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JAQUIEL ROBIMSON HAMMES DA FONSECA

A EXIGNCIA DE MANUTENO DA REA DE RESERVA


LEGAL NA TRANSFORMAO DA PROPRIEDADE RURAL EM
URBANA

MARLIA
2011

JAQUIEL ROBIMSON HAMMES DA FONSECA

A EXIGNCIA DE MANUTENO DA REA DE RESERVA


LEGAL NA TRANSFORMAO DA PROPRIEDADE RURAL EM
URBANA

Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado


em Direito da Universidade de Marlia, como
exigncia parcial para obteno do grau de Mestre
em Direito, sob orientao do Prof. Dr. Ruy
Carneiro de Jesus.

MARLIA
2011

FONSECA, Jaquiel R. Hammes da.

A EXIGNCIA DE MANUTENO DA REA DE RESERVA LEGAL


NA TRANSFORMAO DA PROPRIEDADE RURAL EM URBANA / Jaquiel
Robimson Hammes da Fonseca Marlia: Unimar, 2011, 165 p.
Dissertao (Mestrado em Direito) Curso de Direito da Universidade de Marlia,
Marlia, 2011.
1. rea de Reserva Legal
2. Propriedade Rural
Urbana. I. Fonseca, Jaquiel R. Hammes da.

3. Propriedade

JAQUIEL ROBIMSON HAMMES DA FONSECA

A EXIGNCIA DE MANUTENO DA REA DE RESERVA LEGAL NA


TRANSFORMAO DA PROPRIEDADE RURAL EM URBANA

Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de


Marlia, rea de concentrao Empreendimentos Econmicos, Desenvolvimento e
Mudana Social, sob orientao do Prof. Dr. Ruy de Jesus Maral Carneiro.

Aprovado pela Banca Examinadora em 13/05/2011.

____________________________________________
Prof. Dr. Ruy de Jesus Maral Carneiro
Orientador (a)

___________________________________________
Prof. (a) Dr.(a) Rita de Cssia Resquetti Tarifa Espolador

__________________________________________
Prof.(a) Dr.(a) Walkiria Martinez Heinrich Ferrer

Dedico este trabalho:


Aos meus pais Joo e Roseli pelo apoio
incondicional, sem o qual no seria possvel
a concretizao desse desafio, a minha
esposa Ana Paula que participou de todas as
minhas
angstias
e
satisfaes
proporcionados pelo o programa de mestrado
ofereceu, alm da compreenso pelos
momentos que no estive presente em razo
da realizao desse desafio e a minha irm
Bibiany pelo carinho sempre demonstrado.

Agradecimentos:
A todos aqueles que participaram dessa
luta, em especial aos meus pais e a minha
esposa, aos quais serei eternamente grato,
ao meu professor orientador Ruy de Jesus
Carneiro Maral o qual sempre cumpriu
com seu dever e sempre exigiu o melhor de
mim, sem o qual no teria sido possvel a
finalizao desse trabalho, bem como ao
amigo Pedro Geraldo, com quem
compartilhei inmeros quilmetros de
viagem e histrias, alm de todos os colegas
e professores, com os quais tenho a certeza
da construo de uma enorme amizade.
Muito obrigado!

A EXIGNCIA DE MANUTENO DA REA DE RESERVA LEGA NA


TRANSFORMAO DA PROPRIEDADE RURAL EM URBANA

Resumo: A preocupao com o meio ambiente necessria e de fundamental


importncia, cujo maior objetivo assegurar a perpetuao da espcie humana e o
exerccio da vida de modo digno, inclusive para as futuras geraes, tendo sido para
isso, inclusive alado pela Constituio como direito fundamental da pessoa humana,
haja vista disposio do Art. 225. O Texto constitucional a fim de efetivar o direito
fundamental citado estabeleceu uma srie de medidas a serem implementadas, dentre as
quais exige a criao de espaos de proteo ambiental, os quais merecero tratamento
especial, sendo que a supresso e alterao dos mesmos somente sero permitidas
mediante a edio de lei, e nessa modalidade que se inserem as reas de reserva legal,
cuja disciplina fora dada pelo Cdigo Florestal, que impem para as propriedades
rurais privadas institurem o determinado espao, de acordo com os percentuais
estabelecidos, tendo como fim especial a proteo e a manuteno da biodiversidade
local, servindo de abrigo as espcies da fauna e da flora. Ocorre que em face do
acelerado processo de urbanificao que o Brasil fora comedido a partir de meados do
sculo passado, as propriedades rurais foram e esto sendo transformadas em urbanas,
consequentemente destruindo ou se eximindo da responsabilidade de instituio e
manuteno das reas de reserva legal. Este desrespeito vem ocorrendo sob o
fundamento de que a obrigatoriedade de manuteno desse espao existe to-somente
enquanto a propriedade estiver destinada a fins rurais, assim, alterada sua destinao
para urbana, no mais estar sujeita a obrigatoriedade de manuteno da reserva,
acrescenta-se a isso a alegao de que a competncia legislativa sobre a ordenao do
uso do solo urbano atribudo aos entes municipais, o que lhes possibilitaria extinguir
ou permitir a extino das reas de reserva legal. Ocorre que, conforme estudo
realizado, verifica-se que essa conduta danosa ao ambiente ilegal, pois a Constituio
determinou que os espaos de proteo ambiental s podem ser suprimidos em razo da
edio de lei, a qual em face do Art. 24, I e VI competir Unio, aos Estados
Federados e ao Distrito Federal legislarem de forma concorrente sobre direito
urbanstico e sobre florestas, determinao essa que restringe a competncia legislativa
municipal. Por fim, visto que a rea de reserva legal constitui espao protegido de
mbito nacional, to-somente lei nacional poderia permitir a sua supresso ou alterao
Palavras-chave: rea de Reserva Legal. Propriedade Rural. Propriedade Urbana.

THE NECESSITY OF MAINTAINING LEGAL RESERVE AREAS WHEN


PROPERTIES ARE TRANSFERRED FROM RURAL TO URBAN AREAS

Abstract: Concern for the environment is necessary for the perpetuation of humankind
and the dignified pursuit of life for current and future generations, as guaranteed in
Article 225 of the Constitution. To this end, the Constitution cites a series of measures
that, among other things, necessitate the creation of natural areas requiring
environmental protection such that the abolition or modification of such areas is only
allowed by a declaration of law. These measures also applies to legal reserves, which
are protected under the Forestry Code which requires the establishment of rural
properties whose purpose it is to protect and maintain local biodiversity. Since the
middle of the last century Brazil has experienced accelerating urbanization.
Consequently, rural properties are being increasingly transformed into urban properties
and thus absolved of the responsibility for the establishment of legal reserves. This
failure occurs because for urban properties, including ones that were once rural,
maintenance of reserves is no longer obligatory. Furthermore, legislative jurisdiction for
the regulation of urban land-use is allocated to local entities which have the power to
terminate, or permit the termination of legal reserves. The current study shows that this
environmentally damaging conduct is illegal because the Constitution mandates that
environmental protection areas can only be eliminated through declaration of law. This,
in light of article 24, I and VI, competes with the Union of Federated States and the
Federal District to concurrently legislate on forests and urban law which restricts
municipal legislative powers. Finally, since legal reserves are protected nationwide,
only national law can allow their removal or alteration.
Keywords: Legal Reserve Area. Rural Property. Urban Property.

LISTA DE ABREVIATURAS

ADIN Ao Direta de Inconstitucionalidade


Art. Artigo.
Arts. Artigos.
APP rea de Preservao Permanente
ARL rea de Reserva Legal
CONAMA Conselho Nacional do Meio Ambiente
CF Constituio Federal
CTN Cdigo Tributrio Nacional
EC Emenda Constitucional
ET Estatuto da Terra
INCRA Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria
IPTU Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana
ITR Imposto Territorial Rural
LC Lei complementar
ONU Organizao das Naes Unidas
PD Plano Diretor
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia

SUMRIO

INTRODUCO .....................................................................................................10
1.
1.1.
1.2.
1.3.
1.4.

DIREITO DE PROPRIEDADE ..............................................................14


DIREITO DE PROPRIEDADE NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS.........22

PROPRIEDADE RURAL X PROPRIEDADE URBANA ........................ 26


REA DE EXPANSO URBANA .......................................................... 33
INTERVENO PROPRIEDADE ........................................................ 36

2.
2.1.
2.2.
2.3.

FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE .............................................. 45


FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA ............................... 49
FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE RURAL ................................... 56
FUNO SOCIAL AMBIENTAL ............................................................63

3.
3.1.

DIRETO AO AMBIENTE ....................................................................... 67


ESPAOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS ........... 75

4.
4.1.
4.1.1.
4.1.2.
4.1.3.
4.1.4.
4.1.5.
4.1.6.
4.2.
4.3.
4.3.1.
4.3.2.
4.3.3.

RESERVA LEGAL............. ................................................................ 81


CARACTERSTICAS .............................................................................. 97
Obrigatoriedade de Averbao ................................................................... 97
Inalterabilidade da Destinao ................................................................... 106
Restries Legais de Explorao ................................................................ 108
Gratuidade .................................................................................................. 109
Delimitao e Demarcao ......................................................................... 109
Iseno Tributria ....................................................................................... 110
NATUREZA JURDICA ............................................................................ 111
FORMAS DE RECOMPOSIO ............................................................. 119
Recomposio mediante plantio ................................................................. 120
Regenerao Natural ................................................................................... 122
Compensao .............................................................................................. 123

5.

A EXIGNCIA DE MANUTENO DA REA DE RESERVA LEGAL


NA TRANSFORMAO DA PROPRIEDADE RURAL EM
URBANA....................................................................................................128
APLICAO DO CDIGO FLORESTAL .........................................129
Parcelamento do solo urbano ......................................................................133
Competncia Legislativa ............................................................................ 135
A Imutabilidade da reserva legal e a Averbao..................................... 142
A Imutabilidade da reserva legal e a obrigao propter REM ................. 143

5.1.
5.1.1.
5.1.2.
5.1.3.
5.1.4.
5.2. REGULARIZAO DO DEFICIT AMBIENTAL ........................................143
5.3. REAS VERDES E A RESERVA LEGAL .........................................146

CONSIDERAES FINAIS ............................................................................... 151


REFERNCIAS ................................................................................................... 154

INTRODUO

A proteo ambiental, com o incio deste novo sculo, consagra-se como objeto
de fundamental importncia preservao da espcie humana, merecendo e justificando
a tutela jurdica especial que tem recebido, seja no campo nacional ou transnacional. No
entanto, em especial no ordenamento brasileiro, observar-se- que, para a concretizao
de tais medidas com intuito de assegurar especialmente a perpetuidade da vida e o seu
exerccio de modo digno, ser inevitvel a adoo de medidas interventivas por parte do
Estado frente aos direitos individuais. Direitos que, at ento, eram praticamente
intocveis, principalmente no que tange ao direito de propriedade, o qual dever receber
nova roupagem e limites. sob essa breve e geral introduo que o tema proposto se
insere: a exigncia de manuteno da rea de reserva legal na transformao da
propriedade rural em urbana, pois a existncia do referido espao de proteo se
materializa como instrumento essencial proteo ambiental; consequentemente,
mecanismo garantia da vida, aqui no seu aspecto mais amplo e no que diz respeito ao
ser humano, contribuindo ainda para que este possa usufruir de uma vida digna.
A rea de reserva legal espao de proteo ambiental que incide sobre as
propriedades rurais, cuja instituio decorreu por via do Cdigo Florestal, Lei n.
4.771, de 15 de setembro de 1965, sendo um dos instrumentos de efetivao ao direito
fundamental transgeracional ao ambiente sadio, expresso no Art. 225 da Constituio
Federal.
O espao protegido em debate vem sendo rotineiramente destrudo sob o
fundamento de que a manuteno desse espao somente se sustenta enquanto
permanecer a propriedade com a natureza rural. Assim, alterada sua destinao para
urbana, desaparece a obrigatoriedade de manuteno da rea de reserva legal.
Dessa forma, o debate proposto visa demonstrar a obrigatoriedade da
manuteno desse espao protegido mesmo quando a propriedade rural tiver sua
natureza alterada para urbana, pois a interpretao que melhor se coaduna com a
pretenso disposta pela Constituio Federal e pela legislao infraconstitucional
vigente; pretende, tambm, analisar a posio doutrinria e jurisprudencial a ser dada ao
tema, a qual se demonstra bastante controvertida e superficial, muitas vezes limitando-

se anlise das reas de reserva legal junto s reas de expanso urbana, e conferir a
respeito da competncia do Municpio legislar sobre a matria.
Contudo, para o desenvolvimento que fora proposto, necessrio inicialmente
verificar as nuances que cerceiam o direito de propriedade, pois a instituio e a
manuteno das reas de reserva legal junto s propriedades rurais incidem
direitamente sobre o exerccio dos direitos do proprietrio inerentes propriedade.
Nesse norte, constatar-se- que, no campo do direito de propriedade, o sculo
XX marcado por presenciar uma profunda alterao na estrutura desse instituto. A
propriedade privada individual consagrada pela Revoluo Francesa e pela Revoluo
Industrial, se fragiliza, dificultando sua sustentao jurdica, o que importar na
relativizao dos atributos inerentes ao direito de propriedade, fato decorrente de um
novo elemento, denominado de funo social da propriedade.
A conseguinte constitucionalizao da funcionalizao do direito de
propriedade, inicialmente abordada pelas constituies mexicana e alem, altera
significativamente a abordagem do direito de propriedade, determinando inclusive uma
conduta positiva do proprietrio, no sentido favorvel coletividade, tendo em vista a
identificao de um fim maior a ser perseguido: o bem-estar e a vida digna.
Observar-se- que a funcionalizao da propriedade no determina o fim
privatstico desta; apenas altera sua estrutura, estabelecendo um novo significado,
passando haver a existncia de um dever inserido junto aos direitos inerentes
propriedade, o qual dever ser observado necessariamente pelo proprietrio, sob pena de
ser privado dos direitos que exerce sobre o bem tutelado.
Nesse mesmo frisar, relevante demonstrar a experincia constitucional brasileira
frente ao direito de propriedade, desde o Texto constitucional de 1824 at o de 1988,
verdadeiro marco da sociabilizao do direito de propriedade que, apesar de manter a
garantia propriedade privada prevista nas constituies anteriores, estabeleceu uma
nova roupagem ao instituto. Ela exigiu o cumprimento de uma funo social, elemento
este que, inclusive, fundamento para a interveno por interesse social do Estado na
propriedade privada em face de condicion-la ao exerccio dessa funo social, pois este
como princpio da ordem econmica tambm possui compromisso com os fatores
produtivos e a justia social.

Destacar-se- a inovao constitucional, estabelecendo tratamento diferenciado


s propriedades urbanas e rurais quanto obedincia de sua funo social,
demonstrando a preocupao do constituinte em relao s propriedades rurais, haja
vista sua relevante funo de manuteno da biodiversidade existente.
Nesse mesmo sentido, verificar-se-o os aspectos jurdicos da funo social e a
competncia municipal, por via do Plano Diretor, para a efetivao dessa determinao
constitucional, bem como a anlise quanto distino entre propriedade urbana,
propriedade rural e rea de expanso urbana, a fim de verificar quais propriedades
obrigadas a instituio da rea de reserva legal. Contatar-se- a divergncia existente
no que se refere s propriedades destinadas a fins rurais, mas localizadas no permetro
urbano das cidades, relevante para o entendimento se estas devem ou no instituir e
manter a rea de reserva legal.
Ainda no campo do direito de propriedade, relevante verificar as nuances que
circundam a interveno do Estado junto s propriedades privadas, seu fundamento e o
amparo na funo social e suas espcies, a fim de verificar se a exigncia de instituio
e manuteno das reas de reserva legal se insere nesse contexto e sob qual
modalidade.
Em outro foco do trabalho ser analisado o tratamento constitucional e
infraconstitucional conferido proteo ambiental, a identificao de um ambiente
sadio como direito fundamental da pessoa humana e os mecanismos de efetivao deste
direito posto pelo constituinte. Dentre essas medidas visualiza-se a determinao de
criao de espaos ambientais territoriais a serem especialmente protegidos, onde a
modificao e a supresso to-somente podero ocorrer mediante edio de lei; sendo
assim, sob esse gnero e fundamento que se insere a rea de reserva legal.
Aps a realizao dos delineamentos que permitam e justificam a existncia e a
manuteno da rea de reserva legal nas propriedades rurais, tendo em vista que estas
esto sujeitas ao cumprimento da funo social e ao dever de proteo ambiental [o qual
incumbido a todos, indistintamente], verificar-se-o os contornos jurdicos que cercam
o instituto da rea de reserva legal: essncia, finalidade, conceito, limites e evoluo
histrica, bem como a anlise jurisprudencial e doutrinria sobre o tema.
No suficiente a isso, estabelecer-se-o os enfoques natureza jurdica e s
caractersticas do instituto da rea de reserva legal, em especial divergncia

existente a respeito da obrigatoriedade de averbao dessas reas junto s matrculas dos


respectivos imveis e o papel fiscalizador a ser exercido pelos cartrios de registros de
imveis, bem como a impossibilidade de alterao desse espao aps sua criao, alm
dos meios previstos pelo legislador para a adequao dos proprietrios rurais as
exigncias legais, como a recomposio e a compensao.
Por fim, demonstrar-se- a obrigatoriedade de manuteno da rea de reserva
legal quando da transformao da propriedade rural em urbana, tendo em vista que o
instituto meio essencial preservao da biodiversidade, sendo medida interventiva do
Estado que incide sobre a propriedade rural a fim de condicionar a propriedade ao
cumprimento da funo social; bem como meio eficaz a corroborao a defesa
ambiental, tendo em vista assegurar o exerccio do direito fundamental ao ambiente
sadio para as presentes e futuras geraes.
No mais, verificar-se- que a manuteno da rea de reserva legal
compatvel com a propriedade urbana, visto que o Cdigo Florestal e o Estatuto da
Cidade no so normas excludentes; ambas condicionam suas foras ao atendimento
da funo social da propriedade. Assim, o parcelamento das reas rurais em urbanas no
subtrai o dever de manuteno do espao protegido em debate, no competindo ao
Municpio permitir, sob o fundamento de legislar sobre interesse local, a supresso
dessas reas, pois o dano ambiental transpassa ao interesse local; e tambm em face de
caber to-somente Unio a competncia legislativa de autorizar a supresso e a
alterao da rea de reserva legal.

1. DIREITO DE PROPRIEDADE

Antes de versar sobre qualquer existncia de limitao ao direito de propriedade,


aqui tomado no seu sentido mais amplo, da funo social da propriedade rea de
reserva legal, focos deste trabalho, necessrio primeiro estabelecer os contornos
jurdicos e histricos que cercam o instituto da propriedade, para to-somente depois
tratar das nuances constitucionais e infraconstitucionais que repercutem na aplicao do
Cdigo Florestal nas reas urbanas, rurais e de expanso urbana, tendo em vista que
as limitaes ao direito de propriedade no surgiram repentinamente; so frutos de um
longo processo na histria das civilizaes, onde a principal protagonista fora a
propriedade.
Nessa linha de raciocnio, importante estabelecer que propriedade e o direito de
propriedade so institutos diversos, sendo que o segundo confere a roupagem do
primeiro, delineando seus contornos, os quais so variveis conforme a legislao de
cada pas e o contexto histrico que est inserido, desse modo, no se pode, portanto,
fazer confuso entre direito de propriedade com seu objeto que a coisa em si (a
propriedade) 1.
Nesse sentido, Celso Antnio Bandeira de Mello esclarece:
Direito de propriedade a expresso juridicamente reconhecida
propriedade. o perfil jurdico da propriedade. a propriedade, tal
como configurada em dada ordenao normativa. , em suma, a
dimenso ou o mbito de expresso legtima da propriedade: aquilo
que o direito considera como tal. Donde, as limitaes ou sujeies de
poderes do proprietrio impostas por um sistema normativo no se
constituem em limitaes de direitos, pois no comprimem nem
deprimem o direito de propriedade, mas, pelo contrrio, consistem na
1

CARNEIRO, Ruy de Jesus Maral. Organizao da Cidade: Planejamento Municipal, Plano Diretor,
Urbanificao. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 24.

prpria definio deste direito, compem seu delineamento e, deste


modo, lhe desenham contornos. Na Constituio e nas leis que lhe
estejam conformadas reside o traado da compostura daquilo que
chamamos direitos de propriedade em tal ou qual pas, na poca tal ou
2
qual.

Traada a diferena entre propriedade e o direito de propriedade, o ponto de


partida da discusso dirige-se origem do instituto da propriedade, que apesar de
distinto do direito de propriedade, possui sua histria interligada, e , na maioria das
vezes, de difcil separao. Quanto origem, h vrias teorias sobre o tema: a) teoria da
ocupao: de acordo com essa teoria, a mera ocupao seria suficiente configurao
da existncia de propriedade; b) teoria da especificao: a fora do trabalho do homem
sobre a coisa que atribui a ele a propriedade sobre o local; c) teoria da lei: a propriedade
fruto da lei, do direito, da vontade humana; d) teoria da natureza humana: reflete que a
propriedade inerente existncia humana.3
Todavia, considerar-se-, para o presente estudo, apenas a teoria da natureza
humana e a teoria da lei, em face da maior relevncia atribuda a elas no contexto
doutrinrio.
A primeira teoria defende que a propriedade um direito natural, inerente ao
homem; existindo o homem, existe a propriedade: ela representa condio de
existncia de liberdade de todo o homem,4 tendo John Locke como seu principal
defensor.
A segunda teoria, que nega o direito natural, sustentada pelos positivistas, em
especial Thomas Hobbes, afirma que s existe a propriedade a partir da existncia do
Estado, a partir da configurao de uma instituio civilmente organizada, em especial,
com a existncia de um ordenamento jurdico, pois a propriedade instituto criado e
garantido por lei.

Porque [...] antes da constituio de um Estado todas as coisas esto


em situao comunitria, e no h nada que algum possa dizer ser
seu sem que um outro possa dizer, com o mesmo direito, a mesma
coisa (quando tudo comum, nada propriedade dos indivduos
2

BANDEIRA DE MELO, Celso. Novos aspectos da funo social da propriedade no direito pblico.
Revista de Direito Pblico, v. 20, n. 84, out/dez. 1987. p. 39.
3
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. v. 3, 31. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p.
82-84.
4
Idem, ibidem, p. 84.

singulares), deriva de que o conceito de propriedade surgiu por meio


da constituio do Estado; e se afirma que propriedade de algum
aquilo que ele pode deter para si, segundo as leis e em virtude da
autoridade do Estado, ou seja, em virtude da vontade de quem detm a
soberania.5

Ressalta-se que, quanto origem da propriedade, j se passou mais de um sculo


desde as primeiras indagaes sobre o tema. Entretanto, at hoje no h uma posio
definitiva sobre ela, encontrando-se vrios autores com sustentao doutrinria diversa.
Assim, de um lado, admite-se a existncia do direito de propriedade antes
mesmo da criao do Estado, pois h relatos que as primeiras civilizaes das quais se
tem registro j apresentavam contornos que delineavam a existncia do instituto;
todavia, nelas a propriedade possua apenas uma feio comunitria,6 ou seja, a noo
de propriedade estava diretamente ligada coletividade. A coisa, o bem era pertencente
a todos de uma determinada comunidade, onde se utilizava a terra de forma conjunta,
havendo propriedade individual somente em relao aos frutos do trabalho do homem.
Doutro norte, como j salientado, alguns defendem que a propriedade possui sua origem
atrelada ao surgimento do Estado, uma vez que onde no h Estado, no h
propriedade, pois todos os homens tm direito a todas as coisas.7
No obstante, independentemente do entendimento adotado inegvel que a
evoluo do instituto da propriedade ao longo da histria ganha maior relevncia a
partir do surgimento do Estado, principalmente quanto individualizao da
propriedade, a qual est diretamente relacionada conquista de liberdade pelo homem.
Apesar de haver indcios de propriedade privada coletiva nos primrdios da
humanidade, em especial, a partir do perodo neoltico, dar-se-o passos largos at a
Grcia Antiga, onde se encontraro bases mais slidas quanto existncia do instituto
da propriedade privada, por via de registros, quanto diviso de terras entre os
membros dos grupos familiares.8 Nesse sentido, interessante destacar que a ideia inicial
da propriedade privada decorria essencialmente de fatores religiosos, na crena a deuses
5

BOBBIO, Norberto. Direito e estado no pensamento de Emanuel Kant. 2. ed. Braslia: Universidade
de Braslia, 1992. p. 103.
6
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 17. ed. So Paulo:
Saraiva, 2002. p. 99.
7
HOBBES,
Tomaz.
O
Estado
Natural
e
o
Pacto
Social.
Disponvel
em:
<http://www.mundodosfilosofos.com.br/hobbes.htm>. Acesso em: 28 dez. 2010.
8
BOBBIO, Norberto, NICOLA, Mateucci, GIANFRANCO, Pasquino. Dicionrio de Poltica. v. 2, 3.
ed. Braslia: UNB, 1991. p. 1.030.

e ao culto de perpetuao de seus antepassados, estabelecendo assim um vnculo entre a


terra e a famlia. 9
No entanto, foi por via dos romanos que o instituto da propriedade se
desenvolveu, sendo que, igualmente aos gregos, inicialmente, a propriedade possua
cunho religioso e familiar, em face da preservao dos antepassados mortos, vinculando
assim a famlia terra, inclusive com a insero de marcos para identificao do solo
sagrado de cada famlia.
Sendo, como era, algo sagrado, onde os deuses eram louvados, onde o
cho se prestava para o repouso eterno dos membros da famlia,
tmulo que nunca se deslocava do lugar original, e onde as libaes
eram ritualizadas, gerao aps gerao, evidentemente que o homem
antigo havia de preservar este lugar como seu, propriedade sua. No
podia dali se afastar, porque se o fizesse estaria negando a sua origem,
a sua famlia, o seu cho. Preservava-o, portanto.10

O heredium constitui a primeira manifestao propriamente dita de propriedade


que se tem conhecimento na Roma Antiga; neste, era atribudo lote de terra a cada chefe
de famlia, e sua principal caracterstica fora o vnculo hereditrio que se criava entre a
famlia e a propriedade. Posteriormente, nos sculos que se passaram, h registro de
novas formas de propriedade: a) quiritria; b) bonitria; c) provincial e; d) peregrina.
Importante cit-las, pois junto a elas h registro do surgimento das formas de aquisio,
de transmisso, de reinvidicao, de sucesso, alm do domnio, da posse, do uso e do
gozo da propriedade. 11
Justiniano sistematizou os quatro diferentes tipos de propriedade; para
ele, esta apresentava caractersticas bem ntidas: o jus utendi, fruendi
et abutendi, tendo ainda a propriedade em Roma um carter absoluto,
ilimitado, oponvel aos outros indivduos, exclusivo (sobre o mesmo
solo no pode haver mais de uma propriedade embora, possa haver
vrios proprietrios indivisos) e perptuo (no sentido em que era
exercido o direito propriedade sem prazo determinado, mas
perpetuamente), sendo transmitida pela traditio, que estava sujeita ao

WOLKMER, Antnio Carlos. Fundamentos de Histria do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p.
75-78.
10
CARNEIRO, Ruy de Jesus Maral. Organizao da Cidade: Planejamento Municipal, Plano Diretor,
Urbanificao. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 26.
11
ALVIM, Rui Carlos Machado. Anlise das concepes romanas da propriedade e das obrigaes
reflexos do mundo moderno. Revista de Direito Civil, Imobilirio Agrrio e Empresarial. v. 12, n. 4. p.
15-30, abr./jun., 1980.

pagamento de impostos e sobre a qual pesavam inmeras limitaes


impostas por necessidade de administrao pblica.12

Mesmo aps o desaparecimento das formas de propriedade acima citadas em


face de diversos motivos, os atributos da propriedade romana que foram adquiridos ao
longo dos sculos permaneceram, tendo sido ela considerada, em um primeiro
momento, como perptua, exclusiva e absoluta, mas no ilimitada, tendo em vista que
estava sujeita s limitaes de interesse pblico e de direito privado. O direito de
propriedade era tido como absoluto em face do proprietrio ter assegurado, de forma
irrestrita, a possibilidade de usar, gozar e dispor da coisa livremente, da forma que
pretendia. Quanto ao fator exclusivo, referia-se ao fato de a propriedade somente estar
sujeita ao seu titular; perptuo no sentido de que a propriedade subsistiria inclusive com
a morte do proprietrio, sendo transmitida aos seus sucessores, no se extinguindo com
o seu uso. Num segundo momento, a propriedade no direito romano sofreu
modificaes, absorvendo em seu conceito um elemento mais social.13
A propriedade na Idade Mdia tambm sofrer modificaes em comparao ao
Estado romano, principalmente decorrentes dos incessantes conflitos armados e da
decadncia do Imprio Romano. O Feudalismo, marco da Idade Mdia, caracterizado
pela diviso dos institutos da propriedade para mais de uma pessoa; o domnio passa a
ser de exclusividade do senhor feudal, cabendo aos servos/camponeses [vassalos]
apenas a utilizao da terra, o que denominaramos hoje de posse. Os vassalos
cultivavam o solo em troca da terra para moradia e para produo, alm de proteo do
senhor feudal, sujeitando-se, ainda, ao pagamento de tributos a esse senhor, pois ele
possua o domnio da propriedade. Esta configurao bipartida da sociedade feudal
origina a figura da enfiteuse no mbito do direito civil. 14
Ainda sob a gide da Idade Mdia, iniciaram-se, no mbito da Igreja,
manifestaes de cunho social, em especial contra a explorao dos camponeses e no
sentido de que a propriedade e seus frutos deveriam ser revertidos em benefcio de todos
e que a propriedade, obra de Deus, deveria estar voltada ao bem-estar social de todos.

12

MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Limitaes urbanas ao direito de propriedade. So
Paulo: Atlas, 2010. p. 19.
13
Idem, ibidem, p. 15-21.
14
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Limitaes urbanas ao direito de propriedade. So
Paulo: Atlas, 2010, p. 22.

Os principais propulsores dessa ideia foram Santo Agostinho e Santo Toms de Aquino,
sustentando, ainda, a propriedade individual em desfavor da coletiva.
O perodo ps-idade mdia marcado pelos ideais da Revoluo Francesa, em
que se priorizou a concentrao de todos os direitos inerentes propriedade em uma
pessoa. A inviolabilidade da propriedade passa a constituir requisito fundamental do
instituto, recebendo inclusive conotao de direito sagrado: ningum dela pode ser
privado, a no ser quando a necessidade pblica legalmente comprovada o exigir
evidentemente e sob a condio de justa e prvia indenizao. 15
A doutrina francesa, exteriorizada pelo Cdigo Napolenico, proliferou pelos
demais pases da Europa, ratificando a ideia de propriedade absoluta, perptua, natural,
individual e exclusiva, alm da mxima proteo dos direitos mnimos individuais e
pela no interferncia do Estado, sendo a propriedade, a partir da, a propulsora da
economia.
Os valores adotados na Revoluo Francesa, em especial a proteo da
propriedade individual, contriburam para a Revoluo Industrial, processo ocorrido na
Inglaterra no sculo XVIII, que determinou, em sntese, a passagem da economia
agrcola para a industrial, massificando os trabalhadores e expandindo os meios de
produo.
Diante desse universo, de perpetuao e da exclusividade da propriedade psRevoluo Francesa e mediante sua ecloso na Revoluo Industrial, constata-se que
essa proteo atingia somente uma irrisria parcela da populao [os burgueses], pois
somente eles tinham acesso propriedade; logo, em nada significava a proteo da
propriedade individual, uma vez que a maioria da populao estava afastada do
exerccio desse direito.
Nesse sentido, posicionaram-se Karl Marx e Friederich Engels, responsveis
pela doutrina que culminaria na Revoluo Russa de 1917.
O comunismo se caracteriza pela abolio da propriedade burguesa e
no pela abolio da propriedade em geral. (...) Causamos horror falar
em abolir a propriedade privada. Mas a propriedade privada na atual
sociedade j est abolida para nove dcimos da populao. Se ela
ainda existe para um grupo reduzido justamente porque deixou de
existir para esses nove dcimos. Portanto, vossa acusao contra ns
15

MIRANDA, Jorge. Textos histricos do Direito Constitucional. 2. ed. Lisboa: Imprensa Nacional
Casa da Moeda, 1990. p. 54.

a de ns propormos abolir uma forma de propriedade que, para


subsistir, tem de privar a imensa maioria da populao de qualquer
tipo de propriedade. Em uma palavra, vs nos acusais de queremos
abolir vossa propriedade. Tendes razo, justamente esse o nosso
objetivo. 16

Acrescenta-se ao Manifesto Comunista a ecloso dos movimentos sociais,


principalmente os de operrios, que culminariam no surgimento das organizaes
sociais, cuja bandeira a luta por direitos sociais, exigncia de uma prestao positiva
por parte do Estado que at ento se mantinha inerte aos anseios da sociedade, em face
ao primado do Liberalismo. Alm das exigncias por direitos sociais, os movimentos
tambm reivindicaram limitao ao direito de propriedade burguesa.
Diante da ascenso das organizaes sociais, como o surgimento dos sindicatos,
do iminente estado de caos nas cidades, da constatao que a Economia por si s no
conseguiria eliminar as distores sociais existentes, torna-se indispensvel uma
interveno estatal nela prpria, atuando como apaziguador das revoltas sociais,
assumindo para si a responsabilidade de ofertar os mnimos necessrios vida; nota-se
que ainda no se falava em vida digna.
Observa-se que a propriedade individual, absoluta e exclusiva se torna um
obstculo para viabilizao da atuao ativa do Estado como promovedor das garantias
sociais, havendo assim, a necessidade de uma relativizao desse conceito liberal de
propriedade. Isso no ocorreu de forma imediata, mas sim por via de um lento processo,
marcado por lutas operrias e interesses burgueses, cujo resultado culminaria em uma
nova configurao do direito de propriedade, denominado funo social da propriedade.
No existem certezas quanto origem doutrinria desse novo instituto ou dessa
nova roupagem do conceito de propriedade. Entretanto, no campo constitucional
apareceu pela primeira vez na Constituio mexicana de 1917, e a grande propulsora
dessa ideia para os demais textos constitucionais do mundo foi a Constituio de
Weimar [Alemanha] de 1919.
A configurao do Estado Contemporneo, voltado para a proteo
dos direitos sociais e o carter marcadamente social da constituio de
Weimar influenciaram grande parte das constituies dos Estados
contemporneos, que incorporaram a noo de Propriedade vinculada
a uma Funo Social. Dentre os pases que explicitaram em seus
16

MARX, Karl; ENGELS, Friederich. Manifesto do Partido Comunista. 6. ed. So Paulo: Global,
1986.

textos constitucionais a Funo Social da Propriedade cita-se, a ttulo


de exemplo, Brasil, Itlia, Espanha, Bolvia, Venezuela, Honduras,
Paraguai, El Salvador e, Panam. 17

Portanto, pode-se afirmar que a partir da constitucionalizao da limitao social


propriedade na Constituio alem passa-se a ruir a sustentao dos ideais liberais de
propriedade pelo mundo, difundindo, assim, uma nova concepo para as Constituies
modernas, sendo conhecida pelos seus elementos sociais a serem emprestados,
principalmente, s propriedades privadas imveis e rurais. Antecipa-se que as
constituies brasileiras, promulgadas ou outorgadas, no assumiram o carter social de
forma repentina; a propriedade privada foi perdendo seu carter absoluto
gradativamente, tendo na Constituio Federal de 1988 a consagrao da materializao
dos atributos sociais emprestados ao direito de propriedade, conforme se vislumbrar
em tpico especfico, exposto a seguir.
Por fim, estabelecidos os traos histricos que circundaram o instituto da
propriedade, necessrio agora, antes de adentrar ao estudo da legislao ptria, definir o
referido instituto. Tal definio no parte de um marco zero; faz-se importante resgatar
os contornos jurdicos emprestados propriedade ao longo dos anos, ao passo que,
como exposto, ele no sofrera grandes transformaes, e sim, adaptaes. Nesse
sentido, estabelece-se como o ponto de partida a definio colocada pelo direito
romano: iura utendi, fruendi et abutendi.
De maneira eficaz e de fcil absoro, o conceito romano de propriedade, que
continua com suas bases firmes at a atualidade, apenas apresentando um novo
acabamento, retratava que o proprietrio detinha a faculdade de: i) usar a coisa,
retirando dela todos os benefcios que ela o possibilite, sem que isso altere sua
substncia; ii) gozar, aproveitar de todos os frutos que a coisa gerar; iii) dispor a coisa,
permitindo ao proprietrio deteriorar, consumir, emprest-la, alien-la, inclusive destrula se assim o pretender. 18
A configurao do direito de propriedade romano se propagou pelo ocidente,
sendo que cada legislao nacional, de acordo com suas peculiaridades, com seu

17

CAVEDON, Fernanda de Salles. Funo Social e Ambiental da Propriedade. So Paulo: Momento


Atual, 2003. p. 26.
18
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. v. 3, 31. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p.
84.

perodo na Histria e com seus valores, foi responsvel por mold-lo s suas
necessidades e convenincias. Nota-se que o Cdigo Napolenico o definiu como o
direito de gozar e de dispor das coisas da maneira mais absoluta, desde que delas no se
faa uso proibido pelas leis e regulamentos.19 Nesse mesmo aspecto, quase cem anos
mais tarde, o Cdigo Civil Brasileiro de 1916, Lei n. 3.076, de 1 de janeiro de 1916,
manteve a mesma estrutura, conforme se verifica em seu Art. 524: A lei assegura ao
proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de
quem quer que injustamente os possua. 20
Importante destacar que o direito de propriedade, apesar de toda a varredura
histrica realizada estar direcionada, exclusivamente, para a propriedade imvel, tal
conceito abrange, tambm, objetos mveis e, inclusive, bens imateriais. um direito
que recai sobre bens corpreos ou incorpreos, de forma absoluta, um poder jurdico
por excelncia, que se apresenta como um direito intenso, intangvel e sagrado, como a
prpria projeo da personalidade humana no campo patrimonial.21
Nota-se que o conceito de direito de propriedade exposto acima est diretamente
relacionado teoria do direito natural, sendo esta a que prevaleceu por muito tempo. No
entanto, apesar de extrapolar o foco desse trabalho, acrescenta-se que foram
desenvolvidas outras teorias, como a teoria individualista da propriedade, em que a esta
fora alada a categoria de direito subjetivo, seguida posteriormente, pela concepo
naturalista do direito subjetivo, elaborada por Ihering, sustentando que o direito
subjetivo um interesse juridicamente protegido e, por fim, a teoria social da
propriedade, que pode ser considerada a genitora da funo social da propriedade.22
de acordo com a teoria social da propriedade, propagada aos demais pases por
via da Constituio de Weimar de 1919, que o Cdigo Civil Brasileiro de 2002, Lei
n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, manteve o direito de propriedade como a
faculdade do uso, gozo e disposio da propriedade, acrescentando-lhe o dever de se
atender a um fim social, econmico e ambiental:
19

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: v. 3, 31. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p.
88.
20
BRASIL. Lei n. 3.076, de 1 jan. 1916. Dispe sobre o Cdigo Civil Brasileiro. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L3071.htm>. Acesso em: 28 dez. 2010.
21
JOSSERAND, Louis. La propriedad y otros derechos reales y principales. v. III, n. I, Buenos Aires:
Ediciones Juridicas Europa-Amrica, Bosch. p. 79. Apud MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas
Dabus. Limitaes urbanas ao direito de propriedade. So Paulo: Atlas, 2010. p. 22.
22
CAMPOS JUNIOR, Raimundo Alves de. O conflito entre direito de propriedade e o meio
ambiente. 1. ed. Curitiba: Juru, 2009. p. 93.

Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da


coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente
a possua ou detenha.
1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com
as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam
preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a
flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o
patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e
das guas.23

Portanto, entende-se que ao direito de propriedade no possvel atribuir um


conceito pronto e acabado; seu contedo e ser fruto da legislao e do contexto
histrico, social e geogrfico no qual est inserido, sendo certo, no entanto, que ele
possui suas origens atreladas ao direito romano, sofrendo adaptaes ao longo dos
sculos e, conforme a legislao brasileira vigente, significa que a faculdade de o
proprietrio usar, gozar, dispor e reaver a coisa somente poder ser exercida em
consonncia com os fins sociais e econmicos, alm do atendimento as normas
ambientais, sob pena de lhe ser retirada a proteo constitucional conferida
propriedade.

1.1. DIREITO DE PROPRIEDADE NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS

A evoluo dos atributos do direito de propriedade plenamente constatada nas


diversas constituies brasileiras, acompanhando, com certo atraso, os posicionamentos
adotados pelos precursores das novidades quanto ao assunto propriedade.
Entretanto, no se pode omitir a considerao de que antes mesmo da
Independncia do Brasil j havia resqucios de uma finalidade social emprestada s
propriedades rurais, pois as regras da Coroa Portuguesa possuam uma preocupao
com o que era produzido. Cita-se o sistema das Sesmarias, onde foram concedidas
grandes pores de terra sob a condio de obter-se determinado aproveitamento do
solo, o qual era imposto diretamente por Portugal. Alm desse, posteriormente, houve a
edio da Lei n. 601, de 18 de setembro de 1850, conhecida como a Lei de Terras, a
qual previu o confisco coroa das terras concedidas nas Sesmarias que no cumpriram
os nveis de aproveitamento estabelecidos.
23

BRASIL, Lei n. 10.406, de 10 jan. 2002. Institui o Cdigo Civil Brasileiro. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 28 dez. 2010

Logo, no campo constitucional, seguindo a tendncia liberal da poca, as


Constituies do Brasil de 1824 e 1891 retratam o carter absoluto e perptuo do direito
subjetivo de propriedade, presente no Cdigo Napolenico.
No Art. 179, XXII da Constituio de 1824, tem-se a prova da garantia plena do
exerccio da propriedade, podendo o Poder Pblico exigir seu uso caso seja necessrio,
mediante prvia indenizao e, to-somente, nos casos disciplinados em lei. 24
A Constituio de 1891, no que tange ao direito de propriedade, aperfeioou sua
tcnica legislativa, ao prever que somente ser permitida a desapropriao nos casos de
necessidade ou utilidade pblica, sempre mediante indenizao prvia. 25 Acrescenta-se,
ainda, que o Texto de 1891 transferiu parte significativa das terras devolutas, antes
pertencentes Coroa, para os Estados.
No Texto de 1934, apesar de ser ps-Constituio de Weimar, foi sensvel s
mudanas quanto ao direito de propriedade, abstendo-se formalmente chamada funo
social. Certamente, porm, no se pode negar a evoluo ocorrida, tendo em vista a
determinao que o exerccio do direito de propriedade no poder ser contra o interesse
social ou coletivo, impondo ao proprietrio um dever de absteno, proibindo as
condutas contra o interesse social ou coletivo.
Outro avano percebido na Constituio Federal de 1934 refere-se ausncia da
proteo plena da propriedade e a meno, pela primeira vez, de uma preocupao
social, proibindo, assim, o abuso do direito de propriedade. O Texto de 1934 manteve a
possibilidade de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica mediante prvia
indenizao, acrescentando que o Poder Pblico poderia usar a propriedade particular
nos casos de perigo iminente, sendo que, nesse caso, a indenizao seria aps o uso
dela. 26
Infelizmente, a Carta de 1937 retrocedeu quanto ao mnimo carter social
emprestado propriedade no Texto anterior, retomando o carter absoluto individual

24

BRASIL. Constituio (1824). Disponvel em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao24.htm>. Acesso em: 10 set. 2009.
25
BRASIL, Constituio (1891). Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao91.htm>. Acesso em: 10 set. 2009.
26
BRASIL, Constituio (1934). Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao34.htm>. Acesso em: 11 set. 2009.

dos ideais liberais, prevendo apenas que seria protegida a propriedade e que seus limites
seriam disciplinados por lei. 27
Certamente, a Constituio Federal de 1946 foi o marco inicial do carter social
emprestado aos Textos Constitucionais brasileiros a partir de ento, em especial ao
direito de propriedade, estabelecendo nova roupagem a esse instituto, superando aquele
carter absoluto e individual que prevalecera durante sculos.
O constituinte de 1946 tratou com maestria o tema, primeiramente ao estabelecer
a possibilidade de desapropriao por interesse social, disciplinado no Art. 141, 16 da
Constituio. Todavia, o maior avano estabeleceu-se no Ttulo da Ordem Econmica
e Social, em que se condicionou, expressamente, o direito de propriedade ao bem-estar,
acrescentando, ainda, que a propriedade um instrumento para o alcance da justa
distribuio da propriedade, conforme o Art. 147 do Texto.28
Mesmo diante do recrudescimento do perodo autoritrio vivido pelos brasileiros
a partir da dcada de 1960, o carter social atribudo ao direito de propriedade fora
mantido, inserindo inclusive a funo social de propriedade como princpio da ordem
econmica, como meio para se atingir a justia social.29
Foi sob a rbita da Constituio Federal de 1946 que foi editada a Lei n. 4.504,
de 30 de novembro de 1964, denominada Estatuto da Terra, cujos objetivos sociais
eram a execuo de uma Reforma Agrria e a promoo da Poltica Agrcola no pas.
Pode ser sintetizada, como norma de orientao, a promoo da redistribuio de terra
no Brasil, a fim de atender o princpio da justia social, concretizando assim, pelo
menos no plano legal, o preceito constitucional da funo social da propriedade. No
entanto, os preceitos sociais dispostos pelo Estatuto da Terra infelizmente no foram
lanados ao mundo dos fatos, situao que possibilitou, ainda mais, o fortalecimento da
classe latifundiria.
No que tange confirmao dos direitos e garantias sociais protegidos
constitucionalmente, destaca-se a amplitude destes direitos trazidos pela Constituio
Federal de 1988. Dentre eles, a funo social da propriedade assume posio relevante,
devendo ser cumprida independentemente do objeto que recair propriedade.
27

Idem, ibidem.
BRASIL, Constituio (1946). Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao46.htm>. Acesso em: 13 set. 2009.
29
BRASIL, Constituio (1967). Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao67.htm>. Acesso em: 13 set. 2009.
28

A Constituio Federal de 1988 manteve o direito de propriedade com seu status


de fundamental, integrando o rol do Art. 5, mais especificamente no inciso XXII.
Entretanto, logo em seguida disps que a propriedade atender uma funo,
estabelecendo assim a necessidade do cumprimento de um pr-requisito para a plena
proteo constitucional do instituto da propriedade.
Nesse mesmo norte, encontram-se outras disposies-limites sobre a
propriedade, rotuladas como direitos fundamentais, a desapropriao por necessidade ou
utilidade pblica ou por interesse social e, ainda, a possibilidade de uso da propriedade
pelo poder pblico nos casos de iminente perigo pblico.
Alm disso, o constituinte de 1988 estabeleceu a propriedade privada e a funo
social da propriedade como princpios da Ordem Econmica e Financeira, fato que
importa na submisso da propriedade privada ser utilizada com o fim de se atingir a
justia social, mais um instrumento para a busca da existncia digna. Tal transformao
resulta tambm em uma modificao dos elementos do direito de propriedade.
Como fora explanado anteriormente, o direito de propriedade durante o passar
dos sculos teve sua concepo modificada, ocorrendo a mitigao do seu carter
absoluto, exclusivo e perptuo, assumindo uma feio limitada, precria e social, devido
exclusivamente ao implemento paulatino da funcionalizao da propriedade. Entretanto,
os elementos constitutivos da propriedade subsistem s transformaes ocorridas no
campo constitucional, evidentemente, agora assumindo uma nova roupagem.
Os elementos clssicos do direito de propriedade presentes no Cdigo Civil de
1916 continuam dispostos na nova legislao civil instituda em 2002. A propriedade
privada permanece com seu contedo atribudo aos poderes de usar, gozar e dispor da
coisa, alm do poder de reav-la de quem injustamente a detenha.
No entanto, apesar da manuteno formal do seu contedo, os elementos da
propriedade

sofreram

profundas

alteraes,

acompanhando

posicionamento

constitucional do instituto, sobrepondo-se aos caracteres absoluto, exclusivo e perptuo,


figurantes do Estado Liberal.
O Cdigo Civil de 2002, assumindo a tendncia de socializao do instituto da
propriedade e seguindo os preceitos da nova ordem constitucional que se instaurou a
partir de 1988, estabeleceu em seu texto que a existncia dos direitos de usar, gozar e
dispor da coisa est condicionada a finalidades econmicas e sociais, dentre elas, a

proteo ambiental, alm da proibio de atos que possam acarretar prejuzo a outros e a
previso da possibilidade de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica ou
interesse social.
Desse modo, observa-se que a funo social da propriedade estabelece respaldo
jurdico constitucional e legal para a relativizao dos atributos absoluto, exclusivo e
perptuo que recaiam sobre o tradicional direito de propriedade.
Portanto, como se observar adiante, a funo social da propriedade consiste
muito mais que um fundamento para interveno do Estado na propriedade, mas em um
princpio de transformao da sociedade capitalista, sem socializ-la.30

1.2. PROPRIEDADE RURAL X PROPRIEDADE URBANA

A tarefa de definir o que consiste a propriedade rural e urbana rdua, visto que
o tema apresenta grande discusso e posies doutrinrias antagnicas, ambas com
fortes fundamentos. Ocorre que fundamental para este trabalho o enfrentamento dessa
questo, pois a definio de tal instituto o fator determinante a aplicao do Cdigo
Florestal ou do Plano Diretor das Cidades aos prolongamentos urbanos, decorrentes do
crescimento das cidades e, consequentemente, do aumento do permetro urbano.
No entanto, para o combate da questo suscitada no pargrafo anterior, faz-se
necessrio trazer os delineamentos legislativos e judiciais sobre o tema. Primeiramente,
oportuno salientar que as primeiras legislaes sobre o assunto estavam sob o alicerce
da Constituio Federal de 1946 e fora a Emenda Constitucional n. 10, de 9 de
novembro de 1964, que instituiu competncia Unio para legislar sobre direito agrrio,
alm de autorizar a criao do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, cuja
competncia tambm pertencia Unio.
A Constituio Federal de 1946 no possua, em seu texto, captulo ou seo
destinada ao processo legislativo; versava vagamente sobre a propositura e votao de
projetos de leis. Nesse diapaso, de se entender que nesse perodo to-somente havia
leis ordinrias, alm da possibilidade da emisso de decretos pelo Presidente da
Repblica nos casos especficos.
30

SILVA, Jos Afonso da. Direito Urbanstico Brasileiro. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 72.

O primeiro dispositivo legal a tratar especificamente do assunto foi a Lei n.


4.504 de 30 de novembro de 1964, o Estatuto da Terra, que definiu o imvel rural no
seu Art. 4, I:

I Imvel Rural, o prdio rstico, de rea contnua qualquer que


seja a sua localizao que se destina explorao extrativa agrcola,
pecuria ou agro-industrial, quer atravs de planos pblicos de
valorizao, quer atravs de iniciativa privada;31

Nota-se que o regramento citado adotou, como critrio identificador do imvel


rural, o fato dele estar destinado explorao de atividade agrcola, pecuria ou agroindustrial, pouco importando assim a sua localizao, seja na rea urbana ou rural do
Municpio, pois ele seria considerado como imvel rural.
No entanto, a partir de 25 de outubro de 1966 comea a polmica sobre o tema,
pois nessa data fora editada a Lei n. 5.172, conhecida como Cdigo Tributrio
Nacional, cujo texto normativo apresentou novo entendimento sobre o assunto. Esse
cdigo adota o critrio da localizao para a determinao do imvel rural ou urbano,
tendo em vista que o Art. 29 do referido diploma estabeleceu como hiptese de
incidncia do Imposto Territorial Rural o fato de a propriedade estar localizada fora da
zona urbana da cidade.
Desse modo, observa-se a adoo de um critrio residual para determinao da
imvel rural, em que aquilo no configurado como propriedade urbana seria
considerada rural e, consequentemente, sujeita ao Imposto Territorial Rural.
Art. 29. O imposto, de competncia da Unio, sobre a propriedade
territorial rural tem como fato gerador a propriedade, o domnio til
ou a posse de imvel por natureza, como definido na lei civil,
localizao fora da zona urbana do Municpio.32

Nesse mesmo norte, o Cdigo Tributrio tambm estabeleceu a hiptese de


incidncia do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana.

31

BRASIL, Lei n. 4.504, de 30 nov. 1964. Dispes sobre o Estatuto da Terra e d outras providncias.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L4504.htm>. Acesso em: 4 abr. 2011.
32
BRASIL, Lei n. 5.172, de 25 out. 1966. Dispes sobre o Sistema Tributrio Nacional. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm>. Acesso em: 4 abr. 2011.

Art. 32. O imposto, de competncia dos Municpios, sobre a


propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a
propriedade, o domnio til ou a posse de bem imvel por natureza ou
por acesso fsica, como definido na lei civil, localizado na zona
urbana do Municpio.
1 Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a
definida em lei municipal; observado o requisito mnimo da existncia
de melhoramentos indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos
seguintes, construdos ou mantidos pelo Poder Pblico:
I - meio-fio ou calamento, com canalizao de guas pluviais; II abastecimento de gua; III - sistema de esgotos sanitrios; IV - rede de
iluminao pblica, com ou sem posteamento para distribuio
domiciliar; V - escola primria ou posto de sade a uma distncia
mxima de 3 (trs) quilmetros do imvel considerado.33

Antes mesmo dos entes municipais poderem comemorar a possibilidade de


novas receitas, haja vista a certeza de um incremento de novas propriedades sujeitas ao
imposto municipal, o ento Presidente da Repblica Castello Branco, dois dias aps a
edio do Cdigo Tributrio Nacional, cuja vigncia se daria a partir de 1 de janeiro
de 1967, editou o Decreto n. 59.428, de 27 de outubro de 1966, regulamentando o
Estatuto da Terra e reforando a adoo do critrio da destinao para se definir
propriedade rural ou urbana.
No bastasse a celeuma j criada pela edio do Decreto, cuja posio
hierrquica no ordenamento jurdico era indubitavelmente inferior Lei n. 5.172/66,
fora editado, logo em seguida pelo Executivo, o Decreto-lei n. 57, de 18 de novembro
de 1966, que reintroduziu o critrio da destinao como elemento definidor do imvel
rural e urbano.
Insta esclarecer que a espcie normativa Decreto-lei fora criada pelo Ato
Institucional de n. 2, de 27 de outubro de 1965. Tal instrumento poderia ser utilizado
pelo Presidente da Repblica para legislar sobre todas as matrias, no caso de recesso
parlamentar do Congresso Nacional.
Assim, o instrumento normativo agora utilizado apresentava, aparentemente, a
mesma fora normativa da Lei que editou o Cdigo Tributrio Nacional,
excepcionando a extenso do Art. 32 do Cdigo Tributrio Nacional, pois determinou
expressamente que os imveis destinados a exploraes extrativa, agrcola, pecuria ou

33

BRASIL, Lei n. 5.172, de 25 out. 1966. Dispes sobre o Sistema Tributrio Nacional. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm>. Acesso em: 4 abr. 2011.

agroindustrial estariam sujeitos ao Imposto Territorial Rural. Nota-se a redao do Art.


15 do referido Decreto-lei:
Art 15. O disposto no art. 32 da Lei n 5.172, de 25 de outubro de
1966, no abrange o imvel de que, comprovadamente, seja utilizado
em explorao extrativa vegetal, agrcola, pecuria ou agro-industrial,
incidindo assim, sobre o mesmo, o ITR e demais tributos com o
mesmo cobrado. 34

A edio do citado Decreto-lei no cessou a insegurana jurdica existente, pois


no havia certeza sobre qual diploma deveria ser aplicado ao caso pelo fato de haver
dvidas que pairavam a respeito de qual posto hierrquico figurava o referido Decretolei, se era inferior, superior ou equivalente s leis strictu sensu. Isso ocorreu pelo fato de
o Decreto-lei representar uma inovao legislativa e inserida no ordenamento por uma
via completamente antidemocrtica.
Em 1967 ocorreu uma nova transformao no ordenamento jurdico brasileiro:
surge o novo Texto constitucional que, para este trabalho, merece importncia em face
do surgimento de uma nova espcie normativa, a chamada lei complementar.
A Carta Federal de 1967 apresentou uma relevante novidade em comparao ao
Texto anterior. Trouxe em seu bojo uma seo especfica destinada ao processo
legislativo, sendo que em seu Art. 49 discriminou as espcies normativas a serem
utilizadas conforme disciplina constitucional, sendo elas: i) emendas Constituio; ii)
leis complementares Constituio; iii) leis ordinrias; iv) leis delegadas; v) decretosleis; vi) decretos legislativos; vii) resolues. Esse documento disciplinou, ainda, que as
matrias de cunho tributrio que estabelecessem normas gerais deveriam ser editadas
por via de leis complementares, conforme disciplina o 1 do Art. 19 da Carta, as quais,
para serem aprovadas, exigiam qurum mais elevado, maioria absoluta dos
membros. Nesse mesmo sentido, por fora do Art. 173, I e III da Carta de 1967, os atos
legislativos realizados com fundamento nos Atos Institucionais foram aprovados e
excludos de apreciao do Poder Judicirio, situao em que se enquadrou o Decretolei de n. 57, de 18 de novembro de 1966.

34

BRASIL, Decreto-lei n. 57, de 18 nov. 1966. Altera os dispositivos sobre lanamento e cobrana do
Imposto sobre Propriedade Territorial Rural. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/DecretoLei/Del0057.htm>. Acesso em: 4 abr. 2011.

A outorga de nova ordem constitucional traz ao bojo uma nova celeuma, haja
vista que a Lei n. 5.172/66, a qual versa sobre o Cdigo Tributrio Nacional e o
Decreto-lei de n. 57/66, que disciplina o lanamento e a cobrana do Imposto sobre a
Propriedade Territorial Rural, foram editados com status de lei ordinria.
No suficiente celeuma ressaltada no pargrafo anterior, o Legislativo se valeu
da edio da Lei n. 5.868, de 12 de dezembro de 1972, cujo contedo versava sobre a
criao do Sistema Nacional de Cadastro Rural para findar o assunto e restabelecer a
segurana jurdica perdida h algum tempo no que se referia incidncia ou no do
Imposto Predial e Territorial Urbano s propriedades localizadas na zona urbana, mas
destinadas a fins rurais. Inseriu-se, assim, em seu Art. 6, a seguinte redao:

Art. 6 - Para fim de incidncia do Imposto sobre a Propriedade


Territorial Rural, a que se refere o Art. 29 da Lei nmero 5.172, de 25
de outubro de 1966, considera-se imvel rural aquele que se destinar
explorao agrcola, pecuria, extrativa vegetal ou agroindustrial e
que, independentemente de sua localizao, tiver rea superior a 1
(um) hectare. (Execuo suspensa pela RSF n 313, de 1983)
Pargrafo nico. Os imveis que no se enquadrem no disposto neste
artigo, independentemente de sua localizao, esto sujeitos ao
Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, a que se
refere o Art. 32 da Lei nmero 5.172, de 25 de outubro de 1966.
(Execuo suspensa pela RSF n 313, de 1983) 35

Ocorre que, em 1974, o Supremo Tribunal Federal foi acionado para decidir a
respeito da natureza da Lei n. 5.172/66 e do Decreto-lei n. 57/66, que sob a relatoria
do ministro Xavier de Albuquerque, pronunciou que as referidas normas foram
recepcionadas pela Carta de 1967 com status de lei complementar, sendo que o Art. 15
do Decreto-lei n. 57/66, derrogou tacitamente os artigos 29 e 32 do Cdigo Tributrio
Nacional, conforme ementa abaixo:
IMPOSTO TERRITORIAL URBANO. NO INCIDE SOBRE
IMVEL UTILIZADO NA EXPLORAO AGRO-PASTORIL,
AINDA QUE SITUADO NOS LIMITES DA ZONA URBANA,
DEFINIDA EM LEI MUNICIPAL. NEGAO DE VIGENCIA,
PELAS INSTNCIAS ORDINRIAS, AO ART. 15 DO D1. 57, DE
18.11.66, MODIFICADOR DA NORMA CONTIDA NO ART. 32,

35

BRASIL, Lei n. 5.868, de 12 dez. 1972. Cria o Sistema Nacional de Cadastro Rural. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5868.htm>. Acesso em: 4 abr. 2011.

DO
CDIGO
TRIBUTRIO
NACIONAL.
EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO. 36

RECURSO

Corroborando com entendimento acima exposto, o Art. 6 da Lei n. 5.868/72


fora apreciado pelo Supremo Tribunal Federal, por via do Recurso Extraordinrio de n.
93.850-8 proveniente de Minas Gerais, que teve como relator o Ministro Moreira Alves,
cuja deciso fora a favor da inconstitucionalidade do artigo citado. Prevaleceu-se, assim,
o entendimento que tanto a Lei n. 5.172/66 e o Decreto-lei n. 57/66 foram
recepcionados pela Carta de 1967 com status de lei complementar, conforme ementa
abaixo transcrita:

IMPOSTO PREDIAL. CRITRIO PARA A CARACTERIZAO


DO IMVEL COMO RURAL OU COMO URBANO. A FIXAO
DESSE CRITRIO, PARA FINS TRIBUTRIOS, E PRINCPIO
GERAL DE DIREITO TRIBUTRIO, E, PORTANTO, S PODE
SER ESTABELECIDO POR LEI COMPLEMENTAR. O C.T.N.
SEGUNDO A JURISPRUDNCIA DO S.T.F., E LEI
COMPLEMENTAR. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO
6., E SEU PARGRAFO NICO DA LEI FEDERAL 5.868, DE 12
DE DEZEMBRO DE 1972, UMA VEZ QUE, NO SENDO LEI
COMPLEMENTAR, NO PODERIA TER ESTABELECIDO
CRITRIO,
PARA
FINS
TRIBUTRIOS,
DE
CARACTERIZAO DE IMVEL COMO RURAL OU
URBANO DIVERSO DO FIXADO NOS ARTIGOS 29 E 32 DO
C.T.N. RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E
PROVIDO, DECLARANDO-SE A INCONSTITUCIONALIDADE
DO ARTIGO 6. E SEU PARGRAFO NICO DA LEI FEDERAL
5.868, DE 12 DE DEZEMBRO DE 1972. 37 (grifo nosso)

Apesar do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, enganam-se aqueles


que pensam que a discusso referente ao critrio a ser utilizado para a identificao da
propriedade rural fora apaziguada e encerrada, pois os Tribunais superiores continuaram
sendo submetidos apreciao da matria em diversas oportunidades, no chegando
ainda a uma deciso definitiva.
36

BRASIL, Supremo Tribunal Federal: 2 Turma. Recurso Extraordinrio n. 76057/PR. Recorrente:


Jaime Canet Junior. Recorrida: Prefeitura Municipal de Bela Vista do Paraso. Relator: Min. Xavier de
Albuquerque. Julgamento em: 10 maio 1974. Publicado em: 07 jun. 1974. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(76057.NUME.%20OU%207605
7.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 11 abr. 2010.
37
BRASIL, Supremo Tribunal Federal: Tribunal Pleno. Recurso Extraordinrio n. 93.850-8/MG.
Recorrente: Jair Rodrigues Pereira. Recorrida: Prefeitura Municipal de Belo Horizonte. Relator: Min.
Moreira Alves. Julgamento em: 20 maio 1982. Publicado em: 27 ago. 1982. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=93850&base=baseAcordaos>
Acesso em: 11 abr. 2010.

Ressalta-se que, com o advento da Constituio Federal de 1988, permaneceu-se


o entendimento de que o Cdigo Tributrio Nacional fora recepcionado sob o status
de lei complementar. As propriedades urbana e a rural foram ambas disciplinadas no
Texto Constitucional no ttulo referente Ordem Econmica e Financeira, sendo que
a primeira integrada ao captulo da Poltica Urbana e a segunda, no captulo referente
Poltica Agrcola e Fundiria e da Reforma Agrria.
A Poltica Urbana foi regulamentada pela Lei n. 10.257 de 10 de julho de
2001, conhecida como o Estatuto da Cidade, que no trouxe em seu bojo a definio
da propriedade urbana; estabeleceu somente os comandos diretivos propriedade
urbana a favor do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados, alm de
determinar o Plano Diretor como um dos instrumentos da Poltica Urbana, cabendo a
este estipular exigncias de ordenao da cidade, a serem observadas nas propriedades
urbanas, para que seja atendida a funo social. O Art. 41 da citada lei determinou que a
obrigatoriedade da elaborao e a aprovao de Plano Diretor para os Municpios com
mais de 20 mil habitantes; e o Art. 42 determinou que o referido plano devesse conter,
no mnimo, as delimitaes das reas urbanas, onde pode ser aplicado o parcelamento, a
edificao ou a utilizao compulsria dessas reas, bem como as reas que podero ter
o uso do solo alterado, desde que realizada uma contrapartida pelo beneficirio.
No obstante, necessrio ainda estabelecer que, para a definio da zona urbana
do Municpio, indispensvel a observncia do 1 do Art. 32 do Cdigo Tributrio
Nacional, para que seja disponibilizado, pelo ente federativo municipal, pelo menos
dois dos seguintes melhoramentos: i) meio-fio ou calamento; ii) abastecimento de
gua; iii) sistema de esgoto; iv) iluminao pblica; v) escola primria ou posto de
sade localizados a pelo menos trs quilmetros do imvel, com exceo daquelas
propriedades que estiverem localizadas no permetro urbano, mas que estejam
destinadas explorao rural.
A Poltica Agrria fora regulamentada por meio da Lei n. 8.629, de 25 de
fevereiro de 1993, que trouxe em seu Art. 4 a definio de imvel rural, cujo
entendimento veio de encontro disposio prevista no Art. 15 do Decreto-lei n. 57/66,
adotando o critrio da destinao:
Art. 4 Para os efeitos desta lei, conceituam-se:

I - Imvel Rural - o prdio rstico de rea contnua, qualquer que seja


a sua localizao, que se destine ou possa se destinar explorao
agrcola, pecuria, extrativa vegetal, florestal ou agro-industrial; 38

Os ordenamentos recentes citados acima, embora importantes para o tema, no


interferem na posio trazida pelo Cdigo Tributrio Nacional e pelo Decreto-lei n.
57/66 quanto definio de imvel rural, frente ao reconhecimento deles como leis
complementares.
Corroborando esse entendimento, destaca-se voto do senhor Ministro Sydney
Sanches sobre o tema, proferido em 1998:

Antes mesmo que o C.T.N. entrasse em vigor, o que ocorreu a 1 de


janeiro de 1967 (art. 218), seu art. 32 foi alterado pelo art. 15 do
Decreto-Lei n. 57, de 18.11.1966. (...) Esse Decreto-lei n. 57/66
tambm foi recebido no s como lei formal, atendido, assim, tambm
nesse caso, o princpio da legalidade, mas como de natureza
complementar pela C.F. de 1967 e pela E.C. n. 1/69 (...).39

Conclui-se nesse momento, no que tange caracterizao do imvel rural ou


urbano, que se aplica a teoria da destinao do imvel, pouco importando sua
localizao, haja vista a posio do Supremo Tribunal Federal em admitir que o
Decreto-lei n. 57 derrogou tacitamente parte dos Artigos 29 e 32 do Cdigo Tributrio
Nacional. Subentende-se, consequentemente, que a propriedade urbana aquela
localizada no permetro urbano do Municpio, a ser definida pelo Plano Diretor, cuja
atividade no seja a explorao agrcola, pecuria, extrativa-vegetal, florestal ou
agroindustrial, pois a propriedade rural aquela destinada a fins rurais,
independentemente de sua localizao. nesse sentido que se posiciona o Superior
Tribunal de Justia:
TRIBUTRIO. IPTU. IMVEL LOCALIZADO EM REA
URBANA.
EXPLORAO
DE
ATIVIDADES
ESSENCIALMENTE RURAIS.
IPTU. NO-INCIDNCIA.
PRECEDENTE.

38

BRASIL, Lei n. 8.629, de 25 fev. 1993. Dispe sobre a Reforma Agrria. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8629.htm>. Acesso em: 11 abr. 2010.
39
BRASIL, Supremo Tribunal Federal: Tribunal Pleno. Recurso Extraordinrio n. 140.773/SP.
Recorrente: Prefeitura Municipal de Sorocaba. Recorrido: Paulo Adolpho de Carvalho Borges. Relator:
Min. Sydney Sanches. Julgamento: 8 out. 1998. Publicado em: 4 jun. 1999. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=208480>. Acesso em: 11 abr. 2010.

1. No incide IPTU, mas ITR, sobre imveis nos quais so exploradas


atividades essencialmente rurais, ainda que localizados em reas
consideradas urbanas por legislao municipal. Precedente: REsp
1.112.646/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seo, DJe
28/08/2009, submetido ao art. 543-C do CPC e da Resoluo 8/2008
do STJ.40

1.3. REA DE EXPANSO URBANA

A rea de expanso urbana, no que tange disciplina constitucional e


infraconstitucional, apresenta-se de maneira bastante singela, uma vez que o 1 do Art.
182 do Texto se limita atribuir ao Plano Diretor a sua disciplina, assim como o
Estatuto das Cidades, que se limitou a repetir o Texto Constitucional, exposto no seu
Art. 40, estabelecendo: O plano diretor, aprovado por lei municipal, o instrumento
bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana.
Desse modo, apesar da legislao insuficiente, as reas de expanso urbana
devero ser definidas pelo Plano Diretor de cada Municpio, as quais so caracterizadas
como reas destinadas ao crescimento das cidades. Elas visam a atender determinao
legal exposta pelo Estatuto da Cidade quanto ao planejamento urbano, desde que os
loteamentos destinados a ocuparem estas reas tenham fins de habitao, indstria ou
comrcio, e sejam aprovados pelos rgos competentes, como bem disciplina o 2 do
Art. 32 do Cdigo Tributrio Nacional, inclusive sem a necessidade de observncia
de, pelo menos, dois dos requisitos previstos no pargrafo primeiro do Art. 32.
Tal afirmao implica em dizer que o Municpio, ao definir as reas de expanso
urbana, no necessita disponibilizar nenhum dos servios de melhoramento dos quais
menciona o 1 do Art. 32 do Cdigo Tributrio Nacional, permitindo, assim, a
cobrana do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, desde que o
imvel no esteja destinado a fins rurais. Nesse ponto, slida a posio do Superior
Tribunal de Justia, como bem fica demonstrado na ementa transcrita abaixo:

40

BRASIL, Superior Tribunal de Justia: 2 Turma. Recurso Especial n. 1150408/SP; Recorrente: Jos
Papile e outro. Recorrido: Municpio de Piraju. Relator Min. Castro Meira. Julgamento em: 28 set. 2010.
Publicado em: 19 nov. 2010. Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=iptu+imovel+rural&&b=ACOR&p=true&t=&
l=10&i=2>. Acesso em: 29 dez. de 2010.

TRIBUTRIO. IPTU. IMVEL SITUADO EM REA


CONSIDERADA URBANIZVEL OU DE EXPANSO URBANA.
INCIDNCIA. INTERPRETAO DO ART. 32 E 1 E 2, DO
CTN. PRECEDENTES.
1. Recurso Especial interposto contra v. Acrdo segundo o qual a lei
municipal pode considerar urbanas as reas urbanizveis, ou de
expanso urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos rgos
competentes, destinados habitao, indstria ou ao comrcio,
mesmo quando localizadas fora das zonas definidas como zonas
urbanas, pela lei municipal, para efeito da cobrana do IPTU,
porquanto inaplicvel, nessa hiptese, o disposto no pargrafo 1, do
artigo 32, do CTN, por fora do comando emergente do pargrafo 2,
do mencionado artigo, porque este dispositivo excepciona aquele. 2.
Incide a cobrana do IPTU sobre imvel considerado por lei
municipal como situado em rea urbanizvel ou de expanso urbana,
mesmo que a rea no esteja dotada de qualquer dos melhoramentos
elencados no art. 31, 1, do CTN. 3. Interpretao feita de modo
adequado do art. 32 e seus 1 e 2, do CTN. 4. Precedentes das
Primeira e Segunda Turmas desta Corte Superior. 5. Recurso no
provido.41

Contudo, a atribuio direcionada legislao municipal sobre a definio e os


atributos da rea de expanso urbana, por via do Plano Diretor, no implicam numa
ampla discricionariedade do agente municipal, tendo em vista a obrigatoriedade de se
observar outros diversos diplomas legais. Nesse sentido, o prprio Estatuto da Cidade
estabelece como uma de suas diretrizes que a poltica urbana, a ser concretizada pelo
Plano Diretor, deve visar cidades sustentveis, devendo garanti-la para as presentes e
futuras geraes, corroborando com o Art. 225 da Constituio Federal, que versa
sobre a proteo do meio ambiente.
No suficiente a isso, a poltica urbana possui o dever de regular a ordenao e o
controle do uso do solo, de modo a evitar, entre outras coisas, a poluio e a degradao
ambiental; recai sobre ela tambm o dever de proteo, recuperao e conservao do
meio ambiente natural e artificial, bem como a regularizao fundiria, que dever
observar necessariamente as normas ambientais, como bem disciplina o Art. 2, VI, g,
XII e XIV do Estatuto.
Doutro norte, de acordo com o exposto no captulo anterior, as reas de
expanso urbana no interferem na definio de propriedade urbana ou rural e suas
41

BRASIL, Superior Tribunal de Justia: 1 Turma. Recurso Especial n. 433.907/DF. Recorrente:


Cooperativa Habitacional Onze de Janeiro Ltda. Recorrido: Distrito Federal. Relator Min. Jos Delgado.
Julgado
em:
27
ago.
2002.
Publicado
em:
23
set.
2002.
Disponvel
em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ ita.asp?registro=200200525056&dt_publicacao=23/09/2002>.
Acesso em: 2 jan. 2011.

implicaes legais, haja vista que, conforme posicionamento legal e jurisprudencial, o


critrio a ser utilizado para essa identificao o da destinao da propriedade, pouco
importando sua localizao.
Verifica-se que a utilizao e a conceituao legal do instituto da rea de
expanso urbana busca, essencialmente, o planejamento urbano, sendo um mecanismo a
ser utilizado pelos administradores pblicos municipais para organizar preventivamente
o crescimento das cidades; evita-se, assim, o crescimento desordenado que h muito
tempo se cristalizou nos principais centros urbanos brasileiros, em face do xodo rural
intensificado a partir de meados do sculo passado.
Tal fenmeno, xodo rural, trouxe consequncias irreparveis s cidades, tendo
em vista o seu rpido processo e a falta de planejamento, fiscalizao e aptido das
autoridades da poca. A principal vtima fora o meio ambiente, que viu reas protegidas
pela legislao ambiental serem ocupadas e deterioradas, principalmente aquelas
destinadas s reas de preservao permanente, cuja degradao apresenta-se em estado
preocupante, estabelecendo uma situao praticamente irreversvel.
Ocorre que, apesar de o xodo rural apresentar-se de modo muito mais lento do
que o ocorrido no sculo passado, ele ainda permanece, possuindo agora outros atores.
Se a falta de planejamento, de fiscalizao e de preparo por parte dos administradores
no pode mais constituir desculpa urbanizao desordenada e leso ao meio
ambiente, surge agora outro vilo, inclusive com amparo legal: a rea de expanso
urbana, que, por via de legislaes municipais, avana sobre as reas de reserva legal
protegidas pelo Cdigo Florestal, tendo em vista a transformao de propriedades
rurais em loteamentos urbanos, aniquilando as reservas florestais.
inegvel a importncia ecolgica das reservas florestais preservao dos
biomas presentes no Brasil, que so insuscetveis de permuta, no havendo mecanismo
urbano de proteo que se equivale a ela; essas reservas constituem bem de uso comum
do povo, no sendo possvel admitir sua supresso sob a alegao das propriedades
rurais transformarem-se em urbanas, sob a fora de legislao municipal que
simplesmente amplia o permetro das zonas urbanas.
Nesse sentido, surgem as primeiras indagaes sobre o tema: pode o poder
pblico municipal, com fundamento no interesse local, criar reas de expanso urbana,
retirando das propriedades, at ento rurais, a obrigatoriedade de manuteno das

reservas exigidas pelo Cdigo Florestal, sobrepondo, assim, ao interesse


constitucional de preservao do meio ambiente?

1.4. INTERVENO PROPRIEDADE

Inicialmente, cumpre ressaltar a extenso da expresso e do contedo


interveno. Na simples acepo da palavra, pode-se entender como a ao de
algum, de algum rgo ou de algum pas de interferir ou intervir em alguma coisa ou
algum que no seja de sua responsabilidade, cujo objeto que recaia a ao esteja fora
de seu grau normal de atuao, independentemente ou no do aceite daquele que sofrera
a interferncia.
Trata-se aqui da interveno do Estado no particular, tendo como campo de
sustentao

ordenamento

jurdico

brasileiro.

Dessa

forma,

observa-se

permissividade da sua ocorrncia em face da proteo do mercado econmico, o qual


denominado interveno no domnio econmico, e a interveno do Estado junto
propriedade privada a fim de garantir o bem-estar coletivo, haja vista a exigncia de
atendimento funo social da propriedade. Para o tema proposto e por razes
didticas, limitar-se- o foco na interveno ao instituto da propriedade privada.
Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles disciplina como interveno propriedade
todo ato do Poder Pblico que compulsoriamente retira ou restringe direitos dominiais
privados ou sujeita o uso de bens particulares a uma destinao de interesse pblico. 42
Complementa o jurista que a interveno na propriedade privada pode encontrar
respaldo para ocorrncia tanto na necessidade ou utilidade pblica, ou, ainda, no
interesse social. No entanto, faz importante considerao: o fundamento que respalda a
atuao do Estado na propriedade privada dever ocorrer to-somente via lei federal, o
que no se confunde com o ato executrio interventivo, cuja competncia atribuda a
todos os entes federativos.43

42

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p.
580.
43
Idem. p. 580-581.

Observa-se que ao longo da Histria brasileira, diante das transformaes


constitucionais ocorridas ao direito de propriedade, a atuao interventiva do Estado
sempre existiu; entretanto, o seu objetivo, a sua forma e o seu alcance passaram por
grandes alteraes.
Inicialmente, como j explanado, a propriedade possua uma feio
extremamente individualista, constituindo em um direito absoluto. Assim sendo, o papel
interventor do Estado restringia-se a garantir o exerccio pleno desse instituto e,
excepcionalmente, podendo nela intervir de forma ativa nos casos de necessidade ou
utilidade pblica, hipteses em que era necessrio o pagamento de prvia indenizao.
Com o realar das constituies modernas, pautadas no bem-estar, e com
fundamento na dignidade da pessoa humana e na prevalncia do interesse coletivo sobre
o individual, a interveno do Estado na propriedade ganhou novos contornos e novas
restries administrativas que relativizaram o carter absoluto da propriedade.
No suficiente a isso, visualiza-se a consolidao da funo social como
elemento essencial garantia do direito de propriedade. O referido elemento est
previsto no Art. 5, XXIII e no Art. 170, III da Constituio Federal, sendo responsvel
por exigir do proprietrio uma atuao positiva mais favorvel ao interesse social
estipulado pelo Estado.
Assim, constatada a existncia de permisso constitucional no que concerne
interveno do Estado na propriedade privada, cumpre agora ressaltar as formas que
essa interveno poder ocorrer; convm, entretanto, salientar a necessidade de tais atos
estatais estarem disciplinados por lei, aqui no seu sentido amplo, haja vista o
atendimento ao princpio da legalidade, cujo administrador pblico encontra-se
vinculado.
Existem diversas formas de o Estado intervir na propriedade privada, e no que
concerne classificao dessas intervenes, a doutrina tem encontrado um terreno
bastante arenoso em face da existncia de diversos entendimentos conflitantes sobre o
tema, principalmente a respeito das limitaes administrativas. Observa-se que existe
posicionamento no sentido de que as restries e as limitaes administrativas
constituem um nico instituto; existem aqueles que sustentam as restries como
espcie do gnero limitao administrativa; e, ainda, h quem defenda que so
institutos distintos, ambos como espcies do gnero interveno propriedade.

Tendo em vista a diversidade de posicionamentos sobre esse tema, e no


havendo interesse e necessidade de esmiu-lo para o trabalho proposto, limitar-se- a
estabelecer as classificaes propostas por alguns doutrinadores, dando nfase ao
instituto das limitaes e servides administrativas. No entanto, faz-se necessrio
esclarecer que a identificao da interveno propriedade como gnero justifica-se
especialmente em face da previso da funo social da propriedade como princpio,
disposto tanto no Art. 5, como no Art. 170 da Constituio Federal. No suficiente a
isso, acrescenta-se a obrigatoriedade do Estado em orientar e impulsionar as condutas
dos particulares ao encontro do bem-estar.
Digenes Gasparini44 coaduna-se com o posicionamento de que a interveno ao
direito de propriedade privada gnero, elencando como espcies as seguintes: a)
limitao administrativa; b) servido; c) ocupao temporria; d) requisio; e)
desapropriao; e f) parcelamento e edificao compulsria.
Nesse mesmo sentido, Jos dos Santos Carvalho Filho45 prope tambm a
adoo da interveno propriedade como gnero; no entanto, apresenta como espcies
a interveno restritiva e a interveno supressiva, as quais sero classificadas conforme
a natureza e os efeitos da interveno junto propriedade. A restritiva refere-se quela
em que Estado restringe e condiciona o uso da propriedade, sem interferir no titular do
domnio, tendo como suas modalidades: a) a servido administrativa; b) a requisio; c)
a ocupao temporria; d) as limitaes administrativas; e e) o tombamento. E a
supressiva identifica-se como aquela em que o Estado interfere diretamente no domnio
da propriedade, retirando-a do seu titular e transferindo, para si, caractersticas que
configuram a desapropriao.
Jos Afonso da Silva classifica o tema adotando as limitaes ao direito de
propriedade como gnero, estabelecendo como espcies: a) as restries; b) as
servides; e c) a desapropriao. As restries limitam o carter absoluto da
propriedade; as servides e outras formas de utilizao da propriedade alheia limitam o
carter exclusivo; e a desapropriao, o carter perptuo. 46

44

GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 584.


CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2007. p. 663.
46
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. So Paulo: Malheiros,
2005. p. 279.
45

Hely Lopes Meirelles47 adota classificao semelhante proposta por Digenes


Gasparini, apenas no identificando o parcelamento e edificao compulsria como uma
espcie da interveno. Sua classificao do gnero interveno dispe da seguinte
forma: a) a desapropriao; b) a servido administrativa; c) a requisio; d) a ocupao
temporria; e e) a limitao administrativa.
Para esse estudo, merecem ateno as intervenes propriedade, conhecidas
como limitaes administrativas, ou nas palavras de Jos Afonso da Silva como
restries, bem como as servides, em face da necessidade de enquadrar a rea de
reserva legal florestal como espcie desta ou daquela natureza.
Observa-se que, apesar de possurem nomenclatura distinta, as limitaes
administrativas e as restries possuem o mesmo contedo, motivo que permite
adotar os termos como sinnimos, pois ambas identificam a interveno do Estado ao
carter absoluto da propriedade, interferindo nos direitos de uso, fruio, modificao e
alienao da propriedade.
Conceituam as limitaes administrativas como aquelas imposies de carter
geral, tendo em vista exigir do proprietrio condutas que condicionam a propriedade ao
cumprimento da funo social.48 toda imposio geral, gratuita, unilateral e de ordem
pblica condicionadora do exerccio de direitos ou de atividades particulares s
exigncias do bem-estar social;49 condiciona, de forma impositiva, o exerccio dos
direitos dominiais de todos os proprietrios que se enquadram na determinao legal,
sem a sujeio de qualquer pagamento de indenizao por parte do Estado.
Limitaes ao direito de propriedade tais como a proibio do cultivo
de certas culturas, prticas culturais, ou atividades econmicas (p. ex:
as hipteses de corte raso de florestas, de corte de rvores de
significativo valor gentico ou de importncia para o desenvolvimento
de frmacos, do uso para pastoreio em reas de solo sensveis.
Considerados como tais em plano de manejo de unidade de
conservao) no ensejaro aos proprietrios dos imveis afetados o
direito a qualquer indenizao.50

47

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p.
581.
48
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2007. p. 657.
49
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p.
612.
50
SOUZA, Paulo Roberto Pereira de. A Regularidade Ambiental do Imvel Rural. Advocacia
Ambiental: segurana jurdica de empreender. Rio de Janeiro: Lumen&Juris, 2009. p. 130.

As limitaes administrativas, assim como todas as demais formas de


interveno, possuem como fundamento o interesse pblico, a utilidade pblica e o
interesse social, circunstncias que legitimam a atuao unilateral da Administrao
Pblica em exigir determinados comportamentos que interferem diretamente nos
direitos de uso, gozo e disposio da propriedade, mas sem exclu-los; apenas
condicionando-os aos preceitos constitucionais exigidos a fim de construir uma
sociedade livre, justa e solidria. Dessa forma, prudente salientar que essas restries
no podem, de forma alguma, impedir de maneira significativa o exerccio dos direitos
inerentes ao proprietrio; devem atender aos ditames do princpio da razoabilidade, no
implicando em uma inutilizao econmica da propriedade.
A propsito, posiciona-se com propriedade Paulo Roberto Pereira de Souza
sobre o assunto, afirmando que:
Por outro lado, se a limitao ou restrio ao direito de propriedade
eliminar, por completo, o uso econmico da propriedade, ou o direito
de alienao, ou ainda, o direito de excluso, ento, sim, se configura
uma ofensa efetiva ao direito de propriedade, emergindo para seu
titular jus indenizao, podendo considerar-se tal ato como uma
desapropriao indireta. o que ocorre nas hipteses de instituio de
algumas unidades de conservao, assim como parques, nacional,
51
estadual ou municipal e as reservas indgenas ou extrativistas.

O carter geral infere que as restries devero ser criadas com intuito de atingir
um universo de destinatrios que se enquadram na situao prevista em lei ou atos
administrativos, no podendo haver especificaes ou distines; diferentemente do que
ocorre na servido administrativa, na requisio e na ocupao temporria, as quais so
criadas para atingir determinada(s) propriedade(s).
a generalidade presente nas limitaes administrativas que possibilita ao
Estado intervir na propriedade privada, sem que tal fato implique na obrigatoriedade de
indenizar o proprietrio. No entanto, essa limitao no deve importar em supresso
significativa aos direitos de propriedade, devendo as limitaes administrativas, como
ditas, atenderem ao elemento da razoabilidade.

51

Idem, ibidem, p. 131.

Jos dos Santos Carvalho Filho52 ressalta que as limitaes administrativas


tambm encontram fundamento no exerccio do poder de polcia, que identifica as
restries como condicionamentos liberdade e propriedade, fundadas na necessidade
de atender ao interesse coletivo. Ora, diante de um Estado Democrtico de Direito
acredita-se no ser possvel que limitaes propriedade e liberdade possam encontrar
amparo no exerccio de um atributo tpico do Estado de Polcia, arbitrrio e ditatorial
do qual o Brasil foi refm durante o regime militar, em face de toda atuao estatal estar
sujeita aos mandamentos legais, aqui no seu sentido mais amplo.
No suficiente a isso, a utilizao do termo poder de polcia encontra-se em
desuso, apesar de ainda utilizada por diversos autores. Tal expresso emprestada de
grave equvoco, pois primeiramente no se trata de poder e, sim do exerccio de
competncias; por segundo, em face da adjetivao polcia, como j salientado acima,
traz aluso a atividades exercidas sob a via da fora, do autoritarismo, da arbitrariedade,
elementos totalmente contrrios ao Estado Democrtico de Direito.
As limitaes administrativas diferem das demais formas de interveno em face
de suas normas autorizadoras serem, necessariamente, constitudas por atos legislativos
ou administrativos gerais, enquanto a servido, a requisio, a ocupao temporria e o
tombamento derivarem de atos singulares. Outro ponto que a diferencia das demais o
motivo que leva a sua instituio: enquanto as limitaes se fundam em interesses
pblicos abstratos, nas demais formas o motivo a realizao de obras e servios
pblicos.53
Visto a impropriedade, na tentativa de impor as intervenes propriedade
como atribuio do poder de polcia, resta esclarecer as diferenas que tocam s
limitaes administrativas das demais formas interventivas propriedade.
Merece ateno a diferenciao das limitaes administrativas do instituto da
servido, haja vista a linha diferencial entre um e outro ser bastante tnue e, ainda, por
haver posicionamento no sentido das reas de reserva legal constiturem espcie de
servido, e no uma restrio. Servido administrativa o direito real que assujeita um

52

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro:
Lmen&Jris, 2007. p. 678.
53
Idem, ibidem, p. 679.

bem a suportar uma utilidade pblica, por fora da qual ficam afetados parcialmente os
poderes do proprietrio quanto ao seu uso ou gozo.54
De acordo com o conceito, vislumbra-se que as servides referem-se a atos
concretos e direcionados a bens determinados, que afetam diretamente o exerccio dos
direitos inerentes ao proprietrio, enquanto as limitaes administrativas so
direcionadas a atingir os bens de forma abstrata e indeterminada.
Pode-se estabelecer como diferena fundamental entre os dois institutos, por ora
analisados, que as limitaes administrativas agem como se fosse uma moldura ao
exerccio dos direitos de propriedade, impondo ao proprietrio certos comportamentos,
para que se atinja a finalidade pretendida pelo legislador, em especial a funo social da
propriedade. Por outro lado, a servido quando instituda interfere diretamente nos
direitos inerentes ao proprietrio, limitando-os ou at mesmo extinguindo alguns deles.
Nas servides administrativas h um nus real ao contrrio das
limitaes , de tal modo que o bem gravado fica em um estado de
especial sujeio utilidade pblica, proporcionando um desfrute
direto, parcial, do prprio bem (singularmente fruvel pela
Administrao ou pela coletividade em geral).55

Outro ponto importante distino dos dois institutos diz respeito


obrigatoriedade do Poder Pblico em indenizar o proprietrio nas hipteses de
ocorrncia dessas intervenes.
Como visto, a servido constitui no uso da propriedade privada pelo Estado a
fim de permitir a execuo de algum servio ou obra pblica, necessrio ao atendimento
do interesse pblico, sem haver a incorporao da propriedade ao patrimnio do Estado.
Desse modo, em face de a utilizao do bem privado pelo Estado estar lastreada pelo
interesse pblico, to-somente justifica-se a existncia de uma indenizao caso ocorra
algum dano propriedade do particular. Nota-se que tal indenizao difere daquela a ser
paga nos casos de desapropriao, pois na servido ocorre somente o uso da
propriedade.
A iseno ao dever de indenizar o proprietrio por parte do Estado nos casos da
instituio de limitaes administrativas decorre da abrangncia erga omnes do
54

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. So Paulo: Malheiros,
2004. p. 833.
55
Idem, ibidem, p. 834.

instituto, da sua indeterminao de sujeitos e bens e da sua abstrao. Entretanto,


configurando a restrio como hiptese de expropriao, haver, sim, o dever de
indenizar.
Tendo em vista as limitaes administrativas visarem compatibilizar o uso da
propriedade aos preceitos constitucionais do bem-estar social, da prevalncia do
interesse coletivo sobre o particular e das necessidades sociais, econmicas e
ambientais, encontra-se um enorme leque destas no ordenamento brasileiro. Elas podem
ser divididas em limitaes de direito privado e em limitaes de interesse pblico ou
social, as quais no podem ser confundidas, pois possuem natureza e finalidade
distintas, bem como regramentos prprios.
Dentre as limitaes de interesse privado, citam-se a ttulo exemplificativo as
servides prediais e as decorrentes do direito de vizinhana. As limitaes
administrativas so editadas em benefcio do bem-estar social, enquanto os direitos de
vizinhana so estabelecidos para a proteo da propriedade privada e como garantia de
segurana, conforto, sossego e sade dos que a utilizam.56
No entanto, para o tema aqui proposto, resta importante to-somente o estudo
das restries administrativas de interesse pblico, voltadas proteo e conservao do
ambiente, seja no uso do solo urbano ou rural, em especial a rea de reserva legal,
cujo tema ser versado adiante.
Por fim, de suma importncia consolidar o entendimento sobre a diferena
entre as limitaes ao exerccio da propriedade e a funo social a ser emprestada
propriedade. H, assim, duas coisas distintas. De um lado, o poder de polcia, capaz de
impor limitaes ao direito de propriedade. De outro, a exigncia de que esta cumpra
sua funo social.57
A funo social da propriedade exige uma atuao positiva do proprietrio, que
direcione a propriedade ao cumprimento de um fim coletivo e que extrapole os
interesses do proprietrio. Independentemente das limitaes administrativas impostas
por lei, a funo social integra a estrutura do direito de propriedade, constituindo seu
prprio ncleo, e o simples fato de ser proprietrio importa na assuno de um dever
deste frente sociedade, enquanto as restries consistem em mais um mecanismo, de
56

GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 588.


TAVARES, Andr Ramos. Direito Constitucional Econmico. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2003. p.
164.
57

ordem infraconstitucional a direcionar que seja atendida a determinao constitucional


da funo social da propriedade.
Portanto, as limitaes administrativas estabelecem restries ao uso e ao gozo
do exerccio do direito de propriedade, sendo meio coercitivo para impulsionar o
alcance da funo social. Enquanto a funo social da propriedade no se enquadra
como uma limitao, e sim, com um prprio fim a ser emprestado propriedade, h um
lastro social a ser exercido pelo proprietrio para que este possa desfrutar dos benefcios
individuais que a propriedade possa lhe trazer, conforme ser melhor explanado a
seguir.

2. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE

A funo social da propriedade fruto do Estado Social que se expandiu para


vrias partes do mundo, ps-Constituio alem de 1919, sobrepondo-se aos ideais
liberais em vigor at ento.
O instituto da propriedade o ponto principal da mudana, pois se deixa o
carter absoluto e individual de lado e assume-se uma funo coletiva, um fim destinado
a atender aos interesses sociais; ocorre uma relativizao do exerccio dos direitos
inerentes propriedade, pois esta a escolhida como meio necessria para se atingir a
justia social.
O Estado Social no preza pelo fim do instituto da propriedade privada; apenas
determina que este esteja tambm voltado para o atendimento do bem-estar social e que
contribua para o alcance da dignidade da pessoa humana, devendo haver uma
compatibilizao dos interesses individuais e coletivos e, no caso de dissonncia entre
eles, dever sempre prevalecer o interesse coletivo.
Nota-se que a Constituio Federal de 1988 segue esse posicionamento ao
elencar o direito de propriedade e o atendimento funo social como direitos
individuais fundamentais.
O constituinte, ao expor seguidamente no Art. 5 a proteo da propriedade
privada e o dever desta obedecer a uma funo social, pretendeu impor limites ao direito
de propriedade, ponderando os dois institutos com o mesmo peso jurdico-social. A
Constituio Federal no prioriza nenhum deles, pois ambos so instrumentos para o
alcance dos objetivos da Ordem Econmica e Financeira e da Ordem Social.
notrio que o ordenamento jurdico no deve ser visto de forma isolada, pois
se constitui um sistema harmnico por excelncia, devendo, suas regras e princpios,

obrigatoriamente compatibilizarem entre si, fato que autoriza a limitao ao direito


individual de propriedade, pois este no pode ser analisado sob um prisma isolado.
Importante reafirmar que a limitao tratada aqui no diz respeito quelas do
direito administrativo explicitadas anteriormente. Essa possui carter constitucional e
abrange diretamente a estrutura do direito de propriedade,58 ou seja, a funo social da
propriedade no se confunde com as limitaes de uso e gozo do direito administrativo
e com aquelas do direito de vizinhana. A funo social adere-se propriedade,
fazendo-se parte integrante daquela, legitimando os direitos inerentes ao proprietrio
daqueles que cumprem com a funo social.
A funo social da propriedade absorve os interesses individuais do proprietrio,
estabelecendo limites quanto fruio do seu direito, mas tal direito fundamental
continua protegido, sofrendo apenas uma modificao no seu contedo.
Entende-se, assim, que o exerccio dos direitos inerentes propriedade somente
sero legtimos se o proprietrio condicionar a propriedade ao desempenho de uma
finalidade social: de produo, de proteo ao meio ambiente, de moradia, entre outras.
Entretanto, a anlise quanto ao cumprimento da funo social da propriedade no
taxativa, e existem vrios critrios a serem observados, os quais dependero
principalmente do objeto.
Nesse sentido, Eros Graus defende que a funo social importa numa ao ativa,
em condutas positivas; a propriedade, compatvel com o Art. 170, III, aquela que
desenvolve mais que o atendimento ao interesse individual. Acrescenta o autor:
propriedade dotada de funo individual respeita o art. 5, XXII do
texto constitucional; de outra parte a propriedade que atender a sua
funo social, a que faz aluso ao inciso seguinte XXIII s pode
ser aquela que exceda o padro qualificador da propriedade como
dotada da funo individual. propriedade-funo social, que
diretamente importa ordem econmica respeita o princpio inscrito
no art. 170, III. No mais, quanto incluso do princpio da garantia da
propriedade privada dos bens de produo entre os princpios da
ordem econmica, tem o condo de apenas afet-los pela funo
social conbio entre os incisos II e III do art. 170, mas, alm disso,
de subordinar o exerccio em instrumento para a realizao do fim de
assegurar a todos existncia digna.59

58

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. Malheiros: So Paulo,
2005. p. 281-282.
59
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1990. p. 243.

Como salientado anteriormente, o constituinte estabeleceu como princpios da


Ordem Econmica e Financeira tanto a propriedade privada como a funo social da
propriedade. Alguns juristas, como Joo Mangabeira,60 defendem que melhor teria sido
a insero desses institutos apenas nessa ltima.
Certamente, a insero dos citados diplomas apenas como princpios da Ordem
Econmica e Financeira seriam suficientes para os fins que almejam. Entretanto,
existem razes histricas que impedem um rompimento total; h fortes laos da
propriedade privada com o individualismo liberal, a qual ainda possui adeptos
doutrinrios, alm do fato de a Constituio Federal se configurar de forma dirigente e
pragmtica, principalmente quanto aos direitos fundamentais, devido a diversos fatores,
entre eles o receio de proteo contra as violaes ocorridas nos perodos autoritrios
que antecederam a promulgao dessa Norma Fundamental.
Na contramo dos principais doutrinadores, no se observa exagero por parte do
constituinte quando da insero do direito de propriedade como direito individual e
como princpio da Ordem Econmica e Financeira. Acredita-se na existncia de
finalidades diferentes: a propriedade privada como princpio do Art. 170 da
Constituio Federal busca enfatizar que o campo da atividade econmica pertence, em
regra, iniciativa privada, e os meios de produo devem pertencer ao particular, sendo
que estes possuem a obrigao de impor um fim econmico e social s suas atividades.
Por outro lado, a propriedade privada como direito fundamental individual apresenta-se
como meio de garantir o instituto, e estabelece que aquela propriedade cumpridora da
funo social permanece com a proteo constitucional, assim no assistindo razes
queles que acreditam no seu desaparecimento. Acrescenta-se que a sobrevivncia da
propriedade privada necessria e essencial economia capitalista, no sendo possvel
dissociar-se daquela.
Os preceitos da Ordem Econmica e Financeira tm como fundamento a busca
pela existncia digna e a justia social, o que refora a necessidade de socializao do
contedo do direito de propriedade. Esse instituto deve estar voltado produo com o
fim de atender aos anseios individuais e coletivos, uma compatibilizao entre o
interesse pblico e o uso privado.
60

MANGABEIRA, Joo. Em torno da Constituio. So Paulo: Ed. Nacional, 1934. v. II. Apud
TAVARES, Andr Ramos. Direito Constitucional Econmico. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2003.

Certo quanto compatibilizao dos princpios dispostos nos incisos II e III do


Art. 170, necessrio discorrer sobre a discusso doutrinria proposta por Duguit, o
qual admite que a propriedade seria a prpria funo social e que no contm nela
prpria, como afirma a maioria da doutrina. O autor acrescenta que sem a funo social
no existiria a propriedade, desprezando-a totalmente como direito subjetivo.
Para DUGUIT, os direitos subjetivos de carter individualista, so
noes de ordem puramente metafsica, por basearem-se unicamente
na vontade e na hierarquia de vontades, entendendo que no existem
direitos subjetivos, mas sim funes Sociais. Aponta a ocorrncia de
uma transio do paradigma individualista e metafsico do Direito
Moderno para um novo paradigma, mais realista, embasado ma noo
de funes que o individuo deve desempenhar enquanto membro da
sociedade.61

A contribuio de Duguit de grande valia, pois ascendeu discusso sobre essa


nova configurao do direito de propriedade. Mas essa teoria no prevaleceu, pois como
j salientado, a propriedade possui relao nfima com a economia capitalista, no sendo
possvel desprezar tal instituto como direito individual.
Crticos a essa corrente sustentam que a propriedade como funo somente seria
possvel diante de um Estado socialista, onde os meios de produo pertencem ao
Estado e estariam exclusivamente voltados ao bem comum.
Aps a no prevalncia do entendimento da propriedade como funo, surgiu,
posteriormente, o entendimento de que o contedo da funo social seria definido pelo
legislador ordinrio em face da natureza programtica da Constituio Federal. Diante
de tal posicionamento, possibilitaria ao legislador que restringisse um princpio
constitucional, retirando a carga valorativa que os princpios possuem. Os princpios
constitucionais so de aplicao imediata, no necessitando de norma posterior a fim de
efetiv-los.
Quanto estrutura, consolida-se o entendimento de a funo social ser elemento
interno do direito de propriedade, fazendo parte da estrutura deste. Nesse sentido,
Gustavo Tepedino afirma:

61

DUGUIT, Leon. Las Transformaciones Del Derecho Publico y Privado. Trad. Adolfo G. Posada e
Ramn Jaes. Buenos Aires: Editorial Helista, s/d. 268 p. Apud CAVEDON, Fernanda de Sales. Funo
Social e Ambiental da Propriedade. So Paulo: Momento Atual, 2003. p. 48.

A partir da, transforma-se a concepo segundo o qual o proprietrio


deteria amplos poderes, limitados apenas externa e negativamente, na
medida em que o legislador imponha confins para o exerccio regular
de direito. Diversamente, os poderes concedidos ao proprietrio
adquirem legitimidade na medida em que o exerccio concreto da
propriedade desempenhe funo merecedora de tutela, tendo em conta
os centros de interesse extraproprietrios alcanados pelo exerccio do
domnio, a serem preservados e promovidos na relao jurdica da
propriedade, como expresso de sua funo social. 62

No entanto, o fundamento-matriz da funo social da propriedade recaa no abuso


de direito, encontrando forma de conter o poder ilimitado que o proprietrio detinha
sobre a propriedade liberal.
A funo social da propriedade, aps quase um sculo desde a sua
constitucionalizao, carece de uma definio. Apontam-se os valores, os ideais, os
atributos a serem observados; no entanto, seu conceito continua aberto e obscuro.
possvel resumi-lo a um instrumento de relativizao do direito subjetivo do
direito pblico, atribuindo aos direitos de usar, gozar e dispor um dever de direcionar a
propriedade tambm para a satisfao dos interesses coletivos, sendo que ele possui,
ainda, a capacidade de legitimar a proteo constitucional conferida ao direito de
propriedade.
Entendemos a funo social da propriedade como o plexo de
limitaes ou restries legais que regulam o uso da propriedade
visando coibir o seu mau uso e evitar o seu individualismo, sem
no entanto alterar-lhe a substncia, visando o bem-estar da
coletividade, valorizando a essncia do ser humano e
possibilitando a sua sobrevivncia com dignidade.63
Contudo, apesar de no encontrar uma definio exata sobre a funo social da
propriedade, a Constituio Federal buscou fornecer elementos para sua materializao,
principalmente no que tange propriedade rural, onde estabeleceu requisitos objetivos a
serem observados, os quais sero analisados em tpico especfico; no que concerne
propriedade urbana, determinou a autoridade municipal criao de regras quanto ao

62

TEPEDINO, Gustavo. Contornos Constitucionais da Propriedade Privada. In: Temas de Direito Civil.
Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 337.
63
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Limitaes urbanas ao direito de propriedade. So
Paulo: Atlas, 2010. P. 61.

ordenamento das cidades, a fim de se garantir o bem-estar das pessoas de acordo com as
regras de competncia estabelecidas nos Arts. 21 a 24 da Constituio Federal.

2.1. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA

O Legislador constituinte estabeleceu tratamento diferenciado funo social da


propriedade urbana em relao propriedade rural. Para esta, apresentou quais os
requisitos devero ser observados e, para aquela, a Constituio Federal determinou que
o poder pblico municipal executasse uma poltica de desenvolvimento urbano que teria
como objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade, de modo
a atender ao bem-estar de todos. Acrescenta-se que o Legislador constituinte foi
taxativo ao determinar que a propriedade urbana atender a funo social quando
cumprir com as exigncias de ordenao da cidade dispostas no Plano Diretor.
Com o intuito de disciplinar os Arts. 182 e 183 da Constituio Federal, o
legislador ordinrio editou a Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001, denominada
Estatuto da Cidade. O objetivo dessa lei o de regular o uso da propriedade urbana
em favorecimento do interesse coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados,
acrescentando ainda, a necessidade de a propriedade urbana estar tambm voltada
consecuo de fins sociais, como qualidade de vida, justia social e ao
desenvolvimento das atividades econmicas, bem como do equilbrio ambiental,
conforme exposto no pargrafo nico do Art. 1 da referida Lei, transcrito abaixo:
Art. 1o Na execuo da poltica urbana, de que tratam os Artigos 182 e
183 da Constituio Federal, ser aplicado o previsto nesta Lei.
Pargrafo nico. Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto
da Cidade, estabelece normas de ordem pblica e interesse social que
regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da
segurana e do bem-estar dos cidados, bem como do equilbrio
ambiental.64 (grifo nosso)

Extrapolando um pouco o foco deste trabalho, o referido pargrafo merece


pequena anlise, em face de disciplinar que a propriedade urbana possui, como uma de
suas finalidades, o bem-estar dos cidados. Ser to-somente dos cidados?
64

BRASIL, Lei n. 10.257, de 10 jul. 2001. Estabelece as diretrizes gerais da poltica urbana. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10257.htm>. Acesso em: 5 abr. 2011.

Cabe aqui, inicialmente, ressaltar que o termo cidado ou o exerccio da


cidadania possui muitas facetas, sendo-lhe atribudos inmeros predicados pelas
diversas Cincias, como a Filosofia, a Sociologia e as Cincias Sociais; no entanto, para
esse enfoque, importa apenas a sua roupagem jurdica. Assim, conforme parte da
doutrina, cidado aquele atributo que est diretamente relacionado ao exerccio de
participao da pessoa no direcionamento poltico estatal, seja por via da escolha dos
representantes polticos, ou como prprio representante, ou, ainda, por via da
participao popular: plebiscitos, referendos e na defesa de ato administrativo lesivo ao
patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio
histrico, cultural e paisagstico. Jos Afonso da Silvar resume que o cidado no
direito brasileiro, o indivduo que seja titular dos direitos polticos de votar e ser
votado e suas consequncias.65
A definio legal de cidado ocorreu por via da Lei n. 4.717, de 29 de junho de
1965, conhecida como Lei da Ao Popular, que por via do 3 do seu Art. 1
estabelece que a prova de cidadania ocorra por meio do ttulo de eleitor. Nota-se que tal
lei fora editada sob a vigncia da Constituio Federal de 1946, e com certeza
apresentou caracteres cidadania bastante diferentes dos quais existem hoje, sob a gide
da Constituio Federal de 1988.
Desse modo, realizadas sintticas consideraes, pugna-se por duas afirmaes
excludentes: a) o Estatuto da Cidade emprestou ao 3 do Art. 1 terminologia
errnea, tendo em vista que suficientemente transparente e que, ao se referir a
cidado, busca a lei atingir toda uma universalidade, no s queles detentores de
direitos polticos, e sim, a toda pessoa humana, pois o bem-estar para todos, interesse
da coletividade; b) a definio de cidado, realizada por via da Lei de Ao
Popular, no se coaduna com os preceitos da Constituio vigente, pois no reflete a
totalidade dos seus atributos e no se limita ao exerccio dos direitos polticos, haja vista
que a cidadania constitui fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Ela infere
diretamente no exerccio de todos os direitos individuais fundamentais, sendo prudente
afirmar, assim, que tal definio no fora recepcionada pelo Texto vigente.
A discusso tamanha, merecendo um trabalho especfico e especial, cujo foco
ultrapassa os contornos deste estudo; no entanto, antes de retornar ao debate proposto,
65

SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. Malheiros: So Paulo, 2005.
p. 346.

acrescenta-se que, com a adoo da primeira opo, a ttulo exemplificativo, os


absolutamente incapazes, os presos condenados com sentena transitada em julgado,
bem como os estrangeiros, os menores de 16 (dezesseis anos), os maiores, mas com
direitos polticos suspensos, no seriam considerados cidados, haja vista que o
exerccio de cidadania est limitado to-somente queles aptos a exercerem os direitos
polticos, sendo portanto, prudente afirmar que o 3 da Lei da Ao Popular no foi
recepcionada pelo Texto vigente.
Retomando o tema proposto, destaca-se a insero constitucional que atribuiu ao
legislador municipal a competncia para estabelecer as exigncias para o cumprimento
da funo social da propriedade urbana, cujo contedo no se confunde com a
competncia concorrente disciplinada no Art. 24, I da Constituio Federal, mas por
fora do Art. 30, VIII, que se refere competncia do Municpio em promover no que
couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do
parcelamento e da ocupao do solo urbano. Essa norma se justifica, provavelmente,
em face de ser o Municpio o mais apto a identificar e resolver as peculiaridades locais,
alm da dificuldade de se estabelecer uma regra geral para os mais de cinco mil
municpios brasileiros.
Essa competncia de legislar sobre os meios de se efetivar a funo social da
propriedade urbana trata-se de uma atribuio de poderes. Para a operacionalizao
dessa atribuio constitucional, o legislador infraconstitucional elegeu instrumentos
para se chegar ao fim pretendido, adotando uma srie de medidas, dentre elas, o Plano
Diretor.
O Estatuto da Cidade elenca as diretrizes gerais a serem seguidas pelo ente
municipal na elaborao do Plano Diretor, e ainda traz outros instrumentos para o
alcance do fim almejado pela norma: o bem-estar. Nota-se, de antemo, a importncia
conferida ao Plano Diretor como instrumento efetivador da funo social da propriedade
urbana, ressaltando que no o nico.
O Plano Diretor consiste em um plano de direcionamento das atividades das
cidades, o qual no se limita ordenao da ocupao do uso do solo urbano,
configurando muito mais em um instrumento de diretrizes econmicas, sociais, fsicas

e ambientais, direcionadas ao saneamento bsico, moradia, lazer, cultura, transporte,


abastecimento de gua, preservao ambiental. 66
Digenes Gasparini afirma:
O plano diretor , assim, o instrumento bsico de poltica de
desenvolvimento e expanso urbana e parte integrante do processo de
planejamento, devendo o plano plurianual, as diretrizes oramentrias
e o oramento anual incorporar as diretrizes e prioridades nele
contidas, rezam o art. 40 e seu pargrafo 1 (da Lei 10.257/2001).
Embora sua precpua razo seja determinar a funo da propriedade
urbana, deve o plano diretor englobar o territrio municipal por
inteiro, abarcando tanto a zona urbana como rural, conforme esta
determinado no pargrafo 2 do art. 40 do Estatuto da Cidade. 67
(grifo nosso)

Nesse ponto, quanto ao trecho destacado, o conceito apresentado acima e a


disciplina do 2 do Art. 40 do Estatuto da Cidade merecem consideraes quando
atribuem, ao Plano Diretor, a funo de ordenamento tanto da rea urbana como da rea
rural do Municpio, pois contrariam o Texto Constitucional.
Nota-se que a Constituio Federal, ao disciplinar a propriedade rural e a urbana, a
fez de maneira isolada, atribuindo requisitos diversos e prprios para cada uma delas,
sendo que, ao versar sobre a poltica urbana, estabeleceu o Plano Diretor como
instrumento bsico para a orientao do atendimento das funes sociais das cidades.
Isso difere substncia e materialmente de Municpio, sendo assim, imprescindvel a
diferenciao dos institutos da cidade e do municpio.
No que tange s cidades, Ruy de Jesus Maral Carneiro traz o ensinamento de
Robert Ezra Park:
[...] A cidade algo mais do que um amontoado de homens
individuais e de convenincias sociais, ruas, edifcios, luz eltrica,
linhas de bonde, telefones etc.; algo mais tambm do que mera
constelao de instituies e dispositivos administrativos tribunais,
hospitais, escolas, polcia e funcionrios civis de vrios tipos. Antes, a
cidade um estado de esprito, um corpo de costumes e tradies e
dos sentimentos e atitudes organizados, inerentes a esses costumes e
transmitidos por essa tradio. Em outras palavras, a cidade no
meramente um mecanismo fsico e uma construo artificial. Est

66

CARNEIRO, Ruy de Jesus Maral. Organizao da Cidade: Planejamento Municipal, Plano Diretor,
Urbanificao. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 118-119.
67
GASPPARINI, Digenes. O Estatuto da Cidade. So Paulo: NDJ, 2002. p. 195.

envolvida nos processos vitais das pessoas que a compem; um


produto da natureza, e particularmente da natureza humana. 68

Nota-se que o Municpio, como um todo que , no apresenta uma relao


intensa de pessoas; refere-se diretamente a uma extenso territorial, urbana e rural, com
autonomia e independncia poltica, administrativa e financeira.
J consubstanciando a distino exposta acima, vedado ao Plano Diretor versar
sobre o desenvolvimento do Municpio, extrapolando os limites da urbe, o que no
implica em afirmar que no exista planejamento do Municpio como um todo, pois
existe, sim, mas este no ocorrer por via do Plano Diretor, e sim por via de um
planejamento municipal.
Visto, portanto, que a atuao do poder pblico municipal pauta-se na aplicao
da funo social da propriedade urbana, aos rigores das determinaes contidas nos
planos diretores das cidades, instrumento que confere, inclusive, alto poder de
interveno propriedade privada, desde que elaborado com vista ao bem-estar social.
A exigncia de uma funo social da propriedade urbana est alicerada no
direito social/comunitrio, que em face de uma ampla interligao entre os sujeitos, do
convvio em comunidade e do uso de ambientes comuns, geram uma maior
possibilidade de conflito de interesses. Assim, o direito urbanstico deve atuar
preventivamente, estabelecendo deveres sociais quanto utilizao da propriedade
privada.
Nesse mesmo sentido, o Estatuto da Cidade estabelece, em seu Art. 2, I, o
dever do Estado em garantir cidades sustentveis aos indivduos, ou seja: a cidade deve
estar apta realizao de seus fins, como moradia, transporte, lazer, educao, para que
esse fim possa ser atingido. A interveno propriedade permitida, pois ela possui,
em seu elemento interno, um dever social; h a prevalncia do interesse coletivo sobre o
individual.
Para Spantigatti em anlise ao art. 3 da Constituio italiana, a funo
social da propriedade constitui um equilbrio entre o interesse privado
e o interesse pblico que orienta a utilizao do bem e predetermina
68

PARK, Robert Ezra. A cidade: sugestes para investigao do comportamento humano no meio
urbano. In: O Fenmeno Urbano. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1973. p. 26. Apud CARNEIRO, Ruy de
Jesus Maral. Organizao da Cidade: Planejamento Municipal, Plano Diretor, Urbanificao. So
Paulo: Max Limonad, 1998. p. 114-115.

seu uso, de sorte que se pode obter, nos modo de vida e nas condies
de moradia dos indivduos, um desenvolvimento pleno da
personalidade. Nesta construo est claro que o interesse do
indivduo fica subordinado ao interesse coletivo por uma boa
urbanizao, e que a estrutura interna do direito de propriedade um
aspecto instrumental no respeitante ao complexo sistema da disciplina
urbanstica. 69

Relevante apontar que no mbito urbano, a funo social se apresenta com


elevado grau de efetividade e de interferncia ao direito subjetivo da propriedade. Este
permanecer protegido, no podendo ser suprimido to-somente se a funo social da
propriedade urbana for cumprida, sendo que esta ocorrer se o proprietrio atender as
disposies impostas pelo Plano Diretor.
Nesse sentido, Nelson Saule Jnior contribui:
[...] a propriedade urbana cumpre com sua funo social quando: 1.
observa a democratizao do uso, ocupao e a posse do solo urbano,
para conferir oportunidade de acesso ao solo urbano e moradia; 2.
promove a justa distribuio dos nus e dos encargos decorrentes das
obras e servios de infraestrutura urbana; recupera, para a
coletividade, a valorizao imobiliria decorrente da ao do Poder
Pblico; 3. gera recursos para o atendimento da demanda de
infraestrutura e de servios, provocada pelo adensamento proveniente
das edificaes e das reas no servidas; 4. promove, o adequado
aproveitamento dos vazios urbanos ou dos terrenos subutilizados ou
ociosos. 70

De acordo com o autor, o cumprimento da funo social da propriedade urbana


no se esvazia nas hipteses citadas, pois tal princpio possui alta carga valorativa,
podendo absorver novos contedos conforme casos concretos. Entretanto, a adoo pelo
legislador ordinrio desse princpio contribui para sua interpretao, principalmente
diante da estipulao das diretrizes gerais do Art. 2 do Estatuto da Cidade, as quais
devero ser observadas pelo legislador municipal e pelo intrprete da norma em
comento.
Outro avano constitucional referente funo social da propriedade urbana diz
respeito estipulao de sanes s quais estar sujeito o proprietrio que no cumprir
com as exigncias estipuladas no Plano Diretor. O Art. 182, 4 da Constituio
69

SPANTIGATTI, Federico. Manuale di Diritto Urbanstico. p. 261. Apud SILVA, Jos Afonso da.
Direito Urbanstico Brasileiro. 3. ed. Malheiros: So Paulo, 2005. p. 74.
70
SAULE JR., Nelson. O tratamento constitucional do plano diretor como instrumento de poltica
urbana. Direito Urbanstico. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 54

Federal confere ao Poder Pblico Municipal a faculdade de exigir o adequado


aproveitamento do solo mediante a imposio de penas, que podero ser adotadas
sucessivamente no caso de haver a continuidade do desrespeito funo social.
A primeira sano a ser imposta ao proprietrio que no cumprir com sua funo
social diz respeito possibilidade de o poder pblico ordenar o parcelamento ou a
edificao do imvel no utilizado, subutilizado ou no edificado, inclusive com a
previso de prazo certo, o qual no poder ser inferior a um ano para ocorrer o
protocolo do projeto, a contar da notificao e no menor que dois anos para iniciar a
obra, contados a partir da aprovao do projeto.
Por seguinte, aps a observao de que no foram realizados a edificao ou o
parcelamento, compete ao poder pblico municipal instituir a tributao progressiva do
Imposto Predial Territorial e Urbano (IPTU). O Estatuto da Cidade, em seu Art. 7,
estipula que a majorao progressiva ocorrer durante cinco anos, sendo que o 1
estipula que a alquota no poder ultrapassar 15% (quinze por cento).
Por fim, mantendo-se o desrespeito s normas de ordenao da cidade aps o
prazo de cinco anos, a propriedade poder ser desapropriada mediante o pagamento em
ttulos da dvida pblica, os quais devero ser aprovados previamente pelo Senado
Federal, com prazo de resgate em at 10 anos, mediante prestaes anuais, iguais e
sucessivas, conforme estipula o Art. 8, 1 do Estatuto da Cidade.
Acrescenta-se que essa ordem de sanes deve ser respeitada obrigatoriamente,
tendo em vista ser uma determinao constitucional. A estipulao de sano pelo Texto
Constitucional refora ainda mais o carter social a ser emprestado propriedade
urbana, desfazendo aquela ideia que to-somente a propriedade rural estaria sujeita a
uma aplicao social.
Ruy de Jesus Maral Carneiro estabelece que as disposies constitucionais
consubstanciam um nico objetivo:
[...] obrigar o proprietrio de imvel urbano a que sua propriedade
cumpra uma funo social, pois o enunciado do 4 do Art. 182,
incisivamente impele a que o mesmo d uma destinao em benefcio
da sociedade ao seu terreno vazio, ocioso ou descuidado, ou seja, no
edificado, subutilizado ou no utilizado (destacou-se), visando
consecuo adequada da poltica urbana do Municpio e evitando-se,

desta maneira, a especulao imobiliria, cancro antissocial que viceja


nas cidades. 71

No entanto, para a efetivao das disposies constitucionais necessrio que as


autoridades municipais assumam o poder conferido a elas pela Constituio Federal e
disciplinem o uso do solo urbano, a fim de que satisfaam o bem-estar, mediante a
edio do Plano Diretor da cidade.
Conclui-se que o Plano Diretor o instrumento bsico a ser institudo a fim de
garantir o bem-estar dos habitantes da cidade, sendo obrigatrio, conforme a
Constituio Federal, para os Municpios com mais de 20 (vinte) mil habitantes.
Todavia, a falta de obrigatoriedade para os demais no exime a responsabilidade de
garantir aos seus habitantes o bem-estar, pois a Poltica Urbana obrigatria para todos
os Municpios. Os agentes pblicos devem adotar outros instrumentos, conforme
previstos no Art. 4 do Estatuto da Cidade, a fim de garantir a segurana, o bem-estar
e o equilbrio ambiental das cidades.

2.2. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE RURAL

Nota-se que a funo social da propriedade apenas apareceu explicitamente no


Texto Constitucional de 1946, ao determinar que a propriedade estaria condicionada ao
bem-estar social, impondo uma ao positiva do proprietrio. Entretanto, a respeito da
funo social da propriedade rural, alguns autores registram que o citado instituto j
existia no Brasil colonial, na poca das Sesmarias.
Nesse sentido, Fernando Pereira Sodero acrescenta:
[...] de fato, na concesso de Sesmarias, fora determinado que se
concedessem glebas em quantidade que um homem de cabedais
pudesse explorar [...] E que se ele no a explorasse dentro de um
determinado lapso de tempo, que era prefixado, esta terra reverteria ao
patrimnio da Ordem de Cristo, que era administrada por Portugal. 72

De fato, possvel perceber a existncia de uma obrigatoriedade, um nus de


explorar a terra sob a pena de ser ela revertida Coroa Portuguesa. Mas admitir a
71
72

CARNEIRO, Ruy de Jesus Maral. Organizao da Cidade. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 105.
PEREIRA SODERO, Fernando. Institutos bsicos de direito agrrio. So Paulo, 1987. p. 57.

existncia de uma funo social da propriedade bastante questionvel, tendo em vista


que no havia nenhuma preocupao social por parte portuguesa, e sim uma
preocupao de povoar, arrecadar tributos e marcar territrio.
certo que a origem da funo social da propriedade est diretamente
relacionada aos fins rurais, vista a finalidade em produzir alimentos. No Brasil, essa
ordem no ocorreu de forma diferente: a expresso funo social da propriedade rural
foi primeiramente disciplinada no Estatuto da Terra de 1964, provavelmente, servindo
como elemento orientador Constituio Federal no que tange funo social da
propriedade rural. Nota-se a redao legal: Art. 2 - assegurada a todos a
oportunidade de acesso propriedade da terra, condicionada pela sua funo social, na
forma prevista nesta Lei. 73
A respeito da funo social da propriedade rural, o constituinte de 1988 abordou
o tema de forma a oferecer uma maior objetividade, sendo possvel admitir, inclusive,
que houve uma constitucionalizao das regras adotadas pelo Estatuto da Terra. Esse
estatuto foi acrescentado de pequenas modificaes e, como em vez de adotar nveis
adequados de produtividade, estabeleceu a obrigatoriedade do uso adequado e racional
da propriedade.
O constituinte discorreu sobre o tema no captulo referente Ordem Econmica
e Financeira, demonstrando sua preocupao em vincular o instituto rural a uma
finalidade econmica, tendo em vista a propriedade rural relacionar-se diretamente
produo de alimentos, proteo ambiental e imensa quantidade de terras ociosas no
Brasil. Alm disso, a realidade agrria apresenta graves distores sociais que afrontam
a justia social e o princpio da ordem econmica, fato que tambm justifica sua
insero neste Captulo.
Nessa acepo, Jos Afonso da Silva

74

afirma que a natureza da propriedade

rural a de produo, pois est diretamente ligada sobrevivncia humana, sendo,


assim, o motivo para proteo constitucional do instituto.
Existe uma importncia ainda maior quanto instituio da funo social da
propriedade rural em face da poltica agrria e da reforma agrria, instrumentos do

73

BRASIL, Lei n. 4.504, de 30 nov. 1964. Dispe sobre o Estatuto da Terra e d outras providncias.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4504.htm>. Acesso em: 20 set. 2009.
74
SILVA, Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005. p. 819.

direito agrrio essenciais diminuio das desigualdades sociais no campo. Assim,


aquela propriedade que no cumpre com sua funo possui destinao certa [a reforma
agrria], sempre observando os procedimentos legais.
Fernando Pereira Sodero esclarece sobre o regime jurdico da terra:
fundamenta-se na doutrina da funo social da propriedade, pela qual toda riqueza
produtiva tem uma finalidade social e econmica, e quem a detm deve faz-la
frutificar, em benefcio prprio e da comunidade que vive. 75
O entendimento quanto finalidade social a ser emprestada propriedade j
existia; ocorre que h uma identificao maior pelo constituinte de como ela seria
realizada, sendo que a prpria Constituio Federal determina sano no caso de
descumprimento da chamada funo social da propriedade rural.
Assim sendo, o interesse social que prevalece sobre o individual a utilizao da
propriedade conforme os ditames constitucionais do Art. 186 da Constituio Federal,
atendendo simultaneamente os seguintes requisitos: a) a utilizao racional e adequada
da propriedade; b) a utilizao adequada dos recursos naturais e a preservao do meio
ambiente; c) a obedincia s disposies que regulam as relaes de trabalho; e d) a
explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e trabalhadores. Assim sendo,
ausente um dos requisitos no possvel considerar a propriedade como cumpridora de
seu papel social.
A Lei n. 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, chamada de Lei da Reforma
Agrria, efetivou ainda mais as exigncias quanto funo social, estabelecendo regras
efetivas ao cumprimento das normas constitucionais. Referente utilizao adequada e
racional da terra, a lei estabelece como adequada aquela propriedade que cumprir com
graus de utilizao e eficincia da terra, alm de se respeitar a vocao natural da terra.
O ser racional equivale a ser obediente e cumprir, no trabalho da terra
as prticas usuais e proveitosas, os avanos tcnicos conhecidos e
possveis, a tecnologia, enfim. H formas diferenciadas de utilizao
da terra. Entre elas, existe a mais proveitosa, porque de acordo com a
tcnica mais moderna e j aprovada pela experincia. A racionalidade
do tratamento deve buscar este proveito e esta melhor utilidade. Em
outras palavras, o racional equivale obedincia do meio tratativo da
terra considerado cientificamente mais correto. Olhando sob o aspecto
da destinao econmica da terra, a racionalidade visa harmonizar,
finalisticamente, o que a experincia e a cincia oferecem e o objetivo
75

PEREIRA SODERO, Fernando. Curso de Direito Agrrio: o estatuto da terra. Braslia: Fundao
Petrnio Portella/MJ, 1982. p. 25.

final do tratamento. O ser adequado leva em considerao, buscandose harmonizar, a aptido especifica de agrariedade da terra. Umas
servem para plantio de arroz, outras para plantio de milho, outras para
pecuria, etc. O tratamento adequado deve levar em considerao esta
capacidade potencial que a terra oferece. O objetivo no a
monocultura, mesmo porque a prtica da rotatividade e da policultura
saudvel. O que se pretende evitar uma utilizao em desacordo
com a aptido da terra, para que no se chegue, a final, com um
aproveitamento insatisfatrio. Na busca do melhor resultado no
utilizar a terra a adequao tem sido relevante. 76

A citada Lei 8.629, em seu Art. 6, 1, define que a propriedade ser produtiva
quando atingir grau de utilizao da terra igual ou superior a 80% (oitenta por cento).
Esse valor ser calculado por meio da relao percentual entre a rea efetivamente
utilizada e a rea total aproveitvel do imvel. Assim, produtiva a propriedade que
atingir esses limites e, por consequncia, recebe proteo constitucional contra a
desapropriao por interesse social.
J o 2 do Art. 6 determina que o grau de eficincia dever ser igual a 100%
(cem por cento) quando se tratar da utilizao da terra para cultivo de vegetais. Para tal
clculo, divide-se a quantidade colhida de cada produto pelos ndices de rendimento
estabelecidos pelo rgo competente, o Instituto Nacional de Colonizao e Reforma
Agrria [INCRA]. No caso de explorao da pecuria, divide-se o nmero total de
animais pelo ndice de lotao estabelecido pelo INCRA. O resultado obtido em cada
caso deve ser dividido pela rea efetivamente utilizada e posteriormente multiplicada
por 100 (cem).
Nota-se que os critrios estabelecidos pela legislao possuem natureza tcnica e
carter concreto. Assim, aquela propriedade que no atingir esses ndices no poder ser
considerada como produtiva, e logo estar sujeita desapropriao mediante o
pagamento por ttulos da dvida agrria que sero resgatados em at 20 (vinte) anos.
Ressalta-se que no cabe a este estudo estabelecer juzo de valor quanto aos
ndices estabelecidos pelo rgo competente. A abordagem restringe-se apenas aos
aspectos jurdicos relevantes ao cumprimento da funo social da propriedade rural.
O segundo requisito previsto pela Constituio Federal diz respeito utilizao
adequada dos recursos naturais e a preservao do meio ambiente. Esse dispositivo
consiste de grande valia e importncia na sociedade atual e nos sistemas jurdicos, a
76

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil: v. 2. So Paulo: Saraiva, 1989.

ponto de falar-se em uma funo social ambiental, ao qual sero feitos comentrios
abaixo; mas acrescenta-se que, diferentemente do estabelecido na regra anterior, a lei
infraconstitucional careceu de concretude nesse ponto, pois estabeleceu como
propriedade adequada funo social aquela que mantm as caractersticas prprias do
meio natural e a qualidade dos recursos ambientais, notando-se, pois, a alta carga
subjetiva apresentada.
Assim, apesar da existncia de vasta legislao ambiental, a efetivao de
desapropriaes por descumprimento a esse requisito encontra vastas dificuldades,
principalmente em face de as normas ambientais preverem, como pena, a reparao e a
multa, deixando de lado a desapropriao.
Entretanto, isso no significa a sua impossibilidade de aplicao, tendo em vista
a permissividade constitucional referente ao tema e a Lei n. 8.629, de 25 de fevereiro
de 1993, que dispe sobre a reforma agrria e estabelece que a desapropriao por
interesse social deve ser aplicada ao imvel rural que no atenda a sua funo social.
Mas infelizmente, na prtica, essa norma ainda carece de utilizao, seja por falta de
vontade poltica do administrador pblico, seja por inaplicao da regra constitucional
pelos julgadores que pouco corroboram a construo do direito. Estes se limitam a
repetir o direito material previsto na norma infraconstitucional, pois a propriedade
desprovida de rea de reserva legal propriedade nociva ao meio ambiente e no
cumpre com sua funo social; logo, desamparada dos direitos inerentes
propriedade, e consequentemente sujeita desapropriao.
A terceira exigncia constitucional aplicada s propriedades rurais refere-se
obrigatoriedade de observar as disposies que regulam as relaes de trabalho. Essa
regra impe aos proprietrios rurais o dever de cumprirem as normas relativas ao direito
do trabalho, sejam os contratos individuais ou coletivos de trabalho, sejam os contratos
agrrios de arrendamento e parceria.
Do mesmo modo que a exigncia anterior, essa regra carece de aplicao prtica.
Alguns doutrinadores alegam que o instituto carece de uma legislao especfica para o
tema, disciplinando a desapropriao frente ao desrespeito das normas trabalhistas. Por
outro lado, vislumbra-se a existncia de fundamento legal suficiente para sua aplicao
alm da regra constitucional; o Estatuto da Terra d suporte s desapropriaes, pois
determina que aquela propriedade que no cumpre com sua funo social poder ser
objeto de desapropriao. Assim, por exemplo, constando a existncia de trabalho

escravo em uma propriedade, o aplicador do direito responsvel teria o dever de


desapropriar aquela unidade.
Por ltimo, e no menos importante, a Constituio Federal exige que, no
exerccio das atividades inerentes propriedade, a busca pelo bem-estar seja sempre
necessria, assim entendida como aquela que objetiva o atendimento das necessidades
vitais bsicas dos que trabalham a terra, cumprem as normas de segurana do trabalho e
no provocam conflitos e tenses sociais no imvel.
Conforme Rosalina Pinto da Costa Rodrigues Pereira77, os requisitos
constitucionais para o cumprimento da funo social da propriedade esto relacionados
a trs aspectos: econmico, social e ecolgico. O aspecto econmico refere-se
exigncia de produo; o social condiz com a observncia das normas trabalhistas e ao
bem-estar daqueles envolvidos na terra; e o ecolgico, necessidade de proteo e
conservao dos recursos naturais.
Assim, a violao de qualquer das exigncias constitucionais enseja na perda da
proteo constitucional da propriedade e, consequentemente, surge a possibilidade de
desapropriao. O Cdigo Civil de 2002 adota posicionamento nesse sentido:
O CC de 2002, nos 4 e 5 do art. 1228, prev a possibilidade de
privao do direito de propriedade no caso de extensa rea, na posse
ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel
nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou
separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse
social e econmico. Neste caso, na ao reivindicatria proposta pelo
proprietrio, o juiz pode negar a reivindicao e fixar justa
indenizao, valendo a sentena, aps o pagamento, como ttulo para
o registro do imvel em nome dos possuidores. No se trata de
indenizao prvia, porque os possuidores j se encontram no imvel
reivindicado pelo proprietrio, e o pagamento da indenizao por parte
dos possuidores requisito apenas para que seja concedido ttulo para
que estes possam realizar o registro como novos proprietrios; ou seja,
no exerccio da funo social, perde o proprietrio, neste caso, seu
direito de proteo da posse e da propriedade: [...]78

Isso acontece diferentemente das sanes previstas para as propriedades urbanas


violadoras da funo social, em que a gravidade da sano ir sendo gradativamente
aumentada e a desapropriao somente possvel depois de adotadas outras medidas.
77

PEREIRA, R. P. da C. R. Reforma Agrria: um estudo jurdico. Belm: CEJUP, 1993. p. 63.


BERCOVICI, Gilberto. Constituio Econmica e Desenvolvimento: uma leitura a partir da
Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005.
78

No que tange propriedade rural, a Constituio Federal restringe o tipo punitivo


desapropriao por interesse social. Assim, infringido qualquer um dos incisos do Art.
186 do Texto Maior, compete autoridade promover a desapropriao do imvel.
Para Fbio Konder Comparato:
Instrumento clssico para realizao da poltica de redistribuio de
propriedades a desapropriao por interesse social. Ora, essa espcie
de expropriao no representa sacrifcio de um direito individual s
exigncias de necessidade ou utilidade pblico-patrimonial. Ela
constitui, na verdade, a imposio administrativa de uma sano, pelo
descumprimento do dever, que incumbe a todo proprietrio, de dar a
certos e determinados bens uma destinao social. Por isso mesmo,
antijurdico atribuir ao expropriado, em tal caso, uma indenizao
completa, correspondente ao valor venal do bem mais juros
compensatrios, como se no tivesse havido abuso do direito de
propriedade. A Constituio (...) no fala em indenizao pelo valor
de mercado, mas sim em justa indenizao, o que bem diferente. A
justia indenizatria, no caso, obviamente uma regra de
79
proporcionalidade.

A desapropriao uma sano constitucional imposta quela propriedade em


deficit com seu carter social. A indenizao justa no deve ser confundida com o valor
venal do imvel, tendo em vista tratar-se de uma punio, com fundamento na justia
social. No entanto, h posio no sentido de que a desapropriao por descumprimento
funo social no estaria sujeita indenizao.
Diferentemente, no cabe indenizao, tourt court, quando o Poder
Pblico, procedendo em conformidade com o suporte constitucional
da funo socioambiental, regrar a forma de uso, privilegiar ou
mesmo interditar usana em detrimento de outras. A Constituio
no confere a ningum o direito de beneficiar-se de todos os usos
possveis e imaginveis de sua propriedade.80

Portanto, nota-se que a funo social da propriedade rural enseja grave


consequncia ao proprietrio que desrespeit-la, seja no aspecto econmico, social ou
ecolgico, pelo menos no campo terico, visto que na prtica visualiza-se pouca
concretizao, em especial quando a sua falta decorrer de respeito s normas
79

COMPARATO, Fbio Konder. Direitos e deveres fundamentais em matria de propriedade. In:


STROZAKE, Juvelino Jos (org.). A questo agrria e a justia. So Paulo: RT, 2000, p. 144-145. Apud.
TAVARES, Andr Ramos. Direito Constitucional Econmico. 2 ed. So Paulo: Mtodo, 2003, p. 161.
80
BENJAMIN, Antnio Herman V. Desapropriao reserve florestal legal e reas de preservao
permanente. In: Temas de direito ambiental e urbanstico. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 73.

trabalhistas e ambientais, cuja responsabilidade recai a toda sociedade, principalmente


ao Estado.
No averbar, no recuperar, no preservar a vegetao nativa da
reserva legal contrariar normas de proteo ambiental, pois os
dispositivos relativos reserva legal, j citados neste trabalho, tm
natureza de norma de proteo ambiental, Logo, o desrespeito a estas
normas relativas reserva legal deveria sujeitar, em nossa opinio,
a propriedade rural, onde estas infraes tivessem ocorrido,
desapropriao para fins de Reforma Agrria.81 (grifo nosso)

2.3. FUNO SOCIAL AMBIENTAL

Inicialmente, cumpre ressaltar que no pairam dvidas sobre a existncia de uma


obrigao ambiental a ser observada pelas propriedades, sejam elas urbanas ou rurais,
sejam com fim residencial ou econmico, mesmo sem haver uma previso legal
expressa da funo social ambiental; e muito menos uma construo doutrinria slida
referente ao tema, tendo em vista que Constituio Federal e s leis
infraconstitucionais somente referem-se especificamente a funo social tpica do Art.
170, III, assim como a maioria da doutrina.
Porm, sob a anlise da roupagem constitucional que foi dada ao meio ambiente
pelo Texto de 1988, possvel, sim, fazer aluso a uma funo ambiental, em face de a
Constituio Federal consistir em um complexo e harmnico sistema, capaz de integrar
e compatibilizar as normas; e ainda pelo fato de ter atribudo propriedade privada e ao
meio

ambiente

importante

contornos

jurdicos,

os

quais

se

entrelaaro

obrigatoriamente em funo dos fundamentos e objetivos estabelecidos pelo


constituinte.
No entanto, sob uma leitura literal e restritiva da Constituio Federal, a funo
social ambiental ou socioambiental da propriedade pode demonstrar carecer de uma
estrutura prpria, sendo considerada uma ramificao da funo social prevista no Art.
170, III do Texto, visualizada como um brao desta, possuindo atribuio especfica
de sujeitar s propriedades aos fins ambientais pretendidos.
Sob esse enfoque, fundamenta-se tal posio, primeiramente em face de a funo
social possuir, como sua principal atribuio, a vinculao geral da propriedade privada
81

MAGALHES, Vladimir Garcia. reserva legal. Revista de Direitos Difusos, v. 6, n. 32. p. 117-156,
jul./ago. 2005. So Paulo: Aprodab. p. 138.

a uma destinao social. A funo social um complexo de determinaes que visam


compatibilidade da propriedade com os interesses sociais, entres os quais no pairam
dvidas que o meio ambiente elemento integrante. Dessa forma, no h como admitir
uma propriedade que desrespeita o meio ambiente como adequada funo social.
Assim, a proteo do meio ambiente um dos requisitos a serem cumpridos para que
seja alcanada a funo social.
Ao se tentar demonstrar o contedo da funo ambiental da
propriedade, esta considerada como um elemento da funo social
da propriedade, que um conceito anterior e de alcance mais amplo
que a funo atribuda quele instituto advindo da necessidade de
manuteno de meio ambiente equilibrado. Embora estas duas
categorias no sejam antagnicas ao contrrio, so complementares
tem-se a funo social ambiental da propriedade como uma
caracterstica marcante da Constituio de 1988, que considera a
problemtica ambiental parte da social e vice-versa. 82

Outro ponto que contribui ao entendimento de que a funo social ambiental


integra a funo social esculpida no Art. 170, III da Constituio Federal refere-se ao
tratamento dado pelo prprio Texto ao cumprimento da funo social da propriedade
rural. Tem-se em vista que um dos elementos exigidos para sua adequao diz respeito
utilizao adequada dos recursos naturais e preservao do meio ambiente, retratando
que a proteo ambiental constitui apenas uma das faces da funo social propriamente
dita.
Enquanto isso, a construo doutrinria da funo social ambiental como um
elemento independente passa, com certeza, pela insero da proteo ao meio ambiente
como princpio da Ordem Econmica e Financeira. Este est ao lado dos princpios da
propriedade privada e da funo social da propriedade e da identificao do meio
ambiente como bem de uso comum do povo essencial sadia qualidade de vida, bem
como ao tratamento especial que lhe foi conferido pelo constituinte.
sob o prisma de sistema constitucional que devem ser observados os princpios
da Ordem Econmica e Financeira, compatibilizando-os entre si a fim de que se
alcancem os objetivos fundamentais traados na Constituio Federal. Nesse sentido, a
soberania nacional, a propriedade privada, a funo social, a livre concorrncia, a
proteo do consumidor e do meio ambiente, a reduo das desigualdades regionais e
82

BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Funo Ambiental da Propriedade. Cincia Jurdica. Belo
Horizonte: Jurisbras, 1998. p. 315.

sociais e a busca do pleno emprego, bem como o tratamento favorecido s pequenas


empresas, so elementos indissociveis; todos responsveis por direcionar as atividades
econmicas ao encontro da justia social. No h, assim, qualquer obstculo para a
compatibilizao desses princpios, o que certamente permite afirmar que: la
combinacin dogmtica de la utilizacin racional de los recursos naturalescom la
funcin social de la propriedad puede conducir a la categoria de funcin ecolgica de
la propriedad 83
A anlise da funo ambiental frente Ordem Econmica e Financeira ocorre
em face de ser sob a tutela de que a propriedade privada se materializa, seja como
instrumento de produo de riquezas, seja como bem suscetvel de valor econmico.
Esses fatores so decorrentes do modelo capitalista estabelecido, o que importa em
afirmar que a propriedade um dos pilares de sustentao de um dos fundamentos da
Ordem Econmica e Financeira: a livre iniciativa.
A propriedade implica, para todo detentor de uma riqueza, a obrigao
de empreg-la em acrescer a riqueza social, e, merc dela, a
interdependncia social. S ele pode cumprir certo dever social. S ele
pode aumentar a riqueza geral, fazendo valer a que ele detm. Se faz,
pois, socialmente obrigado a cumprir aquele dever, a realizar a tarefa
que a ele incumbe em relao aos bens que detenha, e no pode ser
socialmente protegido se no a cumpre, e s na medida em que a
cumpre. 84

Doutro norte, a propriedade privada, como j vista anteriormente, no pode ser


utilizada de forma absoluta e ilimitada sob o fundamento da livre iniciativa, haja vista a
existncia de limites internos e externos, dentre eles a funo social da propriedade,
prevista inclusive na parte que trata dos Dos Direitos e Garantias Fundamentais; e a
proteo do meio ambiente, consagrado como direito fundamental da pessoa humana.
Essas restries propriedade privada, as quais no se confundem com aquelas
do direito administrativo, como j dito, decorrem do fato de a ordem econmica ter
como objetivo garantir a existncia digna de todos, se apresentando como um
instrumento justia social, a uma Ordem Social, em que o meio ambiente
83

SERRANO MORENO, Jos Luis. Ecologa y Derecho: Principios de Derecho Ambiental y Ecologa
Jurdica. Granada: Comares, 1992. p. 308. Apud CAVEDON, Fernanda de Salles. Funo Social e
Ambiental da Propriedade. Florianpolis: Visualbooks, 2003. p. 122.
84
DUGUIT, Lon. Manual de derecho constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 276. Apud
TAVARES, Andr Ramos. Direito Constitucional Econmico Brasileiro. 2. ed. So Paulo: Mtodo,
2003. p. 152.

ecologicamente equilibrado parte integrante; assim, pode-se afirmar que o meio


ambiente meio e fim da Ordem Social. Dessa forma, entende-se que a proteo ao
meio ambiente tambm um dos elementos internos do direito de propriedade, capaz de
vincular positivamente o exerccio dos direitos de proprietrio, assim como a
funcionalizao social emprestada propriedade.
No suficiente a isso, a percepo do meio ambiente como bem difuso,
pertencente a todos e essencial sadia qualidade de vida das presentes e futuras
geraes, corrobora tambm na consolidao de uma funo ambiental a ser emprestada
s propriedades.
O Cdigo Civil brasileiro, atendendo os ditames expostos na Constituio
Federal, elevou a importncia da proteo ambiental a um patamar superior, rompendo
com qualquer barreira ainda sobrevivente da propriedade como direito absoluto.
Visualiza-se que o Art. 1.228, em seu 1, vincula a propriedade ao atendimento dos
ditames das ordens econmica, social e ambiental.

Art. 1228. [...]


1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com
as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam
preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a
flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o
patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e
das guas.85

Assim, tendo em vista o enfoque constitucional atribudo ao meio ambiente,


tanto como princpio da Ordem Econmica e Financeira e como elemento essencial
Ordem Social, reconhecendo-o como direito fundamental atrelado vida humana,
essencial sadia qualidade de vida das presentes e futuras geraes, prudente a
identificao de uma funo socioambiental, apresentando-se um dos elementos
internos da propriedade.

85

BRASIL, Lei n. 10. 406, de 10 jan. 2002. Institui o Cdigo Civil. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm . Acesso 05. jan. 2011.

3. DIREITO AO MEIO AMBIENTE

A nova ordem constitucional, instaurada em 1988, deixa transparente a sua


preocupao ambiental. Tanto que atribuiu um captulo especfico para o tema, como
um elemento da Ordem Social, elevando-o inclusive como direito fundamental da
pessoa humana, quando dispe no Art. 225 que todos tm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado [...].
A proteo ambiental, abrangendo a preservao da Natureza em
todos os seus elementos essenciais vida humana e manuteno do
equilbrio ecolgico, visa tutelar a qualidade do meio ambiente em
funo da qualidade da vida, como uma forma de direito fundamental
da pessoa humana. (grifo do autor) 86

86

SILVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 58.

A percepo pelo constituinte da necessidade de um ambiente sadio como direito


fundamental correlato lgico do fundamento constitucional que assegura a todos uma
vida digna, o qual s possvel alcanar por via da garantia do bem-estar, que
compreende indubitavelmente a relao harmoniosa entre homem e ambiente. No
entanto, para o ordenamento jurdico assumir essa proteo fundamental, fora
necessrio primeiro desvincular a ideia de que a preocupao ambiental to-somente se
atrelava aos campos da Moral e da Economia.
Nesse norte, Vicente Ro ressalta o papel social nessa transformao:
[...] em sua origem, essa regra no possua um contedo prprio,
confundindo-se, como se confundia, com as regras morais e
econmicas; mas, quando da conscincia social do grupo a reputou
necessria e passou a reclamar sua aplicao por meios coercitivos,
ento e da por diante transformou-se em regre de direito. 87

Importante destacar que a alterao da conscincia social ambiental no


constituiu uma ao imediata e muito menos se encontra findada; pelo contrrio: lenta
e gradual, tendo muito ainda por percorrer, mas h de se destacar o grande avano j
realizado, em especial a percepo de que o Universo no submetido apenas
realizao das necessidades do homem, bem como que a degradao ambiental poder
representar a extino da espcie humana.
Para essa alterao cultural e educacional foram relevantes vrias reunies,
convenes e manifestaes ocorridas no cenrio internacional. Entre elas a
Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, realizada na cidade
de Estocolmo [Sucia] em 1972, sendo que para o presente tema, ressalta-se o princpio
1 da Declarao de Estocolmo sobre o Ambiente Humano, cujo texto j defendia a
existncia de um direito fundamental ao ambiente de qualidade.
Princpio 1 O homem tem o direito fundamental liberdade,
igualdade e ao desfrute de condies de vida adequadas, em um meio
ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna, gozar
de bem-estar e portador solene da obrigao de proteger e melhorar
o meio ambiente, para as geraes presentes e futuras. 88

87

RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. v. 2, 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p.
577.
88
Declarao
de
Estocolmo
sobre
o
Meio
Ambiente.
Disponvel
em:
<http://www.scribd.com/full/6305358?access_key=key-mp8k7oq8evcz1gpag57>. Acesso em: 2 abr.
2011.

Nesse contexto, ainda em 1972, foi realizada em Paris a XVII Sesso da


Conferncia Geral da Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a
Cultura que resultou na Conveno Relativa Proteo do Patrimnio Mundial,
Cultural e Natural, cujo texto integrou o ordenamento brasileiro por via do Decreto n.
80.978 de 12 de dezembro de 1977. Esse texto considerado por Fbio Konder
Comparato89 como a primeira norma a admitir a existncia de um direito da
humanidade.
Aps a Conferncia de Estocolmo, inmeros acordos, reunies e convenes
foram realizados com o intuito de proteger o meio ambiente. Destaque para a
Conferncia da Organizao das Naes Unidas [ONU] realizada no Rio de Janeiro
em 1992, onde o direito fundamental ao ambiente de qualidade fora reafirmado pela
Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento.90
O direito fundamental ao meio ambiente equilibrado, utilizando expresso
adotada pelo constituinte brasileiro, configura direito supraindividual, que transcende a
individualidade da pessoa e diretamente relacionada aos direitos de fraternidade e
solidariedade, denominados direitos de terceira dimenso. Sobre esses direitos,
importante mencionar o comentrio de Paulo Bonavides:
A conscincia de um mundo partido em naes desenvolvidas e
subdesenvolvidas ou em fase de precrio desenvolvimento deu lugar
em seguida a que se buscasse uma outra dimenso dos direitos
fundamentais, at ento desconhecida. Trata-se daquela que se assenta
sobre a fraternidade, conforme assinala Karel Vasak, e provida de uma
latitude de sentido que no parece compreender unicamente a proteo
91
especfica de direitos individuais ou coletivos.

Hamilton Alonso Junior

92

estabelece vlida a relao entre a necessidade de

preservao ambiental e a sua percepo humanstica, esta decorrente da deflagrao de


solidariedade que se expandiu pelo Planeta, em especial pelos movimentos e
convenes internacionalmente realizadas, bem como a percepo de que tal direito

89

COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 2001, 381.
90
MILAR, dis. Direito do ambiente: a gesto ambiental em foco. 6. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009. p. 818.
91
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 522.
92
ALONSO Jr., Hamilton. Direito fundamental ao meio ambiente e aes coletivas. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006. p. 39-40.

inerente natureza humana; no entanto, ambos no so suficientes para sua insero


como direito fundamental.
Por conseguinte, assegura o autor que a identificao do ambiente sadio como
direito fundamental possui amparo material e formal, no necessitando, inclusive, que
para tal adjetivao necessite estar previsto como tal, seja na Constituio Federal ou
em outro texto legal. Para sustentao de sua posio, aborda o ensinamento de Jos
Joaquim Gomes Canotilho para a identificao, como fundamental, necessrio que
[...] a ideia de fundamentalidade material insinua que o contedo dos direitos
fundamentais decisivamente constitutivo das estruturas bsicas do Estado e da
sociedade. 93
De acordo com a posio sobredita, para a identificao do ambiente sadio como
direito materialmente fundamental, no necessrio que ele se apresente como tal,
sendo suficiente para sua identificao a sua consonncia com os fundamentos e
princpios do Estado. Por conseguinte, no h como negar a fundamentalidade do
ambiente sadio, tendo em vista que ele coaduna-se perfeitamente com os fundamentos
propostos pela Constituio Federal, em especial o fato de ser elemento indissocivel
dignidade da pessoa humana e cidadania, pois sem um ambiente saudvel no
possvel o desfrute desses direitos.
No aspecto formal, tambm no assiste dvidas quanto identificao do
ambiente sadio como fundamental, haja vista que a Constituio Federal em seu Art. 5,
2 estabelece que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, inclusive com
aplicao imediata, conforme o 1 do mesmo Art. 5. 94
Assim, no suficiente o fato da existncia de um ambiente sadio enquadrar aos
princpios previstos no Texto, o Brasil tambm aderiu, em 24 de janeiro de 1992, ao
Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Esse acordo
passou a vigorar no Pas a partir de 24 de abril de 1992, em face de edio do Decreto
n. 591, de 6 de julho de 1992, o qual assegura s pessoas o mais elevado nvel de sade

93

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra:
Almedina, 1999. p. 355.
94
ALONSO Jr., Hamilton. Direito fundamental ao meio ambiente e aes coletivas. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006. p. 41-43.

fsica e mental, devendo para isso, entre outras medidas, o Estado melhorar as condies
ambientais.95
Realizadas essas consideraes, no h como negar a existncia de um direito
fundamental a um ambiente sadio, ou, conforme a expresso adotada pela Constituio
Federal [Art. 225], a um meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Identificada a fundamentalidade do ambiente sadio, resta verificar o tratamento
constitucional conferido a esse direito fundamental. Em seu Art. 225, caput, a
Constituio Federal, inicialmente, cuidou de versar sobre o bem a ser tutelado: o meio
ambiente ecologicamente equilibrado que aquele ambiente desprovido de poluio,
no lesivo vida, cuja titularidade pertence a todas as pessoas humanas. Ele apresentase como um contraponto, tendo em vista que ao mesmo tempo em que todos tm direito
a um ambiente sadio, todos possuem tambm o dever de proteg-lo, pois o bem tutelado
de uso comum do povo, de natureza difusa e representa um direito intergeracional,
devendo ser preservado para as geraes futuras, em face do princpio da solidariedade
entre as geraes; a norma ainda impe especialmente ao Estado, um dever de proteo,
atribuindo-o inclusive responsabilidade objetiva no caso da ocorrncia de dano
ambiental.
Nesse diapaso, salienta-se acrescentar o conceito de ambiente formulado pelo
Ministro Celso de Mello quando do julgamento do Mandado de Segurana n. 22.164-0SP:
[...] como um tpico direito de terceira gerao que assiste, de modo
subjetivamente indeterminado, a todo o gnero humano, circunstncia
essa que justifica a especial obrigao que incumbe ao Estado e
prpria coletividade de defend-lo e de preserv-lo em benefcio das
presentes e futuras geraes. 96

A proteo ambiental nessa nova Ordem de imensa magnitude; no se limita a


aes isoladas, e seus diversos mecanismos e aes esto direcionados ao alcance do
bem-estar, possuindo, inclusive, o condo de interferir diretamente nas atividades
econmicas, bem como na propriedade privada. Isso se deve ao fato de a Ordem
Econmica e Financeira, alm de ter como um de seus fins a justia social, possui

95

Idem, ibidem.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal: Tribunal Pleno. Mandado de Segurana n. 22.164-0/SP.
Impetrante: Antnio de Andrade Ribeiro Junqueira. Impetrado: Presidente da Repblica. Relator Min.
Celso de Mello. Julgamento em: 30 out. 1995. Publicado em: 17 nov. 1995. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=85691>. Acesso em: 5 abr. 2011.
96

como um dos limites restritivos livre iniciativa a preservao ambiental, regra esta que
impede que qualquer fim econmico seja alcanado sob o amparo da degradao
ambiental.
Retornando anlise do Art. 225, assumindo o ambiente sadio com direito
fundamental, deste modo, indisponvel, pois tambm est direcionado ao atendimento
das geraes futuras, observa-se que o Legislador constituinte, ao versar sobre a
proteo ambiental, estabeleceu seus contornos gerais, conforme disposto no caput;
todavia, foi alm, haja vista que prescreveu tambm instrumentos a serem observados
pelo Poder Pblico e pelos particulares, a fim de efetivar a concretizao desse direito
fundamental, descritos nos pargrafos do Art. 225 da Constituio Federal.
Nesse sentido, Jos Afonso da Silva97 descreve o Art. 225, visualizando trs
grupos distintos de normas: o primeiro, localizado no caput, o autor identifica como
norma-princpio, norma matriz, aquela que identifica o direito ao ambiente sadio;
por segundo, so as normas instrumentos, responsveis por garantir a concretude do
direito, cujo contedo direcionado exclusivamente ao Poder Pblico; por fim,
visualizam-se as determinaes particulares que, em face de seu relevante interesse
ecolgico, merecem cuidados especiais a fim de adequao ao princpio maior
estabelecido no caput.
Exposta a existncia de um direito fundamental ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, correlato imediato do direito vida, necessrio verificar
os instrumentos constitucionais a serem adotados para assegurar a sua efetividade.
A primeira medida concretizadora do direito fundamental em questo,
disciplinada pela Constituio Federal refere-se ao dever de preservar e restaurar os
processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e
ecossistemas [Art. 225, 1, I].
A medida acima disposta, de forma bastante simplificada, visa adoo de
medidas pelo Poder Pblico, nas esferas federal, estadual e municipal, direcionadas a
proteger e recuperar aquilo j degradado nos processos ecolgicos essenciais, os quais
podem ser entendidos como aqueles que garantem o funcionamento dos ecossistemas e
contribuem para a salubridade e higidez do meio ambiente. 98
97

SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 52.
MILAR, dis. Direito do ambiente: a gesto ambiental em foco. 6. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009. p. 158.
98

Ainda referente primeira medida, mas a respeito do manejo ecolgico das


espcies, significa lidar com elas de modo a conserv-las e, se possvel, recuper-las.
99

Aduzindo ao conceito exposto, tal incumbncia infere que o Poder Pblico deve

adotar medidas para que a utilizao dos recursos naturais no se esgote, privilegiando o
uso sustentvel, assim como medidas de recuperao das espcies e ecossistemas,
transferindo-as, caso necessrio, para outras reas, onde possam manter ou recuperar
suas caractersticas naturais.
A segunda medida a ser observada pelo Poder Pblico se referir a todas as
esferas de governo, compreendendo o Executivo, o Legislativo e o Judicirio, acerca da
preservao e restaurao da integridade do patrimnio gentico do Pas, bem como da
fiscalizao das instituies que atuam nessa rea. Preservar a biodiversidade significa
reconhecer, inventariar e manter o leque dessas diferenas de organismos vivos. Nesse
sentido, quanto mais diferenas existirem, maiores sero as possibilidades de vida e de
adaptao s mudanas.100
No desdenhando a preservao das espcies e dos ecossistemas existentes, a
preocupao com o patrimnio gentico assume grandes propores, incontrolveis e
imprevisveis diante do avano da Cincia e da Tecnologia, ou melhor, da
Biotecnologia, em que o surgimento de novos micro-organismos ocorre rotineiramente,
sejam com fins medicinais, alimentares, agrotxicos ou meramente capitalistas.
Desse modo, fundamental o exerccio de um controle integral dessas
atividades, em face da imprevisibilidade dos danos em caso de alterao, criao ou
aniquilamento gentico das espcies, pois foi diante dessa preocupao que fora editada
a Lei n. 11.105, de 24 de maro de 2005, cujo contedo versou sobre normas de
segurana e meios de fiscalizao das atividades que envolvam a modificao gentica
de organismos.
Ainda versando sobre as incumbncias do Poder Pblico em face da preservao
do ambiente, verifica-se que o constituinte imps a criao de espaos territoriais e
seus componentes a serem especialmente protegidos, conforme disciplina o Art. 225,
1, III, sendo que, quanto a este item, tecer-se-o mais comentrios em tpico especial,
exposto a seguir.
99

Idem, ibidem, p. 159.


Idem, ibidem, p. 161.

100

Logrando xito, o constituinte exigiu, do Poder Pblico, a edio de lei a fim de


normatizar a obrigatoriedade de realizao de Estudo Prvio de Impacto Ambiental
no caso de instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa
degradao do meio ambiente; a insero coaduna-se com o princpio da preveno,
prevenindo assim, que qualquer obra ou atividade quando em construo ou acabada
possa ensejar risco ou leso ao meio ambiente. No entanto, destaca-se que a lei que a
Constituio Federal faz referncia j existia, tendo sido recepcionada pela nova Ordem,
[ Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981], que versa sobre a Poltica Nacional do Meio
Ambiente. Essa poltica dispe, como um de seus instrumentos, o estudo de impacto
ambiental, cuja competncia para estabelecer normas gerais para sua operacionalizao
do Conselho Nacional do Meio Ambiente [CONAMA], conforme disciplina o Art. 8,
I da citada lei. No mais, resta acrescentar que o estudo deve ser prvio, anterior ao
licenciamento ambiental, bem como a obrigatoriedade de sua publicidade, inclusive por
via de audincias pblicas.
Dando continuidade aos instrumentos constitucionais que visam assegurar a
efetividade de um ambiente ecologicamente equilibrado, visualiza-se que tambm
dever do Poder Pblico, conforme o Art. 225, 1, V, controlar a produo, a
comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substancias que comportem risco
para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente. A operacionabilidade desse
dispositivo fora concedida pela Lei n. 7.802, de 11 de julho de 1989, alterada pela Lei
n. 9.974, de 6 de junho de 2000, que disciplina sua abrangncia no seu Art. 1,
transcrito abaixo:
Art. 1 A pesquisa, a experimentao, a produo, a embalagem e
rotulagem, o transporte, o armazenamento, a comercializao, a
propaganda comercial, a utilizao, a importao, a exportao, o
destino final dos resduos e embalagens, o registro, a classificao, o
controle, a inspeo e a fiscalizao de agrotxicos, seus componentes
e afins, sero regidos por esta Lei.101

O inciso VI do 1 do artigo em anlise versa sobre a educao ambiental,


atribuindo ao Poder Pblico a sua institucionalizao em todos os nveis. Essa previso
101

BRASIL, Lei n. 7.802, de 11 jul. 1989. Dispe sobre a pesquisa, a experimentao, a produo, a
embalagem e rotulagem, o transporte, o armazenamento, a comercializao, a propaganda comercial, a
utilizao, a importao, a exportao, o destino final dos resduos e embalagens, o registro, a
classificao, o controle, a inspeo e a fiscalizao de agrotxicos, seus componentes e afins, e d outras
providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7802.htm>. Acesso em: 30
jan. 2011.

de suma importncia, pois no h mecanismos de preservao e recuperao


ambiental suficientes se a sociedade continuar desprovida de educao ambiental. tosomente com ela que ser possvel transformar o consumo desenfreado dos bens
naturais, cuja pratica tomou conta da sociedade, para um consumo sustentvel, em que
as aes sustentveis, bem como a utilizao de recursos renovveis, sejam
privilegiadas. Aes como essa somente sero possveis por via de investimentos na
educao neste sentido que fora editado, apesar de tardiamente a Lei n. 9.795, de 27 de
maio de 2004, regulamentar a previso constitucional em debate e atribuir nfase na
formao da conscientizao ecolgica.
Por ltimo, mas no menos importante, o Art. 225, 1, VII, atribui ao Poder
Pblico o dever de proteger a fauna e a flora, devendo combater aes que coloquem
risco a suas funes ecolgicas e a extino, bem como o tratamento cruel a animais.
sob este fundamento que vrias normas infraconstitucionais foram recepcionadas pela
Constituio Federal e outras leis foram posteriormente editadas, demonstrando o
atendimento da vontade constitucional pelo legislativo; no entanto, como notria, tal
ao no suficiente. necessrio um maior comprometimento e responsabilizao do
executivo, por via da implantao de polticas pblicas voltadas a este fim e de aes de
fiscalizao e de represso, bem como uma maior participao do Judicirio, seja por
meio da celeridade nos processos ou pela atribuio de penas mais severas, sem
esquecer, evidentemente, de uma participao mais efetiva do Ministrio Pblico.
A Constituio Federal inicia as atribuies de proteo ambiental dirigidas aos
particulares com a mais degradante das atividades para o ambiente: a explorao de
recursos minerais, cuja leso ao ambiente irremedivel. No h como explorar
recursos minerais sem agredir a natureza, necessitando, assim, de medidas reparadoras e
compensadoras, sendo evidente que a degradao no pode ter como justificativa a
compensao. Constatando a gravidade dessa atividade, o constituinte determinou que
quem explorar os recursos minerais fica obrigado a recuperar o ambiente degradado,
de acordo com a soluo tcnica exigida pelo rgo pblico competente, na forma da
lei [Art. 225, 2]. Nota-se que a recuperao da rea degradada ser realizada
conforme diretrizes estabelecidas pelo rgo pblico.
O 3 do Art. 225 simboliza a enorme preocupao do constituinte com a
degradao ambiental. Ele impe que o autor de ato lesivo ao ambiente dever recuperlo, deix-lo no estado como era antes da degradao e, no suficiente a isso, sujeitar-se-

ainda as sanes de natureza civil e penal. Assim constata-se que um nico ato lesivo
ao ambiente pode ensejar numa tripla punio, garantida constitucionalmente.
A Constituio Federal confere proteo especial Floresta Amaznia, Mata
Atlntica, Serra do Mar, ao Pantanal Mato-grossense e Zona Costeira,
reconhecendo-as como patrimnio nacional, em face de suas peculiaridades e riquezas
biologias, bem como o risco de leso e desaparecimento, como o caso da Mata
Atlntica. A proteo especial implica no seu uso limitado, conforme condies
previstas em lei, que assegurem a preservao ambiental. Importante frisar que a
identificao desses importantes redutos de riqueza ambiental como patrimnio
nacional no implica em dizer que eles constituem bens da Unio, pois as propriedades
localizadas nessas regies permanecem com seus legtimos proprietrios; no entanto,
passam a contar com um administrador de um patrimnio que pertence
coletividade.102
Preceitua ainda a Constituio Federal, no captulo referente proteo
ambiental, que so indisponveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por
aes discriminatrias, necessrias proteo dos ecossistemas naturais, bem como a
obrigatoriedade da localizao da instalao de usinas com reatores nucleares serem
definidas por lei federal, conforme bem disciplinam os 5 e 6 do Art. 225. Esses
artigos representam, ainda mais, a preocupao ambiental conferida pelo Texto de 1988.
Portanto, aps a proteo especial conferida ao ambiente pela Constituio
Federal, cabe ao legislador infraconstitucional, ao executor das polticas pblicas de
todos os mbitos de atuao, bem como a toda a coletividade, adotar as medidas capazes
de assegurar a preservao ambiental para as presentes e futuras geraes, pois o
ambiente saudvel constitui elemento indissocivel dignidade da pessoa humana, em
face do bem-estar que proporciona. Assim, nesse contexto, deve ser respeitada a
exigncia de instituio e conservao das reas de reserva legal, pois formam um
meio relevante ao bem-estar coletivo e preservao ambiental para as prximas
geraes.

3.1.

102

ESPAOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS

MIRRA, lvaro Luiz Valery. Ao civil pblica e a reparao do dano ao meio ambiente. 2. ed.
So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. p. 14.

Antes mesmo de adentrar ao estudo principal, que so as reas de reserva


legal, necessrio contextualizar, ou melhor, situar onde est inserido determinado
instituto. Dessa forma, observar-se- que ele no elemento isolado de proteo, e sim
apenas uma das formas, inserido num complexo conjunto de proteo ambiental, uma
espcie do gnero espaos territoriais e componentes a serem especialmente
protegidos.
A principal referncia legislativa que trata sobre a conservao/proteo de reas
com fim ambiental, a qual a responsvel por atribuir toda a sustentao constitucional
ao tema, est disposta no Art. 225, 1, III da Constituio Federal. Apresentam-se os
espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos como um
dos instrumentos a serem utilizados pelo Poder Pblico para assegurar o direito a todos
de ter um meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Art. 225.
1 Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder
Pblico:
[...]
III - definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e
seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a
alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei, vedada
qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que
justifiquem sua proteo.

Jos Afonso da Silva conceitua esses espaos como:


reas geogrficas pblicas ou privadas (poro do territrio nacional)
dotadas de atributos ambientais que requeiram sua sujeio, pela lei, a
um regime jurdico de interesse pblico que implique sua relativa
imodificabilidade e sua utilizao sustentada, tendo em vista a
preservao e a proteo da integridade de amostras de toda a
diversidade de ecossistemas, a proteo ao processo evolutivo das
espcies, a preservao e a proteo dos recursos naturais. 103

primeira vista, o tema luz da Constituio Federal no demonstra outras


preocupaes doutrinrias, haja vista que o constituinte impe ao Administrador

103

SILVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p.
233.

Pblico a criao de espaos territoriais que devero receber proteo especial em face
da existncia de caractersticas ambientais que justifiquem tal proteo.
No entanto, a falta de definio de quais seriam esses espaos e quais seriam
suas formas especiais de proteo pelo constituinte implicaram nas mais variadas
formas de proteo. Esses fatos atendiam plenamente a vontade constitucional, uma vez
que o Art. 225, 1, III da Constituio Federal determinou a criao de reas de
proteo de quaisquer espaos dotados de atributos ambientais essenciais manuteno
de um ambiente sadio e equilibrado, no importando a sua espcie ou terminologia
empregada, sendo fundamental a atribuio de proteo especial a esses espaos.
Doutro

norte,

legislador

infraconstitucional

entendeu

necessria

regulamentao, criando tipos e formas especiais de proteo. Isso ocorreu com a edio
da Lei n. 7.804, de 18 de julho de 1989, que inseriu os espaos especialmente
protegidos como instrumento da Poltica Nacional do Meio Ambiente e,
posteriormente, sendo identificados como unidades de conservao; primeiramente
pelo Decreto n. 99.274, de 6 de junho de 1990 e por ltimo, pela Lei n. 9.985, de 18 de
julho de 2000, a qual ratificou as unidades de conservao como as reas territoriais
que merecem proteo especial.
Art. 2o Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:
I - unidade de conservao: espao territorial e seus recursos
ambientais, incluindo as guas jurisdicionais, com caractersticas
naturais relevantes, legalmente institudo pelo Poder Pblico, com
objetivos de conservao e limites definidos, sob regime especial de
administrao, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteo;104

No entanto, de antemo afirma-se que a norma infraconstitucional no possui o


condo de limitar a norma constitucional, pois o Art. 225, 1, III autoaplicvel e de
eficcia plena. Assim, ela no necessita de regulamentao para criao de unidades de
proteo, muito menos restringindo as reas de proteo s denominadas unidades de
conservao, conforme o prprio artigo citado necessria lei apenas para suprimir ou
alterar estas reas protegidas.

104

BRASIL, Lei n. 9.985, de 18 jul. 2000. Regulamenta o art. 225, 1 o, incisos I, II, III e VII da
Constituio Federal, institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza e d outras
providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9985.htm>. Acesso em: 25
jan. 2010.

A Constituio inova profundamente na proteo dos espaos


territoriais, por exemplo, unidades de conservao, reas de
preservao permanente- APPS e reservas legais florestais. Podero
essas reas ser criadas por lei, decreto, portaria ou resoluo. A tutela
constitucional no est limitada a nomes ou regimes jurdicos de cada
espao territorial, pois qualquer espao entra na rbita do art. 225, 1,
III, desde que se reconhea que ele deve ser especialmente protegido.
105

Ocorre que, aps a publicao dos regramentos citados, o tema, aparentemente


pacfico, demonstra a existncia de alto grau de conflituosidade, haja vista que a Lei n.
9.985/2000, ao relacionar as unidades de conservao, silenciou-se quanto s reas de
preservao permanente e s de rea de reserva legal, admitindo que somente as
reas relacionadas na lei supracitada integram o tipo previsto no inciso III do 1 do
Art. 225. Constata-se, assim, que a Lei n. 9.985/2005 restringiu a aplicao do Art. 225
da Constituio Federal; situao inadmissvel no ordenamento jurdico brasileiro, visto
o princpio da Supremacia da Constituio e o referido artigo constitucional possuir
eficcia plena. Assim, havendo reas dotadas de atributos que justificam a sua proteo,
sero elas protegidas como espaos territoriais especialmente protegidos, pouco
importando se enquadram ou no na regulamentao infraconstitucional.
Acrescenta-se que cada tipo de proteo ou conservao possui seus objetivos
que, por muitas vezes, so conflitantes, justificando, desta forma, a necessidade da
criao de diversos tipos de espaos protegidos ou de unidades de conservao. Somamse a isso as peculiaridades de cada pas e regio, que por si s justificam diversos tipos
de proteo ou grupos de unidades de conservao distintas, com o intuito de satisfazer
os objetivos de cada pas quanto conservao. 106 Assim sendo, visualiza-se que a Lei
n. 9.985/2000 possui muito mais o condo de organizar estas reas de proteo de que
propriamente delimit-las.
Nesse sentido, dis Milar apresenta perfeita concluso sobre o assunto:
[...] parece-nos possvel e didtico sustentar que no conceito de
espaos especialmente protegidos, em sentido estrito (strictu sensu),
tal qual enunciado na Constituio Federal, se subsumem apenas as
Unidades de Conservao tpicas, isto , previstas expressamente na
105

LEME MACHADO, Paulo Afonso. Direito Ambiental Brasileiro. 18. ed. So Paulo: Malheiros. p.
148.
106
MILANO, Miguel Serediuk. Unidades de Conservao: tcnica, lei e tica para conservao da
biodiversidade. Direito Ambiental das reas protegidas: o regime jurdico das unidades de conservao.
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 9. Apud MILAR, dis. Direito do Ambiente: a gesto
ambiental em foco. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 166.

Lei 9.985/2000, e, por igual, aquelas reas que, embora no


expressamente arrolada, apresentam caractersticas que se amoldam
ao conceito enunciado no art. 2, I, da referida Lei 9.985/2000, que
seriam as chamadas de Unidades de Conservao atpicas. Por outro
lado, constituiriam espaos territoriais especialmente protegidos, em
sentido amplo (lato sensu), as demais reas protegidas, como por
exemplo, as reas de Preservao Permanente e as Reservas
Florestais Legais (disciplinadas pela Lei 4.771/1965 Cdigo
Florestal), e as reas de Proteo Especial (previstas na Lei
6.766/1979 Parcelamento do Solo Urbano), que tenham
fundamentos e finalidades prprias e distintas das Unidades de
Conservao. 107

Assim, no que se refere aos espaos territoriais especialmente protegidos, temse a sua diviso em lato e stricto sensu. O primeiro termo compreende as reas de
preservao permanente, de reas de reserva legal e todas as demais distintas das
Unidades de Conservao; enquanto a segunda acepo refere-se s Unidades de
Conservao Tpicas e Atpicas. Portanto, a rea de reserva legal espcie das reas
especialmente protegidas, constitucionalizadas no inciso III, do 1 do art. 225, as quais
foram definidas inicialmente pelo Cdigo Florestal.
Depois de demonstrado que as reas de reserva legal possuem o liame
constitucional de proteo disposto no Art. 225, 1, III, da Constituio Federal,
importante verificar as consequncias decorrentes de tal insero.
Observa-se que o constituinte disps ainda que, aps a instituio dessas reas,
somente ocorrer supresso ou alterao ambiental mediante edio de lei autorizatria.
Assim, pretendeu o legislador que qualquer ameaa de leso ao ambiente passar pelo
crivo da participao popular indireta. Destaca-se que tal exigncia de fundamental
importncia, tendo em vista que a possibilidade de qualquer alterao nessas reas
protegidas no justificaria a sua existncia.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em anlise sobre o tema, no
julgamento da ADI n. 3.540,108 que discutiu a inconstitucionalidade do Art. 4 da
Medida Provisria n. 2.166-67 de 24 de agosto de 2001, demonstrou grande retrocesso

107

MILAR, dis. Direito do Ambiente: a gesto ambiental em foco. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2009. p. 166.
108
BRASIL, Supremo Tribunal Federal: Tribunal Pleno. Medida Cautelar em Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 3540-1/DF. Requerente: Procurador Geral da Repblica. Requerido: Presidente
da Repblica. Relator Min. Celso de Mello. Julgamento: em 01 set. 2005. Publicado em: 3 fev. 2006.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=387260>. Acesso em: 5
abr. 2011.

proteo ambiental. Foi referido que o legislador constitucional, quando exigiu lei
para a realizao de alterao ou supresso, a exigiu de forma genrica, afirmando que
seria totalmente invivel a edio de lei especfica para cada alterao dessas reas
protegidas. Esse fato tornaria o legislativo num executor de polticas pblicas, violando
a tripartio das funes do Estado brasileiro.

Cumpre, ento, ressaltar que o desgnio do legislador constituinte no


foi exigir lei especfica para cada hiptese de supresso de vegetao
em reas de preservao permanente. Exigiu-se, na verdade, uma lei
autorizativa genrica, disciplinando a forma pela qual tal supresso
pode ser feita sem prejuzos para o meio ambiente. E tal lei genrica
e abstrata como todas devem ser j existe, pelo menos em relao s
APPs, consubstanciando-se justamente no Cdigo Florestal.109

Ressalta-se que a retrodeciso, ao dispor especificamente sobre as alteraes e as


supresses em reas de preservao permanente, em nada diferencia das reas de
reserva legal, aplicando assim a mesma interpretao, tendo em vista que tratou da
anlise do Art. 225, 1, III da Constituio Federal.
Considera-se positivo o julgado; no em face da exigncia apenas de lei genrica
para a realizao de supresso ou alterao dos espaos protegidos, mas em decorrncia
que tal anlise implicou indiretamente no reconhecimento das reas de preservao
permanente

como

espcies

dos

espaos

especialmente

protegidos.

Isso,

consequentemente, implica na identificao das reas de reserva legal como tais


espaos, haja vista que ambas as terminologias no se enquadram nas Unidades de
Conservao criadas pela Lei n. 9.985, de 18 de julho de 2000, e esto previstas no
Cdigo Florestal.
A preocupao com essas reas a serem especialmente protegidas tamanha;
tanto que h determinao do constituinte em vedar qualquer utilizao que
comprometa a integridade das caractersticas que justificam a proteo conferida. Essa
imposio coaduna-se com o dever do Estado e de toda sociedade em preservar o meio
ambiente para as futuras geraes.
Portanto, a rea de reserva legal constitui em espao a ser especialmente
protegido por toda a coletividade. Ela somente poder ter sua rea alterada ou suprimida
109

Idem.

por lei, e a utilizao proibida em qualquer situao que coloque em risco as


caractersticas ambientais que ensejaram a proteo.

4.

RESERVA LEGAL

A primeira disciplina legal referindo-se a um instituto de proteo florestal


semelhante ao que se denomina hoje de reserva legal foi o Decreto n. 23.793 de 23
de janeiro de 1934, conhecido como o primeiro Cdigo Florestal, institudo em pleno
governo provisrio, sob a chefia de Getlio Vargas. Salienta-se que tal governo de
provisrio no tinha nada, pois perdurou por 15 anos ininterruptos; no entanto, faz-se
referncia como provisrio pelo fato de, quando Vargas assumiu a Presidncia, depois
do golpe que derrubou o ento Presidente da Repblica Jlio Prestes, a finalidade era a
criao de um governo transitrio at a realizao de novas eleies. Esse fato no
ocorreu e, consequentemente, Getlio Vargas assumiu poderes quase ilimitados que
culminaram num Estado autoritrio e no esfacelamento da Constituio de 1891, sob a
qual fora institudo o primeiro Cdigo Florestal.
Como mencionado, a denominao reserva legal no fora instituda com o
Cdigo Florestal de 1934. Essa titulao s seria atribuda em 1989, mas de antemo

acrescenta-se que seria melhor a utilizao da denominao reserva legal florestal ou,
ainda, reserva florestal legal, 110 no confundindo assim com outros institutos.
Reserva legal a expresso utilizada pela legislao para
caracterizar esse regime jurdico florestal. Acredito que se torna mais
compreensvel agregar o termo Florestal, utilizando-se reserva
legal florestal. Reserva legal insuficiente, pois a Reserva
Biolgica tambm se rege pela legislao, sendo tambm uma
Reserva Legal.111

Destaca-se, inicialmente, que o Decreto n. 23.793/34 identificou as florestas


como sendo bens de interesse comum a todos os habitantes, fato que justificaria uma
proteo especial. Tal regramento surge como medida repressiva a combater a crescente
degradao florestal desse perodo, haja vista a necessidade de uma ao governamental
capaz de frear o mpeto devastador que se expandia pelo territrio nacional.
A legislao fora disposta de maneira bastante objetiva, impondo aos
proprietrios a proibio de derrubar [cortar] mais de 3/4 (trs quartos) da vegetao
existente na propriedade. Foram excepcionadas da obrigao as pequenas propriedades
localizadas em reas prximas a florestas ou situadas em locais isolados, ou ainda,
aquelas propriedades situadas em zonas urbanas.
Merece ainda considerao a excepcionalidade trazida s propriedades situadas
no permetro urbano dos Municpios que, naquela poca, no suportavam nenhum nus
de proteo ambiental, e que ainda estavam amparadas pela proteo absoluta da
propriedade.
Doutro norte, apesar dos grandes avanos trazidos pela norma florestal,
observou-se que ela fora insuficiente, tendo servido apenas como uma medida paliativa,
necessitando assim, uma norma mais rgida e eficaz, pois fora constatado o grave
problema florestal que assolava o pas, tomado pelo descaso das autoridades pblicas e
dos proprietrios rurais.
Nesse aspecto, interessante retratar a Exposio de Motivos n. 29/65, que
ensejou a aprovao do novo Cdigo Florestal, a Lei n. 4.771, de 15 de setembro de
1965, a qual justificou sua edio como:
110

MILAR, dis. Direito do Ambiente: a gesto ambiental em foco. 6. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009. p. 749.
111
LEME MACHADO, Paulo Afonso. Direito Ambiental Brasileiro. 18. ed. So Paulo: Malheiros. p.
797.

[...] mais uma tentativa visando a encontrar-se uma soluo adequada


para o problema florestal brasileiro, cujo progressivo agravamento
est a exigir a adoo de medidas capazes de evitar a devastao das
nossas reservas florestais, que ameaam transformar vastas reas do
Territrio Nacional em verdadeiros desertos.112

Diante da constatao da gravidade que assumia a devastao das florestas e das


demais vegetaes existentes no Brasil, observa-se que a Lei n. 4.771/65, j no seu Art.
1, pretendeu ir alm do diploma anterior, conferindo proteo legal no somente s
florestas, mas a todos os tipos de vegetao. No entanto, apesar do esforo legislativo, a
proteo das demais formas de vegetao careceu de meios efetivos de proteo, tendo
em vista que o texto original do Cdigo Florestal de 1965 fez referncia to-somente
manuteno da cobertura arbrea das reas de florestas.
Florestas, como j esclarecemos nos comentrios do art. 1, se
constituem predominantemente de vegetao lenhosa de alto porte,
formando uma biocenose, e que cobre uma rea de terra mais ou
menos extensa; vegetao nativa aquela formada por uma
comunidade de vrias espcies florestais, cuja origem e
desenvolvimento devem-se exclusivamente atuao das foras
naturais; e florestas de utilizao limitada so aquelas que s podem
ser utilizadas mediante prvia autorizao da autoridade competente e
atravs de planos de manejo florestal sustentvel (Artigos 6, 10, 19 e
44). 113

Cumpre salientar que a proteo ambiental, disciplinada pela Lei n. 4.771/65,


pode ser resumida em duas frentes de combate: a primeira refere-se proteo das
encostas dos morros, rios, lagos, que se daria por meio da criao do instituto das reas
de preservao permanente; e a segunda, a qual o objeto deste estudo, faz referncia
rea de proteo florestal, que se mostrava com o intuito de restringir a explorao das
florestas, lembrando que ainda no se trata da denominada rea de reserva legal.
A redao original da Lei n. 4.771/65 dispunha, em seu Art. 16, que as florestas
de domnio privado, ressalvadas aquelas sujeitas ao regime de utilizao limitada e as de
preservao permanente, localizadas nas regies Leste Meridional, Sul e na parte sul do
112

BRASIL, Exposio de Motivos n. 29/65, do Ministro da Agricultura Hugo Leme, que encaminhou o
ento Anteprojeto da atual Lei n. 4.771, de 15 set. 1965. Publicado no Dirio Oficial da Unio do dia 4
jun. 1965. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/2841440/dou-secao-1-04-06-1965-pg21>. Acesso em: 8 abr. 2011.
113
MAGALHES, Juraci Perez. Comentrios ao Cdigo Florestal: doutrina e jurisprudncia. 2. ed. So
Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p. 162.

Centro-Oeste, somente poderiam ser derrubadas no caso de o proprietrio manter, no


mnimo 20%, da cobertura arbrea.114 Resta esclarecer que, em 1965, o Brasil era
dividido geograficamente em 7 (sete) regies, a saber: i) sul; ii) centro-oeste; iii) leste
meridional; iv) norte; v) leste setentrional; vi) nordeste ocidental; e vii) nordeste
oriental; para este estudo, importante to-somente destacar que a regio Leste
Meridional, disposta na Lei n. 4.771/65, em sua redao original, referia-se aos
estados da regio sudeste, excetuando o estado de So Paulo, que integrava a regio
sul.115
Destaca-se ainda que, no caso de desmatamento de novas reas para instalao
de novas propriedades, ou para a utilizao de reas ainda inexploradas, seria permitida
a derrubada apenas de 30% (trinta por cento) da rea da propriedade.116
A legislao original dispunha, ainda, de disciplina especial aplicvel s
florestas de araucria situadas na regio sul, determinando a proibio quanto ao
desflorestamento com tendncia eliminao permanente das florestas, permitindo-se
apenas a explorao racional.
Com a promulgao da Constituio Federal, novos valores, interesses e direitos
foram elevados a nvel constitucional, entre eles, e de suma importncia, a proteo
ambiental, que consequentemente contribuiu para a edio de novos diplomas e reviso
de outros, com o fim de normatizar e compatibilizar regras existentes com esse novo
dispositivo constitucional.
A importncia do ambiente frente Constituio Federal demonstrada em
vrias partes do texto. No que se refere atribuio de competncias, o constituinte
disps no Art. 24, VI, que a competncia para legislar sobre as florestas concorrente,
cabendo Unio, aos Estados e ao Distrito Federal tratarem do assunto; o primeiro
estabelecer as normas gerais, enquanto aos demais a competncia de legislar ser
suplementar. No entanto, quando se trata da competncia de proteger o meio ambiente,
esta recai a todos os entes federativos, de forma comum. o que disciplina o Art. 23,
VI, do Texto Maior.

114

BRASIL, Lei n. 4.771, de 15 set. 1965. Institui o novo Cdigo Florestal. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4771.htm>. Acesso em: 20 set. 2009.
115
Mapa geogrfico do Brasil (1965). Disponvel em: <http://www.geografiaparatodos.com.br/
index.php?pag=sl26>. Acesso em: 7 set. 2010.
116
BRASIL, Lei n. 4.771, de 15 set. 1965. Institui o novo Cdigo Florestal. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4771.htm>. Acesso em: 20 set. 2009.

Nesse contexto, o Cdigo Florestal sofrera sua primeira importante alterao,


por meio da Lei n. 7.803, de 18 de julho de 1989. Para este estudo, destaca-se a adoo,
pela primeira vez, da denominao reserva legal para representar a proteo florestal
a que cada propriedade rural estar sujeita. Determinando tambm a averbao da rea
de reserva legal junto inscrio de matrcula do imvel, essa lei proibiu a alterao
desta rea protegida na hiptese de transmisso ou desmembramento, alm da insero
da proteo das reas de cerrado a ttulo de reserva legal, conforme 2 e 3 do Art.
16 do referido Cdigo:
2 - A reserva legal, assim entendida a rea de, no mnimo, 20%
(vinte por cento) de cada propriedade, onde no permitido o corte
raso, dever ser averbada margem da inscrio de matrcula do
imvel, no registro de imveis competente, sendo vedada, a alterao
de sua destinao, nos casos de transmisso, a qualquer ttulo, ou de
desmembramento da rea.
3 - Aplica-se s reas de cerrado a reserva legal de 20% (vinte por
cento) para todos os efeitos legais.117

No entanto, a maior e mais importante alterao que o Cdigo Florestal fora


submetido decorreu da Medida Provisria n. 1.511, de 25 de julho de 1996, e suas
reedies. At sua ltima reedio, a Medida Provisria n. 2.166-67, de 24 de agosto
de 2001, que por fora do Art. 2 da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro
de 2001, determinou que as medidas provisrias editadas em data anterior da
publicao desta emenda continuam em vigor at que medida provisria ulterior as
revogue explicitamente ou at deliberao definitiva do Congresso Nacional, sendo
que isso, at o presente momento, no ocorreu.
A citada Medida Provisria e suas reedies alteraram profundamente o instituto
da reserva legal, sendo que a inaugural [n. 1511/96] apenas aperfeioou a redao
dada pela Lei n. 7.803/89 ao Art. 44 do Cdigo Florestal, cujo texto fora reeditado 30
vezes.
Art. 44.(...)
1o A reserva legal, assim entendida a rea de, no mnimo, cinquenta
por cento de cada propriedade, onde no permitido o corte raso, ser
averbada margem da inscrio da matrcula do imvel no registro de
imveis competente, sendo vedada a alterao de sua destinao, nos

117

BRASIL, Lei n. 7.803, de 18 jul. 1989. Altera a redao da Lei n. 4.771 de 15 set. 1965. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7803.htm>. Acesso em: 11 maio 2010.

casos de transmisso a qualquer ttulo ou de desmembramento da


rea.118

Posterior a ela, fora editada a Medida Provisria n. 1.736-31, de 14 de


dezembro de 1998, cuja contribuio, negativa por sinal, foi a insero do 4 ao Art.
16, permitindo que as reas de preservao permanente fossem computadas nas de
reserva legal, alm de diminuir o ndice da reserva nas reas de cerrado da regio
norte e centro-oeste para 20% (vinte por cento).
No obstante foi a Medida Provisria n. 1.956-50, de 26 de maio de 2000, que
causou uma enorme celeuma abordagem do instituto, tendo em vista as diversas
alteraes provocadas. Primeiramente, realocou o conceito de rea de reserva legal,
do 1 do Art. 44, para o Art. 2, III; no entanto, fora no contedo a alterao mais
sentida, atribuindo positivamente ao conceito elementos tcnicos biolgicos, destacando
expressamente a sua finalidade ambiental, in verbis:
Art. 2 [...]
III - Reserva Legal: rea localizada no interior de uma propriedade ou
posse rural, excetuada a de preservao permanente, necessria ao uso
sustentvel dos recursos naturais, conservao e reabilitao dos
processos ecolgicos, conservao da biodiversidade e ao abrigo e
proteo de fauna e flora nativas.119

Diante do conceito inserido, a modificao apresentou tambm novos ndices a


serem observados para instituio ou manuteno da reserva, com variaes conforme a
localizao e o tipo de vegetao. Contudo, a lei retrocedeu em muito, inclusive com
duvidosa pretenso ou em face de interesses escusos, quando alterou sutilmente a
redao dos incisos do Art. 16 do Cdigo Florestal, em que inseriu a expresso na
propriedade, cuja modificao ensejou em discusses judiciais; foi afirmado que os
ndices previstos de reserva legal incidiriam apenas sobre as reas de florestas e
outras formas de vegetao nativa [Art. 16, caput], e no sobre a rea total da
propriedade. O entendimento para tal problemtica tomado rotineiramente pelo
118

BRASIL, Medida Provisria n. 1956-49, de 27 abr. 2000. D nova redao aos artigos 3, 16 e 44 da
Lei
n
4.771,
de
15
de
setembro
de
1965.
Disponvel
em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/Antigas/1956-49.htm>. Acesso em: 5 abr. 2011.
119
BRASIL, Medida Provisria n. 1956-50, de 26 mai. 2000. Altera os artigos 1o, 4o, 14, 16 e 44, e
acresce dispositivos Lei no 4.771, de 15 de setembro de 1965, que institui o Cdigo Florestal, bem como
altera o art. 10 da Lei no 9.393, de 19 de dezembro de 1996. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/mpv/Antigas/1956-50.htm>. Acesso em: 5 abr. 2011.

Tribunal de Justia de Minas Gerais, conforme demonstram as ementas relacionadas a


seguir:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA - AVERBAO DE
RESERVA LEGAL - ART. 16 DO CDIGO FLORESTAL AUSNCIA DE PROVA PR-CONSTITUDA DO DIREITO
LQUIDO E CERTO INVOCADO - NO DEMONSTRAO DA
INEXISTNCIA DE FLORESTAS E MATAS NATIVAS NA
PROPRIEDADE RURAL DOS IMPETRANTES - SEGURANA
DENEGADA. - A averbao da RESERVA LEGAL a que alude o
art. 16, 8 do Cdigo Florestal, com a redao que lhe foi dada pela
MP 2.166-67/2001, pressupe a existncia de florestas, vegetao
nativa e campos gerais existentes nas propriedades rurais, no
havendo que se falar na extenso de tal obrigao s reas rurais
desprovidas de florestas. - Em sede de mandado de segurana, o
direito lquido e certo deve ser provado por meio de prova prconstituda, j que o iter procedimental do mandamus no admite
dilao probatria. - Revela-se impossvel a concesso da segurana
para garantir o registro de propriedade rural sem a averbao da
reserva legal quando ausentes provas de que a rea rural no alberga
matas e vegetao nativa. (grifo nosso) 120

Acrescenta-se, ainda, a deciso proferida no ano de 2010:


EMENTA:
DIREITO
CONSTITUCIONAL
DIREITO
AMBIENTAL - AO CIVIL PBLICA - EXISTNCIA DE
DECISO JUDICIAL, AUTORIZANDO O REGISTRO DOS
IMVEIS DOS RUS SEM A INSTITUIO DE RESERVA
LEGAL - OBRIGAO RESTRITA AOS IMVEIS RURAIS
ONDE EXISTE REA DE FLORESTA OU VEGETAO
NATIVA - ARTIGO 16 DO CDIGO FLORESTAL - PEDIDOS DE
INDENIZAO E RECOMPOSIO FLORESTAL - NO
CABIMENTO - RECURSO DESPROVIDO. - Se j existe deciso
judicial, autorizando o registro dos imveis rurais dos rus sem
exigncia de averbao de reserva legal, por inexistncia de rea
florestal ou mata nativa nos mesmos, a improcedncia da ao civil
pblica medida que se impe. Ainda que assim no fosse, da
melhor interpretao do artigo 16, do Cdigo Florestal, extrai-se a
concluso de que a averbao de reserva legal s exigvel
quando se cuide de situao que envolva efetiva supresso ou
alterao da forma de explorao de rea de floresta ou de
vegetao nativa, o que no se verifica no caso dos autos.121 (grifo
nosso)
120

MINAS GERAIS, Tribunal de Justia do Estado. Apelao cvel n. 1.0694.06.034302-7/001(1), 3


Cmara Cvel. Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Apelado: Maria de Lourdes
Claro Barbosa e outros. Relator Des. Ddimo Inocncio de Paula. Julgamento em: 13 set. 2007. Publicado
em: 27 set. 2009. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 5 abr. 2011.
121
MINAS GERAIS, Tribunal de Justia do Estado. Apelao cvel n. 1.0694.08.046421-7/001, 3
Cmara Cvel. Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Apelado: Wilson Reis
Figueredo. Relator: Des. Moreira Diniz. Julgamento em: 28 jan. 2010. Publicado em 9 fev. 2010.
Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 5 abr. 2011.

No suficiente a posio do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, h


tambm a doutrina corrente favorvel a esse entendimento. Nesse sentido, cita-se
Arruda Alvim,122 o qual observa que os ndices de reserva legal devem incidir apenas
sobre as reas de florestas existentes na propriedade no momento da instituio do
Cdigo Florestal, e no sobre a rea total da propriedade. Fundamenta sua posio por
via de uma interpretao literal do Art. 16; visualiza-se que o referido artigo dispe
sobre a manuteno das florestas ou demais formas de vegetao, pois estabelece [...]
que sejam mantidas a ttulo de reserva legal [...].
Desse modo, afirma-se que a pretenso legislativa visou manuteno das
reservas florestais e, no criao e restaurao destas, concluindo sobre a exigncia
de haver rea de floresta ou demais formas de vegetao para ocorrer a obrigatoriedade
de manuteno; assim, aquelas propriedades desprovidas da cobertura vegetal antes da
insero legislativa no podem ser obrigadas criao da reserva. Por fim, sustenta
ainda o autor citado que, no caso de rea j desmatada e cultivada antes da vigncia do
Cdigo Florestal de 1965, configura hiptese de ato jurdico perfeito e direito
adquirido, no podendo haver aplicao retroativa do cdigo, afrontando, inclusive, a
funo social da propriedade, pois viola as finalidades econmicas e sociais, podendo
configurar hiptese de expropriao.
Todavia, o posicionamento exposto acima no coaduna com a maioria da
doutrina e da jurisprudncia, sendo que inclusive no Tribunal de Justia de Minas
Gerais h decises no sentido de que o percentual de reserva legal incide sobre a rea
total da propriedade, assim como no Superior Tribunal de Justia, onde a matria
encontra-se pacificada.

EMENTA: ADMINISTRATIVO. MEIO AMBIENTE. REA DE


RESERVA
LEGAL
EM
PROPRIEDADES
RURAIS:
DEMARCAO,
AVERBAO
E
RESTAURAO.
LIMITAO ADMINISTRATIVA. OBRIGAO EX LEGE E
PROPTER
REM,
IMEDIATAMENTE
EXIGVEL
DO
PROPRIETRIO ATUAL.
1. Em nosso sistema normativo (Cdigo Florestal - Lei 4.771/65, art.
16 e pargrafos; Lei 8.171/91, art. 99), a obrigao de demarcar,
122

ALVIM, Arruda. Reserva florestal legal: evoluo legislativa princpios do direito adquirido e do ato
jurdico perfeito funo social da propriedade. Revista Forense, v. 397, n. 104. p. 306-315, mai./jun..
Rio de Janeiro: Forense, 2008.

averbar e restaurar a rea de reserva legal nas propriedades rurais


constitui (a) limitao administrativa ao uso da propriedade privada
destinada a tutelar o meio ambiente, que deve ser defendido e
preservado para as presentes e futuras geraes (CF, art. 225). Por
ter como fonte a prpria lei e por incidir sobre as propriedades em si,
(b) configura dever jurdico (obrigao ex lege) que se transfere
automaticamente com a transferncia do domnio (obrigao propter
rem), podendo, em consequncia, ser imediatamente exigvel do
proprietrio atual, independentemente de qualquer indagao a
respeito de boa-f do adquirente ou de outro nexo causal que no o
que se estabelece pela titularidade do domnio.
[...]
3. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.123

Importante ainda ressaltar o trecho do voto proferido pelo relator, ao analisar se


a rea de reserva legal incide ou no sobre a rea total da propriedade:
[...]
6. Correto, tambm, o entendimento do acrdo recorrido no sentido
de que o percentual legal de reserva florestal tem por base a totalidade
da rea, e no a parcela da rea onde ainda exista vegetao, como
defende o recurso. Conforme decorre do art. 16 do Cdigo Florestal, a
reserva legal de vinte por cento, na propriedade rural situada em
rea de floresta ou outras formas de vegetao nativa localizada nas
demais regies do Pas (inciso III). A tese do recurso, de que esse
percentual diz respeito apenas parte da rea em que ainda h
vegetao nativa (rea florestada), leva a resultado absurdo e
incompatvel com a prpria norma de proteo ambiental: o de que o
tamanho da reserva seria inversamente proporcional ao da devastao
(quanto maior esta, menor aquela), a significar que as reas
inteiramente devastadas no estariam sujeitas a qualquer imposio de
restaurao, j que sobre elas no haveria obrigao de promover
reserva alguma. Assim, a rea a ser considerada para efeito de
apurao da reserva legal, a que se referem os incisos do art. 16 da
Lei 4.771/65, no a rea florestada, como quer a recorrente, mas
sim a rea florestvel. S essa interpretao a que pode conferir
um sentido prtico determinao constante do art. 99 da Lei
8.171/91, que impe ao proprietrio rural a paulatina recomposio da
reserva florestal legal.
7. No se pode considerar, aqui, a hiptese de aplicao retroativa das
normas de proteo ambiental, com violao ao art. 6 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil. No se pode confundir aplicao
retroativa com aplicao imediata. A legislao superveniente ao
Cdigo Florestal, inclusive a que o modificou, certamente no pode
incidir sobre o passado. Mas, em se tratando de norma de
conformao da propriedade e de limitao ao seu uso, sua aplicao
123

BRASIL, Superior Tribunal de Justia: 1 Turma. Recurso Especial n. 1179316/SP. Recorrente: Usina
Santo Antnio. Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Relator: Min. Teori Albino
Zavascki. Julgamento em: 15 jun. 2010. Publicado em: 29 jun. 2010. Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=1179316&&b=ACOR&p=true&t=&l=10
&i=1>. Acesso em: 29 jan. 2011.

imediata, sendo desde logo exigveis as prestaes dela decorrentes,


seja quanto aos deveres de absteno, seja quanto aos de prestaes
positivas, relacionadas com o dever de demarcao, averbao e
recomposio das reas de reserva legal.124

No h que se falar em direito adquirido e ato jurdico perfeito no que tange


matria ambiental, tendo em vista o Art. 225 da Constituio Federal, ao determinar que
todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e que assiste a todos
o dever de preserv-lo para as presentes e futuras geraes, pois configura um direito
intergeracional, um macrodireito de natureza supraindividual. Do mesmo modo, no h
que se falar em aplicao retroativa da lei a fato consumado; configura, sim, a aplicao
de lei nova, tendo em vista que a Lei n. 8.171, de 17 de janeiro de 1991, em seu Art. 99
determinou que, a partir de 1992, o proprietrio estaria obrigado a recompor a reserva,
por via de plantio, a cada ano, de pelo menos um trinta avos da rea total para
complementar a referida Reserva Florestal Legal (RFL).
Quanto ao Art. 99 da Lei n. 8.171/91, importante frisar que ele fora revogado
pela Medida Provisria n. 1.736-31, de 14 de dezembro de 1998, cuja revogao se
repetiu at a reedio da Medida Provisria n. 1.956-49, de 27 de abril de 2000, sendo
que, a partir desta, nas reedies sucessivas at a ltima, na Medida Provisria n.
2.166-67/01 no constou mais a revogao do Art. 99, o que caracteriza a sua validade e
vigncia.
Contudo, pode-se afirmar que as alteraes provocadas no Cdigo Florestal
pelas sucessivas reedies de medidas provisrias serviram de aperfeioamento e
amadurecimento do instituto at o congelamento na Medida Provisria n. 2.16667/01. O texto dessa Medida ratificou os novos ndices de proteo florestal, a previso
expressa de seu conceito, a previso de formas de compensao, de utilizao do solo
mediante manejo florestal sustentvel e da obrigatoriedade de recomposio das reas
devastadas, bem como suas formas, alm da afirmao da obrigatoriedade da averbao
da reserva margem da matrcula do imvel.

124

BRASIL, Superior Tribunal de Justia: 1 Turma. Recurso Especial n. 1179316/SP. Recorrente: Usina
Santo Antnio S/A. Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Relator: Min. Teori Albino
Zavascki. Julgamento em: 15 jun. 2010. Publicado em: 29 jun. 2010. Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=1179316&&b=ACOR&p=true&t=&l=10
&i=1>. Acesso em: 29 jan. 2011.

Como salientado, diante das transformaes provocadas, o Cdigo Florestal


passou definir reserva legal no seu Art. 1, 2, III:

rea localizada no interior de uma propriedade ou posse rural,


excetuada a de preservao permanente, necessria ao uso sustentvel
dos recursos naturais, conservao e reabilitao dos processos
ecolgicos, conservao da biodiversidade e ao abrigo e proteo de
fauna e flora nativas [...]125

Extrai-se do conceito apresentado que a reserva legal consiste numa obrigao


imposta aos proprietrios e posseiros de propriedade rural em destacar parte da rea do
imvel, com o intuito de proteger aquela respectiva biodiversidade, servindo de abrigo e
proteo da fauna e da flora, permitindo to-somente o seu uso sustentvel.
Paulo de Bessa Antunes esclarece que o uso sustentvel dos recursos naturais
pode ser assim descrito:
a) Aquele que assegura a reproduo continuada dos atributos
ecolgicos da rea explorada, tanto em seus aspectos de flora como de
fauna. sustentvel o uso que no subtraia das geraes futuras o
desfrute da flora e da fauna, em nveis compatveis com a utilizao
presente;
b) Recursos naturais so os elementos da flora e da fauna utilizveis
economicamente como fatores essenciais para o ciclo produtivo de
riquezas e sem os quais a atividade econmica no pode ser
desenvolvida. 126

Nesse aspecto, cumpre destacar o objetivo da insero do instituto da reserva


legal, de acordo com Paulo Roberto Pereira de Souza, cujo teor permite fazer uma
relao direta com os mandamentos constitucionais, em especial o Art. 225:
As reas de reserva legal foram institudas pelo Cdigo Florestal com
uma funo especfica de manter um equilbrio ecolgico, mantendo
regulado os regimes de chuvas, do clima, da absoro de gases, de
partculas poluentes e, sobretudo, garantir as demandas das geraes
futuras, especialmente no que se refere a princpios ativos de plantas
medicinais que podero representar a cura de doenas que nem
existem atualmente. O legislador tambm buscou garantir a
preservao das espcies, posto que as reservas se transformariam em
125

BRASIL, Lei n. 4.771, de 15 set. 1965. Institui o novo Cdigo Florestal. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4771.htm>. Acesso em: 5 abr. 2011.
126
ANTUNES, Paulo Bessa de. Poder Judicirio e reserva legal: anlise de recentes decises do
Superior Tribunal de Justia. In: Revista de Direito Ambiental, v. 6, n. 21, p. 103-131, jan./mar. 2001.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 117.

verdadeiros bancos gentico. Teriam ainda a funo de suprir


demanda de rvores para o fornecimento de madeira e demais
necessidades. 127

Destarte, frisa-se que no pode haver confuso entre rea de preservao


permanente e reserva legal, pois consistem em institutos distintos; a primeira possui
como principal finalidade a proteo dos recursos hdricos e das matas ciliares, e se
refere a uma proteo integral, que impede qualquer modificao e utilizao dessas
reas; e a segunda busca conservar e reabilitar todos os elementos naturais que cercam o
bioma em que a propriedade estiver localizada, permitindo o uso dos recursos naturais
de forma sustentvel.
No entanto, para melhor definir o instituto da reserva legal, faz-se necessria a
combinao do Art. 1, 2, III com o Art. 16, ambos do Cdigo Florestal. Assim, o
instituto citado consiste em rea diferente daquela de preservao permanente,
necessria conservao e recuperao dos recursos naturais, a qual tambm no se
confunde com reas sujeitas a regime de utilizao limitada, e tambm com outras reas
definidas

em

leis

especiais,

devendo

rea

de

reserva

legal

existir,

independentemente da existncia das demais.


A anlise do caput do Art. 16 remete ideia de que a conservao da rea de
reserva legal consiste em uma exceo ao direito de uso ilimitado da propriedade,
alis, j superado, tendo em vista que a redao do referido artigo dispe inicialmente:
[...] so suscetveis de supresso, desde que sejam mantidas, a ttulo de reserva legal,
no mnimo. Observa-se um retrocesso cometido pelo legislador, pois o meio ambiente
regra, consiste em direito assegurado na Constituio Federal a todas as pessoas. No
possvel assegurar que o proprietrio, respeitando os ndices de reserva legal, possa
usar o imvel de forma indiscriminada e devastadora no restante de sua propriedade; h
outros limites condicionantes que devero ser atendidos.
No que se refere aos ndices de conservao ambiental a ttulo de reserva
legal, o legislador adotou como critrio: a localizao da propriedade e o tipo de
vegetao para a diferenciao dos nveis de conservao, permitindo, assim, a
identificao de quatro tipos desse espao protegido.

127

SOUZA, Paulo Roberto Pereira de. A Regularidade ambiental do imvel rural. Advocacia
Ambiental: segurana jurdica para empreender. Rio de Janeiro: Lumen&Juris, 2009. p. 136.

Estipula o Art. 16 do Cdigo Florestal que devero ser respeitados, a ttulo de


reserva legal, o mnimo de:
I - oitenta por cento, na propriedade rural situada em rea de floresta
localizada na Amaznia Legal;
II - trinta e cinco por cento, na propriedade rural situada em rea de
cerrado localizada na Amaznia Legal, sendo no mnimo vinte por
cento na propriedade e quinze por cento na forma de compensao em
outra rea, desde que esteja localizada na mesma microbacia, e seja
averbada nos termos do 7o deste artigo;
III - vinte por cento, na propriedade rural situada em rea de floresta
ou outras formas de vegetao nativa localizada nas demais regies do
Pas; e
IV - vinte por cento, na propriedade rural em rea de campos gerais
localizada em qualquer regio do Pas.128

O primeiro ponto a ser destacado nessa nova legislao diz respeito ao critrio
utilizado para a diviso dos tipos de proteo a ttulo de reserva legal. Deixa-se de
lado o critrio puramente espacial e ultrapassado, para abordar uma diviso muito mais
complexa, tendo como principal elemento o tipo de vegetao existente em determinado
local.
Diante da renovada proteo florestal, aqui tomada no seu sentido mais amplo,
abrangendo todas as formas de vegetao, observa-se uma ateno especial s reas da
Amaznia Legal. Conforme o Art. 1, 2, VI do Cdigo Florestal, essa regio
corresponde aos Estados do Acre, Par, Amazonas, Roraima, Rondnia, Amap e
Mato Grosso e as regies situadas ao norte do paralelo 13o S, dos Estados de Tocantins
e Gois, e ao oeste do meridiano de 44o W, do Estado do Maranho.129 Nessas reas, o
legislador estabeleceu uma rigorosa proteo, determinando a obrigatoriedade de
manter-se conservado, a ttulo de reserva legal, 80% (oitenta por cento) da
propriedade que estiver em rea de floresta e 35% (trinta e cinco por cento) da
propriedade que estiver localizada em rea de cerrado amaznico. Isso decorre da
constatao do acelerado processo de degradao ambiental na regio amaznica e,
tambm, devido grande importncia ecolgica que essa regio possui para o Brasil e
para todo o planeta.

128

BRASIL, Lei n. 4.771, de 15 set. 1965. Institui o novo Cdigo Florestal. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4771.htm>. Acesso em: 5 abr. 2011.
129
BRASIL, Lei n. 4.771, de 15 de set. 1965. Institui o novo Cdigo Florestal. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4771.htm>. Acesso em: 9 set. 2010.

No entanto, apesar de reconhecida a importncia da proteo dessas reas,


observa-se a existncia de um grande conflito entre proprietrios e o Estado; de um
lado, a proteo ambiental e, do outro, a produo agrcola e a expanso da pecuria.
Alm do sentimento individualista dos proprietrios, contribui tambm para o
acirramento da disputa o fato de que, em muitos casos, a explorao dessas reas
decorreu em face de incentivos estatais. O Estado criou, ao longo das dcadas, diversos
programas para o povoamento e a explorao da Amaznia, e agora, de forma contrria,
busca proteger e reflorestar a rea, inclusive responsabilizando os proprietrios pelo
desmatamento, situao que gera uma enorme resistncia e inconformismo por parte dos
proprietrios rurais.
J. P. Metzger

130

defende a incluso de aspectos cientficos para a definio do

percentual ideal de manuteno da propriedade a ttulo de reserva legal para que esta
cumpra com o seu papel de preservao da biodiversidade. Em um ensaio realizado por
meio de simulaes em computador, chegou-se concluso de que seria necessria a
preservao de pelo menos 59,28% (cinquenta e nove vrgula vinte e oito por cento) da
cobertura vegetal de cada propriedade rural, a fim de garantir a conectividade
biolgica, que refere possibilidade de as espcies se locomoverem entre as reas
protegidas.
Nessa esteira, ao longo dos anos nota-se que o legislador vem adotando uma
postura cada vez mais protetora em relao ao ambiente, principalmente no que diz
respeito regio norte. O Decreto n. 23.793/34 permitia a derrubada de at 3/4 (trs
quartos) da vegetao, enquanto que a redao original do Cdigo Florestal de 1965
admitia o corte raso desde que fosse mantido pelo menos 50% (cinquenta por cento)
de cobertura arbrea em cada propriedade. Com a Medida Provisria n. 2.166-67/01,
a proteo elevou-se para 80% (oitenta por cento) nas propriedades situadas em regies
de florestas da regio norte, passando a permitir to-somente o uso sustentvel dessas
reas, proibindo o corte raso, nica situao que, conforme ensino de Metzger,
atenderia a necessidade biolgica de preservao.

130

METZGER, J. P. Bases biolgicas para a reserva legal. Rio de Janeiro: Cincia Hoje, v. 31, n. 183,
jun. 2002. p. 48-49. Apud ALVARENGA, Luciano Jos. reserva legal e conservao dos domnios
ecolgicos-florsticos brasileiros: argumentos biolgicos e jurdicos para uma anlise crtica da
jurisprudncia do Tribunal de Justia de Minas Gerais. In: Revista de Direito Ambiental, v. 13, n. 51,
jul./set. 2008. So Paulo: Revista dos Tribunais. p. 171.

Importante destacar que, apesar de o Cdigo de 1965 estabelecer um aumento da


rea a ser protegida em relao ao Cdigo de 1934, percebe-se, neste caso, que o
legislador adotou postura bastante subjetiva e relapsa ao exigir apenas que se
mantivessem a cobertura arbrea das reas supostamente protegidas; essa redao,
certamente, contribuiu para o desrespeito norma ambiental. Acrescenta-se, ainda, a
falta de uma penalidade no caso de descumprimento da obrigao legal.
Essa situao se modificou profundamente com a edio da Medida Provisria
que alterou o Cdigo Florestal e estabeleceu proibio supresso da vegetao da
rea de reserva legal, podendo apenas ser utilizada sob o regime de manejo florestal
sustentvel. Conforme a legislao existente, a rea destinada reserva legal, como
h pouco mencionado, no pode ser suprimida, no podendo nela haver o corte raso, o
qual consiste em um tipo de corte em que feita a derrubada de todas as rvores, de
parte ou de todo um povoamento florestal, deixando o terreno momentaneamente livre
de cobertura arbrea.131 Permite-se apenas o uso da rea da forma que seja assegurada
a sua conservao, a sua sustentabilidade, condicionando-o adoo de normas
tcnicas, sob o regime de manejo florestal sustentvel.
A utilizao da rea de reserva legal, sob a forma de manejo florestal
sustentvel, est disciplinada pelo Decreto n. 5.975, de 30 de novembro de 2006, cujo
contedo estabelece a obrigatoriedade da realizao de um Plano de Manejo Florestal
Sustentvel, a ser aprovado pela autoridade competente, estabelecido pelo Sistema
Nacional de Meio Ambiente [SISNAMA].132 A Lei n. 11.284, de 2 de maro de 2006,
define manejo florestal sustentvel em seu Art. 3, VI, da seguinte forma:
Manejo florestal sustentvel: administrao da floresta para a
obteno de benefcios econmicos, sociais e ambientais, respeitandose os mecanismos de sustentao do ecossistema objeto do manejo e
considerando-se, cumulativa ou alternativamente, a utilizao de
mltiplas espcies madeireiras, de mltiplos produtos e subprodutos
no madeireiros, bem como a utilizao de outros bens e servios de
natureza florestal;133
131

LEME MACHADO, Paulo Afonso. Direito ambiental brasileiro. 13. ed. So Paulo: Malheiros,
1998, p. 642.
132
BRASIL, Decreto n. 5.975, de 30 nov. 2006. Regulamenta os artigos 12, parte final, 15, 16, 19, 20 e
21
da
Lei
n.
4.771,
de
15
de
setembro
de
1965.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/D5975.htm>. Acesso em: 10 set.
2010.
133
BRASIL, Lei n. 11.284, de 2 mar. 2006. Dispe sobre a gesto de florestas pblicas para a produo
sustentvel; institui, na estrutura do Ministrio do Meio Ambiente, o Servio Florestal Brasileiro (SFB).
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11284.htm>. Acesso
em: 10 set. 2010.

Acrescenta-se que a Lei n. 4.771/65, alterada pela Medida Provisria n. 2.16667/01, concede tratamento especial pequena propriedade ou posse rural familiar,
autorizando a utilizao de plantas ornamentais e industriais para o cumprimento da
rea a ser conservada, alm da possibilidade de compensar a rea de reserva legal
com a rea de preservao permanente. O Art. 1, 2, I, do Cdigo Florestal
define:
I - pequena propriedade rural ou posse rural familiar: aquela explorada
mediante o trabalho pessoal do proprietrio ou posseiro e de sua
famlia, admitida a ajuda eventual de terceiro e cuja renda bruta seja
proveniente, no mnimo, em oitenta por cento, de atividade
agroflorestal ou do extrativismo, cuja rea no supere:
a) cento e cinquenta hectares se localizada nos Estados do Acre, Par,
Amazonas, Roraima, Rondnia, Amap e Mato Grosso e nas regies
situadas ao norte do paralelo 13o S, dos Estados de Tocantins e Gois,
e ao oeste do meridiano de 44o W, do Estado do Maranho ou no
Pantanal mato-grossense ou sul-mato-grossense;
b) cinquenta hectares, se localizada no polgono das secas ou a leste
do Meridiano de 44 W, do Estado do Maranho; e
c) trinta hectares, se localizada em qualquer outra regio do Pas;134

O tratamento privilegiado dado pequena propriedade rural recebeu crticas


doutrinrias. A propsito:
A medida adotada pela norma, em minha opinio, somente poderia ter
sido admitida aps a elaborao de um censo agrcola que fosse capaz
de definir a quantidade de pequenas propriedades rurais, em cada uma
das regies do Pas, sob pena de que a reserva legal, em reas nas
quais predomina a pequena propriedade rural, no se transforme em
letra morte. extreme de qualquer dvida que a incorporao de
espcies exticas e ornamentais ou industriais na reserva legal a
negao conceitual da prpria razo de ser da reserva legal.135

Quanto localizao da rea de reserva legal na propriedade, estipula o Art.


16, 4 da norma florestal, que ela dever ser aprovada pelo rgo ambiental
competente, que a definir de acordo com a observncia: i) do plano de bacia
hidrogrfica; ii) plano diretor municipal; iii) zoneamento ecolgico-econmico; iv)
134

BRASIL, Lei n. 4.771, de 15 set. 1965. Institui o novo Cdigo Florestal. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4771.htm>. Acesso em: 9 set. 2010.
135
ANTUNES, Paulo de Bessa. Poder Judicirio e reserva legal: anlise de recentes decises do
Superior Tribunal de Justia. In: Revista de Direito Ambiental, v. 6, n. 21, jan./mar. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001. p. 121.

outras categorias de zoneamento; e v) a proximidade com outra rea de conservao ou


proteo. Quanto a esses requisitos, essencial destacar a referncia ao plano diretor
municipal, onde se visualiza uma impropriedade legislativa, haja vista que municpio
implica tanto o permetro urbano e o rural, e diz respeito a todo o territrio; j o plano
diretor regulamento que disciplina to-somente o permetro urbano, a cidade
propriamente dita.
Acrescenta-se que, com a nova legislao, passou-se exigir do proprietrio a
realizao do procedimento de licenciamento ambiental para a sua instituio; diante
das exigncias, verifica-se que o proprietrio no possui mais a liberdade de escolher o
local da reserva. Tal fato se justifica em face de no ser constituda a reserva em rea de
pouco valor ambiental, em que a reserva deve englobar aquelas reas de maior
relevncia proteo ambiental.
Recorda-se que os institutos da reserva legal e da rea de preservao
permanente no se confundem, consistindo em duas limitaes ao direito de
propriedade,

que

devero

ser

obedecidas

individualmente.

No

entanto,

excepcionalmente, haja vista no tornar a propriedade invivel economicamente,


permitido o cmputo das reas de preservao permanente para o alcance dos ndices de
reserva legal desde que tal medida no implique na converso de novas reas para o
uso alternativo do solo. A compensao ser permitida quando as duas reas de
proteo, juntas, totalizarem mais de 80% (oitenta por cento) da propriedade situada na
Amaznia Legal, 50% (cinquenta por cento) nas demais regies e 25% (vinte e cinco
por cento) no caso de pequena propriedade, conforme disciplina o 6 do Art. 16 do
Cdigo Florestal.
No suficiente hiptese de compensao exposta acima, o texto florestal, no
Art. 16, 5, traz a possibilidade de o Estado, por meio de sua funo executiva, reduzir
a rea de reserva legal situada na Amaznia Legal de 80% (oitenta por cento) para
50% (cinquenta por cento), e tambm, a possibilidade de aumentar os demais ndices de
reserva em at 50% (cinquenta por cento) desde que ocorra indicao do Zoneamento
Ecolgico Econmico [ZEE] e do Zoneamento Agrcola, e que sejam ouvidos o
Conselho Nacional do Meio Ambiente [CONAMA], o Ministrio do Meio Ambiente e
o Ministrio da Agricultura.
O ZEE um instrumento para planejar e ordenar o territrio brasileiro,
harmonizando as relaes econmicas, sociais e ambientais que nele

acontecem. Demanda um efetivo esforo de compartilhamento


institucional, voltado para a integrao das aes e polticas pblicas
territoriais, bem como articulao com a sociedade civil, congregando
seus interesses em torno de um pacto pela gesto do territrio.136

Paulo Afonso Leme Machado137 faz consideraes referentes ao zoneamento,


estabelecendo como positiva a possibilidade de alterao no sentido de flexibilizar a
exigncia inicialmente proposta. No entanto, ressalva, de maneira preocupante, o fato de
que com tal instituto seja possvel estabelecer um tratamento diferenciado, que pode
ferir a generalidade da limitao ao direito de propriedade, garantidora da gratuidade da
prpria limitao.
Por fim, independentemente dos movimentos contrrios legislao da reserva
legal, a norma vlida e vigente em todo o territrio nacional, devendo ser respeitada
por todos, em especial pelo Estado que, infelizmente, nos ltimos anos, tem adotado
medidas complacentes com a violao da citada proteo; comprova-se isso, por
exemplo, pelas sucessivas dilaes do prazo para a fiscalizao punitiva da averbao
da rea de reserva legal. Nota-se que o Decreto n. 6.514, de 22 de junho de 2008,
estipulava que a regularizao deveria ocorrer em at 180 (cento e oitenta) dias da
publicao da lei, ou seja, 22 de dezembro de 2008; no entanto, fora editado o Decreto
n. 6.686, de 10 de dezembro de 2010, passando a regularizao para o dia 31 de
dezembro de 2009; no suficiente a esta, fora editado o Decreto n. 7.029, de 10 de
dezembro de 2009, prorrogando a exigncia para 11 de junho de 2011.
No obstante s prorrogaes, pesa-se a isso o total descrdito com o Estado,
haja vista que j demonstrou ser totalmente cedio s presses da classe ruralista, sem
ter qualquer garantia que em 11 de junho de 2011 no haver nova prorrogao e a
negligncia do Estado em exigir a averbao da rea de reserva legal, quando
visualizada a sua inexistncia na transmisso de domnio das propriedades rurais junto
aos cartrios de imveis.

4.1. CARACTERSTICAS

136

BRASIL, Ministrio do Meio Ambiente. Disponvel em: <http://www.mma.gov.br/


sitio/index.php?ido=conteudo.monta&idEstrutura=28&idMenu=8570>. Acesso em: 10 set. 2010.
137
LEME MACHADO, Paulo Affonso. Direito ambiental brasileiro. 13. ed. So Paulo: Malheiros,
1998, p.806-807.

Apesar dos intensos contornos jurdicos que o Cdigo Florestal faz sobre a
rea de reserva legal, possvel estabelecer suas principais caractersticas, as quais
so responsveis por atribuir uma identidade inconfundvel ao instituto. Paulo Affonso
Leme Machado138 estabelece as seguintes: i) obrigatoriedade de averbao; ii)
inalterabilidade de destinao; iii) restries legais de explorao; iv) gratuidade; v)
delimitao da reserva; e vi) iseno tributria.

4.1.1. Obrigatoriedade da Averbao

Como j salientado, o Cdigo Florestal, no 8 do Art. 16, exige que a rea de


reserva legal seja averbada margem da inscrio de matrcula do imvel, no
Registro de Imveis competente, obrigao esta que visa identificar a existncia e a
localizao da reserva na propriedade. Objetiva, tambm, impedir que sejam realizadas
alteraes posteriores, haja vista ser proibida a alterao de sua destinao no caso de
transmisso, desmembramento ou retificao da rea.
Art. 16. As florestas e outras formas de vegetao nativa, ressalvadas
as situadas em rea de preservao permanente, assim como aquelas
no sujeitas ao regime de utilizao limitada ou objeto de legislao
especfica, so suscetveis de supresso, desde que sejam mantidas, a
ttulo de reserva legal, no mnimo:
[...]
8o A rea de reserva legal deve ser averbada margem da inscrio
de matrcula do imvel, no registro de imveis competente, sendo
vedada a alterao de sua destinao, nos casos de transmisso, a
qualquer ttulo, de desmembramento ou de retificao da rea, com as
excees previstas neste Cdigo.139

Ressalta-se, inicialmente, que no a averbao que atribui obrigatoriedade da


constituio de reserva nas propriedades rurais, pois a exigncia decorre da prpria lei e
a averbao possui apenas a finalidade de dar publicidade e garantir o cumprimento e a
manuteno da proteo dessas reas, consistindo, assim, uma obrigao a mais para o

138

LEME MACHADO, Paulo Affonso. Direito ambiental brasileiro. 13. ed. So Paulo: Malheiros,
1998, p.800-801.
139
BRASIL, Lei n. 4.771, de 15 set. 1965. Institui o novo Cdigo Florestal. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4771.htm>. Acesso em: 9 set. 2010.

proprietrio. Nesse sentido, malgrado a reserva legal seja eficaz, independentemente


de averbao no lbum imobilirio, ela surge para especializar e dar publicidade ao
espao afetado especialmente para sua instituio.140
A averbao da rea de reserva legal tema bastante polmico, provocando
inmeras divergncias e conflitos. Atenta-se interpretao concedida ao caput do Art.
16 que, antes da alterao provocada pela edio da Medida Provisria n. 2.167-67/01,
fazia referncia expressa to-somente ao termo florestas, no mencionando qualquer
outra forma vegetao, acrescentando-se ainda, as discusses sobre o fato de a
averbao ter ou no o condo de obstruir a transferncia de domnio das propriedades
inadimplentes com a reserva.
A respeito das controvrsias levantadas, o tema obteve grande repercusso a
partir dos Provimentos de nmeros 23/97, 30/98 e 50, de 7 de novembro de 2000,
editados pela Corregedoria Geral de Justia do Estado de Minas Gerais. Eles exigiram
que notrios e tabelies do referido Estado federado verificassem a averbao das reas
de reserva legal junto matricula dos respectivos imveis para efetivar as
transferncias de domnio dos imveis rurais, fato que gerou enorme revolta por parte
dos proprietrios rurais do Estado.
O Provimento n. 23, de 1997, disciplinou, em seu Art. 1, o seguinte:
As escrituras pblicas e quaisquer documentos que digam respeito
transmisso de propriedade rural, ou desmembramento, somente
podero ser registradas, ou averbadas, aps a efetiva averbao da
rea de reserva legal margem da inscrio da matrcula do imvel,
no registro de imveis competente.141

O Provimento de n. 30 no alterou a obrigatoriedade disposta na orientao


anterior. No entanto, o de n. 50 retrocedeu quanto proteo florestal, pois limitou a
traduzir a norma esculpida no Art. 16, 8 do Cdigo Florestal.
No suficiente o descontentamento dos proprietrios rurais, os notrios e
registradores tambm demonstraram seu inconformismo com a impetrao de Mandado
140

DELLA GIUSTINA, Bianca Santanna. Mecanismos para desonerao de passivos ambientais em


imveis rurais e seus reflexos no registro de imveis. In: Revista de Direito Ambiental, v. 14, n. 54,
abr./jun. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 100.
141
SANTIAGO, Alex Fernandes. A reserva florestal e o dever do oficial de registro de imveis de
exigir
a
averbao.
Disponvel
em:
<http://www.mp.ms.gov.br/portal/cao/padrao/espart.php?site=mambi>. Acesso em: 15 set. 2010.

de Segurana contra emisso do Provimento n. 50. Eles sustentaram que o caput do


Art. 16 obriga a realizao da averbao to-somente daquelas propriedades portadoras
de reas de florestas, no englobando as demais formas de vegetao, bem como o no
condicionamento dos atos notariais averbao da reserva.
O Mandado de Segurana chegou ao colegiado pleno do Egrgio Tribunal de
Justia de Minas Gerais, que concedeu a segurana sob o fundamento de que a
obrigatoriedade dos notrios e registradores em exigir a averbao no caso de qualquer
alienao de propriedade rural consiste numa interpretao extensiva do caput do Art.
16 do Cdigo Florestal. Isso aconteceu pelo fato de o artigo no mencionar o
momento em que o proprietrio deve realizar a averbao e por no condicionar os atos
notariais ao cumprimento da exigncia ambiental, alm de violar o direito de
propriedade, conforme ementa transcrita abaixo:
EMENTA: RESERVA LEGAL - INTERPRETAO DO
ARTIGO 16 DO CDIGO FLORESTAL - CONDICIONAMENTO
DE ATOS NOTARIAIS EXIGNCIA PRVIA DE
AVERBAO DA RESERVA - FALTA DE AMPARO LEGAL DIREITO LQUIDO E CERTO DE PROPRIEDADE - GARANTIA
CONSTITUCIONAL
SEGURANA
CONCEDIDA.
A
interpretao sistemtica do artigo 16 do Cdigo Florestal nos conduz
ao entendimento de que a reserva legal no deve atingir toda e
qualquer propriedade rural, mas apenas aquelas que contm rea de
florestas. Logo, tem-se que o condicionamento dos atos notariais
necessrios ao pleno exerccio do direito de propriedade previsto no
artigo 5, XXII, da Constituio Federal, prvia averbao da
reserva legal, somente est autorizado quando existir floresta no
imvel, o que no o caso dos autos, pelo que se impe a concesso
da segurana requerida.142

A deciso foi um retrocesso enorme para a efetivao prtica do instrumento da


reserva legal nas propriedades rurais. Alm disso, careceu a deciso de uma
interpretao ampla do sistema, coadunando-se com os objetivos constitucionais da
proteo ao meio ambiente e da funo social da propriedade.
Nota-se que a deciso sobredita limitou-se a uma interpretao literal do caput
do Art. 16 do Cdigo Florestal [redao original], que menciona to-somente as

142

MINAS GERAIS, Tribunal de Justia do Estado. Mandado de Segurana n. 1.0000.00.279477-4/000,


Comarca de Belo Horizonte. Impetrante: Serjus Assoc. Serv. Justia do Estado de Minas Gerais.
Impetrado: Corregedoria de Justia do Estado de Minas Gerais. Relator: Des. Orlando Carvalho. Relator
para o Acrdo o Des. Antnio Hlio Silva. Julgamento em: 25 jun. 2003. Publicado em: 12 ago. 2003.
Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 15 set. 2010.

florestas de domnio privado [...], excluindo as propriedades detentoras de qualquer


outra espcie de vegetao da obrigao de realizar a averbao; interpretao
equivocada, posto que desprezou todo o sistema de proteo ambiental em que est
inserida tal norma, em especial a Constituio Federal. Relevante para a questo
mencionar trecho do voto do relator do Acrdo, em face de estar amparada
exclusivamente na clssica e ultrapassada viso da propriedade como direito absoluto e
ilimitado:
Com efeito, o condicionamento dos atos notariais prvia averbao
da reserva legal extrapola o disposto no art. 16 do Cdigo Florestal Lei 4.771/95 - alm de restringir e ferir o direito constitucional de
propriedade do art. 5, inciso XXII, da Constituio Federal. O 2 do
art. 16 do Cdigo Florestal no impe o momento da averbao da
reserva legal - portanto no h imposio de que a averbao deve
ser prvia - e muito menos condiciona a prtica dos atos notariais a tal
averbao.
[...]
Entender que o legislador deu expresso sentido mais amplo,
abrangendo reas de cultivo, j sem nenhuma cobertura florstica
original (...) revela-se ofensivo ao direito de propriedade
constitucionalmente garantido, no encontrando suporte na norma
legal (...) Assevero que a melhor hermenutica aconselha que os
pargrafos de um artigo de lei sejam interpretados em consonncia
com o seu caput (...).143

A deciso da Corte Mineira no deveria prosperar, haja vista que a Constituio


Federal, em face da disposio do Art. 225, ensejou novos rumos para a proteo
ambiental, identificando-a como um direito fundamental do ser humano e impondo que
o meio ambiente ecologicamente equilibrado direito de todos, cabendo a todos o dever
de proteg-lo para as presentes e futuras geraes. Do mesmo modo o Texto, ao
disciplinar a funo social da propriedade rural, estabelece a obrigatoriedade da
utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio
ambiente, no sendo possvel admitir o respaldo constitucional da proteo
propriedade para aquelas consideradas agressoras ao meio ambiente. Portanto, no h
como limitar a proteo to-somente das florestas, pois s possvel atingir a
determinao constitucional disposta nos Arts. 186 e 225 com uma proteo ampla das
vegetaes existentes no Pas, independentemente da espcie e localizao. No
obstante, mesmo antes da alterao provocada pela Medida Provisria n. 2.167-67/01,

143

Idem.

o Cdigo Florestal j definia reserva legal, no 2 do prprio Art. 16, como rea
de, no mnimo, 20% (vinte por cento) de cada propriedade, onde no permitido o corte
raso [...].
Como j salientado, a edio da sobredita Medida Provisria alterou de forma
considervel a disciplina da reserva legal, alteraes que deveriam por fim a qualquer
discusso sobre este tema, uma vez que ficou definida, no Art. 1, 2, III do Cdigo
Florestal, a rea de reserva legal como a rea situada em propriedade rural ou posse
rural, no fazendo qualquer distino sobre o tipo de vegetao existente. A lei
acrescenta, ainda, que a proteo desse instituto necessria ao uso sustentvel dos
recursos naturais, conservao e reabilitao dos processos ecolgicos, conservao
da biodiversidade e ao abrigo e proteo da fauna e flora nativas.144
O citado instituto buscou uma proteo ampla e integral dos recursos naturais,
dispondo sobre a conservao da biodiversidade, ou seja, para a manuteno das
diversas espcies vivas, enfatizando, ainda mais, ao estabelecer como seu objetivo a
proteo da fauna e da flora. Isso leva a concluir que no possvel limitar a obrigao
da averbao s propriedades rurais com cobertura apenas florestal.
No suficiente definio da reserva legal, a referida Medida Provisria
tambm modificou a redao do caput do Art. 16 e de seu 2, III, acrescentando
expressamente a exigncia de reserva para [...] outras formas de vegetao [...]. Essas
alteraes, apesar de transparentes, no surtiram o efeito desejado, principalmente no
Judicirio, pois continuaram a existir decises entendendo que a obrigatoriedade da
averbao alcana to-somente as propriedades com reas de florestas.
A Corregedoria Geral de Justia do Estado de Minas Gerais, seguindo posio
adotada pelo Tribunal Mineiro, na edio do Aviso 030/GACOR/2003, de 28 de agosto
de 2003, suspendeu os efeitos dos Provimentos anteriormente editados, os quais viriam
a ser revogados definitivamente.
Dessa forma, com as revogaes dos Provimentos, a anlise da questo pelo
Superior Tribunal de Justia fora prejudicada pela falta absoluta de objeto. Situao que
viria ocorrer em face de Mandado de Segurana impetrado pelo Ministrio Pblico da
comarca de Andrelndia (MG) contra a Portaria n. 01/2003, emitida pelo Juiz daquela

144

BRASIL, Lei n. 4.771, de 15 set. 1965. Institui o novo Cdigo Florestal. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4771.htm . Acesso em 10 mar. 2011.

comarca, que permitiu a efetivao de transferncias de propriedades rurais sem a


regularizao da rea de reserva legal. O Tribunal de Justia de Minas Gerais, por
intermdio da 7 Cmara Cvel, denegou a segurana, sob os mesmos fundamentos da
deciso proferida anteriormente pela Corte supracitada.145 Tal conflito fora objeto de
recurso, o qual foi julgado pela 2 Turma do Superior Tribunal de Justia em 24 de
agosto de 2005, sob a relatoria do Ministro Joo Otvio de Noronha que, por
unanimidade dos membros, concedeu a segurana no sentido de decretar a invalidade da
Portaria baixada pelo Juiz de Direito da Comarca de Andrelndia, com fundamento no
Art. 225, 1 da Constituio Federal.
No entanto, infelizmente a deciso no teve o condo de obrigar a prvia
averbao da rea de reserva legal no caso da transferncia de registros de imveis
rurais, pois o objeto do mandado era apenas a Portaria 01/2003, mas indubitvel a
importante manifestao a respeito da matria; por isso, transcreve-se abaixo a ementa:
EMENTA ADMINISTRATIVA E PROCESSUAL CIVIL.
RECURSO ORDINRIO. AVERBAO DE RESERVA
FLORESTAL.
EXIGNCIA.
CDIGO
FLORESTAL.
INTERPRETAO.
1. O meio ambiente ecologicamente equilibrado direito que a
Constituio assegura a todos (art. 225 da CF), tendo em considerao
as geraes presentes e futuras. Nesse sentido, desobrigar os
proprietrios rurais da averbao da reserva florestal prevista no art.
16 do Cdigo Florestal o mesmo que esvaziar essa lei de seu
contedo. 2. Desborda do mencionado regramento constitucional
portaria administrativa que dispensa novos adquirentes de
propriedades rurais da respectiva averbao de reserva florestal na
matrcula do imvel. 3. Recurso ordinrio provido.146

Importante ainda, ressaltar as consideraes realizadas pelo relator no presente


mandamus:
Essa legislao, ao determinar a separao de parte das propriedades
rurais para constituio da reserva florestal legal, resultou de uma feliz
145

MINAS GERAIS, Tribunal de Justia do Estado. Mandado de Segurana n. 1.0000.00.343454-5/000,


Comarca de Andrelndia. Impetrante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Impetrado: JD
Comarca de Andrelndia (MG). Relator: Des. Antnio Carlos Cruvinel. Julgamento em: 30 set. 2003.
Publicado em: 30 dez. 2003. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 19 set. 2010.
146
BRASIL, Superior Tribunal de Justia: 2 Turma. Recurso Especial em Mandado de Segurana n.
18.301/MG. Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Recorrido: Juiz de Direito da
Comarca de Andrelndia (MG). Relator: Min. Joo Otvio de Miranda. Julgamento em: 24 mai. 2005.
Publicado
em:
03
out.
2005.
Disponvel
em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200400753800&dt
publicacao=03/10/2005>.
Acesso em: 6 abr. 2011.

e necessria conscincia ecolgica que vem tomando corpo na


sociedade em razo dos efeitos dos desastres naturais ocorridos ao
longo do tempo, resultado da degradao do meio ambiente efetuada
sem limites pelo homem. Tais consequncias nefastas,
paulatinamente, leva conscientizao de que os recursos naturais
devem ser utilizados com equilbrio e preservados em inteno da boa
qualidade de vida das geraes vindouras.
[...]
Nesse sentido, desobrigar os proprietrios da averbao o
mesmo que esvaziar a lei de seu contedo. O mesmo se d quanto
ao adquirente, por qualquer ttulo, no ato do registro da propriedade.
No h nenhum sentido em desobrig-lo das respectivas averbaes,
porquanto a reserva legal regra restritiva do direito de
propriedade, tratando-se de situao jurdica estabelecida desde 1965.
[...])
Assim, entendo que no agiu o magistrado com acerto ao baixar
uma portaria, com base em interpretao da Lei n. 4.177/65, que
desconsiderou o bem jurdico por ela protegido, como se
averbao na lei referida tratasse-se de ato notorial condicionado,
e no obrigao legal. Assim posto, dou provimento ao recurso
ordinrio apenas para decretar a nulidade da Portaria n. 01/2003. 147
(grifo nosso)

O Superior Tribunal de Justia vem decidindo reiteradamente nesse mesmo


norte, exigindo dos tabelies e notrios a verificao da existncia da reserva legal
como elemento necessrio realizao das transferncias de domnio de propriedade,
sendo que, nesse sentido, citam-se os Recursos Especiais de nmeros 927.979-MG,
22.391-MG, 821.083-MG e o 831.212-MG; destacando-se este ltimo, tal como aparece
na ementa, em razo da importncia do assunto:
Direito ambiental. Pedido de retificao de rea de imvel, formulado
por proprietrio rural. Oposio do MP, sob o fundamento de que
seria necessrio, antes, promover a averbao da rea de reserva
florestal disciplinada pela Lei 4.771/65. Dispensa, pelo Tribunal.
Recurso especial interposto pelo MP. Provimento.
- possvel extrair, do art. 16, 8, do Cdigo Florestal, que a
averbao da reserva florestal condio para a prtica de
qualquer ato que implique transmisso, desmembramento ou
retificao de rea de imvel sujeito disciplina da Lei 4.771/65.
Recurso especial provido.148 (grifo nosso)
147

BRASIL, Superior Tribunal de Justia: 2 Turma. Recurso Especial em Mandado de Segurana n.


18.301/MG. Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Recorrido: Juiz de Direito da
Comarca de Andrelndia (MG). Relator: Min. Joo Otvio de Miranda. Julgamento em: 24 mai. 2005.
Publicado
em:
03
out.
2005.
Disponvel
em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200400753800&dt
publicacao=03/10/2005>.
Acesso em: 6 abr. 2011
148
BRASIL, Superior Tribunal de Justia: 3 Turma. Recurso Especial n. 831.212/MG. Recorrente:
Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Recorrido: Wander dos Reis Andrade e Cnjuge. Relator:
Min. Nancy Andrighi. Julgamento em: 1 set. 2009. Publicado em: 22 set. 2009. Disponvel em:

Por outro lado, lamentvel que tais decises tm surtido efeito to-somente em
casos concretos, sendo necessria a propositura de aes pelo Ministrio Pblico para
que os tabelies e notrios exijam, de maneira prvia, a averbao da rea de reserva
legal para a efetivao de qualquer registro de transferncia de domnio das
propriedades rurais. Caso adotassem posio contrria, isso certamente contribuiria de
maneira incisiva proteo ambiental, atendendo assim s disposies constitucionais e
infraconstitucionais.
A posio adotada pelos tabelies e notrios de no exigir a prvia averbao
para a realizao das transferncias de domnio carece de amparo legal, pois o registro
de imveis no cartrio competente um procedimento administrativo vinculado
estritamente ao princpio da legalidade, o qual confere legitimidade e veracidade aos
atos que passam pelo seu crivo. Assim, a rea de reserva legal, por consistir numa
obrigao imposta por lei, de ordem pblica, constituindo um instrumento de efetivao
ao direito fundamental ao ambiente sadio, bem como sua equiparao quelas
obrigaes de natureza propter rem, deveria necessariamente ser exigida.
O procedimento para o registro ou a averbao de um ttulo no Cartrio de
Imveis necessariamente cumpre determinados atos, sendo que aps o protocolo, h a
fase denominada de qualificao do ttulo. Nessa etapa ocorre a sua compatibilizao
com o registro anterior e a verificao das normas que a circundam, todavia existe
diferentes nveis de qualificao que, conforme o documento a ser registrado, passar
por uma anlise maior ou menor de exigncias.149
Assim, importante para este estudo tratar da qualificao plena, a qual
exigida para os ttulos que constituem um direito real, tendo em conta que nesta ocorre a
verificao se as partes so capazes e legtimas, se h o respeito legalidade e s
condies do negcio, se existem dbitos fiscais e, se elas possuem restries ao imvel
ou alguma indisponibilidade.150

<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200600621927&dt_publicacao=22/09/2009>.
Acesso em: 19 set. 2010.
149
DOS SANTOS, Francisco Jos Rezende. Disponvel em: <www.anoregms.org.br/index.php?
p=detalhenoticia&id=2215>. Acesso em: 12 set. 2010.
150
DOS SANTOS, Francisco Jos Rezende. Disponvel em: <www.anoregms.org.br/index.php?
p=detalhe_noticia&id=2215>. Acesso em: 12 set. 2010. Idem, ibidem. Acesso em: 12 set. 2010.

Inegvel que a propriedade rural representa direito real e que a sua transmisso a
qualquer ttulo gera um direito constitutivo, criando direitos e obrigaes quele que a
adquire ou a recebe, independentemente do negcio ter sido oneroso ou gratuito,
evidenciando certamente estar sujeita a uma qualificao plena. Desse modo,
acredita-se no assistir razo de os notrios e os tabelies no exigirem previamente a
averbao da rea de reserva legal quando da transmisso de ttulo de propriedade
rural, pois a reserva uma imposio legal, devendo ser requisito a ser analisado na
qualificao prvia.
Argumentam os notrios e os tabelies que a averbao da rea de reserva
legal possui mero efeito de atribuir publicidade ao ato e que a obrigatoriedade da
averbao no implica no condicionamento de outros atos, como as transferncias de
propriedades rurais, no exigindo uma qualificao plena.151 De fato, o ato de
averbao no constitui nenhum direito, confere publicidade e declara sua existncia;
entretanto, no se est a discutir a natureza da averbao junto ao registro de imveis,
mas o registro da transferncia de domnio a qualquer titulo da propriedade rural que,
quando realizada, deve-se verificar integralmente para garantir o exato cumprimento da
lei, devendo ser utilizado o registro como instrumento fiscalizador.
Nesse mesmo sentido, o agente notarial, em face de exercer funo pblica e
verificando a ilegalidade, tem o dever de tomar providncias necessrias ao saneamento
ou responsabilizao pelo ato. Inconcebvel admitir que a constatao de uma
ilegalidade por um agente pblico no implique em nenhuma ao sob a alegao de
versar sobre mero efeito declaratrio.
Acrescenta-se ainda a esse tema que, apesar da legislao no fazer nenhuma
referncia quanto obrigatoriedade de o proprietrio realizar a demarcao da rea da
reserva, a obrigao implcita, visto que, para ocorrer a averbao junto matrcula do
imvel, necessrio precisar sua localizao. Alm disso, o fato de haver a proibio de
se realizar qualquer alterao na reserva justifica-se inerentemente demarcao da
rea.
Portanto, a demarcao e a averbao da rea de reserva legal junto
matricula de registro do imvel obrigatria e deve, necessariamente, ser observada a
sua regularidade no caso de transferncia de domnio de propriedade rural, sob a pena
151

Idem, ibidem. Acesso em: 12 set. 2010.

de tornar o regramento infraconstitucional sem efetividade alguma. Isso certamente


implicaria numa violao da norma constitucional, no assistindo, deste modo, razo a
qualquer interpretao que limite a proteo do meio ambiente. Nesse ponto,
acrescenta-se a concluso da Ministra Nancy Andrighi sobre o tema:
E a melhor forma de tornar efetiva esta obrigao, como bem notado
pelo STJ no j citado julgamento do RMS 18.301/MG, a de vincular
qualquer modificao na matrcula do imvel averbao da reserva
florestal. Interpretar a norma do art. 16 da Lei 4.771/65 de outra
maneira implicaria em retirar do art. 212 da CF/88 e de seus incisos
parte de seu potencial de proteo ambiental. 152

Corrobora tambm a este fim o fato de o Cdigo Florestal determinar, no 9


do Art. 16, que a averbao para as pequenas propriedades e para as posses rurais
familiares devem ser gratuitas, impondo, inclusive ao Estado, o dever de prestar o apoio
tcnico necessrio implementao da reserva. No caso das posses rurais, no h a
obrigatoriedade de o posseiro realizar a averbao, visto que tal nus cabe ao
proprietrio; mas o rgo ambiental competente dever realizar com o posseiro um
Termo de Ajustamento de Conduta em que estar discriminada a localizao e as
caractersticas da reserva, bem como a proibio de supresso da rea, sendo que tal
termo ter fora de um ttulo executivo, como bem disciplina o 11 do Art. 16.

4.1.2. Inalterabilidade da Destinao

O constituinte, como j retratado, estabeleceu no Art. 225 a obrigatoriedade de o


poder pblico criar espaos territoriais que devero ser especialmente protegidos. A
alterao e a supresso desses espaos somente sero permitidas por via da edio de lei
e, de acordo com o Supremo Tribunal Federal,153 no necessria a edio de lei

152

BRASIL, Superior Tribunal de Justia: 3 Turma. Recurso Especial n. 831.212/MG. Recorrente:


Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Recorrido: Wander dos Reis Andrade e Cnjuge.
Relatora: Min. Nancy Andrighi. Julgamento em: 1 set. 2009. Publicado em: 22 set. 2009. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200600621927&dt_publicacao=22/09/2009>.
Acesso em: 19 set. 2010.
153
BRASIL, Supremo Tribunal Federal: Tribunal Pleno. Medida Cautelar em Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 3540-1/DF. Requerente: Procurador Geral da Repblica. Requerido: Presidente
da Repblica. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento: em 1 set. 2005. Publicado em: 3 fev. 2006.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=387260>. Acesso em: 5
abr. 2011.

especfica para cada alterao ou supresso, sendo suficiente que a edio que atenta
para a matria do regime jurdico daquele instituto de proteo ou conservao verse
sobre as possibilidades de alterao.
sob o fundamento do Art. 225, 1, III, que o instituto da reserva legal fora
recepcionado pela Constituio Federal, como mais um instrumento criado para
assegurar a efetividade do direito de todos ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado. Quanto vedao da alterao, j em 1989, por via da edio da Lei n.
7.803, de 18 de julho de 1989, fora acrescido ao Art.16 do Cdigo Florestal o 2,
que imps a proibio de alterao da destinao da rea de reserva legal nas
hipteses de transmisso ou desmembramento da propriedade. A Medida Provisria n.
2.166-67, de 2001, atribuiu nova redao ao 2 do Art. 16, disciplinando que a reserva
no pode ser suprimida, permitindo a sua utilizao sob o regime de manejo florestal
sustentvel. Manteve, ainda, a proibio quanto alterao do destino nos casos de
transmisso e desmembramento; no entanto, agora no 8 do Art. 16, estendeu-se a
proibio de alterao nos casos de retificao da rea.
Visto os contornos legais da inalterabilidade da rea de reserva legal,
possvel afirmar que o legislador pretendeu dar a ela um carter de relativa
inalterabilidade e permanncia; no entanto, essa regra no absoluta, haja vista que o
prprio texto da Constituio Federal admite sua alterao, desde que ela seja
autorizada por lei. Todavia, merece destacar que a legislao infraconstitucional
reforou o carter de inalterabilidade disposto no Texto Maior, evitando que, no caso de
transferncia de proprietrio, independentemente da decorrncia da compra e venda, de
usucapio, da acesso ou de qualquer outra forma de transmisso da propriedade rural,
possa ocorrer a alterao da reserva, permitindo, to-somente, o uso por via do regime
de manejo sustentvel.
No suficiente ao impedimento alterao da destinao da rea de reserva
legal no caso de transferncia a qualquer ttulo, o novo detentor da propriedade rural
tambm herdar todas as responsabilidades ambientais que recaem sobre imvel, seja a
fim de mant-las de acordo com a legislao, seja a fim de regulariz-las; assim, se o
imvel rural no tiver a reserva legal, ele dever obrigatoriamente institu-la. Isso
decorre em face das limitaes ambientais possurem natureza equivalente a de propter
rem e o fato do meio ambiente ser um direito metaindividual, no podendo recair sobre

ele os efeitos do direito adquirido. Alm do mais, a responsabilidade sobre o dano


ambiental objetiva, o que ser melhor detalhado em tpico isolado.

4.1.3. Restries Legais de Explorao

transparente que h restries legais de explorao das reas de reserva


legal, pois caso no houvesse, no haveria necessidade e justificativa para a existncia
de tal instituto. No entanto, as reas destinadas a esse tipo de reserva no possuem uma
restrio to rgida quanto aquela imposta s reas de preservao permanente, onde
proibido qualquer tipo de uso e supresso, salvo hipteses de utilidade pblica e
necessidade social.
No caso das reas destinadas reserva legal, o Cdigo Florestal,
primeiramente com a legislao dada pela Lei n. 7.803/89, estabelecia apenas o
impedimento ao corte raso. Com as modificaes provocadas pela Medida Provisria
n. 2.166-67, estabeleceu no 2 do Art. 16 que a vegetao ali existente no pode ser
suprimida, podendo apenas ser utilizada sob o regime de manejo florestal sustentvel.
A Lei n. 11.284, de 2 de maro de 2006, define o regime de manejo florestal
sustentvel em seu Art. 3, VI como:
A administrao da floresta para a obteno de benefcios
econmicos, sociais e ambientais, respeitando-se os mecanismos de
sustentao do ecossistema objeto do manejo e considerando-se,
cumulativa ou alternativamente, a utilizao de mltiplas espcies
madeireiras, de mltiplos produtos e subprodutos no madeireiros,
bem como a utilizao de outros bens e servios de natureza florestal;
154

Observa-se que os espaos territoriais das propriedades rurais destinadas


reserva legal podem ser utilizados, desde que ocorra a compatibilidade entre o uso e a
preservao ambiental, situao que dever ser precedida de licena ambiental do rgo
competente, por meio do Plano de Manejo Florestal Sustentvel. Esse documento
tcnico conter todas as informaes sobre os procedimentos e as diretrizes a serem
154

BRASIL, Lei n. 11.284, de 2 mar. 2006. Dispe sobre a gesto de florestas pblicas para a produo
sustentvel; institui, na estrutura do Ministrio do Meio Ambiente, o Servio Florestal Brasileiro SFB.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11284.htm>. Acesso 5
abr. 2011.

adotadas na administrao da reserva, bem como suas atividades e a quantidade de


explorao a serem realizados durante o perodo de doze meses.155

4.1.4. Gratuidade

No que se refere ao atributo da gratuidade, fundamental a identificao da


natureza jurdica do instituto por ora analisado. Nesse sentido, como j fora analisado
anteriormente, pacfica a posio de que a rea de reserva legal consiste em uma
limitao administrativa ao exerccio do direito de uso do proprietrio rural, pois esse
instituto se caracteriza por ser uma imposio legal, geral, unilateral e de ordem pblica,
no possibilitando, ao proprietrio rural, qualquer indenizao, devendo ele instituir a
reserva sob sua inteira responsabilidade.

4.1.5. Delimitao e Demarcao

O Cdigo Florestal no exige expressamente que o proprietrio realize a


delimitao e a demarcao da reserva. No entanto, em face da obrigatoriedade da
averbao da reserva junto ao cartrio de imveis, subsume-se a necessidade da
identificao da rea a ser protegida. No suficiente a isso, de responsabilidade do
proprietrio a manuteno e a preservao desse espao; assim, razovel que ocorra
essa identificao, at como forma de atribuir maior segurana ao proprietrio contra
medidas coercitivas dos rgos ambientais.
Para Lus Paulo Sirvinskas,

[...] a rea de reserva legal dever ser medida, demarcada e


delimitada. Tal obrigao de competncia do proprietrio. Caso este
no realiza a medio, a demarcao ou a delimitao, poder ser
obrigado a faz-lo por meio de ao civil pblica.156

155

BRASIL, Decreto n. 5.975, de 30 nov. 2006. Regulamenta os artigos 12, parte final, 15, 16, 19, 20 e
21 da Lei n 4.771, de 15 de setembro de 1965. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/D5975.htm>. Acesso em: 5 abr.
2011.
156
SIRVINSKAS, Lus Paulo. Manual de direito ambiental. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 408.

4.1.6. Iseno Tributria

Se por um lado, a instituio da rea de reserva legal no implica em nenhuma


indenizao ao proprietrio por parte do Estado, por outro, a rea correspondente
reserva na propriedade no estar sujeita tributao.
A Lei n. 8.847, de 28 de janeiro de 1994, versa sobre o Imposto Territorial
Rural, sendo que no seu Art. 11, I, estabelece que as reas de preservao permanente
e de reserva legal so isentas do imposto. Seguindo a mesma trilha, a Lei n. 9.393, de
19 de dezembro de 1996, estabelece que a rea tributvel para o clculo do Imposto
Territorial Rural a rea total do imvel menos as reas de preservao permanente e as
de reserva legal.157 No obstante a isso, desde 1991 j existia diploma legal isentando
as reas de reserva da obrigatoriedade de recolhimento do Imposto Territorial Rural. A
Lei n. 8.171, de 17 de janeiro de 1991, que versa sobre a poltica agrcola do Brasil,
disciplina em seu Art. 104 o seguinte:
So isentas de tributao e do pagamento do Imposto Territorial Rural
as reas dos imveis rurais consideradas de preservao permanente e
de reserva legal, previstas na Lei n. 4.771, de 1965, com a nova
redao dada pela Lei n. 7.803, de 1989. 158

A respeito desse tema, importante mencionar a questo que vem sendo


enfrentada pelo Judicirio: a Fazenda Nacional, aps a edio do Decreto n. 4.382, de
19 de setembro de 2002, tem exigido, para a concesso da iseno citada acima, que os
proprietrios rurais realizem a averbao da reserva junto ao cartrio de imveis, em
face de o Decreto disciplinar como reserva legal to-somente aquelas propriedades
regularizadas junto aos cartrios de imveis.
Art. 12. So reas de reserva legal aquelas averbadas margem da
inscrio de matrcula do imvel, no registro de imveis competente,
157

BRASIL, Lei n. 9.393, de 19 dez. 1996. Dispe sobre o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural
- ITR, sobre pagamento da dvida representada por Ttulos da Dvida Agrria e d outras providncias.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9393.htm>. Acesso em: 12 out. 2010.
158
BRASIL, Lei n. 8.171, de 17 jan. 1991. Dispe sobre a poltica agrcola. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8171.htm>. Acesso em: 12 out. 2010.

nas quais vedada a supresso da cobertura vegetal, admitindo-se


apenas sua utilizao sob regime de manejo florestal sustentvel (Lei
n 4.771, de 1965, art. 16, com a redao dada pela Medida Provisria
n 2.166-67, de 2001).159

Apesar de a interpretao da Fazenda Nacional contribuir positivamente


preservao ambiental e ao cumprimento da obrigatoriedade de averbao, no
possvel admitir esse condicionamento no sistema jurdico vigente, sob a pena de
violao ao princpio da legalidade, pois a iseno fora conferida por lei sem nenhum
condicionamento. Isso no permitiu que uma norma hierrquica inferior extrapolasse o
exposto numa norma superior; do mesmo modo, no permitida a interpretao
extensiva quanto iseno tributria, conforme o Art. 111 do Cdigo Tributrio
Nacional. Assim sendo, verifica-se que o Art. 12 citado acima no se coaduna com o
conceito de reserva legal exposto pelo Cdigo Florestal, e tambm como j
ressaltado neste trabalho, no a averbao que atribui existncia rea protegida em
questo, em que ela atribui apenas a publicidade reserva.
Nesse sentido, j se posicionou o Superior Tribunal de Justia:
PROCESSUAL CIVIL? TRIBUTRIO? ITR? BASE DE
CLCULO? EXCLUSO DA REA DE PRESERVAO
PERMANENTE E RESERVA LEGAL? ISENO? PRINCPIO
DA LEGALIDADE TRIBUTRIA? LEI N. 9.393/96. 1. A Lei n.
9.393/96, que dispe sobre o Imposto sobre a Propriedade Territorial
Rural - ITR, preceitua que a rea de reserva legal deve ser excluda
do cmputo da rea tributvel do imvel para fins de apurao do ITR
devido (art. 10, 1, II, a). 2. Por sua vez, a Lei n. 11.428/2006
reafirma o benefcio e reitera a excluso da rea de reserva legal de
incidncia da exao (art. 10, II, a e IV, b). 3. A relao jurdica
tributria pauta-se pelo princpio da legalidade estrita, razo pela qual
impe-se ao julgador ater-se aos critrios estabelecidos em lei, no lhe
sendo permitido qualquer interpretao extensiva para determinar a
incidncia ou afastamento de lei tributria isentiva. Recurso especial
improvido.160

4.2. NATUREZA JURDICA

159

BRASIL, Decreto n. 4.382, de 19 set. 2001. Regulamenta a tributao, fiscalizao, arrecadao e


administrao do Imposto sobre a Propriedade Territorial - ITR. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4382.htm>. Acesso em: 6 abr. 2011.
160
BRASIL, Superior Tribunal de Justia: 2 Turma. Recurso Especial n. 998.727/TO. Recorrente:
Fazenda Nacional. Recorrido: Cleudy Pereira Dias e outros. Relator: Min. Humberto Dias. Julgamento
em: 6 abr. 2010. Publicado em: 16 abr. 2010. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/
ita.asp?registro=200702498572&dt_publicacao=16/04/2010>. Acesso em: 6 abr. 2011.

Perfilados os contornos jurdicos que moldam o instituto da reserva legal


desde a legislao de 1934 at as alteraes provocadas pela Medida Provisria 2.16667, de 24 de agosto de 2001, trava-se agora nova discusso, que por si s cotejaria uma
dissertao. A conflituosidade doutrinria apresenta-se em grau elevado, longe da
conquista de um consenso, referindo-se natureza jurdica do instituto.
Nesse diapaso, sintetizar os traos da reserva legal que transpassam o
Cdigo Florestal se mostra fundamental para esta celeuma, buscando ora no direito
administrativo, ora no direito civil, as solues para exposio a seguir.
Inconfundvel que o demandado instituto fora obra do legislador ptrio, cujo
contedo impe uma obrigao queles que se enquadram no tipo normativo: ser
proprietrio de imvel rural, do qual se possa extrair, que consiste numa obrigao de
cunho imperativo e unilateral, tendo em vista constituir preceitos de ordem pblica que
o Estado impe ao particular, no permitindo a este qualquer negociao. A reserva
legal tambm se caracteriza como instrumento de cunho geral, pois se refere a imveis
indeterminados quando da elaborao da norma, porm, identificveis quando da sua
aplicao. No obstante, so gratuitas; o Estado no indenizar o proprietrio pela
constituio e a manuteno dessas reas. Alm de ser uma obrigao que integra a
coisa, independentemente de quem seja seu proprietrio, ela dever ser constituda ou
mantida.
Delineados esses elementos da reserva legal, bem como suas caractersticas
gerais, apontadas no tpico anterior, possvel averiguar a natureza jurdica do instituto,
sendo de bom tom, antes disso, conceituar o que seria essa natureza jurdica. Para Maria
Helena Diniz a afinidade que um instituto tem em diversos pontos, com uma grande
categoria jurdica, podendo nela ser includo o ttulo de classificao;161 determinar a
natureza jurdica de um instituto consiste em identificar a sua essncia para classific-lo
dentro do universo de figuras existentes no Direito. Seria como uma forma de localizar
tal instituto topograficamente; como se um instituto quisesse saber a qual gnero
pertence, a espcie procurando o gnero, a subespcie procurando a espcie.
Nesse cenrio, a doutrina vislumbra trs hipteses para a definio da natureza
jurdica do instituto em debate: como limitao administrativa; como servido
administrativa ou como obrigao civil de natureza propter rem. Registra-se que os
161

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro Teoria Geral do Direito Civil. 21. ed. So
Paulo: Saraiva, 2004. p. 30.

conceitos de limitao administrativa e servido administrativa j foram explanados no


tpico Interveno ao direito de propriedade; adiciona assim, nesse tpico, apenas os
contornos jurdicos da obrigao propter rem.
As obrigaes propter rem consistem em uma situao anmala, tendo em vista
que a obrigao repousa entre o direito pessoal e o direito real, e incide sobre aquele que
detm o domnio ou a posse de uma propriedade, direito real por natureza. A obrigao
propter rem passa a existir quando o titular do direito real obrigado, devido sua
condio, a satisfazer certa prestao;162 assim, a obrigao sempre proveniente de
um direito real, sendo que, segundo magistrio de Antunes Varela, h uma obrigao
real sempre que o dever de prestar vincule quem for titular de um direito sobre
determinada coisa, sendo a prestao imposta precisamente por causa dessa titularidade
da coisa.163 Por fim, resta acrescentar que a principal caracterstica das obrigaes
propter rem a transmissibilidade, a sucesso ou a transferncia do domnio ou da
posse da propriedade; importa, na assuno pelo novo detentor da coisa, a obrigao
real nele contida, libertando o seu antecessor do gravame.
Retornando ao ponto, a primeira opo e tambm a menos provvel a que
sustenta a reserva legal como uma servido administrativa; corroboram para essa
posio os argumentos de que a reserva se caracteriza como um direito real, sendo o
bem que suporta o gravame e no o proprietrio, situao que se justifica em face do
8 do Art. 16 do Cdigo Florestal, quando probe a alterao da destinao da reserva
em caso de transmisso da propriedade. Quanto a esse ponto, esclarece Celso Antnio
Bandeira de Mello que as servides em face do nus real impem ao imvel um
abandono forado uma renncia parcial do direito de propriedade, sendo que nas
limitaes administrativas, o uso da propriedade ou liberdade condicionado pela
Administrao para que se mantenha dentro da esfera correspondente ao desenho legal
do direito. 164 Diante da colocao do autor, resta mais plausvel a opo da reserva
legal como um modo de limitao administrativa, pois o espao protegido em questo
restringe o direito de propriedade rural como uma forma de mold-lo ao atendimento da
funo social da propriedade, no subtraindo os direitos do proprietrio inerentes

162

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das coisas. v. 2. 16. ed. So Paulo:
Saraiva, 2001. p. 11.
163
VARELA, Antunes. Direito das obrigaes. v. 1, n. 13. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 45.
164
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. So Paulo:
Malheiros, 2004. p. 833.

propriedade. Ele no deve ser entendido como um nus ao proprietrio; afinal, a


proteo do meio ambiente um dever e um direito de todos.
No suficiente a isso, os demais atributos tambm pesam contra a insero dessa
categoria de espao protegido como servido, em especial o fato de que esta, para ser
instaurada, socorre-se a ato especfico da Administrao, atingindo propriedades
determinadas, caracterizando-se geralmente como onerosas. O Estado, assim, deve
indenizar o proprietrio quando da sua instituio, enquanto a reserva legal oriunda
de ato geral e gratuito. A propsito:
Se a propriedade atingida por ato especfico, imposto pela
Administrao, embora calcada em lei, a hiptese de servido,
porque as limitaes administrativas propriedade so sempre
genricas.
Se a propriedade afetada por uma disposio genrica e abstrata,
pode ou no ser caso de servido. Ser limitao, e no servido, se
impuser apenas um dever de absteno: um non facere. Ser servido
se impuser um pati: obrigao de suportar.165

Por segundo, Paulo de Bessa Antunes,166 com fortes argumentos, sustenta que a
reserva legal constitui numa obrigao propter rem, decorrente de um direito real;
como j salientado, uma obrigao que adere a coisa, sendo que seu nus recai ao titular
do imvel enquanto este detiver essa condio. Assim, transferindo o domnio para
outra pessoa, transfere-se automaticamente o dever de suportar a reserva para o novo
titular do direito real.
Consoante a esse entendimento, o autor afirma:
A reserva legal uma obrigao que recai diretamente sobre o
proprietrio do imvel, independentemente de sua pessoa ou da forma
pela qual tenha adquirido a propriedade, desta forma ela est
umbilicalmente ligada prpria coisa permanecendo aderida ao bem.
O proprietrio, para se desonerar da obrigao necessita, apenas,
renunciar ao direito real que possui, mediante qualquer uma das
formas legais aptas para transferir a propriedade.167

165

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. So Paulo:
Malheiros, 2004. p. 836.
166
ANTUNES, Paulo de Bessa. Poder Judicirio e reserva legal: anlise de recentes decises do
Superior Tribunal de Justia. In: Revista de Direito Ambiental, v. 6, n. 21, jan./mar. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001. p. 121.
167
Idem, ibidem.

O ensinamento exposto acima no pode ser combatido, em face de suas nuances


materializarem perfeitamente o instituto da reserva legal. No entanto, tais afirmaes
tambm no excluem a identificao do espao protegido como espcie de limitao
administrativa; nota-se, por exemplo, uma restrio urbanstica referente proibio da
construo de edifcios com mais de 4 (quatro) andares. A restrio existe
independentemente da pessoa que titular do imvel e, se houver transferncia, subsiste
tambm a restrio. Desse modo, a limitao administrativa tambm pode aderir coisa
e no pessoa, pois, assim como as servides e o usufruto, as obrigaes propter rem
podem decorrer da comunho ou copropriedade, do direito de vizinhana, do usufruto,
da servido e da posse.168 Coadunando com esse entendimento seria necessrio
admitir, por exemplo, que a servido e os direitos de vizinhana seriam espcies da
obrigao propter rem, pois a identificao da natureza jurdica de um elemento nada
mais do que a identificao de pontos comuns, organizando-os em classes todos
aqueles que se assemelham, situao que no procede. Percebe-se que as servides
constituem numa obrigao real, mas se caracterizam primeiramente por serem uma
espcie de interveno ao direito de propriedade. Da mesma forma que as limitaes
administrativas, o fato de constiturem numa obrigao propter rem no afasta a sua
natureza como servido, sendo que do mesmo modo devem ser entendidos os casos de
limitaes administrativas que carregam uma obrigao real.
Salienta-se que, para o surgimento de uma obrigao propter rem, h
necessidade, portanto, de dois direitos reais em conflito, quer esse conflito resulte da
vizinhana ou do que se pode chamar de superposio de direitos reais.169
indispensvel uma dualidade de direitos reais para sua configurao, cuja visualizao
no caso da reserva legal s seria possvel se a preservao ambiental fosse
considerada como um direito real pertencente a toda coletividade, o que poderia
inclusive afirmar que a pessoa sujeita a uma obrigao dessa natureza seria, ao mesmo
tempo, sujeito ativo e passivo da relao.
A corrente doutrinria em anlise sustenta que, em face da transmissibilidade da
obrigao, cujo fato decorre do seu entendimento como obrigao propter rem e da

168

CHAVES, Antnio. Lies de direito civil: direito das obrigaes. So Paulo: Jos Bushatsky / Edusp,
1973. p. 223. Apud VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos
contratos. So Paulo: Atlas, 2001. p. 55.
169
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. So
Paulo: Atlas, 2001. p. 57.

responsabilidade objetiva e solidria, o dever de constituir, reconstituir e preservar a


rea de reserva legal transferido ao novo proprietrio.170
A obrigao propter rem caracteriza-se pela desonerao do proprietrio quanto
ao nus quando ele se livrar do direito real que possui. Desse modo, assumindo tal
posio implica em admitir a total desonerao daquele detentor do direito real que
degradou o ambiente, recaindo o nus to-somente para o seu sucessor; posicionamento
esse que vai contra a Constituio Federal, os princpios ambientais e a responsabilidade
objetiva e solidria citada, tendo em vista que, de forma alguma, aquele que lesou o
ambiente pode se livrar de sua responsabilidade, simplesmente por no ser mais o
sujeito daquele direito real.
Nota-se que a Constituio Federal estabelece que as aes lesivas ao ambiente
implicam na responsabilidade penal e administrativa aos seus agentes, alm da
obrigatoriedade de reparar os danos, conforme expresso no 3 do Art. 225. No
obstante aos princpios do direito ambiental j consagrados, como o do poluidorpagador e o da reparao, fragilizam o entendimento da rea de reserva legal como
uma obrigao propter rem, visto que os princpios em comento representam
sinteticamente que aquele que poluir ou degradar o ambiente deve pagar por seus
atos. Assim, diante do dever constitucional de se responsabilizar o autor de ato lesivo ao
nas esferas administrativa, civil e criminal, difcil enquadr-lo como uma obrigao
real, pois, versando a obrigao sobre matria ambiental, no h que se falar em
transferncia de responsabilidade em face de o autor da degradao no ser mais
portador do direito real. Essa situao tambm diversa da responsabilidade objetiva e
solidria que abraa o dano ambiental, como bem disciplina o 1 do Art. 14 da Lei n.
6.938, de 31 de agosto de 1981, transcrito abaixo:
Art. 14 - Sem prejuzo das penalidades definidas pela legislao
federal, estadual e municipal, o no cumprimento das medidas
necessrias preservao ou correo dos inconvenientes e danos
causados pela degradao da qualidade ambiental sujeitar os
transgressores:
[...]
1 - Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo,
o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a
indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros,
170

MIRANDA, Lara Caroline, MELO, Vanssa Rodrigues, FIGUEIRA DE MELO, Luiz Carlos.
Ponderaes sobre a natureza jurdica das reas de preservao permanente e de reserva legal. Frum
de direito urbano e ambiental, v. 9, n. 51. Belo Horizonte: Frum, mai./jun. 2010. p. 85.

afetados por sua atividade. O Ministrio Pblico da Unio e dos


Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e
criminal, por danos causados ao meio ambiente. 171

Apesar de no haver pretenso em adentrar no mrito da discusso referente


responsabilidade ambiental, aponta-se que a responsabilidade objetiva ambiental
significa que quem danificar o ambiente tem o dever jurdico de repar-lo. Presente,
pois, o binmio dano/reparao;172 logo, no h discusso de culpa, to-somente a
anlise do dano e o nexo causal, e esta no decorre em face da reserva legal constituir
em uma obrigao de natureza propter rem, mas por fora da Constituio Federal que
imps que todos as pessoas possuem o direito a um ambiente ecologicamente
equilibrado e que a sua recuperao dever daquele que o degradou,
independentemente de qualquer responsabilizao civil, administrativa ou criminal [Art.
225, caput e 3]; no se pode, de tal modo, haver excluso de responsabilidade sob o
simples fato de transferncia do direito real, ponto marcante das obrigaes propter
rem. J a responsabilidade solidria existente no direito ambiental oriunda,
primeiramente, em razo da natureza do bem que est em debate: meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum de todos; um macrobem, cuja
natureza transpassa a discusso de quem tem o dever de reparar. Percebe-se ainda a
existncia do princpio da solidariedade representando o dever de cooperao entre as
geraes e, no suficiente a isso, acrescenta-se que a Lei n. 6.938/81 identifica que
poluidor aquele que direta ou indiretamente seja responsvel por atividade lesiva ao
meio ambiente [Art. 3, IV], situao que pode ser perfeitamente enquadrada quando o
novo proprietrio adquire uma propriedade desconstituda de rea de reserva legal.
Nessa ordem, aqueles que defendem o espao protegido em debate como uma
obrigao propter rem, caracterizam-na como de natureza civil; deve-se, assim, ser
investigada sob os alicerces da legislao civil, socorrendo em suas omisses junto ao
direito das obrigaes.173 Observa-se que respeitada indagao remete sobreposio
do direito civil sobre os demais ramos, interpretando os diversos elementos jurdicos

171

BRASIL, Lei n. 6.938, de 31 ago. 1981. Dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.htm>. Acesso em: 21 jan. 2011.
172
LEME MACHADO, Paulo Affonso. Direito ambiental brasileiro. 18. ed. So Paulo: Malheiros,
2010. p. 361.
173
ANTUNES, Paulo de Bessa. Poder Judicirio e reserva legal: anlise de recentes decises do
Superior Tribunal de Justia. In: Revista de Direito Ambiental, v. 6, n. 21, jan./mar. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001. p. 121.

sob o prisma do direito civil, caracterstica marcante do estado liberal individualista e


privatstico do sculo XIX. No entanto, estar-se- certo que a ordem agora vigorante
outra: a de um constitucionalismo calcado na dignidade da pessoa humana e na justia
social, submetendo-se aos princpios da soberania nacional, propriedade privada, funo
social da propriedade, livre concorrncia, defesa do consumidor, defesa do meio
ambiente, reduo das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego e do
tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, conforme esculpidos no Art.
170 da Constituio Federal. Logo, no possvel a afirmao de que as regras do
direito florestal se submetem s normas do direito civil, pois se estar versando sobre
um macrobem, um interesse difuso, cuja proteo dada pelo Texto Maior.
Portanto, apesar de ser inquestionvel que a responsabilidade sobre a rea de
reserva legal se transfere ao sucessor da propriedade, no possvel afirmar que a
natureza jurdica dela seja de uma obrigao propter rem, tendo em vista que, conforme
afirmado, versando sobre dano ambiental, aquele que praticou a conduta lesiva possui o
dever de repar-la, independentemente de transferir a propriedade para outro. No
suficiente a isso, no possvel tratar o bem ambiental como mera obrigao de
natureza civil, e tambm pelo fato de no haver elementos suficientes que
individualizem a reserva legal como espcie de obrigaes propter rem. No entanto,
no h impedimento que a rea de proteo em questo no detenha caractersticas que
a assemelham s obrigaes de cunho real.
Nesse cenrio, encontra-se, na ltima possibilidade, a identificao da reserva
legal como uma espcie de limitao administrativa, pesa a favor desse entendimento o
enquadramento do referido espao protegido nos delineamentos gerais das limitaes
administrativas, fator essencial para a identificao de sua natureza jurdica.
Entende-se que a reserva legal, assim como as limitaes administrativas so
de cunho geral, genrico, imperativo e gratuito, no suficiente a isso e de tal sorte, mais
relevante, se apresentam como forma de moldar o uso da propriedade a fim de atender
ao interesse social, coadunando-se com o preceito constitucional da funo social da
propriedade. Celso Antnio Bandeira de Mello, ao distinguir as servides das
limitaes, estabelece ponto fundamental, o qual tambm pode ser utilizado para
diferenci-la de uma obrigao de natureza real, em especial propter rem. Visualiza-se:

b) nas servides administrativas h um nus real ao contrrio das


limitaes , de tal modo que o bem gravado fica em um estado de
especial sujeio utilidade pblica, proporcionando um desfrute
direto, parcial, do prprio bem (singularmente fruvel pela
174
Administrao ou pela coletividade em geral).

A reserva legal no pode ser entendida como um nus real, o que a


caracterizaria como uma servido ou uma obrigao de natureza real, tendo em vista
que nus, na singela concepo da palavra, significa um peso, uma carga e a proteo
ambiental, sua preservao e recuperao no podem ser entendidos nessa acepo, pois
constituem elementos essenciais preservao da espcie humana. Do mesmo modo, a
manuteno do citado espao protegido no implica numa aniquilao do direito do
direito de propriedade; apenas h sujeio utilidade pblica, ou melhor:
coletividade o uso parcial, j que na rea protegida permitido o uso sustentvel dos
recursos naturais e, de forma alguma, pode ser equiparado a um nus. A reserva legal
sendo uma limitao administrativa, no retira da propriedade, como um todo, a
possibilidade de seu uso econmico.175
Com efeito, Hely Lopes Meirelles assinala que limitaes administrativas so,
p. ex., o recuo de alguns metros das construes em terrenos urbanos e a proibio de
desmatamento de parte da rea florestada em cada propriedade rural. 176
Destarte as indagaes realizadas, a natureza jurdica que mais se cristaliza com
a reserva legal a de limitao administrativa, tendo em vista que constitui numa
forma de interveno do Estado na propriedade a fim de mold-la ao instituto da funo
social da propriedade, o qual no pode ser visto como um nus, e sim como uma
funcionalizao da propriedade. No se pode afirmar que, pelo simples fato de a
obrigao acompanhar o detentor do direito real, trata-se de uma obrigao propter rem,
sendo mais prudente apenas afirmar que tal caracterstica se equipara obrigao de
cunho civil.

4.3. FORMAS DE RECOMPOSIO


174

MELLO, Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de direito administrativo. 18. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005. p. 834.
175
MAGALHES, Vladimir Garcia. reserva legal. Revista de Direitos Difusos, v. 6, n. 32. p. 117156, jul./ago. 2005. So Paulo: Aprodab, 2005, 126-127.
176
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p.
620.

No suficiente a obrigatoriedade de identificar, demarcar, averbar e manter a


rea de reserva legal, cada proprietrio rural ou possuidor rural tambm possui o
dever de, no caso dela ser insuficiente ou estar devastada, promover a devida
restaurao da rea. Pretendeu o legislador estabelecer uma maior efetividade
concretizao do instituto, facilitando a fiscalizao e, de certa forma, adotando uma
padronizao das formas de se restabelecer a vegetao daquela rea a ser protegida;
evitou-se, assim que cada proprietrio ou possuidor rural adotasse alternativas diferentes
de promover a adequao das reservas ao que est previsto na lei.
O Cdigo Florestal instituiu trs formas para restabelecer ou adequar a reserva
aos parmetros legais: i) recomposio; ii) regenerao; iii) compensao; as quais o
proprietrio ou possuidor rural poder se valer de forma isolada ou conjunta.
No entanto, a fim de melhor compreenso didtica sobre o assunto, valer-se- do
termo recomposio para identificar o gnero dos procedimentos possveis
adequao da reserva legal aos limites legais. Desse modo, ter-se-o como espcies: i)
recomposio mediante plantio; ii) regenerao; iii) compensao; e iv) servido
florestal.

4.3.1. Recomposio mediante o plantio

A Lei n. 4.771, de 1965, como j salientado, disciplina a Recomposio como


a primeira medida que poder ser adotada a fim de regularizao da reserva, prevista no
Art. 44, I, estabelecendo que o detentor do imvel rural com rea de reserva legal
insuficiente ou devastada promover o plantio de espcies nativas na proporo de 1/10
(um dcimo) da rea a ser complementada a cada trs anos, de acordo com as
disposies tcnicas do rgo estadual responsvel. Insta salientar que o presente
instituto fora inserido no ordenamento por via da Medida Provisria n. 2.166-67, de
2001; logo, o prazo de 30 (trinta) anos para recomposio iniciou-se em 2001, sendo
que no possvel admitir que, depois de transcorridos quase 10 (dez) anos da lei, o

proprietrio ou possuidor de reserva devastada ou insuficiente procure o rgo


ambiental competente para iniciar a recomposio.
Antes mesmo disso, a Lei n. 8.171, de 17 de janeiro de 1991, que disciplina a
Poltica Agrcola, j estabelecia, nos mesmos moldes, que os proprietrios rurais de
reservas devastadas ou inexistentes tinham a obrigatoriedade de recomposio dessas
reas a ttulo de reserva legal, determinando que ocorresse recomposio de, pelo
menos, 1/30 (um trinta avos) por ano da rea devastada [ao que deve ou deveria ter
incio em 1992].
Art. 99. A partir do ano seguinte ao de promulgao desta lei, obrigase o proprietrio rural, quando for o caso, a recompor em sua
propriedade a Reserva Florestal Legal, prevista na Lei n. 4.771, de
1965, com a nova redao dada pela Lei n. 7.803, de 1989, mediante
o plantio, em cada ano, de pelo menos um trinta avos da rea total
para complementar a referida Reserva Florestal Legal (RFL).177

Paulo de Bessa Antunes um crtico ao estabelecimento de prazo para a


recuperao do espao a ser protegido. Com efeito:
O estabelecimento de prazos para o reflorestamento da reserva
legal, como se esta no fosse uma condio de existncia da prpria
propriedade florestal, tem o condo de violar diretamente ao art. 225
da CF, pois adia o desfrute do direito ao meio ambiente
178
ecologicamente equilibrado.

Nota-se que o autor citado afirma que a reserva a essncia da propriedade


rural, sem a qual esta no existiria, entendimento que remete ideia de propriedadefuno defendida por Duguit, doutrina que, apesar de louvvel, no prevalece
atualmente, conforme j anotado no tpico referente funo social da propriedade.
Ainda quanto recomposio, insta salientar que a medida de forma alguma
permite a supresso da reserva sob a justificativa de posterior recomposio da rea em
trinta anos, acrescentando:O novo art. 44, ao admitir a recomposio, s o fez para

177

BRASIL, Lei n. 8.171, de 17 jan. 1991. Dispe sobre a Poltica Agrcola. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8171.htm>. Acesso em: 16 set. 2010.
178
ANTUNES, Paulo de Bessa. Poder Judicirio e reserva legal: anlise de recentes decises do
Superior Tribunal de Justia. In: Revista de Direito Ambiental, v. 6, n. 21, jan./mar. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001. p. 121.

situaes passadas, situaes consumadas antes da supervenincia da norma de


recomposio. 179
Resta acrescentar que o Cdigo Florestal prev o apoio do rgo tcnico
ambiental pequena propriedade rural, para a posse familiar e para a realizao da
recomposio e, admite ainda, a fim de permitir a restaurao do ecossistema original,
que se realize o plantio de espcies exticas como pioneiras. No entanto, essa atividade
deve ocorrer de forma temporria, haja vista que o intuito o restabelecimento da
vegetao da forma como ela era antes de ser devastada. O plantio de plantas exticas
[no originrias daquele bioma] ocorrer conforme normas tcnicas expedidas pelo
Conselho Nacional do Meio Ambiente [CONAMA] e tem a finalidade de permitir o
ressurgimento gradual da vegetao nativa, como tambm, no restringir, de forma total
e imediata, o aproveitamento econmico da rea. Isso possibilita ao proprietrio ou
posseiro rural a obteno de vantagem econmica com a futura substituio das
espcies exticas pelas nativas daquele bioma.
Nesse mesmo norte, constata-se que as legislaes estaduais tambm contribuem
para a aplicao dessa medida restauradora da reserva, no se limitando reproduo da
lei federal, mas tambm apresentando considerveis contribuies, principalmente por
melhor detalhar consideraes tcnicas sobre o tema. A ttulo exemplificativo, citam-se
as legislaes dos Estados de Minas Gerais e So Paulo.
O Estado de Minas Gerais disciplinou a recomposio da rea de reserva legal
por via do Art. 17, I, da Lei n. 14.309, de 19 de junho de 2002 e regulamentada pelo
Art. 19, I e 1, 2 e 3 do Decreto n. 43.710, de 8 de janeiro de 2004. Apesar disso,
utilizou a denominao plantio em parcelas anuais ou implantao e manejo de
sistemas agroflorestais,180 merecendo destaque o fato de atribuir apenas 36 (trinta e
seis) meses para o proprietrio ou posseiro rural recompor a reserva, podendo ser
prorrogvel por igual perodo.
J a legislao paulista prev a recomposio da reserva legal por via da Lei
n. 12.927, de 23 de abril de 2008, sendo regulamentada pelo Decreto n. 53.939, de 6
de janeiro de 2009, merecendo destaque a previso diferenciada de prazo para
recomposio quando ao tipo de espcie utilizada. Caso sejam utilizadas espcies
179

SILVA, Jos Afonso. Direito Ambiental Constitucional. 7. ed. Malheiros: So Paulo, 2009. p. 188.
MINAS GERAIS, Lei n. 14.309, de 19 jun. 2002. Disponvel em: <www.almg.gov.br>. Acesso em:
16 out. 2010.
180

nativas, o Decreto, no seu Art. 6, IV, alneas a e b, prev o prazo de 30 (trinta)


anos para recomposio e, no caso da utilizao de espcies exticas o prazo cai para 8
(oito) anos. Acrescenta-se, ainda, que o referido Decreto paulista regulamenta
detalhadamente a utilizao de espcies exticas na recomposio da reserva. Nota-se:
Artigo 7 - O plantio de espcies arbreas exticas intercaladas com
espcies arbreas nativas ou de Sistemas Agro-florestais (SAF) para a
recuperao de Reservas Legais, previsto no inciso III do artigo 6
deste decreto, fica condicionado observao dos seguintes princpios
e diretrizes:
I - densidade de plantio de espcies arbreas: entre 600 (seiscentos) e
1.700 (mil e setecentos) indivduos por hectare;
II - percentual mximo de espcies arbreas exticas: metade das
espcies;
III - nmero mximo de indivduos de espcies arbreas exticas:
metade dos indivduos ou a ocupao de metade da rea;
IV - nmero mnimo de espcies arbreas nativas: 50 (cinquenta)
espcies arbreas de ocorrncia regional, sendo pelo menos 10 (dez)
zoocricas, devendo estas ltimas representar 50% (cinquenta por
cento) dos indivduos;
V - manuteno de cobertura permanente do solo;
VI - permisso de manejo com uso restrito de insumos agroqumicos;
VII - no-utilizao de espcie-problema ou espcie-competidora;
VIII - controle de gramneas que exeram competio com as rvores
e dificultem a regenerao natural de espcies nativas.
1 - O proprietrio ou o titular responsvel pela explorao do
imvel, que optar por recompor a reserva legal por meio de plantio
de espcies arbreas nativas de ocorrncia regional intercaladas com
espcies arbreas exticas, ter direito sua explorao.
2 - No poder haver o replantio de espcies arbreas exticas na
reserva legal uma vez findo o ciclo de produo do plantio inicial,
exceto no caso de pequenas propriedades.181

4.3.2. Regenerao Natural

A regenerao natural o segundo procedimento previsto pelo Cdigo


Florestal, a fim de possibilitar o restabelecimento da vegetao natural correspondente
a rea de reserva legal. Ele est previsto no Art. 44, II, e diz respeito ao processo de
recuperao natural dos atributos ambientais daquela rea, sem ocorrer nenhuma
interferncia humana, salvo a atividade de isolamento da respectiva rea, quando
necessrio.
181

SO
PAULO,
Lei
n.
12.927,
de
23
abr.
2008.
http://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao
decreto%20n.53.939,%20de%2006.01.2009.htm>. Acesso em: 16 out. 2010.

Disponvel
em:
/decreto/2009/

Tal medida somente poder ser utilizada mediante a autorizao do rgo


ambiental estadual competente aps comprovao, por laudo tcnico, de que o solo
apresenta resqucios de vegetao suficientes regenerao, e o prprio ecossistema
atuar a fim de restaurar as condies naturais primitivas.
dis Milar

182

esclarece que esse procedimento dever ocorrer, de forma

preferencial, nas reas que as alteraes naturais e antrpicas no eliminaram a


totalidade dos meios de regenerao biticos, acrescentando, ainda, que em tal
fenmeno: a capacidade de um ecossistema se recuperar das alteraes provocadas por
distrbios naturais ou antrpicos pode ser definida como resilincia.

4.3.3. Compensao

A terceira hiptese alternativa prevista pela Lei n. 4.771/65, a fim de


restabelecer a reserva aos limites exigidos pela lei, refere-se compensao florestal.
Nela, o proprietrio ou posseiro rural oferecer outra rea, de igual extenso e
equivalente importncia ecolgica, para que se institua como reserva legal daquela
desproveniente de rea a ser protegida.
Como a prpria terminologia identifica, trata-se de uma soluo alternativa em
que a lei permite ao proprietrio instituir a rea de reserva legal em outra propriedade,
valendo-se dela para compensar o dbito ambiental de outro imvel rural, desde que ela
preencha os requisitos previstos no prprio inciso III do Art. 44 do Cdigo Florestal:
i) possuir mesma importncia ecolgica; ii) as reas devem possuir a mesma extenso;
iii) as reas a serem compensadas devem pertencer ao mesmo ecossistema (assim, por
exemplo, no possvel compensar uma rea de vegetao tpica de floresta amaznica
com outra rea com atributos de cerrado); e iv) por fim, devem estar localizadas na
mesma microbacia hidrogrfica.
No entanto, admite a lei florestal que na hiptese de no ser possvel realizar a
compensao com rea localizada na mesma microbacia, ser permitida a compensao
com rea localizada em mesma bacia hidrogrfica e no mesmo estado. Assim sendo, o
rgo estadual competente deve adotar o critrio de maior proximidade possvel entre a
182

MILAR, dis. Direito do ambiente: a gesto ambiental em foco: doutrina, jurisprudncia, glossrio.
6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.758.

rea com o deficit ambiental e aquela compensadora, bem como estipula o 4 do Art.
44.
Nota-se que to-somente de forma excepcional pode ocorrer a compensao com
rea situada fora da mesma microbacia, no podendo haver confuso entre microbacia e
bacia hidrogrfica.
Nesse norte, importante acrescentar a inovao legislativa trazida pelo Estado de
Minas Gerais por via da Lei n. 14.710/04 que permitiu a aquisio, inclusive atravs de
condomnio, de rea situada na mesma bacia hidrogrfica e a sua consequente
instituio em Reserva Particular do Patrimnio Natural RPPN como forma de
compensao, antes mesmo de esgotar as possibilidades de se encontrar reas na mesma
microbacia.
Diante de evidente afronta, a Lei n. 4.771/65 e os incisos V e VI do Art. 17 da
Lei n. 14.710/04 foram objetos de Ao Direta da Inconstitucionalidade sob a alegao
de terem extrapolado a competncia concorrente prevista no Art. 24, caput e inciso VI
da Constituio Federal, haja vista que a lei federal no permite de forma direta a
compensao com rea situada fora da mesma microbacia, salvo quando no for
possvel. O Tribunal de Justia de Minas Gerais pronunciou-se a favor da
inconstitucionalidade, conforme ementa transcrita abaixo:
EMENTA: Ao Direta de Inconstitucionalidade. Artigo 17, incisos
V, VI e VII e pargrafo 6 da Lei Estadual n 14.710/2004. Poltica
florestal e de proteo biodiversidade no Estado. Artigo 19, incisos
V e VII, e pargrafo 6, do Decreto Estadual n 43.710/04.
Regulamento. reserva legal. Inconstitucionalidade manifesta.
Extrapolao de competncia suplementar. Disciplina contrria
legislao federal de regncia. Ofensa ao artigo 10, inciso V, e
pargrafo 1, I, da Constituio Estadual. Representao acolhida.
Vcio declarado. - A recomposio da reserva legal em imveis
rurais a ser implementada mediante compensao, consoante a
legislao federal de regncia, somente possvel se se der por outra
rea equivalente em importncia ecolgica e extenso, desde que
pertena ao mesmo ecossistema e esteja localizada na mesma
microbacia.183

183

MINAS GERAIS, Tribunal de Justia do Estado. Ao Direta de Inconstitucionalidade n.


1.0000.07.456706-6/000. Comarca de Belo Horizonte. Requerente: Procurador Geral de Justia do Estado
de Minas Gerais. Requerido: Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais. Relator: Des. Roney
Oliveira. Julgamento em: 27 ago. 2008. Publicado em: 7 nov. 2008. Disponvel em:
<http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 6 abr. 2011.

Para a realizao da compensao, alm da aquisio de rea para ser


compensada, o Cdigo Florestal prev, no 5 do Art. 44, que ela poder ocorrer de
duas outras maneiras: i) por via de arrendamento de rea sob o regime de servido
florestal ou de outra rea de reserva; ou ii) por via da aquisio de Cotas de Reserva
Florestal.

4.3.3.1. Servido Florestal

A servido florestal constitui forma alternativa de compensao da rea de


reserva legal, instituda no Cdigo Florestal por via da Medida Provisria n. 1.95650/00, tendo em vista o acrscimo do Art.44-A ao ordenamento. O instituto versa sob a
possibilidade de um proprietrio rural, de acordo com sua vontade, instituir rea de
proteo florestal com vista destinao daquela ao cumprimento da obrigatoriedade de
rea de reserva legal de terceiro.
Art. 44-A. O proprietrio rural poder instituir servido florestal,
mediante a qual voluntariamente renuncia, em carter permanente ou
temporrio, a direitos de supresso ou explorao da vegetao nativa,
localizada fora da reserva legal e da rea com vegetao de
preservao permanente.184

Para a funcionalidade do instituto, o proprietrio serviente renuncia o exerccio


de alguns direitos sobre o imvel como, especificamente, a possibilidade de supresso
da vegetao ali existente, bem como o direito de explor-la, sendo que as restries
assumidas podero ser por prazo determinado ou indeterminado, dependendo da forma
avenada entre as partes envolvidas. No entanto, caso seja por prazo determinado, este
necessariamente dever ser observado, inclusive nos casos de alterao da destinao da
rea, alm da averbao junto matrcula do imvel ser obrigatria independentemente
se a avena for por prazo determinado ou no, assim como a anuncia do rgo
ambiental competente tambm essencial. Isso disciplinado no 2 do Art. 44-A do
Cdigo Florestal, in verbis:

184

BRASIL, Lei n. 4.771, de 15 set. 1965. Institui o novo Cdigo Florestal. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4771.htm>. Acesso em: 6 abr. 2011.

2o A servido florestal deve ser averbada margem da inscrio de


matrcula do imvel, no registro de imveis competente, aps
anuncia do rgo ambiental estadual competente, sendo vedada,
durante o prazo de sua vigncia, a alterao da destinao da rea, nos
casos de transmisso a qualquer ttulo, de desmembramento ou de
retificao dos limites da propriedade.185

No que tange natureza jurdica do instituto, Jos Afonso da Silva descreve que
ela apenas possui aparncia de servido, no a configurando como aquele instituto do
direito civil ou do direito administrativo, pois no h uma relao prdio
serviente/prdio dominante [servido privada], nem mesmo vnculo entre uma coisa
serviente [imvel particular] e um bem de domnio pblico [servido pblica].186
Como salientado, na servido florestal, o proprietrio do imvel rural coberto
por reas de vegetao acima dos nveis que lhe exigido, concorda em impor limites
ao seu direito de propriedade em face de interesses ambientais. Ele permite que outro
proprietrio rural, com deficit ambiental na sua propriedade, em especial na rea de
reserva legal, utilize-as como forma de cumprir com as exigncias prprias do seu
imvel, aceitando, inclusive, uma contraprestao financeira decorrente da avena.
Interessante destacar que necessrio ainda para a realizao da servido
florestal que os imveis, servientes e dominantes estejam localizados na mesma
microbacia hidrogrfica, bem como possuam as mesmas caractersticas ambientais.
A instituio da servido ambiental mostra-se bastante vantajosa, tanto
economicamente, em face do custo de instituio ser menor, pois no h necessidade de
aquisio do imvel para efetivar a proteo ambiental, como tambm sociolgica, haja
vista ser instituto decorrente da livre manifestao de vontade do proprietrio, que
resulta numa maior efetividade, como bem ressalta Paulo Roberto Pereira de Souza:
A modalidade de servido de conservao tem se revelado
extremamente eficiente para a proteo de terras particulares, em
razo dos altos custos para a aquisio das mesmas, alm do
envolvimento do proprietrio que a instituiu, de organizaes da
sociedade civil, que assumem a fiscalizao e superviso da rea
protegida, fazendo com que a coletividade tambm assuma sua
responsabilidade. Tradicionalmente esta funo vem sendo

185

Idem, ibidem. Acesso em: 6 abr. 2011.


SILVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p.
190.
186

desempenhada pelo poder pblico, atravs da criao de parques,


reservas e outras reas protegidas, a um custo excessivamente alto. 187

Por fim, resta acrescentar que a servido florestal no pode ser aplicada em
substituio s reas de preservao permanente, as quais no podem ser compensadas.
Elas somente podendo ser suprimidas com a autorizao do Poder Executivo e em face
de razes de utilidade pblica ou interesse social.

4.3.3.2. Cotas de Reserva Florestal

O Cdigo Florestal, em face das alteraes provocadas pela Medida Provisria


n. 1.956-50/00, disciplina tambm como forma alternativa ao atendimento da rea de
reserva legal a possibilidade de se adquirir cotas de reserva florestal, conforme Art.
44-B, as quais constituem em ttulos representativos de vegetao. Essas cotas so
oriundas de servido florestal, das reservas particulares do patrimnio natural ou das
reas de reservas legais que excedam os limites exigidos pela lei, permitindo, assim, a
negociabilidade desses espaos protegidos, facilitando e incentivando a efetividade
dessa norma ambiental.
Nota-se que a instituio das cotas decorre de livre manifestao da vontade do
titular de domnio de propriedade imvel rural que possua excedente de reas
protegidas, devendo, para isso, averb-las junto ao Cartrio de Registro de Imveis
competente. A comprovao da renncia temporria ou permanente do exerccio dos
direitos ambientais inerentes quela proteo florestal permite, a partir disso, a emisso
das respectivas cotas para que sejam negociadas com terceiros.
Por fim, ressalta-se que o pargrafo nico do Art. 44-B do Cdigo Florestal
dispe que a utilizao das Cotas de Reserva Florestal dever ser regulamentada e,
atendendo tal determinao, tramitava na Cmara Federal o Projeto de Lei n. 5.876, de
12 de setembro de 2005, o qual fora arquivado em 31 de janeiro de 2011, dificultando
assim a sua aplicao. No entanto, cabe tambm aos Estados Federados a sua
regulamentao, podendo eles suprimir a falta da norma geral a fim de dar efetividade
disposio prevista no Cdigo Florestal.
187

SOUZA, Paulo Roberto Pereira de. Servido Ambiental. Revista Jurdica Cesumar, ano I, n. 1, 2001,
127-149.

5.

A EXIGIBILIDADE DE MANUTENO DA REA DE RESERVA


LEGAL NA TRANSFORMAO DA PROPRIEDADE RURAL EM
URBANA

Visto explorao dos elementos histricos, sociais e jurdicos que envolvem a


propriedade, sua definio e diferenas entre propriedade rural e urbana, a exposio da
nova roupagem assumida pelo instituto [funo social], decorrente da percepo e
evoluo que a propriedade no se limita ao atendimento das satisfaes individuais,
devendo tambm estar voltada a um fim social, instituto esse que recebera tratamento
especial pelo constituinte de 1988, especialmente quanto propriedade rural,
sujeitando-a ao atendimento de critrios econmicos, sociais e ambientais, autorizando
inclusive o Estado a tomar medidas interventivas na propriedade a fim de direcion-las
ao cumprimento de sua funcionalizao, em especial por via das limitaes
administrativas; bem como a nfase atribuda pela Constituio Federal proteo
ambiental, a identificao do ambiente sadio como direito fundamental da pessoa
humana, em vista de assegurar a todos um meio ambiente ecologicamente equilibrado
para as presentes e futuras geraes, o que consagra o princpio da solidariedade
intergeracional,188 onde neste sentido, as presentes geraes devem adotar aes e
medidas para que as prximas geraes tambm possam usufruir das condies
ambientais saudveis ao exerccio de uma vida digna, verificar-se-, a partir de agora,
sob esse contexto relatado, a importncia da reserva legal como instrumento de
efetivao do direito fundamental a um ambiente ecologicamente equilibrado para as
presentes e futuras geraes, pois conforme salientado, o instituto em questo espcie
de espao especialmente protegido, destinado conservao e reabilitao de toda a
biodiversidade e dos processos ecolgicos, sendo que sua supresso, conforme a
188

MILAR, dis. Direito do ambiente: a gesto ambiental em foco: doutrina, jurisprudncia, glossrio.
6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 819.

Constituio Federal, somente ser permitida por via da edio de lei, devendo assim,
ser mantida quando da transformao da propriedade rural em urbana.
Neste sentido, conforme j apontado, a imposio legal da limitao
administrativa que toda propriedade rural deva ter rea de reserva legal vem sendo
frequentemente desrespeitada, seja por irresponsabilidade ambiental dos proprietrios
rurais, como pela complacncia do Estado, que por sua vez no assume mtodos
eficazes de fiscalizao e ignora muitas vezes essa obrigao ambiental, motivado por
interesses escusos, em especial da classe ruralista, que exerce enorme presso contra a
manuteno do instituto.
No suficiente a complacncia do Estado e o desrespeito dos proprietrios rurais
norma posta, observa-se que as reas de reserva legal tm seu contedo e
efetividade diminudos em face do xodo rural, acontecimento inevitvel que vm
ocorrendo no Brasil, principalmente a partir dos anos 1980. Fenmeno que contribui
intensamente para o crescimento das cidades, as quais passam a ocupar reas que
anteriormente eram destinadas a fins rurais, resultando no desaparecimento das reas de
reserva legal.
sob esse prisma que assiste razo realizao do presente trabalho: se a
propriedade rural, ao ter sua destinao alterada para a urbana, poder ser dispensada da
obrigatoriedade de instituio e manuteno do espao protegido em questo, em face
da sustentao que ela incide to-somente s propriedades rurais e enquanto elas
permanecerem com essa natureza.

5.1. APLICAO DO CDIGO FLORESTAL

Quanto incidncia do Cdigo Florestal nas propriedades rurais, no assiste


dvidas, inclusive naquelas propriedades rurais localizadas no permetro urbano das
cidades, pois conforme analisado em tpico especfico, fora demonstrado que pacfica
a posio do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia que, para a
identificao da propriedade rural, relevante to-somente o critrio da destinao;
logo, pouco importa a localizao da propriedade. No entanto, para a definio da
propriedade urbana, necessrio, alm da destinao para fins urbanos, o
preenchimento de pelo menos trs das melhorias previstas pelo Art. 32 do Cdigo

Tributrio Nacional. Assim, aquela propriedade destinada a fins rurais, mesmo que
localizada no permetro urbano, ser considerada rural, consequentemente sujeita s
obrigaes impostas pelo Cdigo Florestal.
Nesse mesmo norte, fora constatado tambm que as reas de expanso urbana
so aquelas destinadas ao crescimento das cidades, e elas devero vir determinadas
pelos Planos Diretores. Todavia, a identificao dessas reas pouco contribui para este
estudo, pois as delimitaes dessas reas visam apenas possibilitar o planejamento das
cidades, no possuindo o condo de alterar a destinao de qualquer propriedade. Notase que a propriedade ser urbana ou rural conforme sua destinao, pouco importando
se ela esteja localizada dentro de rea delimitada como de expanso urbana;
consequentemente, a propriedade rural estar sujeita aplicao do Cdigo Florestal,
obrigada, assim, manuteno da rea de reserva legal nos limites previstos em lei.
No entanto, quanto prevalncia da aplicao do Cdigo Florestal quelas
propriedades rurais que com o devido parcelamento passam a ter destinao urbana, em
especial a obrigao ou no da manuteno da reserva em foco, o tema apresenta-se de
maneira bastante controvertida.
O principal ponto a ser enfrentado refere-se aplicao das normas conforme o
tempo em que elas foram editadas, e ainda, conforme a especialidade e hierarquia, para
verificar se h normas contrapostas; ocorrendo conflitos, verificar-se- qual prevalece
em face desse tema, bem como o conflito de competncia entre os entes federados.
Desse modo, o comando normativo inicial e posto hierarquicamente superior aos
demais a Constituio Federal, sendo ela a responsvel por conferir validade s
demais normas. Nessa rbita, verifica-se que o Texto, no captulo Da Poltica Urbana,
limita-se no seu Art. 182 em determinar que o desenvolvimento urbano de
responsabilidade do Municpio, o qual dever organiz-lo a fim de garantir o bem-estar
dos seus habitantes. O instrumento bsico a ser utilizado para essa realizao o Plano
Diretor, cuja funo primordial estabelecer as diretrizes a serem observadas pelas
propriedades urbanas a fim de que cumpram com sua funo social.
Todavia, relevante ressaltar que o Plano Diretor, apesar de indicao
constitucional, no o nico instrumento responsvel ao direcionamento da propriedade
urbana ao cumprimento da funo social, situao que, se assim fosse, importaria em

afirmar que os Municpios com menos de vinte mil habitantes que no elaboraram o
Plano Diretor estariam dispensados da exigncia constitucional.189
[...] a legislao do plano diretor, de nvel municipal, permite
to-somente aos interesses pblicos, de natureza urbanstica.
[...] Destarte, outros aspectos da funo social da propriedade
imobiliria urbana ainda podero ser buscados em normas de
direito, de outros nveis ou de outra natureza, diversa das
normas urbansticas de nvel municipal.190

O planejamento municipal um processo permanente que se dar por via da


execuo de: i) plano de governo; ii) planos regionais, setoriais e especiais; iii) plano
diretor; iv) plano plurianual; v) lei de diretrizes oramentrias e; vi) lei oramentria
anual.191
Ainda no campo constitucional, verifica-se que as disposies referentes s
propriedades rurais situadas no captulo Da Poltica Agrcola e Fundiria e da Reforma
Agrria pouco acrescentam ao debate proposto, salvo aquelas destinadas ao
cumprimento da funo social da propriedade rural, onde se verifica a necessidade de
preservao do ambiente, as quais j foram comentadas em tpico anterior.
Por fim, no Texto Constitucional verificam-se importantes as consideraes no
captulo Do Meio Ambiente que, conforme j enfrentado neste trabalho, apresenta o
direito fundamental da pessoa humana ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
sendo que a sua defesa cabe a todos. No obstante, o legislador constituinte acrescentou
medidas a serem seguidas pelo Poder Pblico, a fim de garantir a efetividade desse
direito fundamental; dentre elas, encontrar-se- a obrigatoriedade de instituio de
espaos [...] a serem especialmente protegidos, sendo sua alterao e a supresso
permitidas somente atravs de lei [...], conforme previsto no Art. 225, 1, III da
Constituio Federal. Nota-se que, conforme analisado neste estudo, indiscutvel que
as reas de reserva legal constituem um desses espaos qualificados pela proteo
especial conferida no Texto, no podendo assim ser suprimidas ou alteradas, salvo por
via da edio de lei.
189

MOREIRA, Danielle de Andrade Moreira. O contedo ambiental dos planos diretores e o Cdigo
Florestal. p. 76. In: Revista de Direito Ambiental, ano 13, n. 49, jan./mar. 2008. 73-100. So Paulo:
Revista dos Tribunais.
190
RABELLO DE CASTRO, Sonia. Algumas formas diferentes de se pensar e de reconstruir o
direito de propriedade e os direitos da propriedade e os direitos de posse nos pases novos. Direito
Urbanstico e poltica urbana no Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 91.
191
SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 131.

Sob o plano infraconstitucional, a primeira norma a ser destacada o Cdigo


Florestal, institudo pela Lei n. 4.771/65, cuja tutela se refere s florestas e s demais
formas de vegetao. Todavia, apesar de haver uma proteo florestal desde a
instituio da lei citada, o espao protegido denominado reserva legal, nos moldes de
como conhecido, fora institudo to-somente em 1989, aps ateno especial da
Constituio ao cumprimento da funo social da propriedade e preservao
ambiental, tendo a Lei n. 7.803/89 o definido no seu Art. 16 como:
2 - A reserva legal, assim entendida a rea de, no mnimo, 20%
(vinte por cento) de cada propriedade, onde no permitido o corte
raso, dever ser averbada margem da inscrio de matrcula do
imvel, no registro de imveis competente, sendo vedada, a alterao
de sua destinao, nos casos de transmisso, a qualquer ttulo, ou de
desmembramento da rea.192

Tendo em vista que a Lei n. 7.803 entrou em vigor no dia 18 de julho de 1989, a
partir desta data tem-se, portanto, a obrigatoriedade para cada propriedade instituir rea
de reserva legal, bem como a averbao dela junto matrcula do imvel no cartrio
competente. Ressalta-se, todavia, que ainda no havia obrigatoriedade de recomposio,
sendo necessrias apenas a identificao, a demarcao e a averbao.
No obstante obrigatoriedade de instituio desse espao nas propriedades
rurais, o legislador, ao alterar o Cdigo Florestal, concedeu a essa rea protegida o
carter da imutabilidade, pois proibiu a alterao de sua destinao nos casos de
transmisso a qualquer ttulo e desmembramento.
No que se refere impossibilidade de alterao de sua destinao no caso de
transmisso da propriedade, no assistem outras dvidas, em face do tema j ter sido,
inclusive, objeto de apreciao pelos Tribunais Superiores. Estes inclusive confirmaram
a responsabilidade do novo proprietrio sob as reas de reserva legal, mesmo que j
tivesse adquirido a propriedade rural desprovida da reserva, devendo, assim, institu-las
e recomp-las obrigatoriamente.
ADMINISTRATIVO. MEIO AMBIENTE. REA DE RESERVA
LEGAL EM PROPRIEDADES RURAIS: DEMARCAO,
AVERBAO
E
RESTAURAO.
LIMITAO
ADMINISTRATIVA. OBRIGAO EX LEGE E PROPTER REM,
IMEDIATAMENTE EXIGVEL DO PROPRIETRIO ATUAL.
192

BRASIL, Lei n. 7.803, de 18 jul. 1989. Altera a redao da Lei n 4.771, de 15 de setembro de 1965,
e revoga as Leis 6.535, de 15 de junho de 1978, e 7.511, de 7 de julho de 1986. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7803.htm>. Acesso em: 6 abr. 2011.

1. Em nosso sistema normativo (Cdigo Florestal - Lei 4.771/65, art.


16 e pargrafos; Lei 8.171/91, art. 99), a obrigao de demarcar,
averbar e restaurar a rea de reserva legal nas propriedades rurais
constitui (a) limitao administrativa ao uso da propriedade privada
destinada a tutelar o meio ambiente, que deve ser defendido e
preservado para as presentes e futuras geraes (CF, art. 225). Por
ter como fonte a prpria lei e por incidir sobre as propriedades em si,
(b) configura dever jurdico (obrigao ex lege) que se transfere
automaticamente com a transferncia do domnio (obrigao propter
rem), podendo, em consequncia, ser imediatamente exigvel do
proprietrio atual, independentemente de qualquer indagao a
respeito de boa-f do adquirente ou de outro nexo causal que no o
que se estabelece pela titularidade do domnio.
2. O percentual de reserva legal de que trata o art. 16 da Lei
4.771/65 (Cdigo Florestal) calculado levando em considerao a
totalidade da rea rural.
3. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. 193

Por outro lado, ao versar sobre a impossibilidade de alterao da destinao da


reserva nos casos de desmembramento, a celeuma toma propores maiores, ainda
pouco enfrentadas pela doutrina. Para tal debate, necessrio definir o instituto do
desmembramento se ele se refere a toda e qualquer diviso da gleba de terra ou sobre
algum tipo especfico, que resultaria, pelo menos na teoria, na permisso para a
alterao, em situaes especficas, do espao protegido em anlise.

5.1.1. Parcelamento do solo urbano

A Lei n. 6.766, de 19 de dezembro de 1979, disciplina em especial o


parcelamento do solo urbano, dispondo que ele poder ocorrer por via do loteamento ou
por via do desmembramento, conforme o Art. 2, 1 e 2:
Art. 2 - O parcelamento do solo urbano poder ser feito mediante
loteamento ou desmembramento, observadas as disposies desta Lei
e as das legislaes estaduais e municipais pertinentes.
1 - Considera-se loteamento a subdiviso de gleba em lotes
destinados a edificao, com abertura de novas vias de circulao, de
logradouros pblicos ou prolongamento, modificao ou ampliao
das vias existentes.
2 - considera-se desmembramento a subdiviso de gleba em lotes
destinados a edificao, com aproveitamento do sistema virio
193

BRASIL, Superior Tribunal de Justia: 1 Turma. Recurso Especial n. 1179316/SP. Recorrente: Usina
Santo Antnio S/A. Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Relator: Min. Teori Albino
Zavascki. Julgado em: 15 jun. 2010. Publicado em: 29 jun. 2010. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200902357386&dt_publicacao=29/06/2010>.
Acesso em: 19 mar. 2011.

existente, desde que no implique na abertura de novas vias e


logradouros pblicos, nem no prolongamento, modificao ou
ampliao dos j existentes.194

Parcelamento do solo urbano, o processo urbanstico, cuja finalidade


proceder diviso da gleba, para fins de ocupao, compreendendo o loteamento e o
desmembramento.195 Nota-se que h diferena entre loteamento e desmembramento,
sendo, entre eles, a utilizao ou no do sistema virio existente que circunda a rea do
imvel. Se for necessria a abertura de novas vias de circulao e novos logradouros
pblicos, estar-se- diante de loteamento; caso contrrio, vislumbrar-se- a hiptese de
desmembramento.

O loteamento e o desmembramento constituem modalidades do


parcelamento do solo, mas apresentam caractersticas diversas: o
loteamento meio de urbanizao e s se efetiva por procedimento
voluntrio e formal do proprietrio da gleba, que planeja a sua diviso
e a submete aprovao da Prefeitura, para subsequente inscrio no
Registro Imobilirio, transferncia gratuita das reas das vias pblicas
e espaos livres ao Municpio e a alienao dos lotes aos interessados;
o desmembramento apenas repartio da gleba, sem atos de
urbanizao, e tanto pode ocorrer pela vontade do proprietrio (venda,
doao etc.) como por imposio judicial (arrematao, partilha etc.),
em ambos os casos sem qualquer transferncia de rea ao domnio
pblico.196 (grifos do autor)

Assim, realizadas as diferenas entre os institutos, destacando inclusive que a


diferenciao legal j existia quando do surgimento da rea de reserva legal, bem
como sua proibio de alterao de destinao, previstas pela Lei n. 7.809/89, a qual
fez previso to-somente ao instituto do desmembramento, resta concluir que o Cdigo
Florestal no probe a alterao da destinao da rea de reserva legal no caso da
propriedade rural for objeto de loteamento.
No entanto, a afirmao realizada no pargrafo anterior no implica em dizer
que a rea de reserva legal poder ser desconstituda ou extinta no caso de realizao
de loteamento em imvel rural, haja vista que a prpria Lei n. 6.766/79, em seu Art. 3,
194

BRASIL, Lei n. 6.766, de 19 dez. 1979. Dispe sobre o Parcelamento do solo e d outras
providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6766.htm>. Acesso em: 13
mar. 2011.
195
SILVA, Edson Jacinto da. Parcelamento e desmembramento do solo urbano: Doutrina,
Jurisprudncia e Legislao. 2. ed. Leme: Editora de Direito, 2001. p. 45.
196
MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p.
465.

pargrafo nico, estabelece que no ser permitido o parcelamento do solo: [...]V - em


reas de preservao ecolgica ou naquelas onde a poluio impea condies
sanitrias suportveis, at a sua correo.197 (destacou-se)
Da anlise etimolgica da palavra ecologia, obtm-se que ela origina-se do
grego ecos + logos, designando a cincia que estuda as relaes dos seres vivos com o
meio ambiente.198 Desse modo, visto que Ecologia refere-se relao entre os seres
vivos e o meio ambiente, e o espao protegido em debate visa conservao e
reabilitao dos processos ecolgicos, conservao da biodiversidade e ao abrigo e
proteo da fauna e da flora,199 no h como afastar esse espao protegido da
abrangncia de rea de preservao ecolgica. Acrescenta-se a isso o fato de a Lei n.
9.985, de 18 de julho de 2000, que versa sobre as unidades de conservao, no prever a
rea de preservao ecolgica como uma de suas espcies. Resta concluir que a Lei
n. 6.766/79, quando lhe faz meno, procura identific-la como gnero, na sua acepo
mais ampla, compreendendo todos os espaos protegidos, dentre eles a rea de reserva
legal.
Corroborando o entendimento de manuteno das reas de reserva legal
quando da sua alterao de destinao no caso da criao de loteamentos, verifica-se
que o Art. 17 do Cdigo Florestal faculta a possibilidade de ela ser complementada
pelos adquirentes dos lotes, via condomnio, quando a rea destinada ao espao
protegido em questo, at ento rural, no atingisse os ndices de preservao previstos
no Art. 16 do Cdigo.
Art. 17. Nos loteamentos de propriedades rurais, a rea destinada a
completar o limite percentual fixado na letra a do artigo antecedente,
poder ser agrupada numa s poro em condomnio entre os
adquirentes.200

Nota-se que, se h permisso para que seja utilizado o instituto do condomnio


pelos adquirentes dos lotes a fim de completar a exigncia dos ndices de reserva legal
197

BRASIL, Lei n. 6.766, de 19 dez. 1979. Dispe sobre o Parcelamento do solo e d outras
providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6766.htm>. Acesso em: 13
mar. 2011.
198
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico/atualizadores: Nagib Slaibi e Glucia Carvalho. 26. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 505.
199
BRASIL, Lei n. 4.771, de 15 set. 1965. Institui o novo Cdigo Florestal. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4771.htm . Acesso em: 16 abr. 2011.
200
BRASIL, Lei n. 4.771, de 15 set. 1965. Institui o novo Cdigo Florestal. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4771.htm>. Acesso em: 6 abr. 2011.

exigidos, no assiste outro entendimento, seno pela manuteno obrigatria da rea de


reserva legal quando do seu loteamento. Se a lei admite a hiptese de um meio
alternativo observncia da exigncia prevista, evidente que o legislador defende a
manuteno do instituto, mesmo quando inserido na rbita urbana.

5.1.2. Competncia Legislativa

No suficiente a restrio imposta pelo Art. 3, V da Lei n. 6.766/79, que probe


o parcelamento das reas de reserva legal e a obrigatoriedade implcita de manuteno
da reserva prevista no Art. 17 do Cdigo Florestal, a supresso destas tambm
vedada em face de elas constiturem espaos especialmente protegidos, os quais a
Constituio Federal somente autoriza a sua supresso por via de lei.
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade
de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder
Pblico:

[...]
III - definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e
seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a
alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei, vedada
qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que
justifiquem sua proteo; (grifo nosso) 201

Desse modo, assiste relevncia averiguar qual o ente competente para a edio
da lei acima mencionada. A Constituio Federal determina que a competncia para
legislar sobre direito urbanstico e sobre florestas, caa, pesca, fauna, conservao da
natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e controle
da poluio, conforme disciplinado no Art. 24, incisos I e VI, respectivamente, fora
atribuda Unio, aos Estados Federados e ao Distrito Federal, de forma concorrente.
No que tange s florestas, caa, pesca, fauna e preservao ambiental, no
necessrio nenhuma definio adicional, pois tais reas so de fcil compreenso pela
simples acepo da palavra; no entanto, referente disciplina direito urbanstico,
201

BRASIL, Constituio (1988). Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/


constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 6 abr. 2011.

importante ressaltar algumas consideraes sobre seu campo de atuao. Inicialmente,


cumpre destacar o conceito de urbanismo, que o conjunto de medidas estatais
destinadas a organizar os espaos habitveis, de modo a propiciar melhores condies
de vida ao homem na comunidade,202 do qual pode se extrair que a tal instituto
incumbe tanto a disciplina das reas urbanas como rurais, pois em face da interligao
indissocivel entre espaos, para qualquer alterao que venha ocorrer em qualquer um
deles, suas consequncias sero observadas pelo outro, merecendo maior ateno
aquelas que interferirem diretamente no bem-estar das pessoas. Como exemplo h as
questes ambientais, situao que por si s justificariam a tutela do direito a fim de
evitar e regular estas consequncias danosas. Essa circunstncia se dar por via do
direito urbanstico, ramo do Direito Pblico destinado ao estudo e formulao dos
princpios e normas que devem reger os espaos habitveis, no seu conjunto cidadecampo.203
No entanto, a interferncia do direito urbanstico nas reas rurais no ocorre de
maneira integral. Sua atuao limita-se aos ncleos populacionais e anlise das
implicaes ambientais que possam afetar as condies de vida urbanas; logo, as reas
destinadas explorao rural no lhe interessam.204
Assim, tendo em vista que a aplicao da rea de reserva legal aos
loteamentos urbanos envolve matrias de direito urbanstico, florestas, conservao da
natureza e proteo ambiental, considera-se necessrio, a princpio, que a edio da lei
que permita a supresso da rea de reserva legal seja realizada pela Unio, pelos
Estados e pelo Distrito Federal, em face da atribuio constitucional.
No obstante competncia concorrente sobre a matria em debate ser da Unio,
dos Estados Federados e do Distrito Federal, ressalta-se que a estes dois ltimos, no
caso de existncia de norma editada pela Unio, cabem to-somente suplement-la.
Considerando, assim, que o instituto da rea de reserva legal fora criado a nvel
nacional pela Unio, e no tendo o Cdigo Florestal admitido qualquer hiptese de
supresso, no caberia aos Estados e ao Distrito Federal editarem norma autorizando a
extino ou a reduo do instituto, haja vista que versariam sobre normas gerais. Essa

202

MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p.
433.
203
Idem, p. 435-436.
204
Idem. p. 436.

competncia permitida to-somente na falta dela pela Unio, conforme 1, 2 e 3


do Art. 24 da Constituio Federal.
Doutro norte, apesar de a Constituio no versar sobre a competncia de o
Municpio legislar sobre florestas e direito urbanstico, ela o autorizou a legislar sobre
assuntos de interesse local e a realizar o adequado ordenamento do solo. Por isso
importante tambm ressaltar as especificidades que o probem, em especial por via da
lei do Plano Diretor, a permitir que as propriedades rurais sejam transformadas em
urbanas sem a necessidade da manuteno da rea de reserva legal.
O Texto conferiu a competncia legislativa do Municpio no Art. 30, sendo que,
referente ao estudo em questo, relevante apenas os incisos I, II e VIII que versam,
respectivamente, a propsito da sua possibilidade de legislar sobre assuntos de
interesse local, acerca da possibilidade de suplementar a legislao federal e estadual
no que couber e sobre a promoo adequada do ordenamento do solo, que a
disciplina da cidade e suas atividades, atravs da regulamentao edilcia, que rege
desde a delimitao da urbe, o seu traado, o uso e a ocupao do solo, o zoneamento, o
loteamento, o controle das construes, at a esttica urbana.205
Quanto possibilidade de o Municpio legislar sobre questes de interesse local,
indispensvel, em primeiro plano, trazer as consideraes realizadas por Helly Lopes
Meirelles,206 que esclarece: o que define e caracteriza o 'interesse local', inscrito como
dogma constitucional, a predominncia do interesse do Municpio sobre o do Estado
ou da Unio. Assim, no que tange ao ordenamento urbano, evidente que a
competncia do Municpio predomina sobre a dos Estados Federados e da Unio,
cabendo ao Municpio a edio de normas sobre o parcelamento e o uso do solo,
zoneamento urbano, sobre construes edilcias e paisagsticas da urbe. No entanto, no
que diz a respeito s normas ambientais, as quais se inserem as reas de reserva legal,
o interesse tutelado identifica-se como um bem difuso, cuja titularidade pertence a todas
as pessoas e, ocorrendo a existncia de qualquer dano, certamente afetar um nmero
indeterminado de pessoas, extrapolando os contornos do Municpio; prudente, ento,
afirmar que tal tutela transpassa os interesses dos Muncipes.

205

MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2000 . p.
450.
206
Idem, p. 104.

No fiel da balana entre questes urbanas e as ecolgicas, estas no


podem ser vistas como menos importantes, havendo necessidade de
serem compatibilizadas as normas para evitar a superposio de
esferas e o conflito de atribuies.207

No obstante ao difcil enquadramento de interesse local na discusso sobre a


extino das reas de reserva legal, a competncia do Municpio em ordenar o uso do
solo de seu territrio tambm enfrenta algumas consideraes. Para isso necessrio
verificar os regramentos infraconstitucionais que disciplinam a propriedade urbana
quanto ao tema em questo, pois a Constituio Federal tambm estabelece ao
Municpio a competncia de suplementar as leis nacionais e estaduais, conforme o Art.
30, II.
Assim, a competncia suplementar do Municpio no o permite confrontao, e
sim, complementao no caso de omisses e nas peculiaridades locais, pois se sujeita s
limitaes normativas urbansticas e ambientais, nacionais e estaduais. Logo, havendo
disposio desse carter, determinando que as propriedades rurais instituam e
mantenham rea de reserva legal e proibindo a sua alterao de destinao nos casos
de transmisso e desmembramento, respeitando as reservas ecolgicas quando da
realizao dos loteamentos, no pode o Municpio eximir os proprietrios dessa
responsabilidade sob o fundamento que de sua competncia a ordenao do solo
urbano e a respectiva delimitao da zona urbana.
Insta salientar que no se pretende aqui desconfigurar a importncia e a funo
do Plano Diretor e as atribuies do ente municipal. Objetiva-se to-somente esclarecer
os limites aos quais eles esto sujeitos, sejam os conferidos pela Constituio Federal
e/ou pelo Estatuto da Cidade.
Como j salientado, a disposio normativa que regulamenta os Artigos 182 e
183 da Constituio, a Lei n. 10.257 de 10 de julho de 2001, o denominado Estatuto
da Cidade, no seu Art. 1, registra que sua finalidade a regulao da propriedade
urbana, sendo que o uso desta deve necessariamente ser direcionado segurana e ao
bem-estar das pessoas, bem como sua preocupao com o equilbrio ambiental. No
mais, ressalta que o Plano Diretor a ser elaborado pelos Municpios, como bem
explicitado anteriormente, constitui apenas um dos instrumentos do planejamento
207

SGUIN, Elida. Cdigo Florestal e a Questo Urbana. Revista Brasileira de Direito Ambiental, ano
2, v. 8. So Paulo: Fiuza, out./dez. 103-119, 2006. p. 105.

municipal, que por sua vez tambm um dos instrumentos a serem utilizados
execuo da Poltica Urbana, conforme estabelecido no Art. 4 do Estatuto da Cidade.
Referente preocupao com o equilbrio ambiental, destaca-se:
Implantao de uma poltica urbana hoje no pode ignorar a questo
ambiental, sobretudo nas cidades de grande porte, onde adquirem
maior dimenso os problemas relativos ao meio ambiente, como por
exemplo: poluio do ar, da gua, sonora visual; lixo; ausncia de
reas verdes. 208

No suficiente a isso, apesar de a Constituio Federal, em seu Art. 182, conferir


ao Poder Pblico Municipal a funo de executar a poltica de desenvolvimento
urbano, estabelece tambm que ele dever seguir as diretrizes gerais fixadas pela lei, as
quais foram disciplinadas no Estatuto da Cidade.
Assim, tendo em vista a observncia obrigatria das diretrizes fixadas no
Estatuto da Cidade, indispensvel, para o debate, o destaque a ser conferido a
algumas diretrizes previstas no Art. 2, as quais devero ser observadas pelo executor
das polticas urbanas, em especial na elaborao do Plano Diretor:
Art. 2 [...]
IV planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuio
espacial da populao e das atividades econmicas do Municpio e do
territrio sob sua rea de influncia, de modo a evitar e corrigir as
distores do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o
meio ambiente;

[...]
VI ordenao e controle do uso do solo, de forma a evitar:

[...]
g) a poluio e a degradao ambiental;
VII integrao e complementaridade entre as atividades urbanas e
rurais, tendo em vista o desenvolvimento socioeconmico do
Municpio e do territrio sob sua rea de influncia;
VIII adoo de padres de produo e consumo de bens e servios e
de expanso urbana compatveis com os limites da sustentabilidade
ambiental, social e econmica do Municpio e do territrio sob sua
rea de influncia;

[...]

208

MEDAUER, Odete. ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Estatuto da Cidade: Lei n. 10.527, de
10/07/2001. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 16.

XII proteo, preservao e recuperao do meio ambiente natural e


construdo, do patrimnio cultural, histrico, artstico, paisagstico e
arqueolgico;209

Nota-se que cristalino, diante das disposies acima transcritas, direcionadas


propriedade urbana e consequentemente s cidades, que o legislador estendeu
preocupao especial preservao ambiental. Por conseguinte, as aes pblicas a
serem postas por via do Plano Diretor devem necessariamente observar as diretrizes
previstas no Art. 2 do Estatuto da Cidade, pois consubstanciam meios fundamentais
indispensveis para garantir o bem-estar dos habitantes das cidades.
Desse modo, no h como admitir a elaborao de Plano Diretor que, ao
disciplinar as delimitaes urbanas e o parcelamento do solo, permita a extino das
reas de reserva legal. Isso porque, conforme as diretrizes apontadas acima, elas
devero ser realizadas de modo a evitar e corrigir as distores do crescimento urbano
e seus efeitos negativos do meio ambiente, bem como por meio da ordenao do uso
do solo sem danificar o ambiente. Ora, no possvel extinguir as reas de reserva
legal sem trazer efeitos negativos ao meio ambiente e muito menos sem degradao
ambiental. Nesse sentido, conclui Helly Lopes Meirelles sobre o objeto de atuao do
Poder Municipal:
Sua ao urbanstica plena na rea urbana e restrita na rea rural,
pois que o ordenamento desta, para suas funes agrcolas, pecurias e
extrativas, compete Unio, s sendo lcito ao Municpio intervir na
zona rural para coibir empreendimentos ou condutas prejudiciais
coletividade urbana, ou para preservar ambientes naturais de interesse
pblico local. 210

Aps as consideraes realizadas, pode-se afirmar que, com a edio da Lei n.


7.809/89, obtm-se as seguintes concluses: i) as propriedades rurais transformadas em
urbanas em face da elaborao de Planos Diretores que delimitaram sua respectiva rea
urbana antes de 18 de julho de 1989, no possuem obrigatoriedade de instituio da rea
de reserva legal; ii) as propriedades rurais transformadas em propriedades urbanas por

209

BRASIL, Lei n. 10.257, de 10 jul. 2001. Regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituio Federal,
estabelece diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10257.htm>. Acesso em: 20 mar. 2011.
210
MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p.
447.

fora de Planos Diretores institudos aps 18 de julho de 1989, apresentam-se com


deficit ambiental, haja vista que j havia legislao impondo a obrigatoriedade da
reserva.
Seguindo esse trilhar, observa-se tambm a edio da Lei n. 8.171, de 17 de
janeiro de 1991, cujo contedo versa sobre a Poltica Agrcola. Essa norma imps, aos
proprietrios rurais, a obrigatoriedade de recompor as reas destinadas reserva legal
a partir do ano seguinte ao da promulgao da lei. Assim, desde 1 de janeiro de 1992, a
recomposio desse espao protegido obrigatria, sendo que a lei concedeu o prazo de
30 (trinta) anos para essa realizao.
Art. 99. A partir do ano seguinte ao de promulgao desta lei, obrigase o proprietrio rural, quando for o caso, a recompor em sua
propriedade a Reserva Florestal Legal, prevista na Lei n. 4.771, de
1965, com a nova redao dada pela Lei n. 7.803, de 1989, mediante
o plantio, em cada ano, de pelo menos um trinta avos da rea total
para complementar a referida Reserva Florestal Legal (RFL).211

Posterior a essa lei, o Cdigo Florestal passou por modificaes em face das
sucessivas reedies da Medida Provisria inicialmente de n. 1.511/96, sendo que a
principal alterao decorreu da Medida Provisria n. 1.956-50, de 26 de maio de 2000,
a qual, mesmo alterando o instituto em vrios pontos, no retirou a sua obrigatoriedade
e a sua essncia. Merece destaque a insero do 4 ao Art. 16, que versou sobre a
localizao da rea de reserva legal, exigindo para, sua instituio, a aprovao do
rgo ambiental estadual competente, ou mediante convnio, pelo rgo ambiental
municipal [...], devendo ser considerados, no processo de aprovao [...],212 entre
outros requisitos e instrumentos, o Plano Diretor das Cidades. Desse modo, constata-se
que a existncia da rea de reserva legal subsiste ao Plano Diretor, o qual deve
respeitar a reserva e somente poder interferir na escolha de sua localizao.
Vistas as consideraes levantadas, conclui-se que o instituto da rea de reserva
legal dever ser mantido caso j exista ou, dever ser constitudo nas propriedades
desprovidas de tal espao quando as propriedades rurais forem transformadas em lotes
urbanos, independentemente se h ou no norma municipal delimitando aquela rea
como urbana ou de expanso urbana. O Municpio no possui competncia para eximir
211

BRASIL, Lei n. 8.171, de 17 jan. 1991. Dispe sobre a Poltica Agrcola. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil03/Leis/L8171.htm . Acesso em: 10 abr. 2011.
212
BRASIL, Lei n. 4.771 de 15 set. 1965. Institui o novo Cdigo Florestal. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4771.htm . Acesso em 15 abr. 2011.

o at ento proprietrio rural, e o seu sucessor, dessa obrigao; alm do fato de a rea
de reserva legal constituir importante meio preservao ambiental, sendo
indispensvel, entre outras funes, ao abrigo de espcies da fauna e da flora,
justificando, assim, a proteo constitucional que lhe fora atribuda.
Desse modo, no podendo o Municpio permitir a extino de reas de reserva
legal, bem como eximir queles de a constiturem quando da realizao de loteamentos
urbanos, cabe a ele o dever de exigir o cumprimento das disposies ambientais
existentes, inclusive as presentes no Cdigo Florestal, como a exigncia de instituio
e recomposio da rea de reserva legal; tem-se em vista a competncia comum que
lhe atribuda pela Constituio:

Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito


Federal e dos Municpios:
[...]
VI - proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de
suas formas;
VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;213

5.1.3. A imutabilidade da reserva legal e a Averbao

Ainda referente imutabilidade da rea de reserva legal, visto que ela decorre
por fora de lei, tanto expressa no Cdigo Florestal, que probe a alterao de sua
destinao nos casos de transmisso e desmembramento, como prevista na Constituio,
quando probe a supresso dos espaos especialmente protegidos, acrescenta-se que no
h exigncia de averbao que implica na imutabilidade da rea de reserva legal,
pois a averbao, como salientado em tpico anterior, possui natureza declarativa e no
constitutiva; assim, o fato de ter ou no ocorrido a averbao em nada retira a
obrigatoriedade de instituio ou manuteno da reserva legal. Entretanto, visto que a
obrigao de averbar a rea de reserva legal existe desde a edio da Lei n. 7.809/89,
logo, aquele que no constituiu a reserva e no a averbou a partir dessa data, est
irregular duplamente, sujeito instituio forada pelos meios legais e obrigatoriedade
de averb-la junto matricula do imvel no Cartrio de Registro de Imveis
competente.
213

BRASIL,
Constituio
de
1988.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui %C3%A7ao.htm>. Acesso em: 6 abr. 2011.

No possvel admitir que to-somente com o ato registral passa-se a ter


obrigatoriedade da instituio da reserva. Do mesmo modo que a falta de averbao
implicaria na inexistncia da obrigao da reserva, a averbao possui apenas o condo
de atribuir publicidade ao ato, permitindo e facilitando sua fiscalizao, como bem
conclui Bianca Santanna Della Giustina: a exigncia de averbao da rea destinada
reserva legal est fundada no atendimento aos princpios da publicidade e
especialidade registral. 214

5.1.4. A imutabilidade da reserva legal e a obrigao propter rem

Da mesma forma, a obrigao de imutabilidade tambm no ocorre em face da


alegao da reserva em questo possuir natureza propter rem, em face do entendimento
de que ela constitua nus real, mas sim por constituir numa obrigao imposta por lei
em face de o Estado ter o dever de impulsionar as aes dos particulares ao atendimento
da funo social da propriedade, sendo uma forma de interveno do Estado na
propriedade. Neste norte, como j salientado, a natureza jurdica que mais se coaduna
com o instituto a de limitao administrativa, possuindo a rea de reserva legal
apenas semelhanas e caractersticas quelas de natureza propter rem.
5.2. REGULARIZAO DO DEFICIT AMBIENTAL

Constatada a obrigatoriedade de instituio e/ou manuteno das reas de


reserva legal nas propriedades rurais quando tiverem ou pretenderem alterar a
destinao para imveis urbanos, imprescindvel verificar quais so as medidas
preventivas e repressivas a serem adotadas quando constatada a inexistncia do espao
protegido em debate.
No caso da propriedade rural que ainda no foi sujeita ao parcelamento e que
apresenta dbito com a obrigao florestal, quando houver a pretenso de alterar sua
destinao para urbana, realizando o devido loteamento, necessria a sua prvia
regularizao, que poder ocorrer por via da adoo pelo proprietrio das seguintes
214

DELLA GIUSTINA, Bianca Santanna. Mecanismos para desonerao de passivos ambientais em


imveis rurais e seus reflexos no registro de imveis. In: Revista de Direito Ambiental, ano 14, n. 54,
abr./jun. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.101. (86-126)

medidas previstas no Cdigo Florestal: i) o destacamento de rea da propriedade a ser


loteada correspondente ao tamanho exigido, conforme os ndices previstos no Art. 16; e
ii) a compensao florestal, em que o proprietrio ou posseiro rural oferecer outra rea,
de igual extenso e de equivalente importncia ecolgica, para que se institua como rea
de reserva legal daquela desproveniente de rea a ser protegida (sendo que essa
medida poder ser adotada por via da aquisio de rea ou arrendamento sob o regime
de servido florestal, ou ainda, por intermdio da aquisio de Cotas de Reserva
Florestal).
Para o cumprimento prvio, a fiscalizao da obedincia aos ditames legais
previstos ao tema indispensvel funo a ser exercida pelos Cartrios de Registro de
Imveis; cartrios que, conforme analisado no tpico da averbao da rea de reserva
legal, so responsveis por qualquer alterao junto matrcula do imvel, alm de
verificar a existncia da reserva, devendo permitir a alterao da destinao ou o
parcelamento em lotes somente aps a devida averbao da correspondente rea de
reserva legal. No entanto, mesmo com entendimento do Superior Tribunal de Justia,
os Cartrios no vm exigindo a reserva para a realizao de qualquer alterao na
matrcula do imvel, permitindo, assim, o loteamento sem a instituio ou manuteno
da rea de reserva legal; isso prejudica injustificadamente o cumprimento da norma.
Do mesmo modo, independentemente da ineficcia da funo fiscalizadora que
os Cartrios de Registro de Imveis deveriam exercer, constitui dever de o Municpio
promover o adequado parcelamento do solo urbano, observando previamente as reas de
reserva legal no sentido de mant-las com sua destinao; isso, caso existam ou exigir
a adoo das medidas alternativas acima apontadas previstas no Cdigo Florestal para
sua instituio, visto que ele no possui competncia para alterar a destinao dessas
reas, mas possui o dever de preserv-las.
Por outro lado, sendo a instituio da rea de reserva legal obrigao a ser
suportada pelo proprietrio rural a partir da edio da Lei n. 7.809/89, a posterior
transformao da propriedade rural em urbana no afasta a obrigatoriedade da
instituio da reserva. A falta de instituio, manuteno ou compensao da reserva
configura a existncia de um passivo ambiental referente propriedade rural
transformada, devendo ser suportada pelos novos adquirentes, os quais devero adotar
as medidas acima apontadas previstas pelo Cdigo Florestal a fim de regularizar o
passivo existente.

Nesse norte, o fato de a propriedade rural ter sido transformada em urbana


depois de 1989 e j estar consolidada como rea urbana, dotada de todos os
melhoramentos urbanos, tambm no retira seu passivo ambiental, tendo em vista que
as disposies constitutivas das obrigaes ambientais so de ordem pblica e
imprescritveis. Seu fundamento a previso constitucional de que todos possuem
direito a um ambiente sadio e equilibrado, o qual dever ser preservado para as
presentes e futuras geraes, alm do fato da limitao administrativa da rea de
reserva legal assemelhar-se quelas de obrigao propter rem, aderindo coisa,
independentemente da alterao de sua destinao.
Como os lotes advindos de um loteamento urbano pela sua prpria
localizao podem no possuir uma rea com dimenso satisfatria
para comportar vegetao em limite percentual suficiente para abrigar
um ecossistema, a melhor sada a de agrupar o total de reserva que
cada lote deveria abrigar, em uma s poro dentro da rea loteada,
em condomnio entre todos os proprietrios. Tal medida se aproxima
do disposto no art. 17 do Cdigo Florestal, que permite aquele
agrupamento para os loteamentos e propriedades rurais.215

Conforme j salientado e solidificado neste trabalho, o novo adquirente de


propriedade rural destituda de rea de reserva legal possui o dever de recomp-la,
independentemente da existncia de nexo causal ou culpa, pois a obrigao decorre da
Lei n. 8.171, de 17 de janeiro de 1991.
Assim, sendo a instituio e a averbao da rea de reserva legal obrigatria
desde 1989, e a obrigao de sua recomposio existir desde 18 de janeiro de 1992, no
assiste razo em desobrigar os proprietrios de antigas reas rurais de sua
responsabilidade ambiental, sob o amparo de que elas no possuem mais aquela
natureza. Nota-se que no h qualquer previso legal excepcionando essa obrigao, em
face da propriedade rural ter sido transformada em urbana; logo, no se pode admitir
que o descumprimento de preceito legal seja admitido em face de simples ato praticado
pelo prprio infrator.

215

AFONSO, Fernando Alberti. Exigibilidade de reserve florestal em reas urbanas, rurais e de expanso
urbana. p. 8. Revista Eletrnica Intertem@s, v. 1, n. 1, 2000. Disponvel em:
<http://intertemas.unitoledo.br/ revista/index.php/Juridica/article/viewFile/5/5>. Acesso em: 20 mar.
2011.

Nesse sentido, destaca-se o trecho do voto do Ministro Teori Albino Zavascki216,


do Recurso Especial n. 1.179.316, proveniente de So Paulo:
Decorre, pois, desse sistema normativo, que a obrigao de demarcar,
averbar e restaurar a rea de reserva legal nas propriedades rurais
constitui (a) limitao administrativa ao uso da propriedade privada
destinada a tutelar o meio ambiente, que deve ser defendido e
preservado para as presentes e futuras geraes (CF, art. 225); por
ter como fonte a prpria lei e por incidir sobre as propriedades (= a
coisa) em si, (b) configura dever jurdico (obrigao ex lege) que se
transfere automaticamente com a transferncia do domnio (obrigao
propter rem), podendo, em consequncia, ser imediatamente exigvel
do proprietrio atual, independentemente de qualquer indagao a
respeito de boa-f do adquirente ou de outro nexo causal que no o
que se estabelece pela titularidade do domnio.

Assiste razo tal posicionamento, conforme j salientado, inclusive por


decorrncia lgica do Art. 17 do Cdigo Florestal, que determina a possibilidade de
os adquirentes se reunirem em condomnio a fim de complementar os ndices exigidos a
ttulo de rea de reserva legal. Evidente que, se a prpria norma estabelece forma
alternativa para cumprimento da reserva, implica em dizer que ela permanece exigida,
independentemente de qualquer alterao de sua destinao.
Assim, apesar de a instituio da rea de reserva legal, no local em que
deveria ter ocorrido, se mostrar bastante improvvel, visto o crescimento das cidades e a
ocupao dos espaos para fins urbanos, na maioria dos casos irreversveis por sinal, os
proprietrios adquirentes de imveis pendentes de regularizao ambiental possuem o
dever de repar-las em face da existncia de passivo ambiental poca de sua
transformao de rural para urbano; isso se deve ao fato de o prprio Cdigo Florestal
prever hipteses alternativas para a instituio da reserva no caso de no ser possvel
institu-la junto ao imvel, devendo o Poder Pblico exigir, dos adquirentes, o
adimplemento de suas obrigaes ambientais, em especial por via da instituio dos
condomnios.

5.3. REAS VERDES E A RESERVA LEGAL


216

BRASIL, Superior Tribunal de Justia: 1 Turma. Recurso Especial n. 1179316/SP. Recorrente: Usina
Santo Antnio S/A. Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Relator: Min. Teori Albino
Zavascki. Julgado em: 15 jun. 2010. Publicado em: 29 jun. 2010. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200902357386&dt_publicacao=29/06/2010>.
Acesso em: 19 mar. 2011.

Por fim, resta abordar a correlao existente entre as reas verdes a as reas de
reserva legal. Como j salientado, o crescimento das cidades e o respectivo avano
destas sobre reas anteriormente utilizadas para fins rurais tm contribudo para o
desaparecimento das reas de reserva legal. Essa ao vem sendo permitida pelas
legislaes municipais, as quais se limitam, na maioria das vezes, quando do surgimento
de novos loteamentos, a exigir a criao de reas verdes.
A definio desse instituto apresentada na Resoluo do Conselho Nacional do
Meio Ambiente n. 369, de 29 de maro de 2006:
Art. 8 [...]
1 - Considera-se rea verde de domnio pblico, para efeito desta
Resoluo, o espao de domnio pblico que desempenhe funo
ecolgica, paisagstica e recreativa, propiciando a melhoria da
qualidade esttica, funcional e ambiental da cidade, sendo dotado de
vegetao e espaos livres de impermeabilizao.217

Inicialmente, cabe suscitar sobre a diferenciao do instituto das reas verdes


daquelas destinadas s reas de reserva legal, sendo fundamental apontar trs
distines: i) quanto ao objeto que incidem: as reas verdes incidem sobre a propriedade
urbana, enquanto as reas de reserva legal incidem sobre a propriedade rural; ii)
quanto a sua finalidade: as reas verdes tem o objetivo de ordenar a ocupao espacial,
visando a contribuir para o equilbrio do meio em que mais intensamente vive e trabalha
o homem,218 e esto diretamente relacionadas ao lazer, sade, ornamentao
urbana, ao equilbrio ambiental da populao urbana, enquanto as reas de reserva
legal possuem uma finalidade muita mais ampla, preocupada com a biodiversidade,
necessria restaurao dos processos ecolgicos, servindo de abrigo s espcies de
fauna e da flora, conforme disciplina o Art. 1, 2, III do Cdigo Florestal; iii) quanto
titularidade: as reas verdes constituem espao de domnio pblico, enquanto as reas
de reserva legal so de domnio privado.
Nota-se que, mesmo sem um estudo apurado, no possvel confundir os dois
institutos, pois se apresentam de maneira totalmente diferente; um no substitui o outro
217

BRASIL, Resoluo do Conselho Nacional do Meio Ambiente n. 369, de 29 mar. 2006. Disponvel
em: <http://www.mma.gov.br/port/conama/res/res06/res36906.xml>. Acesso em: 13 mar. 2011.
218
MILAR: dis. Direito do ambiente: a gesto em foco: doutrina, jurisprudncia, glossrio. 6. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 255.

no que diz respeito s suas finalidades, no podendo, do mesmo modo, haver qualquer
prioridade de um em relao ao outro. Ambos possuem sua importncia, devendo ser
criados, mantidos e protegidos.
O Estatuto da Cidade, quando fixa como uma de suas diretrizes a
integralidade e complementaridade entre atividades urbanas e rurais [Art. 2, VII],
mostra que o Poder Pblico deve promover a interao entre elas com o intuito do
desenvolvimento das funes sociais da cidade. No entanto, isso deve ocorrer sem se
desconsiderar as particularidades de cada uma, realizando apenas as complementaes
necessrias. No assiste razo a extino da rea de reserva legal sob o fundamento da
criao das reas verdes, pois isso no integrao, e sim, aproveitamento.
Sob esse aspecto, tambm no possvel a substituio de um espao protegido
por outro, tendo em vista que a manuteno da proteo das reas de reserva legal no
impede o atendimento da funo social da cidade, e a preservao ambiental constitui
elemento a ser observado tanto pela propriedade urbana como pela rural.
No mesmo norte, h quem sustente a transformao das reas de reserva legal
em reas verdes nos mesmos limites e restries, sob o amparo da incompatibilidade do
instituto florestal com as cidades e em face de que a exigncia de manuteno dos dois
institutos de proteo junto mesma propriedade resultaria numa excessiva restrio ao
uso da propriedade, sujeitando, ao Poder Pblico, o pagamento de indenizao.219
Apesar de louvvel o entendimento apontado acima em face da preocupao
com o fim das reas de reserva legal diante do crescimento das cidades, nota-se que
este no deve prosperar. Primeiro em razo da falta de amparo legal; segundo porque os
dois institutos representam protees diversas: um no sustenta a falta do outro. O
primeiro, como j salientado, est relacionado no apenas ornamentao urbana, mas
como uma necessidade higinica, de recreao e mesmo de defesa e recuperao do
meio ambiente em face da degradao de agentes poluidores.220 Observa-se que h
uma relao direta com o ser humano, ao seu estado psicolgico, possibilitando um
estado de tranquilidade, enquanto o segundo visa especialmente proteo da
biodiversidade da regio onde esteja localizada a propriedade rural.
219

SOUTO, Luis Eduardo Couto de Oliveira. A perpetuidade da reserva legal em vista da expanso
urbana dos municpios. Disponvel em: <http://mpscjoinville.files.wordpress.com/2009/12/luis-eduardosouto-a-perpetuidade-da-reserva-legal-em-zona-urbana-e-seu-aproveitamento-como-area-verde.pdf>.
Acesso em: 20 mar. 2011.
220
SILVA, Jos Afonso da. Direito Urbanstico Brasileiro. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 193.

A Poltica dos Espaos verde revela-se, pois, na proteo da


Natureza, a sentido da urbanizao, conexa com a proteo florestal
ou parte dela, com o objetivo de ordenar a coroa florestal em torno das
grandes aglomeraes, manter os espaos verdes existentes nos
centros das cidades, criar reas verdes abertas ao pblico, preservar
reas verdes entre as habitaes tudo visando a contribuir para o
equilbrio do meio em que mais intensamente vive e trabalha o
Homem.221 (grifos do autor)

No que se refere incompatibilidade do instituto de proteo regido pelo


Cdigo Florestal com as exigncias das cidades, realmente assiste uma verdade. No
entanto, ela relativa, pois a sua existncia nas reas urbanas em nada prejudica o
desenvolvimento das cidades; apenas contribui ao bem-estar das pessoas, sendo que a
manuteno desse espao protegido observada em muitas cidades, como ocorre em
centros urbanos pioneiros da regio Oeste do Estado de So Paulo e Norte do Estado do
Paran, onde se pode observar uma integrao da mata nativa com o permetro
urbano222 . Isso permite concluir que as reas de reserva legal podem at substituir,
cumprir a funo a ser exercida pelas reas verdes, mas o contrrio no possvel.
Quanto possibilidade de o Municpio ter que indenizar o proprietrio diante da
exigncia de manuteno das duas reas de proteo, isso realmente poder ocorrer caso
se demonstre uma excessiva restrio que impossibilite o proprietrio de se aproveitar
economicamente de sua propriedade. Se essa hiptese ocorrer, ela no poder servir de
fundamento ao desrespeito da norma florestal, mas sim como motivo para a realizao
da desapropriao, a qual Antnio Herman V. Benjamin223 denomina de indireta,
conforme se verifica pelo exposto abaixo:
Logo de incio, tenha ou no a restrio ambiental origem no Cdigo
Florestal, podemos afirmar que, em tese, h desapropriao indireta
sempre que a Administrao Pblica, levando-se em considerao a
totalidade do bem, ao interferir com o direito de propriedade: a)
aniquilar o direito de excluso (dando ao espao privado fins de uso
comum do povo, como ocorre com a visitao pblica nos Parques
estatais); b) eliminar, por inteiro, o direito de alienao; c)
inviabilizar, integralmente, o uso econmico, ou seja, provocar a total
221

Idem, ibidem.
AFONSO, Fernando Alberti. Exigibilidade de reserve florestal em reas urbanas, rurais e de expanso
urbana. p. 8. Revista Eletrnica Intertem@s. v. 1, n. 1, 2000. Disponvel em:
<http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewFile/5/5>. Acesso em: 20 mar. 2011.
223
BENJAMIN, Antnio Herman V. Desapropriao, reserva florestal legal e reas de preservao
permanente. In: Temas de Direito Ambiental e Urbanstico, v 2, n. 3. So Paulo: Max Limonad, 1998.
p. 72-73.
222

interdio da atividade econmica do proprietrio, na completa


extenso daquilo que seu.

Contudo, nota-se que a rea de reserva legal permite a sua utilizao por via
manejo florestal sustentvel. Tal proteo no deve ser entendida como uma restrio
ao seu direito de propriedade, mas como um condicionamento para se atender a funo
da propriedade, alm do fato de o proprietrio tambm ser beneficirio direto dessa
proteo, pois, conforme o Art. 225 da Constituio, todos tm direito ao ambiente
sadio e equilibrado, e a rea de reserva legal meio de efetivao desse direito; no
sendo assim, considera-se uma privao ao seu direito de propriedade.
Portanto, o espao protegido, rea de reserva legal, institudo e regulamentado
pelo Cdigo Florestal, e diante dos fundamentos acima expostos, ele dever ser
mantido independentemente de sua localizao, sejam em reas urbanas ou rurais. Ele
deve, inclusive, manter suas caractersticas quando da transformao da propriedade
rural em urbana, pois constitui numa imposio legal de carter nacional, criada pela
Unio, no exerccio de sua competncia legislativa geral sobre florestas. No cabe aos
Municpios autorizar sua supresso sob o fundamento de que a matria versa sobre
interesse local e por lhe competir realizar o adequado ordenamento do solo urbano, haja
vista que as reas de reserva legal tambm constituem mecanismo de efetividade ao
direito fundamental ao ambiente sadio, caracterstica que extrapola o interesse local.

CONSIDERAES FINAIS

Realizadas as consideraes sobre propriedade e direito de propriedade; a


diferenciao entre propriedade urbana e a rural em razo do critrio da destinao; e o
acrscimo de um novo elemento ao ncleo do direito de propriedade, que a funcionaliza
ao cumprimento de um fim social, denominada de funo social da propriedade,
dividida em funo social da propriedade urbana e funo social da propriedade rural, as
quais justificam a interveno do Estado junto propriedade privada, como o caso da
instituio da rea de reserva legal, bem como a relao desta com a proteo
ambiental, pois constitui instrumento de efetivao do direito fundamental ao ambiente
sadio; resta agora concluir porque a rea de reserva legal dever ser mantida quando
da transformao da propriedade rural em urbana e desde quando h essa
obrigatoriedade.
A primeira concluso a ser suscitada refere-se ao fato da rea de reserva legal,
limitao administrativa de proteo ambiental instituda pelo Cdigo Florestal, ser
um espao especialmente protegido, conforme o Art. 225, 3 da Constituio
Federal. Essa situao lhe atribui a garantia de somente ser possvel sua supresso ou
alterao mediante a edio de lei, sendo irrelevante o fato de o Cdigo Florestal
proibir a sua alterao somente nos casos de desmembramento e silenciar-se quanto ao

parcelamento por via do loteamento, pois necessria a edio de lei autorizando a


supresso ou alterao.
Nessa esteira, resulta uma segunda concluso: a de que a edio da lei, a fim de
permitir qualquer alterao ou supresso nas reas de reserva legal, somente poder
ser editada pela Unio, haja vista que o espao protegido em debate fora criado por lei
nacional e a Constituio, ao versar sobre a competncia legislativa dos entes federados,
conferiu Unio, aos Estados Federados e ao Distrito Federal a prerrogativa de legislar
concorrentemente sobre direito urbanstico e sobre florestas [Art., 24, I e VI, da CF].
Isso significa que, havendo norma geral, como o caso, no cabe aos Estados
Federados e ao Distrito Federal disciplinar tal matria, salvo de maneira suplementar;
hiptese que no se enquadraria o presente caso, pois permitir a supresso ou alterao
de espao criado, pela norma geral, de forma alguma configuraria hiptese de
suplementao.
No suficiente a isso, a supresso ou alterao da rea de reserva legal
tambm no se enquadra nas hipteses de competncia dos Municpios de legislarem
sobre matrias de interesse local e sobre o ordenamento do solo urbano [Art. 30, I e VIII
da CF].
Tendo em vista que o espao protegido constitui bem de natureza difusa, cuja
ocorrncia de dano vai atingir um universo de pessoas que extrapolar os limites
territoriais do Municpio, no h como admitir que ele possa permitir qualquer
supresso ou alterao sob o fundamento de interesse local.
No mesmo norte, tambm inadmissvel a permisso de supresso ou alterao
sob o amparo da realizao da ordenao do solo local, pois a lei municipal que a fizer
dever ater-se s orientaes gerais traadas pela Unio ou na sua falta pelos Estados
Federados. Assim, como nesse caso h duas leis de carter nacional, a atuao
municipal ficar limitada a elas: a primeira a Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001,
denominada Estatuto da Cidade, a qual estabelece, em seu Art. 2, que na elaborao
do Plano Diretor dever ser evitado e corrigido as distores do crescimento urbano e
seus efeitos negativos sobre o meio ambiente, e que dever ser evitada a degradao
ambiental no caso de ordenao do uso do solo, alm da responsabilidade de proteger,
conservar e recuperar o ambiente; a segunda disposio normativa a Lei n. 6.766, de
19 de dezembro de 1979, que dispe sobre o parcelamento do solo, a qual deixa
suficientemente claro que no ser permitido o parcelamento [...] em reas de

preservao ecolgica [Art. 3, pargrafo nico, V], situao que se enquadra a rea de
reserva legal.
Acrescenta-se ainda que a supresso da rea de reserva legal quando da
transformao da propriedade rural em urbana tambm no admissvel, em face de
constituir uma limitao administrativa de caracterstica equivalente as de natureza
propter rem. Isso significa que a obrigao estabelecida pelo Cdigo Florestal adere
ao imvel, devendo ser instituda ou mantida, independentemente de quem seja seu
titular ou de quem tenha devastado a rea, determinando, inclusive, o Cdigo
Florestal, a fim de facilitar a fiscalizao e declarar a existncia do espao protegido
que ele devesse ser averbado junto matrcula do imvel.
Visto que a rea de reserva legal dever ser instituda e mantida mesmo aps a
transformao da propriedade rural em urbana, verificou-se que h a diferenciao
quanto sua aplicao decorrente do fator temporal. Assim, tendo sido o espao
protegido inserido no ordenamento por via da Lei n. 7.803, de 18 de julho de 1989, a
qual entrou em vigor na data de sua publicao [20 de julho de 1989], conclui-se que as
propriedades rurais transformadas em urbanas at a data da publicao da lei sobredita
no esto obrigadas instituio e manuteno da rea de reserva legal. No entanto,
aquelas propriedades rurais que tiveram sua destinao alterada para urbana aps a data
de publicao citada possuem a obrigatoriedade de instituio e manuteno do espao
protegido em debate, mesmo que essa alterao tenha sido realizada por fora de Plano
Diretor ou qualquer outra lei de abrangncia municipal ou estadual; independentemente,
ainda, do prazo que j perfilam da natureza urbana, pois no h direito adquirido para o
presente caso.
Assim, aquelas propriedades rurais que tiveram sua destinao alterada para
urbana aps 20 de julho de 1989, e que no instituram a rea de reserva legal naquele
momento, encontram-se com deficit ambiental, devendo liquid-lo obrigatoriamente,
por via da instituio da rea de reserva legal. Contudo, se no for possvel sua
instituio no mesmo local, caber ao atual proprietrio a adoo das medidas
compensatrias alternativas previstas no Cdigo Florestal, cabendo inclusive ao ente
municipal a sua fiscalizao.
Portanto, o espao de preservao ambiental: rea de reserva legal que incide
sobre as propriedades rurais dever ser mantido quando da transformao da
propriedade rural em urbana, em face de ser o entendimento que melhor se coaduna

com os preceitos constitucionais de preservao ambiental e de acordo com as normas


de competncias conferidas pelo Texto, devendo todos os entes federativos, bem como
associaes, membros do Ministrio Pblico e a populao em geral tomar providncias
quando da inobservncia dos preceitos do Cdigo Florestal.

6.

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