 da Constituio.
A Letra b est errada porque subordinao s existe em relao hierrquica.
Nenhuma entidade da Administrao Indireta subordinada Administrao
Direta. Todas elas so vinculadas, expresso que se usa para explicitar a
ausncia de hierarquia.
A letra c est errada porque, como visto na aula inaugural, temos Administrao
Direta e Administrao Indireta, com todas as entidades que integram esta ltima,
em todas as esferas da Federao.
Na letra d, correto dizer que a Administrao Direta exerce tutela administrativa
(controle finalstico) sobre todas as entidades da Administrao Indireta. Mas,
juridicamente, a tutela no exclui a capacidade de auto-administrao.
A letra eest incorreta porque a EC 19/1998 retirou do texto constitucional (art.
39) a obrigatoriedade de adoo de regime jurdico nico em cada ente
federado. Assim, a partir de 1998, todos os entes federados, desde que prevejam
isso em suas leis, podem admitir agentes para suas pessoas jurdicas de direito
pblico pelo regime estatutrio ou pelo regime celetista. Ma esfera federal, a
contratao de empregados pblicos celetistas pela Administrao Direta,
autarquias e fundaes pblicas est disciplinada na Lei n 9.962/2000.
Gabarito, letra a.
18 - (ESAF/Fiscal RN/2005) O patrimnio personificado, destinado a um fim
especfico, que constitui uma entidade da Administrao Pblica, com
personalidade jurdica de direito pblico, cuja criao depende de prvia
autorizao expressa por lei, se conceitua como sendo
a) um rgo autnomo.
b) um servio social autnomo.
c) uma autarquia.
d) uma empresa pblica.
e) uma fundao pblica.
COMENTRIOS
Como mencionei acima, sempre que vocs virem a expresso patrimnio
personificado, ela se refere s fundaes. No caso das fundaes pblicas,
temos um patrimnio pblico personificado.
Vimos acima que a EC 19/1998 alterou o inciso XIX do art. 37 da Constituio,
que passou a exigir apenas autorizao em lei especfica para a criao de
fundao pblica, assim como ocorre com as empresas pblicas e sociedades de
economia mista, que so entidades dotadas de personalidade jurdica de direito
privado. O fato que essas entidades no so criadas pela lei, mas sim pelo
registro no Registro Pblico competente de seus atos constitutivos,
consubstanciados em um decreto editado pelo Poder Executivo. No h dvida de
que essa forma de criao, mediante registro, d origem a pessoas jurdicas de
direito privado.
Apesar disso, nossos autores e tribunais entendem ser possvel, tambm, a
criao de fundaes pblicas diretamente por lei especfica. Basta a lei
especfica criar uma fundao pblica e expressamente conferir a ela
personalidade jurdica de direito pblico, caso em que a simples publicao dessa
lei dar surgimento fundao.
Para nossa doutrina e nossos tribunais, a fundao pblica criada diretamente
pela edio de lei especfica, portanto com personalidade de direito pblico, , na
verdade, uma espcie de autarquia.
As fundaes pblicas com personalidade de direto pblico so, portanto, espcie
do gnero autarquia ( comum a denominao fundao autrquica ou
autarquia fundacional). Seu regime jurdico idntico ao das autarquias.
Dessa forma, atualmente admite-se a existncia de duas espcies distintas de
fundaes pblicas na Administrao Indireta: fundaes pblicas com
personalidade jurdica de direito pblico e fundaes pblicas com personalidade
jurdica de direito privado. comum as questes de concursos referirem-se a elas
como fundao pblica de direito pblico e fundao pblica de direito privado.
Em resumo, aps a EC 19/1998, passaram a coexistir na Administrao Indireta
fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito pblico, institudas
diretamente por lei especfica, e fundaes pblicas com personalidade jurdica de
direito privado, institudas pelo Poder Executivo, autorizado por lei especfica.
Em qualquer caso, exige-se lei complementar para o estabelecimento das reas
em que podero atuar as fundaes pblicas.
Voltando nossa questo, vemos que foi feita uma certa confuso no enunciado.
No teramos como errar, porque, como eu disse, patrimnio personificado
sinnimo de fundao.
O problema do enunciado que ele se restringiu s fundaes pblicas com
personalidade jurdica de direito pblico, mas afirmou que sua criao depende
de prvia autorizao expressa por lei. Como vimos acima, no assim que se
cria uma fundao pblica com personalidade jurdica de direito pblico. E isso
COMENTRIOS
No muito comum encontrarmos uma questo falando sobre agncias
executivas. Essa figura no uma entidade distinta das entidades da
Administrao Indireta. somente uma qualificao atribuda a autarquias ou
fundaes pblicas (nada dito na lei sobre serem estas de direito pblico ou de
direito privado; por isso, entendo que pode ser qualquer fundao pblica).
No h como confundir agncias executivas com agncias reguladoras
principalmente porque estas ltimas sempre so autarquias, pelo menos na esfera
federal. Alm disso, para as agncias executivas sempre exigida a celebrao
de um contrato de gesto e para as agncias reguladoras a celebrao de
contrato de gesto s exigida se a lei especfica que a criou fizer essa exigncia.
Voltando s agncias executivas, essa qualificao est prevista na Lei
9.649/1998. Essa Lei autorizou o Poder Executivo a qualificar como agncia
executiva a autarquia ou a fundao pblica que houvesse celebrado contrato de
gesto com o respectivo ministrio supervisor, para o fim de cumprir objetivos e
metas com este acertados. Teoricamente, com a celebrao do contrato de
gesto, a autarquia ou a fundao pblica, agora qualificada como agncia
executiva, ter assegurada, pelo Poder Executivo, maior autonomia de gesto,
bem como a disponibilidade de recursos oramentrios e financeiros para o
cumprimento dos objetivos e metas definidos no contrato de gesto.
Em resumo, os requisitos estabelecidos na Lei 9.649/1998 para qualificao so:
a)
Possuir um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento
institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gesto e para a reduo de
custos, j concludo ou em andamento.
b)
Haver celebrado contrato de gesto com o respectivo ministrio
supervisor. O contrato de gesto dever ser celebrado com periodicidade mnima
de um ano e estabelecer os objetivos, metas e respectivos indicadores de
desempenho da entidade, bem como os recursos necessrios e os critrios e
instrumentos para a avaliao do seu cumprimento.
Aps a celebrao do contrato de gesto, o reconhecimento como agncia
executiva feito por decreto.
A nica conseqncia jurdica direta, em termos prticos, decorrente da
qualificao como agncia executiva, que eu conhea, est no pargrafo nico do
art. 24 da Lei 8.666/1993. Esse pargrafo amplia os limites de valor de
contrataes at os quais a licitao dispensvel. Para a Administrao em
geral, dispensvel a licitao quando o valor do contrato de at 10% do valor
mximo admitido para a utilizao da modalidade convite. Para as agncias
executivas esse limite at o qual a licitao dispensvel o dobro, ou seja,
20% do valor mximo admitido para a utilizao da modalidade convite.
Observao: como veremos ao estudarmos licitaes, esse limite de 20%
tambm aplicvel aos consrcios pblicos (estudaremos consrcios pblicos
ao final desta unidade) e a todas as empresas pblicas e sociedade de economia
mista, por estarem includos na regra do mesmo pargrafo nico do art. 24 da Lei
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(4) inexistncia, como regra geral, de reviso hierrquica de seus atos (recurso
hierrquico imprprio); e
(5) a celebrao de contrato de gesto (somente algumas delas).
Quanto nomeao dos dirigentes precedida de aprovao legislativa, o STF j
se pronunciou sobre o tema e decidiu o seguinte (ADIMC 2.225):
a) desde que prevista em lei, constitucional a exigncia de prvia aprovao
legislativa para a nomeao de dirigentes de autarquias e fundaes pblicas,
tanto na esfera federal (aprovao pelo Senado), quanto para os estados, DF, e
municpios (aprovao pelo respectivo Poder Legislativo); o fundamento, na esfera
federal o art. 52, III, f, da Constituio, e para os estados, DF, e municpios, o
princpio da simetria com a Constituio Federal; repita-se, necessrio que essa
exigncia de aprovao legislativa prvia esteja prevista em lei do respectivo ente
federado;
b) inconstitucional a exigncia de prvia aprovao legislativa para a
exonerao de dirigentes de entidades da Administrao Indireta pelo Chefe do
Executivo (assim como inconstitucional a previso de que a exonerao decorra
diretamente de ato do Poder Legislativo); o STF considera que previso legal com
esse teor ofensiva ao princpio da separao entre os poderes (ADIMC 1.949);
c) O STF, em medida cautelar (ADIMC 2.225), decidiu que a exigncia de
aprovao legislativa prvia para nomeao de dirigentes de empresas pblicas
ou sociedades de economia mista inconstitucional; fundamentou sua deciso
no art. 173 da Constituio, o que nos levaria a concluir que s seria
inconstitucional para as empresas pblicas ou sociedades de economia mista
exploradora de atividade econmica; vejam entretanto, que isso no est expresso
na deciso, portanto, para concurso, eu marcaria verdadeiro mesmo que a
afirmao seja genrica, isto , no especifique a atividade das EP e SEM.
Voltando a nossa questo, na esfera federal, at hoje, todas as agncias
reguladoras foram criadas como autarquias (em regime especial).
Gabarito, letra e.
22 (ESAF/AFRF/2003) A Constituio Federal prev a edio do estatuto
jurdico da empresa pblica e da sociedade de economia mista que explorem
atividade econmica. No contedo da referida norma jurdica, conforme o texto
constitucional, no est previsto dispor sobre:
a) licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados
os princpios da administrao pblica.
b) constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a
participao dos acionistas minoritrios.
c) a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto
aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios.
d) sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade.
privado (CF, art. 173, 2). O fundamento dessa vedao o princpio da livre
concorrncia, que um princpio fundamental da ordem econmica (CF, art. 170,
IV). Por outro lado, o STF decidiu que as EP prestadoras de servios pblicos de
prestao obrigatria pelo Estado (o julgado envolvia a ECT) so abrangidas pela
imunidade tributria recproca (CF, art. 150, VI, a, c/c art. 150, 2).
Outra diferena que pode aparecer em concursos que, embora todas as EP e
SEM estejam sujeitas ao controle ordinrio de suas contas pelos Tribunais de
Contas, o STF decidiu que as EP e SEM exploradoras de atividades
econmicas no esto sujeitas ao instituto da tomada de contas especial
pelo TCU (tratava-se de julgado envolvendo o Banco do Brasil, SEM econmica
federal).
Ainda, vocs devem saber:
1) o pessoal de todas as EP e SEM contratado pela CLT (so empregados
pblicos);
2) a contratao dos efetivos obrigatoriamente precedida de concurso pblico
(CF, art. 37, II);
3) esto sujeitos vedao acumulao remunerada de cargos, empregos e
funes pblicos, ressalvadas as excees constitucionalmente previstas (CF, art.
17, XVI e XVII);
4) suas causas so julgadas pela Justia do Trabalho;
Por ltimo, esto sujeitas ao teto de remunerao do servio pblico somente as
EP e SEM, e suas subsidirias, que receberem recursos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento de despesas
de pessoal ou de custeio em geral (no se incluem nessa regra os
investimentos); as que no recebam esses recursos no se sujeitam ao teto de
remunerao.
Gabarito, letra e.
23 - (CESPE/Tcnico Judicirio TST/2003) As sociedades de economia mista que
explorem atividades econmicas vinculam-se ao regime jurdico prprio das
empresas privadas, inclusive quanto a direitos e obrigaes civis, comerciais,
trabalhistas e tributrios, estando sujeitas falncia.
COMENTRIOS
Trouxe esse item do CESPE para reforar a novidade trazida pela Lei de
Falncias, porque acho bem provvel isso aparecer nos prximos concursos.
Como eu disse, a doutrina quase toda afirmava que as EP e SEM exploradoras de
atividades econmicas podiam falir, por causa de sua sujeio ao regime jurdico
prprio das empresas privadas.
11
A forma jurdica.
deve ser da pessoa poltica instituidora e o restante do capital pode estar nas
mos de quaisquer outras entidades da Administrao Indireta de qualquer esfera
da Federao, ou mesmo de outras pessoas polticas).
c)
13
14
COMENTRIOS
Item 1 Somente as EP e SEM prestadoras de servios pblicos tm
responsabilidade civil objetiva (enquadram-se no art. 37, 6 da Constituio); s
EP e SEM econmicas no se aplica o art. 37, 6 da Constituio. O item est
errado.
Item 2 Esse item fala somente nas EP e SEM econmicas com o objetivo de
deixar o candidato inseguro. O natural o candidato pensar: por que ser que ele
falou s das econmicas? Ser que existe alguma ressalva para elas quanto
exigncia de contratao mediante concurso? A resposta no! A exigncia de
concurso vale para toda a Administrao Pblica. O item est correto.
Item 3 Vejam que o item no fala que a criao de EP e SEM feita por lei
especfica. Diz que necessria uma lei especfica prvia. Isso est correto.
Lembrem que o art. 37, XIX, exige autorizao em lei especfica para a criao de
EP, SEM (e tambm para as FP). A entidade, entretanto, s nasce, s adquire
personalidade jurdica, com o registro de seus atos constitutivos no Registro
Pblico. Item correto.
Item 4 Novamente a questo da Justia Federal. Como vimos, s as EP federais
tm foro na Justia Federal; as SEM tm foro na Justia Estadual. O item est
errado.
Item 5 Esse item est absolutamente correto. As EP e SEM s nascem com o
registro, obviamente depois de ter sido autorizada a sua criao por meio de lei
especfica, nos termos do inciso XIX do art. 37 da Constituio. Item certo.
27 - (ESAF/PROCURADOR FORTALEZA/2002) Em relao organizao
administrativa da Unio Federal, assinale a opo verdadeira.
a) O contrato de gesto s pode ser celebrado entre a Unio Federal e as suas
empresas estatais.
b) possvel, na esfera federal, uma empresa pblica ser organizada sob a forma
de sociedade annima, sendo a Unio Federal a sua nica proprietria.
c) As fundaes pblicas de direito pblico no podem exercer poder de polcia
administrativa.
d) As agncias reguladoras representam uma nova categoria jurdica no mbito da
Administrao Indireta, distintas de autarquias e fundaes.
e) As entidades do denominado Sistema S, inclusive o Sebrae, integram o rol da
Administrao Pblica Indireta.
COMENTRIOS
Por algum motivo que eu desconheo, muito freqente a ESAF e o CESPE
aparecerem com a afirmao da alternativa b, perguntando se est certa ou
errada.
15
Lembrem que a SEM s podem ser criadas sob a forma de sociedade annima.
As EP podem ser criadas sob qualquer forma admitida em Direito, o que inclui,
obviamente, a forma de sociedade annima! Alm disso, as EP sempre podem ser
unipessoais ou pluripessoais. Portanto, claro que se uma EP for criada sob a
forma de sociedade annima ela poder ter 100% de seu capital, nesse caso, de
suas aes, nas mos da pessoa poltica instituidora. Esqueam as vedaes
existncia de um nico acionista ou outras quaisquer constantes da Lei
6.404/1976. Elas no se aplicam s empresas pblicas.
O gabarito dessa questo letra b.
A letra a fala sobre contrato de gesto, que ser o tema da prxima questo.
A letra c trata de um assunto um pouco polmico. A doutrina diverge sobre a
possibilidade de ser exercido poder de polcia administrativa por pessoas jurdicas
de direito privado. Minha opinio que, em princpio, para concursos da ESAF e
do CESPE, devemos adotar a posio conservadora, segundo a qual poder de
polcia s pode ser exercido por pessoas jurdicas de direito pblico.
Portanto, na questo, o que est afirmado na alternativa c no polmico. Como
ela trata somente do exerccio de poder de polcia administrativa pelas fundaes
pblicas de direito pblico (ou seja, pessoas jurdicas de direito pblico),
pacfico que no h vedao. A afirmao, portanto, est errada.
Quanto letra d, j vimos que, pelo menos na esfera federal, todas as agncias
reguladoras so autarquias. Alm disso, em qualquer caso, elas no poderiam de
forma nenhuma ser uma entidade diferente das que a Constituio prev como
integrantes da Administrao Indireta.
A afirmao da alternativa e tambm aparece com alguma freqncia. J vimos
que o Brasil adota o conceito formal de Administrao Pblica. Por isso,
independentemente da atividade, so integram a Administrao Pblica os rgos
e entidades que o nosso ordenamento jurdico definem como Administrao
Pblica. Nenhuma outra entidade.
Os denominados servios sociais autnomos (que so apelidados Sistema S)
SECS, SESI, SENAI etc. fazem parte daquilo que a doutrina chama de terceiro
setor. Normalmente so considerados integrantes do terceiro setor, alm dos
servios sociais autnomos, as organizaes sociais (OS) e as organizaes da
sociedade civil de interesse pblico (OSCIP), que estudaremos adiante. Todos
tm como caracterstica serem pessoas privadas, sem fins lucrativos, no
integrantes da Administrao Pblica, que exercem atividades de utilidade
pblica ou interesse coletivo no exclusivas de Estado. A letra e, portanto, est
errada.
Gabarito, letra b.
28 (ESAF/Fiscal Trabalho/2003) A Constituio Federal estabeleceu a
possibilidade de se firmar um contrato de gesto entre organismos da
Administrao Pblica para concesso de autonomia gerencial, oramentria e
16
financeira a rgos e entidades. A norma constitucional prev uma lei para reger o
assunto. No est prevista para esta lei dispor sobre o seguinte:
a) prazo de durao do contrato.
b) critrios de avaliao de desempenho.
c) remunerao de pessoal.
d) formas de contratao de obras, compras e servios.
e) responsabilidade dos dirigentes.
COMENTRIOS
Essa questo possibilita estudarmos o assunto contratos de gesto.
No existe uma definio legal de contrato de gesto.
Em linhas mais gerais, contrato de gesto um ajuste que tem como objetivo o
cumprimento de uma espcie de programa. Todo contrato de gesto estabelece:
a) metas a serem atingidas;
b) prazo para atingimento;
c) critrios objetivos de avaliao de desempenho, para verificao do atigimento,
ou no, das metas.
Alm disso, dispem sobre remunerao de pessoal ou diretores, assim como
sobre a responsabilidade destes.
H duas espcies de contratos de gesto no Brasil. O que muda so as partes
contratantes e a contrapartida. So elas:
1 Espcie:
O contrato de gesto com previso constitucional.
celebrado no mbito da Administrao Pblica e est previsto no art. 37, 8,
da Constituio. o mais cobrado em concursos pblicos.
Seu fundamento o princpio da eficincia. A idia central reduzir os controles
de atividades-meio e concentrar os controles nas atividades-fim (verificao do
atingimento das metas, estabelecidas tendo em vista os fins do rgo ou
entidade).
a seguinte a redao do dispositivo constitucional:
CF, art. 37, 8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e
entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante
contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha
por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo
lei dispor sobre:
I - o prazo de durao do contrato;
17
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Voltando a questo, vemos que ela trata somente do contrato de gesto previsto
no art. 37, 8, da Constituio. Alm disso, uma questo literal, que exigia pura
decoreba dos incisos do 8 do art. 37.
As alternativas a, b, c e e praticamente reproduzem os incisos citados.
O gabarito letra d. A Constituio no prev que a lei sobre os contratos de
gesto do art. 37, 8, disponha sobre formas de contratao de obras, compras
e servios.
29 - (CESPE/Tcnico Judicirio TST/2003) A autonomia gerencial, oramentria e
financeira das entidades da administrao indireta poder ser ampliada mediante
contrato que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para a entidade,
cabendo lei dispor sobre o prazo de durao do contrato, os controles e critrios
de avaliao de desempenho, os direitos, as obrigaes e as responsabilidades
dos dirigentes e a remunerao do pessoal. Os rgos da administrao direta,
por sua vez, esto impedidos de fazer semelhante pactuao em razo de no
terem personalidade jurdica prpria.
COMENTRIOS
Questes ou itens com contedo praticamente iguais ao deste so bastante
comuns. Minha opinio que isso j apareceu tantas vezes que improvvel que
continue aparecendo.
O ponto tratado simples. A doutrina costuma criticar a previso de que contratos
de gesto sejam celebrados por rgos. Afinal, os rgos no tm personalidade
jurdica (no podem ser sujeitos de direitos e obrigaes) e fazem parte da prpria
pessoa com quem esto contratando. No fundo, uma pessoa contratando algo
com ela mesma, o que, convenhamos, realmente difcil de aceitar.
Provavelmente por isso o texto constitucional diz que o contrato ser celebrado
com o administrador do rgo. Mas claro que isso no resolve o problema,
porque evidente que o administrador atua em nome do rgo (lembrem da teoria
da imputao: o rgo atua por meio de seus agentes e sua atuao imputada
pessoa jurdica a quem ele pertence).
Seja como for, o certo que rgos podem celebrar contratos de gesto, porque
isso est no 8 do art. 37 da Constituio. E tanto faz, em uma questo, ser
afirmado que o rgo ou que o administrador do rgo que celebra o contrato
de gesto.
O item, portanto, est errado (E).
30 - (ESAF/PFN/2003) Tratando-se de Administrao Pblica Descentralizada ou
Indireta, assinale a afirmativa falsa.
a) A qualificao como agncia executiva pode recair tanto sobre entidade
autrquica quanto fundacional, integrante da Administrao Pblica.
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Alm disso, como as OS recebem recursos pblicos, esto sujeitas a controle pelo
TCU.
O Poder Executivo poder proceder desqualificao da entidade como
organizao social, quando constatado o descumprimento das disposies
contidas no contrato de gesto.
A desqualificao ser precedida de processo administrativo, assegurado o direito
de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organizao social, individual e
solidariamente, pelos danos ou prejuzos decorrentes de sua ao ou omisso.
A desqualificao implicar a reverso dos bens permitidos e dos valores
entregues utilizao da organizao social, sem prejuzo de outras sanes
cabveis.
Gabarito, letra e.
31 (ESAF/AFC/STN/2005) Tratando-se da Administrao Pblica brasileira,
assinale a afirmativa falsa.
a) possvel a constituio de uma empresa pblica federal, regida pelo direito
privado, tendo a Unio Federal a totalidade de seu capital social.
b) Em virtude da Emenda Constitucional n 32/2001, introduziu-se a figura do
decreto autnomo na organizao administrativa brasileira.
c) As organizaes sociais, uma vez celebrado o respectivo contrato de gesto
com o rgo supervisor, passam a integrar a administrao descentralizada.
d) As agncias reguladoras tm natureza autrquica, sob o regime jurdicoadministrativo.
e) As fundaes pblicas de direito pblico, de natureza autrquica, no se
submetem aos rgos de controle fundacional do Ministrio Pblico.
COMENTRIOS
Essa recente questo da ESAF acaba repetindo, no gabarito, a mesma afirmao
da questo anterior.
Vamos direto ao gabarito, depois eu comentarei as outras alternativas.
A questo pede a alternativa falsa. Logo, o gabarito letra c. No existe
nenhuma dvida de que as OS no integram a Administrao Pblica. Vejam
como as questo quase sempre abordam os mesmos pontos!
Tratemos das outras alternativas:
Alternativa a
Essa afirmao outra que j vimos diversas vezes. As EP, sejam as econmicas
sejam as prestadoras de servios pblicos, podem adquirir qualquer forma
23
admitida em Direito e sempre podem ter a totalidade de seu capital social nas
mos da pessoa poltica instituidora.
Alternativa b
Veremos esse assunto quando estudarmos o poder regulamentar.
A regra, no Brasil, a expedio de decretos ser feita somente para regulamentar
as leis, ou seja, como regra, para a expedio de um decreto necessria a
existncia de uma lei prvia, e o contedo do decreto no pode contrariar, nem
mesmo ir alm do que consta da lei. Diz-se que esse tipo de decreto, chamado
decreto regulamentar, no inova o Direito, no cria, modifica ou extingue direitos e
obrigaes.
Um decreto autnomo um decreto que no depende de lei alguma, que decorre
diretamente da Constituio. Portanto, ele no regulamenta alguma lei. Ele prprio
inova o Direito.
Com a promulgao da Constituio de 1988, at antes da EC 32/2001, estava
pacificada a inexistncia de decretos autnomos no Brasil. Com a EC 32/2001,
foram criadas duas nicas hipteses de decreto autnomo, previstas no inciso VI
do art. 84. Transcrevo-o abaixo:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
...........
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar
aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;
A alternativa b, portanto, verdadeira.
Alternativa d
J vimos que, pelo menos na esfera federal, todas as agncias reguladoras so
autarquias. Dizer que uma autarquia sujeita-se a regime jurdico-administrativo
redundante.
Podemos afirmar, tranqilamente, que, na Administrao Pblica, as nicas
entidades que no esto integralmente sob regime administrativo, ou seja, que
so regidas predominantemente pelo Direito Privado, so as EP e SEM
exploradoras de atividades econmicas.
Alternativa correta.
Alternativa e
No comum os livros de Administrativo tratarem desse assunto.
O Cdigo Civil, no seu artigo 66, tratando das fundaes privadas (no
integrantes da Administrao; vejam que no estou falando de fundaes pblicas
com personalidade de direito privado, mas sim de fundaes privadas, institudas
24
a)
as sociedades comerciais, sindicatos, associaes de classe ou de
representao de categoria profissional;
b)
as instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos,
prticas e vises devocionais e confessionais;
c)
d)
as entidades de benefcio mtuo destinadas a proporcionar bens ou
servios a um crculo restrito de associados ou scios;
e)
as entidades e empresas que comercializam planos de sade e
assemelhados;
f)
g)
as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas
mantenedoras;
h)
as organizaes sociais;
i)
as cooperativas;
j)
as fundaes pblicas;
l)
as fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas
por rgo pblico ou por fundaes pblicas;
m)
as organizaes creditcias que tenham quaisquer tipos de vinculao com
o Sistema Financeiro Nacional a que se refere o art. 192 da Constituio Federal.
A lista de atividades que podem ser desenvolvidas pelas OSCIP tambm muito
grande. No decorem, mas leiam com ateno, de preferncia mais de uma vez:
a)
assistncia social;
b)
promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e
artstico;
c)
d)
e)
defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do
desenvolvimento sustentvel;
26
f)
promoo do voluntariado;
g)
h)
experimentao, no lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de
sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito;
i)
promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e
assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar;
j)
promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da
democracia e de outros valores universais;
l)
estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas,
produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos.
Agora vem o ponto mais importante para concursos. O vnculo entre o Poder
Pblico e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico estabelecido
mediante a celebrao de termo de parceria.
Portanto, repito: as OSCIP nunca celebram contrato de gesto; o instrumento
de fomento das OSCIP chamado termo de parceria. Essa a principal
distino entre OS e OSCIP, para efeito de concursos pblicos. OS celebra
contrato de gesto e OSCIP celebra termo de parceria.
No termo de parceria devem estar previstos, de modo detalhado, os direitos e as
obrigaes dos pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a serem
alcanadas, os prazos de execuo, os critrios de avaliao de desempenho, a
previso de receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentao de relatrio
anual, acompanhado da prestao de contas, regras de contratao quando o
contrato envolver recursos pblicos etc.
As OSCIP esto sujeitas a controle pelo TCU, relativamente utilizao dos
recursos pblicos que receba.
A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na Lei
9.790/1999 sofrer a perda da qualificao como OSCIP, exigido para isso
processo administrativo prvio, instaurado a pedido do Ministrio Pblico ou de
qualquer cidado, em que se lhe assegure contraditrio e ampla defesa.
O gabarito da questo, portanto, letra d.
33 - (CESPE/ Procurador INSS/1999) A administrao pblica brasileira, tomada
em acepo subjetiva, de acordo com a letra do Decreto-lei n 200/67, no
engloba os servios sociais autnomos.
COMENTRIOS
Os servios sociais autnomos so a terceira espcie das entidades comumente
apontadas como integrantes do terceiro setor (mas so muito mais antigos do
que as OS e OSCIP).
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29
de outro estado (razo de veto dos incisos III e V do 1 do art. 4). Podem ser
celebrados, entretanto, consrcios pblicos entre o Distrito Federal e municpios
(art. 4, 1, inciso IV).
O consrcio pblico ser constitudo por contrato, cuja celebrao depender da
prvia subscrio de protocolo de intenes. Conquanto a Lei n 11.107/2005
atribua aos consrcios pblicos natureza contratual, determina que o contrato de
consrcio pblico ser celebrado com a ratificao, mediante lei, do protocolo de
intenes (art. 5). Essa ratificao s dispensada se o ente da Federao,
antes de subscrever o protocolo de intenes, disciplinar por lei a sua
participao no consrcio pblico (art. 5, 4). Como se v, em nenhuma
hiptese um consrcio pblico poder ser criado sem participao do Poder
Legislativo de cada um dos entes federados consorciados. A alterao ou a
extino de contrato de consrcio pblico depender de instrumento aprovado
pela assemblia geral, que a instncia mxima dos consrcios pblicos,
devendo esse instrumento ser ratificado, tambm mediante lei, por todos os entes
consorciados (art. 12).
O representante legal do consrcio pblico obrigatoriamente dever ser eleito
dentre os Chefes do Poder Executivo dos entes da Federao consorciados. A
forma de sua eleio e a durao do mandato devem estar previstas no protocolo
de intenes (art. 4, inciso VIII). O consrcio pblico est sujeito fiscalizao
contbil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para
apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consrcio
(art. 9, pargrafo nico).
A Lei prev a possibilidade de o consrcio pblico celebrar contrato de gesto ou
termo de parceria, cabendo ao protocolo de intenes determinar as condies
para que ele o faa (art. 4, inciso X).
clusula essencial do protocolo de intenes a autorizao para a gesto
associada de servios pblicos (art. 4, inciso XI), isto , prestao de servios
pblicos sob administrao conjunta dos entes consorciados. Nesses casos de
gesto associada de servios pblicos, a Lei prev, ainda, a celebrao dos
denominados contratos de programa.
Nos termos da Lei n 11.079/2005, o consrcio pblico sempre ter personalidade
jurdica (art. 6). curioso constatar que ser sempre uma pessoa com prazo de
durao determinado. Com efeito, o art. 4, inciso I, estabelece como clusula
necessria do protocolo de intenes a denominao, a finalidade, o prazo de
durao e a sede do consrcio.
A meu ver, a partir da Lei n 11.079/2005, podemos estabelecer como elemento
fundamental de distino entre consrcios pblicos e convnios de cooperao
(ambos mencionados no art. 241 da Constituio) exatamente a atribuio de
personalidade jurdica aos primeiros e no aos convnios. O fato de visarem
realizao de objetivos de interesse comum est presente em ambos.
Como dito antes, o consrcio pblico poder ser pessoa jurdica de direito privado,
sem fins econmicos, ou pessoa jurdica de direito pblico, assumindo, nesse
caso, a forma de associao pblica (art. 1, 1 e art. 4, inciso IV).
30
Por esse motivo, a Lei n 11.079/2005 alterou o art. 41, inciso IV, do Cdigo Civil
para incluir expressamente entre as pessoas jurdicas de direito pblico interno as
associaes pblicas.
Mais importante, a nova redao desse dispositivo do Cdigo Civil explicita que as
associaes pblicas so autarquias (art. 41, inciso IV: So pessoas jurdicas
de direito pblico interno: as autarquias, inclusive as associaes pblicas;).
A doutrina utiliza a expresso autarquia interfederativa ou autarquia
multifederada para referir-se a essas autarquias que pertencem a mais de um
ente federado.
Os consrcios pblicos com personalidade jurdica de direito pblico
integram a Administrao Indireta de todos os entes da Federao
consorciados (art. 6, 1)
Quando o consrcio pblico for pessoa jurdica de direito privado, sua constituio
deve ser efetivada conforme a legislao civil, isto , a aquisio da personalidade
ocorrer com o registro dos atos constitutivos no registro pblico competente.
Esses consrcios pblicos estaro sujeitos s normas de Direito Pblico no que
concerne realizao de licitao, celebrao de contratos, prestao de contas e
admisso de pessoal. O pessoal desses consrcios pblicos ser regido pela
Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (art. 6, 2).
LISTA DAS QUESTES APRESENTADAS
16 (ESAF/Analista MPU/2004) O servio pblico personificado, com
personalidade jurdica de direito pblico, e capacidade exclusivamente
administrativa, conceituado como sendo um(a)
a) empresa pblica.
b) rgo autnomo.
c) entidade autrquica.
d) fundao pblica.
e) sociedade de economia mista.
17 (ESAF/AFTE-MG/2005) Relativamente s autarquias, aponte o item correto.
a) Os bens de uma autarquia no podem ser objeto de penhora, no obstante tais
entidades no integrarem a Administrao direta.
b) H subordinao hierrquica entre a autarquia e a Administrao direta.
c) Nosso sistema legislativo expressamente exclui a possibilidade de criao de
autarquias municipais.
d) No se pode dizer que as autarquias tenham capacidade de autoadministrao, tendo em vista a tutela que sobre ela exerce a Administrao
direta.
31
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e) autarquias
22 (ESAF/AFRF/2003) A Constituio Federal prev a edio do estatuto
jurdico da empresa pblica e da sociedade de economia mista que explorem
atividade econmica. No contedo da referida norma jurdica, conforme o texto
constitucional, no est previsto dispor sobre:
a) licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados
os princpios da administrao pblica.
b) constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a
participao dos acionistas minoritrios.
c) a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto
aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios.
d) sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade.
e) forma de distribuio de seus resultados, inclusive para os acionistas
minoritrios.
23 - (CESPE/Tcnico Judicirio TST/2003) As sociedades de economia mista que
explorem atividades econmicas vinculam-se ao regime jurdico prprio das
empresas privadas, inclusive quanto a direitos e obrigaes civis, comerciais,
trabalhistas e tributrios, estando sujeitas falncia.
24 - (ESAF/AFC/STN/2000) Como entidades da Administrao Pblica Federal
Indireta, as autarquias e empresas pblicas podem ter em comum, por lhes serem
iguais,
a) a sua natureza jurdica.
b) a imunidade fiscal.
c) o foro da Justia Federal.
d) o regime jurdico dos seus servidores.
e) o fato de constiturem um servio pblico essencial personificado.
25 (CESPE/Tcnico Judicirio TST/2003) Caso um banco estadual, organizado
na forma de sociedade de economia mista, tenha o seu controle societrio
transferido para a Unio, a competncia para apreciar aes judiciais contra o
banco ser alterada, passando da justia comum estadual para a justia federal
em razo da presena da Unio como parte ou interessada.
26 - (CESPE/ Agente PF/2000) As empresas pblicas e as sociedades de
economia mista
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35
36
impessoalidade
b)
presuno de legitimidade
c)
razoabilidade
d)
hierarquia
e)
segurana jurdica
COMENTRIOS
Aproveitemos essa questo para tratar dos princpios da razoabilidade e
proporcionalidade.
So princpios constitucionais implcitos. Segundo o STF, os princpios da
razoabilidade e proporcionalidade encontram-se implcitos no princpio do devido
processo legal (CF, art. 5, LIV), em seu aspecto material, ou substantivo
(substantive due process of law).
7
O gabarito letra c.
4 (ESAF/AFC/STN/2005) Relacionando o estudo do ato administrativo com o do
regime jurdico-administrativo, assinale no rol de princpios abaixo aquele que
mais se coaduna com a imposio de limites ao atributo de auto-executoriedade
do ato administrativo:
a) finalidade
b) moralidade
c) publicidade
d) proporcionalidade
e) motivao
COMENTRIOS
Essa questo pretendeu fugir dos enunciados tradicionais. No falou nem em
discricionariedade, nem diretamente em poder de polcia.
O enunciado pede o princpio que mais se relaciona com a imposio de limites
auto-executoriedade do ato administrativo. Estudaremos adiante que a autoexecutoriedade um atributo (uma caracterstica, uma qualidade) dos atos
administrativos em decorrncia do qual a Administrao pode executar
materialmente determinados atos independentemente de anuncia do
administrado e sem necessidade de autorizao judicial prvia. Nem todo ato
administrativo auto-executrio. S o so aqueles a que a lei atribui essa
caracterstica e os atos que, mesmo no previstos em lei como auto-executrios,
precisem ser praticados pela Administrao em situaes de emergncia, para
garantir a segurana, a vida ou a integridade de pessoas que estejam em perigo.
Todos os exemplos tpicos de atos auto-executrios so exemplos de atos de
polcia, como a apreenso de mercadorias, a destruio de alimentos imprprios
para consumo, a demolio de construo irregular ou que coloque em risco a
segurana das pessoas, a interdio de estabelecimento, a dissoluo de uma
passeata etc.
Por isso, embora indiretamente, essa questo repete, na matria de fundo, a
questo 3. O gabarito letra d.
5 - (CESPE/Auditor INSS/2003) O princpio da proporcionalidade tem dignidade
constitucional na ordem jurdica brasileira, pois deriva da fora normativa dos
direitos fundamentais, garantias materiais objetivas do estado de direito.
10
COMENTRIOS
Esse item do CESPE tem a redao pouco clara. A meu ver, o que ele quer dizer,
simplesmente, que o princpio da proporcionalidade um princpio constitucional
(tem dignidade constitucional). Como vimos, o STF entende que o princpio da
proporcionalidade est implcito no princpio do devido processo legal substantivo
ou material. Tanto um princpio constitucional, embora implcito, que o STF
diversas vezes declarou inconstitucionalidade de leis por contrariarem o princpio
da proporcionalidade.
O resto da redao do item no diz absolutamente nada til. S que o princpio da
proporcionalidade deriva de um direito fundamental (devido processo legal
substantivo ou material) e que os direitos fundamentais so essenciais
existncia de um Estado de Direito.
O item correto (C).
6 (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) O princpio da legalidade pode ser
afastado ante o princpio da supremacia do interesse pblico, especialmente nas
hipteses de exerccio de poder de polcia.
COMENTRIOS
Esse item pretendeu confundir o candidato, tratando equivocadamente de
conceitos jurdicos aplicveis ao Direito Administrativo.
A supremacia do interesse pblico nunca implica afastamento do princpio da
legalidade. Seria um absurdo imaginar que pudesse ser de interesse pblico a
atuao da Administrao contrariamente lei e ao Direito. S a lei determina o
que de interesse pblico e atuao contrria lei sempre atuao contrria ao
interesse pblico.
O poder de polcia, como regra, de exerccio discricionrio. Mas
discricionariedade nada tem a ver com atuao contrria lei ou margem da lei
e do Direito. Isso um erro primrio: imaginar que discricionariedade autoriza
atuao contrria lei, ou alm da lei, ou independente de lei. Esse tipo de
atuao caracteriza arbitrariedade, nunca discricionariedade.
Item errado (E).
7 (CESPE/Delegado PF-Nacional/2004) A veiculao do ato praticado pela
administrao pblica na Voz do Brasil, programa de mbito nacional, dedicado a
divulgar fatos e aes ocorridos ou praticados no mbito dos trs poderes da
Unio, suficiente para ter-se como atendido o princpio da publicidade.
11
COMENTRIOS
Como vimos ao estudarmos a questo 1, o princpio da publicidade, em uma de
suas acepes, implica exigncia de publicao em rgo oficial como requisito de
eficcia dos atos administrativos gerais que devam produzir efeitos externos ou
impliquem onerao do patrimnio pblico.
Para satisfazer a exigncia de publicao, a veiculao do ato tem que ser na
imprensa oficial (na esfera federal, no Dirio Oficial da Unio), ou, nos municpios
em que no haja imprensa oficial, tem que haver a afixao do na sede da
prefeitura, ou onde dispuser a lei municipal.
Divulgao pela Voz do Brasil (programa de rdio), ou pela televiso, ou qualquer
outro meio no previsto em lei, no considerada publicao oficial, portanto, no
atende ao princpio da publicidade.
Item errado (E).
8 (CESPE/Delegado PF-Nacional/2004) A possibilidade de reconsiderao por
parte da autoridade que proferiu uma deciso objeto de recurso administrativo
atende ao princpio da eficincia.
COMENTRIOS
Esse item trata da regra existente no 1 do art. 56 da Lei n 9.784/1999, abaixo
transcrito:
Art. 56. Das decises administrativas cabe recurso, em face de razes de
legalidade e de mrito.
1 O recurso ser dirigido autoridade que proferiu a deciso, a qual, se no a
reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhar autoridade superior.
O item simplesmente exige raciocnio.
Qual seria a lgica por trs dessa previso de que a autoridade que proferiu a
deciso, antes de encaminhar o recurso autoridade superior, verifique se no
seria o caso de reconsiderar a deciso por ela mesma proferida?
A lgica que se a autoridade que proferiu a deciso, analisando o recurso,
constatar que sua deciso interpretou um fato ou mesmo uma norma
equivocadamente, ou que havia algum elemento por ela desconhecido capaz de
modificar a norma que ela entendera aplicvel situao, em suma, se ela
constatar que sua deciso deve ser modificada, muito mais racional que ela
mesma modifique do que encaminhar para seu superior hierrquico, forando-o a
analisar todos os elementos constantes do processo, para ento concluir que a
deciso deve ser modificada quando isso j era sabido pela autoridade recorrida
desde o momento em que ela leu o recurso apresentado.
claro que a verificao sobre a possibilidade de reconsiderao atende ao
princpio da eficincia, como afirma o item.
12
13
11 (ESAF/Gestor Fazendrio-MG/2005)
relativamente ao princpio da legalidade.
Assinale
opo
correta,
14
tange
aos
princpios
do
Direito
15
16
17
somente, que o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos
em lei especfica.
Ou seja, mesmo para os servidores pblicos existe o direito de greve. A norma
constitucional de eficcia limitada, isto , depende de regulamentao, mas o
direito de greve existe.
certo que essa diferena o direito ser assegurado com eficcia plena para os
trabalhadores em geral e com eficcia limitada para os servidores pblicos
decorre tambm do princpio da continuidade dos servios pblicos.
Mas est errado dizer que esse princpio impediu que ocorresse um
abrandamento com relao proibio de greve nos servios pblicos, porque,
nem o 1 do art. 9, nem o art. 37, VII, probem, de forma ampla, a greve nos
servios pblicos, ou seja, em relao ao ordenamento constitucional anterior
houve, sim, um abrandamento nessa matria.
Alternativa errada.
Gabarito da questo, letra c.
13 (ESAF/Gestor Fazendrio-MG/2005) Pode-se afirmar que:
I. o nepotismo uma das formas de ofensa ao princpio da impessoalidade na
administrao pblica.
II. a moralidade administrativa o princpio segundo o qual o Estado define o
desempenho da funo administrativa segundo uma ordem tica acordada com os
valores sociais prevalentes e voltada realizao de seus fins.
III. nos termos do 4 do art. 37 da Constituio Federal, a suspenso dos direitos
polticos e a perda da funo pblica so penas alternativas, no sendo lcita a
aplicao cumulativa delas, em caso de ato de improbidade administrativa.
IV. a legalidade meramente formal no suficiente para legitimar os atos da
administrao pblica; necessria, tambm, a realizao efetiva e eficiente do
interesse pblico.
V. a exigncia constitucional de concurso pblico para provimento de cargos
pblicos reflete a aplicao efetiva do princpio da impessoalidade.
Esto corretas as afirmativas:
a) I, II, III, IV e V.
b) apenas I, II, III e IV.
c) apenas I, III, IV e V.
d) apenas I, II, IV e V.
e) apenas II, III, IV e V.
18
COMENTRIOS
Afirmao I
Nepotismo essencialmente a nomeao de parentes e afins para cargos em
comisso com base em critrios que no sejam a pura e simples satisfao do
interesse pblico. Ou simplesmente a nomeao de parentes e afins para cargos
em comisso, no importa o critrio que tenha levado a essa nomeao.
J apareceu questo da ESAF dizendo que o nepotismo ofende o principio da
impessoalidade e questo da mesma ESAF dizendo que o nepotismo ofende o
principio da moralidade. Para mim, bvio que o nepotismo fere igualmente os
dois princpios.
O grande problema foi que em uma questo o elaborador teve a infelicidade de
colocar em alternativas separadas os dois princpios. Foi na questo abaixo:
(ESAF/CONTADOR RECIFE/2003) A rejeio figura do nepotismo no servio
pblico tem seu amparo original no princpio constitucional da:
a) moralidade
b) legalidade
c) impessoalidade
d) razoabilidade
e) eficincia
O gabarito oficial foi letra a. Infelizmente a questo no foi anulada.
Sinceramente espero que um erro desses no acontea de novo. Todas as fontes
que eu conheo e respeito, quando tratam do assunto, simplesmente prelecionam
que o nepotismo contraria os princpios da impessoalidade e da moralidade, sem
idia de predomnio de um sobre o outro. Sabe-se l por qu, a ESAF, na questo
acima, resolveu divulgar como gabarito a letra a. Mas essa questo no faz parte
de nosso curso, ou seja, no corroboro, de jeito nenhum, essa idia de que o
nepotismo fira mais a moralidade do que a impessoalidade.
Na questo que estamos comentando no h problema nenhum. O nepotismo fere
o princpio da impessoalidade na sua acepo de finalidade, a qual como
comentei na anlise da questo 1, probe quaisquer favorecimentos ou
perseguies de indivduos pelo agente pblico.
Afirmativa certa.
Afirmativa II
Imagino que essa definio tenha sido extrada de algum livro que eu desconhea.
Est perfeita. A moral administrativa corresponde noo de tica do grupo
social, idia de atuao adequada do agente pblico, tendo em vista o fim de
sua atuao que sempre um fim pblico.
Afirmativa certa.
19
Afirmativa III
O 4 do art. 37 da Constituio trata das conseqncias jurdicas sancionatrias
decorrentes da prtica de atos de improbidade administrativa. esta sua redao:
Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos
polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da
ao penal cabvel.
Portanto, so passveis de serem aplicadas cumulativamente as quatro
conseqncias previstas no texto constitucional (1) suspenso dos direitos
polticos; (2) perda da funo pblica; (3) indisponibilidade dos bens; (4)
ressarcimento ao errio (claro que se no houver leso ao errio as duas ltimas
no cabem) , sem prejuzo de sanes penais e de outras sanes
administrativas.
Vale observar que especificamente a ao de ressarcimento ao errio
imprescritvel (CF, art. 37, 5).
Afirmativa errada.
Afirmativa IV
A afirmao meio empolada mas traduz uma idia simples. A mera observncia
pela Administrao daquilo que est escrito nas leis no suficiente para
legitimao de sua atuao. A legitimidade ser plenamente atingida somente se a
Administrao atuar visando efetivamente satisfao do interesse pblico.
Podemos acrescentar que, a rigor, s plenamente legtima a atuao da
Administrao quando so observados todos os princpios jurdicos que sobre ela
incidem, no apenas a legalidade formal (cumprimento da literalidade da lei).
Afirmativa verdadeira.
Afirmativa V
A afirmativa est absolutamente correta. O princpio da impessoalidade, em sua
acepo de finalidade, que impede favorecimentos e perseguies, impe a
observncia de um critrio isonmico para a contratao ou nomeao de agentes
pblicos permanentes.
Alguns alunos tm dvida se no seria o princpio da isonomia o fundamento da
exigncia dos concursos pblicos. Claro que ! Acontece que o princpio da
isonomia simplesmente um princpio mais amplo, mais abrangente do que o
princpio da impessoalidade, na acepo de finalidade. Podemos dizer, por outras
palavras, que o princpio da impessoalidade, na acepo de finalidade, deriva do
princpio da isonomia, ou, como gostam os juristas, dizer que ele corolrio do
princpio da isonomia ou da igualdade.
Assim, a exigncia de concurso pblico tem fundamento no princpio da isonomia
e no princpio da impessoalidade, na acepo de finalidade.
O gabarito da questo letra d.
20
legalidade
b)
proporcionalidade
c)
finalidade
d)
segurana jurdica
e)
razoabilidade
COMENTRIOS
Essa questo no trata de nenhum princpio especfico de Direito Administrativo,
mas de um princpio geral de Direito.
um tipo clssico de questo. O elaborador cita uma regra qualquer e pede o
princpio que fundamenta essa regra. A resposta envolve raciocnio a partir do
conhecimento do contedo dos princpios. s vezes, envolve um dose de
subjetivismo, porque nenhuma norma tem base em um nico princpio. Assim,
esse tipo de questo sempre pede, mesmo que no esteja escrito, o princpio que
mais se relaciona norma nela citada.
A norma citada em nossa questo est no inciso XIII do pargrafo nico do art. 2
da Lei 9.784/1999. No est escrito em lugar nenhum que ela decorre da
segurana jurdica. Chega-se a isso por pura inferncia lgica. Transcrevo o
dispositivo.
Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da
legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros,
os critrios de:
.................
XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o
atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova
interpretao.
O gabarito da questo letra d.
15 (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) A vedao de aplicao retroativa de
nova interpretao de norma administrativa encontra-se consagrada no
ordenamento jurdico ptrio e decorre do princpio da segurana jurdica.
21
COMENTRIOS
Trouxe esse item do CESPE s pra reforar que comum aparecer questo sobre
essa regra do inciso XIII do pargrafo nico do art. 2 da Lei 9.784/1999, transcrita
na anlise da questo anterior, simplesmente perguntando seu fundamento, que,
como vimos, o princpio da segurana jurdica.
Gabarito verdadeiro (V).
16 - (CESPE/Auditor INSS/2003) A administrao pblica direta e indireta de
qualquer dos poderes da Unio, dos estados, do DF e dos municpios obedecer
aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.
COMENTRIOS
Para finalizarmos nosso estudo dos princpios, trago esse item, que um clssico.
O art. 37, caput, da Constituio, a partir da EC 19/1998, enumera cinco princpios
fundamentais de Direito Administrativo: legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia. O princpio da eficincia foi justamente o acrescentado
pela EC 19/1998.
Ora, o item pretende que o aluno pense que seu enunciado est errado por no
ter mencionado o princpio da eficincia. O aluno que embarca nessa ainda por
cima fica todo satisfeito por saber que so cinco, no quatro, os princpios
expressos, e que o princpio da eficincia foi acrescentado mais tarde. E marca
errado no item.
Vejam bem, o item no est dizendo que os princpios so s aqueles. Est
dizendo que a Administrao Pblica obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade. Isso est correto? Claro que est!
Pergunto eu: e se dissesse que a Administrao Pblica obedecer aos princpios
de legalidade e da moralidade, estaria correto? Claro que sim!
Portanto, cuidado com esses famosos enunciados incompletos. Eles s estaro
errados se a questo ou o item disser que a enumerao est completa. Por
exemplo, se nosso item dissesse que a Administrao Pblica obedecer
exclusivamente aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e
publicidade sem dvida estaria errado. Mas do modo como foi redigido no est
errado; simplesmente decidiu escolher apenas quatro dos princpios expressos do
caput do art. 37.
Item certo (V).
22
impessoalidade
b)
presuno de legitimidade
c)
razoabilidade
d)
hierarquia
e)
segurana jurdica
23
medida ser maior que a necessria para a obteno dos resultados licitamente
desejados. Para limitar tais excessos, impe-se observar, especialmente, o
seguinte princpio:
a) legalidade
b) finalidade
c) proporcionalidade
d) moralidade
e) contraditrio
4 (ESAF/AFC/STN/2005) Relacionando o estudo do ato administrativo com o do
regime jurdico-administrativo, assinale no rol de princpios abaixo aquele que
mais se coaduna com a imposio de limites ao atributo de auto-executoriedade
do ato administrativo:
a) finalidade
b) moralidade
c) publicidade
d) proporcionalidade
e) motivao
5 - (CESPE/Auditor INSS/2003) O princpio da proporcionalidade tem dignidade
constitucional na ordem jurdica brasileira, pois deriva da fora normativa dos
direitos fundamentais, garantias materiais objetivas do estado de direito.
6 (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) O princpio da legalidade pode ser
afastado ante o princpio da supremacia do interesse pblico, especialmente nas
hipteses de exerccio de poder de polcia.
7 (CESPE/Delegado PF-Nacional/2004) A veiculao do ato praticado pela
administrao pblica na Voz do Brasil, programa de mbito nacional, dedicado a
divulgar fatos e aes ocorridos ou praticados no mbito dos trs poderes da
Unio, suficiente para ter-se como atendido o princpio da publicidade.
8 (CESPE/Delegado PF-Nacional/2004) A possibilidade de reconsiderao por
parte da autoridade que proferiu uma deciso objeto de recurso administrativo
atende ao princpio da eficincia.
24
Assinale
opo
correta,
tange
aos
princpios
do
Direito
legalidade
26
b)
proporcionalidade
c)
finalidade
d)
segurana jurdica
e)
razoabilidade
27
objeto
b)
finalidade
c)
competncia
d)
motivo
e)
forma
COMENTRIOS
Essa questo trata dos chamados requisitos dos atos administrativos. Antes de
tratarmos desse assunto, entretanto, necessrio expor algumas noes
introdutrias acerca dos atos administrativos. No nada comum serem
abordadas, em questes objetivas de concursos, essas noes bsicas. Mas,
justamente por serem bsicas, precisamos iniciar o estudo dos atos
administrativos por elas.
Os atos administrativos so espcie do gnero ato jurdico.
A teoria geral do Direito distingue:
a)
Fatos jurdicos em sentido amplo: qualquer evento, humano ou no, do qual
decorram efeitos jurdicos. Abrangem:
a.1. Fatos jurdicos em sentido estrito (ou, simplesmente, fatos jurdicos): qualquer
evento que produza efeitos jurdicos e no constitua uma declarao de vontade,
uma pronncia ou uma prescrio;
a.2. Atos jurdicos: qualquer dico prescritiva de direito ou comando jurdico,
sempre dependente da atuao humana direta.
Dessa classificao, e tendo em vista que os atos administrativos so uma
categoria de atos jurdicos, decorre que a Administrao poder dar origem a:
a) Fatos administrativos:
So fatos administrativos qualquer realizao material decorrente do exerccio da
funo administrativa (atos materiais).
tambm fato administrativo o silncio da Administrao que produza efeitos
jurdicos.
Os fatos administrativos no esto sujeitos teoria geral dos atos administrativos.
FINALIDADE
J estudamos a finalidade, no como elemento dos atos administrativos, mas
como umas das facetas (a mais tradicionalmente comentada) do princpio da
impessoalidade. Pois bem, os estudos obviamente se sobrepem. Afinal, a
finalidade como princpio de atuao da Administrao Pblica a mesma
finalidade descrita como elemento ou requisito dos atos administrativos.
A finalidade descrita pela doutrina como um elemento sempre vinculado lei.
Nunca o agente pblico quem determina a finalidade a ser perseguida em sua
atuao, mas sim a lei.
Como vimos, temos uma finalidade geral ou mediata, que sempre a mesma,
expressa ou implicitamente estabelecida na lei: a satisfao do interesse pblico.
E temos uma finalidade especfica, imediata, que o objetivo direto, previsto na
lei, que deve determinar a prtica do ato. Trataremos desse ponto mais adiante.
Seja como for, o desatendimento a qualquer dessas finalidades acarreta vcio
insanvel do ato, com sua obrigatria anulao. O vcio de finalidade descrito
pelo doutrina como desvio de poder, e a outra modalidade do denominado
abuso de poder.
Conforme seja desatendida a finalidade geral ou a especfica, teremos duas
espcies de desvio de poder:
a) O agente busca uma finalidade alheia ou contrria ao interesse pblico (ex., ato
praticado com o fim de favorecer ou prejudicar algum);
b) O agente pratica um ato condizente com o interesse pblico, mas a lei no
prev aquela finalidade especfica para o tipo de ato praticado (ex., remoo de
ofcio de servidor a fim de puni-lo por indisciplina; ser desvio de finalidade, ainda
que a localidade para a qual ele foi removido necessite realmente de pessoal).
Seja qual for o caso, o vcio de finalidade no pode ser convalidado e o ato que o
contenha sempre nulo.
Passemos ao outro elemento, a forma.
FORMA
A forma o modo de exteriorizao do ato administrativo.
Segundo Hely Lopes Meirelles, a forma requisito vinculado e imprescindvel
validade do ato. Todo ato administrativo , em princpio, formal e a forma exigida
pela lei quase sempre a escrita.
Aqui temos um problema. Apesar de a doutrina tradicional afirmar que a forma
elemento sempre vinculado em qualquer ato administrativo, minha opinio que,
atualmente, essa afirmativa deve ser vista com muito cuidado.
Isso porque o art. 22 da Lei 9.784/1999, embora determine que os atos dos
processos administrativos devem ser produzidos por escrito, em vernculo, com a
data e o local de sua realizao e a assinatura da autoridade responsvel, afirma
Trouxe esse item do CESPE s para reforar a freqncia com que esse exemplo
de desvio de finalidade aparece nos concursos. H muitas outras, mas no faz
sentido transcrever todas. Ficamos por aqui.
Item certo (C).
4 (Cespe/AFCE/TCU/1998) Em qualquer ato administrativo, considerar-se-o
sempre vinculados os elementos da competncia, finalidade e forma.
COMENTRIOS
Nesse item do CESPE acontece aquilo que cometei quando estudamos a forma
como elemento dos atos administrativos. O item, baseado em trecho literal do livro
do prof. Hely Lopes Meirelles, foi considerado verdadeiro.
Eu sei que a questo de 1998. Mas, se aparecesse, hoje, uma afirmao
exatamente igual a essa em uma questo do tipo verdadeiro ou falso, eu marcaria
verdadeiro.
Vocs devem tomar muito cuidado com a afirmao de que a forma elemento ou
requisito sempre vinculado.
Em questes da ESAF, nas quais seja possvel fazer eliminao, nunca
considerem uma verdade absoluta que a forma seja elemento vinculado. S para
dar um exemplo bem simplificado, imaginem uma questo do tipo marque a
alternativa falsa, em que, na letra a, esteja afirmado que a forma dos atos
administrativos elemento discricionrio e, na letra d, esteja dito que as
autarquias so pessoas jurdicas de direito privado. No pode haver dvida de
que devemos marcar a letra d, certo? A letra d est absolutamente errada. J a
afirmao de que a forma elemento discricionrio contaria a doutrina tradicional,
mas compatvel com a Lei 9.784/1999, alm de ser a posio adotada pelo prof.
Celso Antnio Bandeira de Mello.
Em resumo, no tenho como estabelecer verdades absolutas quanto a esse
assunto. Minha opinio que, em princpio, a doutrina tradicional ainda deve ser
considerada vlida, mas, por outro lado, temos que saber que h base legal e
doutrinria para classificar a forma dos atos administrativos como elemento
discricionrio.
O item foi considerado certo (C).
5 (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) Os atos do processo administrativo
independem de forma determinada, a menos que a lei expressamente o exija.
COMENTRIOS
Um item como esse no deve nos causar dvida nenhuma. Ele quase a
transcrio do caput do art. 22 da Lei 9.784/1999 (Os atos do processo
9
COMENTRIOS
Vocs podem encontrar, em livros antigos de Direito Administrativo, a afirmao
constante desse item como algo doutrinariamente correto.
Entretanto, pelo menos desde a Lei 9.784/1999, no h mais dvida de que a
regra exatamente oposta.
Vejam o art. 12 da Lei 9.784/1999:
Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular
impedimento legal, delegar parte da sua competncia
ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente
conveniente, em razo de circunstncias de ndole
jurdica ou territorial.
podero, se no houver
a outros rgos ou titulares,
subordinados, quando for
tcnica, social, econmica,
11
podero, se no houver
a outros rgos ou titulares,
subordinados, quando for
tcnica, social, econmica,
podero, se no houver
a outros rgos ou titulares,
subordinados, quando for
tcnica, social, econmica,
12
A alternativa a est errada porque, nos termos do muitas vezes citado art. 13, a
delegao da deciso de recursos administrativos no possvel.
A alternativa b contraria frontalmente o 2 do art. 14 (O ato de delegao
revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante.).
A letra c contaria o caput do art. 14 (O ato de delegao e sua revogao
devero ser publicados no meio oficial.).
A letra d discrepa do previsto no 3 do art. 14 (As decises adotadas por
delegao devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-o
editadas pelo delegado.).
Gabarito da questo: letra e.
11 - (ESAF/TRF/2002-2) A avocao um fenmeno, inerente ao poder
hierrquico, aplicvel ao processo administrativo, pelo qual a autoridade pode em
certos casos, como assim previsto na Lei n 9.784/99,
a) delegar competncia a rgo inferior.
b) rever deciso em instncia recursal.
c) exercer delegao de rgo superior.
d) exercer competncia atribuda a rgo inferior.
e) rever suas prprias decises.
COMENTRIOS
A questo traz pura e simplesmente a definio de avocao. Como vimos, a
avocao est disciplinada somente no art. 15 da Lei 9.784/1999, nestes termos:
Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes
devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a
rgo hierarquicamente inferior.
Acho til mais uma observao.
No devemos confundir avocao com revogao de delegao. No primeiro
caso, o superior chama para si o exerccio temporrio de competncia
originalmente atribuda, pela lei, ao subordinado. No segundo revogao de
delegao uma funo foi anteriormente delegada e, simplesmente, ao ser a
delegao revogada pelo delegante, retorna a ele o seu exerccio. Nesse caso, a
atribuio, originariamente, do delegante, mas foi delegada a outrem. Quando a
delegao revogada pelo delegante, simplesmente o exerccio daquela
atribuio retorna a ele.
O gabarito da questo letra d.
13
desvio de poder
b)
funo de fato
c)
excesso de poder
d)
usurpao de funo
e)
desvio de finalidade
COMENTRIOS
Essa questo no exige absolutamente nenhum
conhecimento de nomes e expresses doutrinrios.
raciocnio,
mas
puro
14
15
16
17
Na nossa questo, novamente o elaborador inverteu o inciso VII do art. 50, para
concluir que a deciso administrativa que aplique jurisprudncia indicada em
parecer adotado no precisa ser motivada.
Aqui acho que a concluso foi mais razovel do que na questo anterior. No
que a deciso v ser no-motivada. Ocorre que a motivao da deciso que aplica
um parecer o prprio parecer. Isso est explcito no 1 do art. 50, como vemos
abaixo:
A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em
declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres,
informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do
ato.
Ademais, as outras alternativas simplesmente reproduzem incisos do art. 50.
O gabarito letra c.
16 - (Cespe/Fiscal INSS/2001) De acordo com a teoria dos motivos determinantes,
lcito administrao pblica impor um ato administrativo seu a terceiros,
independentemente da concordncia do afetado.
COMENTRIOS
Esse item do CESPE tem uma armadilha tradicional. Ela traz um assunto e em
seguida faz uma afirmao verdadeira, mas que no tem nada a ver com aquele
assunto.
Especificamente, correto afirmar que lcito administrao pblica impor um
ato administrativo seu a terceiros, independentemente da concordncia do
afetado. Mas isso a descrio da imperatividade dos atos administrativos, e
no tem absolutamente nada a ver com a teoria dos motivos determinantes.
O item, portanto, errado (E).
Aproveitemos para falar sobre a teoria dos motivos determinantes (TMD).
A TMD bastante lgica. Segundo ela, a motivao de um ato vinculado ou
discricionrio (mesmo que no fosse obrigatria) sujeita a Administrao ao
controle de existncia e legitimidade do motivo declarado. Caso seja comprovada
a no ocorrncia da situao declarada, ou a inadequao entre a situao
ocorrida (pressuposto de fato) e o motivo autorizado na lei (pressuposto de
direito), o ato ser nulo.
Vejam que a TMD no transforma um ato discricionrio em vinculado. Ela
simplesmente acarreta a vinculao da Administrao ao motivo que ela mesma
declarou, ainda que no precisasse ter declarado. Verificada a inexistncia ou
inadequao do motivo, o ato nulo. No h possibilidade de a Administrao,
posteriormente prtica do ato, modificar a motivao, ou mesmo voltar atrs e
retirar a motivao, se no fosse obrigatria. s isso que significa estar
vinculada ao motivo declarado.
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c)
Revogabilidade incondicionada;
d)
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22
da
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28
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objeto
b)
finalidade
c)
competncia
d)
motivo
e)
forma
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desvio de poder
b)
funo de fato
c)
excesso de poder
d)
usurpao de funo
e)
desvio de finalidade
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( ) O ato que no pode produzir seus efeitos porque no concluiu seu ciclo de
formao.
( ) O ato que est de conformidade com a lei.
( ) O ato que j exauriu seus efeitos.
a) 2/1/4/3
b) 1/2/4/3
c) 2/1/3/4
d) 1/2/3/4
e) 1/3/2/4
23 - (ESAF/Especialista em Pol. Pbl. e Gest. Gov/MPOG/2002) Entre os
seguintes atos administrativos, assinale aquele que pode ser classificado como
imperfeito.
a) O ato de nomeao de Secretrio de Estado ainda no publicado no respectivo
Dirio Oficial.
b) O decreto do Prefeito Municipal que regulamenta o Cdigo Tributrio Municipal,
mas condiciona sua vigncia ao prximo exerccio oramentrio.
c) O ato de aposentadoria compulsria de servidor pblico, j homologado pelo
Tribunal de Contas.
d) O ato baixado por autoridade incompetente.
e) O ato que apresenta vcio em algum de seus elementos.
24 - (CESPE/Assist. Jurdico/TJAC/2002) Um decreto presidencial que tenha sido
elaborado em maro de 2002 e que esteja aguardando publicao considerado
um ato imperfeito, pois no est apto a produzir efeitos jurdicos.
25 - (CESPE/Assist. Jurdico/TJAC/2002) Ato simples aquele que depende da
vontade de apenas um rgo da administrao pblica, no importando que seja
rgo simples ou colegiado.
26 - (Cespe/Assistente Jurdico do DF/2001) Ao ato administrativo cuja prtica
dependa de vontade nica de um rgo da administrao, mas cuja exeqibilidade
dependa da verificao de outro rgo, d-se o nome de ato administrativo
composto.
36
37
O fato de ser uma presuno relativa leva principal conseqncia desse atributo,
e a mais cobrada em concursos pblicos: o nus da prova da existncia de
vcio no ato administrativo de quem alega, ou seja, do administrado.
As questes de concurso quase sempre referem-se a essa decorrncia da
presuno de legitimidade ou legalidade como inverso do nus da prova
(significando que a prova de algum vcio deve ser feita pelo administrado).
Outra decorrncia da presuno de legitimidade ou legalidade a possibilidade de
produo imediata de efeitos dos atos administrativos, somente impedida, se for o
caso, mediante impugnaes ou recursos administrativos que possuam efeito
suspensivo (e a regra geral os recursos no terem efeito suspensivo, a menos
que a lei expressamente determine) ou deciso judicial que suste ou impea a
produo de efeitos do ato.
A prof. Maria Sylvia desmembra esse atributo em:
a) presuno de legitimidade ou legalidade, significando que a interpretao e/ou
aplicao da norma jurdica pela Administrao foi correta;
b) presuno de veracidade, significando que os fatos alegados pela
Administrao existem, so verdadeiros.
IMPERATIVIDADE
Rigorosamente, imperatividade traduz a possibilidade que tem a Administrao de
criar obrigaes ou impor restries, unilateralmente, aos administrados.
A imperatividade decorre do denominado poder extroverso do Estado.
um Atributo que no est no presente em todos os atos administrativos. Por
exemplo, no so imperativos atos que reconheam ou confiram direitos ao
particular, ou declarem situaes preexistentes, entre outros.
Da mesma forma que ocorre relativamente presuno de legitimidade (e em
decorrncia dela), os atos caracterizados pela imperatividade podem ser
imediatamente impostos aos particulares a partir de sua edio, mesmo que
estejam sendo questionados administrativa ou judicialmente quanto sua
validade, salvo na hiptese de impugnao ou recurso administrativo com efeito
suspensivo, ou deciso judicial que suste ou impea a aplicao do ato.
AUTO-EXECUTORIEDADE
Para Hely Lopes Meirelles, a auto-executoriedade consiste na possibilidade que
certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execuo pela prpria
Administrao, independentemente de ordem judicial.
Os atos auto-executrios so os que podem ser materialmente implementados
diretamente pela Administrao, inclusive mediante o uso da fora, se necessria,
sem necessidade de obteno de autorizao judicial prvia.
b)
c)
d)
e)
COMENTRIOS
Essa questo simples e serve para reforarmos algumas caractersticas ou
decorrncias do atributo da presuno de legitimidade.
5
COMENTRIOS
comum as questes abordarem essa doutrina de Maria Sylvia e Celso Antnio.
Para eles, atos auto-executrios podem ser praticados em duas situaes:
a) quando expressamente previstos em lei ( a regra geral); ou
b) quando, mesmo no estando expressamente previstos em lei, a Administrao
precise pratic-los, em face de situao de emergncia.
Item errado (E).
36 - (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) A auto-executoriedade, atributo inerente
aos atos administrativos, s no est presente quando vedada expressamente por
lei.
COMENTRIOS
Esse item trata da mesma doutrina vista no item anterior, mas distorce a lio dos
autores ali citados.
A auto-executoriedade s est presente quando expressamente prevista em lei ou
em face de situaes de emergncia.
Item errado (E).
37 - (ESAF/AFRF/2003) O denominado poder extroverso do Estado ampara o
seguinte atributo do ato administrativo:
a) imperatividade
b) presuno de legitimidade
c) exigibilidade
d) tipicidade
e) executoriedade
COMENTRIOS
Esse o pior tipo de questo que existe. uma questo puramente conceitual e
doutrinria.
No exige absolutamente nenhuma inteligncia, absolutamente nenhum
raciocnio, no mede capacidade de coisa alguma. Afere, unicamente, se o
candidato teve a sorte de j ter visto essa palavra em algum lugar, e de lembrar-se
dela e de seu significado.
legalidade. Isso a mesma coisa que dizer que um ato nunca pode ser anulado
por ser considerado inoportuno ou inconveniente.
Como a anulao retira do mundo jurdico atos com defeito de validade (atos
invlidos), ela retroage seus efeitos ao momento da prtica do ato (ex tunc).
Isso quer dizer que todos os efeitos produzidos pelo ato devem ser desfeitos. O
ato nulo no gera direitos ou obrigaes para as partes, no cria situaes
jurdicas definitivas e no admite convalidao.
Devem, entretanto, ser resguardados os efeitos j produzidos em relao aos
terceiros de boa-f. Isso no significa que o ato nulo gere direito adquirido.
Nunca h direito adquirido produo de efeitos de um ato nulo. O que ocorre
que os efeitos j produzidos, perante terceiros de boa-f (no a parte
envolvida diretamente na relao nula, um terceiro), no sero desfeitos.
Um exemplo o do servidor cujo ingresso no servio pblico decorre de um ato
nulo (a nomeao ou a posse contm vcio insanvel). Imaginem que esse
servidor emita uma certido negativa de tributos para mim e, no dia seguinte, ele
seja exonerado em decorrncia da nulidade de seu vnculo com a Administrao.
Os efeitos dos atos praticados entre ele e a Administrao devem ser desfeitos.
Mas eu, que obtive a certido, sou um terceiro. Minha certido vlida.
Uma observao. O servidor no ter que devolver as remuneraes j recebidas,
decorrentes de seu trabalho. Mas isso tem fundamento em outra regra, que se
sobrepe, que prevalece sobre o desfazimento dos efeitos do ato nulo. Essa regra
maior a vedao ao enriquecimento sem causa. O servio, mesmo fundado em
vnculo nulo, foi prestado ao Estado; se a remunerao fosse devolvida, haveria
enriquecimento sem causa do Estado.
A anulao pode ser feita pela Administrao, de ofcio ou mediante provocao,
ou pelo Poder Judicirio, mediante provocao.
REVOGAO
Revogao a retirada, do mundo jurdico, de um ato vlido, mas que, segundo
critrio discricionrio da Administrao, tornou-se inoportuno ou inconveniente.
Vejam a definio do Hely: a supresso de um ato administrativo legtimo e
eficaz, realizada pela Administrao e somente por ela por no mais lhe convir
sua existncia.
A revogao tem fundamento no poder discricionrio. Ela somente se aplica aos
atos discricionrios. A revogao , em si, um ato discricionrio, uma vez que
decorre exclusivamente de critrio de oportunidade e convenincia.
A revogao somente produz efeitos prospectivos, para frente (ex nunc), porque o
ato revogado era vlido, no tinha vcio nenhum. Alm disso, devem ser
respeitados os direitos adquiridos.
A revogao ato privativo da Administrao que praticou o ato revogado.
H atos que no podem ser revogados. Os principais atos irrevogveis
comumente apontados pela doutrina so:
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a) Os atos consumados, que exauriram seus efeitos (por questo lgica, j que
no faz sentido revogar um ato que no tem mais nenhum efeito para produzir);
b) Os atos vinculados (porque no comportam juzo de oportunidade e
convenincia);
c) Os atos que geraram direitos adquiridos (nem a lei pode prejudic-los CF, art.
5, XXXVI);
d) Os atos que simplesmente declaram situaes preexistentes (porque, se a
situao existe, deve ser declarada e, se no existe, deve ser declarado que ela
no existe; no se pode revogar a realidade);
e) Os atos que integram um procedimento, porque, sendo o procedimento
administrativo uma sucesso ordenada de atos encadeados, a cada ato praticado
passa-se a uma nova etapa do procedimento, ocorrendo a precluso
administrativa relativamente etapa anterior (precluso administrativa significa
justamente a impossibilidade de uma nova apreciao do ato quanto ao seu
mrito).
CONVALIDAO
A convalidao de atos administrativos, na esfera federal, est inteiramente
disciplinada no art. 55 da Lei 9.784/1999, cuja redao :
Art. 55. Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse
pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis
podero ser convalidados pela prpria Administrao.
Temos, portanto, as seguintes condies para que um ato possa ser convalidado:
a) defeito sanvel;
b) o ato no acarretar leso ao interesse pblico;
c) o ato no acarretar prejuzo a terceiros.
Os defeitos sanveis so:
a) vcios relativos competncia quanto ao sujeito (no quanto matria), desde
que no exclusiva;
b) vcio de forma, desde que a lei no considere a forma elemento essencial
validade daquele ato.
Observao: a Lei 9.784/1999 no usa a expresso atos anulveis. Entretanto,
comum ns encontrarmos na doutrina a expresso atos anulveis como
sinnimo de atos com defeitos sanveis, ou seja, atos passveis de
convalidao.
A Lei 9.784/1999 trata a convalidao como um ato discricionrio: os atos que
apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria
Administrao. Alm disso, a Lei trata a convalidao como ato privativo da
Administrao.
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uma questo (para vocs terem uma idia, h at uma autora importante que diz
que cassao sinnimo de revogao). Espero que vocs tenham como resolver
algo assim por eliminao!
Voltemos a nossa questo.
O enunciado simples. Pede a providncia a ser adotada diante de um ato com
vcio insanvel de legalidade. Ora, como vimos, o ato deve ser anulado, com efeito
retroativo.
Gabarito, letra a.
39 - (ESAF/Contador Recife/2003) A revogao, por seu carter discricionrio,
pode atingir os seguintes elementos do ato administrativo:
a) finalidade e objeto
b) objeto e motivo
c) forma e objeto
d) motivo e finalidade
e) competncia e motivo
COMENTRIOS
Essa questo acabou respondendo a si mesma no enunciado. Se ela diz que a
revogao um ato discricionrio, ns no precisvamos saber mais nada. Todo
ato discricionrio, segundo a doutrina tradicional, tem como elementos
discricionrios o motivo e o objeto.
Gabarito, letra b.
40 (Cespe/Procurador INSS/1998) A revogao do ato administrativo ato
privativo da administrao pblica, haja vista decorrer de motivos de convenincia
ou oportunidade. Como corolrio, correto afirmar, ento, que o Poder Judicirio
jamais poder revogar um ato administrativo.
COMENTRIOS
Esse item do CESPE tornou-se clssico, porque ele tem uma armadilha que
difcil de identificar de primeira.
Est correta a afirmao de que a revogao do ato administrativo ato privativo
da Administrao Pblica, porque decorre de motivos de convenincia ou
oportunidade. Acontece que temos Administrao Pblica nos trs Poderes.
Portanto, os atos administrativos praticados pelo Poder Judicirio como
Administrao Pblica s podem ser revogados, evidentemente, pelo prprio
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b)
c)
d)
no se admite convalidao quando o ato est viciado por incompetncia
em razo da matria
e)
a convalidao de ato viciado quanto forma possvel, desde que esta
no seja essencial validade do ato
COMENTRIOS
A questo pede a alternativa errada.
Como vimos, somente defeitos sanveis podem ser convalidados.
So defeitos sanveis:
a) vcios relativos competncia quanto ao sujeito (no quanto matria), desde
que no exclusiva;
b) vcio de forma, desde que a lei no considere a forma elemento essencial
validade daquele ato.
A letra c fala em convalidao de vcio de motivo. Isso no possvel, pois no
um vcio sanvel.
Gabarito, letra c.
49 - (ESAF/AFRF/2002-2) Consoante a legislao federal, falso afirmar-se
quanto convalidao do ato administrativo:
a) decorre de poder discricionrio.
b) somente se aplica em atos com vcios sanveis.
c) no pode se dar por ato jurisdicional.
d) pode ocorrer em hiptese de desvio de finalidade.
e) no se aplica a atos que tenham acarretado prejuzo a terceiros.
COMENTRIOS
A base dessa questo a mesma da anterior. Trata da convalidao, conforme
previsto no art. 55 da Lei n 9.784/1999, e pede a afirmao falsa (teve o cuidado
de explicitar consoante a legislao federal, mas muitas questes esquecem de
adotar essa cautela e, mesmo assim, devemos nos orientar pela Lei 9.784/1999).
Bastaria, de novo, saber quais so os vcios sanveis.
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b)
c)
d)
e)
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b)
c)
d)
no se admite convalidao quando o ato est viciado por incompetncia
em razo da matria
e)
a convalidao de ato viciado quanto forma possvel, desde que esta
no seja essencial validade do ato
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COMENTRIOS
Essa questo exige um pouco de raciocnio.
Os elementos-chave do enunciado so:
1) setor de fiscalizao: pensamos logo em poder de polcia;
2) subordinado: pensamos em poder hierrquico (ou em poder disciplinar)
3) avocar: sem dvida pensamos em poder hierrquico
4) agravar a penalidade aplicada: como a penalidade de que se trata foi aplicada
a um administrado, ela decorre de poder de polcia, no de poder disciplinar.
Depois do enunciado, a questo pede os poderes predominantes:
J sabemos que no houve exerccio de poder disciplinar. Logo, cortamos a letra
a. Poder regulamentar no tem absolutamente nada a ver com a situao
descrita. Cortamos b e d.
Restam c e e.
Os atos descritos no enunciado so tipicamente discricionrios. claro que h,
tambm, exerccio de poder vinculado. Mas no h dvida de que predominam na
situao o poder hierrquico (na avocao) e o poder de polcia (na aplicao da
penalidade ao administrado).
Gabarito, letra c.
5 (ESAF/Gestor Fazendrio-MG/2005)
administrativos, assinale a opo correta.
No
que
tange
aos
poderes
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COMENTRIOS
Essa questo, que de um concurso bem recente, confirma minha freqente
afirmao de que a ESAF (e tambm o CESPE), como regra, muito
conservadora nas posies doutrinrias que adota.
Vejamos as alternativas.
Alternativa a
A afirmao dessa letra a no muito fcil. Ela praticamente reproduo de
um trecho do livro da prof. Maria Sylvia Di Pietro (pgina 93 da 17 edio).
Os rgos consultivos, justamente por terem funo meramente opinativa, no
esto obrigados, como regra, em matria tcnica, a adotar as mesmas
interpretaes e a manifestar as mesmas orientaes dadas a uma determinada
matria pelo Chefe do Poder Executivo.
Os rgos consultivos emitem pareceres. Qualquer parecer pode, ou no, ser
acatado pela autoridade administrativa que deva decidir sobre a questo objeto do
parecer. Se os rgos consultivos simplesmente reproduzissem, em matria
tcnica, as interpretaes e orientaes emitidas pelo Chefe do Poder Executivo,
eles seriam totalmente inteis.
Mas vejam que isso apenas uma regra geral. possvel, sim, dependendo do
rgo consultivo, e dependendo do ato do Chefe do Poder Executivo, que aquele
seja obrigado a adotar o mesmo entendimento deste.
Alternativa errada, embora, na minha opinio, um pouco polmica.
Alternativa b
Essa bem tranqila. A afirmao, intencionalmente, tenta confundir o conceito de
polcia administrativa, que exercida por todos, ou quase todos, os rgos da
Administrao, com polcia de segurana pblica, que sempre atribuda a rgo
ou rgos especficos.
Alternativa errada.
Alternativa c
Aqui tambm no h polmica. O poder regulamentar depende de lei para ser
exercido. O decreto regulamentar, obviamente, regulamenta uma lei. Se no
houver lei, no pode ser editado decreto regulamentar (no seria regulamentar,
seria autnomo).
O nico decreto que no depende de lei o decreto autnomo, que, como vimos,
absolutamente excepcional, s cabvel nas hipteses do art. 84, VI, da
Constituio.
Alternativa errada.
Alternativa d
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Alternativa certa.
Alternativa d
A nica regra legislativa que temos sobre avocao, na esfera federal, est no art.
15 da Lei 9.784/1999. Esse artigo no fala nada sobre proibio da avocao
quando a competncia a ser avocada for privativa do rgo subordinado. Mas isso
posio doutrinria, que eu saiba, pacfica. A prof. Maria Sylvia afirma
expressamente essa proibio, que, alis, bastante lgica.
Alternativa certa.
Alternativa e
Nessa alternativa est errado dizer que, em todas as situaes, o poder de polcia
administrativa termina em auto-executoriedade, pela qual o administrado
materialmente compelido a cumprir a determinao administrativa. Lembrem que
uma das sanes passveis de ser aplicadas no exerccio do poder de polcia a
multa administrativa, que um ato caracterizado por imperatividade, mas cujo
cumprimento no auto-executrio. Vale dizer, se o administrado no paga a
multa, a Administrao, por fora prpria, no tem como faz-lo pagar. Precisa
fazer a cobrana por intermdio do Poder Judicirio (ajuizando uma ao de
execuo).
Alternativa errada.
Gabarito, letra e.
9 (CESPE/Delegado PF/2002) O Congresso Nacional tem competncia para
controlar o poder regulamentar do presidente da Repblica.
COMENTRIOS
O controle legislativo, na esfera federal, tem sua previso mais genrica no
inciso X do art. 49 ( da competncia exclusiva do Congresso Nacional fiscalizar
e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder
Executivo, includos os da administrao indireta).
No bastasse essa ampla competncia, o inciso V do mesmo artigo trata
especificamente do controle legislativo do exerccio do poder regulamentar ( da
competncia exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder
Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao
legislativa). A parte final, que fala em limites de delegao legislativa, diz respeito
edio de leis delegadas, que no nos interessa.
bom lembrar que, alm desses controles, todos os atos do Poder Executivo
podem ser controlados pelo Poder Judicirio, quando provocado.
Item certo (C).
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Vemos, de primeira, que esse o gabarito (mas, ateno, nunca marquem uma
alternativa sem ler todas as da questo!!!).
No existe nenhuma corrente doutrinria que negue a possibilidade de exerccio
do poder de polcia por pessoas jurdicas de direito pblico. Portanto, mesmo
adotando a mais restritiva das orientaes, no h quem negue a possibilidade de
exerccio de poder de polcia, na Administrao Indireta, pelas autarquias (e pelas
fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito pblico, que, afinal, so
uma espcie de autarquia).
Alternativa errada. o gabarito.
Alternativa b
Vimos que um dos atributos do poder de polcia sempre apontados pela doutrina
a discricionariedade. Vimos, tambm, que isso uma regra geral (basta
lembrarmos das licenas, que so atos vinculados)
Alternativa certa.
Alternativa c
Essa alternativa afirma, de forma genrica, que o princpio da proporcionalidade
limita o exerccio do poder de polcia, ou seja, um dos meios de controle do
poder de polcia. Evidentemente h outros. Como no est dizendo que o nico
limite ou meio de controle, a alternativa est certa.
Alternativa d
Mais uma vez aparece a afirmao de que nem todos os atos de polcia so autoexecutrios. J vimos que isso correto e que o exemplo mais comum de ato no
auto-executrio a exigncia do pagamento de multa adminisrativa.
Alternativa certa.
Alternativa e
Essa alternativa simplesmente lembra que o poder de polcia pode ser preventivo
(concesso de autorizaes e licenas) ou repressivo (aplicao de sanes).
Est certa.
Gabarito, letra a.
12 - (Cespe/Procurador INSS/1998) Julgue os itens seguintes, acerca do poder de
polcia administrativa.
1. Em decorrncia do poder de polcia de que investida, a administrao pblica
pode condicionar e restringir o uso e o gozo de bens, atividades e direitos
individuais, independentemente de prvia autorizao judicial.
2. O acatamento do ato de polcia administrativa obrigatrio ao seu destinatrio.
Para fazer valer o seu ato, a administrao pode at mesmo empregar fora
pblica em face da resistncia do administrado sem que, para isso, dependa de
qualquer autorizao judicial.
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Item 4
At a parte do enunciado que fala em possibilidade de questionar o ato de polcia
em juzo, com base no principio da proporcionalidade, est tudo certo. Agora,
afirmar que, antes, devero ser esgotadas previamente as vias recursais
administrativas est absurdamente errado. Lembrem do incio do curso, quando
tratamos do princpio de inafastabilidade de jurisdio (CF, art. 5, XXXV) com as
excees, unicamente, da justia desportiva e do habeas data.
Item errado (E).
Item 5
J vimos que a regra geral, para os atos de polcia, a discricionariedade (alis,
apontada como um dos atributos do poder de polcia).
Item errado (E).
13 - (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) O servio pblico detentor de poder de
polcia no pode ser objeto de concesso a particular.
COMENTRIOS
Esse item do CESPE trata de um assunto que no unnime na doutrina: a
possibilidade de delegao de poder de polcia.
Minha opinio que, para concursos, devemos, em princpio, adotar a posio de
que o poder de polcia s pode ser exercido pelas prprias pessoas polticas, por
meio de sua Administrao Direta, ou por pessoas jurdicas de direito pblico, por
descentralizao mediante outorga (ou algum outro instrumento de
descentralizao, como convnios ou consrcios pblicos). Esse poder de polcia
exercido por entidades descentralizadas, como as autarquias, que a doutrina
chama de poder de polcia delegado (tecnicamente, no caso das autarquias e
fundaes pblicas de direito pblico, no h delegao, mas outorga; apesar
disso, sempre que o poder de polcia exercido por algum diferente do ente
federado constitucionalmente competente, dizemos que poder de polcia
delegado).
A doutrina, majoritariamente, repudia a possibilidade de exerccio de poder de
polcia por pessoas jurdicas de direito privado, mesmo que sejam integrantes da
Administrao. Mais consensual ainda a impossibilidade de delegar poder de
polcia a particulares, que foi a posio trazida por este item do CESPE.
Item certo (C).
Com isso, terminamos nosso estudo dos poderes administrativos.
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d) competncia.
e) ao modo.
4 - (ESAF/CGU/2004) Uma determinada autoridade administrativa, de um certo
setor de fiscalizao do Estado, ao verificar que o seu subordinado havia sido
tolerante com o administrado incurso em infrao regulamentar, da sua rea de
atuao funcional, resolveu avocar o caso e agravar a penalidade aplicada, no uso
da sua competncia legal, tem este seu procedimento enquadrado no regular
exerccio dos seus poderes
a) disciplinar e vinculado
b) discricionrio e regulamentar
c) hierrquico e de polcia
d) regulamentar e discricionrio
e) vinculado e discricionrio
5 (ESAF/Gestor Fazendrio-MG/2005)
administrativos, assinale a opo correta.
No
que
tange
aos
poderes
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comearmos
estudo
da
diferena que ela no exige que seja provada culpa de um agente pblico
individualizado. Fala-se em culpa administrativa, ou culpa annima, para explicitar
que no h individualizao de um agente que tenha atuado culposamente. Levase em conta o servio pblico prestado, bastando para caracterizar a
responsabilidade uma culpa geral pela m prestao do servio.
Resumidamente, temos responsabilidade civil por culpa administrativa quando
esto presentes os seguintes elementos:
dano + nexo causal + falha do servio pblico
importante saber que o nus da prova da no-prestao ou da prestao
deficiente do servio pblico do particular que sofreu o dano.
A responsabilidade civil por culpa administrativa tem grande importncia ainda
hoje. No Brasil, a modalidade de responsabilidade civil a que est sujeito o
Estado nos casos de danos decorrentes de omisso, ou seja, de dano
ocasionado pela no-prestao ou prestao deficiente de um servio pblico.
4) Teoria do risco administrativo.
Pela teoria do risco administrativo surge a obrigao econmica de reparar o dano
sofrido pelo particular independentemente da existncia de falta do servio ou de
culpa do agente pblico. Basta que exista o dano decorrente de uma atuao de
um agente pblico, agindo nessa qualidade.
Portanto, para termos responsabilidade civil pela teoria do risco administrativo,
basta estarem presentes os seguintes elementos:
dano + nexo causal
Por causa dos elementos suficientes caracterizao dessa responsabilidade
civil, diz-se que ela uma responsabilidade do tipo objetiva. Isso significa que
no interessa se existe, ou no, culpa de um agente pblico ou mesmo culpa
annima ou administrativa.
Existe, entretanto, a possibilidade de o Estado eximir-se da responsabilidade. Para
tanto, porm, necessrio que ele, Estado, prove culpa exclusiva do particular
que sofreu o dano. O importante que o nus da prova do Estado.
Os autores costumam afirmar essa excluso da responsabilidade objetiva pela
culpa exclusiva do particular decorre da inexistncia, nesses casos, de nexo
causal. Com efeito, se a leso decorre de culpa exclusiva do particular que sofreu
o dano, no se pode dizer que exista nexo causal entre alguma atuao da
Administrao e o dano havido.
A doutrina e a jurisprudncia reconhecem efeitos sobre a responsabilidade,
tambm, no caso de o Estado provar culpa recproca, isto que o dano decorreu,
parcialmente, de culpa do particular. Nesses casos, diz-se que h atenuao
proporcional do dever de indenizar do Estado.
Essa hiptese de afastamento da responsabilidade civil por culpa exclusiva do
particular denominada excludente da responsabilidade, ou, simplesmente,
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COMENTRIOS
comum, nos itens do CESPE, e tambm em afirmativas de questes da ESAF,
constatarmos que, quando trazida uma matria no muito conhecida,
freqentemente jurisprudencial, apresenta-se uma frase seca, sem explicaes,
e que geralmente correta.
Diferentemente, quando o item, ou sentena, explica muito, costuma estar
querendo enrolar o candidato, e normalmente falso.
Vejam bem, h excees. Isso s uma constatao genrica.
Nesse item, temos um exemplo de exceo.
Ele apresenta uma frase curta, seca, sem nenhuma explicao. Mas est errada.
A responsabilidade da Administrao Direta, ou seja, de pessoa jurdica de direito
pblico, sempre objetiva quando h dano decorrente de atuao de agente
dessa pessoa jurdica. Entretanto, a responsabilidade civil do Estado subjetiva,
na modalidade culpa administrativa, quando h dano ensejado por omisso
culposa na prestao de servio pblico.
Item errado (E).
9 (CESPE/ACE TCU/2004) A ao regressiva da administrao pblica contra
o agente pblico causador direto de dano a particular, indenizado pela
administrao por fora de condenao judicial, extingue-se, no se transmitindo
aos herdeiros, no caso de falecimento desse agente.
COMENTRIOS
A regra de que trata esse item aparece freqentemente nas questes do CESPE e
da ESAF.
Ela est no 3 do art. 122 da Lei 8.112/1990:
Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso
ou culposo, que resulte em prejuzo ao errio ou a terceiros.
.................
2 Tratando-se de dano causado a terceiros, responder o servidor perante a
Fazenda Pblica, em ao regressiva.
3 A obrigao de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles ser
executada, at o limite do valor da herana recebida.
O fundamento dessa regra encontra-se, na verdade, na parte final do art. 5, inciso
XLV, da Constituio, cuja redao esta:
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de
reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
18
19
21
22
b)
c)
d)
e)
COMENTRIOS
Essa questo boa para vermos a parte mais inicial do estudo dos servidores
pblicos.
No h consenso doutrinrio sobre nomes e classificaes das pessoas que
mantm vnculo de natureza funcional como Estado.
Uma classificao bem tradicional, comumente adotada em questes de
concursos, a seguinte:
Agente pblico
a denominao mais genrica. Abrange todos quantos tenham algum vnculo,
mesmo que temporrio e no remunerado, com o Estado.
Dividem-se em:
1. Agentes polticos
No h consenso sobre os integrantes desse grupo. Todos os detentores de
mandato eletivo so agentes polticos, no h dvida. Penso que majoritrio
incluir tambm os agentes de primeiro escalo ministros de Estado, secretrios
estaduais e distritais, secretrios municipais. J os juzes e membros do Ministrio
Pblico no so includos por importantes autores; minha opinio que, em
princpio, no devemos inclu-los.
2. Agentes administrativos
Dividem-se em:
2.1. Servidores pblicos
de
de
ou
da
Para Maria Sylvia Di Pietro, alm das funes de confiana, so funes pblicas
as exercidas pelos agentes pblicos contratados por tempo determinado para
atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (CF, art. 37,
IX).
Tm funo sem cargo, tambm, os servidores que exercem funes como
excedentes, nos casos especficos previstos na Lei 8.112/1990 (readaptao e
reverso de ofcio).
importante atentar que, seja qual for a definio de funo pblica adotada, no
h concurso pblico para seu preenchimento.
Com relao a esse assunto, funes pblicas, vale a pena mencionar a recente
questo 53 da prova EPPGG/2005. Comentei essa questo na parte aberta do
site, logo depois do concurso. Mantenho a ntegra de meus comentrios e de
minha opinio: espero que a ESAF mude o gabarito ou anule a questo. Alerto
que ainda no saiu o gabarito definitivo desse concurso. Reproduzo a questo e
os comentrios que fiz logo depois do concurso:
(ESAF EPPGG/2005) 53- O regime jurdico do pessoal contratado em carter
temporrio, por excepcional interesse pblico, conforme a previso do inciso IX do
artigo 37 da Constituio Federal, adotado pela Unio Federal, classifica-se como:
a) regime contratual de direito pblico
b) regime celetista
c) regime estatutrio
d) regime contratual de direito privado
e) regime de funo pblica temporria
COMENTRIOS
O gabarito divulgado foi letra a.
Se eu tivesse feito a prova, teria marcado letra e. ningum menos do que a
prof. Maria Sylvia quem aponta como exemplo de funo pblica temporria
justamente as funes exercidas pelos agentes pblicos admitidos com base no
inciso IX do art. 37 da Constituio.
Na esfera federal, esse inciso IX do art. 37 est regulamentado pela Lei
8.745/1993. Realmente, essa lei chama o vnculo formado entre a Administrao e
esses agentes de contrato. um contrato, isso certo. certo, tambm, que a
mesma lei manda aplicar ao contrato desse pessoal diversos artigos da Lei
8.112/1990. No h dvida de que o regime da Lei 8.112/1990 um regime de
direito pblico (mas estatutrio, no contratual).
Agora, com base nesses elementos vnculo contratual e aplicao de
dispositivos da Lei 8.112/1990 , criar essa denominao "regime contratual de
direito pblico" simplesmente algo que eu nunca vi. Imagino que seja uma
denominao proposta por algum autor de Direito Administrativo, mas no sei
informar que autor seria.
Espero que no seja nada disso, mas uma simples confuso na divulgao do
gabarito. Sendo assim, espero que a ESAF efetue a correo e o gabarito
definitivo passe a ser letra "e". Se isso no acontecer, teremos o que alertei no
incio: uma questo puramente doutrinria, baseada em uma doutrina que eu
imagino seja pouco conhecida, e que no poderia, de forma nenhuma, ser exigida
em uma questo objetiva de concurso pblico.
Aguardemos o gabarito definitivo.
Voltando para a nossa questo, vemos que ela se concentra nas caractersticas
do regime jurdico estatutrio.
O regime estatutrio um regime legal (no h contrato de trabalho). Por isso,
pode ser modificado unilateralmente, sempre que se modifique a lei (no h direito
adquirido manuteno do regime jurdico estatutrio). um regime tpico de
direito pblico, inexistente em pessoas jurdicas de direito privado, mesmo que
sejam integrantes da Administrao Pblica.
O regime dos empregados pblicos contratual. Por isso, em tese, bilateral e
o mais importante as condies ou os termos do contrato no podem ser
modificados unilateralmente. prprio das pessoas jurdicas de direito privado,
mas, como veremos, a partir da EC 19/1998, possvel Administrao Direta,
autarquias e fundaes pblicas de direito pblico contratar tambm empregados
pblicos (na esfera federal isso est regulado na Lei 9.962/2000)
Gabarito, letra a.
2- (ESAF/AFRF/2003) Assinale a afirmativa correta.
4
atuao
Alternativa errada.
Gabarito, letra a.
b)
c)
O edital do concurso pblico pode estabelecer sua validade em at cinco
anos.
d)
e)
Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no
podem ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo.
COMENTRIOS
Alternativa a
Diz o inciso I do art. 37 da Constituio:
os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na
forma da lei;
Significa isso que todos os brasileiros tm direito terico de acesso aos cargos,
empregos e funes pblicos, desde que atendam aos requisitos da lei. A lei s
pode estabelecer os requisitos para o acesso. Alm disso, qualquer exigncia ou
restrio legal tem que obedecer ao princpio da razoabilidade e ao da isonomia.
S legtimo desigualar os desiguais segundo critrios razoveis, por exemplo,
legtimo a lei estabelecer limite mximo de idade para ingresso no cargo de
policial militar, mas no para um cargo em que o exerccio no demande
condies fsicas atlticas.
A esse respeito, vale conhecermos as Smulas 683 e 684 do STF:
683 - O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em
face do art. 7, XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela natureza
das atribuies do cargo a ser preenchido.
684 - inconstitucional o veto no motivado participao de candidato a
concurso pblico.
J para os estrangeiros, a situao bem diferente. Eles tm acesso, mas na
forma da lei. Isto , a lei pode estabelecer as hipteses, as condies e outras
exigncias especficas para o acesso de estrangeiros a cargos, empregos e
funes pblicos. Entretanto, seja como for, eles tm direito.
Alternativa certa.
Alternativa b
J falamos sobre isso. A Constituio exige que o concurso seja ou s de provas
ou de provas e ttulos. No permitido concurso s de ttulos.
Alternativa certa.
Alternativa c
Essa alternativa acabou tornando a questo fcil demais.
O prazo mximo de validade de um concurso (esse prazo contado a partir da
homologao do concurso) de 4 anos (CF, art. 37, inciso III o prazo de
validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual
perodo).
O prazo de validade do concurso pblico o perodo durante o qual a Administrao
poder nomear ou contratar os aprovados para o provimento ou preenchimento do
cargo ou emprego pblico a que se destinava o concurso.
Segundo parte da doutrina minha opinio que devemos seguir esta posio
essa possibilidade de prorrogao uma nica vez por igual perodo significa que,
por exemplo, se o edital estabelecia em sete meses, contados da homologao, o
prazo inicial de validade do concurso, a prorrogao pela Administrao, se
ocorrer, somente poder ser feita por mais sete meses, totalizando quatorze
meses.
Alternativa errada. Esta , portanto, o gabarito.
Alternativa d
Essa alternativa praticamente reproduz a norma constitucional de eficcia plena
constante do inciso VI do art. 37:
garantido ao servidor pblico civil o direito livre associao sindical
Uma observao importante que os servidores pblicos estatutrios no tm
suas causas funcionais julgadas pela Justia do Trabalho. Por isso, no tm
direito a dissdio coletivo (STF, ADIn 492-1-DF, de 12.03.1993, no qual se firmou o
entendimento de que os litgios entre servidores pblicos federais e a
Administrao Pblica federal so de competncia da Justia Federal).
Alternativa certa.
Alternativa e
Essa regra no tem aplicao prtica, pelo simples motivo de que cada um (isto ,
os Poderes Legislativo e Judicirio) interpreta como bem entende a expresso
vencimentos (h at uma lei federal, a Lei 8.852/1994, que define vencimentos
como a soma do vencimento bsico com as vantagens permanentes relativas ao
cargo, emprego, posto ou graduao; mas, que eu saiba, essa lei solenemente
ignorada). Alm disso, a regra s faria sentido para cargos idnticos ou de
atribuies absolutamente passveis de serem consideradas equivalentes.
Seja como for, a regra est expressa no inciso XII do art. 37 da Constituio:
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2)
a permisso para os juzes exercerem o magistrio, conforme o art. 95,
pargrafo nico, inciso I;
3)
a permisso para os membros do Ministrio Pblico exercerem o
magistrio, estabelecida no art. 128, 5, II, d.
A proibio de acumular a mais ampla possvel, abrangendo, salvo as excees
constitucionalmente previstas, qualquer agente pblico remunerado em qualquer
poder ou esfera da Federao (ex., um cargo pblico municipal com um emprego
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b)
17
c)
d)
e)
COMENTRIOS
A Constituio de 1988 trata da estabilidade em seu art. 41.
So requisitos concomitantes para aquisio de estabilidade:
1) concurso pblico;
2) nomeao para cargo pblico efetivo;
3) trs anos de efetivo exerccio do cargo;
4) avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade.
Nem os empregos pblicos (regime da CLT), muito menos os cargos em
comisso, geram direito estabilidade.
So quatro as hipteses de perda do cargo do servidor estvel, por iniciativa da
Administrao:
a) sentena judicial transitada em julgado;
b) processo administrativo disciplinar, assegurada ampla defesa;
c) mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei
complementar, assegurada ampla defesa;
d) excesso de despesa com pessoal, nos termos do art. 169, 4.
Transcrevo, para registro, o art. 169 da Constituio:
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei
complementar.
..............
3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante
o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias:
I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em
comisso e funes de confiana;
II - exonerao dos servidores no estveis.
4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem
suficientes para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar
referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato
normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o
rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de pessoal.
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19
a)
gera para o servidor estvel o direito a permanecer em disponibilidade, com
remunerao integral, no caso de extino do seu cargo, at seu aproveitamento
em outro.
b)
adquirida aps 3 anos de efetivo exerccio, pelos servidores concursados
nomeados para cargos de provimento efetivo ou em comisso.
c)
no poder ser adquirida pelos estrangeiros que, na forma da lei, possam
ter acesso aos cargos pblicos.
d)
somente poder ser adquirida pelos integrantes das carreiras consideradas
essenciais administrao da Justia.
e)
no impede a perda do cargo do servidor estvel, na hiptese de verificarse excesso de despesa com pessoal ativo em relao aos limites estabelecidos
em lei complementar.
COMENTRIOS
Essa questo refora o estudo da estabilidade.
Quanto letra a, estudaremos a disponibilidade em outra questo. Adianto que o
que est errado afirmar que a disponibilidade d direito a remunerao
integral. Nos termos em que est disciplinado o instituto da disponibilidade, hoje,
na Constituio (art. 41, 3), o servidor tem direito a remunerao
proporcional ao tempo de servio.
Na letra b est absurdamente errado falar em estabilidade para servidor
nomeado para cargos de provimento em comisso.
No h impedimento a que o servidor pblico estrangeiro adquira estabilidade
(segundo o inciso I do art. 31 da Constituio, o estrangeiro tem acesso aos
cargos pblicos na forma da lei).
A letra d absurda. A estabilidade pode ser adquirida por qualquer servidor
(estatutrio) concursado ocupante de cargo efeito.
S sobrou a letra e, que mesmo nosso gabarito. Como vimos, o excesso de
despesa com pessoal ativo em relao aos limites estabelecidos em lei
complementar uma das hipteses ensejadoras de exonerao de servidor
estvel.
Gabarito, letra e.
12 - (ESAF/Fiscal RN/2005) Ao servidor pblico estvel do Estado do Rio Grande
do Norte, que seja investido em mandato eletivo federal, ficar afastado do seu
cargo efetivo,
a) sem percepo de sua remunerao.
b) sem perda da sua remunerao.
c) podendo optar entre sua remunerao e o subsdio do mandato.
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b)
c)
d)
e)
b)
c)
O edital do concurso pblico pode estabelecer sua validade em at cinco
anos.
d)
e)
Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no
podem ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo.
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b)
c)
d)
e)
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III - cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a
sade ou a integridade fsica.
importante vocs conhecerem bem todas as hipteses atuais, acima transcritas,
principalmente porque so a ltima novidade em alteraes do art. 40!
Vejam, de todo modo, que a letra d no se tornou errada, nem ficou prejudicada.
A hiptese de que ela trata atividades que prejudiquem a sade continua
sendo uma hiptese que enseja aposentadoria com requisitos e critrios
diferenciados, nos termos de lei complementar.
Alternativa certa.
Alternativa e
Essa alternativa est absolutamente correta. A aposentadoria compulsria no
sofreu qualquer alterao coma EC 41/2003. Ela ocorre aos setenta nos, com
proventos proporcionais ao tempo de contribuio (art. 40, 1, inciso II).
Gabarito da questo, letra b.
14 - (Esaf/Especialista em Pol. Pbl. e Gest. Gov/MPOG/2002) Em relao ao
regime previdencirio no servio pblico, correto afirmar:
a) o servidor ocupante exclusivamente de cargo de provimento em comisso pode
se aposentar pelo regime especial previdencirio, desde que comprove o
respectivo tempo de contribuio.
b) no regime especial de previdncia do servidor pblico possvel que a
aposentadoria se d por critrios diferenciados, desde que a atividade exercida
prejudique a sade, nos termos de lei complementar.
c) o tempo de servio federal, estadual
reciprocamente, para efeito de aposentadoria.
ou
municipal
ser
contado,
Alternativa b
J vimos que essa regra , hoje, especialmente importante para concursos porque
ela foi modificada pela EC 47/2005. Foram acrescentadas hipteses de
estabelecimento, nos termos de lei complementar, de requisitos e critrios
diferenciados para concesso de aposentadoria. So elas:
a) servidores portadores de deficincia;
b) servidores que exeram atividades de risco;
c) servidores cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que
prejudiquem a sade ou a integridade fsica.
Essa alternativa no est errada. Ela simplesmente no trata de todas as
hipteses atuais (nem poderia tratar, porque, na poca em que foi feita, as nicas
hipteses eram as atividades exercidas exclusivamente sob condies especiais
que prejudiquem a sade e as atividades exercidas exclusivamente sob condies
especiais que prejudiquem a integridade fsica).
Alternativa certa. o gabarito.
Alternativa c
Essa alternativa trata da regra do 9 do art. 201 da Constituio, a saber:
9 Para efeito de aposentadoria, assegurada a contagem recproca do tempo
de contribuio na administrao pblica e na atividade privada, rural e urbana,
hiptese em que os diversos regimes de previdncia social se compensaro
financeiramente, segundo critrios estabelecidos em lei.
Vejam que o que est errado na alternativa que a contagem recproca do
tempo de contribuio, no do tempo de servio.
Alternativa errada.
Alternativa d
J vimos que a reduo dos requisitos em cinco anos s para o professor que
comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio
na educao infantil e no ensino fundamental e mdio (CF, art. 40, 5). No
alcana o professor de ensino superior.
Alternativa errada.
Alternativa e
A aposentadoria compulsria ocorre aos setenta nos, com proventos proporcionais
ao tempo de contribuio (art. 40, 1, inciso II).
Alternativa errada.
Gabarito da questo, letra b.
15 (CESPE/PROCURADOR MP/TCE-PE/2004) Conforme as diretrizes
constitucionais do regime previdencirio dos servidores pblicos da Unio, dos
Pois bem, apesar disso, o CESPE, em 2004, j vigentes essas regras dos 3 e
17 do art. 40 da Constituio, em vrios itens das provas desse concurso para o
TCE de Pernambuco apareceu com essa expresso aposentadoria integral ou
proventos integrais.
Fica claro que essa expresso foi usada para diferenciar da aposentadoria
proporcional ao tempo de contribuio. Alerto que essas expresses
aposentadoria integral ou proventos integrais podem ainda aparecer em
questes do CESPE e da ESAF. Tecnicamente est incorreto, porque no existe
mais, propriamente, para os servidores ingressados no servio pblico depois
da EC 41/2003, aposentadoria integral.
Entretanto, repito, possvel que essa expresso seja utilizada para diferenciar a
aposentadoria voluntria em que o servidor completou todos os requisitos de
tempo de contribuio, idade, permanncia no servio pblico e no cargo, da
aposentadoria voluntria por idade, com proventos proporcionais ao tempo de
contribuio.
Nosso item trata dos requisitos para a aposentadoria voluntria integral. So eles
(CF, art. 40, 1, III, a):
a) dez anos de efetivo exerccio no servio pblico;
b) cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria;
c) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e cinqenta
e cinco anos de idade e trinta de contribuio, se mulher.
Como vemos, o item est errado, porque fala em 65 anos de idade para o
servidor e 60 anos de idade para a servidora.
Item errado (E).
20 (CESPE/AUDITOR CONTAS PBLICAS/TCE-PE/2004) Para que um
servidor pblico ocupante de cargo efetivo tenha direito aposentadoria
voluntria, com proventos proporcionais, necessrio o atendimento dos
seguintes requisitos: tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio
pblico; cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria e sessenta
anos de idade, se homem, e cinqenta e cinco anos de idade, se mulher.
COMENTRIOS
Esse item trata dos requisitos exigidos para a aposentadoria voluntria, com
proventos proporcionais ao tempo de contribuio. So eles (CF, art. 40, 1,
III, a):
a) dez anos de efetivo exerccio no servio pblico;
b) cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria;
c) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se
mulher.
8
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COMENTRIOS
A aposentadoria compulsria no sofreu nenhuma modificao depois da EC
20/1998. Ela est regulada no art. 40, 1, inciso II, da Constituio, cuja redao
:
1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este artigo
sero aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na
forma dos 3 e 17:
..............
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao
tempo de contribuio;
Como vemos, a aposentadoria compulsria sempre calculada com proventos
proporcionais ao tempo de contribuio.
Item errado (E).
24 (CESPE/PROCURADOR MP/TCE-PE/2004) No caso de aposentadoria
compulsria, aos setenta anos de idade, de servidor pblico ocupante de cargo
efetivo, os proventos sero proporcionais ao tempo de contribuio.
COMENTRIOS
Esse item reproduz, exatamente, a regra constante do art. 40, 1, inciso II, da
Constituio, que transcrevi na questo anterior.
Item certo (C).
25 (CESPE/AUDITOR CONTAS PBLICAS/TCE-PE/2004) Segundo as normas
constitucionais vigentes, a Unio, os estados, o DF e os municpios podem
estabelecer o teto do RGPS para o valor das aposentadorias e das penses dos
servidores ocupantes de cargo efetivo, desde que instituam regime de previdncia
complementar, que funcione por intermdio de entidade fechada de previdncia
complementar de natureza pblica.
COMENTRIOS
Esse item do CESPE trata dos 14 e 15 do art. 40. Vejam a redao deles:
14 - A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, desde que
instituam regime de previdncia complementar para os seus respectivos
servidores titulares de cargo efetivo, podero fixar, para o valor das
aposentadorias e penses a serem concedidas pelo regime de que trata este
artigo, o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de
previdncia social de que trata o art. 201.
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14
nomeao;
(2)
promoo;
(3)
readaptao;
(4)
reverso;
(5)
aproveitamento;
(6)
reintegrao; e
(7)
reconduo.
b)
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23
2) Reverso de ofcio.
Art. 25. Reverso o retorno atividade de servidor aposentado:
I - por invalidez, quando junta mdica oficial declarar insubsistentes os motivos da
aposentadoria;
...........
3o No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercer
suas atribuies como excedente, at a ocorrncia de vaga.
Em nenhuma outra hiptese pode haver essa situao de um servidor ficar como
excedente.
O servidor reintegrado sempre retornar a seu cargo. Se o cargo estiver ocupado
(ou seja, no houver mais vagas no quadro), o ocupante (o ltimo que ingressou
no quadro) do cargo do reintegrado ser, se estvel, reconduzido, aproveitado ou
posto em disponibilidade (se no estvel ser, teoricamente, exonerado).
Item errado (E)
35 - (CESPE/ Procurador INSS/1999) A redistribuio forma de provimento de
cargo pblico, utilizada na hiptese de extino de rgos.
COMENTRIOS
H dois institutos tratados na Lei 8.112/1990 que merecem ser comentados e que
no so formas de provimento: a remoo e a reintegrao.
A remoo o deslocamento do servidor para exercer suas atividades em outra
unidade do mesmo quadro, ou seja, o servidor permanece no seu mesmo cargo,
sem qualquer alterao a esse respeito.
A remoo pode implicar, ou no, mudana na localidade de exerccio do servidor.
O servidor pode, simplesmente, ser removido da Delegacia da Receita Federal em
Porto Alegre para a Inspetoria da Receita Federal, tambm em Porto Alegre.
Diversamente, o servidor pode ser removido da Delegacia da Receita Federal em
Manaus para a Delegacia da Receita Federal no Rio de Janeiro.
A remoo pode ocorrer de ofcio ou a pedido.
A remoo de ofcio ser sempre determinada no interesse da Administrao e,
em tese, independe da vontade do servidor removido.
A remoo a pedido pode ocorrer a critrio da Administrao ou pode, em
algumas hipteses, a Administrao ser obrigada a conceder a remoo ao
servidor que a requeira. Esse ltimo caso corresponde denominada remoo a
pedido independentemente do interesse da Administrao.
O primeiro ponto digno de nota a existncia de remoo a pedido
independentemente do interesse da Administrao somente nos casos de
24
interesse da administrao;
II
equivalncia de vencimentos;
III
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II - equivalncia de vencimentos;
III - manuteno da essncia das atribuies do cargo;
IV - vinculao entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades;
V - mesmo nvel de escolaridade, especialidade ou habilitao profissional;
VI - compatibilidade entre as atribuies do cargo e as finalidades institucionais do
rgo ou entidade.
1o A redistribuio ocorrer ex officio para ajustamento de lotao e da fora de
trabalho s necessidades dos servios, inclusive nos casos de reorganizao,
extino ou criao de rgo ou entidade.
2o A redistribuio de cargos efetivos vagos se dar mediante ato conjunto
entre o rgo central do SIPEC e os rgos e entidades da Administrao Pblica
Federal envolvidos.
3o Nos casos de reorganizao ou extino de rgo ou entidade, extinto o
cargo ou declarada sua desnecessidade no rgo ou entidade, o servidor estvel
que no for redistribudo ser colocado em disponibilidade, at seu
aproveitamento na forma dos arts. 30 e 31.
4o O servidor que no for redistribudo ou colocado em disponibilidade poder
ser mantido sob responsabilidade do rgo central do SIPEC, e ter exerccio
provisrio, em outro rgo ou entidade, at seu adequado aproveitamento.
Esse item, a meu ver, no foi muito feliz.
A redistribuio no obrigatoriamente o deslocamento do servidor.
Alis, ela nunca definida como deslocamento de servidor. Redistribuio
definida como deslocamento do cargo, ocupado ou vago (por isso ela nunca
forma de provimento). Se o cargo estiver ocupado, logicamente o servidor
ocupante deslocado junto com seu cargo, para outro rgo ou entidade do
mesmo Poder. Mas isso apenas a conseqncia da redistribuio quando o
cargo redistribudo est ocupado.
Mesmo assim, o item foi considerado certo. Eu no diria que ele est errado.
Apenas penso que poderia ter havido maior rigor tcnico.
Item certo (C).
37 - (ESAF/Fiscal Trabalho/2003) Relativamente responsabilidade do servidor
pblico, assinale a afirmativa falsa.
a) A responsabilidade penal abrange exclusivamente os crimes imputados ao
servidor, nessa qualidade.
b) As sanes penais, civis e administrativas podero cumular-se, sendo
independentes entre si.
c) A obrigao de reparar o dano estende-se aos sucessores do servidor, at o
limite do valor da herana recebida.
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Art. 130. A suspenso ser aplicada em caso de reincidncia das faltas punidas
com advertncia e de violao das demais proibies que no tipifiquem infrao
sujeita a penalidade de demisso, no podendo exceder de 90 (noventa) dias.
1o Ser punido com suspenso de at 15 (quinze) dias o servidor que,
injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeo mdica determinada
pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida
a determinao.
2o Quando houver convenincia para o servio, a penalidade de suspenso
poder ser convertida em multa, na base de 50% (cinqenta por cento) por dia de
vencimento ou remunerao, ficando o servidor obrigado a permanecer em
servio.
.............
Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos:
I - crime contra a administrao pblica;
II - abandono de cargo;
III - inassiduidade habitual;
IV - improbidade administrativa;
V - incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio;
VI - insubordinao grave em servio;
VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa
prpria ou de outrem;
VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos;
IX - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo;
X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional;
XI - corrupo;
XII - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas;
XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117.
............
Art. 138. Configura abandono de cargo a ausncia intencional do servidor ao
servio por mais de trinta dias consecutivos.
Art. 139. Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao servio, sem causa
justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o perodo de doze
meses.
Organizando esses dispositivos, temos:
1) Proibies cuja infrao acarreta a penalidade de advertncia (salvo se o
servidor for reincidente, hiptese em que poder ser suspenso):
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COMENTRIOS
A aplicao de sano disciplinar (administrativa), civil (indenizao), e penal pode
ocorrer cumulativamente, em decorrncia de um mesmo ato. Isso no
influenciado pela a independncia entre as esferas que, como vimos, s vezes
excepcionada pela sentena penal (quando condenatria ou absolutria por
ausncia de autoria ou inexistncia do fato).
Quer dizer, a aplicao cumulativa das sanes sempre possvel, desde que o
fato configure ilcito em todas as esferas e no exista uma sentena penal
absolutria por ausncia de autoria ou inexistncia do fato.
Alm disso, a aplicao das sanes previstas na lei de improbidade
administrativa (Lei 8.429/1992) tambm pode ocorrer cumulativamente com as
sanes decorrentes da responsabilizao em outras esferas.
Logo, as alternativas a, b, e d esto incorretas.
A alternativa e contraria o disposto no art. 21 da Lei 8.429/1992:
Art. 21. A aplicao das sanes previstas nesta lei independe:
I - da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico;
II - da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo
Tribunal ou Conselho de Contas.
O gabarito letra c.
Com isso, terminamos o estudo dos servidores pblicos. Alerto que no abordei
todos os pontos que, teoricamente, podem constar dos editais; concentrei-me nos
que considero mais provveis ou mais freqentemente cobrados. Alerto tambm
que, no estudo desse assunto, especialmente, nada substitui a leitura direta da
Constituio e da Lei 8.112/1990.
41
ou
municipal
ser
contado,
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43
Nessa situao, o referido servidor ter direito aposentadoria por invalidez, com
proventos proporcionais ao tempo de contribuio.
23 (CESPE/AUDITOR CONTAS PBLICAS/TCE-PE/2004) Considerando que a
aposentadoria compulsria do servidor ocupante de cargo efetivo, aos setenta
anos de idade, independe da manifestao da vontade, assegurada a este a
percepo de proventos integrais, independentemente do tempo de contribuio.
24 (CESPE/PROCURADOR MP/TCE-PE/2004) No caso de aposentadoria
compulsria, aos setenta anos de idade, de servidor pblico ocupante de cargo
efetivo, os proventos sero proporcionais ao tempo de contribuio.
25 (CESPE/AUDITOR CONTAS PBLICAS/TCE-PE/2004) Segundo as normas
constitucionais vigentes, a Unio, os estados, o DF e os municpios podem
estabelecer o teto do RGPS para o valor das aposentadorias e das penses dos
servidores ocupantes de cargo efetivo, desde que instituam regime de previdncia
complementar, que funcione por intermdio de entidade fechada de previdncia
complementar de natureza pblica.
26 (CESPE/PROCURADOR MP/TCE-PE/2004) Segundo as regras
constitucionais acerca do regime previdencirio dos servidores pblicos, caso um
servidor pblico que tenha ocupado emprego pblico em empresa pblica do
estado de Pernambuco, a qual recebia recursos do referido ente federado, passe
a gozar aposentadoria por idade, custeada pelo regime geral de previdncia social
(RGPS), inexistindo plano de complementao, e, posteriormente obteno
dessa aposentadoria, seja aprovado em concurso pblico e passe a ocupar cargo
pblico em provimento efetivo em autarquia da administrao indireta do estado
de Pernambuco, a percepo da aposentadoria decorrente do RGPS no constitui
bice percepo de proventos de aposentadoria decorrente do mencionado
cargo pblico.
27 (CESPE/Procurador Consultivo/TCE-PE/2004) Segundo as normas
constitucionais relativas ao regime previdencirio dos servidores pblicos
ocupantes de cargo efetivo, no h bice percepo de proventos de
aposentadoria decorrente do referido regime por servidor ocupante de cargo
efetivo que j conte com a percepo de aposentadoria decorrente do RGPS.
28 (CESPE/AUDITOR CONTAS PBLICAS/TCE-PE/2004) H bice ao
estabelecimento de mais de um regime prprio de previdncia social dos
servidores pblicos ocupantes de cargo efetivo.
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em favor dos interesses que houver definido como prprios no sistema normativo.
(Celso Antnio B. de Mello)
A segunda definio mais freqentemente citada. O mais importante, nela, a
consagrao do denominado critrio formal de definio de servios pblicos.
Como todo critrio formal, no apresenta nenhuma preocupao com a natureza
da atividade em si. Interessa s o regime jurdico determinado pelo ordenamento.
Simplificando o critrio formal de definio de servio pblico, podemos dizer que
servio pblico qualquer atividade que represente um fazer, que tenha como
beneficirios diretos os administrados, e que deva ser prestada sob regime jurdico
de direito pblico.
Quem determina que uma atividade seja prestada sob regime jurdico de direito
pblico o prprio ordenamento jurdico. Assim, so servios pblicos todos
aqueles que a prpria Constituio atribui diretamente s pessoas polticas como
competncias a serem por elas exercidas (arts. 21, 23, 25, 30 e 32 da
Constituio) e outras prestaes que as leis determinem que devam ser
realizadas sob regime jurdico de direito pblico.
Como vocs devem imaginar, no Brasil, s possvel definir juridicamente
servios pblicos pelo critrio formal.
Vale, entretanto, conhecer as diferentes acepes ou critrios de definio de
servios pblicos apontados pela doutrina:
a) Material: Considera que determinadas atividades, por sua natureza, devem ser
consideradas servio pblico; seria servio pblico toda atividade que tem por
objeto a satisfao de necessidades coletivas. Adotada pela escola essencialista.
b) Subjetiva: Considera pblico qualquer servio prestado diretamente pelo
Estado. Essa concepo entrou em declnio a partir do surgimento das formas de
prestao indireta de servios pblicos mediante delegao a pessoas privadas.
c) Formal: Considera servio pblico qualquer atividade de oferecimento de
utilidade material coletividade, desde que, por opo do ordenamento jurdico,
essa atividade deva ser desenvolvida sob regime de direito pblico. Defendida
pela corrente formalista e adotada no Brasil.
A Constituio, no art. 175, determina que a titularidade dos servios pblicos,
sem exceo, do poder pblico. Diz, tambm, que o poder pblico pode
prestar os servios pblicos diretamente ou indiretamente, neste ltimo caso,
mediante concesso ou permisso.
Vejam a redao do art. 175 da Constituio:
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios
pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
servios pblicos, segundo a qual, como regra, exigida lei autorizativa para
delegao de servios pblicos mediante concesso e permisso. A lei
autorizativa no exigida para os servios de saneamento bsico e limpeza
urbana, bem como, obviamente, para os caso em que as prprias Constituies
ou Leis Orgnicas autorizam.
A regra est no art. 2 da Lei 9.074/1995, que transcrevo:
Art. 2 vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios
executarem obras e servios pblicos por meio de concesso e permisso de
servio pblico, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei
autorizativa nos casos de saneamento bsico e limpeza urbana e nos j referidos
na Constituio Federal, nas Constituies Estaduais e nas Leis Orgnicas do
Distrito Federal e Municpios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei n
8.987, de 1995.
Voltando nossa questo, vemos que ela bastante simples. Seu enunciado
pede o instrumento de formalizao da permisso de servio pblico. o contrato
de adeso.
Gabarito, letra d.
3 - (ESAF/CGU/2004) O que, conceitualmente, comum entre a concesso, a
permisso e a autorizao, sob o aspecto jurdico-administrativo, o fato de terem
a) a forma de contrato administrativo bilateral e oneroso.
b) o prazo fixo e peremptrio.
c) por objeto um servio pblico.
d) predominante dose de precariedade.
e) pressuposto de interesse pblico.
COMENTRIOS
Essa questo quis inovar um pouco. Ela pede algo que seja comum a concesses,
permisses e autorizaes (no obrigatoriamente de servios pblicos, pois o
enunciado no especifico).
No h controvrsia quanto ao fato de que toda e qualquer atuao da
Administrao Pblica obrigatoriamente pautada pelo atendimento ao interesse
pblico.
Os autores costumam afirmar, quanto aos institutos tratados nessa questo, que:
a) nas concesses em geral h ntida predominncia do interesse pblico em
relao ao do particular; por isso elas so mais estveis;
b) nas permisses em geral a situao intermediria; por isso elas tm algum
grau de precariedade; e
COMENTRIOS
A situao descrita nesse item em uma licitao qualquer, aparecerem
interessados, mas todos serem inabilitados ou da desclassificados
denominada licitao fracassada. Nem mesmo para as licitaes em geral (que
no sejam para concesses ou permisses de servios pblicos) a ocorrncia de
licitao fracassada autoriza a dispensa de licitao. Que diremos, ento, para as
licitaes prvias a concesses ou permisses de servios pblicos! Para as
licitaes prvias a concesses ou permisses de servios pblicos nunca
se admite qualquer hiptese de dispensa de licitao.
Item errado (E).
6 - (CESPE/Delegado PF-Regional/2004) A permisso de servio pblico,
formalizada mediante celebrao de contrato de adeso entre o poder concedente
e a pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para o seu desempenho,
por sua conta e risco, tem como caractersticas a precariedade e a possibilidade
de revogao unilateral do contrato pelo poder concedente.
COMENTRIOS
Esse item praticamente reproduz o art. 40 da Lei n 8.987/1995, que j vimos:
Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de
adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do
edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do
contrato pelo poder concedente.
Item certo (C).
7 - (ESAF/Especialista em Pol. Pbl. e Gest. Gov/MPOG/2000) Na ordem
constitucional brasileira, os seguintes servios pblicos podem ser concedidos
para a execuo por particulares, exceto:
a)
b)
navegao area
c)
d)
servio postal
e)
COMENTRIOS
comum aparecerem em concursos questes tratando deste assunto: servios
pblicos que no podem ser delegados a particulares.
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Para reforar esse raciocnio, citam dispositivos como os incisos VIII e XXII do art.
21, que tratam de servios que ningum discorda quanto impossibilidade de
delegao. Mas pela natureza desses servios que h consenso quanto
impossibilidade de delegao, no pela redao constitucional (ou no s pela
redao constitucional).
Como eu disse, esse raciocnio no nada consensual.
Para concursos, quando uma questo trouxer em seu enunciado algo como nos
termos da Constituio, minha opinio que, em princpio, devemos seguir o
raciocnio que acabo de apresentar. Portanto, em princpio, marcamos verdadeiro
para uma questo que diga que nos termos da Constituio os servios postais
no podem ser delegados a particulares.
Esse foi, realmente , o gabarito dessa questo (letra d). No teramos como errar
essa questo, porque todos os outros servios nela listados esto no inciso XII do
art. 21, que, expressamente, prev a possibilidade de delegao.
Ento, por que eu estou falando tanto nesse assunto?
Por causa da Lei 9.074/1995, especificamente do seu art. 1. Vejam sua redao
(grifei):
Art. 1 Sujeitam-se ao regime de concesso ou, quando couber, de
permisso, nos termos da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes
servios e obras pblicas de competncia da Unio:
I - (VETADO)
II - (VETADO)
III - (VETADO)
IV - vias federais, precedidas ou no da execuo de obra pblica;
V - explorao de obras ou servios federais de barragens, contenes, eclusas,
diques e irrigaes, precedidas ou no da execuo de obras pblicas;
VI - estaes aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso pblico, no
instalados em rea de porto ou aeroporto, precedidos ou no de obras pblicas.
VII - os servios postais.
Pargrafo nico. Os atuais contratos de explorao de servios postais celebrados
pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT com as Agncias de
Correio Franqueadas - ACF, permanecero vlidas pelo prazo necessrio
realizao dos levantamentos e avaliaes indispensveis organizao das
licitaes que precedero delegao das concesses ou permisses que os
substituiro, prazo esse que no poder ser inferior a de 31 de dezembro de 2001
e no poder exceder a data limite de 31 de dezembro de 2002.
A leitura do pargrafo nico desse artigo nos leva a concluir que ele no parece
estar se referindo delegao do servio postal como um todo, mas s ao servio
diretamente prestado ao pblico, pelas agncias de correios. Esse que seria
passvel de delegao.
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Mas a verdade que o caput do art. 1, combinado com o inciso VII desse artigo,
genrico. Para concursos, obriga-nos a afirmar que nos termos de lei federal
os servios postais podem ser objeto de delegao (concesso ou, quando
couber, de permisso).
assim que devemos nos orientar.
Nessa questo, o gabarito foi letra d.
8 - (CESPE/Analista Judicirio TST/2003) Entre os servios de competncia da
Unio que se sujeitam ao regime de concesso ou, quando couber, de permisso,
nos termos da lei pertinente, incluem-se os servios postais.
COMENTRIOS
Esse item apenas tem a funo de demonstrar o que eu acabei de falar na anlise
da questo anterior.
Vejam que ele usa a expresso nos termos da lei pertinente.
evidente que ele est se referindo ao inciso VII do art. 1 da Lei 9.074/1995, que
transcrevi ao final dos comentrios questo anterior.
O item est certo (C).
9 - (ESAF/Especialista em Pol. Pbl. e Gest. Gov/MPOG/2002) No mbito do
servio pblico, a noo de servio adequado abrange as seguintes condies,
exceto:
a) cortesia na sua prestao
b) atualidade
c) modicidade nas tarifas
d) continuidade
e) gerenciamento participativo
COMENTRIOS
Essa questo trata de um assunto bastante importante para concursos, no que
respeita ao tema servios pblicos.
J vimos que no existe uma definio legal de servio pblico e que as definies
doutrinrias discrepam muito. Apesar disso, a Constituio fala em servio
adequado, no seu art. 175, pargrafo nico, inciso IV (sem definir essa
expresso). Por causa dessa meno feita pela Constituio, a Lei 8.987/1995
entendeu por bem estabelecer requisitos mais ou menos genricos para que um
servio pblico enquadre-se como servio adequado. Vejam que no se trata de
13
uma definio de servio pblico. Apenas princpios que devem ser observados
para que um servio seja considerado adequado, o que importante, porque
prestar um servio adequado obrigao de toda concessionria ou
permissionria.
Tudo o que h sobre servio adequado em nosso Direito legislado est no art. 6
da Lei 8.987/1995, a saber:
Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio
adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei,
nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
1 Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade,
continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua
prestao e modicidade das tarifas.
2 A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das
instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio.
3 No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em
situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando:
I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e,
II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.
Minha opinio que no necessrio decorar todos os princpios citados no 1,
mas necessrio ter alguma noo de quais so esses princpios.
Mais importantes so os 2 e 3. Nesses pargrafos, o legislador resolveu tratar
de dois dos princpios, definindo atualidade ( 2) e estabelecendo situaes em
que a paralisao do servio no caracteriza quebra da continuidade. Como isso
muito cobrado, voltaremos a esses pargrafos na anlise de outras questes.
Voltando questo, fcil constatar que as letras a a d trazem princpios
enumerados no 1 do art. 6. A letra e fala em gerenciamento participativo.
Isso no integra o conceito de servio adequado. Gerenciamento participativo
seria a exigncia, pela lei, de que houvesse participao dos usurios dos
servios no conselho de administrao ou outro rgo administrativo da
concessionria ou permissionria. Essa exigncia no existe (seria um excesso de
interferncia na autonomia privada, uma vez que a delegatria pessoa privada,
no integrante da Administrao).
Gabarito, letra e.
10 - (CESPE/Auditor INSS/2003) Toda concesso ou permisso de servio pblico
pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios,
conforme estabelecido em lei especfica, nas normas pertinentes e no respectivo
contrato.
COMENTRIOS
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COMENTRIOS
Esse item do CESPE leva-nos, prontamente, ao 3 do art. 6 da Lei 8.987/1995.
Tal dispositivo legal relaciona situaes em que a paralisao da prestao do
servio pblico justificada, no configurando leso ao princpio da continuidade.
So trs situaes: emergncia, razes de ordem tcnica ou de segurana (como
a manuteno peridica, ou reparos preventivos), e inadimplemento do usurio,
considerado o interesse da coletividade (por causa dessa restrio, por exemplo,
uma escola ou um hospital no poder ter sua energia eltrica cortada se deixar
de pagar a conta).
A emergncia, evidentemente, no pressupe aviso prvio (se fosse possvel
aviso prvio, no seria emergncia). As outras duas situaes, obrigatoriamente,
exigem aviso prvio.
Vejamos o dispositivo:
3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em
situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando:
I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e,
II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.
O caso descrito no item enquadra-se perfeitamente no inciso I do 3.
Juridicamente, no houve quebra da continuidade, portanto, no cabvel
aplicao de sano por essa paralisao.
Item falso (F).
15 - (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) Denomina-se encampao a retomada
do servio concedido pelo poder concedente, durante o prazo da concesso, por
motivo de interesse pblico.
COMENTRIOS
Esse item do CESPE lava-nos a estudar um outro ponto importante do assunto
servios pblicos: os poderes do concedente.
J vimos que as concesses e as permisses de servios pblicos so espcies
de contratos administrativos. Portanto, esto sujeitas s regras gerais aplicveis
aos contratos administrativos em geral, previstas na Lei 8.666/1993, exceto
naquilo em que haja disposio especfica na Lei 8.987/1995 ou outras leis que
veiculem normas gerais sobre concesses e permisses de servios pblicos (a
exemplo de alguns poucos artigos, aqui j mencionados, da Lei 9.074/1995).
A nota caracterstica dos contratos administrativos a existncia das
denominadas clusulas exorbitantes, nome doutrinrio que se reporta aos
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b)
descumprimento de clusulas contratuais ou disposies legais ou
regulamentares concernentes concesso;
c)
paralisao do servio, ressalvadas as hipteses decorrentes de caso
fortuito ou fora maior;
d)
a concessionria perder as condies econmicas, tcnicas ou
operacionais para manter a adequada prestao do servio concedido;
e)
a concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes,
nos devidos prazos;
f)
a concessionria no atender a intimao do poder concedente no
sentido de regularizar a prestao do servio;
g)
a concessionria ser condenada em sentena judicial transitada em
julgado por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais.
Alm desses casos, como eu disse antes, a caducidade ser decretada quando
ocorrer a transferncia da concesso (subconcesso) ou do controle societrio
da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente (art. 27). a
nica hiptese prevista na Lei 8.987/1995 de decretao de caducidade vinculada.
4) Resciso (art. 39)
A Lei 8.987/1995 somente se refere a resciso para a extino por iniciativa da
concessionria.
A resciso da concesso decorre do descumprimento de normas contratuais pelo
poder concedente e sempre judicial.
Os servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou
paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado (art. 39, pargrafo
nico), que reconhea o inadimplemento do poder concedente e autorize a
concessionria a considerar extinto o contrato pela resciso.
Como se v, temos um caso de Inaplicabilidade absoluta da clusula exceptio non
adimpleti contractus pela concessionria, diferentemente do que acontece para os
demais contratos administrativos, em que o contratado s obrigado a suportar 90
dias de inadimplncia da Administrao (Lei 8.666, art. 78, XV), podendo, depois
disso, paralisar a execuo do contrato (ou seja, opor a da clusula exceptio non
adimpleti contractus).
5) Anulao
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simplesmente ignoram o art. 27, ou colocam ele na vala comum do art. 38; alis,
parece que o elaborador da questo fez a mesma coisa).
Alternativa errada.
Alternativa b
Essa alternativa contraria o expressamente disposto no art. 38, 6, da Lei
8.987/1995. Observem que o dispositivo no contempla nenhuma exceo:
6 Declarada a caducidade, no resultar para o poder concedente qualquer
espcie de responsabilidade em relao aos encargos, nus, obrigaes ou
compromissos com terceiros ou com empregados da concessionria.
Alternativa errada.
Alternativa c
J vimos que, na caducidade, a indenizao posterior, conforme o 4 do art. 38
da Lei 8.987/1995:
4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplncia, a
caducidade
ser
declarada
por
decreto
do
poder
concedente,
independentemente de indenizao prvia, calculada no decurso do processo.
Alternativa errada.
Alternativa d
Essa alternativa afirma o que decorre do inciso VII do 1 do art. 38 da Lei
8.987/1995, que transcrevi ao comentar a questo anterior.
Alternativa certa. Esta o gabarito.
Alternativa e
A caducidade por inexecuo do contrato, prevista no art. 38, ato discricionrio.
Alis, qualquer enunciado que afirme, genericamente, que a decretao de
caducidade ato discricionrio, deve ser considerada verdadeira, porque a nica
exceo prevista na Lei 8.987/1995 a hiptese do seu art. 27, e mesmo para
esta seria possvel haver dvida.
Alternativa errada.
Gabarito da questo, letra d.
20 (CESPE/Delegado PF-Nacional/2004) O contrato de concesso de servio
pblico extingue-se pela resciso quando a iniciativa de extino do contrato do
poder concedente, em decorrncia de descumprimento das normas contratuais
pelo concessionrio.
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COMENTRIOS
J vimos que resciso a expresso especfica que a Lei 8.987/1995 usa para
referir-se extino judicial por iniciativa da concessionria decorrente de
descumprimento contratual do poder concedente. Isso est no art. 39:
Art. 39. O contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa da
concessionria, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder
concedente, mediante ao judicial especialmente intentada para esse fim.
Pargrafo nico. Na hiptese prevista no caput deste artigo, os servios prestados
pela concessionria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso
judicial transitada em julgado.
Item falso (F).
21 (ESAF/AFC/STN/2005) A inovao na prestao de servios pblicos no
Brasil a recente legislao sobre PPP parceria pblico-privada. Por essa
norma, entende-se por concesso patrocinada:
a) a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas, de que trata a Lei n
8.987/95, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios
contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.
b) o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a
usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento ou
instalao de bens.
c) a concesso comum, abrangida pela Lei n 8.987/95, que no envolve a
contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.
d) a concesso de servios ou de obras pblicas, regidas pela Lei n 8.987/95,
quando envolver, adicionalmente
ao recebimento da tarifa cobrada pelo usurio, o pagamento de contraprestao
do parceiro privado ao parceiro pblico.
e) o contrato de prestao de servios ou de obras pblicas, nos quais o parceiro
privado patrocinado por um terceiro, entidade financeira, nacional ou
internacional, com responsabilidade de pagamento pelo parceiro pblico.
COMENTRIOS
Essa questo trata de parcerias pblico-privadas (PPP). Sem dvida, esse
assunto passar a constar dos editais das provas de Administrativo dos mais
diversos concursos. Certamente, durante algum tempo, as questes limitar-se-o
reproduo literal de dispositivos da Lei 11.079/2004, particularmente dos
dispositivos que contm definies.
Essa ltima afirmao de que as questes devem concentrar-se nos dispositivos
mais bsicos ou genricos da lei, naqueles que estabeleam definies foi
28
32
vocs concordem comigo: se h um caso em que algo possa acontecer, ainda que
seja um nico caso, no est errado dizer que esse algo poder acontecer! A meu
ver, o vocbulo poder assume, aqui, o sentido de tem a possibilidade de
(ainda que seja uma nica possibilidade). Parece que o elaborador da questo
pretendeu usar o vocbulo poder no sentido de tem a faculdade de. Se esse
fosse o nico sentido, ento ele estaria com a razo, porque no uma faculdade
da Administrao deter a maioria do capital votante da sociedade de propsito
especfico. Mas no vejo esse sentido, de ter a faculdade, como o sentido que se
extrai, naturalmente, da leitura da sentena.
Infelizmente, a questo no foi anulada. verdade que as outras alternativas, sem
dvida nenhuma, esto absolutamente corretas, e a ESAF, como todos sabem,
evita ao mximo anular questes, mesmo em situaes piores do que a dessa
questo!
Pois bem, a ESAF manteve sua tradio e no anulou a questo. Mas que h um
problema de lgica bastante srio em considerar a letra b como gabarito,
portanto como incorreta, isso h.
O gabarito apresentado para a questo, e mantido aps os recursos, foi letra b.
23 (ESAF/EPPGG/MPOG/2005) No se inclui no rol de garantias a serem
prestadas pelo Poder Pblico, previstas em lei para os contratos de parceria
pblico-privada, a seguinte:
a) instituio de fundos especiais previstos em lei.
b) vinculao de receitas, observado o disposto no inciso IV do artigo 167 da
Constituio Federal.
c) garantia prestada por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa
finalidade.
d) contratao de seguro-garantia com companhias seguradoras, controladas ou
no pelo Poder Pblico.
e) garantia prestada por organismos internacionais.
COMENTRIOS
As garantias que o Poder Pblico pode oferecer ao parceiro privado esto
enumeradas no art. 8 da Lei 11.079/2004 (recomendo que vocs, na medida do
possvel, decorem esse artigo). a seguinte a sua redao:
Art. 8o As obrigaes pecunirias contradas pela Administrao Pblica em
contrato de parceria pblico-privada podero ser garantidas mediante:
I vinculao de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da
Constituio Federal;
II instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei;
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b)
navegao area
c)
d)
servio postal
e)
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