RIL209

n 209
Braslia | janeiro maro/2016

Ano 53
Revista de Informao Legislativa
SENADO FEDERAL
Mesa
Binio 2015 2016
Senador Renan Calheiros

PRESIDENTE
Senador Jorge Viana
PRIMEIRO-VICE-PRESIDENTE
Senador Romero Juc
SEGUNDO-VICE-PRESIDENTE
Senador Vicentinho Alves
PRIMEIRO-SECRETRIO
Senador Zeze Perrella
SEGUNDO-SECRETRIO
Senador Gladson Cameli
TERCEIRO-SECRETRIO
Senadora ngela Portela
QUARTA-SECRETRIA
SUPLENTES DE SECRETRIO
Senador Srgio Peteco
Senador Joo Alberto Souza
Senador Elmano Frrer
Senador Douglas Cintra
Braslia | ano 53 | no 209

janeiro/maro 2016
Misso
A Revista de Informao Legislativa (RIL) uma publicao trimestral, produzida pela Coordenao
de Edies Tcnicas do Senado Federal. Publicada desde 1964, a Revista tem divulgado artigos
inditos, predominantemente nas reas de Direito, Cincia Poltica e Relaes Internacionais.
Sua misso contribuir para a anlise dos grandes temas em discusso na sociedade brasileira
e, consequentemente, em debate no Congresso Nacional.
Fundadores
Senador Auro Moura Andrade, Presidente do Senado Federal 1961-1967
Isaac Brown, Secretrio-Geral da Presidncia 1946-1967
Leyla Castello Branco Rangel, Diretora 1964-1988
Diretora-Geral: Ilana Trombka

Secretrio-Geral da Mesa: Luiz Fernando Bandeira de Mello Filho
Impressa na Secretaria de Editorao e Publicaes
Diretor: Florian Augusto Coutinho Madruga
Produzida na Coordenao de Edies Tcnicas
Coordenadora: Denise Zaiden Santos
Chefia de Produo Editorial: Raphael Melleiro. Reviso de Originais: Kilpatrick Campelo, Vilma de
Sousa, Thiago Adjuto e Walfrido Vianna. Reviso de Referncias: Bianca Rossi e Guilherme Costa.
Reviso de Provas: Letcia de Castro e Maria Jos Franco. Editorao Eletrnica: Angelina Almeida e
.
Letcia Costa. Projeto Grfico: Lucas Santos. Capa: Daniel Marques. Foto da Capa: Regina Rodrigues
Revista de Informao Legislativa / Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas Ano

1, n. 1 (mar. 1964). Braslia : Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 1964.
Trimestral.
Ano 1-3, n. 1-10, publicada pelo Servio de Informao Legislativa; ano 3-9, n. 11-33, publicada
pela Diretoria de Informao Legislativa; ano 9-50, n. 34-198 , publicada pela Subsecretaria
de Edies Tcnicas; ano 50- , n. 199- , publicada pela Coordenao de Edies Tcnicas.
ISSN 0034-835x
1. Direito Peridico. I. Brasil. Congresso. Senado Federal, Coordenao de Edies
Tcnicas.
CDD 340.05
CDU 34(05)
Publicao trimestral da Coordenao de Edies Tcnicas

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Sumrio
Anteprojeto de Lei de Migraes e Promoo dos Direitos dos Migrantes no Brasil

O tratamento jurdico dos refugiados e aptridas
Jahyr-Philippe Bichara
31 Juzes-administradores
A interveno judicial na efetivao dos direitos sociais
Fbio Lima Quintas
53
Um novo mtodo para a execuo da pena privativa de liberdade

Cludio do Prado Amaral
73
Tratados de direitos humanos supralegais e constitucionais

Uma abordagem analtico-normativa
Beclaute Oliveira Silva
87
Censura e liberdade de expresso na Assembleia Constituinte (1987-1988)

Lucas Borges de Carvalho
115
Histria do judicial review

O mito de Marbury
Marcelo Casseb Continentino
133
As dvidas odiosas e o direito internacional

Aziz Tuffi Saliba
Maria Clara de Melo Masci Valado Cardoso
151
As nanotecnologias, os riscos e as interfaces com o direito sade do trabalhador

Raquel Von Hohendorff
Rodrigo Coimbra
Wilson Engelmann
173
O trabalho prisional no Presdio Central de Porto Alegre

Dani Rudnicki
Jane Diane de Ramos Nunes Gonalves
195
A percepo do aluno sobre o estgio

Emprego ou qualificao profissional?
Olvia de Quintana Figueiredo Pasqualeto
Maria Hemlia Fonseca
Os conceitos emitidos em artigos de colaborao so de

responsabilidade de seus autores.
219
Quando um princpio no se comporta como um princpio

Questes sobre a leitura da clusula da anualidade eleitoral e a mutao
constitucional
Fabiano Tacachi Matte
William Vitt
Ana Paula vila
237
Dilemas e desafios da retaliao como mecanismo de induo ao cumprimento na

OMC
Fernando Lopes Ferraz Elias
255
Integridade transnacional dos direitos humanos

Alonso Freire
277
A tutela coletiva efetivada pelos sindicatos e associaes civis

Consideraes gerais
Evair de Jesus Zago
303
O ativismo na atuao jurdico-administrativa do Tribunal de Contas da Unio

Estudo de casos
Francisco Srgio Maia Alves
329
A classificao das cincias segundo Hans Kelsen

Os princpios de causalidade e imputao
Evanuel Ferreira Silva
Epifnio Vieira Damasceno
Anteprojeto de Lei de Migraes

e Promoo dos Direitos dos
Migrantes no Brasil
O tratamento jurdico dos refugiados e aptridas
JAHYR-PHILIPPE BICHARA
Resumo: O presente estudo aborda a aplicao do direito interno brasileiro aos migrantes que solicitam o status de refugiado ou aptrida
luz das exigncias do direito internacional. Observa-se que o direito
nacional vigente apresenta algumas lacunas relacionadas ao rgo pblico habilitado a apreciar os pedidos de status de aptrida, o que levaria alguns migrantes a uma situao de limbo jurdico quanto sua
permanncia no territrio brasileiro. Com a proposta do Anteprojeto
de Lei de Migraes e Promoo dos Direitos dos Migrantes no Brasil,
conjectura-se que essa lacuna jurdica seria preenchida, notadamente
com os ajustes em relao s competncias do Comit Nacional para
Refugiados (CONARE). Se, efetivamente, foi atribuda ao CONARE
a competncia para apreciar as demandas do aptrida, o Anteprojeto
abordado apresenta a desvantagem de criar uma autarquia especial a
Autoridade Nacional Migratria (ANM) , o que poder gerar morosidade administrativa e elevados gastos para o Errio.
Palavras-chave: Direito internacional. Aptridas. Refugiados. Legislao interna.
1. Introduo
Recebido em 16/6/15
Aprovado em 23/7/15
O direito internacional evoluiu, nas ltimas dcadas, com a latente

preocupao de assegurar aos indivduos de maneira geral e, em particular, queles mais vulnerveis o exerccio de seus direitos fundamentais. Para tanto, foi preciso superar o direito internacional clssico, que
cuidava apenas das relaes interestatais, para contemplar a proteo
RIL Braslia a.53 n.209 jan./mar.2016 p.7-30
dos direitos humanos contra os eventuais abusos ou omisses dos Estados. No outra ideia que se depreende da leitura do Prembulo da
Carta da Organizao das Naes Unidas (ONU), de 1945, que, logo no
primeiro pargrafo, prescreve aos seus membros [...] a f nos direitos
fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na
igualdade de direito dos homens e das mulheres, assim como das naes grandes e pequenas, e estabelecer condies sob as quais a justia
e o respeito s obrigaes decorrentes de tratados e de outras fontes do
direito internacional possam ser mantidos (BRASIL, 1945).
O grande mrito dessa Carta foi o de transformar o direito internacional, inserindo regras prescritivas de comportamento atinentes proteo dos direitos humanos, dando matria uma dimenso nova. Seus
dispositivos convergem no sentido da sujeio dos Estados membros
ao princpio geral do respeito aos direitos humanos, sem determinar
precisamente o contedo dos direitos a serem protegidos, nem fixar um
sistema coercitivo destinado aos infratores. Essa lacuna foi preenchida
com a celebrao de uma srie de tratados internacionais subsequentes
e a criao de rgos onusianos de fiscalizao, na figura de comits (Comit de Direitos Humanos, Comit para Direitos das Mulheres,
Comit para Direitos da Criana) e, mais recentemente, do Conselho
de Direitos Humanos criado pela Assembleia Geral das Naes Unidas.
Concomitantemente, a reformulao da ordem econmica internacional, decidida pelos vencedores da Segunda Guerra Mundial, visando
mobilidade dos fatores de produo, exigiu que os Estados adaptassem
suas regras a fim de garantir os direitos dos estrangeiros. Mais precisamente, os Estados tiveram de definir as condies de admisso dos
estrangeiros no contexto da liberalizao dos mercados nacionais aos
bens, servios e pessoas que operam na condio de trabalhadores ou
executivos atuando no exterior. Essas exigncias decorrem, fundamentalmente, de tratados internacionais nos quais os Estados assumem a
obrigao de acolher estrangeiros para desenvolverem suas atividades.
Entre os numerosos exemplos de tratados que versam sobre a mobilidade das pessoas, cita-se o General Agreement on Trade in Services
(GATS), acordo-quadro sob tutela da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), celebrado em 12 de abril de 1994, que fixa as regras gerais
de acesso aos mercados nacionais para as pessoas fsicas ou jurdicas
de um Estado-membro prestarem servios em outro Estado, conforme
definido no seu artigo I, 2, (d).1 No plano regional, registram-se diversos
1
O GATS acordo comercial sobre servios que integra o Tratado de Marrakesh, o
qual comporta, no rol dos seus diversos acordos, o ato constitutivo da OMC. Esse conjunto de acordos foi assinado em 12 de abril de 1994, ratificado pelo Brasil em 21 de dezem-
acordos de cooperao econmica de integrao, como o Tratado de Assuno, firmado em

26 de maro de 1991, estabelecendo as modalidades de criao do Mercado Comum do Sul
(MERCOSUL), pautado na livre circulao
dos bens, servios e fatores produtivos entre os
Estados signatrios (art. 1o); ou o Tratado de
Lisboa, assinado em 13 de dezembro de 2007,
que, ao assinalar nova etapa do processo de
integrao da Unio Europeia, reconheceu o
princpio de igualdade entre os nacionais dos
Estados membros em todas suas atividades
(art. 9o), tendo em vista a promoo da dignidade humana e a proteo dos direitos fundamentais, tidas como bases e metas da prpria
Unio Europeia (arts. 2o e 3o).2
Ainda no mbito da regncia da mobilidade das pessoas, cabe meno Conveno
no 97, sobre os Trabalhadores Migrantes, que,
adotada pela Organizao Internacional do
Trabalho (OIT) (BRASIL, 1966) em 1o de julho
de 1949, obriga os Estados membros a garantir direitos mnimos s pessoas que ingressam
em seu territrio na condio de trabalhador
migrante.
Constata-se, luz da ilustrao da evoluo do direito internacional moderno, que a
produo de normas internacionais relativas
mobilidade das pessoas considervel, consubstanciando respostas s problemticas relativas proteo dos direitos de estrangeiros.
Em todas essas situaes, os Estados devem
cumprir os compromissos internacionais assumidos convencionalmente, procedendo s
reformulaes legislativas internas necessbro de 1994 e promulgado por meio do Decreto no 1.355,
de 30 de dezembro de 1994; publicado no DOU em 31 de
dezembro de 1994, edio Extra.
2
Tratado de Assuno (Paraguai), assinado em 26 de
maro de 1991, ratificado pelo Brasil em 30 de outubro de
1991 e promulgado por meio do Decreto no 350, de 21 de
novembro de 1991; publicado no DOU em 22 de novembro de 1991.
rias e adequadas em relao aos migrantes de

modo geral.
o que se prope a fazer o Estado brasileiro com a apresentao, em 31 de julho de
2014, do Anteprojeto de Lei de Migraes e
Promoo dos Direitos dos Migrantes no Brasil. Fruto do trabalho de uma Comisso de
especialistas instituda pelo Ministrio da Justia, por meio da Portaria no 2.162/2013, o diploma legal pretende disciplinar a situao dos
migrantes no Brasil, revogando a Lei no 6.815,
de 19 de agosto de 1980, que definiu a situao
do estrangeiro no Brasil e criou o Conselho
Nacional de Imigrao (CNIg).
Um dos aspectos abordados por esse Anteprojeto o tratamento jurdico dado aos refugiados e aptridas presentes em solo brasileiro. Segundo o Alto Comissariado das Naes
Unidas para Refugiados (ACNUR), no final
de 2013 havia 52,1 milhes de pessoas deslocadas fora em todo mundo como resultado
de perseguies, e 11 milhes dentre elas estavam sob sua tutela (ACNUR, 2015a). Esse nmero preocupante de refugiados fez com que
se requeresse maior cooperao dos Estados
para acolher e proteger essa categoria de migrantes. No Brasil, particularmente, ainda de
acordo com os estudos do ACNUR, com base
em dados do Comit Nacional para os Refugiados (CONARE), estima-se em sete mil o
nmero de refugiados presentes at o final do
ano de 2014, tendo o rgo nacional recebido
quase seis mil solicitaes de permanncia no
territrio brasileiro nessa condio (ACNUR,
2015a).
O ACNUR foi criado pela Assembleia Geral das Naes Unidas, em 14 de dezembro de
1950, no intuito de atender s vtimas da Segunda Guerra Mundial, atuando at hoje para
garantir aos refugiados e aptridas condies
dignas de vida no territrio de Estados que se
comprometeram a acolher pessoas que soli-
citarem assistncia internacional por motivos

humanitrios (JUBILUT, 2007, p. 151-159).
Para tanto, essa agncia da ONU tem coordenado as aes dos Estados partes da Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados, celebrada em Genebra, em 28 de julho de 1951,
complementada por um Protocolo concludo
em 31 de janeiro de 1967, assim como dos
signatrios da Conveno relativa ao Estatuto dos Aptridas, firmada em 28 de setembro
de 1954, em Nova York (NAES UNIDAS,
[200-?]).3
No plano nacional, os tratados sobre os
aptridas e refugiados tendem a aplicar-se no
s em razo da manifestao de consentimento do Brasil em sujeitar-se s suas regras, no
momento da ratificao desses instrumentos
internacionais, mas tambm em virtude de
processos de incorporao ocorridos de conformidade com os arts. 49, I, e 84, VIII, da
Constituio Federal (CF). Posteriormente
entrada em vigor desses tratados no plano
interno, foi ainda promulgada a Lei no 9.474,
de 22 de julho de 1997, que regulamentou os
pedidos de concesso do status de refugiado
mediante um rgo especialmente criado para
isso: o CONARE.
Uma leitura detida do direito aplicvel
matria e, mais especificamente, da Lei no
9.474/1997 revela uma situao lacunosa em
relao proteo do aptrida que solicita refgio ao Brasil, conforme constatado em estudos anteriores (BICHARA, 2013, p. 89-93).
Com efeito, no h, no ordenamento brasileiro, legislao que clarifique qual o rgo
administrativo competente para analisar os
pedidos de concesso de status de aptrida
limbo no qual no se encontram os refugiados,
3
Estatuto dos Aptridas promulgado por meio do Decreto no 4.246, de 22 de maio de 2002, publicado no DOU
de 23 de maio de 2002.
10
uma vez que gozam de legislao especfica

que disciplina seu ingresso e sua permanncia no territrio nacional, no mbito da Lei no
9.474/1997. Em face disso, surge a questo de
saber como aquele Anteprojeto pretende dotar
de eficcia as normas internacionais pertinentes aos direitos dos refugiados e aptridas.
Observa-se que o modelo que se projeta,
com a criao de uma nova entidade pblica
competente para atuar nas demandas dos refugiados e aptridas, no constitui necessariamente um progresso. No obstante a nova arquitetura administrativa constituir um alinhamento necessrio do Estado brasileiro s suas
obrigaes internacionais na matria em foco,
sustenta-se que a melhor forma de resolver a
situao lacunosa do tratamento do aptrida
seria ampliar o alcance da Lei no 9.474/1997,
de modo que abarcasse tambm a proteo
deste, precisando e aprimorando as competncias do CONARE.
2. As obrigaes do Estado brasileiro

em relao aos refugiados e aptridas
luz do Anteprojeto de Lei de
Migraes e Promoo dos Direitos
dos Migrantes no Brasil
A celebrao pelo Estado brasileiro da
Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados, em 1951, do Protocolo de 1967 e da
Conveno sobre o Estatuto dos Aptridas, de
1954, consubstanciam obrigaes internacionais que visam, primeiramente, ao reconhecimento dos status de refugiado ou aptrida a
quem requer uma dessas condies e, em seguida, garantia de seus direitos fundamentais
consignados nesses Estatutos.4
4
Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados promulgada por meio do Decreto no 50.215, de 28 de janeiro
Internamente, a eficcia dessas normas internacionais realiza-se

pelos seguintes decretos de promulgao: Decreto no 50.215, de 28 de
janeiro de 1961, que incorporou a Conveno Relativa ao Estatuto dos
Refugiados, de 1951; Decreto no 70.946, de 7 de agosto de 1972, que
incorporou o Protocolo de 1967; e, em relao aos aptridas, h o Decreto no 4.246, de 22 de maio de 2002, que incorporou o Estatuto dos
Aptridas, de 1954. Outra importante conveno conexa temtica a
Conveno para a Reduo dos Casos de Apatridia, de 1961.5
Determinam as convenes sobre os estatutos dos refugiados e aptridas, de 1951 e 1954, respectivamente, que aos Estados partes cabe zelar para que tais pessoas detenham facilidades e vantagens que possam
lhes alar a um nvel de vida digno nos Estados acolhedores, de modo
que tenham condies similares aos nacionais. Estes so apontamentos
previstos nos dois estatutos, em seus respectivos artigos 6o, que, apesar
das poucas diferenas de redao, traduzem o mesmo significado.
Ao obrigar-se por meio das convenes internacionais relativas aos
refugiados e aptridas, o Estado brasileiro compromete-se a adotar todas as medidas cabveis para garantir os direitos fundamentais s pessoas que reivindicam assistncia em razo de uma ou outra situao
de vulnerabilidade, ou ainda, das duas, concomitantemente, a saber:
a) refugiados; b) aptridas; e c) refugiados/aptridas. Para cada regime
jurdico aplicvel, existem critrios de eleio definidos nas referidas
convenes. Para os refugiados, a garantia de proteo depende, essencialmente, da verificao de perseguio em seu pas de origem e, para
os aptridas, da impossibilidade de comprovao de sua nacionalidade.
Cumpre, ento, saber como o Anteprojeto de Lei de Migraes e Promoo dos Direitos dos Migrantes contempla a situao do estrangeiro
que solicita uma dessas condies.
2.1. A abordagem do refugiado no Anteprojeto de Lei de Migraes
Inicialmente, o Anteprojeto de Lei de Migraes no aborda a figura do refugiado de forma precisa e direta. Com efeito, nele o refugiado visto sob o termo migrante; isto , de acordo com o art. 1o: todo
aquele que se desloca de um pas ou regio geogrfica ao territrio de
outro pas ou regio geogrfica, incluindo o imigrante transitrio ou
permanente e o emigrante. Percebe-se o carter genrico da definio
de 1961, publicado no DOU em 30 de janeiro de 1961 e retificado em 11 de fevereiro de
1961. Protocolo de 1967 promulgado por meio do Decreto no 70.946, de 7 de agosto de
1972, publicado no DOU em 8 de agosto de 1972.
5
Conveno para a Reduo dos Casos de Apatridia promulgada pelo Decreto Legislativo no 274, de 4 de outubro de 2007, publicado no DOU em 5 de outubro de 2007.
11
do estrangeiro, que pode remeter a uma variedade de motivaes de seu

ingresso em um determinado Estado que no seja o de sua nacionalidade: turismo, trabalho, negcio, representao diplomtica, refgio
etc. A ampla definio oferecida do migrante compreende, portanto, a
condio do estrangeiro que ingressa no Brasil temporariamente ou no
(imigrante), do brasileiro que se desloca para o exterior (emigrante), ou
ainda, do trabalhador fronteirio, conforme posto no art. 1o, II, IV e V.
Uma referncia indireta ao refugiado feita no artigo 2o do Anteprojeto de Lei de Migraes, ao estabelecer que a Lei no prejudica a
aplicao de normas internas e internacionais especficas. Nesse ponto, o dispositivo remete ao direito aplicvel matria, isto , Lei no
9.474/1997 e aos tratados pertinentes.
Com o Estatuto dos Refugiados, de 1951, e seu Protocolo, de 1967,
incorporados ao ordenamento ptrio, aos refugiados foi reconhecida a
possiblidade de ter seus direitos resguardados pelo Estado brasileiro. O
Protocolo de 1967, em que pese tenha servido de complemento elucidativo quanto ao conceito de refugiado, somente expurgou algumas dvidas, sem entrar no modus operandi da concesso do status de refugiado.
Essa tarefa foi cumprida com promulgao da Lei no 9.474/1997, que
cuida dos aspectos administrativos dos pedidos.6 Assim, nos termos do
seu artigo 1o, reconhecida como refugiada toda pessoa que, em razo
de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas, se encontre fora do seu Estado de nacionalidade, no podendo ou no querendo a ele retornar. Essa definio legal
corresponde s determinaes do direito internacional, ilustrando uma
boa adequao do direito nacional aos compromissos assumidos pelo
Brasil perante a comunidade internacional em relao aos refugiados
(JUBILUT, 2007, p. 44).
Comprovada qualquer uma dessas situaes, as obrigaes internacionais assumidas pelo Estado brasileiro na conveno de 1951 consistiro, primeiramente, em apreciar os pedidos de outorga da qualidade de
refugiados pelos requerentes e, se preenchidos os requisitos, acolh-los
em seu territrio. Sendo consentida a permanncia do refugiado, cabe
ainda ao Estado brasileiro prover os direitos consignados no referido
tratado, dos quais destacamos o respeito liberdade de religio (artigo
4o), o direito propriedade mvel e imvel (artigo 13), o direito propriedade intelectual (artigo 14), o direito de associar-se (artigo 15), o direito de acessar o judicirio (artigo 16), o direito ao exerccio de ativida-
6
Recentemente o CONARE adotou a Resoluo Normativa no 18, de 30 de abril de
2014, que estabelece os procedimentos aplicveis ao pedido e tramitao da solicitao de
refgio e d outras providncias.
12
de remunerada (artigo 17), o direito moradia

(artigo 21), o direito educao (artigo 22),
entre outros. Nesse aspecto, vale ressaltar o
amoldamento do Anteprojeto de Lei de Migraes s prescries internacionais, conforme
posto no seu art. 4, que, ao assegurar aos migrantes todos os direitos fundamentais supracitados, ainda determina o cumprimento de
outros decorrentes de tratados internacionais
em que o Brasil seja parte, o que claramente se
aplica aos casos do refugiado e aptrida.
O Brasil, mesmo antes da entrada em vigor
da Lei no 9.474/1997, isto , quando a situao
dos refugiados era somente disciplinada pelas
convenes pertinentes, passou a receber em
seu territrio uma quantidade considervel de
indivduos solicitantes do reconhecimento do
status de refugiado, com o auxlio do escritrio
do ACNUR no Brasil. Analisando-se os vrios
casos que sucederam, pode-se perceber que o
posicionamento do Estado brasileiro sofreu
grandes mudanas no tratamento dado aos solicitantes. Assim, verifica-se a ntida passagem
de uma poca, que perdurou at 1987, quando
era concedido um mero visto de turista ao requisitante e executava-se seu reassentamento
em pases tais como o Canad, a Nova Zelndia e a Austrlia, para um perodo em que j se
verificava a concesso, ainda que incipiente, do
status de refugiado (ANDRADE MARCOLINI, 2002, p. 169). Exemplo disso foi, em 1992, a
aceitao de que 1.200 angolanos solicitassem
o reconhecimento da condio de refugiados
no Estado brasileiro (ANDRADE MARCOLINI, 2002, p. 170). Com a adoo da legislao federal relativa aos refugiados, os deveres
internacionais do Estado brasileiro tornam-se mais operacionais. Para o cumprimento
de tais deveres e o exerccio desses direitos a
nvel interno, foram implantados mecanismos
administrativos capazes de efetivar uma atuao estatal condizente com o que determinam
as normas internacionais pertinentes. Nasceu,

ento, um rgo de deliberao coletivo vinculado ao Ministrio da Justia, o CONARE,
criado pelo artigo 11 da Lei no 9.474/1997. Ela
prev, em seu artigo 12, que:
Compete ao CONARE, em consonncia
com a Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951, com o Protocolo sobre o
Estatuto dos Refugiados de 1967, e com as
demais fontes do direito internacional dos
refugiados:
I analisar o pedido e declarar o reconhecimento, em primeira instncia, da condio
de refugiado;
II decidir a cessao, em primeira instncia, ex officio ou mediante requerimento
das autoridades competentes, da condio
de refugiado;
III determinar a perda, em primeira instncia, da condio de refugiado;
IV orientar e coordenar as aes necessrias eficcia da proteo, assistncia e
apoio jurdico aos refugiados;
V aprovar instrues normativas esclarecedoras execuo desta Lei.
Resulta desse dispositivo que ao CONARE

cabe verificar se o solicitante realmente preenche os requisitos necessrios para tornar-se elegvel qualidade de refugiado, conforme definio constante no artigo 1o. Somente
ento poder pretender a proteo do Estado
brasileiro, para exercer seus direitos elementares e receber a cdula especial de identidade
comprobatria de seu status de refugiado,
qual tem direito em virtude do artigo 6o da Lei
de 1997.
importante ressaltar que, por se tratar de
situao de risco prpria vida do refugiado,
deve ser-lhe concedida a possibilidade de entrar no Pas com o pedido de reconhecimento
de sua condio, ainda que tenha ultrapassado
13
as fronteiras de modo ilegal. Isso porque no

seria razovel colocar em um plano superior o
respeito da exigncia da entrada legal no territrio do Estado em relao a pessoas que, ao
fugirem de um tipo de violncia sistematizada, tenham recorrido a artifcios para burlar as
autoridades do pas de origem ou de destino.
Num exerccio de ponderao de valores, deve
ser feita meno ao posicionamento da Constituio Federal, a qual, em seu artigo 4o, II, estabelece que nas suas relaes internacionais, a
Repblica Federativa do Brasil faz prevalecer
os direitos humanos. Essa lgica consta, inclusive, no art. 4o, 3o, do Anteprojeto de Lei de
Migraes, que prescreve s autoridades pblicas no exigirem do imigrante prova documental impossvel ou descabida que dificulte
ou impea o exerccio de seus direitos. Com
isso, cabe ao migrante que chega ao Brasil e deseja ter sua condio de refugiado reconhecida
simplesmente manifestar sua vontade junto
s autoridades competentes por exemplo, a
Polcia Federal , que levar o caso ao conhecimento do CONARE. Sendo contemplado no
seu pleito, a residncia seria concedida ao refugiado, asilado ou aptrida de acordo com o
art. 23, II, daquele Anteprojeto.
Contudo, nem todos os problemas foram
sanados com o advento do CONARE. Algumas deficincias jurdicas persistem. Uma
delas diz respeito problemtica que surge
quando uma pessoa pretende apresentar pedido de status de refugiado sem ter condies de
comprovar sua nacionalidade, isto , quando
pretende ingressar em territrio nacional na
condio de aptrida. Qual seria o rgo competente no Brasil? No h normativa expressa
nesse sentido. Assim, as lacunas e imprecises
da Lei no 9.474/1997 comprometem, at hoje,
a atuao do CONARE, j que no existem
dispositivos que visam situao do aptrida,
de modo que se torna necessria a reforma do
14
direito aplicvel matria. Contudo, mesmo

sem haver regra jurdica categrica, o CONARE teria competncia para cuidar dos pedidos
de outorga de status de aptrida, com base no
art. 12 da Lei no 9.474/1997, que aponta para
as fontes do direito internacional, e do artigo
1o da Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 1951, que contemplam a situao
do refugiado sem nacionalidade que no pode
retornar ao seu pas de residncia (BICHARA,
2013, p. 94-96).
2.2. A abordagem do aptrida no Anteprojeto
de Lei de Migraes
Diferentemente do refugiado, o aptrida
encontra no Anteprojeto de Lei de Migraes
uma abordagem direta e mais precisa em seus
dispositivos. o que se nota no art. 1o, VI, que
identifica o aptrida como: Toda pessoa que
no seja considerada por qualquer Estado, segundo sua legislao, como seu nacional, nos
termos da Conveno sobre o Estatuto dos
Aptridas.
Essa definio resulta do artigo 1o da Conveno Relativa ao Estatuto dos Aptridas,
firmada em 28 de setembro de 1954 em Nova
York (NAES UNIDAS, [200-?]), e ratificada pelo Estado brasileiro, em 13 de agosto de
1996, conforme registrado na ONU, depois de
ter sido aprovada pelo Congresso Nacional
mediante o Decreto Legislativo no 38, de 1995.
Esse momento da celebrao do tratado no
implicou a incorporao do status de aptrida
no ordenamento jurdico brasileiro, mas apenas a expresso do engajamento internacional
do Pas na defesa dos direitos dos aptridas
mediante ato de sua ratificao.
Ao analisar a sequncia dos atos de celebrao e de incorporao dessa Conveno,
observa-se que, embora o Congresso Nacional
se tenha pronunciado favoravelmente apro-
vao mediante decreto legislativo, passaram-se ainda sete anos para

sua entrada em vigor no plano nacional, o que apenas ocorreu em 2002,
por fora do Decreto no 4.246.
Em se tratando especificamente do conceito de aptrida, observa-se que, em seu art. 1o, o Anteprojeto de Lei de Migraes adota a definio da Conveno sobre o Estatuto dos Aptridas. Em outras palavras,
o Estado brasileiro obriga-se a proteger um aptrida se este atende definio enunciada na Conveno. Essa definio refere-se condio de
um indivduo que no reconhecido legalmente como sendo o nacional
de nenhum Estado. Assim, a qualidade de aptrida advm da constatao, pelo Estado acolhedor, da inexistncia ou da impossibilidade de
comprovar o vnculo jurdico de nacionalidade entre uma pessoa e um
Estado, nos termos da legislao aplicvel do Estado de origem. Essas
pessoas so consideradas aptridas de jure (ACNUR, 2015b, p. 3-4).
O carter lacnico da definio de aptrida d margem a uma aplicao bastante ampla do conceito, remetendo a uma pluralidade de situaes. , por exemplo, o caso da lei de nacionalidade que, ao estabelecer o jus sanguinis como critrio de outorga de nacionalidade, no a
concede a uma criana de pais estrangeiros, os quais tampouco podem
garantir a do seu pas de origem, que aplica o jus soli como critrio para
determinao da nacionalidade. o caso da mulher que ao casar com
um estrangeiro perde a sua nacionalidade e no adquire a nacionalidade do seu marido ou a perde na dissoluo do casamento; o caso
da revogao da nacionalidade de uma pessoa que deixou o seu pas e
no mais se manifestou junto s autoridades administrativas do pas de
origem. o caso da perda da nacionalidade por mudana de legislao
sobre a nacionalidade no momento da transferncia de territrio ou de
soberania de Estado (sucesso de Estados). Ou ainda o caso da privao
da nacionalidade de um indivduo em razo de prticas discriminatrias, ou simplesmente como expresso de uma sano acompanhada da
expulso (ACHIRON, 2005, p. 29).
Outra situao, talvez mais corriqueira, seria aquela do indivduo
que no pode provar o vnculo jurdico com o seu Estado de origem por
ter perdido os documentos de identificao na fuga ou, simplesmente,
pela recusa do rgo competente do Estado de origem em expedi-los.
Administrativamente, so aqueles que no conseguem estabelecer a sua
nacionalidade, e a leitura da definio do aptrida consignada no artigo 1o do Anteprojeto de Lei de Migrao e do Estatuto dos Aptridas
sugere que bastaria uma pessoa declarar a ausncia de nacionalidade
para reivindicar o status de aptrida. Desse modo, caberia ao Estado
acolhedor averiguar se tal situao verdadeira, por meio de investigao administrativa sobre a identidade do requerente. Toda dificuldade
15
consistir na comprovao de que um indivduo tem um Estado de nacionalidade ou no. Acontece que essa averiguao pode ser impossvel,
quer quando um Estado de origem no detm uma estrutura administrava capaz de oferecer informaes sobre o estado civil de pessoas que
requerem tal status, quer quando um Estado simplesmente no deseja
reconhecer um indivduo como seu nacional. Para diminuir esse risco
no processo investigativo, preciso que o Estado acolhedor tenha relaes diplomticas profcuas com o eventual Estado de origem, de forma
que se viabilize uma cooperao jurdica no controle dos fluxos migratrios bilaterais (ACNUR, 2015b, p. 8).
Havendo um bice no superado quanto determinao da existncia de vnculo de nacionalidade, o Estado destinatrio dever acolher
a demanda da pessoa, sem alegar qualquer tipo de discricionariedade
ou discriminao para no cumprir a Conveno Relativa ao Estatuto
dos Aptridas, negando-lhe, pois, a condio de aptrida de facto expresso que designa quem no consegue estabelecer a sua nacionalidade
(ACHIRON, 2005, p. 11). Nessa perspectiva, o art. 4o, 3o, do Anteprojeto de Migraes, que estabelece a no exigncia de prova documental
impossvel ou descabida que dificulte ou impea o exerccio dos direitos dos migrantes de maneira geral, se aplicaria ao aptrida na espcie
(BRASIL, 2014b, p. 20).
Juridicamente, a questo da tipificao do aptrida reveste-se de importncia fundamental, uma vez que o propsito do tratado garantir
a regularizao da situao do imigrante aptrida e o aproveitamento
mais amplo possvel dos seus direitos fundamentais. Ele no pode ser
assimilado a um refugiado comum, tampouco a um estrangeiro qualquer, os quais esto sujeitos a um tratamento jurdico especfico de permanncia no territrio do Estado hospedeiro, segundo j se acentuou.
A deciso de acolher a demanda do status de aptrida de uma pessoa, que poder valer-se dos direitos humanos garantidos no Estatuto dos Aptridas, tomada pelo Estado contratante, em conformidade com os procedimentos administrativos adotados por ele no af de
cumprir os dispositivos da Conveno. No Brasil, embora o Estatuto
dos Aptridas tenha vigncia, no se sabe exatamente qual seria o rgo
competente para atender s demandas de outorga de status de aptrida,
como visto anteriormente.
O Anteprojeto de Lei de Migraes (BRASIL, 2014b) tende a esclarecer a questo de atribuio de competncia administrativa ao prever
no artigo 25: A pessoa aptrida ser destinatria de instituto protetivo especial, consolidado em mecanismo de naturalizao expressa, to
logo seja determinada a condio de aptrida pelo Comit Nacional
para os Refugiados CONARE (BRASIL, 2014b, p. 25).
16
O pargrafo 1o do art. 25 garante ao requerente uma proteo relativa ao seu direito

de residncia provisria no momento em que
formula sua demanda junto ao CONARE. No
mesmo sentido, o pargrafo 2o do art. 25 determina o estabelecimento legal de todas as
garantias, mecanismos protetivos e de facilitao da incluso social previstos na Conveno
sobre o Estatuto dos Refugiados e na Lei no
9.474/1997 tambm em relao aos aptridas
durante a tramitao da apreciao do seu pedido.
Enquanto no entrar em vigor essa proposta, que visa a precisar o tratamento administrativo da demanda do aptrida, o que levar
certo tempo no mbito do processo legislativo,
permanecer o vazio jurdico.
Essa lacuna estimulou o Poder Judicirio
brasileiro a pronunciar-se no sentido de dar
eficcia Conveno sobre o Estatuto dos
Aptridas, de 1954. Merece meno a deciso
da Justia Federal do Rio Grande do Norte,
de 18 de maro de 2010, em que o foi julgado
procedente o pedido para o reconhecimento
da qualidade de aptrida do autor e condenou
a Unio a deferir-lhe os direitos mencionados
nessa Conveno.7 Aps interposio de recurso de apelao pela Unio Federal, o Tribunal Regional Federal da 5a Regio julgou procedente o pedido do autor, Andrimana Buyoya
Habiziman, nos mesmos termos que a deciso
de primeira instncia.
Na espcie, o autor pleiteou que lhe fosse
outorgado o status de aptrida no Brasil, visto que o Burundi, pas onde ele nascera, no
o reconheceu como um seu nacional, alm de
persegui-lo por motivos tnicos. luz do relatrio do desembargador federal Bruno Leo-
7
Justia Federal. 4a Vara Federal da Seo Judiciria
do Rio Grande do Norte. Proc. No 2009.84.00.006570-0.
Juiz Edilson Nobre. DJRN, publicado em 20/3/2010.
nardo Cmara Carr, constata-se que o autor

tinha esgotado os recursos administrativos
disponveis, sendo-lhe negado pelo CONARE
o status de refugiado e o visto permanente pelo
CNIg. Diante dos fatos e do direito aplicvel
internamente, o Tribunal Regional da 5a Regio negou provimento Apelao da Unio
e admitiu que o apelante atendia aos requisitos
do art. 1o da Conveno sobre o Estatuto dos
Aptridas, reafirmando o respeito ao princpio
da dignidade da pessoa humana, consagrado
no art. 1o, III, da CF.8
Nesse caso, a interveno jurisdicional teve
o mrito de aplicar um tratado internacional
diante da morosidade administrativa. Assinalou, assim, ao Poder Legislativo, a necessidade
de atualizar o direito questo especfica do
aptrida, no contemplada de forma precisa na
Lei no 9.474/1997. No tendo havido essa regulamentao expressa no texto da lei que define
as atribuies do CONARE em relao ao aptrida, o rgo, por comodidade, defende no
ter competncia para conhecer dos pedidos de
outorga do status de aptrida, apontando que o
Conselho Nacional de Imigrao (CNIg) seria
o rgo incumbido dessa tarefa. Entendimento advindo de uma anlise que leva em conta
no disposies legais, mas, sim, apenas resolues administrativas, a saber, a Resoluo no
27, do CNIg, e as Resolues no 13 e no 18 do
CONARE.9
As resolues mencionadas, em interpretao integrada, levam o jurista desatento a
crer que realmente compete ao CNIg, e no
ao CONARE, conhecer dos pedidos do status
de aptrida. Porm, um estudo mais bem dire8
Tribunal Regional Federal da 5a Regio. APELREEX,
no 13349-RN. Relator: Bruno Leonardo Cmara Carr,
29/9/2011.
9
Resoluo Normativa CNIg no 27, de 25/11/1998,
publicada no DOU no 243-E de 18/12/1998. Resoluo
Normativa CONARE no 13, de 23/3/2007, publicada no
DOU de 28/03/2007.
17
cionado revela que tal competncia atribuda

ao CNIg foge de sua funo, uma vez que foi
criado para atuar em relao aos pedidos de
trabalhadores estrangeiros, ao passo que essa
competncia de cunho humanitrio se aproxima muito mais da misso determinada por lei
ao CONARE.
Esse quadro legal e infralegal prejudica o
bom funcionamento da administrao pblica na verificao da condio do estrangeiro
presente no Brasil. Desse modo, no h dvida
de que se torna necessria a reformulao do
complexo normativo que visa racionalizao
dos procedimentos administrativos no sentido
de garantir os direitos fundamentais dos imigrantes. Um aspecto central do Anteprojeto de
Lei de Migraes reside na restruturao organizacional administrativa para melhor fazer
frente s diversas situaes de pedido de permanncia no territrio brasileiro.
positivos e satisfatrios nos servios pblicos

oferecidos coletividade (MEIRELLES, 1992,
p. 90). Assim, aduz Meirelles que a verificao
da eficincia atinge os aspectos quantitativos e
qualitativos do servio, para aquilatar do seu
rendimento efetivo, do seu custo operacional
e da sua real utilidade para os administrados
e para a Administrao. Tal controle desenvolve-se, portanto, na trplice linha administrativa, econmica e tcnica (MEIRELLES, 1992,
p. 91).
Ocorre que, sob o ponto de vista dos direitos dos refugiados e aptridas, a estrutura institucional da Autoridade Nacional Migratria
parece complexa e suas competncias, genricas, pouco compatveis com a busca da eficincia administrativa no atendimento esperado
pelos eventuais usurios.
3. A criao de nova autoridade

administrativa: a Autoridade Nacional
Migratria
Adotada a sistemtica, a Autoridade Nacional Migratria contar com diversos rgos

em sua estrutura: uma Diretoria-Geral; seis
Diretorias Adjuntas; cinco Superintendncias
Regionais; um Conselho Nacional sobre Migraes (CMig); uma Cmara de articulao
sindical, e uma Ouvidoria (art. 76 do Anteprojeto). Para cada um desses rgos so fixadas
competncias prprias que permitem conduzir a poltica migratria brasileira. Ao Diretor-Geral competir zelar pelo cumprimento da
lei e presidir a Autoridade Nacional Migratria, o Colegiado de Diretores que no rgo
propriamente dito e o Conselho Nacional sobre Migraes (art. 79 do Anteprojeto).
s Diretorias Adjuntas cabero, em geral,
aes de coordenao com os rgos setoriais
competentes, mas tambm a formulao, execuo e monitoramento de aes, programas
e polticas pblicas dirigidas ao atendimento
Se o Anteprojeto for convertido em Lei, a

situao dos migrantes passar a ser coordenada por um novo rgo administrativo, denominado Autoridade Nacional Migratria
(art. 72 do Anteprojeto). De acordo com o
Anteprojeto, esse rgo administrativo ter
natureza de autarquia especial, vinculada
Presidncia da Repblica, caracterizada pela
independncia e autonomia financeira.
Far-se- uma leitura da estrutura e das
competncias da Autoridade Nacional Migratria, luz da lio de Hely Lopes Meirelles,
que, referindo-se ao administrador pblico,
aponta para o dever de eficincia no desempenho de suas atribuies, o qual no se limita
ao respeito da legalidade, mas visa a resultados
18
3.1. Estrutura institucional da Autoridade

Nacional Migratria
das populaes migrantes, caso da Diretoria Adjunta para integrao

poltica e servios sociais (art. 82 do Anteprojeto). A Diretoria Adjunta
para Dilogo Social, Institucional, Parlamentar e Federativa supervisionar as superintendncias regionais e pontos de atendimento e checagem migratria, alm de promover o dilogo federativo e a estruturao
de unidades locais de ateno aos migrantes (art. 83 do Anteprojeto).
A Diretoria Adjunta para Articulao Internacional, por seu turno,
tencionar estabelecer canais de dilogos com reparties consulares
ou propor pautas de negociao de acordos internacionais nas reas
pertinentes migrao (art. 84 do Anteprojeto). A Diretoria Adjunta
para Promoo e Proteo de Direitos fiscalizar o respeito dos direitos
fundamentais dos migrantes presentes no Brasil, podendo atuar como
Secretaria Executiva do CONARE, para processar, opinar e encaminhar os assuntos relacionados com a nacionalidade, a naturalizao, o
asilo territorial, a apatridia e o regime jurdico dos estrangeiros (art. 85,
V, do Anteprojeto). Haver ainda a contribuio da Diretoria Adjunta
para Sistemas, Estudos e Anlise da Informao Migratria, cujo nome
autoexplicativo quanto s suas competncias (art. 86 do Anteprojeto).
Por fim, a Diretoria Adjunta para Logstica e Operaes, que cuidar
da implementao de rotinas de gesto e dimensionamento da fora de
trabalho, gesto de pessoal, patrimonial, financeira, dentre outros aspectos do funcionamento da Autoridade Nacional Migratria (art. 86
do Anteprojeto).
O Anteprojeto de Lei de Migrao prev tambm a criao do Conselho Nacional Sobre Migraes (CMig), que no pode ser confundido
com o Conselho Nacional de Imigrao (CNIg), que j existe com a finalidade de administrar o fluxo dos imigrantes de modo geral. O CMig
dever exercer as funes de acompanhamento e superviso da Poltica
Nacional Migratria implementada pela Autoridade Nacional Migratria, podendo apresentar recomendaes, entre outras atribuies (art.
92 do Anteprojeto). Dever substituir o CNIg ou, com risco de duplicidade, exercer as mesmas atribuies.
A estrutura da Autoridade Nacional Migratria dever contar tambm com um Observatrio Nacional para Migraes, cujas atribuies,
previstas nos art. 95 e seguintes do Anteprojeto, visam produo de
estudos, ao acompanhamento das polticas migratrias etc. A Cmara
de Articulao Sindical, por sua vez, um colegiado de articulao poltica e social com a finalidade de solucionar questes laborais, tendo a
faculdade de recomendar aes ou programas Autoridade Nacional
Migratria (arts. 100 e 101 do Anteprojeto).
Por fim, tem-se a Ouvidoria da Autoridade Nacional Migratria,
que constituir um mecanismo de controle interno da autarquia, no que
19
diz respeito transparncia e efetividade de suas aes, podendo receber denncias, manifestaes ou sugestes (art. 102 do Anteprojeto).
Com essa sucinta anlise da estrutura institucional, constata-se uma
vontade louvvel de solucionar as diversas variveis da gesto migratria. Nota-se a preocupao em atender aos aspectos sociais de integrao dos migrantes, de se dotar de infraestruturas de atendimento,
de coletar e drenar informaes s instncias do Poder Executivo para
adotar medidas adequadas tanto no plano nacional como no plano internacional.
Em que pese todo o valor positivo do Anteprojeto, de bom alvitre
analisar se essa estrutura organizacional administrativa atenderia satisfatoriamente aos princpios e objetivos protetivos de direitos fundamentais consignados nos dispositivos iniciais (arts. 3 e 4 do Anteprojeto) e,
mais especificamente, no que diz respeito ao tratamento jurdico dos
aptridas. Como j se afirmou, com o Anteprojeto de Lei de Migraes,
espera-se uma racionalizao do aparelho administrativo para melhor
cumprir as determinaes internacionais em relao aos refugiados e
aptridas. Resta saber se a criao de uma nova entidade administrativa
realmente o melhor caminho a seguir ou se no seria mais oportuno
aprimorar o que j existe.
A questo gira em torno da percepo de que, com o aumento da
administrao pblica, no se obtenha um atendimento clere aos direitos dos migrantes, alm de se gerarem novos gastos para viabilizar
toda a atividade administrativa que sugere uma autarquia em regime
especial. Nesse sentido, vale ressaltar os dispositivos relativos s despesas e investimentos necessrios instalao da Autoridade Nacional
Migratria mais especificamente, a fixao de dotao oramentria
na Lei Oramentria Anual (arts. 73 e 74 do Anteprojeto). Essa configurao administrativa e fiscal vai, no contexto atual, na contramo das
preocupaes oramentrias do Pas, que tem sofrido ultimamente uma
poltica de conteno de gastos pblicos. Assim, o Oramento Geral da
Unio de 2015 sancionado pela presidente Dilma Rousseff aponta para
um corte inicial de 33% das verbas de cada ministrio em relao ao
oramento do ano 2014 (CRUZ; BOGHOSSIAN; MAGALHES, 2015).
Uma nova entidade nos moldes do Anteprojeto de Lei de Migraes,
com todas suas especificaes, culminar, se criada, em uma majorao
considervel dos gastos pblicos.
do nosso entendimento que o aumento ou a substituio de rgos
j existentes no constituiria o caminho mais eficaz e econmico para se
alcanarem os objetivos evocados aqui. Assim, no haver a necessidade
de majorao das despesas pblicas ou criao de nova autoridade administrativa se soubermos aproveitar e ajustar os rgos administrativos
20
que atuam nesse domnio sob a tutela dos seus

Ministrios, os quais, sem dvida, deveriam
ser mais atuantes na resoluo das questes
relativas aplicao do direito internacional.
Dessa forma, o CNIg e o CONARE, tutelados
pelos seus respectivos Ministrios (Trabalho e
Justia), poderiam cumprir todas as funes
enunciadas no mbito da Autoridade Nacional
Migratria. Se perquirirmos quais so as atribuies desses rgos, constataremos que, por
mais relevante que seja a temtica, a criao de
uma nova entidade, nos parmetros da Autoridade Nacional Migratria, no algo que se
justifique, em vista do mecanismo complexo
de gesto administrativa e seu carter dispendioso. Analisando-se a situao dos refugiados
e dos aptridas, no difcil chegar a tal concluso. Para convencer-se disso, basta observar
quais seriam as competncias da Autoridade
Nacional Migratria em relao s competncias do CONARE e do CNIg.
3.2. As competncias da Autoridade Nacional
Migratria
Concretamente, o que se espera da nova
entidade administrativa a resoluo de algumas deficincias na atuao dos rgos competentes para atender aos migrantes que se apresentam no territrio brasileiro. De acordo com
a legislao atual, o Estatuto do Estrangeiro,
institudo pela Lei no 6.815, de 19 de agosto de
1980, que rege a admisso do migrante, por
meio de vistos emitidos pelo Sistema Consular
Integrado do Ministrio das Relaes Exteriores, na forma disciplinada pelo Poder Executivo (art. 9o, 2o, da Lei no 6.815/1980). Uma
vez estabelecido no Brasil, o migrante goza de
todos os direitos reconhecidos aos brasileiros,
nos termos da Constituio e das leis (art. 95
da mesma lei). Portanto, no obstante seu carter rudimentar e incompleto em relao
aplicao dos tratados internacionais de direitos humanos, o Estatuto do Estrangeiro indica

de modo geral os procedimentos administrativos teis ao ingresso dos estrangeiros.
Do ponto de vista econmico, competem ao CNIg, rgo de deliberao coletivo
vinculado ao Ministrio do Trabalho, criado
pelo Decreto no 86.715, de 10 de dezembro
de 1981, que regulamenta a Lei no 6.815/1980,
as seguintes atribuies: orientar e coordenar
as atividades de imigrao; formular objetivos para a elaborao de poltica migratria e
estabelecer normas de seleo de imigrantes,
alm de efetuar o levantamento peridico das
necessidades de mo de obra estrangeira, dirimir dvidas e solucionar os casos omissos na
admisso de imigrantes (art. 144 do Decreto no
86.715/1981). Constata-se que as atribuies
do CNIg visam ao gerenciamento da entrada
de estrangeiro no territrio nacional por motivos econmicos. Em outros termos, esse rgo
foi criado para regular os fluxos migratrios,
no havendo necessidade de criar novos ou de
substitu-lo por outro que exera as mesmas
funes.
Em se tratando especificamente de refugiados e aptridas, como anteriormente apontado, cabe ao CONARE pronunciar-se quanto
s demandas dos migrantes que se enquadrem
em uma dessas duas condies.
Partindo dessas consideraes gerais sobre o direito aplicvel a uma categoria de migrantes, podem-se analisar as competncias
atribudas Autoridade Nacional Migratria
no intuito de identificar os eventuais avanos
quanto ao atendimento dos pedidos de ingresso. Essas competncias esto enunciadas no
art. 77 do Anteprojeto de Lei de Migraes,
o qual prev que a Autoridade Nacional Migratria estaria habilitada a processar e opinar
sobre questes relativas nacionalidade, naturalizao e regime jurdico de imigrantes. Mais
21
especificamente, conduzir e atualizar rotinas

e processos sobre a determinao da condio de refugiado, de asilo poltico, de proteo
especial ao aptrida, e as polticas nacionais
(art. 77, II, do Anteprojeto). Basicamente, a
Autoridade Nacional Migratria limita-se a
coordenar aes executadas por outros rgos,
nas figuras das Diretorias Adjuntas, que, por
sua vez, supervisionariam os rgos setoriais
competentes ou pontos de atendimento e
checagem migratria, podendo atuar at como
Secretaria Executiva do CONARE no caso da
Diretoria Adjunta para Promoo e Proteo
de Direitos, como dito anteriormente. Esta
ltima funcionalidade , inclusive, reiterada
no artigo 77, VIII, do Anteprojeto, ao se fixar
que a Autoridade Nacional Migratria poder
atuar como Secretaria Executiva do CONARE,
mas no se sabe quais seriam suas atribuies.
Seriam aquelas descritas no artigo 12, da Lei
no 9.474/1997, que dispe sobre as competncias do CONARE? De modo mais amplo, no
caberia ao Departamento de Polcia Federal
a funo de encaminhar o migrante ao rgo
competente para ser atendido no seu pleito?
Numa viso otimista, pode-se imaginar
que a proposta dessa nova configurao teria
um potencial suficiente para dar aos refugiados e aptridas uma ateno maior aos seus
direitos, mais condizente com os compromissos assumidos pelo Brasil no plano internacional. O CONARE seria, ento, responsvel
pelo trmite da concesso do status solicitado,
enquanto a entidade autrquica especial teria
apenas a funo de superviso e coordenao
dos regimes aplicveis aos migrantes.
Se a atualizao do Estatuto do Estrangeiro
se revela necessria luz da penetrao cada
vez maior do direito internacional na ordem
interna, merece ser discutida a metodologia
empregada para se alcanar esse resultado.
Reconhece-se, antes de tudo, que h no Ante-
22
projeto de Migrao um avano significativo

quanto sua vocao protetiva dos direitos
humanos. Apenas se questiona o modelo que
se adotaria para garantir os direitos dos migrantes ou estrangeiros e aqui no se entra
no debate conceitual sobre um ou outro termo
para identificar uma mesma situao jurdica
(estrangeiro ou migrante). A ideia que a racionalizao e o aprimoramento das competncias do Departamento de Polcia Federal,
do CNIg e do CONARE poderiam enfrentar,
dentro de uma sinergia ministerial, os desafios
das importantes presses migratrias experimentadas pelo Brasil recentemente, sem que,
para tanto, se renunciasse aos valores de humanidade cristalizados constitucional e internacionalmente.
Assim, caberia aos Ministrios da Justia,
das Relaes Exteriores, do Trabalho, da Sade
e da Educao para mencionar os mais significativos matria um esforo de adequao
e atualizao de suas reparties para realizar
os trabalhos atinentes proteo dos direitos
dos migrantes, todos conectados ao Departamento de Polcia Federal. No que se relaciona
especificamente ao tratamento jurdico dos
aptridas e refugiados, o Ministrio da Justia
e o Ministrio das Relaes Exteriores, junto
com o CONARE, oferecem possibilidades lgicas e mais econmicas para o Errio.
4. Outros caminhos possveis para o

tratamento dos refugiados e aptridas
O art. 25 do Anteprojeto de Lei de Migraes aponta um caminho que, sem dvida,
comandado pelo bom senso. Reconhece-se ao
CONARE a competncia para outorgar o status de aptrida, embora seja numa dinmica
de reduo da apatridia. Nesse sentido, o presente dispositivo enquadra-se plenamente nas
prescries da Conveno para a Reduo dos

Casos de Apatridia, de modo que incumbiria
ao CONARE pronunciar-se sobre uma naturalizao.
Nas circunstncias postas pelo art. 25 do
Anteprojeto, o status de aptrida constituiria requisito sine qua non pretenso de um
processo mais amplo de naturalizao, no
qual o CONARE apreciaria e, eventualmente,
outorgaria a condio de aptrida de acordo
com as normas brasileiras. A dificuldade
que essa competncia no expressa na Lei no
9.474/1997, que instituiu o CONARE e definiu
suas competncias. Seria, portanto, oportuno
iniciar uma reforma da Lei no 9.474/1997, que
define mecanismos para implementao do
Estatuto dos Refugiados, no sentido de ampliar seu alcance aos direitos dos aptridas, o
que induziria ampliao da competncia do
CONARE.
4.1. A ampliao do alcance da Lei
no 9.474/1997 aos aptridas
A Lei no 9.474/1997 define essencialmente
os mecanismos de implementao da Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados de
1951, do Protocolo de 1967 e das outras fontes
do direito internacional dos refugiados. Isso
significa que caberia ao CONARE analisar os
pedidos fundados na Conveno relativa ao
Estatuto do Aptrida de 1954, que integra o
rol das fontes do direito internacional dos refugiados, alm da prpria Lei no 9.474/1997,
que compem o direito aplicvel. Assim, o
aptrida, que representa uma espcie de refugiado, poderia valer-se de direitos humanos
garantidos na Conveno de 1954 quando a
sua condio decorresse de fundados temores
de perseguio por motivo de raa, religio,
nacionalidade, grupo social ou opinies polticas. Nesse caso, o Estado hospedeiro deve ana-
lisar o pedido de refgio luz do critrio de

perseguio e, se deferido, oferecer o mais alto
nvel de proteo aos direitos fundamentais,
em obedincia ao compromisso internacional
assumido.
Embora a condio de refugiado no exclua a de aptrida, interessante observar que
o legislador brasileiro no faz meno direta
a essa categoria de estrangeiro, de sorte que
se poderia conjecturar que a legislao no
lhe seria aplicvel. Assim, a Lei no 9.474/1997
aplicar-se-ia apenas ao refugiado e no ao aptrida. Contudo, o seu art. 1o, II, prev a situao do refugiado que, sendo perseguido por
qualquer um dos motivos mencionados no inciso I do mesmo artigo, no possui mais nacionalidade e estando fora do pas onde antes
teve sua residncia habitual, no possa ou no
queira regressar a ele [...]. Esse dispositivo traz
uma preocupao j expressa pela comunidade internacional quando, na Conferncia das
Naes Unidas de Plenipotencirios sobre o
Estatuto dos Refugiados e Aptridas, foi adotada e assinada a Conveno Relativa ao Estatuto
dos Refugiados, em 1951.
Nesse instrumento internacional foi estabelecido que, por mais que a condio de
aptrida no tenha sido o objeto principal da
problemtica a ser resolvida pela comunidade
internacional naquele momento, os desdobramentos da condio de refugiado podem
ocasionar situaes de apatridia, como assinala o art. 1o do Estatuto dos Refugiados. Dessa
maneira, o aptrida visto como um tipo de
refugiado que no mais tem nacionalidade,
seja pela perseguio comprovada, seja pela
impossibilidade de estabelecer a sua nacionalidade. A nosso ver, essa nuance deveria constar
na Lei n 9.474/1997, de forma a conservar e
reproduzir fielmente o que determina o direito internacional dos refugiados e aptridas,
a fortiori, se os tratados internacionais perti-
23
nentes foram recepcionados pelas autoridades

brasileiras competentes, como visto anteriormente. Ainda que indireta, a referncia ao status de aptrida posta no art. 1o, II, da Lei no
9.474/1997 no exonera o legislador da crtica
que dever realizar a sua insero de forma expressa.
Percebe-se, com efeito, que a legislao padece de dispositivos especficos que atendam
situao daqueles que pedem asilo ao Brasil,
no necessariamente por serem perseguidos,
mas por simplesmente no terem a proteo
de um Estado que os reconhea como um seu
nacional. Assim, identifica-se uma lacuna que
pode ser resolvida por meio da insero de
um dispositivo que defina em termos claros o
que se entende por aptrida stricto sensu. Por
exemplo, poder-se-ia acrescentar um inciso IV
ao art. 1o da Lei no 9.474/1997, no qual se reconhecesse como aptrida: Toda pessoa que no
seja considerada seu nacional por nenhum Estado, conforme sua legislao e nos termos da
Conveno Relativa ao Estatuto dos Aptridas,
de 1954, promulgada pelo Decreto no 4.246, de
22 de maio de 2002.
A partir da, declinar-se-ia a reforma da Lei
o
n 9.474/1997 em prol do aptrida, que veria
contemplada sua condio jurdica em igualdade de tratamento com o refugiado comum,
detentor de nacionalidade. Em outros termos,
o CONARE seria competente para apreciar
seu requerimento junto com os requerimentos
dos refugiados.
4.2. A ampliao da competncia do CONARE
A segunda lacuna notvel da Lei no
9.474/1997 a ausncia de regras que definam
a competncia do CONARE para analisar os
pedidos de outorga do status de aptrida.
Em se tratando especificamente dos refugiados e aptridas, como j foi afirmado aqui,
24
o CONARE, criado como rgo deliberativo,

no mbito do Ministrio da Justia, rgo
competente para implementar a Conveno
sobre os Refugiados de 1951 e seu Protocolo,
de 1967. Concretamente, esse rgo deliberativo analisa os pedidos de refgio luz dos
tratados pertinentes e pronuncia-se sobre o
reconhecimento da condio de refugiado,
dentre outros aspectos colocados no art. 12, da
Lei no 9.474/1997. verdade que nada consta
sobre a competncia especfica do CONARE
no caso de solicitao do status de aptrida.
Ora, o fato de a Lei no 9.474/1997 no reger
especificamente os pedidos de status de aptrida no significa que o CONARE no teria
competncia para atuar, j que, dentro de uma
atividade conexa, ele poderia perfeitamente
cuidar da aplicao do Decreto no 4.246/2002,
que incorporou o Estatuto do Aptrida ao ordenamento jurdico nacional.
Infelizmente, essa faculdade parece ser
descartada pelo prprio CONARE que, dentro
da sua funo normativa, editou a Resoluo
Normativa no 13, de 23 de maro de 2007, determinando que o pedido de refgio que no
atenda aos critrios de elegibilidade previstos
na Lei no 9.474/1997 poder, a critrio do
CONARE, ser interrompido para que a permanncia do estrangeiro no Pas seja apreciada pelo CNIg, de acordo com a Resoluo
Normativa do CNIg no 27, de 25 de novembro
de 1998, que dispe sobre situaes especiais
e casos omissos (art. 1o da Resoluo Normativa no 13/2007). A Resoluo Normativa no
13/2007 do CONARE veio, desse modo, consolidar uma opo poltica expressa anteriormente pelo CNIg na Resoluo Recomendada
no 8/2006, que indicava que os requerentes de
refgio que no fossem passveis de concesso
do status de refugiados mas que, a critrio do
CONARE, pudessem permanecer no Pas por
razes humanitrias poderiam ser encami-
nhados ao CNIg, que examinaria cada caso de acordo com a Resoluo

Normativa no 27/1998.10
Tanto a Resoluo Recomendada no 8/2006, do CNIg, quanto a Resoluo Normativa no 13/2007, do CONARE, surpreendem pelas incoerncias que carregam. O teor da Resoluo Normativa no 13/2007
indica que o CONARE se nega a exercer a funo principal para a qual
foi criado, ignorando o esprito dos tratados internacionais e das leis
que versam sobre a promoo e proteo dos direitos humanos de estrangeiros presentes no territrio brasileiro por motivos humanitrios.
Essa equivocada postura fica ainda mais clara no art. 2o da Resoluo
Normativa no 13, que dispe:
O CONARE, na reunio plenria, admitindo a possibilidade da permanncia do estrangeiro no Pas ser analisada por questes humanitrias
pelo Conselho Nacional de Imigrao, suspender a apreciao do caso,
promovendo a sua remessa quele rgo, nos termos da Resoluo Recomendada CNIg no 08, de 19 de dezembro de 2006 (BRASIL, 2007a).
Vale ressaltar que, naquele momento, o CONARE estava descumprindo uma obrigao legal posta no art. 48 da Lei no 9.474/1997, que
diz:
Os preceitos desta Lei devero ser interpretados em harmonia com a
Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, com a Conveno sobre o Estatuto do Refugiado de 1951, com o Protocolo sobre o
Estatuto dos Refugiados de 1967 e com todo dispositivo pertinente de
instrumento internacional de proteo de direitos humanos com o qual
o Governo brasileiro estiver comprometido (BRASIL, 2007a).
Decorre desse dispositivo que o CONARE no pode limitar-se a

uma leitura superficial da Lei no 9.474/1997, mas deve atuar no intuito
de cumprir todos os dispositivos que versam sobre os direitos humanos
atinentes admisso no territrio brasileiro de indivduos que pedem
abrigo por falta de proteo dos seus Estados de origem, sejam eles refugiados ou aptridas. Isso significa dizer que o Decreto no 4.246, de 22 de
maio de 2002, que promulgou o Estatuto dos Aptridas, de 1954, deve
ser levado em considerao pelo CONARE na anlise dos pedidos que
lhe so feitos, no tendo esses pedidos que ser sobrestados para apreciao do CNIg, rgo que no foi institudo para atuar nesse sentido.
Assim, a Resoluo Normativa no 13/2007 constitui obviamente uma
ofensa misso essencial do CONARE, que foi criado para implementar
a Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados e as demais fontes do diResoluo Recomendada no 8, de 19 de dezembro de 2006.
10
25
reito internacional dos refugiados, como bem

ressalta o art. 12 da Lei no 9.474/1997.
Alm da manifesta omisso legislativa,
como explicar que o rgo competente legalmente para prover um tipo de ao humanitria queira transferir tal responsabilidade a
outro rgo administrativo cuja misso absolutamente diferente, como foi descrito anteriormente?
A melhor forma para sanar essas contradies administrativas consistiria em precisar
a competncia do CONARE. Primeiramente,
no poderia o CNIg atribuir-se uma competncia humanitria que no originariamente
prevista pelo Decreto no 86.715, de 10 de dezembro de 1981, que o criou. Segundo, entende-se que uma ampliao da competncia do
CONARE para apreciar os pedidos de status
de aptridas e outros casos humanitrios, por
meio de uma alterao da Lei no 9.474/1997,
elucidaria qualquer dvida que os servidores
poderiam ter no momento em que tais demandas se apresentassem. Assim, o art. 12 da Lei
no 9.474/1997 deveria conter, por exemplo, um
inciso complementar estabelecendo que competiria ao CONARE analisar o pedido e declarar o reconhecimento, em primeira instncia,
da condio de aptrida (BRASIL, 1997), de
acordo com o que seria definido como tal em
dispositivo anterior.
Desse modo, obtm-se um alinhamento
do Estado brasileiro em relao ao seu ordenamento jurdico. Percebe-se, assim, que no
h necessidade de ampliar as competncias do
CONARE pela via do Anteprojeto de Migraes, como se pretende fazer com os arts. 1o,
VI, e 25, sendo prefervel ajustar diretamente a
Lei no 9.474/1997 s incumbncias dos Ministrios da Justia e das Relaes Exteriores em
relao aos aptridas.
Ao se precisarem os contornos das competncias do CONARE e do CNIg, evitar-se-ia o
26
acmulo exacerbado de funes administrativas e o risco de confuses de competncias,

como se viu. Por outro lado, as dotaes oramentrias destinadas Autoridade Nacional
Migratria, tal como prevista no art. 74 do Anteprojeto de Lei de Migraes, poderiam ser
realocadas para aparelhar os entes que j existem, de modo a cumprirem suas misses com
eficincia, notadamente no acolhimento dos
migrantes pela Polcia Federal. Assim, alm
de solucionar toda a problemtica relativa ao
respeito dos direitos humanos como meta fundamental do Anteprojeto, resguardar-se-iam
recursos financeiros pblicos para investir
na qualificao dos servidores do CONARE,
CNIg, Polcia Federal e outras entidades da
Administrao federal e estadual, que devem
ter um conhecimento acurado do direito internacional aplicvel em matria de proteo dos
direitos dos refugiados e aptridas.
5. Concluso
No se discute, neste estudo, a necessidade de reformular o estatuto do estrangeiro no
Brasil, ou, para ser mais preciso, do direito
material que lhe aplicvel. A insero do Estado brasileiro na sociedade internacional tem
como consequncia obrig-lo a cumprir as
obrigaes pactuadas em tratados internacionais em relao aos demais sujeitos do direito
internacional, o que pode exigir modificaes
ou ajustes na ordem interna. Nesse sentido, o
Anteprojeto de Lei de Migraes e Promoo
dos Direitos dos Migrantes no Brasil apresenta
um esforo incontestvel de modernizao do
direito interno em relao ao tratamento da situao dos estrangeiros.
Na ptica do refugiado e, mais especificamente, do aptrida, o Anteprojeto de Lei de
Migraes visa a garantir a proteo dos seus
direitos fundamentais em consonncia com os tratados internacionais

em vigor no Brasil, atribuindo ao CONARE competncias que no
constam da Lei no 9.474/1997 que o criou.
Logo, o primeiro passo consistiria em alterar a Lei no 9.474/1997
para estender o seu alcance, de modo que contemplasse a proteo dos
aptridas de forma mais precisa, e at mesmo outros casos conexos,
como os refugiados oriundos de catstrofes naturais. Assim, em vez de
criar um novo rgo administrativo, aumentar-se-iam as competncias
do CONARE, que passaria a atuar diretamente na gesto dessa categoria de migrante, dando-lhe os meios para enfrentar suas misses. O
segundo passo seria adotar uma lei geral de migrao, com o objetivo de
disciplinar e distribuir de forma coesa as atribuies do Departamento
de Polcia Federal, CONARE e CNIg, a partir dos parmetros protetivos
dos direitos humanos. Esse complexo normativo e institucional seria, a
nosso ver, suficiente para garantir os direitos fundamentais dos migrantes desde que os ministrios de tutela de cada rgo ajustassem seus
regulamentos s prescries nacionais e internacionais.
Sobre o autor
Jahyr-Philippe Bichara doutor em Direito Internacional pela cole Doctorale de Droit
International et Europen de lUniversit Paris I, Panthon-Sorbonne, Paris, Frana;
professor associado de Direito Internacional na Universidade Federal do Rio Grande do
Norte (UFRN), Natal, RN, Brasil.
E-mail: bichara.ufrn@gmail.com
Ttulo, resumo e palavras-chave em ingls11

THE DRAFT LAW ON MIGRATION AND PROMOTION OF MIGRANTS RIGHTS
IN BRAZIL
ABSTRACT: This study addresses the application of domestic Brazilian law to
migrants that apply for the status of stateless persons in Brazil in light of international
law requirements. It was noted that the current national law contains gaps in regard to
the public organ entitled to decide over the applications submitted to the grant of this
status, which leaves these migrants in a legal limbo concerning the possibility of their
stay on Brazilian territory. With the Draft Law on Migration and Promotion of Migrants
Rights in Brazil, this legislation gap was presumed filled, namely by the adjustments
made to the competencies of the National Committee on Refugees (CONARE). If the
competence relating to the analysis of statelessness demands was effectively conferred
Sem reviso do editor.
11
27
on the CONARE, this Draft has the disadvantage of creating a Special Entity (National
Immigration Authority AMN), that can lead to administrative delays and high costs to
the public coffers.
KEYWORDS: INTERNATIONAL
DOMESTIC LAW.
LAW.
STATELESS
PERSONS.
REFUGEES.
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30
Juzes-administradores
A interveno judicial na efetivao dos direitos
sociais
FBIO LIMA QUINTAS
Resumo: O artigo prope-se a realizar uma reflexo sobre a funo do

juiz na efetivao dos direitos sociais no Estado Democrtico de Direito.
Com base no exame de estudos empricos na rea de sade, analisa-se
a compatibilidade da interveno judicial nas polticas pblicas para a
tutela dos direitos fundamentais com modelos de constitucionalismo.
Conclui-se que o modelo de interveno judicial hoje praticado no Brasil no convive com a prtica constitucional que se almeja no Estado
Democrtico de Direito, no qual o juiz deve funcionar como garantidor da complexidade estrutural do direito. Por fim, pretende-se apontar
outras formas de judicializao das polticas pblicas para a efetivao
dos direitos sociais, que privilegiem um dilogo institucional apto a dar
maior concretude aos direitos sociais.
Palavras-chave: Direitos sociais. Polticas pblicas. Interveno judicial. Ativismo judicial. Incrementalismo.
1. Introduo
Consideramos, na atualidade, que constitui dever do Estado (e da
sociedade) promover um padro mnimo de igualdade material entre
os cidados, pelo menos no que se refere igualdade de oportunidades1.
Recebido em 3/6/15
Aprovado em 18/6/15
1
Como esclarecem Victor Abramovich e Christian Courtis, a distino entre direitos
(liberdades) civis e direitos sociais no se faz propriamente no objeto de tutela/regulao,
mas no modo de faz-lo. Enquanto no paradigma privatista, o direito sade se limitaria a impor ao Estado o dever de no privar o cidado de sua sade, no paradigma
do direito social, esse mesmo direito impe ao Estado a obrigao de prestar assistncia
(ABRAMOVICH; COURTIS, 2002, p. 58-61). Igualmente, pondera Jorge Reis Novais no
sentido de que os direitos sociais so assim definidos menos em funo da natureza do
31
Nesse campo, conformam-se os direitos sociais, compreendidos como aqueles que visam
a promover o bem-estar social e a igualdade
real entre os indivduos, destacando-se o direito educao, sade, moradia e previdncia social. Os direitos sociais so direitos
constitucionalmente protegidos (ex vi dos arts.
6o, 23, 30, 196, 198, 200, 201, 205 da Constituio de 1988) e merecem ser considerados
direitos fundamentais, que impem deveres
de respeito, proteo e promoo pelo Estado
(NOVAIS, 2010).
Podemos assumir ainda que, para a promoo desses direitos, exigem-se do Estado
iniciativas legislativas e executivas, coordenadas entre si, para promover o acesso dos cidados a bens pblicos, o que compreende as
denominadas polticas pblicas2.
Deve-se reconhecer, por fim, que a expanso do aparato e das funes estatais naquilo
que se convencionou chamar de Estado Social,
e a constitucionalizao dos direitos sociais
ampliaram o papel dos juzes na tutela desses
direitos. Nesse aspecto, Albert Chayes identificava, j em 1976, a emergncia de um novo
padro de processo civil (novo fenmeno judicial), por ele denominado litigiosidade de
interesse pblico (Public Law Litigation), para
bem tutelado pela norma e mais pelo tipo de deveres que
essa norma fundamenta, que so deveres prestacionais fticos (e normativos) impostos ao Estado (e sociedade)
(NOVAIS, 2010).
2
A efetivao dos direitos sociais constitucionalmente
consagrados exige prestaes positivas, por meio de polticas pblicas que ofeream servios pblicos em sentido
amplo. Destaca-se, por exemplo, o campo da seguridade
social, como se reconhece amplamente em Portugal, luz
dos arts. 63 e 64 da Constituio portuguesa, e no Brasil,
luz dos arts. 194 e 196 da nossa Constituio: compete
ao Estado a organizao e a manuteno de um sistema
de seguridade social (segurana social), que seja universal (princpio da universalidade), integral (para abranger
todas as situaes que afetem a subsistncia do cidado),
unificado (ou integrado, de forma a abranger todo o tipo
de prestaes adequadas a garantir a subsistncia do cidado), descentralizado e participativo (CANOTILHO;
MOREIRA, 2007, p 815-817).
32
abranger a judicializao de conflitos cuja pretenso fosse a implementao de uma ao

estatal que se postula dentro de uma poltica
pblica, tendo-se como objeto do litgio a reivindicao de polticas pblicas ou polticas
estabelecidas na Constituio (CHAYES, 1976,
p. 1274). Comparando o padro de conflito jurisdicional tradicional com aquele advindo da
judicializao das polticas pblicas, Chayes
esclarecia que
a concepo tradicional est relacionada
a um sistema em que as relaes scio-econmicas so remetidas esfera privada,
enquanto o novo modelo est relacionado
a um sistema de regulao das relaes
sociais e econmicas estabelecida por leis.
Nesse novo sistema, a efetividade da lei
necessariamente implementao de uma
poltica pblica. A lide judicial se torna,
de forma explcita, um frum poltico e
os Tribunais so mais um instrumento do
processo poltico. (CHAYES, 1976, p. 1304,
traduo nossa)3
Superando o prognstico de Chayes, a litigiosidade de interesse pblico, pelo menos no

Brasil, tem-se mostrado hoje duplamente mais
intrusiva do que a tradicional tutela jurisdicional: alm de impor ao Administrador uma
forma para atender a determinada poltica pblica, interfere na definio do modo de implementao da poltica, atuando potencialmente
no mbito de conformao do legislador, quando no h regime legal dispondo sobre a poltica pblica ou quando o juiz a desconsidera.
3
Traduo livre do seguinte excerto: () the traditional concept reflected and related to a system in which social
and economic arrangements were remitted to autonomous
private action, so the new model reflects and relates to a regulatory system where these arrangements are the product
of positive enactment. In such a system, enforcement and
application of law is necessarily implementation of regulatory policy. Litigation inevitably becomes an explicitly political forum and the court a visible arm of the political process
(CHAYES, 1976, p. 1304).
H mais de 30 anos, nos idos de 1980, essa

nova litigiosidade de interesse pblico tambm foi captada por Mauro Cappelletti, que
advertia a comunidade jurdica sobre a impossibilidade de rejeitar-se, de forma peremptria, a possibilidade de interveno do juiz na
elaborao e promoo de polticas pblicas,
para tutelar direitos fundamentais de ndole
social. Diante desse cenrio e desses desafios,
ressaltava Cappelletti, ainda com grande atualidade, que deixava de ser relevante indagar
se direitos sociais poderiam ser judicializados.
Nos novos tempos, caberia questionar as condies e os limites para tanto (CAPPELLETTI,
1999, p. 40-69).
A legitimidade do Poder Judicirio, no
exerccio desse mister, estaria pautada: (i) na
imparcialidade judicial; (ii) na vinculao da
deciso existncia de um caso (lide ou controvrsia, no atuando o juiz de ofcio); (iii)
na ampla participao das partes no processo;
e (iv) na vinculao do juiz ao direito posto
(Estado do Direito), que no se encerra por
bvio na legislao. Relevante, ainda, a considerao de Cappelletti no sentido de que um
Estado Democrtico de Direito no subsiste
sem um efetivo e forte sistema de proteo (judicial) de direitos e liberdades fundamentais
(CAPPELLETTI, 1999, p. 106).
No obstante isso, a assuno dessas novas funes e o reconhecimento da amplitude
das faculdades conferidas ao juiz no afastam
as fragilidades institucionais e substanciais do
Poder Judicirio para tomar decises nesse
campo: i) a falta de previsibilidade e o inerente
casusmo das decises judiciais; ii) a eficcia
retroativa das decises judiciais, que se aplicam a fatos e situaes ocorridas anteriormente; iii) a falta de capacidade tcnica e o dficit
de informaes dos magistrados, e o carter
fragmentrio do conhecimento e da deciso
judicial; e iv) a falta de legitimidade democr-
tica do Judicirio para atuar politicamente na

ostensiva criao do direito (CAPPELLETTI,
1999, p. 82-92).
preciso reconhecer que, diante desse fenmeno e desses desafios relativos judicializao das polticas pblicas, vrios arranjos
institucionais podem ser constitudos. As experincias do Brasil e de Portugal, por exemplo, se distanciam de forma substancial, no
obstante os vnculos que aproximam a Constituio portuguesa de 1976 e a Constituio
brasileira de 1988.
Na tutela dos direitos sociais em Portugal,
o Tribunal Constitucional ordinariamente
tem operado no interior de um sistema configurado pelo legislador, considerando os
direitos sociais como pretenses legalmente
reguladas. Com isso, atribui-se legislao a
tarefa precpua de precisar o mbito e contedo dos direitos implicados, a delimitao
dos respectivos destinatrios e os limites dos
direitos constitucionalmente protegidos. Permite-se do Tribunal Constitucional, de forma
extraordinria, apelar exclusivamente para
o princpio da igualdade na busca da razoabilidade da discricionariedade dos diferentes
tratamentos (QUEIROZ, 2006, p. 195) ou,
quando h uma violao dos direitos sociais praticada atravs de uma aco inconstitucional do legislador ordinrio (NOVAIS,
2006, p. 191), balizar sua atuao com base
nos princpios constitucionais estruturantes
da igualdade, da proteo da confiana e da
dignidade da pessoa humana. Aqui Jorge Reis
Novais identifica uma sinalizao de maior
ativismo judicial do Tribunal Constitucional
para exercer o controle da atuao legislativa no domnio dos direitos sociais, conforme acrdo TC 509/2002 (NOVAIS, 2006, p.
205-209). A dificuldade dessa prtica surge
quando o Tribunal Constitucional no encontra um anteparo legal que lhe permita fazer
33
uma ponderao do direito fundamental social (QUEIROZ, 2006, p.

195), situao que tem remetido o Tribunal, ordinariamente, a tratar
da questo constitucional no domnio da inconstitucionalidade por
omisso, para determinar ao Legislador que adote as medidas legislativas necessrias para conferir exequibilidade garantia constitucional
(NOVAIS, 2006, p. 191-192).
No Brasil, a situao completamente distinta. E aqui cabe fazer
meno prtica judicial do controle concreto das omisses estatais,
mediante aes ordinrias, que julgam omisses legislativas e administrativas em face dos direitos sociais. Carlos Blanco de Morais analisa
esse cenrio para concluir que, no Brasil,
o sistema de controlo concreto da inconstitucionalidade por omisso
logrou superar [] a rigidez e os limites do controlo abstracto, mediante uma jurisprudncia activista crismada pelo STF e catalisada pelos
tribunais comuns, implantando-se um modelo indito que configura o
judicirio como um centro autnomo prestador de benefcios sociais
dotado de carcter supletivo em relao aos poderes legislativo e administrativo (MORAIS, 2011, pp. 215-216).
Neste artigo, pretende-se apurar, com base na anlise de alguns estudos empricos e tericos, o impacto da interveno judicial nas polticas
pblicas e na proteo dos direitos fundamentais, no modelo de interveno judicial hoje praticado no Brasil, bem como questionar a sua
compatibilidade com a prtica constitucional que se almeja no Estado
Democrtico de Direito. Em seguida, pretende-se sinalizar para outras
formas de judicializao das polticas pblicas para a efetivao dos direitos sociais, as quais privilegiam um dilogo institucional apto a dar
maior concretude aos direitos sociais.
2. O modelo brasileiro de tutela judicial dos direitos

sociais
Sob o plio do Estado Social, o constitucionalismo passou a fortalecer a aplicabilidade das normas constitucionais, mesmo aquelas de ndole programtica, que representam compromissos polticos cogentes.
Segundo Jos Afonso da Silva, em obra que marcou poca, no havia
mais espao para conceber norma constitucional destituda de eficcia.
Todas elas irradiam efeitos jurdicos, importando sempre uma inovao
da ordem jurdica preexistente entrada em vigor da Constituio a
que aderem e a nova ordenao instaurada (SILVA, 2000, p. 81). O que
se pode admitir que
34
a eficcia de certas normas constitucionais no alcana a plenitude dos

efeitos jurdicos pretendidos pelo constituinte enquanto no se emitir
uma normao jurdica ordinria ou complementar executria, prevista
ou requerida (SILVA, 2000, p. 82).
Numa exacerbao desse modelo constitucional, assumiu-se que, da

necessidade de concretizar a Constituio e da efetividade das normas
constitucionais, sobretudo considerando a eficcia direta dos direitos
fundamentais (art. 5o, 1o, da Constituio), decorreria a concluso de
que competiria ao Poder Judicirio explicitar o contedo do direito fundamental e prover a respectiva prestao jurisdicional.
Como pontua Carlos Blanco de Morais, essa prtica constitucional
assistencialista se desenvolveu sob uma doutrina que busca dar uma
sobrevida concepo de um dirigismo constitucional, que no Brasil
aglutina inmeras tendncias sob o nome de neoconstitucionalismo
(MORAIS, 2011, pp. 216-218).
Nessa viso, tem-se que,
no plano do controle concreto difuso da inconstitucionalidade, os juzes
comuns declarariam a omisso no caso singular e integrariam in casu a
lacuna/omisso, concedendo eficcia directa e imediata ao direito social, nos termos do 1o do art. 5o da Constituio, havendo quem identifique a existncia de um direito subjectivo da cidadania em vir a obter
o direito previsto na norma constitucional no concretizada (MORAIS,
2011, p. 219).
Essa a viso constitucional subjacente na nossa prtica judicial (na

litigiosidade de interesse pblico).
Com efeito, com base nessa viso constitucional, que se manifesta
de forma explcita ou implcita, entende-se que a prestao jurisdicional
deve ser ampla, de modo a oferecer uma tutela judicial irrestrita a tudo
aquilo que for jurisdicionalizado.
Ada Pellegrini Grinover, por exemplo, defende que
o Poder Judicirio pode exercer o controle das polticas pblicas para
aferir sua compatibilizao com os objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil (CF, art. 3o); [] consequentemente, o Judicirio
pode intervir nas polticas pblicas entendidas como programas e
aes do Poder Pblicos objetivando atingir os objetivos fundamentais
do Estado quer para implement-las, quer para corrigi-las quando
equivocadas (GRINOVER, 2009, p. 57).
De escola diferente, Luiz Guilherme Marinoni chega a resultados

semelhantes quando defende que a funo jurisdicional, compreendi-
35
da como aquela destinada tutela dos direitos,

impe
o dever de aplicar a lei na dimenso dos direitos fundamentais, fazendo sempre o resgate dos valores substanciais neles contidos.
Tutelar os direitos, em outros termos, aplicar a lei, diante das situaes concretas, a
partir dos direitos fundamentais. o atuar a
lei na medida das normas constitucionais e
dos valores nelas encerrados. (MARINONI,
2013, p. 149).
Disso resulta, como j mencionado, nas

palavras de Carlos Blanco de Morais, que se
compreende o judicirio como um centro autnomo prestador de benefcios sociais dotado
de carcter supletivo em relao aos poderes
legislativo e administrativo (MORAIS, 2011,
p. 215-216).
2.1. A tutela judicial dos direitos sociais na
rea de sade
No campo da sade, observam-se com
facilidade as condies e os desafios que se
anunciaram para a interveno judicial em
polticas pblicas para dar efetividade a direito social por meio de tutela judicial que visa a
obter determinado tratamento teraputico ou
acesso a algum medicamento.
Representa um paradigma dessa prtica judicial o entendimento firmado pelo Supremo
Tribunal Federal (STF) no julgamento da STA
175/STF4, no qual a Corte buscou estabelecer
4
Eis a ementa do julgado: Suspenso de Segurana.
Agravo Regimental. Sade pblica. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituio. Audincia Pblica.
Sistema nico de Sade - SUS. Polticas pblicas. Judicializao do direito sade. Separao de poderes. Parmetros para soluo judicial dos casos concretos que
envolvem direito sade. Responsabilidade solidria dos
entes da Federao em matria de sade. Fornecimento de
medicamento: Zavesca (miglustat). Frmaco registrado
na ANVISA. No comprovao de grave leso ordem,
36
parmetros gerais para a interveno judicial

em polticas pblicas para a efetivao do direito sade.
Nesse julgamento paradigmtico, fixou-se
desde logo a separao entre duas situaes
bem distintas: casos em que se postula judicialmente o efetivo cumprimento de polticas
pblicas j existentes e outros casos em que
se postula prestao no prevista na poltica
pblica. Na primeira situao, de dar cumprimento poltica pblica existente como
quando se determina a entrega de medicamento previsto na lista de medicamentos essenciais do Sistema nico de Sade (SUS) , a
controvrsia resolve-se mais facilmente, dentro dos limites da regulamentao legal existente.
O problema constitucional ganha maior
complexidade quando a prestao requerida
no est contemplada na poltica pblica existente. Nessa situao, o STF partiu da premissa
de que se deve levar em considerao a justificativa governamental apresentada para no
contemplar a prestao vindicada na poltica
pblica estabelecida, verificando-se se h, nos
protocolos, tratamento alternativo previsto ou
no, para
concluir que, em geral, dever ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em
detrimento de opo diversa escolhida pelo
paciente, sempre que no for comprovada a
ineficcia ou a impropriedade da poltica de
sade existente (BRASIL, 2010).
No havendo tratamento previsto no sistema pblico, a orientao do STF no sentido

de rejeitar pretenses de obter tratamentos
puramente experimentais, embora caiba ao
economia, sade e segurana pblicas. Possibilidade

de ocorrncia de dano inverso. Agravo regimental a que se
nega provimento (BRASIL, 2010).
Judicirio verificar se no se est diante de

uma omisso administrativa do Sistema de
Sade, o qual no prev um protocolo clnico
que permita impugnao judicial para obter
tratamento eficiente contra determinada patologia.
Nesse segundo cenrio, situa-se o maior
problema da tutela judicial na litigiosidade de
interesse pblico a que se referiu, pois o objeto
do litgio enfrentado pelo Poder Judicirio
no quadro de indeterminabilidade do direito
social. De fato, a singularidade nessa espcie
de litigiosidade de interesse pblico no est
propriamente na determinao judicial de que
se conceda determinada prestao de sade,
mas na declarao judicial do contedo do
direito social no estabelecido na poltica pblica.
E o STF tem avalizado decises judiciais da
espcie, como se v de inmeras de suas decises, entre as quais, por exemplo: RE 717290
AgR, 2014; AI 550530 AgR, 2012; RE 559646
AgR, 2011; RE 534908 AgR, 2008; AI 616551
AgR, 2007; RE 271286 AgR, 2000.
No obstante haja um padro decisrio j
sedimentado, o tema ainda suscita grandes debates no Brasil.
A favor da ampla interveno judicial na
realizao do direito sade, argumenta-se
que os processos judiciais servem para corrigir
falhas no sistema pblico de sade. Defende-se, ainda, que as demandas judiciais refletem
a maturao de um amplo movimento cvico
para realizar o direito sade no Brasil. Questionando a legitimidade dessa interveno,
afirma-se que a interveno judicial mina
os esforos governamentais de distribuio
farmacutica, aumentando a desigualdade
no acesso e incentivando o uso irracional de
medicamentos, no mbito do sistema pblico
de sade. Sustenta-se, igualmente, uma associao delicada entre as demandas judiciais e
a indstria farmacutica, que se vale do Judicirio como veculo para vender medicamentos
de alto custo, cuja eficcia pode ser questionvel e a prescrio generalizada injustificada
(BIEHL, et al., 2009).
So esses argumentos que se pretende confrontar com alguns dados empricos disponveis na literatura sobre sade pblica.
2.2. Efeitos da tutela judicial dos direitos
sociais na rea de sade (acesso a
medicamentos e tratamentos teraputicos)
Na perspectiva da poltica pblica, h evidncias de que esse padro de tutela judicial
ampla a que se referiu causa a desestruturao
na ao coordenada do Estado, pelo menos no
que se refere interveno judicial nas polticas pblicas de sade, realidade essa que muitas vezes no apreendida pelos juzes, que
se veem limitados anlise do caso concreto
em processos individuais, sem ter uma viso
abrangente do impacto da atuao judicial na
poltica pblica.
Em um primeiro estudo (CAMPOS NETO
et al., 2012), que levou em considerao demandas judiciais que tiveram origem no Estado de Minas Gerais, entre os anos de 1999 e
2009, sugere-se que a judicializao de demandas de acesso a medicamentos pode servir ao
propsito de fomentar os interesses da indstria farmacutica.
Foram analisadas 2.412 aes judiciais
referentes a 2.880 medicamentos solicitados,
com 18 frmacos diferentes. Entre esses, 12
estavam contemplados na poltica de assistncia farmacutica do SUS. Houve predomnio
de representao por advogados particulares
(62,1%) e atendimento por mdicos do setor
privado (84,9%). Em relao a um determinado medicamento chamado adalimumabe (que
um anticorpo monoclional, prescrito para
37
artrite reumatoide, mas que no est na primeira linha de tratamento

estabelecido pelos protocolos do SUS), a pesquisa traz dados reveladores: (i) um nico escritrio particular de advocacia foi responsvel por
44,8% das aes; (ii) apenas um mdico foi responsvel por 16,5% das
prescries; (iii) 29 mdicos foram responsveis por 40,2% das prescries; (iv) entre as aes representadas pelo escritrio A, 43,6% tiveram
um nico mdico prescritor para esse medicamento.
Um segundo estudo (CHIEFFI; BARATA, 2010), que considerou
demandas judiciais do Estado de So Paulo no ano de 2006, chegou a
resultados semelhantes. Foram analisadas 2.967 aes, patrocinadas por
565 advogados, sendo 549 advogados particulares (97,2%), envolvendo
prescries de 878 mdicos, para obter medicamentos que implicaram
gastos de R$ 65 milhes, para atender a 3.600 pessoas. Dos 565 advogados, seis (1%) foram responsveis por 35% das aes, enquanto 435 advogados (77%) entraram com uma nica ao, correspondendo a 15%
das aes. Mais de 70% das aes ajuizadas para certos medicamentos
so de responsabilidade de um advogado.
Em relao ao adalimumabe, foram ajuizadas 249 aes por 8 advogados (mximo de 148 processos por advogado, ou seja, concentrao
de 59,4%), com prescrio de 73 mdicos (mximo de 15 processos por
mdico, ou seja, concentrao de 6,0%).
Esses estudos indicam a maior representatividade de mdicos do
setor privado e advogados particulares, o que depe contra a crena de
que a interveno judicial tenha a funo de corrigir a poltica pblica,
em defesa de minorias marginalizadas. Alm disso, a pesquisa sugere
associao entre mdicos, escritrios de advocacia nas solicitaes dos
medicamentos e, talvez, interesses bem direcionados da indstria farmacutica.
Essas concluses convergem com estudo feito por Virglio Afonso da Silva e Fernanda Vargas Terrazas, que tambm se propuseram
a examinar se a interveno judicial em polticas pblicas poderia ser
considerada um mecanismo institucional ou alternativa relevante para
garantir direitos sociais aos menos favorecidos, pobres e marginalizados
do processo poltico. Examinando o perfil socioeconmico dos demandantes na cidade de So Paulo, que tiveram acesso medicao especfica ou tratamento mdico por decises judiciais, chegaram concluso
de que a justiciabilidade dos direitos sociais no provou ser um meio de
prestao de determinados servios pblicos mais democrtica e acessvel (SILVA, TERRAZAS, 2008).
Pode-se objetar, no entanto, que a tutela judicial na rea de sade
deve ser avaliada considerando sobretudo a garantia do direito individual do cidado que postula judicialmente. A questo que essa abor-
38
dagem sugere (ao desconsiderar a natureza

universal do direito social) est, portanto, em
saber se a tutela individual confere efetividade
sade do cidado beneficiado que foi a juzo.
Estudo emprico elaborado com dados de
Minas Gerais, considerando os anos de 2005 e
2006, traz interessantes indicativos a respeito
da eficcia dos medicamentos concedidos judicialmente (MACHADO, 2011, p. 590-598).
Foram examinados 827 processos (com 1.777
pedidos de medicamentos), sendo 60,3% das
aes patrocinadas por advogado particular;
70% de autores atendidos pelo sistema privado
de sade. Fixando a anlise nos medicamentos
requeridos, tem-se que 5% deles no tinham
registro na ANVISA, 19,6% eram medicamentos considerados essenciais, 24,3% estavam na
lista de medicamentos de alto custo. Destacam-se, ainda, os seguintes dados: 53,9% dos
remdios tinham evidncia consistente de eficcia, a evidncia era limitada para 7,3% deles
e no havia evidncia comprovada para 3,7%.
Nenhuma informao foi encontrada nas fontes utilizadas na anlise de eficcia para 33,4%
dos medicamentos pesquisados. Cabe destacar
que 79% dos medicamentos tinham alternativa teraputica nos programas de assistncia
farmacutica.
Em outro estudo, focalizando decises
judiciais no perodo de 2006-2007 no Estado de So Paulo (com dados da Secretaria de
Sade estadual) que determinavam a entrega
de medicamentos destinados ao tratamento
de cncer (bevacizumabe, capecitabina, cetuximabe, erlotinibe, rituximabe, imatinibe
e temozolomida), constatou-se que os gastos
foram superiores a R$ 40 milhes para atender a 1.220 solicitaes, com custo mdio de
R$ 33,5 mil por paciente. Parte das indicaes
dos medicamentos prescritos e demandados
judicialmente no tinha amparo na literatura
mdica: aproximadamente 17% dos pedidos
no tinham evidncia para a indicao mencionada no pleito, o que equivale a um gasto

inadequado de, no mnimo, R$ 6,8 milhes
(LOPES et al., 2010).
Embora no se tenha evidncia de que
foram adotados os parmetros fixados pelo
Supremo Tribunal Federal na STA 175, a recomendar ampla instruo probatria, parece
possvel assumir que essa instruo probatria
no feita em funo do fator tempo e da falta
de engajamento do Judicirio para, ao decidir
um caso individual, promover ampla cognio
a respeito das especificidades da doena e dos
detalhes teraputicos, na perspectiva da sade individual e da sade pblica. Revela-se,
de todo modo, que duvidoso assumir como
verdadeira a concluso de que o juiz garante o
direito sade de forma qualitativamente melhor do que os demais rgos do Estado.
Enfim, a forma que se consolidou no Brasil de adjudicao de direitos sociais constitucionalmente garantidos (aplicao direta dos
direitos constitucionais), mesmo quando bem
parametrizada (STA 175), conduz a uma disfuno na poltica pblica, gera iniquidades e
apresenta resultados individuais duvidosos5.
Alm disso, o protagonismo do Judicirio
na definio do contedo do direito social e
na implementao de polticas pblicas conduz desestruturao da ao administrativa
e, pior, atrofia da Administrao Pblica,
com a perda de previsibilidade da funo administrativa. Isso porque o ativismo judicial
no reconhecimento de direitos sociais para
determinar prestaes estatais no capaz de
5
Utilizado esse padro decisrio em processos coletivos, exacerbam-se os problemas da interferncia judicial
em polticas pblicas. Ilustrativa disso a deciso do Superior Tribunal de Justia que, julgando recurso especial
interposto pelo Ministrio Pblico de Santa Catarina,
atribuiu eficcia erga omnes a ao civil pblica destinada
a garantir o fornecimento de fraldas descartveis a portadores de doenas que necessitem desse item e no tenham
condies de arcar com seu custo (BRASIL, 2014a).
39
produzir uma reordenao na atividade administrativa, que encontra na

lei, e no nos precedentes judiciais, os limites, a forma e a finalidade da
atuao da Administrao Pblica. De fato, a deciso judicial no serve
como condio suficiente para justificar o processo decisrio do administrador. Os precedentes judiciais ordinrios, por mais numerosos e
representativos que sejam, no tm aptido para suplantar a funo regulativa da lei para o Administrador Pblico.
No Estado de Direito, deve-se considerar que, em situaes ordinrias, assim deve ser. Como bem reflete Carlos Blanco de Morais, o princpio da presuno de constitucionalidade das leis constitui pressuposto
objetivo da confiana tanto dos demais poderes dos rgos do poder,
como do cidado (MORAIS, 2006, p. 377). Em outras palavras,
a outorga de poderes de controle de constitucionalidade das leis ao aplicador administrativo redundaria, na prtica, na activao de um princpio de no constitucionalidade das normas legais (MORAIS, 2006, p.
375-376). Sendo correto, por isso, concluir que aos rgos destinados a
executar as leis, cumpre-lhes presumir a sua constitucionalidade, como
condio de sua previsvel, certa, unitria e eficaz execuo (MORAIS,
2006, p. 377)6.
Como j exposto em outra oportunidade, entende-se que o ativismo judicial afeta a capacidade de ordenao do direito e enfraquece a
atividade administrativa, que deixa de ser reconhecida como dotada de
autoridade, tornando-se o juiz a grande agncia administrativa do Brasil
a ltima instncia administrativa (QUINTAS, 2011).
3. Direitos sociais sem assistencialismo judicial: a

efetivao de direitos sociais no Estado Democrtico de
Direito
Poder-se-ia pensar que as deficincias identificadas no padro de
interveno judicial hoje praticada no Brasil para a implementao de
direitos sociais derivariam apenas de um erro de execuo de uma concepo de tutela judicial bem madura e refletida, a demandar apenas
uma correo de rumos e ajustes pontuais.
6
Carlos Blanco de Morais (2006, p. 377-384) considera legtimo o afastamento dessa
presuno pelo administrador diante: i) da concluso de que a lei inexistente, rejeitando
a aplicao dessa lei aparente; ii) da possibilidade de realizar uma interpretao conforme
a Constituio; iii) de uma lei manifestamente incongruente (ininteligvel); e iv) de uma
lei que viole frontalmente direitos fundamentais consagrados na Constituio como absolutos, de eficcia plena e autoexequveis (pp. 377-384).
40
No essa a nossa percepo. Entende-se, como j se afirmou, que o

padro de tutela judicial hoje praticado no Brasil, ainda que bem parametrizado (STA 175, STF), sofre de uma deficincia congnita, derivada de uma m compreenso a respeito do significado do paradigma do
Estado Democrtico de Direito e da normatividade dos direitos fundamentais (especialmente os de ndole socioeconmica).
Exacerbando-se equivocadamente as prticas que caracterizaram o
Estado Social, propaga-se a crena de que no s ociosa a diferenciao entre os Poderes Judicirio, Legislativo e Executivo, mas tambm
natural o protagonismo poltico do Poder Judicirio perante os outros
Poderes e perante a sociedade. Isso passa, inicialmente, por conceber,
do ponto de vista epistmico, os direitos fundamentais e os princpios
constitucionais como
delegaes normativas em branco ao intrprete (mormente ao judicirio) para criar direito a partir das suas prprias pr-compreenses polticas e filosficas, de forma a desvalorizar ou a contrariar o prprio
direito ordinrio do legislador democrtico equivaleria a um verdadeiro
golpe de Estado constitucional com cadncia larvar, uma afronta ideia
de direito do poder constituinte e uma fraude continuada Lei Fundamental (MORAIS, 2011, p. 222-223).
O erro fundamental dessa leitura assenta-se numa viso totalizante

e organicista da Constituio, da qual deriva (de forma tambm inadequada) um dirigismo do Judicirio sobre a sociedade, o que incompatvel e contraditrio com sociedades pluralistas. Por isso mesmo, uma
Constituio omnipresente e omnicompreensiva parece encerrar em si
mesma uma perigosa viso totalitria da sociedade e do Estado, incompatvel com o pluralismo inerente ao modelo de Estado democrtico de
direito (MORAIS, 2011, p. 229-230).
Enfim, a viso subjacente prtica judicial brasileira diverge daquilo
que o constitucionalismo atual, em seus diferentes matizes, tem-se esforado para compreender a Constituio numa sociedade heterognea
e pluralista com a funo de preservar e promover a riqueza e a complexidade das formas de vida.
Reformulando sua compreenso original da constituio dirigente,
Canotilho fala de um constitucionalismo moralmente reflexivo, para
expressar a viso de que os textos constitucionais devem estabelecer
as premissas materiais fundantes das polticas pblicas num Estado e
numa sociedade que se pretendem continuar a chamar de direito, democrticos e sociais (CANOTILHO, 2001, p. XXIX e XXX).
Zagrebelsky esclarece que, no momento atual do constitucionalismo
(por ele denominado de Estado Constitucional),
41
os juzes tm uma grande responsabilidade na vida do direito, o que era

desconhecido no Estado de direito legislativo. Mas os juzes no so os
senhores do direito no mesmo sentido em que o era o legislador no sculo passado. Os juzes so, na verdade, os garantidores da complexidade estrutural do direito no Estado Constitucional, dizer, os garantes da
necessria e dctil coexistncia entre lei, direitos e justia (...) [Se, de um
lado,] o legislador deve resignar-se a ver suas leis tratadas como partes do direito (...) [de outro, os juzes precisam se manter] abertos s
possibilidade de exercitar sua prerrogativa constitucional de contribuir
politicamente formao do ordenamento jurdico (...).[Isso porque] o
direito no um objeto de propriedade de um, mas deve ser objeto do
cuidado de todos (ZAGREBELSKY, 2008, p. 153).
Se essas leituras esto corretas, soa como pretensioso, arrogante e

ingnuo cogitar de juzes e tribunais que se convertam em senhores do
direito, com a capacidade de definir com detalhamento e mincia o
contedo de direitos sociais que no puderam ser expressos em outras
esferas polticas.
A prtica judicial brasileira na implementao dos direitos sociais
mostra-se, por isso, equivocada, seja nos fins que elege, seja nos meios
que adota. Por outro lado, cabe assumir que, no Brasil, insuficiente
pensar que a interveno judicial em polticas pblicas deve ser feita
simplesmente dentro da moldura estabelecida pelo legislador (diferentemente da prtica judicial mais restrita adotada por pases como Portugal).
Em verdade, necessrio pensar numa prtica judicial que preserve
a complexidade estrutural do direito, resguarde o pluralismo da sociedade e promova a democracia como forma de tomada de decises polticas, o que exige dos juzes e tribunais postura que fomente o dilogo
institucional com as outras esferas polticas e com a sociedade.
No mundo, vrias experincias e alguns modelos tericos tm sido
gestados para fazer frente a esses novos desafios constitucionais7. O incrementalismo (incrementalism) um desses modelos tericos, que pode
servir de inspirao para repensar a forma adequada de tutela judicial
dos direitos sociais no Estado Democrtico de Direito (KING, 2012).
O incrementalismo um mtodo de gesto e de tomada de decises
por atores racionais atuando sob circunstncias de severa complexidade
e ampla incerteza, o qual teve grande impacto na teoria das organizaes e na administrao pblica (especialmente na prtica oramentria). A ideia bsica que, em situaes complexas e cercadas de incertezas, h dificuldade de tomar decises com base no modelo racional
7
Para uma viso abrangente a respeito do assunto, confiram-se as seguintes obras:
Gauri e Brinks (2008), King (2012), Davis (2012), Young (2012).
42
compreensivo, que busca esclarecer objetivos,

para depois coletar dados empricos, e em seguida formular polticas, primeiro elegendo
finalidades e depois os meios, com um teste de
razoabilidade, levando em considerao todas
as variveis relevantes, com o que se alcanam
decises confiveis. Pelo incrementalismo, h
uma identificao de objetivos e dados empricos de forma interconectada, buscando a
concordncia de vrios agentes sobre a deciso; assume-se que a anlise limitada, porque se negligenciam importantes resultados,
alternativas e valores afetados pela deciso que
no puderam ser identificados, com o que se
submete a deciso a sucessivas comparaes
ao longo do tempo para aprimor-la (KING,
2012, p. 289-293).
O incrementalismo, na atividade judicial,
significa permitir que o Judicirio possa atuar
na aplicao de direitos sociais vagos em situaes de incerteza ou complexidade, ainda que
falte um prvio e preciso standard legal aplicvel. Nisso, ele viabiliza uma interveno judicial em polticas pblicas para alm da moldura
estabelecida pelo legislador. Ocorre que, nessas
situaes, o referido mtodo sugere que o juiz
no busque refazer uma reconstruo ampla
do processo decisrio para a implantao da
poltica pblica, mas que apenas identifique
aspectos que meream ser aprimorados na poltica pblica e que tome medidas tendentes
sua correo (do processo decisrio a ela associado), na premissa de que todos os agentes
polticos envolvidos esto de boa-f na realizao dos direitos sociais. Nessa tarefa, o juiz
deve privilegiar decises particulares e pontuais, com expanso cautelosa, com observncia
das regras procedimentais do contraditrio, da
ampla produo de provas para aumentar o
controle sobre as decises judiciais, com remdios no intrusivos e com decises que podem
ser revistas (KING, 2012, p. 293-303).
Conquanto o Judicirio tenha a funo de

realizar o controle das polticas pblicas e dar
efetividade a direitos sociais, a aplicao desses
direitos deve ser feita de forma branda, com
vistas ao aperfeioamento do procedimento
decisrio que pautou a deciso legislativa e
administrativa na regulao do bem da vida
controvertido judicialmente. Nas palavras de
Jeff King:
A principal funo da atuao judicial na
tutela dos direitos sociais aquela que centra mais esforos na anlise do processo decisrio pertinente tutela do direito social
vindicado e menos no exame da proteo
conferida pelo Estado a determinada situao. O juiz procura formar juzo acerca
da adequao do fundamento subjacente
ao ou omisso do Estado, da plausibilidade de suas promessas e da validade de suas
concluses, bem como sobre a participao
concedida durante o processo decisrio, a
existncia de polticas pblicas alternativas e (quando for o caso) a compatibilidade do resultado da deciso com o ncleo
conceitual do direito em evidncia. Para
provar que houve violao ao direito, no
suficiente mostrar que algum foi preso
sem prvia oitiva, ou que foi retirado de
casa sem necessidade substancial ou que
foi proibido de falar num debate poltico.
necessrio tomar prvio conhecimento da
justificativa apresentada pelos agentes do
Estado, salvo (em raras excees) nos casos
em que o ordenamento jurdico estabelece
uma obrigao absoluta que confira de forma inequvoca um direito a ser exercido em
situaes especficas. De forma semelhante,
no faz sentido acreditar que a demonstrao de um mnimo social no alcanado
(ainda que haja recursos para supri-lo)
suficiente para emitir uma concluso sobre
a existncia ou no de violao aos direitos
sociais (KING, 2012, p. 107-108).
Esse modelo, como se v, no tem a pretenso de oferecer uma tutela judicial padro para
a realizao dos direitos sociais, mas serve sim
43
ao propsito de fornecer uma regra de ouro de

fomento a respostas flexveis e substantivas do
Executivo e do Legislativo, num ambiente colaborativo.
Em sntese, sugere-se que os juzes, na
efetivao dos direitos sociais, adotem uma
postura de autoconteno estruturada em
quatro princpios para a tomada de deciso:
legitimidade democrtica, policentrismo8, expertise e flexibilidade. Com o incrementalismo, argumenta-se que juzes podem superar
a dificuldade democrtica em favor da implementao judicial das polticas pblicas desde
que respeitem a igualdade entre os cidados
no contexto em que haja problemas de legitimao decorrente da falta de legislao e ao
administrativa especficas ou falha na proteo
de determinado grupo. Para tanto, o grau de
interveno deve ser restringido pelo reconhecimento da complexidade do problema,
da expertise dos administradores (sendo que
o Poder Judicirio pode ajudar na ponderao
entre conhecimento tcnico e participao democrtica [accountability]) e da necessidade
de observncia da flexibilidade (sendo que os
juzes podem ajudar na quebra da inrcia burocrtica e poltica) (KING, 2012, p. 8-10).
A colaborao interinstitucional entre a
Administrao Pblica, o Legislador e o Judicirio pode fortalecer um programa de ampla proteo dos direitos sociais pode-se at
mesmo cogitar de aes coordenadas entre
controles internos (tribunais administrativos,
mtodos alternativos de soluo de controvr-
8
Um problema policntrico, na definio de Lon Fller, incorporado por Jeff King, aquele que compromete uma vasta rede de relaes interligadas. A fixao dos
salrios, por exemplo, um problema policntrico, porque h um problema de custos, do impacto da medida no
emprego, na inflao etc. H vrias partes e interesses em
jogo, devendo-se levar em considerao inmeras variveis. Exige-se, por isso, criatividade, negociao e ampla
participao (KING, 2012. p. 189-191).
44
sia, ombudsmen) e o controle externo do Judicirio (KING, 2012, pp. 86-96).

No se ignora que h pr-condies poltico-institucionais para o funcionamento desse
modelo de tutela judicial: um Poder Judicirio independente; implementaao das bases
de um Estado Social, com direitos sociais incorporados; rgos administrativos bem desenvolvidos, com corpo tcnico estruturado e
com instncias no judiciais que permitam um
controle interno; boa-f institucional; e esprito de colaborao (KING, 2012, p. 10-13).
No Brasil, essas pr-condies parecem
presentes em certas reas da sade, como
aquelas afeitas poltica de medicamentos estabelecida no mbito do Sistema nico de Sade, razo por que esse parece ser campo aberto
ao incrementalismo. Com efeito, ao menos no
que se refere ao nvel federal, pode-se observar
que essa poltica pblica inclusiva e aberta
evoluo. Examinando-se dados do Ministrio
da Sade, nos anos de 2002 a 2007, pode-se
constatar o substancial incremento dos gastos
do poder pblico com a aquisio de medicamentos (VIEIRA, 2009).
Entre 2002 e 2007, o gasto com os medicamentos da ateno bsica teve aumento de
75% e com medicamentos dos programas estratgicos, de 124%. No caso dos antirretrovirais, o aumento foi de aproximadamente 6%.
O aumento mais expressivo do gasto foi observado com os medicamentos de dispensao
em carter excepcional: 252%, de 2003 a 2007
(VIEIRA, 2009).
Examinando, especificamente, o Programa
de Medicamentos de Dispensao em Carter
Excepcional do Ministrio de Sade do Brasil, especialmente em relao aos gastos com
os medicamentos distribudos no perodo de
1993 a 2009, pode-se concluir que houve, ao
longo dos anos, sensvel aumento em relao
ao nmero de frmacos e apresentaes far-
macuticas distribudas e de doenas contempladas. Eram distribudos

15 frmacos em 31 diferentes apresentaes farmacuticas em 1993,
passando para 109 frmacos em 243 apresentaes em 2009. Os gastos totais do Ministrio da Sade com medicamentos somaram, em
2007, R$ 1.410.181.600,74, quase o dobro do valor gasto em 2000: R$
684.975.404,43. Observa-se, assim, que o Programa de Medicamentos
de Dispensao em Carter Excepcional est em constante transformao, visando a aprimorar instrumentos e estratgias que assegurem e
ampliem o acesso da populao aos medicamentos, no obstante os elevados custos associados a essa prtica (CARIAS et. al., 2011).
Mostrando que talvez seja possvel apostar nesse dilogo institucional entre o Poder Judicirio, o Legislativo e o Administrador Pblico,
Biehl et al. (2012) trazem dados a respeito da judicializao das polticas pblicas de sade no Rio Grande do Sul, para fornecimento de
medicamentos, com especial ateno na atuao judicial da Defensoria
Pblica, que contava, poca da pesquisa, com 400 advogados pblicos
espalhados por todo o Estado, para atendimento a cidados com renda
inferior a trs salrios mnimos.
Nesse estudo, foram examinadas 1.080 aes ajuizadas contra o Estado do Rio Grande do Sul entre 2002 e 2009, nas quais 59% dos casos
foram promovidos pela Defensoria Pblica, 6,2% por outros advogados
pblicos e 34% por advogados privados. Os advogados indicavam os
seguintes fatos mdicos e administrativos para basear sua postulao: i)
necessidade mdica verificada por um mdico (92%); ii) risco de morte
(53%); iii) recusa do Estado em fornecer uma droga que parte das
listas farmacuticas oficiais (29%); iv) falta de estoque (11%); v) inefetividade do tratamento ou falta de alternativa teraputica (6,9%); e vi)
descontinuidade do tratamento concedido pelo Estado (6,8%). Em 65%
dos casos, postulavam-se medicamentos includos na lista oficial de distribuio de frmacos. Entre os demandantes mais pobres (com renda
declarada inferior a 1 salrio mnimo), 64% dos pedidos diziam respeito
a medicamentos fora das listas oficiais, 47% eram medicamentos de dispensao excepcional, 27% de dispensao especial e 40% medicamentos essenciais. Dos 983 casos em que a demanda judicial vinha acompanhada de prescrio mdica, 45,1% foram subscritas por mdicos do
SUS; 15% por mdicos de hospitais universitrios e 37% por mdicos
privados. Em 98% dos casos (1.062 casos), postulava-se a concesso de
tutela antecipada ou medida cautelar para que se assegurasse, desde o
incio da demanda, a entrega do medicamento ou a oferta do tratamento mdico, sendo deferida em 93% deles (1.004 casos).
Os resultados dessa pesquisa so, em parte, compatveis com os vistos anteriormente, manifestando aquilo que se entende como distores
45
advindas da prtica judicial brasileira de interveno em polticas pblicas. o que se conclui, por exemplo, pelo indicativo de que, muitas
vezes, o direito social examinado apenas na perspectiva individual,
ignorando-se as razes que justificam a poltica pblica estabelecida, a
qualidade do processo decisrio nas outras esferas de governo e a complexidade inerente s polticas pblicas (no havendo adequada instruo probatria para apurar essas questes). Por outro lado, h resultados que divergem do padro judicial antes identificado. E aqui surgem
dados promissores. H uma parte relevante de casos cuja postulao
se fez num quadro em que o direito vindicado j encontrava expresso
e contedo bem definidos na poltica pblica estabelecida (requisio
de medicamentos contidos em listas oficiais ou amparada por requerimentos que tinham amparo em processos administrativos), alm de ter
como beneficirios a populao mais carente (BIEHL et al., 2012).
O diferencial na prtica judicial retratada nessa pesquisa parece estar associado ao papel exercido pela Defensoria Pblica, na filtragem e
na anlise dos casos, que se supe ter sido feita luz da poltica pblica
estabelecida e em benefcio da populao mais carente. De todo modo,
esse estudo no traz dados que permitam avaliar se a interveno judicial fomenta melhores prticas da Administrao Pblica ou se apenas
alimenta o problema de gesto deficiente dos recursos pblicos na rea
de sade dada a falta de adequado planejamento oramentrio e a deficiente execuo administrativa de seus programas, o que traz problemas, como o da dispensa de licitao para compras emergenciais. Esses
ltimos aspectos, decerto, constituem um desafio a ser enfrentado pelo
incrementalismo e outras formas de interveno judicial para realizao
de direitos sociais que se voltem ao aperfeioamento das polticas pblicas, no contexto do Estado Democrtico de Direito, com a efetiva participao de todos os rgos do Estado e com engajamento da sociedade9.
Apesar disso, parece correto concluir que, no Brasil, h condies
institucionais de investir em outras formas de tutela judicial no mbito
dos direitos sociais.
4. Concluso
Sob a justificativa de controlar polticas pblicas, o Poder Judicirio
hoje tem atuado com a desenvoltura de um agente definidor e executor
de polticas pblicas, extraindo diretamente da Constituio o direito
9
Para ter uma breve, porm abrangente, viso dos problemas advindos da interveno judicial sobre o oramento pblico, vide Pinto (2014).
46
do autor da ao judicial de obter determinado medicamento, tratamento mdico ou outra prestao especfica. Ao agir assim, o Poder
Judicirio fica sujeito a fundadas crticas a respeito de: (i) seu dficit de
conhecimento, pois os juzes no tm capacidade de traduzir as pretenses gerais dos direitos sociais em tutelas judiciais especficas, equivalentes quelas que derivam das liberdades constitucionais, em vista do
seu contedo indeterminado); (ii) sua incapacidade de atuar no planejamento oramentrio; e (iii) uma interferncia indevida nas funes dos
rgos democraticamente eleitos ou tecnicamente mais preparados para
tratar do assunto (DAVIS, 2012, p. 1.023). De fato, essa prtica judicial
ignora que os direitos sociais se realizam por meio de polticas pblicas,
cujas dimenses de universalidade, participao, integrao, unificao
e descentralizao precisam ser respeitadas.
No obstante isso, a pergunta que hoje se impe no se o juiz pode
ou no intervir na implementao de polticas pblicas, mas sim como
o juiz deve atuar nessa interveno, estabelecendo condies, limites e
possibilidades para tanto. Essa perspectiva insere-se numa discusso
mais ampla a respeito da funo que o Poder Judicirio deve desempenhar na ordem poltica democrtica, haja vista que o problema da
conformao dos direitos sociais se inscreve tambm na problemtica
da separao de Poderes.
No basta, dessa forma, condenar a judicializao dos direitos sociais, que, se bem direcionada, tem aptido de incrementar a ao poltica e administrativa, identificando pontos de desenvolvimento e correo de polticas pblicas, estabelecendo uma fiscalizao. Serve tambm
para proteger polticas sociais contra litigantes com pretenses calcadas
em interesses comerciais ou direitos individuais criando parmetros
para a ponderao entre direitos sociais e individuais, por exemplo, na
questo da liberdade religiosa vs transplante; no direito de escolha da
forma de parto vs protocolos mdicos estabelecidos para sade pblica
(KING, 2012, p. 51-55).
Identificando-se as deficincias do modelo de prestao judicial praticado no Brasil e afastando-se desse dilema entre judicializar ou no os
direitos sociais, buscou-se identificar outros caminhos a serem explorados, na premissa de que se torna hoje improdutiva e estril a discusso
sobre a possibilidade de interveno judicial sobre polticas pblicas
para dar efetividade aos direitos sociais (QUINTAS, 2014).
Nessa linha, apresentou-se o modelo terico do incrementalismo,
que sugere, como visto, que os juzes, na efetivao dos direitos sociais,
adotem uma postura de autoconteno estruturada em quatro princpios para a tomada de deciso: legitimidade democrtica, policentrismo, expertise e flexibilidade.
47
Parte-se da premissa de que, no Estado Democrtico de Direito, o

juiz deve atuar com deferncia aos outros rgos constitucionais. Trata-se no de uma deferncia absoluta e abstrata, mas de uma deferncia
encontrada no julgamento do caso que conduza a uma autoconteno
se identificada a necessidade de socorrer-se da expertise do Poder Pblico , da importncia de considerar uma rede de relaes e interesses
interligados na implementao da poltica pblica, da possibilidade de
haver alternativas para enfrentar o problema constitucional (flexibilidade, negociao e criatividade).
Com efeito, admitindo-se a judicializao das polticas pblicas para
a concretizao dos direitos sociais, pode-se fugir do ideal do juiz como
um provedor primrio de direitos sociais, para pens-lo exercendo uma
funo de provedor secundrio, assegurando que procedimentos justos
sejam adotados tanto na alocao quanto na prestao de quaisquer benefcios decorrentes de direitos sociais (exercendo, por assim dizer, um
trabalho de auditoria).
Modelos tericos dessa espcie tm a virtude de evitar uma alocao seletiva de benefcios, fortalecer a responsabilidade poltica e garantir a implementao dos direitos sociais de forma ampla, de uma
maneira compatvel com as escolhas polticas razoveis e democrticas,
lembrando os Poderes Executivo e Legislativo de seus deveres constitucionais (DAVIS, 2012, p. 1.026).
Sobre o autor
Fbio Lima Quintas, doutor em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo (USP), So Paulo, SP, Brasil; professor de Processo
Constitucional na Escola de Direito de Braslia (EDB) do Instituto Brasiliense de Direito
Pblico (IDP), Braslia, DF, Brasil.
E-mail: fabioquintas@idp.edu.br

JUDGES AS PUBLIC ADMINISTRATORS: THE JUDICIAL REVIEW TO ENSURE
SOCIAL RIGHTS
ABSTRACT: Based on the analysis of some empirical studies and constitutional doctrine,
the paper reports the impact of judicialization of the public policies in the defense of the
10
48
economic and social rights in Brazil. It also examines the convergence of this practice
with the aims of the Constitutional and Democratic State. After that, the text suggests
other forms of judicialization of public policies, more adequate to assure the economic
and social rights in the Constitutional and Democratic State.
KEYWORDS: ECONOMIC AND SOCIAL RIGHTS. PUBLIC POLICIES. JUDICIAL
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51
Um novo mtodo para a execuo da

pena privativa de liberdade
CLUDIO DO PRADO AMARAL
Resumo: O trabalho afirma que a precria situao do sistema prisional

se deve em grande parte insuficincia do mtodo de vis linear ou
cartesiano empregado pelos operadores do direito ao tratar da questo.
A partir desse marco, o artigo prope a aplicao de certo mtodo sistmico ao direito da execuo penal: a teoria de sistemas autopoiticos de
Niklas Luhmann. Desse modo, afirma-se que o direito formado por
processos comunicativos, a serem trabalhados com base nos elementos
conceituais dos sistemas autorreferentes. Isso possibilitou eleger um cdigo binrio especfico para o direito da execuo penal, sem abandonar
o ideal de ressocializao, mas ressignificando-o, a fim de lhe conferir
o sentido de no dessocializao. E, da mesma forma, encontrar um
programa correspondente a esse cdigo binrio. O emprego do referido
mtodo possibilita que os dficits de ressocializao sofram a ao de
mecanismos de compensao, podendo resultar na diminuio quantitativa da pena (reduo nominal do tempo) e na alterao do modo de
cumprimento ou de extino da pena.
Palavras-chave: Execuo penal. Mtodo. Teoria de sistemas. Niklas
Luhmann.
Introduo
Recebido em 15/5/15
Aprovado em 12/6/15
Inicialmente, a priso no era um local ou uma instituio para o

cumprimento de pena. At o advento da Idade Moderna, de modo geral
a priso era destinada s pessoas que aguardavam sua sentena. No
existia a concepo de priso-pena, salvo em raras situaes. No sculo
XVI, surgem as primeiras prises destinadas ao cumprimento de penas:
House of Corretion, de Bridewel, Londres (1552); Rasphuys para presos,
e Spinnhyes para presas, na Holanda (1595 e 1597, respectivamente);
53
Hospcio de So Miguel, Roma (1703); Maison

de Force, Blgica (1775), entre outras.
O pensamento cientificista dominante
at meados do sculo XIX direcionava o estudo das prises preponderantemente para a
estrutura fsica das penitencirias. O questionamento daquele pensamento reinante que
pretendia explicar tudo no mundo mediante
bases estritamente cientficas ensejou uma
mudana de rumo, permitindo que a cincia
penitenciria se voltasse mais para o estudo da
pessoa destinatria das instalaes prisionais: o
preso. O primeiro congresso da Comisso Penitenciria Internacional ocorreu em Londres
(1872). Outros vieram: So Petersburgo (1890)
e Budapeste (1905). Em 1929, a Comisso Penitenciria Internacional tornou-se Comisso
Internacional e Penitenciria. Seguiram-se importantes congressos, merecendo destaque o
de Palermo (1933), em que ficou definido que
o direito penitencirio consiste num conjunto de normas jurdicas que regulam a relao
entre o Estado e o condenado, desde quando
a sentena condenatria legitima a condenao at que dita condenao se finde no mais
amplo sentido da palavra (MIOTTO, 2001, p.
443).
A par disso, desenvolveram-se profcuas discusses sobre os fins da pena, que at a
presente data no terminaram. Deu-se notvel
enriquecimento de uma provocante questo:
desvendar para qu, afinal, se aplica uma pena
criminal. De todo modo, restam poucas dvidas de que a pena deve ter uma finalidade.
No pode ser uma instituio desvinculada de
objetivos.
A evoluo experimentada pelo estudo da
pena e pelo penitenciarismo propiciou as condies necessrias para que fosse erigido um
notvel marco normativo disciplinador sobre
o modo e os limites da execuo da pena privativa de liberdade: Regras Mnimas das Na-
54
es Unidas para o Tratamento dos Reclusos

(Regras Mnimas), em 1955.
Por outro lado, paralelamente, a evoluo
dos direitos humanos e a bem sedimentada afirmao desses direitos criaram campos
dialogais estreitos com a execuo da pena
privativa de liberdade. Nenhuma dvida resta
de que a pena privativa de liberdade deve ser
executada sem o uso de prticas abusivas ou
degradantes, como tortura e maus tratos.
Por isso, surpreende que, apesar do tempo
e dos estudos j realizados, ainda existam diversas dvidas sobre a execuo da pena privativa de liberdade.
1. Evoluo e situao do tema

A persistncia da prtica de desumanidades, maus tratos e torturas no sistema prisional revela a necessidade de estudo jurdico e
de efetivao de direitos. Sabe-se que o tratamento digno na priso deve ser efetivado. Isso
uma necessidade de efetivao. Afirma-se
que a ressocializao do preso deve ser concretizada. Isso tambm uma necessidade de
efetivao. Todavia, pouco se sabe sobre o contedo daquilo que se convencionou chamar de
ressocializao. Eis, ento, uma necessidade de
delimitao conceitual e teleolgica.
A busca dos conceitos e limites da pena em
execuo parece ter sido pouco profcua at
aqui. Mais de um fator contribuiu para essa
frustrao, a comear pelos esforos feitos pela
dogmtica, que se orientaram fortemente para
o estudo dos fins da pena at o momento de
sua imposio e, em menor intensidade, para
a investigao do que se objetiva na fase executiva. O interesse da doutrina ocorreu preponderantemente relativamente aos contornos
de uma pena considerada estaticamente, em
detrimento de estudos sobre a pena em movi-
mento, isto , da pena em seu momento dinmico, quando executada.

Tambm contribuiu para o pouco conhecimento sobre o tema o desencanto sobre os ideais re. O fim da Segunda Guerra e o advento de
suas consequncias negativas exigiram que os
Estados se posicionassem abertamente em favor da recomposio e do amparo aos necessitados, que no se limitavam aos filhos da guerra, mas tambm de um novo mundo, debilitado
produtiva e economicamente. O amparo aos
que sofreram as consequncias da guerra foi
capitaneado pela poltica do welfare state, marcada pela gerao de empregos, aumento da
seguridade social, controle de mercados, distribuio de riquezas e regulao econmica.
Nesse contexto, surgem condies para atribuir
execuo da pena os fins de reinsero social
do preso, reeducao do condenado, readequao do detento, recuperao do interno ou,
afinal, a ressocializao do sentenciado dado
que a reinsero do condenado na sociedade
tambm passou a ser uma atribuio do Estado.
Todavia, o welfare state entra em crise nos
anos 70, abalado pela nova ordem que forjou
um mundo caracterizado por eficientismo,
competitividade e materialismo. Da foi pequeno o passo para ressuscitar os tons retributivos no sistema penal, com a retomada de
polticas criminais totalitrias. Esfacelaram-se
as bases das polticas sociais que propiciaram
o modelo ressocializador e respectivos ideais
re (ressocializao, reinsero e readaptao
do condenado). Abriu-se, assim, espao para
a ressignificao do encarceramento conforme
os potentados vigentes na ordem econmica e
poltica dominante (TEIXEIRA, 2006).
Ainda, a escassez de interesse pelos fins da
execuo da pena privativa de liberdade deve-se s presses sociais por segurana pblica.
O desenvolvimento das novas tecnologias
surgidas com a Segunda Guerra e seu uso (ou
ameaa de uso) durante a Guerra Fria, as catstrofes ambientais, a volatilidade de mercados, o enfraquecimento das soberanias estatais
que se curvaram lex mercatoria, o aumento
do terrorismo, entre muitos fatores, ditaram
exigncias por maior segurana pblica, a qual
foi prioritariamente reclamada por grupos que
se sentiam inseguros diante dos diversos riscos
que percebiam ao seu redor. Uma das caractersticas das presses sociais de emergncia a
irreflexo ou pouca racionalidade na definio
de meios para alcanar a finalidade geral perseguida. O clamor por mais segurana pblica no fugiu dessa regra. Diante das presses
sociais, os governos tendem a reagir de modo
tambm objetivo e menos refletido, em busca
de solues que rapidamente acalmem as massas. Desse modo, fixaram-se pautas desatreladas de estratgias inteligentes e democrticas
de preveno e com enfoques fortemente beligerantes. Foram aumentados os tipos penais.
Criaram-se novos crimes, muitos desnecessariamente. Diminuram-se as exigncias para
o encarceramento. Prendeu-se mais, mesmo
que o poder pblico no tivesse condies de
dar fins preventivos ao encarceramento, no
contasse com vagas em unidades prisionais,
nem profissionais no sistema penitencirio
em quantidade suficiente. O aprisionamento
tornou-se socialmente satisfatrio, desde que
o autor do crime ou suposto autor do crime
permanecesse afastado do meio aberto. Com
essa prtica, que ainda persiste, tenta-se atender s demandas sociais de maior segurana,
embora se obtenha apenas a diminuio pblica da sensao de insegurana pblica.
2. Insuficincia metodolgica
Um dos mais graves produtos desses contextos foi a compreenso da execuo da pena
55
privativa de liberdade conforme racionalidades lineares, nas quais o

contexto ou o relativo so desconsiderados ou mal apreciados, fazendo
com que a priso seja vista como o remdio para as aflies sociais. Revelou-se clara a preferncia pelo mtodo cartesiano de tratar a execuo
penal e o encarceramento.
Esse mtodo, evidentemente, tem-se revelado insuficiente. No
foi capaz de inspirar reflexes maiores sobre os objetivos da execuo
da pena privativa de liberdade. Pior, quando o fez, levou o intrprete a
concluses equivocadas, a relaes e ilaes indevidas. Tome-se como
exemplo, entre tantos, o que ocorre com o tratamento dado pelas cmaras criminais do Tribunal de Justia de So Paulo (TJSP) insuficincia
de vagas no regime semiaberto. Como se sabe, a progresso de regimes
prisionais no admite saltos. Um preso que cumpre pena no regime fechado no pode passar diretamente ao regime aberto, devendo obrigatoriamente progredir, antes, para o semiaberto. Entretanto, no existem
vagas suficientes nesse regime intermedirio. S so possveis duas solues: ou o sentenciado permanece no regime fechado enquanto no
surge a vaga, ou remetido pelo juiz ao regime aberto. A orientao
pacificada no STF e no STJ que haver constrangimento ilegal caso o
condenado aguarde no regime fechado. Conforme pesquisa que analisou mais de 550 acrdos do TJSP, em 2011:
Das dezesseis Cmaras do TJ, a 1a, 2a, 7a, 12a e 16a mostraram-se predominantemente favorveis determinao de alguma medida para fazer cessar
o constrangimento ilegal de se submeter o sentenciado a regime mais grave do que o imposto na sentena. Isto , a despeito do entendimento que
vem se consolidando no STJ e no STF de que o apenado no pode aguardar vaga em regime mais rigoroso, no Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo (TJSP) apenas cinco das dezesseis Cmaras de Direito Criminal
adotaram esse posicionamento como predominante (ISERI , 2012, p. 72).
No raro, vincula-se a soluo mais rigorosa e desfavorvel ao sentenciado a questes de segurana pblica. Assim, consigna o acrdo
proferido no Habeas Corpus no 0583209-58.2010.8.26.0000, da 3a Cmara Criminal do TJSP, em 12/04/2011 que
no se mostra recomendvel o seu imediato encaminhamento para
P.A.D. ou regime aberto, mormente porque, alm de desfavorecer o processo de reeducao, pode implicar risco social a colocao praticamente
em liberdade de reeducanda cuja teraputica penal no se sabe se foi por
ela assimilada de modo a ser devolvida, de pronto, para o seio da sociedade, medida que exige maior cautela, a fim de que se evite comprometimento da segurana pblica, seriamente abalada pela crescente onda de
violncia que toma conta das cidades brasileiras (SO PAULO, 2011).
56
Sobre os direitos discutidos na execuo da

pena de priso, polarizando-os como direitos
fundamentais (da pessoa presa) versus direito
segurana pblica, serve de exemplo o acrdo proferido no Habeas Corpus no 201486135.2015.8.26.0000, da 10a Cmara Criminal do
TJSP, em 05/02/2015:
A tenso entre o direito do paciente de ser
transferido e a ausncia de vagas adequadas
no sistema prisional, por insuficincias ou
deficincias estruturais da Administrao
Pblica, no pode ser resolvida em prejuzo
da sociedade em geral, em flagrante violao do mandamento constitucional de que
todos tm direito segurana e ordem pblica (SO PAULO, 2015).
Tambm, entre muitas decises, no Habeas Corpus no 0072242-69.2014.8.26.0000,

da 16a Cmara Criminal do TJSP, julgado em
16/12/2014, decidiu-se:
Com efeito, a questo tormentosa, principalmente por cuidar de conflito de interesses primrios: de um lado, o direito do
sentenciado de cumprir a pena nos estritos
limites da condenao, observados os incidentes da execuo, e, de outro, o direito da
sociedade segurana e proteo do Estado
(SO PAULO, 2014).
Na deciso acima citada, fica clara a polarizao entre os direitos discutidos, a saber, de
um lado a segurana da sociedade e de outro o
direito progresso.
O mtodo usualmente empregado para
tentar equacionar as intrincadas situaes de
execuo penal gera a iluso de que os direitos
previstos na Lei de Execuo Penal (LEP) so
benefcios dos presos condenados, e no direitos. Em inmeros pronunciamentos da jurisprudncia consta que a progresso de regime
prisional constitui um benefcio do sentencia-
do, como se o mecanismo de passagem de um

regime a outro fosse uma deferncia ou um favor que o sistema penitencirio concede quele
que cumpre uma pena privativa de liberdade.
perceptvel no apenas o esgotamento do
mtodo cartesiano. Tambm possvel constatar que os operadores do direito sequer recorrem a conhecidos esquemas de hermenutica,
que pudessem dar alguma riqueza apreciao dos casos. No se observa, nem mesmo o
uso das interpretaes objetiva, subjetiva, teleolgica, sistemtica, histrica ou gramatical.
3. Processos comunicativos e direito

Diversos nomes foram cunhados para a
sociedade contempornea ou para o momento mundial: sociedade do risco (BECK, 1998),
sociedade ps-moderna, modernidade amadurecida (GIDDENS, 1999), modernidade
reflexiva (BECK; GIDDENS; LASH, 1997), sociedade da informao (CASTELLS, 2000) etc.
Qualquer que seja o nome que se pretenda dar
sociedade contempornea, fato que a interpretao jurdica tradicional j no consegue
dar respostas satisfatrias. Isso ocorre em razo das inusitadas e cambiantes situaes que
surgem todos os dias no palco da vida. Na feliz
comparao de Giddens (1999, p. 59), viver
no mundo moderno mais semelhante a estar
a bordo de um carro de Jagren em disparada
do que estar num automvel a motor cuidadosamente controlado e bem dirigido.
No por outra razo que os mtodos comunicativos tm ganhado espao e simpatia
entre os que se inquietam com o atual estado
das coisas. Assim, por vezes, recorre-se penetrao da teoria do agir comunicativo de Jrgen Habermas no campo jurdico; por outras
tantas vezes, utilizam-se as bases da teoria de
sistemas autopoiticos de Niklas Luhmann.
57
Ainda que ambas as teorias sofram com as

crticas que lhes so dirigidas, a dialtica comunicativa metodolgica proporcionada por
suas propostas parece satisfazer s exigncias
para operar o direito hoje, uma vez que rejeitam apriorismos, realidades pr-determinadas
e axiomas, abrem-se ao dilogo com as demais
realidades e permitem a reordenao dos conhecimentos jurdicos e metajurdicos.
Tambm no por outro motivo que o direito penal se vem funcionalizando e, com
isso, tem-se tornado um direito penal 1) preponderantemente voltado para as consequncias que provoca; 2) em busca de sua misso, e
no mais dos fins da pena; 3) ponderador dos
interesses em jogo; 4) previdente de perigos; e
5) promotor de programas flexveis de deciso
(HASSEMER, 1999, p. 32). Quanto ao sistema
penal, tornou-se prioritrio demonstrar que
ele prprio desempenha satisfatoriamente suas
funes, ao mesmo tempo produzindo resultados favorveis e impedindo os desfavorveis
(HASSEMER, 1999, p. 35).
Seja Habermas ou Luhmann, nenhum deles
est isento de crticas, e a polmica entre ambos,
por suas concepes, conhecida. A maioria da
doutrina aceita melhor o direito em Habermas.
Aqui, todavia, preferimos Luhmann, devido a
sua viso da sociedade como um sistema, sem
resvalar na utopia em que Habermas acaba
caindo quando fala sobre um consenso universal, ao qual chama de U universal (AMARAL,
2007, p. 140). Ademais, em Luhmann, [...] ao
menos no caso da teoria de sistemas, se refere
sempre ao mundo real. O conceito de sistema
significa, pois, algo que realmente um sistema
e, portanto, assume a responsabilidade da verificao de suas proposies em relao com a
realidade (LUHMANN, 1990, p. 41). Aqueles
que rejeitam Luhmann o fazem geralmente por
no conhecer a inteireza de sua obra, ou por
conhec-la mal (ALCOVER, 1993, p. 26-27).
58
4. Teoria de sistemas e direito

Expor detalhadamente a teoria de Niklas
Luhmann nos limites deste trabalho seria
imprprio devido sua extenso e complexidade. Trata-se de uma teoria com pretenses
de universalidade (LUHMANN, 1990, p. 47).
Sugere-se a leitura do excelente resumo da teoria de sistemas de Luhmann feito por Ignacio
Izuzquiza, em lngua espanhola, na introduo
obra de Luhmann (1990), Sociedad y sistema:
la ambicin de la teora.
Todavia, seria um erro metodolgico deixar de discorrer aqui sobre a teoria de sistemas
autopoiticos de Luhmann, mesmo que o faamos em termos muito resumidos, apenas para
que possamos chegar a) aos conceitos de complexidade; b) aos mecanismos de programa e
cdigo binrio; e c) at mesmo para provocar o
leitor a aceitar a sugesto acima feita. Vejamos.
Para Luhmann, a sociedade um sistema
autorreferencial ou autopoitico, isto , trata-se de um sistema que somente pode produzir
operaes na rede de suas prprias operaes
e, desse modo, o sistema produz a si mesmo (e
no apenas suas estruturas), assim como um
computador que fosse capaz de produzir o seu
prprio programa, mas no pudesse criar-se a
si mesmo. Logo, o prprio sistema que determina o que ou no relevante para si, no
necessitando importar operaes que se realizam no seu entorno. Um sistema, assim, apenas produzir as operaes que so necessrias
para produzir mais operaes (LUHMANN,
1996, p. 90). Com isso, opera-se na sociedade
uma movimentao interna e fechada, que a
faz vivamente referida a si mesmo, cada vez
mais complexa e ao mesmo tempo retroalimentando-se dessa complexidade para tornar-se funcionalmente operante. Complexidade
a superabundncia de relaes, possibilidades
e conexes, com tal intensidade que no mais
possvel uma correspondncia biunvoca e linear de elemento para elemento (IZUZQUIZA, 1990, p. 16). O aumento da complexidade social
produz subsistemas. Da, existem os subsistemas poltico, educacional,
jurdico, religioso, cientfico, econmico etc., sendo que um subsistema, ao tornar-se mais complexo, pode possibilitar a criao de outro(s)
subsistemas(s). Isso no significa que a sociedade um grande sistema
formado por pequenos sistemas. A sociedade o sistema, sendo que os
subsistemas simplesmente existem como sistemas sociais diferenciados
entre si que permitem acoplamentos estruturais entre si, por meio dos
mecanismos de abertura/fechamento, sendo cada subsistema entorno
em relao ao outro. a diferena entre sistema/entorno que torna possvel o sistema (LUHMANN, 1996, p. 97). Nesse esquema, a comunicao a prpria essncia do sistema. esta a comunicao a exata
operao que realiza a autopoiese do sistema e que, desse modo, delimita o sistema em relao a todos os demais (LUHMANN, 1996, p. 217).
Cada sistema diferenciado, portanto, em relao ao outro, operando com diferentes cdigos, os quais
asseguram a unidade operacional do sistema, pois a partir de sua especificidade que o sistema se distingue de seu entorno. Contudo, o cdigo,
por si s no permite que o sistema se feche, mas, sim, apenas que ele
crie os enlaces de suas operaes. assim que o cdigo precisa ser complementado pelos programas (leis, regramentos e demais premissas de
deciso do direito), os quais, ao estabelecerem as regras de adjudicao
dos valores do cdigo, fixam as condies concretas de correo na atribuio de tais valores, permitindo, por exemplo, que num dado litgio
se indique quem ostenta expectativas conforme o direito e quem no as
ostenta. [...] Os programas servem funo do sistema (VILLAS BAS
FILHO, 2006, p. 202).
Cada sistema possui um cdigo binrio, o qual d sentido comunicao (no sentido de fazer sentido). No caso do sistema jurdico, esse
cdigo lcito/ilcito.
O direito um sistema normativamente fechado; todavia, ao mesmo
tempo, apresenta abertura cognitiva, isto , no est isolado de seu entorno. Ao contrrio, abre-se, seletivamente, para este, o que possibilita
suas operaes autorreferenciais.
Desse modo, o direito representa uma expectativa normativa generalizada. As normas so expectativas de comportamento estabilizadas
em termos contrafticos (LUHMANN, 1983, p. 57). Assim, quando algum age contrariamente norma, emite uma mensagem no sentido de
que no reconhece aquela norma violada como vlida. A interpretao
jurdica resultante dos processos decisrios formais que vier a consolidar-se no caso concreto reafirma a validade da norma violada e atualiza
59
seu sentido. Com isso, mantm as expectativas

sociais que recaem sobre o direito.
Diversos estudos propem a aplicao da
teoria de sistemas ao direito penal, e seus resultados afirmam que a funo do sistema jurdico-penal a estabilizao de certas expectativas sociais, com a finalidade de que aqueles
que participam da vida em sociedade possam
estruturar sua conduta sem excessivos riscos
de se frustrarem. Tais expectativas podem dirigir-se tanto aos outros participantes da vida
em sociedade, como tambm ao prprio sistema (ROCHEFORT, 2005, p. 292).
A doutrina j responde indagao sobre o
que a teoria de sistemas pode oferecer cincia
do direito penal, asseverando que o benefcio
a formao de uma dogmtica jurdico-penal na qual possvel uma heterodescrio
cientfica da realidade social do direito penal,
mantendo tal dogmtica acessvel tambm
para a construo terica interna ao direito.
Dois benefcios decorrem da para a dogmtica. De um lado, ela se torna mais adequada
sociedade. De outro, ganha essencialmente em complexidade e profundidade tericas,
porque faz comparveis hipteses fticas que
at agora se consideravam incomparveis
(BLECKMANN, 2005, p. 383).
5. O cdigo binrio da execuo da

pena de priso: no dessocializao/
dessocializao
A execuo da pena privativa de liberdade
tem um cdigo binrio bem definido. A pena
em seu momento executivo realizada numa
instituio predominantemente fechada para
o mundo exterior, cujos sujeitos passivos no
tm controle sobre as decises que so tomadas na governana institucional, com pouca
ou nenhuma capacidade de enfrentar os riscos
60
criados pela ambincia. Logo, trata-se de uma

populao vulnervel inserida em uma instituio total (GOFFMAN, 1990).
Apesar desse contexto (instituio total
+ populao vulnervel), o cumprimento da
pena deve manter uma finalidade, para no
se reduzir mera expiao do delito, o que
incompatvel com o Estado Democrtico de
Direito:
Atualmente, sob a vigncia de um Estado
Democrtico de Direito, no parece razovel a aceitao de uma perspectiva exclusivamente retributiva da pena, uma vez que
sua racionalidade abstrata, no sentido de
realizar um ideal de justia ou de recompor
o direito enquanto sistema normativo abalado (SALVADOR NETTO, 2009, p. 214).
De modo geral, a finalidade que normativamente se admite como devida na fase de

execuo da pena de priso denominada
ressocializao. A Conveno Americana de
Direitos Humanos (CADH) direito interno
no Brasil de hierarquia supralegal e infraconstitucional, conforme decidiu o STF no recurso
extraordinrio no 466.343/SP e no Habeas Corpus no 87.585/TO. Diz a CADH (1969), em seu
art. 5o, 6o, que as penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptao social dos condenados. As
expresses reforma e readaptao social dos
condenados so claramente ideais reorientados ressocializao.
A LEP, por sua vez, em seu art. 1o, usa a expresso integrao social. Isso, contudo, no
significa que no est presente o ideal de ressocializao. Ele est, pois a LEP deve ser interpretada luz da CADH, que lhe superior.
Seja como for, o ideal de ressocializao
no factvel devido ao paradoxo da prisionalizao. Como incutir novos ou diferentes
valores de convvio social em quem est longe
da sociedade? De que modo se podem realizar aes de solidariedade ou integrao social

justamente para um ser humano que est afastado da sociedade pelos muros da priso? E
como seria possvel imp-las contra a vontade
do sentenciado? Disso resulta que todo tipo de
encarceramento implicar algum grau de dessocializao.
A ressocializao exige sua prpria ressignificao, pois no um conceito que se sustenta em termos clssicos, nem ideais. Necessita de uma releitura:
O ponto de vista de como encaro o problema da ressocializao, no contexto da
criminologia crtica, aquele que constata de forma realista o fato de que a
priso no pode produzir resultados teis
para a ressocializao do sentenciado e
que, ao contrrio, impe condies negativas a esse objetivo. Apesar disso, a busca
da reintegrao do sentenciado sociedade
no deve ser abandonada, alis precisa ser
reinterpretada e reconstruda sobre uma
base diferente. Isso pressupe, pelo menos,
duas ordens de consideraes (BARATTA,
1990, p. 150).
Tal releitura exige um contedo mnimo

que seja factvel mesmo estando o sentenciado atrs das grades e apartado da sociedade.
Ademais, a ressocializao no pode ser compreendida como procedimento impositivo de
valores devido nossa opo poltica constitucional, que a democrtica.
O preso tem direito a um contedo mnimo de tratamento: o de no deixar a priso em
condies de socializao piores que aquelas
do momento em que deu entrada no crcere.
Para que isso ocorra, preciso: a) que a sociedade ingresse no crcere, participando do
cumprimento da pena; e b) que o recluso seja
tratado com humanidade. Veremos tais ideias
com mais desenvoltura no item seguinte.
Alm disso, no se pode obrigar algum a

mudar seu modo de ser contra sua vontade.
Portanto, a ressocializao somente pode ser
um processo dialogal de convencimento, isto
, no uma imposio do Estado ao sentenciado, no sentido de tentar convenc-lo de que,
no momento em que vier a obter sua liberdade,
ter mais vantagens caso no volte a delinquir.
A afirmao de que se trata de um processo dialogal no significa que se trate de um
procedimento exclusivamente verbal. tambm, tanto quanto, um procedimento de aes
voltadas sociabilidade do sentenciado; por
exemplo, com oferta de trabalho remunerado que possibilite sua continuidade em meio
aberto, cursos profissionalizantes para servios que tenham boa demanda de mercado,
educao continuada etc.
Caber exclusivamente ao sentenciado a
deciso de acolher ou no os argumentos que
lhe so colocados pela administrao penitenciria e tentar no reincidir, com o suporte de
polticas pblicas voltadas ao egresso.
Assim, pode-se chegar seguinte concluso: o processo de ressocializao uma atividade dialogal, de convencimento, e no de
imposio de valores, que tem como contedo
mnimo a preservao da sociabilidade originria do preso em relao ao momento de seu
ingresso no estabelecimento penal.
Disso resulta que toda ao de ressocializao est regrada pelo cdigo binrio no
dessocializao/dessocializao. A partir dessa premissa, tambm possvel concluir que
as decises judiciais proferidas nos processos
de execuo de pena privativa de liberdade
devem ser regradas pelo mesmo cdigo binrio, de tal modo que somente se considerar
devido o processo de execuo cujas decises
sejam tomadas de acordo com esse cdigo.
Conforme j se afirmou, todo cdigo binrio pede um programa, sob pena de inopern-
61
cia sistmica, uma vez que a execuo penal se funcionalizaria em nveis

inadmissveis.
6. O programa da execuo penal

A busca de um programa para o cdigo binrio no dessocializao/
dessocializao parte do pressuposto de que a fase executiva da pena de
priso representa um momento da pena em dinamismo, diferentemente
do momento em que foi aplicada, na qual foi apenas projetada com base
nos fatos representados no processo criminal de conhecimento. A pena
aplicada , assim, apenas uma expectativa jurdica a ser cumprida. Uma
expectativa legitimada pelo procedimento, mas, assim mesmo, uma expectativa.
Na fase de aplicao da pena privativa de liberdade, a racionalidade
decisria orientada conforme o fim de preveno geral positiva (estabilizadora ou integradora). Tal concepo conta com a maior adeso e
a mais aceita. Afirma que o fim da pena influenciar positivamente a
sociedade para que cumpra as normas jurdico-penais e, assim, reforar
o sentimento social de respeito ao direito:
isto , em qualquer caso, uma proposta que desfruta enorme expanso
posterior que a levou a converter-se na opo mais seguida pela doutrina moderna. Para tal crescimento, contribuiu, sem dvidas, a crise da
ressocializao e a pretenso de evitar, ou ao menos limitar, as antinomias e conflitos que se deram entre os distintos fins da pena e, portanto, em cada um dos estgios desta surgidos com as teorias eclticas
(MULAS, 2000, p. 61).
A pena dinamizada (em fase de execuo) no pode receber a mesma apreciao e tratamento que a pena esttica (cominada ou projetada). Essa diferena de tratamento d-se no somente em razo do movimento, mas tambm em razo do sujeito passivo antes ru e depois
condenado. A pessoa em execuo de pena no a mesma que foi alvo
das consideraes feitas no momento da sentena penal condenatria,
pois a passagem do tempo quase sempre opera modificaes na maneira de o ser humano ver, compreender e agir no mundo. E, com mais
intensidade, tambm algum modificado em relao ao momento da
prtica do delito.
Devido a esses fatos, a execuo da pena privativa de liberdade no
est mais preponderantemente orientada pela preveno geral positiva. Opera-se uma modificao para a preveno especial positiva, cujo
contedo a ressocializao. A preveno especial positiva tambm
62
pode ser designada como preveno de ressocializao. Essa, conforme

acima alinhavado, tem um contedo mnimo de no dessocializao e
um cdigo binrio correspondente:
Nessa esteira, atribui-se finalidades distintas a cada um dos trs momentos comunicao, aplicao e execuo do fenmeno penal: a
finalidade utilitarista da ressocializao orientaria prevalentemente a
fase executiva e mediatamente a fase de aplicao da pena, a retribuio
legal e proporcional seria critrio de limitao da fase aplicativa, e a preveno geral justificaria a cominao (PAVARINI; GIAMBERARDINO,
2011, p. 151).
Por ltimo, na execuo da pena passa totalmente ao primeiro plano a
preveno especial (ROXIN, 1999, p. 97).
Como acaba de se indicar, as teorias da preveno especial da pena se
elaboram visando o sujeito que delinquiu para tentar que no volte a
faz-lo. Por isso se entende que a preveno especial no pode operar,
como se fosse a geral, no momento da cominao legal, mas sim no da
execuo da pena (BEIRAS, 2006, p. 191).
Na fase de execuo da pena privativa de liberdade, deve ser realizada delicada tarefa, que consiste em cumprir a sentena penal condenatria e, ao mesmo tempo, sobretudo observar o fim de preveno
especial positiva ou de ressocializao.
Dito de outro modo, a ordem de encarceramento contida na sentena penal condenatria deve ser cumprida de tal modo que seja preponderantemente realizada a atividade de no dessocializao. Delineia-se
a equao que deve ser respeitada pela execuo da pena de priso: dar
concretude pena privativa de liberdade e ao mesmo tempo priorizar a
ressocializao. Essa equao consiste no prprio programa a ser aplicado ao cdigo binrio.
Sem dvida, uma tarefa das mais difceis no direito. De um lado, a
efetivao do encarceramento preserva a confiana social no sistema de
justia e, afinal, no prprio ordenamento jurdico, pois a sociedade percebe que o poder pbico capaz de cumprir o ordenamento jurdico. De
outro lado, concretiza-se o fim de ressocializao, atribuindo-se uma
finalidade lgica execuo da pena privativa de liberdade, que consiste
em no permitir que o sentenciado deixe a penitenciria em condies
de sociabilidade mais negativas que aquelas de sua entrada na priso.
Sublinhe-se, contudo, que a atividade de ressocializao ou de no
dessocializao consiste no limite do encarceramento, pois prepondera
sobre este. A manuteno do sentenciado na priso dever ter em conta
que no poder ser realizada em tal nvel que piore sua sociabilidade.
Isso tambm comprometeria a expectativa social de validade do sistema
de justia penal, que produziria mais resultados negativos que positivos.
63
O fato de a atividade de ressocializao

impor limites ao encarceramento traado pela
sentena penal condenatria no deve causar
espanto. A pena esttica, isto , a aplicada na
sentena penal condenatria j nasce sabendo
que sofrer alteraes, seja por sua diminuio
em tempo efetivo ou modificaes em termos
deambulatrios. Isso significa que a pena privativa de liberdade aplicada ser inexoravelmente alterada em quantidade (por exemplo,
por meio da remio) como tambm em amplitude de locomoo (por exemplo, por meio
da progresso de regime ou do livramento
condicional).
A pena, portanto, no uma certeza matemtica. uma certeza funcional. No cumpre
uma inexorvel conta aritmtica. Cumpre uma
inexorvel exatido funcional.
7. A ressocializao ou a no
dessocializao
Afirma-se correntemente que a execuo
penal uma das reas mais espinhosas do direito, devido s situaes inusitadas e s duras
realidades que expe. Isso no significa que
tais realidades sejam insolveis. Alis, essa
uma das vantagens do uso da teoria de sistemas autopiticos, a qual apresenta pretenses
de universalidade e permite reduzir complexidades sistmicas empregando os mesmos mecanismos em qualquer que seja o (sub)sistema
social em considerao.
Para que as complexidades da execuo da
pena de priso sejam reduzidas, necessrio
delimitar melhor o contedo da ideia de no
dessocializao. Assim, quando se afirma que
o contedo mnimo na ressocializao o direito do apenado a no ser dessocializado, no
se est a afirmar que se trata de uma atividade
neutra ou vazia de contedo que consista na
64
absteno de atos. Isso poderia esvaziar o sentido da pena em execuo e, inclusive, reduzi-la ao mero retribucionismo.
A atividade de no dessocializao intensa, positiva e deve levar em conta a natureza
gregria do ser humano. Assim, os mecanismos que permitem a no dessocializao do
condenado consistem: a) na promoo da
participao da sociedade no cumprimento da
pena; e b) no tratamento humano do preso.
Vejamos a primeira.
As atividades capazes de levar a comunidade ao crcere, participando ativamente da
execuo da pena de priso, consistem num
mandamento que ocupa posio tpica na
LEP, cujo art. 4o determina que o Estado dever recorrer cooperao da comunidade nas
atividades de execuo da pena.
Ao utilizar a expresso dever recorrer
cooperao da comunidade, a LEP impe
ao Estado o dever de criar, desenvolver e fomentar programas de solidariedade social, em
busca de aes solidrias voltadas aos presos e
s prises, sob pena de deslegitimar e deslegalizar a execuo penal.
Esse mandamento, por sua vez, decorre da
orientao geral contida nas Regras Mnimas
para o Tratamento do Recluso, cujo art. 61 assevera que:
O tratamento no deve acentuar a excluso
dos reclusos da sociedade, mas sim faz-los
compreender que eles continuam fazendo
parte dela. Para este fim, h que recorrer,
na medida do possvel, cooperao de
organismos da comunidade destinados a
auxiliar o pessoal do estabelecimento na
sua funo de reabilitao das pessoas (NAES UNIDAS, 1955).
O sentido inverso do contato entre crcere

e sociedade tambm vlido e, mais que isso,
devido. Isto , a administrao penitenci-
ria tambm deve promover atividades para os

condenados realizarem extramuros, as quais
permitam que os sentenciados saiam da unidade prisional, para determinadas atividades
de contato social e familiar.
As aes de aproximao sociedade-crcere so, tambm, funes que a doutrina reconhece como indispensveis para o cumprimento minimamente honesto e coerente de
uma pena privativa de liberdade.
Sobretudo, importante, primeiramente, a
abertura do crcere para a sociedade, inclusive por meio de colaborao das entidades
locais e, mais ainda, mediante a cooperao
dos detentos com as organizaes do movimento obreiro, com o fim de limitar as
consequncias que a instituio carcerria
acarreta na diviso artificial de classe, de recolocar o condenado na classe, e por meio
do antagonismo da classe, na sociedade
(BARATTA, 2004, p. 216).
Vejamos o segundo mecanismo: o trato

humano da pessoa encarcerada, cuja efetivao essencial para que no se promova a sua
dessocializao. A pessoa presa deve ser tratada com dignidade humana, assegurando-se
ateno sade, alimentao adequada, manuteno dos vnculos familiares, educao,
ao trabalho etc. As garantias constitucionais e
as assistncias previstas na LEP cumprem essa
funo quando so efetivadas.
Basta um s tratamento indigno, para que
o ser humano encarcerado imediatamente seja
colocado na zona perigosa da dessocializao.
Em concluso, o contedo da atividade
de no dessocializao consiste em aes de
solidariedade social voltadas ao crcere (intra ou extramuros) associadas ao tratamento
humanitrio digno. Sempre que esses vetores
no forem cumpridos haver atividade de dessocializao e, como tal, o programa no se
cumpre, pois apenas ser realizado no modo
encarceramento, isto , apenas ser realizado

o cumprimento matemtico da pena privativa de liberdade projetada pela sentena penal
condenatria. E isso no lcito.
O trato humanitrio e as atividades de
aproximao crcere-sociedade, alm de no
permitirem a dessocializao, tambm estimulam a sociabilidade. E ento, qualquer acrscimo de sociabilidade ser um ganho. Conforme
j dito, a aderncia a novos valores de sociabilidade ou de melhor convvio social uma deciso que cabe exclusivamente ao condenado.
Todavia, estaro presentes as condies para a
sua tomada de deciso.
8. Mecanismos de compensao
Sempre que no estiverem sendo aplicados
o cdigo binrio e o programa devidos na execuo penal, o sistema dever recorrer a medidas compensatrias, isto , o encarceramento
dever sofrer medidas que compensem a disfuncionalidade sistmica, as quais podero ser
de trs ordens: 1) diminuio da pena quantitativamente (reduo nominal do tempo); 2)
alterao do modo de cumprimento, inserindo
o condenado em maiores espaos deambulatrios (por exemplo, por meio da colocao do
sentenciado em regime aberto ou livramento
condicional); 3) extino da pena. As duas primeiras medidas podem ser combinadas, isto
, pode haver reduo nominal do tempo de
pena e concomitante insero do sentenciado
em mbitos mais abertos para cumprimento
de pena.
Tais compensaes permitem que o mandamento contido na sentena continue sendo
perseguido seriamente, sem significativa perda de confiana social no sistema de justia.
A aplicao dessas medidas ao direito da
execuo penal tem como marco inicial um
65
mecanismo universal da cincia do direito, qual seja, o de compensaes. de conhecimento comezinho e principiolgico que toda ao
praticada em desacordo com a norma jurdica gera um fato desajustado
que deve ser recomposto. Por exemplo: aquele que colide seu veculo
com o de outro deve pagar o prejuzo sofrido por quem no deu causa
ao acidente. Dessa lgica no escapa o direito da execuo penal. Aquele
que cumpre a pena privativa de liberdade em desacordo com as normas
constitucionais e legais que asseguram a ressocializao ou a no dessocializao e o trato humano devem ter compensadas suas situaes.
Os mecanismos de compensao correspondem quilo que a teoria
clssica classificaria como sano pelo descumprimento da norma.
Sob o aspecto legal, tais mecanismos esto implicitamente positivados no artigo 185 da LEP, o qual prev as figuras do excesso ou desvio
de execuo, sem, todavia, dizer do que se trata.
As compensaes podem chegar ao extremo da extino da pena
privativa de liberdade, por exemplo, por excesso. Algum duvidaria de
que uma presa gestante que aborte por falta de acompanhamento pr-natal (que deveria ser dispensado pela administrao penitenciria)
deva ter sua pena declarada cumprida por ter sofrido sano muito mais
severa (em verdade, cruel) que aquela desenhada pela sentena penal
condenatria?
A desconfiana no sistema de justia no ocorre somente quando
no se cumpre a ordem de priso contida na sentena penal condenatria. Ela tambm ocorre e talvez com maior intensidade quando a
sociedade percebe que o sistema de justia no capaz de realizar a execuo da pena de priso cumprindo o programa de ressocializao (solidariedade social + tratamento humanitrio). No passa ao largo de uma
simples reflexo que o tratamento desumano gerar mais violncia que
paz social e, por isso, ser contraproducente e mais oneroso socialmente.
Os fatos geradores que autorizam a compensao tm fundamento
no demrito do Estado, por ao ou omisso. So fatos cuja responsabilidade da administrao penitenciria, os quais geram compensao
sobre a pena. o caso, por exemplo, do sentenciado que cumpre pena
em um container superlotado.
As espcies de mecanismos de compensao no esto expressamente previstos na LEP. Para as inusitadas (e frequentes) situaes provocadas pela incapacidade da administrao penitenciria cumprir a
Constituio Federal e a LEP, caber ao juiz da execuo penal usar seu
prudente arbtrio e criatividade, a fim de dar a soluo adequada, em
regular processo de excesso ou desvio de execuo.
Diante das situaes em que o preso condenado estiver sofrendo
dessocializao, o juiz dever aplicar, assim, uma das trs formas de
66
compensao citadas. Por exemplo, poder conceder o regime aberto ou

o livramento condicional antecipados, priso domiciliar humanitria,
remio da pena fora dos casos legalmente previstos, extino da pena
por tratamento cruel ou desumano etc.
A aplicao desses mecanismos pelo juiz no deve causar espanto.
Como j dito, a pena aplicada apenas um projeto, uma expectativa a
ser cumprida, congenitamente concebida com a conscincia de que sofrer alteraes. Ademais, exatamente para isto que existe a figura do
juiz da execuo penal: garantir os direitos dos presos.
Se houvesse que ser concentrada a determinao da natureza primordial da funo jurisdicional do Juiz de Vigilncia Penitenciria em um
adjetivo paradigmtico que a definisse, este deveria ser sem nenhum
gnero de dvidas o de tutelar. Esta acepo condensa exemplarmente
a razo de ser, a natureza, a orientao e o funcionamento de dito rgo
jurisdicional, e no poderia ser outra, a fim de dar resposta a todas facetas de sua fisionomia, que a tutela dos direitos coletivos dos apenados
reclusos em estabelecimentos penitencirios (DIZ, 2002, p. 121).
Em concluso, as medidas compensatrias incidentes sobre a pena

privativa de liberdade so legitimadas por um mecanismo universal de
adequao do fato ao direito. Esse mecanismo empresta tamanha fora
ao programa da execuo penal, que o torna capaz de alterar severamente o contedo prisional da sentena penal condenatria, at a prpria aniquilao desse contedo, em casos extremos. Caber ao juiz da
execuo penal efetivar tais mecanismos.
9. Consequncias para a realidade brasileira

Os mecanismos compensatrios no so desconhecidos dos tribunais brasileiros. O STF e o STJ, por exemplo, tm admitido a possibilidade de concesso de priso domiciliar humanitria quando o condenado
est acometido de doena grave que necessite de tratamento mdico em
unidade hospitalar adequada ou que no possa ser oferecido no estabelecimento prisional.
Mais recentemente, o STF j acena com a possibilidade de aplicao
de reduo nominal da pena, numa espcie de remio por desumanidade carcerria, conforme voto do Ministro Lus Roberto Barroso,
no Recurso Extraordinrio no 580.252/MS, proferido em 6 de maio de
2015.
De maneira geral, as medidas de compensao ainda no so empregadas de modo uniforme e coerente, isto , como ferramentas universais
67
para a correo das anormalidades do sistema

penitencirio, mas aleatoriamente ou em casos
emblemticos que ganham repercusso miditica.
A falta de uniformidade na aplicao dos
mecanismos de compensao conduz a graves
incoerncias. Veja-se, assim, que o sistema de
execuo penal previsto pela LEP pressupe
uma organicidade ideal, isto , que tudo o que
ela prev esteja sendo cumprido. Portanto, que
todas as garantias e direitos dos presos sejam
respeitados e efetivados. Uma vez que, no plano da realidade, os fatos revelam aprisionamentos desumanos e dessocializadores, no
jurdico exigir do preso o bom comportamento prisional como fator para obter progresso
de regime. Como exigir o chamado requisito
subjetivo para a progresso de um indivduo
que cumpre pena privativa de liberdade em
condies absolutamente divorciadas no somente do sistema concebido pelo ordenamento jurdico, mas tambm divorciadas do minimamente razovel?
Salvo raras unidades prisionais, a consequncia da amarga realidade prisional brasileira
a ilicitude da exigncia de bom comportamento carcerrio do condenado como requisito de progresso. Essa conduta meritria somente poderia ser devida se o sistema estivesse operando conforme foi previsto pela LEP.
uma ingenuidade achar que um preso que
cumpre pena em uma cela com mais 30 pessoas (embora a capacidade seja para 10), que
dorme ao lado de uma latrina ftida e imunda,
com variados e diversos insetos no mesmo local, sujeito quase sempre a um lder de ala ou
pavilho, teria bom comportamento durante a
vida intramuros.
Tampouco se pode exigir exame criminolgico. A discusso que se travou poucos anos
atrs sobre a possibilidade de ser exigido esse
exame passou longe do mtodo devido.
68
Tal exame no pode ser exigido em unidades prisionais que no cumprem a Constituio Federal e a LEP porque, em se tratando
de uma prova tcnica, sempre apresentar um
resultado corrompido, devido inexistncia
de funcionalidade do sistema de execuo da
pena de priso. Estando o meio corrompido,
por exemplo, por precria assistncia sade
ou devido s inmeras consequncias decorrentes da hiperlotao, evidente que o indivduo que cumpre pena em tal meio refletir
as comunicaes trocadas nessa ambincia.
Um exame criminolgico que fizesse qualquer
diagnstico sobre a pessoa que vive nesse meio
s poderia exibir um resultado equivocado.
Concluso
A apreciao do direito da execuo da
pena privativa de liberdade luz da teoria de
sistemas autopoiticos remete a reflexes profundas sobre o que se considera lcito e ilcito
nesse campo jurdico.
A prtica de atos de administrao penitenciria e de atos processuais conforme o cdigo
binrio dessocializao/no dessocializao e
orientada pelo programa de aproximao crcere-sociedade e de trato humanitrio faz cumprir a coerncia projetada para o sistema prisional. Essa coerncia efetivada aumentaria a
confiana social no sistema de justia, uma vez
que a sociedade o perceberia como capaz de
produzir mais resultados positivos que negativos. bem verdade que as ordens de prisionalizao contidas em inmeras sentenas penais
condenatrias seriam flexibilizadas, em alguns
casos, at o extremo. Todavia, os mandamentos
prisionais contidos nessas sentenas j so concebidos cientes de que sero alterados.
O STF j acena nesse sentido. o que se
pode verificar no voto do Ministro Lus Ro-
berto Barroso, consignado no Recurso Extraordinrio no 580.252/MS,

datado de 6 de maio de 2015, no qual sugere a reduo nominal da pena
por motivo de condies desumanas de encarceramento.
Para que essas alteraes possam ser feitas sobre a pena, preciso
recorrer aos expedientes de excesso ou desvio de execuo, nos quais
o juiz das execues penais aplicar mecanismos de reduo nominal
do tempo de pena, alterao da ambincia prisional para contextos de
maior liberdade ou extino da pena. Por mais de uma vez, os tribunais
superiores j reconheceram que os direitos humanos se colocam acima
da ordem de encarceramento contida na sentena. Falta, apenas, sistematizar tais orientaes, para que no sejam usadas em casos esparsos
ou casuais. Todavia, no se pode perder de vista que esse apenas que
resta por fazer implica firme vontade de poltica criminal e penitenciria.
Sobre o autor
Cludio do Prado Amaral doutor em Direito Processual Penal e em Direito Penal pela
Universidade de So Paulo (USP), So Paulo, SP, Brasil; professor do doutorado, mestrado
e da graduao da Faculdade de Direito da USP de Ribeiro Preto (FDRP-USP), Ribeiro
Preto, SP, Brasil; Juiz de Direito Titular da 2a Vara Criminal e Vara da Infncia e da
Juventude de So Carlos, SP, Brasil.
E-mail: cpamaral@usp.br

A NEW METHOD FOR THE EXECUTION OF THE CRIMINAL PENALTY OF
IMPRISONMENT
ABSTRACT: The study says the precarious situation of the prison system is due in large
part to the insufficience of the linear or cartesian method used by lawyers when dealing
with respective issues. From this point, the article proposes the establishment of a certain
systemic method to the execution of the sentence of imprisonment law, namely, that the
theory of autopoiesis systems of Niklas Luhmann. Thus, it asseverates that the right is
formed by communication processes, to be worked out based on the conceptual elements
of self-referential systems. This made it possible to elect a specific binary code to the
execution of the imprisonment law, without abandoning the ideal of rehabilitation, and
nevertheless giving new meaning to it, in order to give you the sense of not desocialization.
And similarly, finding a corresponding program for this binary code. The use of this
method enables the re-socialization deficits suffer the action of compensatory mechanisms,
which may result in the reduction of the sentence quantitatively (nominal reduction of the
penalty time), changing the mode of compliance or termination of the sentence.
69
KEYWORDS: IMPRISONMENT EXECUTION. METHOD. SYSTEMIC METHOD.

NIKLAS LUHMANN.
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71
Tratados de direitos humanos

supralegais e constitucionais
Uma abordagem analtico-normativa
BECLAUTE OLIVEIRA SILVA
Resumo: Os tratados sobre direitos humanos podem ser introduzidos

no ordenamento jurdico brasileiro sob a forma de Emenda Constitucional ou como os demais tratados internacionais. O presente estudo
analisa o lugar desses tratados na ordem jurdica, verificando sua qualificao dogmtica diante da hierarquia das normas, no intuito de averiguar o modo de resoluo de eventuais conflitos entre eles e as diversas
espcies normativas.
Palavras-chave: Constitucional. Hierarquia das normas. Tratados de
Direitos Humanos. Supralegalidade.
Introduo
Recebido em 29/4/15
Aprovado em 29/5/15
O presente estudo tem por objetivo analisar a categoria tratado internacional e seu lugar no sistema jurdico brasileiro. Deve-se advertir
que no se trata de um trabalho veiculado por um internacionalista ou
por um estudioso de direitos humanos, mas de um normativista. Esta
ser a anlise ultimada.
Pretende-se abordar o tema da insero dos tratados de direitos humanos numa perspectiva normativa com nfase no aspecto sinttico,
embora o semntico e o pragmtico, por certo, ocasionalmente sejam
mencionados. A influncia de Hans Kelsen flagrante, dada a contribuio do autor austraco anlise escalonada do sistema jurdico, bem
como sua viso de norma jurdica alm, claro, da influncia do seu
pensamento sobre o modo de pensar deste articulista.
O artigo ser desenvolvido sob a seguinte sistemtica. O primeiro
item ter por funo fixar algumas premissas que serviro de fio condu-
73
tor do que ser desenvolvido neste ensaio. No segundo item, a anlise

voltar-se- para os tratados de direitos humanos aprovados de forma
ordinria, enfatizando-se a distino feita pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinrio (RE) no 466.343/SP,
que diferenciou, do ponto de vista normativo, os aludidos tratados das
demais leis, bem como o modo como estes so inseridos no ordenamento jurdico do Pas. Neste ponto, destacam-se: a questo da insero de
nova categoria introdutria de normas jurdicas, as leis supralegais, bem
como sua eficcia impeditiva, j que esta tem o condo de suspender, de
certa forma, o efeito de norma constitucional. Alm disso, ser efetuada
uma pequena abordagem do controle daqueles tratados, sem pretenso
de exaurir o tema, j que se busca trazer para o debate, sob um prisma
formal, alguns problemas da atual conjuntura constitucional. O ltimo
item tem por objeto a possibilidade de o Poder Constituinte Reformador inserir no sistema nova clusula ptrea. Esta discusso relevante
no intuito de situar normativamente os tratados de direitos humanos,
que, uma vez inseridos via Emenda Constitucional, veiculam direitos e/
ou garantias fundamentais.
Eis a proposta e o caminho a ser trilhado. Cumpre lembrar que as
opinies aqui lanadas no so verdadeiras nem falsas, mas apenas uma
forma de ver o mundo.
1. Estabelecendo algumas premissas

Ao se referir ao Poder Constituinte, Carlos Ayres Britto fez questo
de salientar a necessidade de se delimitar as linhas que o separam do
Poder Reformador. Lana assim as seguintes ponderaes: [...] o Poder
Constituinte o poder de dispor sobre o todo da Constituio, e no
menos; o Poder Reformador (que um poder estatal, e, portanto, constitudo) o poder de dispor sobre partes da Constituio, e no mais
(BRITTO, 2003, p. 47-48).
Acrescenta que o Poder Constituinte impede que o mundo jurdico
mude por conta prpria a ponto de dar a si mesmo um novo comeo
(BRITTO, 2003, p. 48). Desse modo, no pode o constitudo tornar-se
constituinte. Essas premissas fixadas no trabalho de Alf Ross (1993) e de
Carlos Ayres Britto nortearo algumas das linhas neste trabalho.
Para que o Poder Constituinte Originrio seja preservado em nosso
sistema, devem-se respeitar as denominadas clusulas ptreas, entre as
quais esto os direitos e as garantias fundamentais. S com a delimitao dos contornos do que sejam tais clusulas possvel demarcar a
competncia do Poder Reformador.
74
Outro ponto relevante entender como se

insere no sistema jurdico a categoria supralegalidade. Trata-se de uma lei abaixo da Constituio e acima das demais leis? A resposta a
essa questo repercute no modo como se compreende o ordenamento ptrio. Significativa,
no caso, a concepo kelseniana relativa
funo criativa do ato de aplicar o direito, segundo a qual um ato de cognio se entrelaa a
um ato de vontade gerativo de novas significaes (KELSEN, 1979, p. 462-473), j que coube
ao STF abrir novas veredas.
Tais linhas permearo estes apontamentos
de perfil analtico-normativo, a comear pela
anlise dos tratados de direitos humanos, inseridos de forma ordinria na ordem jurdica1.
Sero objeto de averiguao no item 3 deste
trabalho os tratados veiculados conforme o
art. 5o, 3o, da Constituio Federal de 1988
(CF), com a redao estipulada pela Emenda
Constitucional (EC) no 45/2004.
2. Tratados de direitos humanos

aprovados pela via ordinria
2.1. Natureza jurdica: legal, constitucional ou
supralegal?
Inicialmente, com relao aos direitos e garantias fundamentais, um problema de demarcao surgiu por conta da estipulao contida
no art. 5o, 2o, da CF: os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte (BRASIL, 1988).
1
Qualifica-se como forma ordinria o modo comum
de admisso de tratados no ordenamento jurdico, j que a
EC no 45/2004 estabeleceu uma forma especial de insero
desses instrumentos normativos.
Esse dispositivo levou interpretao de

que havia uma abertura formal para incluso
de novos direitos e garantias fundamentais,
sem a via da Emenda Constitucional e, por
consequncia, de novas clusulas ptreas, alm
das fixadas pelo Poder Constituinte Originrio. Seria uma forma flexvel de alterar o sistema constitucional quanto aos direitos e garantias fundamentais. Essa corrente exegtica
passou a reputar como normas constitucionais
os tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil.
Neste trabalho, opta-se por outro caminho
hermenutico, em que se enfatiza a supremacia
da Constituio (BOMFIM, 2008, p. 31-34).
Na realidade, o Poder Constituinte Originrio
no criou uma forma simplificada de alterao
da Constituio, apenas deixou claro que o rol
de direitos e garantias fundamentais catalogados no art. 5o da CF no era numerus clausus.
Esse o entendimento que tem sido adotado
pelo Supremo Tribunal Federal e pelo prprio
Poder Reformador, que fez incluir uma nova
maneira, mas no a nica, de introduo dos
tratados de direitos humanos no sistema ptrio. Deve-se salientar que, antes do aludido
julgamento, havia na doutrina o entendimento de que lei federal teria o condo de revogar
disposies inseridas em tratados ratificados,
j que estes no gozavam de primazia sobre
aquela (REZEK, 1998, p. 102-105). A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tambm
seguia o mesmo entendimento2.
Com relao ao entendimento perfilhado
pelo STF, o caso emblemtico o que teve por
objeto de anlise o Pacto de San Jos da Costa
Rica3, no RE 466.343/SP, quanto priso civil
do depositrio infiel. Como se sabe, esse tratado versa sobre direitos humanos. A deciso
Ver Brasil (2003).
Decreto no 678, de 6 de novembro de 1992.
2
3
75
veiculada naquele julgado definiu como supralegal esse ato internacional, nos seguintes termos:
Em concluso, entendo que, desde a adeso do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e
Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da
Costa Rica (art. 7o, 7), ambos no ano de 1992, no h mais base legal
para a priso civil do depositrio infiel, pois o carter especial desses
diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar especfico no ordenamento jurdico, estando abaixo da Constituio, porm
acima da legislao interna. O status normativo supralegal dos tratados
internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma,
torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante,
seja ela anterior ou posterior ao ato de adeso. Assim ocorreu com o
art. 1.287 do Cdigo Civil de 1916 e com o Decreto-Lei no 911/69, assim
como em relao ao art. 652 do Novo Cdigo Civil (Lei no 10.460/2002).
(BRASIL, 2009).
A definio posta na deciso a que melhor se coaduna com a nossa

ordem jurdica? Pode ser. Contudo, outra possibilidade pode ser construda. o que se prope de forma sinttica no prximo subitem.
2.2. Supralegalidade e sua insero no sistema jurdico ptrio
Deve-se destacar que a estipulao lanada na fundamentao em
recurso extraordinrio no prescreve, mas indica o modo como o julgador chegou deciso. Fundamentao, no caso, no prescreve, descreve, ainda que para cumprir estipulao normativa obrigatoriedade de
fundamentar (art. 93, IX, da CF) (SILVA, B., 2007). Por ser descritiva,
submete-se ao juzo de verificao verdade-falsidade tpico das cincias.
Por essa razo, pode-se criticar o sentido do termo supralegal do ponto de vista descritivo, j que, do ponto de vista prescritivo, a discusso
ficaria para o mbito de validade-invalidade, que no pertinente aos
limites deste texto.
Pode-se afirmar que, com relao ao adjetivo supralegal, percebe-se
que foi utilizado, naquela deciso do STF, com o intuito de indicar uma
relao hierrquica; no caso, a relao de hierarquia entre os tratados de
direitos humanos ratificados da forma comum e as demais leis do Pas.
A ideia difundida no parece ser a que melhor se amolde ao sistema
ptrio. Por isso se prope outra interpretao, sem que isso venha de
alguma forma alterar as consequncias da deciso do STF, mas to s
lanar uma descrio mais condizente com a estrutura vigente.
A nova leitura impe-se pelo fato de que a existncia de uma instncia hierrquica diferente implicaria a adio de um novo degrau no
76
sistema escalonado difundido por Hans Kelsen. At aqui, nenhum problema. A questo que a insero de novo patamar, entre a Constituio
e as demais leis infraconstitucionais, implicaria admitir que a norma
denominada supralegal funciona como fundamento de validade das
leis que lhe so subalternas. Isso o que decorre do ensinamento de
Hans Kelsen sobre a matria. A citao, embora longa, esclarece o que
se pretende defender:
A ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas ordenadas no
mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas uma construo
escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas. A sua
unidade produto da conexo de dependncia que resulta do facto de
a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, que foi produzida de acordo com
outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produo, por seu
turno, determinada por outra; assim por diante, at abicar finalmente
na norma fundamental pressuposta. (KELSEN, 1979, p. 310).
Assim, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, decretos legislativos e resolues retirariam seu fundamento de validade dos
tratados sobre direitos humanos. No parece ser esta a melhor interpretao, pelo que se prefere abandon-la. Mas qual seria a construo
hermenutica apta a solucionar de forma sistmica o aludido problema?
No caso, seria inserir os tratados de direitos humanos aprovados de forma ordinria como uma nova categoria ao lado das demais, mas com
competncia concorrente ante os outros instrumentos de introduo de
norma jurdica; em vez de p-la em outro degrau, coloc-la ao lado.
Justifica-se.
A supralegalidade dos tratados sobre direitos humanos ratificados
de forma ordinria resulta numa espcie diferenciada de competncia
concorrente, pois sua existncia no impediria, por exemplo, que outro
instrumento introdutor de normas veiculasse, em sua omisso ou ausncia, regulao sobre direitos humanos. Assim, o legislador infraconstitucional livre para regular a matria, desde que no haja estipulao
em tratado, mantendo-se uma competncia concorrente cumulativa ou
plena (CUNHA JNIOR, 2008, p. 815). Regular em lei o que j est
regulado em tratado teria a mesma consequncia de uma matria reservada a lei complementar ser veiculada por lei ordinria. No h um problema de hierarquia, mas de competncia. Um conflito de legalidade.
A diferenciao na competncia concorrente aplicada aos tratados
de direitos humanos decorre do fato de que a supervenincia do tratado no torna ineficaz a disposio da outra lei, mas a revoga, como
assentou a deciso do Supremo Tribunal Federal. Aqui no se aplicaria
77
a disposio do art. 24, 4o, da CF4. Tampouco

o disposto no art. 24, 1o, da CF/885, dado que
no se trata de vnculo entre lei federal e estadual, mas de instrumentos normativos emanados da esfera federal.
Outro argumento apto a justificar a insero horizontal dos tratados supralegais o fato
de no existir, no sistema jurdico nacional,
um controle de supralegalidade, ao modo do
controle de constitucionalidade e de legalidade. Assim, no sendo categoria de nvel constitucional, submete-se ao controle de legalidade
tpico dos demais instrumentos primrios infraconstitucionais de inovao da ordem jurdica (CARVALHO, 2004).
Por essas razes, opta-se por entender que
os tratados supralegais so instrumentos primrios de inovao da ordem jurdica ao lado
dos demais instrumentos de igual funo. Todos submetidos ao estatudo pela Constituio
Federal vigente.
2.3. Revogao dos tratados supralegais
Pode-se questionar sobre que instrumento
apto a revogar um tratado supralegal. Como
h matria prpria, fica evidente que, assim
como uma lei ordinria no pode revogar uma
lei complementar, um tratado no pode ser
revogado por outra lei ordinria ou complementar, por exemplo. Entretanto, os tratados
no so imutveis. Podem-se vislumbrar trs
formas possveis de revogao.
A primeira maneira a denncia, forma
normal de revogao de tratados, sendo um
ato de competncia exclusiva do Chefe do Exe-
Art. 24, 4o, da CF: A supervenincia de lei federal

sobre normas gerais suspende a eficcia a lei estadual, no
que lhe for contrrio (BRASIL, 1988).
5
Art. 24, 1o, da CF: No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se- a estabelecer
normas gerais (BRASIL, 1988).
4
78
cutivo (WEIS, 1999, p. 35). Corta-lhe a vigncia, apresentando contedo negativo.

Outra forma a insero de outro tratado
supralegal no sistema. Nesse caso, pode haver
a revogao expressa ou tcita (critrio cronolgico ou da especialidade). A respeito da revogao tcita, Gabriel Ivo constata que ela
subjetiva, s verificvel no ato de aplicao, ou
seja, no caso concreto (IVO, 2006, p. 104-111).
A EC tambm aparece como uma forma de
se retirarem do sistema disposies de tratados supralegais ou at mesmo ele prprio. Talvez este seja o modo mais eficiente e prtico de
modific-las.
exceo da denncia, os outros modos
so capazes de reintroduzir a eficcia da priso do depositrio infiel. Ou seja, a sistemtica
eleita pelo STF acabou por estipular uma alta
restrio discricionariedade do Legislativo.
Ressalta-se que a Corte Suprema no elaborou
a partir do nada, mas do produto veiculado
pelas instncias competentes que ratificaram
o tratado, bem como editou a EC no 45/2004,
conferindo novo estatuto aos tratados de direitos humanos, como bem salientou Gilmar
Ferreira Mendes em seu voto.
2.4. Conflito entre tratado supralegal e demais
leis federais
Como j adiantado no subitem 2.2., no h
uma relao de hierarquia entre as leis federais e os tratados supralegais. Assim, o conflito
possvel ser no campo da matria. Isto , se a
matria trata de direitos humanos, a primazia
sempre ser dos tratados, embora a legislao
comum possa versar sobre ela complementando, sem restringir, aditando ou inovando.
Exerccio, pois, de uma competncia concorrente diferenciada ou sui generis.
Uma questo que se pe : se a legislao
interna mais benfica que a supralegal, qual
prevalece? Uma sada seria adotar a sistemtica de que a lei melhor deveria prevalecer, j
que o tratado de direitos humanos no poderia
ser empecilho ao exerccio pleno de direitos,
que pela conjuntura internacional dos pases
signatrios no puderam avanar tanto como
na legislao interna, livre das ingerncias de
cada Estado, no jogo de fora internacional.
Outra soluo seria aplicar a primazia dos
tratados supralegais sobre a legislao interna, mesmo que na lei local a disciplina sobre a
matria seja mais benfica.
Duas solues possveis. Opta-se pela segunda. A escolha da primazia dos tratados
internacionais, como deixou assentado o STF,
foi decorrncia do prprio texto constitucional originrio (art. 5o, 2o, da CF)6, conjugado
pela opo do Poder Reformador, que inseriu
o pargrafo terceiro no artigo quinto da Constituio, reforando o papel dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurdico.
Ou seja, h uma ntida direo para o instrumento, a forma. Ademais, esta interpretao refora a ideia de compromisso internacional em defesa dos direitos humanos, firmado
pelo Pas no plano externo, catalogado pelo
Poder Constituinte Originrio como princpio
regente das relaes do Brasil com outros Estados (art. 4o, II, da CF)7.
No se descarta a primeira possibilidade,
at porque, em um trabalho de orientao kelseniana, o que menos se espera uma interpretao correta. Os sentidos diversos so sempre
possveis. No entanto, a primeira opo no
6
Art. 5o, 2o, da CF: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte (BRASIL, 1988).
7
Art. 4o, II, da CF: A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: (...) II- prevalncia dos direitos humanos
(BRASIL, 1988).
parece ser a que melhor se coadune sistemtica estabelecida no ordenamento vigente.

No plano interno, o conflito entre tratados
supralegais e demais instrumentos normativos ou at mesmo entre dois ou mais tratados supralegais deve ser resolvido em ltima
instncia, via recurso especial, pelo Superior
Tribunal de Justia (art. 105, III, a, da CF)8,
pois o tratado supralegal no Constituio,
tampouco superior s demais leis do sistema.
2.5. O art. 5o, LXVII, da CF e o Pacto de San
Jose da Costa Rica (tratado supralegal)9
Neste momento, necessria a anlise do
disposto no art. 5o, LXVII, da CF10, j que ele
esteve no centro da discusso sobre a natureza dos tratados internacionais, inseridos de
modo ordinrio no ordenamento.
O entendimento da Suprema Corte deitou
razes na distino efetivada por Jos Afonso
da Silva, com a nomenclatura eleita por Maria Helena Diniz acerca da eficcia da norma11
constitucional. Jos Afonso da Silva (2007, p.
81) assim classificou as normas constitucionais: norma constitucional de eficcia plena,
norma constitucional de eficcia contida, norma constitucional de eficcia limitada. Maria
8
Art. 105 da CF: Compete ao Superior Tribunal de
Justia: [...] III - julgar, em recurso especial, as causas
decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: a)
contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia
(BRASIL, 1988).
9
Os argumentos lanados neste item tomam por parmetro a sistemtica eleita pelo STF, embora entendamos
que a norma que estipula a priso civil do depositrio fiel
seja de aplicabilidade plena e imediata.
10
Art. 5o, LXVII, da CF: no haver priso civil por
dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel (BRASIL, 1988).
11
O termo norma est sendo utilizado no sentido comum e no como o mnimo irredutvel do dentico, por
exemplo, j que dessa forma que o constitucionalista
paulista trabalha.
79
Helena Diniz (1989, p. 100-101) denominou a

norma de eficcia contida como norma de eficcia redutvel ou restringvel, sendo o ltimo
termo o mais difundido.
A preocupao aqui com a norma de eficcia contida ou restringvel, pois foi essa categoria a escolhida pelo STF para servir de fundamento sua deciso no RE no 466.343/SP.
Como salienta Dirley da Cunha Jnior, a
incidncia das aludidas normas no necessita
de eventual complementao infraconstitucional. No entanto, a prpria norma constitucional prev meios ou conceitos que possam vir a
conter a sua eficcia plena (CUNHA JNIOR,
2008, p. 160). No mesmo sentido, Thiago
Bomfim (2008, p. 39) afirma: o que caracteriza esta ltima a simples possibilidade de
conteno e no apenas a efetiva reduo dos
efeitos. A definio de Jos Afonso da Silva
(2007, p. 116):
Normas de eficcia contida, portanto, so
aquelas em que o legislador constituinte
regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou
margem atuao restritiva por parte da
competncia discricionria do Poder Pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos
termos de conceitos gerais nelas enunciados.
Acrescenta Maria Helena Diniz (1989, p.

101) que seu mbito eficacial no pode ser
ampliado, mas restringido por interveno
legislativa. Noutros termos, restringir no
eliminar. Em sua exposio, a autora paulista
indica como exemplo de norma constitucional
de eficcia restringvel a disposta no art. 5o,
LXVII, da CF.
Esclarecido tal ponto, passa-se a abordar o
dispositivo sobre a priso civil.
Como percebeu Carlos Ayres Britto, em
seu voto no RE no 466.343/SP, existem duas
80
normas no dispositivo constitucional (art. 5o,

LXVII, da CF). Uma que veda a priso civil por
dvida, e outra que estabelece duas excees
permissivas:
O fato que o tema priso civil e os eminentes Ministros que me precederam bem
demonstram de matriz constitucional,
vem regrado por um dispositivo, inciso
LXVII do art. 5o, que tem dois bens caracterizados relatos ou dos ncleos denticos de
faclima percepo. O primeiro uma regra
geral vedatria, claramente exposta: no haver priso civil por dvida. Esse o comando central, o compromisso da Constituio
com a liberdade fsica de locomoo do indivduo. No haver priso civil por dvida.
Os atos negociais no tero a fora de viabilizar a priso de quem quer que seja, mas
a Constituio, no segundo relato, no seu
segundo ncleo dentico, traz duas excees; no h dvida. Podemos at dizer, por
isso mesmo, que essa norma constitucional
de eficcia restringvel, num primeiro momento, a estimular o legislador a trabalhar
no campo da aplicao das ressalvas, mas o
fato que so apenas duas ressalvas: a primeira, inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia, ainda que
nessa ressalva a Constituio tenha tentado
dificultar a priso civil porque o inadimplemento h de ser voluntrio e, mais do que
isso, inescusvel de obrigao alimentcia e,
finalmente, a do depositrio infiel (BRASIL,
2009).
A tese transcrita, norteadora da deciso,

traz alguns problemas.
No h no texto constitucional remisso
restrio de eficcia posta no dispositivo,
como, por exemplo, a previso do art. 5o, VIII,
da CF12. Tampouco h nos dispositivos concei12
Art. 5o, VIII, da CF: ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de
obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir
prestao alternativa, fixada em lei (BRASIL, 1988).
tos jurdicos indeterminados que imponham uma restrio sua aplicabilidade. Ou seja, o conceito de norma constitucional de aplicabilidade
contida ou restringvel no se aplicaria ao disposto na questo do depositrio infiel, apesar da opo feita pelo STF e por Maria Helena Diniz
(1989), salvo no caso de se considerar priso civil e depositrio infiel
expresses veiculadoras de conceitos juridicamente indeterminado, tais
como: ordem pblica, relevncia, perigo pblico eminente etc. Parece
no ser o caso.
Outro problema que se impe adoo da classificao de Jos
Afonso da Silva e de Maria Helena Diniz ao caso o fato de que a norma
infraconstitucional reduz a eficcia da norma constitucional, mas no a
elimina, isto porque nascem com todas as potencialidades, porm, mediante conceitos nelas contidos ou por interveno legislativa, seu mbito eficacial no ser ampliado, mas restringido (DINIZ, 1989, p. 101).
Ento, onde se enquadra a restrio eficacial para a possibilidade de
priso civil do depositrio infiel? Criou-se uma nova categoria ou uma
norma de eficcia contida sui generis?
Cr-se que no. A situao da norma que prev a priso civil no se
enquadra na hiptese de norma constitucional de eficcia contida, mas
na categoria de norma constitucional de eficcia limitada. Na lio de
Dirley da Cunha Jnior (2008, p. 161), so normas que, ao revs, dependem da interveno legislativa para incidirem, porque o constituinte, por qualquer motivo, no lhes emprestou normatividade suficiente
para isso, o que no impede que as aludidas normas irradiem efeitos
aptos a inibir ou impedir a edio de disposies.
Opta-se pela norma constitucional de eficcia limitada pelo fato de
que, para que haja priso civil, necessrio previso infraconstitucional,
segundo entendimento lanado pelo STF. Tal previso existia antes da
Constituio de 1988. Por tal razo, o dispositivo tinha aplicabilidade
imediata e direta, no por si, mas pelo complemento infraconstitucional
(Cdigo Civil de 1916, DL no 911/69 e Cdigo Civil de 2002).
O tratado de San Jos da Costa Rica, admitido como supralegal,
revogou as previses que complementavam a regra constitucional da
priso civil do depositrio infiel, dando-lhe eficcia imediata e direta.
Dessa forma, cessou a aptido para produzir efeitos. Naquele ponto, tornou ineficaz norma constitucional. Tem, assim, natureza impeditiva de
efeitos.
Desse modo, no houve reduo, restrio ou conteno de eficcia, mas a sua eliminao, at que seja restabelecida por outro tratado
supralegal ou por emenda constitucional nicas formas, como visto,
de restabelecer a eficcia plena da norma constitucional que prescreve a
81
priso do depositrio infiel. Situao anloga pode vir a acontecer com

relao ao devedor de alimentos.
Por se tratar de restrio liberdade, a eficcia limitada no pode
dar ensejo a controle por omisso. O modal dentico o permitido,
sob a forma bilateral (permitido fazer ou permitido no fazer ou, simplesmente, faculdade). Ademais, no poderia manejar-se a ao direta
de inconstitucionalidade por omisso, na situao, ainda que o modal
fosse obrigatrio, j que a omisso que obriga o Legislativo se d no
plano infraconstitucional. O poder de reformar a Constituio sempre
uma faculdade.
3. Clusulas ptreas e os tratados de direitos humanos via

emenda constitucional
A EC no 45/2004 estabeleceu um novo modo de entronizao de
tratados de direitos humanos. Tal previso est estipulada no art. 5o,
3o, da CF13. uma faculdade. Pode o legislador ptrio aprovar um tratado de direitos humanos como categoria supralegal ou constitucional.
A Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, aprovada
mediante o Decreto Legislativo no 186, de 9/7/2008, seguiu o rito previsto no art. 5o, 3o, da CF, sendo norma constitucional.
Disso decorre que, para ganhar a cunha de preceito constitucional,
as garantias contidas nos tratados necessitam submeter-se aos regimes
das emendas constitucionais. Porm, sero clusulas ptreas os tratados
de direitos humanos constitucionalizados? Noutros termos, pode o Poder Reformador elaborar novas clusulas ptreas?
Um ponto a ser levado em considerao no debate decorre do disposto no art. 5o, 2o, da CF, c/c o art. 60, 4o, IV da CF14, que imunizou
pela clusula ptrea outros direitos e garantias que decorriam dos princpios por ela adotados, como o caso da anterioridade tributria, anualidade da eleio, mandado de injuno coletivo, fundamentao da
deciso judicial15 etc. No caso, sero clusulas ptreas as garantias fundamentais expressas e implcitas, impostas pelo constituinte originrio.
13
Art. 5o, 3o, da CF: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs
quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. (Includo pela Emenda Constitucional no 45, de 2004) (BRASIL, 1988).
14
Art. 60, 4o, CF: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a
abolir: (...) IV - os direitos e garantias individuais (BRASIL, 1988).
15
Com relao a esse tpico, conferir meu trabalho (SILVA, B., 2007). Neste estudo,
demonstrou-se lgica e normativamente por que a fundamentao da deciso judicial
clusula ptrea.
82
Para resolver o problema que norteia este

item, deve-se levar em considerao que o Poder Constituinte Originrio estabeleceu em
nossa Constituio o que poderia ser objeto de
reforma. O artigo que estabelece as clusulas
ptreas so as normas bsicas de nosso sistema
jurdico. Como salienta Alf Ross (1993, p. 67),
a norma bsica de um sistema no pode ser
juridicamente modificada. A mudana dela s
pode ocorrer por um poder de fato e no de
direito.
A partir da premissa lanada por Alf Ross,
pode-se afirmar que o poder constitudo no
tem competncia de se reformular, ou seja, de
criar novos limites ao poder de reforma, construindo novas clusulas ptreas. Nas palavras
de Alf Ross (1997, p. 68) una competencia
derivada que no destruye la competencia de
la cual se deriva, sino que funciona dentro de
ella. Interessante concluso a de Carlos Ayres
Britto (2003, p. 85):
Se o poder constitudo pudesse a qualquer
tempo se travestir de poder constituinte,
alternando a seu gosto os planos do ser e
do dever-ser, ele teria a possibilidade de se
assumir como coveiro da Constituio que
o fez nascer e a privaria de sentido a prpria e verdadeira funo constituda, que
, como bem o disse o constitucionalista
argentino Reinaldo Vanossi, a de impedir
o surgimento de um poder revolucionrio.
A possibilidade de se alterarem clusulas

ptreas criaria outro problema: a possibilidade
de o Poder Constituinte Derivado se autolimitar, gerando bices ao exerccio da competncia derivada conferida pelo Poder Constituinte
Originrio ao Poder Legislativo.
Gilmar Ferreira Mendes denomina a regra
que veda a aludida alterao como clusula
ptrea implcita, pois intangveis ao Poder de
Reviso: as normas que disciplinam o prprio
procedimento de emenda, j que o poder de-
legado no pode alterar as condies da delegao que recebeu (MENDES, 2007, p. 219).
Ora, ampliar o rol de clusulas ptreas implica modificar as condies da delegao no
caso analisado, suprimindo-a parcialmente.
Tal prerrogativa extrapola a delegao conferida pelo Poder Constituinte Originrio ao
Legislativo Federal. A Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 3685-DF, que definiu o
princpio da anualidade da eleio como clusula ptrea, refora o argumento ao reputar a
EC no 4/1993 no como inovao, mas como
mero aperfeioamento do dispositivo criado
pelo Poder Constituinte Originrio, como se l
neste excerto do acrdo da referida ADI: 6.
A modificao no texto do art. 16 pela EC 4/93
em nada alterou seu contedo principiolgico
fundamental. Tratou-se de mero aperfeioamento tcnico levado a efeito para facilitar a
regulamentao do processo eleitoral. Reforando o argumento, transcreve-se o pensamento de Carlos Ayres Britto (2003, p. 76):
Quem pode modificar, suprimir, ou aditar
uma clusula ptrea substantiva, pode assim proceder com todas as outras, pois cesteiro que faz um cesto, faz um cento. E com
total ingerncia do Poder Reformador nas
clusulas ptreas, a ponto de suprimi-las,
onde fica a identidade axiolgica da Constituio? Onde ficam as principais ideias de
Direito (Georges Burdeau) que serviram
de mote faina constituinte?
Admitir tal prtica implicaria tambm a

prpria ruptura da ordem constitucional, maculando sua clusula mais cara, que a supremacia da Constituio, como bem destacou
Carlos Ayres Britto (2003, p. 78-79).
Por isso, embora veiculem direitos e/ou
garantias fundamentais, os tratados de direitos
humanos introduzidos sob a forma do art. 5o,
3o, da CF podem ser objeto de alterao por via
de emenda constitucional, at mesmo revoga-
83
dos16, pois se submetem aos limites que o Poder Constituinte Originrio

estabeleceu para o modelo normativo vigente. No goza, assim, no sistema constitucional, de qualquer primazia, seja ela formal ou material.
Noutros termos, o Poder Constituinte Reformador pode criar novos
direitos e novas garantias fundamentais, mas no nova clusula ptrea.
4. Concluso
Pretendeu-se neste texto trazer alguns problemas, com as respectivas reflexes sobre os tratados de direitos humanos. Aqui, nada de conclusivo, to s de indicativo. Esta foi a proposta. No percurso gerativo,
muito se alinhavou acerca do tormentoso tema dos tratados internacionais de direitos humanos e sua relao com o sistema jurdico ptrio.
A ttulo de notas finais, sintetizam-se algumas reflexes:
a) Os tratados de direitos humanos podem veicular normas de natureza infraconstitucional, qualificadas como supralegais, e normas de
natureza constitucional.
b) Os tratados supralegais no so hierarquicamente superiores s
demais leis infraconstitucionais, apesar da orientao do STF, j que no
so capazes de ser fundamento de validade de outros instrumentos normativos na hierarquia de lei (lei ordinria, lei complementar etc.)
c) A revogao dos tratados supralegais pode ser realizada pela denncia, por outro tratado supralegal ou por emenda constitucional.
d) Conflito entre tratados supralegais e os demais instrumentos infraconstitucionais dever ser dirimido em ltima instncia pelo STJ,
salvo se houver vnculo com matria constitucional, como se d igualmente com as demais leis.
e) A existncia de tratados supralegais no elimina a possibilidade
de o legislador infraconstitucional disciplinar questes referentes aos
direitos humanos, mas sua supervenincia implicar revogao dos
diplomas que regulem a mesma matria de modo diverso, ainda que
sejam mais benficos.
f) A regra que prev a priso do depositrio infiel, apesar da deciso
do STF, no uma norma constitucional de eficcia contida ou restringvel, mas uma norma constitucional de eficcia limitada.
g) A Emenda Constitucional que introduz tratado de direitos humanos no sistema jurdico interno cria direitos e/ou garantias funda16
Aqui no se adota o chamado princpio da proibio de retrocesso, categoria ideolgica poltica de matriz comtiana (basta ler a chamada lei dos trs estados) que hoje se
tem apresentado como novidade. Como diria Cazuza, em O tempo no para: Eu vejo o
futuro repetir o passado. Eu vejo um museu de grandes novidades.
84
mentais, mas no tem o condo de criar clusula ptrea, j que esta

atribuio do Poder Constituinte Originrio.
h) Tratados de direitos humanos veiculados por Emenda Constitucional podem ser revogados por outra Emenda Constitucional.
Sobre o autor
Beclaute Oliveira Silva doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco
(UFPE), Recife, PE, Brasil; mestre em Direito pela Universidade Federal de Alagoas
(UFAL), Macei, Alagoas, AL, Brasil; professor da Universidade Federal de Alagoas
(UFAL) e do Centro Universitrio de Macei (Cesmac), Macei, AL, Brasil.
E-mail: beclaute@uol.com.br

CONSTITUTIONAL AND SUPRALEGAL HUMAN RIGHTS TREATIES: AN
ANALYTICAL-NORMATIVE APPROACH
ABSTRACT: The human rights treaties can be introduced into the national law in the
form of constitutional amendment or as other international treaties. This study analyzes
the role of these treaties in the legal system, checking their dogmatic qualification on the
hierarchy of norms, in order to verify the method of resolving conflicts between them and
the various normative species.
KEYWORDS: CONSTITUTIONAL. HIERARCHY OF STANDARDS. HUMAN
RIGHTS TREATIES. SUPRALEGALITY.
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86
Censura e liberdade de expresso na

Assembleia Constituinte (1987-1988)
LUCAS BORGES DE CARVALHO
Resumo: O artigo analisa os debates a respeito da censura e da liberdade de expresso durante a Assembleia Constituinte de 1987-1988. Com
esse intuito, argumento que os constituintes se dividiram em trs grupos
principais: os ultraliberais, os conservadores-moralistas e os progressistas, cada um defendendo posies distintas a respeito de temas como a
regulao do rdio e da TV e o controle sobre espetculos e diverses
pblicas. Ao final, prevaleceu uma posio de compromisso, ou seja,
o texto constitucional incorporou demandas dos mais diversos grupos
sociais e nenhum deles se sagrou vencedor ou hegemnico.
Palavras-chave: Censura. Liberdade de expresso. Assembleia Constituinte. Regulao dos meios de comunicao. Democracia.
Introduo
Recebido em 25/5/15
Aprovado em 8/9/15
Durante a ditadura civil-militar no Brasil (1964-1985), como decorrncia direta da censura estatal, a imprensa e as expresses culturais foram submetidas a todo tipo de arbitrariedade. A represso atingia, especialmente, os veculos de comunicao que no se alinhavam
s exigncias impostas pela defesa da segurana nacional ou, ainda,
qualquer obra artstica que atentasse contra os padres de decncia e de
moral e bons costumes ento vigentes.
De um ponto de vista estritamente poltico, a censura se constituiu
como um mecanismo essencial para a sustentao do regime autoritrio, capaz de minar dissidncias, impedir a discusso e a crtica pblicas sobre temas sensveis e, em ltima anlise, assegurar a unicidade do
discurso oficial. Por outro lado, sob uma perspectiva moral, a represso
se justificava como um instrumento de proteo aos cidados, famlia
87
e aos pilares fundamentais da sociedade crist ocidental, em face dos

inimigos, representados pelos agentes do comunismo internacional,
os quais, entre outras estratgias, poderiam se valer dos meios de comunicao para dirigir a opinio pblica e subverter valores tradicionais.
Esse tipo de justificativa estava expressa, por exemplo, no prembulo do Decreto-Lei no 1.077, de 26 de janeiro de 1970, uma das principais
normas que regulavam a censura estatal. Nesse sentido, a norma teria
por objetivo proteger a famlia, preservando os seus valores ticos e a
formao sadia e digna da mocidade, o que seria necessrio diante de
publicaes e canais de televiso que estimulam a licena, insinuam o
amor livre e ameaam destruir os valores morais da sociedade brasileira, em obedincia a um plano subversivo, que pe em risco a segurana
nacional. Ou, ainda, nas palavras do ento Ministro da Justia, Alfredo
Buzaid (1970, p. 17), a censura visaria banir do mercado as publicaes
obscenas que aviltam e degradam a juventude, alm de impedir que os
agentes do comunismo internacional se servissem do rdio e da televiso para exercer [...] influncia subliminar no seio das famlias.
Certamente, nos dias de hoje, seria insustentvel qualquer medida estatal que se amparasse nesse tipo de justificativa. Os tempos so
outros e os mais de vinte anos de vivncia democrtica e estabilidade
institucional nos permitem ver o passado autoritrio com distncia suficiente para identificar os excessos prprios de uma viso de mundo
ultrapassada. No obstante, certo tambm que, ainda hoje, h muitos
embates e incertezas que circundam as relaes entre regulao estatal, meios de comunicao e liberdade de expresso. E natural que assim seja, porque a democracia um processo histrico em permanente
construo, sujeito a avanos e retrocessos.
Marco relevante desse processo foi a Assembleia Constituinte (19871988), perodo no qual foram firmados os princpios fundamentais que
orientaram a transio democrtica e que, atualmente, servem de base
ao modelo constitucional em vigor. Da a importncia de revisitar os
debates e as concepes defendidas pelos constituintes a respeito da
censura e da liberdade de expresso, tendo em vista no s o interesse
histrico propriamente dito, mas tambm, e principalmente, conferir
luz s atuais controvrsias em torno do assunto.
Considerando esse pano de fundo, neste trabalho, pretendo demonstrar que, apesar de um relativo consenso em torno da necessidade de
mudana, no estava claro na Constituinte o que, efetivamente, deveria
ser feito com a censura. Para alguns, ela deveria ser extinta apenas parcialmente, ante a necessidade de manter algum tipo de controle sobre
os meios de comunicao, notadamente sobre a TV, dada a facilidade
de seu acesso por crianas. Em outro extremo, situavam-se aqueles que
88
defendiam o fim completo da represso estatal, sustentando que caberia prpria sociedade (seja por meio de conselhos comunitrios,
seja pela autorregulao do mercado) definir
os padres e limites a serem observados.
Ao final, conforme veremos, prevaleceu
uma posio de compromisso, de modo que,
longe de refletir a hegemonia de uma dada posio poltica, o texto promulgado em outubro
de 1988 incorporou demandas dos mais diversos grupos sociais. No se trata, portanto, de
uma Constituio de vencidos e vencedores,
mas sim de uma Carta de princpios que, ao
mesmo tempo que se abre s disputas futuras
muitas das quais ainda em curso , tambm
as orienta, ao delimitar um ncleo democrtico comum, sobre o qual deve se erigir toda e
qualquer interpretao constitucional.
O artigo est dividido em duas partes. Na
primeira, analiso os debates concernentes
elaborao do novo modelo de regulao sobre o rdio e a TV, tendo por foco o embate
entre as diversas concepes em torno da censura e da liberdade de expresso. Seguindo na
mesma linha, discuto, na segunda parte, as
diversas propostas apresentadas a respeito do
controle de espetculos e diverses pblicas, as
quais, em conjunto, levaram formatao da
atual classificao indicativa.
1. O Conselho de Comunicao Social

e as concesses de rdio e TV
Os trabalhos da Constituinte foram instaurados no dia 1o de fevereiro de 1987, obedecendo convocao efetuada pela Emenda
Constitucional no 26, de 27 de novembro de
1985. Uma parte dos integrantes da Assembleia havia sido eleita em 1982 e outra, no
pleito realizado em novembro de 1986. Os
desafios para a elaborao do texto constitu-
cional eram gigantescos, seja pela necessidade

de firmar, em curto espao de tempo, acordos
entre posies polticas divergentes, seja por
razes de cunho institucional, como o fato de
que os constituintes respondiam tambm pela
deliberao ordinria do Congresso Nacional
no perodo, seja, ainda, pela ausncia de um
texto preliminar que orientasse as discusses.1
Finda a fase inicial de definio dos procedimentos de deliberao, os constituintes se
dividiram em 24 subcomisses temticas, entre as quais a Subcomisso da Cincia e Tecnologia e da Comunicao Subcomisso VIII-B, qual competia elaborar um texto preliminar a respeito do novo modelo constitucional
de regulao dos meios de comunicao. Em
seguida, esse texto seria submetido Comisso da Famlia, da Educao, Cultura e Esportes, da Cincia e Tecnologia Comisso VIII,
na qual um novo relatrio seria elaborado e
encaminhado para a Comisso de Sistematizao, responsvel pela formatao final da
Constituio, que seria, por fim, encaminhada
votao do plenrio da Assembleia.2
Composta por 21 membros titulares dos
quais ao menos nove integravam o chamado
1
Para uma viso geral sobre o processo de elaborao
da Constituio de 1988, ver Nassar (2013), Reis (2014, p.
149-166), bem como os relatos dos constituintes Nelson
Jobim (2004) e Bernardo Cabral (2009).
2
Conforme sintetiza Adriano Pilatti, [...] a elaborao constitucional devia comear pelas 24 subcomisses
temticas, que entregariam seus anteprojetos a 8 comisses
temticas e estas, seus anteprojetos Comisso de Sistematizao, que por sua vez entregaria ao Plenrio da ANC o
Projeto de Constituio. Cada uma das comisses deveria
ser integrada por 63 titulares e 63 suplentes e dividir-se em
3 subcomisses. A Comisso de Sistematizao deveria ser
integrada por 49 titulares, 49 suplentes, mais os 8 presidentes das comisses e os 32 relatores das subcomisses e
comisses. Caberia aos lderes partidrios indicar os membros de cada comisso e subcomisso, cuja composio
deveria respeitar, tanto quanto possvel, o critrio da proporcionalidade partidria. Cada constituinte seria titular
de uma comisso e, nela, de uma subcomisso, e suplente
de outra. Em cada comisso e subcomisso, seriam eleitos,
em escrutnio secreto, um presidente que designaria o
relator e dois vice-presidentes (PILATTI, 2008, p. 57).
89
grupo das comunicaes3 , a Subcomisso VIII-B foi instalada no

dia 7 de abril de 1987, ocasio na qual foi eleito, seguindo-se um prvio
acordo firmado entre os lderes das bancadas majoritrias, o seu presidente, o constituinte Arolde de Oliveira, do PFL, que, por sua vez, designou a relatora, a constituinte Cristina Tavares, do PMDB (PILATTI,
2008, p. 64-66).
Em seu primeiro discurso, a relatora j previa os desafios postos
Subcomisso VIII-B, ressaltando que seria necessrio coragem para
debater assuntos quase tabus neste Pas, entre os quais inclua a definio de como deveriam ser concedidos os novos canais de rdio e televiso. Em seguida, acentuava o conflito instaurado entre o lobby dos
poderosos interesses das grandes empresas e aqueles que pleiteavam a
democratizao dos meios de comunicao de massa (ASSEMBLEIA
NACIONAL CONSTITUINTE, 1987a, p. 2-3).
De modo geral, pode-se dizer que, efetivamente, as foras polticas
representadas na Subcomisso se dividiram entre esses dois campos. De
um lado, a posio ultraliberal, sustentada por aqueles que identificavam
liberdade de expresso e livre iniciativa, vendo no segundo princpio
um pressuposto essencial para a garantia do primeiro. Por isso, recusando qualquer forma de censura, opunham-se instituio do Conselho
Nacional de Comunicao, rgo colegiado que deteria competncia
para fiscalizar e conceder as outorgas dos servios de rdio e TV. De outro, a posio progressista, adotada por aqueles que defendiam a criao
do Conselho como um mecanismo imprescindvel para ampliar a participao social nos procedimentos de outorga, bem como para instituir
limitaes livre iniciativa, visando a corrigir os desvios provenientes
da submisso dos meios de comunicao a imperativos econmicos.4
3
Segundo Vencio Lima (2011, p. 62), faziam parte desse grupo os seguintes constituintes membros da Subcomisso VIII-B, todos vinculados, direta ou indiretamente,
a emissoras de rdio ou televiso: Rita Furtado (PFL-RO), esposa de Rmulo Furtado,
secretrio-geral do Ministrio das Comunicaes por dezesseis anos, durante os governos Geisel, Figueiredo e Sarney, [...] Arolde de Oliveira (PFL-RJ TV-Rio) [...], Arnold
Fioravante (PDS-SP Rede Capital de Comunicaes); Fausto Rocha (PFL-SP Sistema
Silvio Santos); Jos Carlos Martinez, agora no mais no PDS-PR, mas no PMD-PR (Organizaes OEME, TV Carim-RS); Jos Elias (PTB-MS TV Mato Grosso); Mendes Ribeiro (PMDB-RS RBS-Rede Brasil Sul de Comunicaes); Paulo Marques (PFL-PE TV
Tropical-PE), alm do irmo [ngelo Magalhes, PFL-BA] e do filho [membro suplente
da Subcomisso VIII-B, Lus Eduardo Magalhes, PFL-BA] do Ministro das Comunicaes [Antnio Carlos Magalhes, PFL-BA] [...]. Para uma avaliao do perfil desses e de
outros constituintes, ver Gilberto e Oliveira (1989). De acordo com o levantamento de
Paulino Motter (1994, p. 98), a bancada dos concessionrios de rdio e TV reunia, no
total, 146 parlamentares, o equivalente a 26,1% dos 559 constituintes.
4
possvel identificar, ainda, uma terceira fora poltica, de carter conservador-moralista, que se notabilizava pela defesa da censura, ainda que no nos mesmos termos da
ditadura militar. A principal demanda era a instituio de mecanismos de controle sobre
os espetculos e as diverses pblicas, conforme veremos, com mais detalhes, na segunda
parte deste trabalho.
90
Nesse sentido, representando os pleitos da democratizao dos

meios de comunicao de massa, o constituinte Olvio Dutra (PT-RS), j na terceira reunio da Subcomisso VIII-B, realizada no dia
21/4/1987, defendeu a proposta de se criar um Conselho Nacional dos
Meios de Comunicao, retirando do Ministrio das Comunicaes a
prerrogativa de deliberar sobre as concesses de rdio e TV. Aliado a
isso, o constituinte sustentou que as concessionrias deveriam ser entidades sem fins lucrativos, cujo controle deveria ser atribudo a comisses internas das quais participem no apenas os representantes das
empresas [...], mas seus empregados e comunidade (ASSEMBLEIA
NACIONAL CONSTITUINTE, 1987a, p. 20).
Em outra reunio, no dia 29/4/1987, o parlamentar deixou expressa
a sua concepo sobre a liberdade de imprensa, afastando a identificao desta com o princpio da livre iniciativa:
A liberdade de imprensa no exclusivamente a liberdade de quem detm os meios de comunicao. tambm a liberdade e o direito de quem
recebe a informao de retorno. Essa questo uma via de duas mos.
No vamos confundir liberdade de imprensa com mera liberdade do empresrio (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987a, p. 81).
Tais concepes, defendidas tambm por outros constituintes,5 refletiam uma proposta mais ampla, elaborada pelo conjunto de entidades que compunham a Frente Nacional de Lutas por Polticas Democrticas de Comunicao (ROCHA, 1989, p. 367-369). A apresentao
dessas propostas na Subcomisso VIII-B foi efetuada, de forma mais
detalhada, pela Federao Nacional dos Jornalistas FENAJ, conforme
exposio feita por seu presidente, Armando Rollemberg, em audincia
pblica realizada no dia 28/4/1987.
Na ocasio, o jornalista dirigiu fortes crticas situao de descalabro das concesses de rdio e TV, entregues para pagamento de
barganhas polticas, sem qualquer tipo de critrio, [...] a grupos ou faces polticas que defendem interesses muito bem definidos e que quase
nunca so os interesses gerais da sociedade. Criticou, ainda, a concentrao da propriedade dos meios de comunicao, bem como a reduo
da liberdade de imprensa liberdade de os empresrios defenderem os
seus prprios pontos de vista (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987a, p. 57-59).
A proposta da FENAJ se assentava em duas premissas bsicas: (i) a informao um bem pblico, que no pode ficar submetido a fins comer5
Notadamente Carlos Alberto Ca, do PDT, e alguns parlamentares do PMDB, como
Cristina Tavares, Pompeu de Souza e Joaci Gis.
91
ciais; e (ii) o acesso e o controle sobre os meios

de comunicao devem ser democratizados,
de forma a garantir a participao e a adequada representatividade dos diversos segmentos
sociais. Com base nessas premissas, a FENAJ
sugeria a instituio de um Conselho Nacional
de Comunicao, que ficaria responsvel pelas
outorgas do servio. Alm disso, a proposta
previa que somente entidades sem fins lucrativos operassem o servio de radiodifuso e, ainda, que fossem institudos conselhos editoriais
nos veculos de comunicao6 (ASSEMBLEIA
NACIONAL CONSTITUINTE, 1987a, p. 57).
Entre os constituintes que se opunham a
essas propostas, vale mencionar um dos integrantes do grupo das comunicaes, o deputado Mendes Ribeiro, do PMDB. Segundo
exps o parlamentar na sesso realizada no dia
29/4/1987, as concesses de radiodifuso no
poderiam ficar ao arbtrio de uma s figura,
o que justificaria a incluso do Poder Legislativo nos procedimentos de outorga e do Poder
Judicirio nos processos de cassao, que deveriam ficar submetidos sentena judicial.
Alm disso, ressaltava no acreditar em liberdade de imprensa sem liberdade de empresa
(ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987a, p. 80).
O pronunciamento do constituinte ecoava
as propostas e os argumentos apresentados, de
maneira mais elaborada, por representantes da
Associao Nacional dos Jornais ANJ, da Associao Brasileira dos Editores de Revistas
ANER e da Associao Brasileira de Emissoras
de Rdio e Televiso ABERT, que tambm
participaram de audincias pblicas na Subcomisso e, segundo relata Daniel Herz, tiveram
6
Proposio similar foi defendida por Antnio Taumaturgo, representante da Federao Nacional dos Radialistas FNR, em audincia pblica realizada no dia
seguinte. Ver ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987a, p. 74-75.
92
forte atuao nos bastidores da Assembleia

Constituinte.7
De acordo com o representante da ANJ,
Jos Antnio do Nascimento Brito, que participou da reunio do dia 28/4/1987, a Constituio deveria prever a abolio completa de
qualquer tipo de censura, afastando-se todas as
normas que, em nome da segurana do Estado
e da moralidade pblica, submetem a liberdade
de expresso a limites ou ressalvas. Para tanto,
seria fundamental garantir a livre iniciativa e
fortalecer a publicidade, elementos essenciais
para viabilizar a livre circulao de informaes (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987a, p. 52-53). Em suas palavras,
Muitas vezes as pessoas confundem publicidade com a possibilidade de presso sobre
os meios de comunicao, quando para a
ANJ a publicidade um elemento fundamental para o sistema democrtico, no s
publicidade como elemento de informao.
[...] Na verdade, sem preconceito, a ANJ
pode afirmar que a publicidade fez mais,
principalmente nas sociedades ocidentais,
pela democratizao da cultura que todos
os discursos culturais juntos (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE,
1987a, p. 53).
Quanto ao arranjo institucional do setor, a

ANJ era contra a criao de qualquer instncia com competncia para controlar os meios
de comunicao. Em alternativa, sugeria que
o prprio Congresso Nacional desempenhasse
7
(...) milhares de contatos com parlamentares foram
conduzidos pelos trs lobbies [da ANER, da ANJ e da
ABERT]. Dezenas de jantares e coquetis promovidos por
esses lobistas deliciaram expressivas lideranas. E muitos
mimos, de fino trato foram distribudos a diversos parlamentares. A ABERT chegou a recrutar seus agentes na
esquerda, tomando como advogado, por exemplo, o ex-deputado paulista Flavio Bierrenbach [PMDB-SP, 19831986], que usava suas prerrogativas de ex-parlamentar
para penetrar em reunies privativas de constituintes
(HERZ, 19--, p. 6).
esse papel, dada a sua ampla representatividade. Por fim, a ANJ apresentou sugesto de que a Constituio vedasse o estabelecimento de monoplios, pblicos ou privados, no mbito dos meios de comunicao
(ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987a, p. 53).
Na mesma linha, e tambm no dia 28/4/1987, a ANER, representada pelo empresrio Roberto Civita, da Editora Abril, posicionou-se
contra qualquer mecanismo de controle sobre a liberdade de imprensa,
ressaltando, ainda, a interdependncia entre livre iniciativa, democracia
e imprensa livre:
sempre oportuno lembrar que boa parte do vasto leque de veculos de
comunicao existente sustentada pela propaganda comercial. No hesitemos em proclamar: sem a livre iniciativa e a concorrncia comercial
no haveria a constante renovao e a multiplicidade de vozes to fundamentais para a existncia de uma sociedade aberta, pluralista e democrtica (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987a, p. 60).
No dia seguinte, a ABERT, representada por seu vice-presidente,

Fernando Ernesto Corra, defendeu a liberdade de expresso, apontando a sua incompatibilidade com qualquer forma de censura ou de monoplio, fosse ele estatal ou privado. Em seguida, em harmonia com o
exposto pela ANJ e pela ANER, sustentou que a liberdade de iniciativa
teria sido o princpio responsvel por assegurar, na televiso brasileira,
uma variedade de opes incrvel, o que comprovaria a tese de que, se
h um pas em que no h monoplio na televiso, [esse pas] o Brasil
(ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987a, p. 78-79).
Por fim, afirmando ter muito medo e no ver representatividade
no Conselho de Comunicao Social, defendeu que as concesses fossem efetuadas por ato do Poder Executivo, ad referendum do Congresso Nacional porque ningum representa melhor a sociedade do que
o Congresso. J as cassaes de outorga deveriam ficar condicionadas
expedio de ordem judicial (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987a, p. 82-83).
Terminada a fase de audincias pblicas, a constituinte Cristina Tavares apresentou seu relatrio, na 13 reunio da Subcomisso VIII-B,
no dia 13/5/1987. Afastando os principais argumentos das entidades
empresariais, a parlamentar considerou que, com o fim de assegurar
o funcionamento democrtico dos meios de comunicao de massa, a
Constituio deveria reconhecer que a liberdade de informar tem sua
contrapartida na liberdade de ser informado. Da a necessidade de subordinar o exerccio da liberdade de iniciativa empresarial ao atendimento de determinados objetivos sociais (ASSEMBLEIA NACIONAL
CONSTITUINTE, 1987a, p. 153).
93
De forma mais concreta, a proposta estabelecia que a informao um bem social e

um direito fundamental da pessoa humana,
instituindo, ainda, dois instrumentos de ao
social sobre os meios de comunicao: (i) o
Conselho Nacional de Comunicao, composto por representantes do Estado e da sociedade
civil, com competncia para regular o setor de
comunicao, incluindo a prerrogativa de outorgar e renovar, ad referendum do Congresso
Nacional, as concesses de rdio e TV; e (ii) os
Conselhos Editoriais, compostos por empresrios e trabalhadores, a serem formados em
carter permanente em todas as empresas jornalsticas, conforme estabelecido em lei (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE,
1987a, p. 153-154).
O relatrio assegurava, ainda, a liberdade
de manifestao do pensamento, vedando a
instituio de qualquer tipo de restrio por
parte do Estado e prevendo que a suspenso
ou a cassao de concesses de radiodifuso
somente poderiam ser determinadas por sentena fundada em infrao definida em lei. Na
mesma linha, em relao s diverses e aos espetculos pblicos, a atuao estatal deveria se
limitar a informar o pblico sobre contedos,
faixas etrias e horrios adequados de exibio.
De outro lado, a proposta vedava a concentrao da propriedade dos meios de comunicao e, embora permitisse a explorao
do servio pela iniciativa privada, assegurava
que as concesses de rdio e TV deveriam ser,
prioritariamente, destinadas a entidades sem
fins lucrativos. Por fim, institua o chamado
direito de antena, ao garantir a partidos polticos, bem como a organizaes sindicais,
profissionais e populares, a utilizao gratuita
da imprensa, do rdio e da televiso, segundo
critrios a serem definidos por lei (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987a,
p. 154).
94
Aps a apresentao de inmeras emendas pelos membros da Subcomisso, a relatora

apresentou, no dia 21/5/1987, uma nova verso do relatrio. De modo geral, o substitutivo
mantinha o ncleo da proposta original, salvo
quanto ao direito de antena, doravante limitado ao acesso gratuito dos partidos polticos
ao rdio e televiso (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987a, p. 185-186).
Tanto os Conselhos Editoriais quanto o
Conselho Nacional de Comunicao foram
preservados. O segundo, porm, passou a contar com competncias mais restritas, quando
comparadas com a primeira verso. Assim, por
exemplo, se, na primeira verso, o Conselho
detinha competncia para promover licitaes pblicas para concesso de frequncia de
canais e decidir e fixar as tarifas cobradas aos
concessionrios, no substitutivo, a competncia passou a ser, respectivamente, de supervisionar as licitaes pblicas e de estabelecer
critrios para a fixao de tarifas. Ademais, em
ambos os casos, as decises do Conselho ficariam condicionadas a referendo do Congresso
Nacional. Da mesma forma, a competncia
original do Conselho de estabelecer polticas
nacionais de comunicao foi mitigada para
propor ao Congresso Nacional polticas nacionais de comunicao (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987a, p. 185).
Tais alteraes, certamente, faziam parte
do esforo da parlamentar para diminuir as
resistncias ao seu relatrio. O ponto principal de discrdia era a criao do Conselho
Nacional de Comunicao e dos Conselhos
Editoriais, alm de aspectos mais gerais, como
a expressa subordinao da livre iniciativa a
objetivos sociais e a consagrao do princpio
de que a informao deveria ser tratada como
um bem social.
Aps muitas discusses sobre o formato
adequado de votao, decidiu-se que, inicial-
mente, seria votada, em bloco, a verso original do relatrio. Em seguida, seriam votadas
as emendas consolidadas pela relatora e os
destaques porventura apresentados pelos parlamentares. Assim, no dia 21/5/1987, por 11
votos a 10, a Subcomisso aprovou o corpo
do relatrio original, sem prejuzo das emendas e sem prejuzo dos destaques, conforme
ressaltou o Presidente Arolde de Oliveira na
ocasio8 (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987a, p. 196).
O fiel da balana, na apertada maioria
obtida pelos progressistas, foi o constituinte
Antnio Brito, do PMDB, que era suplente da
Subcomisso VIII-B. No entanto, esse equilbrio de foras foi revisto logo em seguida,
no curso da mesma sesso, quando o titular,
constituinte Onofre Corra, reassumiu as suas
funes.9
Segundo relatos de alguns constituintes
e notcias publicadas poca, o parlamentar
atendia a uma determinao do Ministro das
8
Votaram pela aprovao do relatrio: Alosio Vasconcelos (PMDB), Antonio Gaspar (PMDB), Carlos Alberto Ca (PDT), Cristina Tavares (PMDB), Fernando
Cunha (PMDB), Joaci Ges (PMDB), Koyu lha (PMDB),
Olvio Dutra (PT), Pompeu de Souza (PMDB), Roberto
Vital (PMDB) e Antnio Britto (PMDB). Em sentido contrrio, votaram os seguintes parlamentares: ngelo Magalhes (PFL), Arnold Fioravante (PDS), Arolde de Oliveira
(PFL), Fausto Rocha (PFL), Francisco Digenes (PDS),
Jos Carlos Martinez (PMDB), Jos Elias (PTB), Mendes
Ribeiro (PMDB), Paulo Marques (PFL) e Rita Furtado
(PFL). Como se pode observar, votaram contra o relatrio
os nove constituintes do grupo das comunicaes, alm
do deputado Francisco Digenes. De acordo com Gilberto
e Oliveira (1989, p. 112), Digenes empresrio ligado
rea rural e representante da Volkswagen no Acre. Ligou-se ao Centro e assumidamente de direita, com discurso
anticomunista, alm de integrado ao esquema da UDR, rebelando-se contra todas as iniciativas que visam diminuir
a influncia do capital estrangeiro na economia brasileira.
9
A relatora chegou a suscitar questo de ordem, alegando, com base em uma norma regimental, que, iniciada
a votao, no seria admissvel a substituio do suplente.
Aps muita discusso, o requerimento foi afastado por 11
votos a 10, viabilizando-se, assim, o retorno do constituinte Onofre Corra (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987a, p. 205-207). Por se tratar de questo procedimental, a votao no era nominal, no sendo possvel
identificar os votos. Ver Pilatti (2008, p. 89).
Comunicaes, Antnio Carlos Magalhes, de

que deveria votar contra a criao do Conselho Nacional de Comunicao. Tambm foi
alvo de presso semelhante o constituinte Alosio Vasconcelos, do PMDB, que havia votado
a favor do relatrio original.10
Assim que, em mais uma sesso tumultuada, da qual se retiraram oito constituintes,
inclusive a relatora, a Subcomisso VIII-B excluiu de seu relatrio final o Conselho de Comunicao, acatando emenda apresentada pelo
deputado Jos Carlos Martinez. A emenda foi
aprovada com doze votos, sendo dez dos parlamentares que haviam votado contra o relatrio
original mais os dois votos de Onofre Corra
e Alosio Vasconcelos (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987a, p. 227-231).
Tambm foram aprovadas emendas que
suprimiam o artigo que institua os Conselhos
Editoriais, alm das normas relativas ao direito
de antena e classificao de espetculos. Da
mesma forma, foi excluda a referncia aos objetivos sociais tais como o desenvolvimento
da nao e a independncia poltica e cultural
do povo brasileiro aos quais ficariam sub10
Conforme destacou a Folha de So Paulo, no dia
23/5/1987: O deputado Alosio Vasconcelos (PMDB-MG) disse a jornalistas que foi pressionado pelo governador de Minas Gerais, Newton Cardoso, para votar
contra a criao do Conselho. Vasconcelos disse que o
governador lhe telefonou s 5h da manh afirmando que
o futuro poltico dele (Vasconcelos) dependia do voto
contra o Conselho. A relatora Cristina Tavares disse que o
deputado Onofre Corra (PMDB-MA) lhe confidenciou
estar dividido entre a lealdade que devia ao ministro [da
Cincia e Tecnologia] Renato Archer e o medo de Antnio
Carlos Magalhes (SUBCOMISSO, 1987). O mesmo
jornal informou, poucos dias depois, que a presso sobre
Onofre Corra envolvia a concesso de um canal de TV
na cidade de Imperatriz (PLANALTO, 1987). J segundo
Paulino Motter (1994, p. 94), Onofre Corra teria sido
contemplado com trs concesses de rdio. Gilberto e Oliveira (1989, p. 210), por sua vez, relatam que Onofre era
conhecido pela fama de gazeteiro entre os seus prprios
companheiros de partido, porque na fase das subcomisses foi necessria uma grande mobilizao do ministro
Antnio Carlos Magalhes para localiz-lo e traz-lo ao
plenrio a tempo de votar contra a criao do Conselho de
Comunicao Social.
95
metidos os meios de comunicao, segundo a

proposta da relatora (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987a, p. 232-234).
A redao final a seguinte, consolidada
com base nos textos constantes das atas da
Subcomisso, excludos os artigos que tratam
dos servios de telecomunicaes e a parte relativa poltica de cincia e tecnologia:
DA COMUNICAO
Art. 9o A informao um bem social e um
direito fundamental da pessoa humana.
Todo cidado tem direito, sem restries de
qualquer natureza, liberdade de receber e
transmitir informaes, ideias e opinies,
por quaisquer meios e veculos de comunicao.
Pargrafo nico. Cabe aos rgos do Estado a obrigao de informar e atender aos
pedidos de informao dos veculos de comunicao social em todos os assuntos de
interesse pblico.
Art. 10. assegurado aos meios de comunicao o amplo exerccio do pluralismo
ideolgico e cultural.
Art. 11. A publicao de veculos impressos
de comunicao no depende de qualquer
licena de autoridade.
[...]
Art. 13. Nenhuma lei conter dispositivo
que possa constituir qualquer ameaa, qualquer embarao plena liberdade jornalstica em veculo de informao social.
Art. 14. A radiodifuso e demais meios de
expresso e comunicao e os bens e servios relacionados com a liberdade de expresso e comunicao no podem ser objeto de
monoplio e oligoplio nem direta ou indiretamente por parte de empresas privadas.
Art. 15. A propriedade de empresas jornalsticas e de radiodifuso privativa de
brasileiros natos ou naturalizados h mais
de 10 anos, e somente a estes caber a responsabilidade principalmente pela sua administrao e orientao intelectual.
96
Pargrafo nico. No ser admitida a participao acionria de pessoas jurdicas no

capital social de empresas jornalsticas ou
de radiodifuso, a no ser no caso de partidos polticos e de sociedade de capital exclusivamente nacional, o qual no poder
exceder a 30% e que s poder se efetivar
atravs de aes sem direito a voto e no
conversveis.
Art. 16. Compete Unio, ad referendum do
Congresso Nacional, outorgar concesses,
autorizaes ou permisses de servios de
radiodifuso sonora de sons e imagens.
Pargrafo nico. As concesses ou permisses sero por 15 anos e s podero ser
suspensas, no renovadas ou cassadas por
sentena fundada do Poder Judicirio.
Art. 17. livre qualquer manifestao de
pensamento sem que dependa de censura,
respondendo cada um nos casos e na forma
que a lei preceituar pelos abusos que cometer. No permitido o anonimato. Toda
matria no assinada ser de responsabilidade do rgo que a divulgue. assegurado o direito de resposta. No ser tolerada
propaganda de guerra, ou procedimento
que atente contra as instituies, ou a preconceitos de raa e de classe (ASSEMBLEIA
NACIONAL CONSTITUINTE, 1987a).11
Diante de tais modificaes, pode-se dizer

que o relatrio aprovado pela Subcomisso
VIII-B refletia uma concepo ultraliberal, de
acordo com a qual nenhuma forma de restrio
ou controle poderia ser imposta sobre a liberdade de expresso. Dessa maneira, acolhendo-se os argumentos das entidades empresariais,
eram reforados os vnculos dessa liberdade
com o princpio da livre iniciativa, na medida
11
Opto pela verso consolidada nas atas de votao,
tendo em vista que o relatrio oficial contm alguns erros,
constatados pelos prprios constituintes no incio dos debates na Comisso VIII. A diferena entre as duas verses
se encontra, basicamente, na disposio dos artigos e na
omisso, na verso oficial, do art. 13, citado acima. Esse
artigo foi aprovado pela Subcomisso VIII-B, ao acatar
emenda apresentada pelo constituinte Pompeu de Sousa,
sendo excludo do relatrio final por equvoco.
em que se ampliavam, exponencialmente, as garantias dos concessionrios privados com a participao do Legislativo nos procedimentos
de concesso, a definio constitucional do prazo de quinze anos para
as outorgas e a necessidade de sentena judicial para determinar a sua
no renovao ou cassao , em detrimento da instituio de controles democrticos, praticamente inexistentes na proposta, exceo feita
norma do art. 14, que impedia a concentrao de mercado no setor.
Diante disso, o desafio posto aos setores progressistas era, justamente, na etapa seguinte, na Comisso VIII, tentar resgatar as propostas
derrubadas na Subcomisso VIII-B. Foi o que procurou fazer o relator da Comisso VIII, o constituinte Arthur da Tvola (PMDB-RJ), ao
incluir, em seu substitutivo, apresentado no dia 9/6/1987, os seguintes
princpios: (i) uso democrtico e funo predominantemente cultural
dos meios de comunicao; (ii) extino da censura, ressalvada a possibilidade de o Estado classificar espetculos e diverses pblicas quanto
ao horrio e faixa etria; (iii) definio da comunicao como um direito e da informao como um bem social; e (iv) submisso da liberdade dos meios de comunicao a objetivos sociais, tais como a eliminao das desigualdades e injustias e o respeito ao pluralismo ideolgico
(ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987b, p. 166-177).
O relatrio vedava, ainda, a formao de monoplios ou oligoplios
e assegurava o direito de antena aos partidos polticos. E estabelecia
que a lei deveria prever mecanismos de proteo s pessoas em face
de agresses decorrentes da promoo, nos meios de comunicao, da
violncia e outros aspectos nocivos sade e tica pblica (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987b, p. 180).
Em substituio proposta dos Conselhos Editoriais, o relatrio
previa que a organizao do exerccio da liberdade de imprensa deveria ser efetuada pelas empresas e entidades de comunicao, contando
com a participao de seus profissionais. J no que concerne ao Conselho de Comunicao, retomava-se a proposta original da constituinte
Cristina Tavares, salvo quanto definio de sua composio e competncias, que eram remetidas para a legislao ordinria. O substitutivo
inovava ainda ao prever a autonomia do Conselho e instituir o princpio
da complementaridade dos sistemas pblico, privado e estatal de radiodifuso.12
12
A redao do artigo a seguinte: Art. 44. O Conselho Nacional de Comunicao,
com a atribuio de estabelecer, fiscalizar e supervisionar polticas nacionais de comunicao nas reas de radiodifuso e de outros meios eletrnicos, observar os seguintes
princpios: I Complementaridade dos sistemas pblicos, privado e estatal, na concesso
e explorao dos servios de radiodifuso; II Prioridade a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas na explorao dos servios concedidos; III Promoo da
cultura nacional em suas distintas manifestaes, assegurada a regionalizao da produ-
97
Vale registrar, por fim, que a principal alterao em relao s propostas anteriores
decorria da excluso de garantias importantes
para os concessionrios privados. Nesse sentido, o relatrio no fixava prazo de durao
das concesses, nem mencionava a participao do Poder Legislativo e do Poder Judicirio, respectivamente, nos procedimentos de
concesso e de cassao das outorgas. Surgia,
assim, um modelo que era mais flexvel ou
menos engessado por disposies constitucionais e, por consequncia, permitia que as
maiorias futuras pudessem moldar as feies
do servio de acordo com o contexto e o momento histrico.
Poucos dias depois, na sesso de 12/6/1987,
acolhendo emendas apresentadas pelos integrantes da comisso, o relator apresentou alteraes na proposta original. O substitutivo
estabelecia que a competncia para a outorga
das concesses de radiodifuso ficaria a cargo
do Poder Executivo, ad referendum do Congresso Nacional, ouvido o Conselho Nacional
de Comunicao. O relator ressalvou o seu entendimento pessoal contrrio a essa proposta,
mencionando que apenas a incorporava com o
fim de buscar o consenso na Comisso.13
o cultural nos meios de comunicao e na publicidade;
IV Pluralidade e descentralizao, vedada a concentrao da propriedade dos meios de comunicao. Pargrafo
nico. A lei dispor sobre a instituio, composio, competncia, autonomia, vinculao administrativa e recursos
necessrios ao funcionamento do Conselho Nacional de
Comunicao (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987b, p. 178-179).
13
Disse o relator: senti que a ideia dos Srs. Constituintes faz-lo [as decises do Conselho de Comunicao] passar pelo Congresso, ad referendum no Congresso.
No gosto dessa forma e digo o porqu [...]. Um Congresso que j tem uma presena muito grande de pessoas ligadas ao setor, o qual passaria a ser o centro decisrio; e essas
pessoas ligadas ao setor, que detm na mo uma mquina
muito grande, no s tratariam de se eleger, como tambm
ampliariam o espectro da sua influncia nas eleies, impossibilitando classe poltica um acesso equnime no perodo eleitoral, gerando uma facilidade eleitoral que os demais segmentos da poltica no possuem (ASSEMBLEIA
NACIONAL CONSTITUINTE, 1987b, p. 211).
98
O novo relatrio, todavia, estava longe de

obter a aceitao dos constituintes. Por um
lado, os setores progressistas viam na atribuio de competncias ao Poder Executivo uma
inaceitvel chancela constitucional ao status
quo, tal como ressaltou a constituinte Cristina
Tavares, dirigindo-se ao relator:
Mas no art. 43, V. Ex. determina, no seu
relatrio, o status quo, apenas como um
acar-cande, ad referendum do Congresso Nacional. [...] ou seja, vamos consolidar
a situao atual que insuportvel para a
democracia, [...] que o instrumento que
o Ministro das Comunicaes tem usado
nesta Comisso para corromper, que o
instrumento que sempre foi utilizado pelo
Poder Executivo de presso e de corrupo
sobre o Congresso Nacional. De forma que,
nobre constituinte, a mim me parece extremamente grave essa concesso que est
sendo feita, [...], uma concesso ao arbtrio,
uma concesso ao autoritarismo, uma concesso inaceitvel para todos os que, durante esses anos todos, lutaram por poltica democrtica de comunicao. Vou apresentar
um destaque, e digo a V. Ex. e aos ilustres
membros desta Comisso que, com o meu
voto, este parecer no passar nessas circunstncias. (ASSEMBLEIA NACIONAL
CONSTITUINTE, 1987b, p. 213).
De outro lado, a manuteno do Conselho

Nacional de Comunicao e das demais normas que, na prtica, impunham restries ao
princpio da livre iniciativa desagradava aos
partidrios do ultraliberalismo. Ao final, como
estes detinham ampla maioria na comisso, ambas as verses do relatrio foram rejeitadas por
37 votos a 26, nos dias 12/6/1987 e 13/6/1987,
respectivamente (ASSEMBLEIA NACIONAL
CONSTITUINTE, 1987b, p. 244; 253).
A essa votao, seguiu-se uma infindvel
discusso a respeito de como deveria proceder
a Comisso VIII, isto , (i) se deveria ser efetuada mais uma votao para as emendas e os
destaques ou (ii) se estes estariam prejudicados

diante da rejeio do substitutivo. A primeira
alternativa era defendida pelo bloco conservador, que pretendia, na votao das emendas,
aprovar as suas propostas, quela altura j
consolidadas em um substitutivo informal, conhecido como substitutivo da maioria.14 Por
sua vez, os progressistas defendiam que fosse
concedido, imediatamente, prazo para que o
relator elaborasse um novo substitutivo, a ser
submetido Comisso.
A sesso chegou a ser suspensa, a pedido
de alguns constituintes, que tentavam costurar
um acordo de ltima hora. Reaberta a reunio
sem que se chegasse a um consenso, os progressistas, minoria na Comisso, mantiveram
a estratgia de perpetuar as discusses e, dessa
forma, obstruir a votao sobre as emendas e
impedir a aprovao das propostas ultraliberais, encabeadas pela maioria.
Foi assim que, decorrido o prazo previsto nas normas internas da Assembleia Constituinte, a Comisso VIII encerrou os seus
trabalhos no incio da madrugada do dia
15/6/1987, sendo a nica das comisses temticas a no aprovar um anteprojeto. Esse documento seria, informalmente, substitudo pelo
2o substitutivo do relator e pelo substitutivo
da maioria, ambos encaminhados pelo Presidente Marcondes Gadelha para a Comisso de
Sistematizao. (ASSEMBLEIA NACIONAL
CONSTITUINTE, 1987j; PILATTI, 2008, p.
140-142; BIGLIAZZI, 2007, p. 37-38).
Enfim, pode-se dizer que, se, por um lado,
os setores progressistas amargaram a rejeio
do relatrio do constituinte Artur da Tvola,
14
De acordo com Adriano Pilatti (2008, p. 142-143),
o substitutivo da maioria, como era denominado pelos
conservadores, eliminava o Conselho Nacional de Comunicao e mantinha o controle do Congresso Nacional
sobre as concesses de rdio e televiso, bem como exigia
deciso judicial fundamentada para a suspenso, a cassao e a no renovao das concesses de rdio e televiso.
por outro, a maioria conservadora no conseguiu tal como havia feito, com xito, na
Subcomisso VIII-B aprovar um documento
que espelhasse as suas concepes. Como bem
pontua Adriano Pilatti:
s vsperas do incio da fase de maior concentrao dos trabalhos constituintes, a dos
trabalhos da Comisso de Sistematizao, o
trmino das fases de descentralizao revelava que o bloco progressista dispunha de
recursos para, em circunstncias favorveis,
vetar propostas do bloco conservador e que
este, mesmo com maioria de dois teros,
nem sempre dispunha da fora propositiva
que os nmeros pareciam lhe garantir para
aprovar suas propostas (PILATTI, 2008, p.
145).
O embate entre essas duas foras polticas

tambm pautou as discusses na Comisso de
Sistematizao.15 O primeiro anteprojeto apresentado pelo relator, o constituinte Bernardo
Cabral, em junho de 1987, tomou por base os
dois substitutivos encaminhados porm no
aprovados, conforme referido acima pela
Comisso VIII (PILATTI, 2008, p. 149).
No que concerne s concesses de radiodifuso, o primeiro anteprojeto seguia o 2o
substitutivo do relator da Comisso VIII, ao
estabelecer que as outorgas constituiriam matria de competncia do Poder Executivo, ad
referendum do Congresso Nacional e ouvido
15
O procedimento previsto para os debates na Comisso de Sistematizao era o seguinte: o relator apresentaria, em dez dias, o Anteprojeto que reuniria as matrias
aprovadas nas Comisses; publicado o texto, nos cinco
dias seguintes qualquer constituinte poderia apresentar
emendas de adequao e, a partir da, o relator teria mais
cinco dias para apresentar Projeto de Constituio; aprovado preliminarmente pela Comisso de Sistematizao
em dez dias, o Projeto entraria em discusso no Plenrio
da ANC durante 40 dias, sendo que nos 30 primeiros dias
poderiam ser apresentadas emendas de mrito, inclusive
populares; encerrada a quarentena, a Comisso de Sistematizao teria mais 25 dias para apreciar as emendas e
devolver o Projeto ao Plenrio, para votao em dois turnos (PILATTI, 2008, p. 148).
99
o Conselho Nacional de Comunicao, rgo

que seria criado por lei. Caberia, tambm,
lei e no mais ao Conselho a definio das
polticas de comunicao, observados os mesmos princpios que constavam do substitutivo
do relator da Comisso VIII, tais como complementaridade entre os sistemas pblico, privado e estatal, preferncia a finalidades educativas, culturais e informativas e promoo da
cultura nacional (PILATTI, 2008, p. 151).
As sucessivas revises do anteprojeto apresentadas pelo relator em especial, os substitutivos que ficaram conhecidos como Cabral
1 e Cabral 2 continham algumas poucas
variaes em torno desses mesmos princpios,
mas com um sentido muito claro de consagrar
as propostas dos setores ultraliberais. Assim,
em todas as verses, foi reproduzida a diviso
de competncias entre Poder Executivo e Poder
Legislativo quanto concesso e renovao
das outorgas, alm de se consolidar o esvaziamento do Conselho Nacional de Comunicao
at se chegar ao formato, que seria definitivo,
de rgo auxiliar do Congresso Nacional.
De outro lado, ampliavam-se as garantias
das emissoras. O projeto Cabral 1 resgatou
as normas referentes ao prazo de durao das
concesses e necessidade de ordem judicial
para determinar o seu cancelamento, tal como
j previa o relatrio aprovado na Subcomisso VIII-B. A essas regras, o projeto Cabral
2 acrescentou mais uma garantia, segundo a
qual a no renovao das outorgas dependeria
de manifestao expressa da maioria absoluta
do Congresso Nacional.16
Diante do teor dessas propostas, no difcil compreender por que, na sesso do dia 14
16
No livro A gnese do texto da Constituio de 1988,
publicado pelo Senado Federal, podem-se consultar todas
as verses e substitutivos apresentados entre a Comisso
de Sistematizao e a redao promulgada em 5/10/1988.
Ver Lima, Passos e Nicola (2013, p. 347-352).
100 RIL Braslia a.53 n.209 jan./mar.2016 p.87-113
de novembro de 1987, pouco antes de se iniciar

a anlise dos destaques relativos s concesses
de radiodifuso, a maioria conservadora impediu o prosseguimento da votao, valendo-se de uma manobra regimental que permitiu
suspender a reunio.17 Como aquele era o ltimo dia para a deliberao sobre os destaques,
estes foram considerados prejudicados, restando aprovado, assim, o substitutivo Cabral 2.
Conforme esclarece Adriano Pilatti,
A obstruo conservadora impediu qualquer deliberao sobre os captulos relativos comunicao, ao meio ambiente, aos
ndios e outros temas polmicos. [...] Com
isso, contriburam para assegurar a manuteno dos captulos do Cabral 2 cujos
destaques no puderam ser votados. [...]
De acordo com os protestos e lamentos dos
progressistas, subsequentes proclamao
do resultado, o grande objetivo da ttica
obstrucionista teria sido mesmo evitar a
votao de destaques sobre concesses de
rdio e TV e telecomunicaes (PILATTI,
2008, p. 189).
Mais uma vez, reproduzindo-se os embates

polarizados ocorridos na Subcomisso VIII-B
e na Comisso VIII, foram obstrudos o debate
e a deliberao sobre o captulo das comunicaes, o que tambm viria a ocorrer nas votaes em plenrio, quando a verso final da
Constituio, no que concerne s concesses
de rdio e TV, seria aprovada sem grandes
discusses, mantidos os pontos principais j
consagrados pela Comisso de Sistematizao
(PILATTI, 2008, p. 229-310).
17
O requerimento, assinado por 64 membros da Comisso e apresentado pelo constituinte Nilson Gibson
(PMDB-PE), solicitava o encerramento da reunio rigorosamente s 20:00h para permitir aos integrantes desta
Comisso tempo para repouso e reflexo, uma vez que
estamos s vsperas da votao do Ttulo IX que exigir
de todos ns um grande esforo [...] (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987c, p. 374).
2. O controle estatal sobre as diverses e os espetculos

pblicos
Ao lado das concesses de rdio e TV, tambm eram muitas as divergncias dos constituintes em torno do controle sobre as diverses
e os espetculos pblicos. Se, por um lado, no havia qualquer espao
para a defesa da censura poltica imprensa, de outro, parecia haver
um relativo consenso de que algum tipo de controle sobre as diverses
pblicas deveria ser previsto na nova Constituio, especialmente em
relao aos programas de TV.18
No obstante, dados os rumos democrticos que, desde o incio,
nortearam os trabalhos, no se poderia reproduzir o modelo autoritrio
da ditadura militar. Algum grau de mudana era, portanto, necessrio, o
que, na prtica, significava limitar o mbito de interferncia do Estado,
promovendo a autonomia e as liberdades individuais. E foi a, ento,
que se instalou a controvrsia: a censura deveria ser meramente classificatria ou deveria haver algum controle mais impositivo por parte das
instituies estatais? E a televiso, mereceria alguma restrio especial?
A quem caberia exercer a classificao dos espetculos? polcia, prpria sociedade civil ou, ainda, aos rgos ligados cultura e educao?
Diante dessas perguntas, podemos identificar trs posies diferentes na Assembleia Constituinte, conforme j destacado no tpico anterior: (i) a posio ultraliberal, que defendia a eliminao completa da
interferncia estatal no campo da comunicao social e das diverses
pblicas; (ii) a posio progressista, que pleiteava a instituio de um servio de classificao de espetculos, sem carter de censura, exercido
por rgos pblicos vinculados cultura e educao ou por conselhos
comunitrios; e (iii) a posio conservadora-moralista, que via como
imprescindvel a manuteno da censura classificatria, inclusive como
parte integrante das atividades policiais, vendo nesta um mecanismo
necessrio para a proteo da moral pblica.
18
Como destacou o constituinte Slon Borges dos Reis (PTB-SP), na reunio de
5/5/1987, da Subcomisso da Educao, Cultura e Esportes: quanto censura no plano
teatral, cinema, jornais, isto no est em cogitao, porque no cabe o debate. O debate
cabe, apenas, em relao televiso. Esta a dvida. Vamos admitir, s para argumentar, que a televiso pusesse no vdeo o sexo explcito. [...] A consagrao da droga, por
exemplo, uma famlia, em casa, desligaria a televiso ou haveria um Conselho de tica
que disciplinaria isto? S para argumentar, porque, se no h nenhum controle, tudo se
pode admitir. [...] No h nenhum Constituinte, muito menos nesta Subcomisso, que v
defender a censura, mas temos que refletir, esgotar esse assunto, [...]. Pouco depois, na
mesma reunio, a constituinte Mrcia Kubitschek (PMDB-DF) assim se referiu questo:
eu tambm acho que existe um consenso de que a censura deva ser absolutamente abolida. Existe uma dvida no esprito de certos Constituintes em relao televiso. Gostaria
de ver a televiso ajudando um pouco mais a cultura [...] (ASSEMBLEIA NACIONAL
CONSTITUINTE, 1987e, p. 262 e 302).
RIL Braslia a.53 n.209 jan./mar.2016 p.87-113 101
Na fase inicial da Constituinte, a discusso sobre a censura classificatria se deu, ao

menos, em quatro Subcomisses: (i) a Subcomisso dos Direitos e Garantias Individuais
Subcomisso I-C; (ii) a Subcomisso da Defesa
do Estado, da Sociedade e de sua Segurana
Subcomisso IV-B; (iii) a Subcomisso da Educao, Cultura e Esportes Subcomisso VIII-A; e (iv) a Subcomisso da Cincia e Tecnologia e da Comunicao Subcomisso VIII-B.
Na Subcomisso I-C, a primeira verso do
relatrio apresentado pelo constituinte Darcy
Pozza (PDS-RS) assegurava a liberdade de manifestao do pensamento, com a ressalva de
que as diverses e espetculos pblicos ficam
sujeitos s leis de proteo da sociedade. Com
isso, o relator acatava proposta apresentada pela
Associao Nacional dos Censores Federais em
audincia pblica realizada no dia 4 de maio
de 1987. Na ocasio, o Sr. Arsio Teixeira Peixoto, representante da associao, sustentou a
necessidade de tutela dos menores pelo Estado,
haja vista que, em relao aos espetculos pblicos, a famlia nem sempre tem condies de
estabelecer todo esse controle (ASSEMBLEIA
NACIONAL CONSTITUINTE, 1987d, p. 134).
O fato curioso que o dispositivo inserido
no relatrio desagradava no s aos progressistas, mas tambm aos conservadores. Para
os primeiros, a redao proposta abria uma
brecha para a manuteno da censura. J para
o segundo grupo, o relatrio pecava por no
identificar, de forma mais precisa, a atuao
estatal no campo das diverses pblicas.
Assim, representantes de ambas as posies procuraram alterar a proposta original
do relator mediante a apresentao de emendas. Do lado progressista, o constituinte Jos
Genono (PT-SP) props a supresso do dispositivo acima referido, visto que, segundo
afirmou, submeter as diverses e os espetculos pblicos s leis de proteo da sociedade
seria uma forma de, na prtica, negar a liberdade de manifestao do pensamento. Por seu
turno, o constituinte Eliel Rodrigues (PMDB-PA) que se autoproclamava um intransigente defensor da censura (ASSEMBLEIA
NACIONAL CONSTITUINTE, 1987d, p. 148)
pretendia aperfeioar a proposta, esclarecendo que, no que concerne s diverses pblicas,
no seriam permitidas exteriorizaes nocivas formao do menor ou que desrespeitem
os valores familiares, religiosos, ticos e os
bons costumes (ASSEMBLEIA NACIONAL
CONSTITUINTE, 1987d, p. 267-268).
Postas em votao no dia 23/5/1987, ambas
as propostas foram rejeitadas pela Subcomisso I-C: a primeira, com onze votos contrrios
e sete favorveis; e a segunda, com nove votos
contrrios, sete favorveis e duas abstenes.
No obstante, logo em seguida, na mesma reunio, seria aprovada emenda aditiva proposta
pelo constituinte Jos Genono. Com doze votos favorveis, trs contrrios e uma absteno,
a redao aprovada institua o servio classificatrio indicativo para os espetculos pblicos
e programas de telecomunicaes, visando aos
espectadores de menor idade, deixando claro, ainda, que esse servio no ter o carter
de censura e no poder implicar a proibio
ou corte do espetculo ou do programa (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE,
1987d, p. 267-270).
Ao final, o anteprojeto da Subcomisso
I-C consagrou um texto conciliatrio, que no
refletia uma concepo fechada ou uma nica
posio em torno do assunto. Da terem sido
acatadas tanto a submisso das diverses pblicas s leis de proteo da sociedade, como
tambm a instituio de um servio classificatrio, que no teria carter de censura.
Esse tom conciliador no se repetiria nas
demais Subcomisses que se debruaram sobre o tema. Assim, o relatrio da Subcomisso
IV-B, elaborado pelo constituinte Ricardo Fiza (PFL-PE), previa, no

art. 19, inciso IV, a competncia da Polcia Federal para exercer a classificao e controle de diverses pblicas, segundo dispuser a lei (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987e, p. 201).
Ao se referir classificao e ao controle das diverses pblicas
pela polcia, o relatrio incorporava proposta apresentada pelo ento Diretor-Geral da Polcia Federal, Romeu Tuma. Com efeito, em audincia
pblica realizada no dia 6/5/1987 na Subcomisso IV-B, a autoridade sustentou que a censura de diverses pblicas deveria ser exercida por dois
rgos, ambos de natureza policial: uma diviso de classificao, destinada apenas a fixar as faixas etrias para o teatro, o cinema e os demais
espetculos pagos; e uma diviso responsvel pela censura restritiva do
rdio e da TV, que teria por objetivo evitar a desagregao familiar e
proteger o cidado dos contedos transmitidos por esses meios de comunicao (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987e, p. 174).
Desse modo, alm de permanecer como uma atividade de natureza
policial, a censura seria mantida para o rdio e a TV, sendo abrandada
apenas quanto aos espetculos pagos. A continuidade era, em suma, a
tnica dessa proposta, que expressava o desejo de alguns segmentos sociais de que fosse mantido o controle estatal sobre as diverses pblicas,
em particular sobre a TV, visando preservao da moral e dos bons
costumes.19
Proposta distinta foi aprovada pela Subcomisso VIII-A. Com efeito, o relatrio apresentado pelo constituinte Joo Calmon (PMDB-ES)
previa, em sua verso inicial, que a classificao indicativa seria exercida
por cada comunidade, sem a presena do Estado.20 Tal dispositivo, no
entanto, foi alterado aps a aprovao de emenda da constituinte Marcia
Kubitschek (PMDB-DF), incorporada ao relatrio final da Subcomisso
VIII-A, nos seguintes termos:
Art. 23. So livres a circulao e a divulgao de obras culturais, respeitados os direitos humanos e esta Constituio.
19
O constituinte Jos Genono (PT-SP) apresentou, na reunio de 23/5/1987, uma
emenda ao relatrio, com o objetivo de suprimir o inciso IV do art. 19. Segundo afirmou,
a expresso controle de diverses pblicas poderia permitir a imposio da censura,
negando o seu sentido classificatrio. De outro lado, argumentou que o servio classificatrio no poderia ser tratado como atividade policial, devendo ser atribudo ao Ministrio
da Cultura ou da Educao. Posta em votao, a emenda foi rejeitada por treze votos a dois
(ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987e, p. 225-226).
20
Era o que estabelecia o art. 25 do relatrio: Art. 25. So livres a circulao e divulgao de obras culturais, respeitados os direitos humanos e esta Constituio. Pargrafo
nico. A lei dispor sobre o respeito a cada comunidade, que, sem a presena do Estado,
classificar as obras, inclusive os espetculos de diverses pblicas e as programaes das
empresas de telecomunicao. Ver ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987f,
p. 551.
1o No haver censura de qualquer espcie

sobre livros, jornais, revistas e outros peridicos, cinema, peas teatrais e qualquer
tipo de espetculo cultural ou diverses
pblicas.
2o Lei especial dispor sobre o respeito a
cada comunidade e criar um Conselho de
tica, composto por membros da sociedade
e vinculado ao Ministrio da Cultura, para
classificar apenas a literatura tipicamente
infantil e acompanhar as programaes das
empresas de telecomunicaes (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE,
1987f, p. 566).
Vale registrar que a aprovao da emenda

foi defendida pelo constituinte Florestan Fernandes (PT-SP), para quem era imprescindvel
a incluso de um artigo na Constituio que
derrubasse de uma vez por todas a censura.
Dessa forma, a inteno era deixar claro que a
censura no policial. A censura deve ser meramente indicativa e deve estar nas mos dos
agentes culturais da comunidade (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987f,
p. 551-552).
Esse ponto de vista foi contraditado logo
em seguida por Antnio de Jesus (PMDB-GO). De acordo com o constituinte, a emenda deveria ser rejeitada porque a liberdade
pode levar a uma libertinagem, sendo necessrio um pouco de moral a fim de evitar que
a cultura, no bom sentido, no venha tomar
um descaminho (ASSEMBLEIA NACIONAL
CONSTITUINTE, 1987f, p. 552).
Assim, embora restrita classificao da
literatura tipicamente infantil e ao acompanhamento da programao da TV, a proposta de instituio de um Conselho de tica
aprovada pela Subcomisso VIII-A no dia
23/5/1987, por uma ampla maioria de 13 votos
contra 4 refletia a posio de setores progressistas. Para estes, a Constituio deveria prever
a classificao de espetculos pblicos, porm
com a condio de que ela fosse efetuada com

a participao dos prprios cidados.
Dessa forma, em sentido diametralmente
oposto ao texto aprovado pela Subcomisso
IV-B, o relatrio da Subcomisso VIII-A tanto
recusava a natureza policial das atividades de
classificao, como tambm deixava expresso
o intuito de abolir toda e qualquer forma de
censura. Como bem ressaltou o Sr. Luiz Paixo, representante do Sindicato dos Artistas
e Tcnicos em Espetculos de Diverses de
Minas Gerais, ao defender a criao dos Conselhos de tica na reunio de 5/5/1987 da Subcomisso VIII-A:
Oficialmente, a censura surgiu no Estado
Novo, atravs da criao do DIP, e at hoje
a censura tem tido uma participao, uma
atuao extremamente policialesca. exatamente essa questo que estamos querendo modificar, transformar a censura policial
num Conselho de tica civil, de fortalecimento da sociedade civil. Ou seja, que no
tenhamos mais que correr da censura, como
tivemos de fazer no perodo mais obscuro
da nossa histria, e possamos definir o que
queremos ver e no o que o Estado nos permite assistir. Ns, sociedade, temos que ter
o direito de escolha. Nada mais alm disso
que pedimos (ASSEMBLEIA NACIONAL
CONSTITUINTE, 1987f, p. 262).
Finalmente, no relatrio aprovado pela

Subcomisso VIII-B, conforme j ressaltado, prevaleceu a posio ultraliberal. Dessa
maneira, na mesma votao em que foi rejeitada a criao do Conselho Nacional de Comunicao, foi tambm excludo o artigo do
relatrio elaborado pela constituinte Cristina
Tavares (PMDB-PE) que previa a classificao
de espetculos e diverses pblicas. O dispositivo rejeitado pela Subcomisso VIII-B alis, muito similar ao que seria consagrado na
redao final da Constituio possua o seguinte teor:
Art. 18. A liberdade de manifestao do pensamento e de criao e expresso pela arte, sob qualquer forma, processo ou veiculao, no sofrer nenhuma restrio do Estado, a qualquer ttulo.
[...]
2o A ao do Estado em relao s diverses e espetculos pblicos
limitar-se- informao ao pblico sobre a sua natureza, contedo e
faixas etrias, horrios e locais em que sua apresentao se mostre inadequada.21
Em substituio a esse artigo, foi aprovada, por doze votos a dois,

na sesso de 21/5/1987, emenda apresentada pelo constituinte Mendes
Ribeiro (PMDB-RS), cujo contedo era o seguinte:
Art. 17. livre qualquer manifestao de pensamento sem que dependa
de censura, respondendo cada um nos casos e na forma que a lei preceituar pelos abusos que cometer. No permitido o anonimato. Toda
matria no assinada ser de responsabilidade do rgo que a divulgue.
assegurado o direito de resposta. No ser tolerada propaganda de
guerra, ou procedimento que atente contra as instituies, ou a preconceitos de raa e de classe.
Ao excluir por completo qualquer previso constitucional de classificao de espetculos, o texto aprovado atendia aos interesses dos empresrios do setor de radiodifuso, os quais eram contrrios a qualquer
forma de interferncia estatal sobre a programao da TV. No obstante,
importante ressaltar que o relatrio ia alm at mesmo da proposta
apresentada pela ANJ, segundo a qual deveria ser institudo um sistema de recomendaes de espetculos pblicos por faixa etria.22
Em resumo, na fase das Subcomisses, foram aprovadas trs propostas distintas relativas classificao de espetculos, refletindo as trs
foras que se confrontaram na Assembleia Constituinte: (i) a proposta
ultraliberal da Subcomisso VIII-B de excluir da Constituio qualquer
referncia regulao das diverses pblicas; (ii) a proposta moralista-conservadora da Subcomisso IV-B de manter a censura como atividade de natureza policial, reproduzindo os fundamentos constantes da
legislao em vigor na ditadura militar; e (iii) a proposta progressista,
acatada pela Subcomisso VIII-A, de instituir um sistema de acompa21
A redao era a mesma tanto na verso original do relatrio quanto na de seu substitutivo. Ver, respectivamente, ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE,1987a, p.
154 e 186.
22
O artigo sugerido pela ANJ tinha o seguinte teor: o Estado de nenhuma forma,
direta ou indiretamente, exercer censura, devendo, apenas, estabelecer um sistema de
recomendaes de espetculos pblicos por faixa etria (ASSEMBLEIA NACIONAL
CONSTITUINTE, 1987a, p. 54).
nhamento da programao da TV por Conselhos de tica comunitrios. Por fim, o relatrio

aprovado pela Subcomisso I-C era fruto de
uma juno pouco consistente das propostas conservadoras e progressistas.
Na fase seguinte, das Comisses Temticas,
no se veriam grandes alteraes nesse quadro,
permanecendo sem resoluo e at mesmo,
em alguns casos, acentuando-se o confronto
entre as trs posies. Dessa forma, a Comisso da Soberania e dos Direitos e Garantias do
Homem e da Mulher (Comisso I) manteve
a maior parte do texto aprovado pela Subcomisso I-C, ampliando, no entanto, o seu vis
conservador. Confira-se a redao:
Art. 3o So direitos e liberdades individuais
inviolveis:
[...]
XIV A livre escolha individual de espetculo pblico e de programas de rdio e
televiso.
a) as diverses e espetculos pblicos, includos os programas de televiso e rdio,
ficam sujeitos s leis de proteo da sociedade, que no tero carter de censura;
b) para a orientao de todos, especialmente em relao ao menor, haver servio pblico de classificao e recomendao;
c) vedada a supresso, ainda que parcial,
de espetculo ou programa, ressalvados
os de incitamento violncia e defesa de
discriminaes de qualquer natureza (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987i, p. 7-10).
Como se pode perceber, o relatrio contemplou mudanas sutis, porm relevantes, na

definio do sentido constitucional da classificao de espetculos. Assim, na alnea b, esse
servio foi estendido para a orientao de todos, no se limitando apenas proteo dos
espectadores menores de idade, conforme
constava da verso aprovada pela Subcomisso

I-C. J na alnea c, foi includa expressa autorizao para a realizao de cortes pela censura
nos casos de incitamento violncia e defesa
de discriminaes de qualquer natureza.
Com essa redao, portanto, estavam assegurados e mantidos os pilares bsicos da censura classificatria, em especial a indistino
do tratamento conferido a crianas e adultos
e a possibilidade de imposio de cortes nas
obras analisadas pelos agentes estatais, tudo
em nome das leis de proteo da sociedade.
O vis conservador era amenizado to somente pela expresso no tero carter de censura, prevista na alnea a que chegou a ser
objeto de emenda supressiva, no acatada pela
Comisso I23 , e pela ausncia de vinculao
expressa do servio de classificao polcia
federal.
Neste ltimo caso, a omisso seria suprida pelo relatrio aprovado pela Comisso da
Organizao Eleitoral, Partidria e Garantia
das Instituies (Comisso IV), que manteve o
teor do anteprojeto da Subcomisso IV-B, apenas renumerando o artigo.24 No dia 13/6/1987,
foi rejeitada, mais uma vez, emenda supressiva apresentada pelo constituinte Jos Genono
(PT-SP); dessa feita, no entanto, em uma vo23
A emenda, que tinha por objetivo excluir a frase que
no tero carter de censura do relatrio da Comisso I,
foi apresentada pelo constituinte Jos Fernandes (PDT-AM). Segundo argumentou o parlamentar, com este
dispositivo, estamos abolindo definitivamente a censura.
E acredito que determinados tipos de espetculos, notadamente os de televiso, devem ter algum tipo de controle,
porque a partir da h a liberao total, irresponsvel, do
problema referente tutela de determinadas pessoas que
devem receber a proteo do Estado antes que possam discernir por si mesmas. A emenda foi rejeitada na reunio
do dia 12/6/1987, com vinte e quatro votos contrrios e
quinze favorveis (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987k, p. 142).
24
Art. 33. A Polcia Federal, instituda por lei como
rgo permanente, destinada a: [...] IV - exercer a classificao e controle de diverses pblicas, segundo dispuser a lei (ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE,
1987h).
tao apertada, de vinte e cinco contra vinte

e quatro votos, o que refletia a ausncia de
consenso e a polarizao em torno do assunto
(ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987g, p. 91-92).
Por fim, a Comisso VIII, tal como j analisado no tpico anterior, foi a nica que no
aprovou um anteprojeto, no tendo, portanto,
deliberado oficialmente sobre a matria. importante considerar, no entanto, que os dois
documentos encaminhados Comisso de
Sistematizao, quais sejam, o substitutivo da
maioria e o segundo substitutivo apresentado
pelo relator, o constituinte Arthur da Tvola
(PMDB-RJ), continham proposies similares quanto classificao de espetculos. Em
ambos os casos, estava prevista a competncia
do Estado para indicar horrio e faixa etria
a serem observados pela programao da TV,
alm da criao, por lei, de Conselhos de tica,
o que refletia, assim, propostas apresentadas
nas Subcomisses VIII-A e VIII-B.25
25
O segundo substitutivo do relator possua a seguinte redao: Art. 21. assegurada a liberdade de criao,
expresso, produo, circulao e difuso da arte, da cincia e da cultura. 1 No haver censura de qualquer
espcie sobre livros, jornais e revistas, e outros peridicos,
filmes, vdeos, peas teatrais e outras formas de expresso
e espetculo cultural. 2 A ao do Estado, em relao s
diverses e espetculos, destinar-se- a informar o pblico
sobre a natureza, o contedo e adequao da faixa etria;
e, em relao programao de telecomunicaes, a indicao do horrio e faixa etria. 3 A lei dispor sobre a
criao de conselhos de tica vinculados aos rgos de poltica cultural dos Poderes Executivo e Legislativo dos estados, do Distrito Federal ou dos municpios, compostos por
membros da sociedade, com competncia para informar
sobre a natureza e o contedo dos espetculos de diverses, visando proteo da famlia, do menor e dos valores da sociedade. O substitutivo da maioria, por sua vez,
diferia da proposta do relator apenas quanto redao do
3o, no qual era detalhado o funcionamento do Conselho
de tica: [...] 3o Os programas de televiso, salvo jornalsticos, sero submetidos ao Conselho de tica. a) os integrantes do Conselho de tica sero eleitos pelo Congresso
Nacional e atuaro em relao aos programas de televiso
que atinjam mais de um Estado da Federao; b) quando
atingirem apenas a um Estado, esses Programas sero submetidos ao Conselho de tica cujos integrantes sero eleitos pela respectiva Assembleia Legislativa (ASSEMBLEIA
NACIONAL CONSTITUINTE, 1987j, p. 38 e 17).
Assim, apesar da no aprovao de um relatrio final pela Comisso VIII, os dois documentos em questo que refletiam a posio,
respectivamente, da maioria e da minoria de
seus integrantes indicavam a convergncia
de propsitos quanto necessidade de previso de algum mecanismo de controle sobre
espetculos e diverses pblicas. Com isso,
perdia fora a posio ultraliberal, conforme
consagrada pelo relatrio da Subcomisso
VIII-B, abrindo-se espao para a construo
de uma proposta de consenso, ainda que limitada noo, um tanto vaga, de classificao
de espetculos.
Essa tendncia minimalista se veria reforada na Comisso de Sistematizao. J no
primeiro anteprojeto apresentado pelo relator,
Bernardo Cabral, em junho de 1987, seriam
excludas as polmicas propostas de instituio de Conselhos de tica e de caracterizao
da censura como atividade de natureza policial, que estavam no cerne, respectivamente,
das posies progressista e conservador-moralista.
No obstante, o anteprojeto reproduzia o
texto aprovado pela Comisso I, assegurando,
por um lado, o direito livre escolha individual de espetculo pblico e de programas de
rdio e televiso e, de outro, ressalvando a sua
sujeio s leis de proteo da sociedade e
possibilidade de imposio de cortes nos casos
de incitamento violncia ou de discriminaes de qualquer natureza. A mesma redao seria reproduzida no segundo anteprojeto, de julho de 1987. Tal proposta de redao
somente seria revista nos dois ltimos substitutivos, os j mencionados Cabral 1 (agosto/1987) e Cabral 2 (setembro/1987), nos
quais havia apenas a referncia competncia
da Unio para exercer a classificao de diverses pblicas, sem qualquer outra disposio
sobre o assunto.
Daquele momento em diante, portanto, prevaleceu o princpio abstrato de que caberia ao Poder Pblico exercer a classificao de espetculos e diverses pblicas, sem qualquer carter de censura, o qual
seria, com mais algumas adequaes e acrscimos na fase de votao em
plenrio, consagrado pela Constituio promulgada em 5 de outubro
de 1988.
Concluso
O advento da Constituio de 1988 trouxe novos horizontes s polticas de comunicao social. Foram institudas normas que, efetivamente, poderiam levar a uma renovao democrtica do modelo ento
vigente. A esse respeito, vale mencionar a abolio expressa da censura
e o fortalecimento da liberdade de expresso, direito que, doravante, somente poderia ser limitado nas hipteses previstas na prpria Constituio (art. 220). Tambm com o objetivo de impedir qualquer forma de
arbtrio estatal, foram previstas duas garantias importantes prestao
dos servios de rdio e TV: (i) incluso do Poder Legislativo no processo de outorga e de renovao das concesses; e (ii) instituio de uma
clusula de reserva jurisdicional no que concerne ao cancelamento das
outorgas (art. 223, 2o a 4o).
A Constituio trouxe, ainda, limitaes explorao econmica
do setor de comunicao social. Desse modo, o princpio da complementaridade entre os sistemas pblico, privado e estatal deveria guiar o
processo de outorga de novas concesses, que tambm deveriam atentar
para a vedao de formao de monoplios ou oligoplios (art. 223,
caput e 5o). Por outro lado, foram institudos princpios a serem observados na programao das emissoras, entre os quais a preferncia a
finalidades educativas e culturais, o respeito aos valores ticos e sociais
da pessoa e da famlia, a promoo da cultura nacional e regional, o
estmulo produo independente e a regionalizao da produo (art.
221). Finalmente, apesar da rejeio de dispositivos similares pela Subcomisso VIII-B e pela Comisso VIII, o texto constitucional previu a
instituio, por lei, de meios que viabilizassem a defesa da pessoa e da
famlia em face da programao veiculada pela TV, alm de consagrar a
possibilidade de regulao sobre as diverses e espetculos pblicos, inclusive quanto definio de locais e horrios em que sua apresentao
se mostre inadequada (art. 220, 3o, I e II).
Reunidos, esses dispositivos constitucionais compunham o cerne de
um novo modelo de regulao estatal, que se demonstrava compatvel
com a democracia e a liberdade de expresso, na medida em que tinha
por fim primordial garantir e promover o pluralismo poltico e social no

mbito dos meios de comunicao de massa.
O ponto a ser ressaltado o de que, longe da hegemonia de um grupo sobre outro, a Constituio de 1988 incorporou pautas das trs foras
que se confrontaram na Assembleia Constituinte, refletindo concepes
diversas a respeito da liberdade de expresso. Como argumenta Renato
Lessa:
vitria da inrcia somou-se, entre muitos, a sensao de que nada de
progressista ou inovador poderia resultar de uma Constituinte Congressual, uma forma institucional que se apresentava como represamento da vontade constituinte extraparlamentar. No entanto, tal expectativa
frustrou-se de modo rotundo. O Brasil que emergiu do texto constitucional de 1988 no pode ser entendido luz da inrcia institucional que
se seguiu a 1985. H algo no desenho da Constituio que nos convida
a pensar em processos nos quais as consequncias dizem muito mais
que suas causas. Entre a forma da Constituinte e seu resultado substantivo resultou um non sequitur preciso: o desenho final do texto no
replica simplesmente a aritmtica da assimetria entre conservadores
(majoritrios) e progressistas (minoritrios). Algo de qualitativamente
significativo ocorreu no processo (LESSA, 2008, p. xii).
Sob outra perspectiva, seguindo Michel Rosenfeld, podemos sustentar que, no que se refere ao novo modelo democrtico de comunicao
social, encontramos na Constituio de 1988 muito mais uma ausncia do que uma presena, ou seja, encontramos um hiato, um vazio,
no lugar em que buscamos uma fonte ltima de legitimidade e autoridade para a ordem constitucional (ROSENFELD, 2003, p. 26).
Isso ocorre porque nenhuma das trs posies que se confrontaram na Assembleia Constituinte pode ser considerada, integralmente,
vencedora ou perdedora. Nas palavras da constituinte Cristina Tavares,
proferidas na reunio da Subcomisso VIII-B, de 12/6/1987, esta no
uma Constituio de vencidos e vencedores (ASSEMBLEIA NACIONAL
CONSTITUINTE, 1987a, p. 237). Ou, ainda, conforme Oscar Vilhena
Vieira, no houve na Assembleia uma deciso que desse prevalncia
aos interesses de um nico grupo hegemnico, sendo isso indcio da
natureza compromissria do texto. Onde todos ganham ningum prevalece (VIEIRA, 2013b, p. 36).
A riqueza do processo constituinte reside, justamente, no fato de
que a Constituio sempre um algo a mais, isto , um resultado qualitativamente superior, que transcende os estritos termos daquilo a que
se propunham ou do que pretendiam instituir os responsveis por sua
elaborao. E essa , sem dvida, uma marca distintiva da Constituio
de 1988: o seu compromisso maximizador, o qual garantiu que todos
os setores que foram capazes de se articular no processo constituinte

tivessem satisfeita ao menos parcela de seus interesses (VIEIRA, 2013a,
p. 18).
Decorre da, por outro lado, a complexidade desse processo, haja
vista que, em razo desse hiato ou desse compromisso maximizador,
diante dos quais no h a consagrao de uma concepo nica e fechada a respeito de um determinado assunto, a aplicao e a reconstruo
concreta do sentido da Constituio permanecem abertas s diferentes interpretaes; e isso, no mais das vezes, significa estarem abertas
s interpretaes conflitantes que paream igualmente defensveis
(ROSENFELD, 2003, p. 18-19). Ou, nas palavras de Oscar Vieira:
[...] ao adotar uma estratgia de incorporao de diversos interesses
sociais, a Constituio alcanou um grau de lealdade constitucional
desconhecido na histria brasileira. A sua incompletude, por sua vez,
convoca os atores polticos para uma interminvel disputa sobre o sentido da Constituio, reforando a sua centralidade no como norma
acabada, mas como eixo ou agenda sob a qual a poltica se realiza (VIEIRA, 2013a, p. 22).
Compreende-se, assim, por que o embate entre as trs foras polticas presentes na Assembleia Constituinte, isto , os ultraliberais, os
conservadores-moralistas e os progressistas, tenha se protrado no tempo, dirigindo todo o processo de materializao do sentido constitucional das polticas de comunicao, da classificao indicativa e, de forma
mais geral, das relaes entre regulao estatal, liberdade de expresso e
meios de comunicao.
O desafio atual parece ser exatamente o de assegurar o respeito aos
parmetros democrticos firmados pela Constituio. Por um lado, isso
demanda respeitar o devido processo legal, a estabilidade institucional
e, de forma mais ampla, o princpio da liberdade de expresso, evitando-se qualquer forma de retomada da censura. Por outro lado, o processo
constituinte traz, em si mesmo, uma lio essencial, que a da busca de
consensos ou, ao menos, de solues de compromisso, as quais devem
refletir as diversas posies em disputa e, ao mesmo tempo, avanar em
um sentido qualitativamente superior. Afinal, como mostram os debates travados na Assembleia Constituinte, o progresso e o dilogo so
duas faces de uma mesma moeda.
Sobre o autor
Lucas Borges de Carvalho doutor em Direito (Universidade de Braslia UnB, Braslia, DF,
Brasil); mestre em Direito (Universidade Federal de Santa Catarina UFSC, Florianpolis,
SC, Brasil); e procurador federal (Advocacia-Geral da Unio, Braslia, DF, Brasil).
Email: lucasbcavalho@gmail.com

CENSORSHIP AND FREEDOM OF
CONSTITUENT ASSEMBLY (1987-1988).
EXPRESSION
IN
THE
BRAZILIAN
ABSTRACT: The article analyzes the debates on censorship and freedom of expression
during the Brazilian Constituent Assembly (1987-1988). For that purpose, I argue that the
constituents were divided into three main groups: ultra-liberal, moral conservatism and
progressive, each supporting different positions on issues such as broadcasting regulation
and the control of public shows and entertainment. In the end, a position of commitment
has prevailed, in the sense that the Constitution incorporated demands of a wide range of
social groups and none of these became winner or hegemonic.
KEYWORDS: CENSORSHIP. FREEDOM OF EXPRESSION.
CONSTITUENT ASSEMBLY. MEDIA REGULATION. DEMOCRACY.
BRAZILIAN
Referncias
ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987, Braslia. Ata: subcomisso da
cincia e tecnologia e da comunicao. Braslia: Cmara dos Deputados, 1987a.
ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987, Braslia. Ata: comisso da famlia,
da educao, cultura e esportes, da cincia e tecnologia e da comunicao. Braslia,
Cmara dos Deputados, 1987b.
ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987, Braslia. Ata: Comisso de
Sistematizao. Braslia: Dirio da assembleia constituinte (Suplemento C), 14 nov. 1987c.
ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987, Braslia. Ata: subcomisso dos
direitos e garantias individuais. Braslia, 1987d.
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ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987, Braslia. Ata: subcomisso da
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ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987, Braslia. Ata: comisso da
organizao eleitoral, partidria e garantia das instituies. Braslia, 1987g.
ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987, Braslia. Anteprojeto da comisso
da organizao eleitoral, partidria e garantia das instituies. Braslia, Cmara dos
Deputados, 1987h.
26
ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987, Braslia. Anteprojeto da Comisso

da Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher. Braslia, Cmara dos
Deputados, 1987i.
ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, 1987, Braslia. Ofcio n. 00036-GP/87.
Comisso da famlia, da educao, cultura e esportes, da cincia e tecnologia e da
comunicao. Braslia, 1987j.
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Histria do judicial review

O mito de Marbury
MARCELO CASSEB CONTINENTINO
Resumo: O presente artigo analisa o surgimento do controle judicial

das leis nos Estados Unidos. Especificamente, pretende-se adotar uma
perspectiva crtica com o objetivo de desconstruir o mito de Marbury,
segundo o qual a origem do controle judicial nos Estados Unidos quase que exclusivamente explicada pela deciso proferida pelo chief justice
John Marshall, no caso Marbury v. Madison, julgado pela Suprema
Corte norte-americana em 1803. A abordagem histrica assumida, por
sua vez, permite entrever que a prtica judicial norte-americana surgiu
como resposta a problemas polticos e concretos vivenciados por aquela
sociedade, configurando uma estrutura constitucional e institucional
contingente. Em concluso, o texto sugere que essa metodologia histrica pode ser aplicada para melhor compreenso das instituies polticas
brasileiras e dos problemas hoje enfrentados, a exemplo do ativismo judicial e da legitimao democrtica da jurisdio constitucional.
Palavras-chave: Histria constitucional. Controle judicial. Marbury v.
Madison.
1. Introduo
Ainda hoje, rica e intensa a produo historiogrfica relativa ao
caso Marbury v. Madison. A histria das origens do judicial review
est longe de ser escrita em termos definitivos ou de atingir foros consensuais1. Menos ainda as diferentes pretenses que se escondem sob
tais narrativas.
Recebido em 29/5/15
Aprovado em 18/6/15
1
Sugere-se, a propsito, a leitura de dois textos sobre a dimenso historiogrfica
de Marbury v. Madison, escritos por Robert Nagel (2003, p. 613-633) e por Mary Bilder
(2008, p. 6-25).
No entanto, possvel desde logo partir da premissa de que, do ponto de vista histrico, no parece razovel aceitar a verso segundo a qual
o caso Marbury estabelecido como o marco da origem do judicial review nos Estados Unidos, j que a complexidade da histria no se deixa
explicar, em toda sua amplitude, por meio de fatos nicos e isolados.
O historiador William Nelson (2000, p. 3 e ss) insiste na necessidade
de entender-se Marbury mais propriamente como um caso nascido da
amarga batalha poltica do seu tempo, e no como se Marshall fosse um
orculo com o poder de ver o futuro e assim decidir, definindo parmetros institucionais inequvocos para as geraes futuras. Compreender,
portanto, as denominadas origens do controle da constitucionalidade
exige um exame que vai muito alm de um nico julgado proferido pela
Suprema Corte dos Estados Unidos, em 1803.
Tal perspectiva, estimulada por uma viso crtica da histria2, reconhece a dificuldade de crer-se no poder de grandes homens para realizar grandes feitos; ou, mais precisamente, de atribuir-se ao chief justice
John Marshall a responsabilidade exclusiva de haver criado o judicial
review com a deciso proferida em Marbury. bem verdade que essa
linha de argumentao pode gerar algum estranhamento, porquanto
lugar-comum na teoria constitucional que essa deciso, talvez a mais
famosa de todas as j noticiadas pelo direito pblico, teria fundado a
prtica do controle judicial da constitucionalidade das leis.
Diante desse contexto, o propsito especfico deste artigo no consiste em abrir um novo flanco de discusso ou em propor um revisionismo da histria constitucional norte-americana, renegando o significativo papel exercido por John Marshall e pela deciso do caso Marbury
v. Madison na formao da tradio jurdica americana. No. Contudo,
foroso notar, como se argumentar, que a prtica do judicial review
no deve ser atribuda ao exclusiva de uma nica pessoa ou de uma
deciso isolada, de modo que se constatar que existiram importantes
precedentes a Marbury, que lhe criaram um ambiente institucional favorvel.
A desconstruo do mito de Marbury e sua relativizao possibilitam observar com mais riqueza o complexo processo da formao
constitucional dos Estados Unidos e do judicial review, que depois se
2
O historiador Jack Rakove (1997, p. 1036-1041) cria sua hiptese: caso Marbury se
houvesse embriagado em uma noite qualquer, do ano de 1802, e, acidentalmente, tombado e afogado s margens do Rio Potomac, sumindo em definitivo da cena poltica, algum
seriamente acreditaria que a teoria e a prtica constitucionais americanas seriam bem diferentes das de hoje? notrio, pois, que o projeto de Rakove radicalizar a noo trivial
de Marbury como momento fundacional do judicial review. Sua afirmao categrica:
a concluso a que a anlise conduz que o judicial review das leis do Congresso, embora
inequivocamente o mais gravoso exerccio de aplicao terica, historicamente foi menos
importante e problemtico.
expandiu para o resto do mundo, inclusive

para o Brasil3.
Analisar, ainda que brevemente, a histria do judicial review nos Estados Unidos d
ensejo a compreender algumas caractersticas
presentes na afirmao do controle judicial de
constitucionalidade, que auxiliaro, inclusive,
no estudo da histria do controle de constitucionalidade no Brasil, tema que, ainda hoje,
infelizmente no recebeu a ateno devida por
parte dos estudiosos da Constituio e da histria4.
Desse modo, o que se pretende com esta
reflexo, em verdade, lanar premissas para
a primeira etapa de uma perspectiva de histria comparada do direito (GRAZIADEI,
2015), por meio da qual se acredita que a
experincia histrico-constitucional norte-americana oferece preciosas ferramentas de
anlise crtica da histria constitucional brasileira, caso se consiga estabelecer o dilogo
interdisciplinar entre o direito comparado e a
histria do direito. E, ao descontruir o mito de
Marbury, fixa-se importante hiptese de estudo para descortinar alguns mitos que se formaram na histria constitucional brasileira, a
exemplo de que o controle de constitucionalidade no Brasil foi criado na Constituio de
1891 pelo Marshall Brasileiro, Rui Barbosa
(PIRES, 1932, p. I-XL), que teria se limitado
3
A crtica de Gordon Wood (1999, p. 788) a tal narrativa histrico-constitucional implacvel: Mesmo um
constitucionalista sofisticado como Alexander M. Bickel
pensou que Marshall fez tudo isso. O tudo isso, diz Gordon Wood, corresponde criao da prtica do judicial
review e ao estabelecimento dos fundamentos da independncia da Suprema Corte e da supremacia constitucional
do governo federal sobre os Estados. Logo aps, Gordon
Wood (1999, p. 789) sentencia: Embora Marshall, por si
prprio, no teria podido criar o judicial review, ele obviamente teve algo a ver com seu comeo.
4
Em texto recentemente publicado (CONTINENTINO, 2014, p. 61-85), tentou-se refletir sobre elementos da
formao histrica do controle da constitucionalidade das
leis no Brasil, explorando-se as prprias fontes jurdicas
nacionais.
a transplantar o modelo norte-americano do

controle judicial.
2. O contexto histrico de Marbury v.

Madison
So acirrados os embates historiogrficos
em torno da histria do judicial review. O que
teria levado a sociedade a consentir numa prtica judicial por meio da qual os juzes se recusam a aplicar a lei editada pelo legislador com
o argumento de sua incompatibilidade com a
Constituio, quando os prprios founding fathers no a expressamente instituram no texto
constitucional5? Como admitir que um pas
herdeiro da cultura jurdica inglesa (DIPPEL,
2007, p. 181-233), que primava pelo princpio
da supremacia parlamentar, veio a sediar uma
prtica institucional na qual juzes no democraticamente eleitos deixavam de aplicar leis
editadas pelos representantes do povo?
O aspecto crucial, nessa discusso, consiste
em no se restringir narrativa de conceber
Marbury como marco histrico do incio do
judicial review, tampouco regozijar-se com o
gnio de John Marshall pela suposta autoria
dessa prtica.
que um pressuposto aqui definido reside
justamente em que o judicial review acarretou
uma mudana no conceito de Constituio,
que deixou de ser to somente uma fundamental law para se tornar uma paramount law;
ento, no se pode ignorar que o surgimento
do conceito na linguagem poltica do perodo
ps-revoluo seja necessariamente precedido
5
Ressalta-se que essa premissa, isto , a no previso
expressa do judicial review no texto da Constituio americana significa que os Fathers a rejeitaram, questionvel.
A propsito, ver opinio de Saylor (1953, p. 88-96), para
quem sua no instituio no texto constitucional decorreu
da desnecessidade de sua elaborao normativa, em face
de constituir uma prtica j integrada prtica judicial.
de uma prtica institucional que lhe deu suporte6. Logo, mais adequado analisar as prticas e as razes que a Marbury se ligam do que
propriamente buscar sua hegemonia ou a de
outro caso que venha eventualmente a ocupar-lhe o lugar, pois a origem do judicial review
relaciona-se, ainda, com dois outros fatores:
primeiro, a prtica judicial anterior a Marbury
e prpria Constituio americana; segundo,
a necessidade de limitar a autoridade do Poder
Legislativo (BILDER, 2008, p. 6).
Essas duas dimenses que acarretaro
uma profunda alterao do conceito de Constituio at ento em circulao na cultura anglo-americana, o que permitiu que o judicial
review fosse compreendido pela comunidade
sob novos olhares e perspectivas entusiastas.
Da que Gordon Wood (1999, p. 793) tenha
destilado de Marbury no sua essncia no que
diz respeito significao histrica do julgado
em especial nos dias de hoje, mas sim aquela
magia normalmente ao caso atribuda, isto ,
uma verso quase mtica7 ou teolgica de que
foi revestido: as fontes de algo to significante
e proibitivo como o judicial review nunca poderiam residir na acumulao de alguns precedentes judiciais espordicos, ou mesmo na
deciso de Marbury v. Madison.
Isso quer dizer que outros fatores tambm
contriburam para a consolidao do controle
judicial. Conforme reconheceu Gordon Wood
(1999, p. 793-794), esses julgados, inclusive
Marbury, no conseguem exaurir todo o po6
Tanto que, como mostra Gordon Wood (1999, p.
788-789), durante todo o Sculo XIX, Marbury no foi citado em qualquer deciso judicial americana e, somente
em 1910, que o termo judicial review foi cunhado por
Edward Corwin.
7
Michael Paulsen (2003, p. 2706-2743) critica os excessos e os desvios do uso mtico de Marbury voltados
legitimao de uma suposta supremacia judicial (judicial
supremacy), quando, em verdade, a nica concluso possvel que se poderia extrair da deciso de Marshall seria a
supremacia constitucional (constitutional supremacy).
tencial explicativo do surgimento do judicial

review, porque eles ocorreram inseridos num
contexto de profunda mudana ideolgica,
poltica e institucional, que deu ensejo alterao da prpria concepo do funcionamento
estrutural do governo e do direito. Esse novo
paradigma criou condies para a ressignificao do princpio da separao dos poderes,
justificando, do ponto de vista poltico e de
uma teoria de legitimidade, o judicial review.
Contudo, esses aspectos fundamentais da histria constitucional no sero detidamente
analisados neste artigo.
Portanto, se verdade que, por um lado, o
estudo dos precedentes do judicial review por
si s no tem o condo de explicar plenamente
a prtica e a origem do controle judicial porquanto isolados do contexto histrico-poltico
no passam de simples decises sem maior
implicao no campo poltico e constitucional , por outro lado, torna-se imprescindvel
sua anlise cuidadosa para compreender a dimenso das mudanas conceituais e sociais em
curso, que conformaram as prticas institucionais e por elas foram conformadas.
3. Antes de Marbury
Antes do famoso caso Marbury v. Madison,
foram proferidas decises que j configuravam
o ambiente de transio para uma cultura jurdica que viria a dar sustentabilidade deciso
do chief justice John Marshall e consagrar-se
no conceito de judicial review8. importante destacar mais uma vez que essa discusso
no tem por finalidade comprovar, com base
8
Gordon Wood (1999, p. 788-789) anota que o conceito judicial review somente surgiu em 1910 e foi cunhado por Edward Corwin, no artigo The supreme court
and the fourteenth amendment, publicado em 1909, na
Michigan Law Review, e depois integrante da obra The
growth of judicial review.
na simples enumerao dos casos judiciais9, a existncia do judicial review, mas identificar fragmentos e indcios de um dado momento histrico, considerando decises que revelaram elementos comuns, os quais
ajudam a compreender o percurso institucional expansivo do Judicirio
e da modificao conceitual da Constituio.
As decises de recusa de aplicao de leis surgem de diversas cortes
estaduais. como se houvesse a formao de uma comunidade lingustica pelas cortes, que passaram a desempenhar o papel de guardies da
Constituio de modo mais ou menos consensual. So prticas que foram manifestando-se aqui e acol, cujo grande significado mostrar
que havia algo de novo no horizonte, algo por acontecer, sobretudo porque ocorreram em perodo (dcada de 1780) no qual as concepes polticas sustentadas aps 1776, inclusive sobre a forma de estruturao do
poder com acentuada nfase soberania popular, estavam em reviso
conforme os debates sobre as Constituies revolucionrias estaduais
deixaram revelar (WOOD, c1998, p. 438-463; p. 549 e s).
Em outras palavras, a noo inglesa da supremacia do Parlamento
tinha sofrido alguma alterao ao longo de todo o processo revolucionrio norte-americano, e as prticas judiciais de controle das leis j integravam uma fase do processo de ruptura que se notabilizava pela linguagem da Constituio, sua supremacia e sua intangibilidade, ainda que
elementos do paradigma anterior no fossem inteiramente descartados.
Nesse contexto, o caso Holmes v. Walton, julgado pela Suprema Corte
de Nova Jrsei em 1780, bem representativo do novo cenrio de transio do paradigma conceitual constitucional. A prpria ementa do julgado apresenta traos dessa indefinio conceitual, ao atestar que a lei
nula e invlida por violar a Constituio e as leis do pas (law of the land):
Uma lei da legislatura de New Jersey, de 8 de outubro de 1778, determinando um jri especial de seis homens, em vez do jri de doze homens,
conforme previso do common law, nula e invlida, sendo inconsistente com a Seo XXII da Constituio de New Jersey, adotada em 2 de
julho de 1776, que determina que o direito inestimvel ao julgamento
pelo jri deve ser assegurado como parte do direito desta Colnia, sem
qualquer revogao (New Jersey, 1918, p.99-101).
A Assembleia de Nova Jrsei editou lei sobre o jri com o objetivo

de cortar relaes (comerciais, de cooperao etc.) entre colonos americanos e integrantes das tropas inglesas (os inimigos), ocupantes das
9
sempre oportuna a advertncia de Matthew Harrington (2003, p. 52), segundo a
qual aquela corrente de autores que defende a existncia do controle judicial antes de Marbury tende a ingressar numa enumerao infindvel (e desnecessria) de casos judiciais
para comprovar seu argumento.
possesses de Staten Island. Assim, legalizou o confisco, por qualquer

pessoa, de mercadorias destinadas ou procedentes de tais localidades.
Tal lei determinou, ainda, que as pessoas e os bens encontrados na situao descrita seriam trazidos perante um juiz de paz e julgados por um
jri composto de seis pessoas, sem direito apelao.
O major de milcia, Elisha Walton, confiscou bens de John Holmes
e Solomon Ketcham, com base nessa nova lei. O caso chegou ao juiz
de paz do Condado de Monmouth, e o jri de seis membros, em 24 de
maio de 1779, proferiu o veredicto em favor de Walton. Antes mesmo
do fim do julgamento, os rus impetraram writ of certiorari perante a
Suprema Corte do Estado e sustentaram, em particular, que a condenao deveria ser revista, pois um julgamento realizado por um jri composto de apenas seis membros era contrrio ao direito e Constituio
de New Jersey. Alegaram, outrossim, que a prpria condenao seria
contrria aos direitos, prtica e Constituio de Nova Jrsei.
Aps diversas prorrogaes e o decurso de quase dez meses, demora provavelmente relacionada dvida quanto convenincia de a
Suprema Corte declarar uma lei inconstitucional, chegou-se deciso
que reverteu o julgado e restaurou aos ento autores a posse dos bens
antes confiscados por Elisha Walton. A deciso provocou imediata reao de parcela da comunidade de Monmouth, a ponto de uma comitiva
de sessenta pessoas protocolar perante a House of Assembly petio que
oficializava o protesto de reclamao contra os justices, que deixaram de
aplicar a lei por suposta inconstitucionalidade, e de reparao10.
No obstante os protestos ocorridos, a Assembleia Legislativa no se
ops deciso da Suprema Corte de Nova Jrsei. Ao contrrio, pareceu
aprov-la ao ratificar a deciso judicial e editar a Lei, de 22 de dezembro
de 1780, exigindo que, nos processos de confisco de bens, fosse assegurado o jri composto por doze membros.
Outro caso digno de nota Rutgers v. Waddington, julgado pela
Mayors Court de Nova Iorque, em agosto de 1784 (THAYER, 1895, p.
63-72). Elizabeth Rutgers promoveu ao de indenizao (action of trespass) contra Joshua Waddington, alegando ocupao indevida de sua
propriedade desde 1778.
Foi um julgamento de grande significao nos Estados Unidos. Nomes importantes, como o de Hamilton, advogado do ru, e autoridades
de destaque, a exemplo do procurador geral de Nova Iorque, participaram do processo. O juiz responsvel pela deciso foi James Duane,
grande advogado e lder poltico (COXE, 1893, p. 223), que tinha inte10
Austin Scott (1899, p. 459-460) registra que outras peties foram dirigidas Assembleia, todas manifestando contrariedade deciso.
grado a delegao nova-iorquina no Congresso Continental. Estava-se

por firmar um relevante precedente na matria j que duas delicadas
questes intricavam-se: a configurao do federalismo americano em
face da possibilidade de uma lei estadual (Trespass Act, de 1783) desautorizar o teor do tratado de paz entre a Inglaterra e as ex-Colnias,
celebrado no ano anterior, em Paris; e a probabilidade de se suscitar
grave crise institucional entre o Legislativo e o Judicirio (COXE, 1893,
p. 229), que deveria decidir sobre a suposta contradio entre tratado
que fora recepcionado pela Constituio de 1777 do Estado de Nova
Iorque e a lei estadual cuja disposio com ele no se harmonizava, mas
que contava com enorme aprovao popular11.
Sobre o caso, relata Brinton Coxe (1893, p. 224-229) que a Corte de
Nova Iorque estava marchando entre os lobos e o precipcio e logo
percebeu, com lucidez, o que estava em jogo: no fundo, a prpria continuidade da Confederao. Por isso mesmo, houve um esforo tremendo
para evitar o reconhecimento de qualquer conflito entre a legislao estadual e o tratado de paz recm-celebrado (law of nation). O caminho
da interpretao foi o mais prudente para evitar eventual crise federal e
conciliar ambos os atos normativos.
No parece, contudo, que Rutgers seja um caso tpico de judicial review, pois a discusso entre a natureza das leis estaduais e da Constituio do Estado foi evitada a todo custo alm de se ter preferido afirmar
o princpio da supremacia do Legislativo com a consequente sujeio
do Judicirio. Ou seja, a linguagem constitucional utilizada na deciso,
intencionalmente ou no, ainda refletia a semntica da cultura jurdica inglesa (a semntica da Constituio mista) do sculo XVII, e no
propriamente a cultura norte-americana que j se vinha configurando
nesse momento, mas que ainda no se fizera hegemnica nesse caso
(WOOD, 1998, p. 457-459).
Nesse contexto, Rutgers foi diferenciado dos demais precedentes,
tendo em vista que a fundamentao da deciso se apoiou nos princpios da razo natural e da justia, assemelhando-se muito mais linguagem dos julgados ingleses do que dos norte-americanos, na qual a
noo de supremacia da Constituio j se anunciava12.
A leitura da deciso evidencia como a discusso de fundo constitucional, na qual se pressupe a supremacia normativa e se admite a prti-
11
Para Forrest Mcdonald (1985, p. 155-157), o Trespass Act bem ilustrava a tenso
inerente entre o governo das leis e o governo (descontrolado) do povo, j que se tratava
de lei extremamente popular, mas violadora dos princpios fundamentais do direito, da lei
das naes, e do common law.
12
Por essa razo, na opinio de William Meigs (1885, p. 180), Rutgers no figuraria
entre os precedentes da nova doutrina constitucional americana (judicial review).
ca do judicial review, foi tangenciada e praticamente no se revestiu de qualquer relevncia.

A questo central era preservar a intangibilidade do Tratado de Paris no porque ele fosse
uma norma dotada de hierarquia normativa,
mas porque era essencial para a sobrevivncia
da unidade poltica da Confederao.
Como foi possvel observar, a discusso,
que selaria a paz entre a Inglaterra e os Estados
Unidos, cingia-se ao conflito entre uma lei do
Estado de Nova Iorque (Trespass Act of 1783)
e o Treaty of Peace (Tratado de Paris, de 1783).
A incompatibilidade entre esses dois atos normativos decorreu dos termos genricos da lei
que teriam criado dvida razovel de interpretao, razo pela qual o juiz tangenciou a
discusso do princpio da supremacy of parliament. Isso no estava em causa.
Insistiu-se que, no caso, a interpretao
que se levava adiante no representava qualquer forma de controle do Judicirio sobre o
Legislativo; antes, havia um esforo enorme
para fazer prevalecer a inteno do legislador13. Cuidar-se-ia mais de uma interpretao
corretiva com base na equidade em face da no
razoabilidade dos efeitos da lei, do que propriamente um exerccio deliberado de censura
ao legislador.
Por fim, deve-se notar que o art. 3 da
Constituio do Estado de Nova Iorque, de
1777, institua um interessante sistema checks and balances entre as instituies. Uma lei
cuja constitucionalidade fosse duvidosa, desse
modo, seria submetida ao Conselho de Reviso, composto pelo Governador e pelo pre13
Na questo, percebe-se o esforo por realizar-se
uma espcie de interpretao, que no Brasil de hoje seria
denominada interpretao conforme a Constituio. Em
comentrio sobre o episdio, Brinton Coxe (1893, p. 229),
com base em um precedente do chief justice John Marshall,
afirmou: Uma lei do Congresso no deve ser interpretada
[construed] nunca para violar a lei das naes se uma outra
interpretao [construction] qualquer for possvel.
sidente da Corte, alm de outras autoridades

representativas do Judicirio e do Executivo.
Na hiptese de uma deciso negativa do Conselho, a lei censurada precisaria ser reafirmada
por uma maioria de 2/3 de cada uma das duas
casas do Parlamento.
A lei objeto de Rutgers, aponta Brinton
Croxe, fora aprovada pelo Conselho de Reviso, o que, na prtica, retirou da Corte a possibilidade de exercer qualquer judicial review14.
Embora, a rigor, no se esteja diante de um
caso tpico de judicial review, Rutgers mostra o
protagonismo do Judicirio bem como os termos e os paradoxos de uma atividade, que aos
poucos se ia disseminando na realidade americana e naturalizando-se como atribuio tpica
do Judicirio.
Na sequncia, mencione-se que um dos
antecedentes prtica do judicial review mais
comentados ocorreu em Rhode Island, quando a Superior Court of Judicature of Rhode Island se deparou com o caso Trevett v. Weeden,
no qual se discutiu a aplicabilidade de uma lei
estadual (Forcing Act) que suprimia o julgamento pelo jri bem como o direito apelao
nas situaes em que se descumprisse a lei de
1786 (Emitting Act), que criara e determinara a
vigncia obrigatria de um novo papel-moeda.
(RHODE ISLAND, 1918, P. 101-103)
John Weeden, aougueiro, recusou-se a receber o pagamento de John Trevett, que seria
realizado com o novo papel-moeda, motivo
por que Weeden foi chamado a juzo. A defesa
de Weeden que se sagrou vitoriosa no julgamento , dentre outras razes, alegou que o direito ao julgamento pelo jri estava previsto na
Constituio e no poderia ser suprimido por
14
E, assim, concluiu Coxe (1893, p. 233): Sobre toda a
matria do caso Rutgers v. Waddington, , portanto, correto dizer que, de acordo com o direito da deciso, nenhuma
corte poderia decidir que uma lei questionada era inconstitucional e, portanto, afirm-la invlida.
lei da Assembleia Geral, cujo poder normativo se subordinava prpria

Constituio. Logo, uma lei que afastasse o direito ao jri deveria ser
afastada pelo Judicirio em face de sua inconstitucionalidade.
Essa deciso apontada como um importante precedente da doutrina do controle judicial e, talvez, como o primeiro caso de declarao
de inconstitucionalidade de lei em face de sua incompatibilidade com a
norma fundamental. Sobre Trevett v. Weeden, William Meigs (1885, p.
175-203) afirmou que ele parece ser o primeiro caso autntico em que
uma corte diretamente decidiu que um ato legislativo era inconstitucional e nulo, por estar em conflito com a lei fundamental escrita.
Outro caso bastante emblemtico aconteceu no Estado da Carolina do Norte, julgado no ano de 1787. Trata-se da deciso de Bayard v.
Singleton, da Court of Conference da Carolina do Norte (1918, p. 104106). Tambm nele se reivindica a primogenitura da prtica do judicial
review15, isto , que teria sido o primeiro caso no qual uma corte se recusou a aplicar ao caso concreto uma lei editada pela Assembleia por
ofensa Constituio16.
Eis a situao: Samuel Cornell era um comerciante ingls que fizera
fortuna na cidade de New Bern, futuro Estado da Carolina do Norte.
Com a Guerra de Independncia, manteve-se fiel s foras inglesas e,
em 1775, retornou Inglaterra. Em 1777, volta Carolina do Norte,
mas se nega a jurar lealdade ao novo e independente governo norte-americano. Algo tambm verificado em outros Estados, o da Carolina
do Norte procedeu ao confisco de bens dos ingleses que no aderiram
causa do governo e editou, em 1785, o Land Titles Act, que impunha aos
juzes estaduais rejeitarem processos judiciais cujo objeto fosse questionar o confisco das propriedades, cujos titulares eram ingleses dissidentes. Tentando evitar o confisco de sua casa e outros bens, Samuel
Cornell transferiu-os para sua filha, Elizabeth Bayard, o que, todavia,
no impediu o governo de confisc-los e, aps, revend-los.
Elizabeth Bayard promoveu ao contra o comerciante Spyers Singleton, que comprou sua ex-casa do Governo, e, em maio de 1787, a
15
John Orth (1991, p. 1363): Depois de pensar sobre esses aspectos, por um ano inteiro, at maio de 1787, os juzes finalmente decidiram que a lei dispensando o julgamento
do jri era contrria Constituio e, ento, nula; uma deciso que antecipou em dezesseis anos a deciso mais famosa do Chief Justice Marshall sobre a Constituio Federal,
em Marbury v. Madison. Sobre o tema, veja-se ainda Scott Gerber (2009, p. 1771-1818).
16
Destaca-se, inclusive, a existncia de um lugar de memria a registrar o julgado e
sua repercusso para a doutrina constitucional, especialmente do Estado da Carolina do
Norte. Na cidade de New Bern, no cruzamento das vias US 70 Business (Broad Street) com
a Middle Street, foi aposta uma Placa (Marker C-20), com a seguinte anotao: Early
American Precedent for judicial review of legislation, was decided nearby, 1787, by judges
Samuel Ashe, Samuel Spencer e John Williams. Registre-se, ainda, que diversas decises
da Suprema Corte da Carolina do Norte, quando afirmam a prerrogativa do Judicirio de
declarar leis inconstitucionais, referiram-se prioritariamente a Bayard, e no a Marbury.
Court of Conference do Estado da Carolina do

Norte decidiu o caso. Vale mencionar que, do
ponto de vista constitucional, a questo resumiu-se preliminar de cabimento ou no da
ao proposta, j que, com base no 1785 Act, a
defesa de Singleton ops a preliminar de no
conhecimento da ao (motion for the dismiss).
Foi, porm, justamente esse ponto que suscitou o debate em torno do judicial review ou,
mais precisamente, da prerrogativa de o Poder
Judicirio declarar um ato legislativo desconforme com a Constituio e, portanto, nulo.
Nos registros da deciso (North Carolina
Report), sente-se ainda o receio dos juzes de
censurar o ato do legislador e de causar um
mal-estar institucional. Contudo, eles argumentaram que o mandato legislativo no conferia poderes ilimitados ao legislador que, do
contrrio, poderia determinar a pena de morte
sem o devido processo legal ou, ainda, criar
uma lei e definir vitalcios seus respectivos
mandatos, algo sem dvida que no se coadunaria com a Constituio, a qual no poderia
ser modificada por simples lei ordinria17.
O que interessa em particular, nesse contexto, o fato de a deciso reconhecer a supremacia da norma constitucional e a prerrogativa
do Judicirio de controlar as leis a fim de salvaguardar a soberania popular e os direitos individuais. A fundamentao do juiz traz em si os
elementos que se encontram presentes na linguagem jurdico-poltica desse paradigma de
transio, no qual ocorrer a reformulao do
conceito de Constituio como paramount law.
Ainda parece digno de nota que um dos
advogados da parte autora foi o notvel James
Iredell, que teve um papel crucial no desenvolvimento terico das bases do judicial review.
17
John Orth (1993, p. 1362) destaca que a Constituio da Carolina do Norte no tinha sido aprovada por uma
Constituinte especfica, o que implicava uma dificuldade
ainda maior para os juzes fundamentarem sua deciso.
No poucos estudiosos veem nele, e no no

prprio Marshall, o grande artfice do controle de constitucionalidade nos Estados Unidos
(CASTO, 1995, p. 329-369; LEONARD, 2006,
p. 867-882). Ainda que no se tenha plena dimenso de sua interferncia no caso, foi durante o julgamento de Bayard que ele escreveu
a famosa Carta de um Eleitor (Letter of an
Elector), conhecida pelo ttulo To the Public,
de 17 de agosto de 1786, na qual, embora no
se possa afirmar ter influenciado diretamente
os juzes do caso, possvel colher ao menos
dois fortes indcios de que isso tenha ocorrido.
O primeiro pelo evidente fato de ter havido
o reconhecimento da inconstitucionalidade.
Algo que, hoje, pode parecer natural e bvio,
mas que quela poca foi uma verdadeira inovao constitucional e poltica.
O segundo, por sua vez, sugerido pelo
exemplo utilizado por James Iredell (1893, p.
253-258), em sua famosa carta To the Public,
sobre o risco de se ter um Legislativo investido
em autoridade ilimitada, consistente em seus
membros editarem lei estendendo o respectivo mandato de um para dois anos. Segundo
reportado em Bayard, um dos argumentos
levados em considerao para declarar-se a
inconstitucionalidade da lei da Carolina do
Norte foi o de que, caso a Assembleia Geral
no tivesse seus poderes limitados, ela poderia editar leis que tornassem os mandatos dos
prprios legisladores vitalcios. No parece
que a similaridade dos exemplos utilizados na
deciso e no texto de Iredell tenha sido mera
coincidncia, o que permite concluir que o
julgado tenha acolhido seu argumento, o qual
estava permeado da linguagem constitucional
prpria do judicial review.
Outro caso de relevncia nessa discusso
foi Vanhornes Lessee v. Dorrance, julgado em
1795, pela Circuit Court dos Estados Unidos,
localizada no Distrito da Pensilvnia. Em dis-
cusso estava a constitucionalidade da lei que autorizava o confisco de

propriedade pelo Estado, conforme resumiu o juiz do caso, William
Patterson: A constitucionalidade do confirming Act; ou, em outras palavras, se o Legislativo tinha autoridade para editar aquela Lei.
interessante notar que sua argumentao envolve elementos conceituais da linguagem do judicial review, como a supremacia constitucional, a soberania popular e os limites estabelecidos pela Constituio
embora ainda estejam presentes aspectos da linguagem constitucional
inglesa, especialmente ligados formulao lockeana do pacto social e
do direito de propriedade18.
Inicialmente, o juiz William Patterson fez uma significativa recapitulao do pensamento constitucional ingls e explicou a transcendncia da autoridade do Parlamento, o qual no se submetia a qualquer
controle ou limite; o poder do Parlamento era absoluto na tradio
poltica inglesa. No segundo momento, indagou sobre a natureza da
Constituio (no escrita) inglesa e a contraps Constituio americana, que, diferentemente da primeira, era escrita e sintetizava de modo
claro e preciso os princpios fundamentais para a organizao social e
poltica, configurando a suprema lei do pas (law of the land) e, por consequncia, o parmetro de legitimidade para o exerccio de poder pelo
Legislativo.
Feita essa explanao sobre a natureza da Constituio, Paterson
concluiu que o Legislativo, diversamente da Inglaterra, no seria investido de um poder arbitrrio que suplantasse ou desse a prpria fisionomia de uma Constituio que estava sempre por ser escrita. Nos Estados
Unidos, o Legislativo retirava a legitimidade e a autoridade do poder da
Constituio; o Legislativo era uma criatura da Constituio, sem a
qual ele sequer existiria.
Concluiu, ento, William Paterson (PENNSYLVANIA, 1895) que
qualquer que seja a situao em outros pases, neste no pode haver nenhuma dvida, que toda lei do Legislativo, repugnante Constituio,
absolutamente invlida. E, como ele prprio afirmou, se a lei contrria
Constituio, dever da corte declar-la nula e invlida.
Outro caso de extrema relevncia, julgado pela Suprema Corte dos
Estados Unidos em 1796, foi Hylton v. United States. Daniel Hylton foi
18
Ademais, conforme observado por Robert Clinton (2002, p. 234-235), s vezes, atribui-se s decises da Suprema Corte, na Era pr-Marshall, um tipo de abordagem pautada
pelo direito natural, que elas no teriam. Clinton afirma que a referncia a direitos naturais, tradies ou princpios da razo ou do common law denota a compreenso dos juzes
da poca de que a Constituio no era somente um texto isolado; era tambm formado
por um conjunto de outros elementos integrantes do conceito mais amplo de rule of law, o
que, no fim, revelava a compreenso da Constituio como uma essncia da verdade, que
permeava todos os princpios estabelecidos na comunidade poltica.
acionado pelo representante judicial dos Estados Unidos em face da cobrana de taxa incidente sobre o transporte de pessoas em carruagens, de cujo pagamento se omitira. Em sua
defesa, alegou que a lei instituidora da citada
exao era inconstitucional e nula.
Ao decidir, o justice Chase fixou o ponto
controverso da demanda: definir se a Lei, de
5 de junho de 1794, do Congresso Nacional,
que estabelece encargos sobre o transporte de
pessoas em carruagens seria nula e inconstitucional, ou seja, tratou-se abertamente de
uma questo de inconstitucionalidade de lei
ordinria, em face da disposio da Constituio que autorizava a instituio de taxas. Aps
detalhado exame sobre o poder do Congresso
de instituir taxas em geral, Chase concluiu: Eu
penso que uma taxa anual sobre o transporte
de pessoas em carruagens pode ser considerada dentro dos poderes atribudos ao Congresso para estabelecer encargos (UNITED
STATES, 1796).
Porque a lei lhe pareceu elaborada no exerccio da atribuio constitucional do Congresso e, por conseguinte, no estivesse configurada uma manifesta inconstitucionalidade, Chase concluiu ser infrutfero enfrentar o tpico
sobre a competncia da Suprema Corte para
declarar a lei inconstitucional19.
Mais uma vez, observa-se a presena da
linguagem constitucional do judicial review
mesmo sem haver a declarao de inconstitucionalidade, o que, alis, no impediu a Corte
19
Em seu voto, o justice Chase justificou: [] desnecessrio, neste momento, para mim, determinar se essa
corte constitucionalmente possui o poder de declarar uma
lei do congresso nula, ao argumento de que ela foi produzida em contrariedade , e em violao da, Constituio;
mas se a Corte tem tamanho poder, eu sou livre para declarar que eu nunca o exercitarei, seno nos casos inequvocos. Sanford Levinson (2004, p. 591-592) reconheceu
que, caso a Suprema Corte vislumbrasse uma violao tal
qual asseverou o justice Chase, certamente teria declarado
a inconstitucionalidade da lei. (UNITED STATES, 1796).
de reconhecer sua competncia de revisar a

constitucionalidade dos atos do Legislativo. ,
pois, possvel perceber o processo de configurao de uma comunidade poltica, cuja linguagem se desenvolvia em torno da atribuio
de o Poder Judicirio declarar leis inconstitucionais. E, conforme j adiantado, a questo da
primogenitura de Marbury, nesse caso, o que
menos interessa, no obstante o debate norte-americano seja impregnado por essa dimenso fundacional.
Julga-se ainda oportuno destacar dois aspectos no caso Hylton, que favorecem a ideia
de que o judicial review j angariava algum
consenso no discurso poltico-jurdico da
poca. O primeiro elemento advm do fato de
um dos justices presentes ser James Iredell, que
atuou como advogado da parte autora no caso
Bayard, em 1786-1787; ele no s arguiu a inconstitucionalidade da lei da Carolina do Norte, como tambm publicou o manifesto To the
Public em explcita defesa do judicial review. O
segundo indcio liga-se ao quarto e ltimo juiz
do caso, James Wilson, um dos mais respeitados delegados da Conveno Constitucional,
que acompanhou a opinio dos outros trs
juzes, pois seu voto no teria qualquer influncia no resultado final. Porm, fez a ressalva
de que, quando juiz na Corte do Circuito deVirgnia, emitira deciso divergente e, ainda,
mantinha os mesmos sentimentos a respeito
da inconstitucionalidade da lei.
Os casos ora tratados no esgotam o elenco dos precedentes de Marbury. Outros poderiam ainda ser analisados. Entretanto, em face
dos objetivos aqui traados, limita-se a citar,
entre tantos, o trabalho de Mark Graber (2003,
p. 626-627), no qual se apontam diversas referncias a casos pr-Marbury. Em vrios deles,
a questo da inconstitucionalidade e da competncia do Poder Judicirio foi devidamente
discutida e afirmada nos votos dos juzes.
William Meigs (1885, p. 182-183), em artigo de grande repercusso publicado no ano

de 1885, mostrou um cenrio no qual o poder
de a Corte recusar-se a aplicar uma lei em razo de sua inconstitucionalidade fixara bases
importantes ao longo das dcadas de 1780 e
1790, nos Estados de Rhode Island e Nova Iorque, alm da Virgnia, Nova Jrsei, Carolina do
Norte e Massachusetts.
Em meio discusso sobre a precedncia
ou no de Marbury, Robert Clinton (2002, p.
224-226) esclareceu que, em ao menos seis
casos, leis nacionais foram questionadas, mas
no foram invalidadas judicialmente com a
ressalva de que a Corte reconhecera seu prprio poder de no aplicar leis incompatveis
com a Constituio. Entre eles, aparece Hylton
v. United States, linhas atrs examinado, em
que a Suprema Corte afirmou sua competncia para declarar leis inconstitucionais, no
obstante tenha convalidado o ato normativo20.
4. Mudana conceitual da Constituio

Os casos analisados, em maior ou menor
medida, sedimentaram bases para a formao
20
Merece destaque, por se tratar de lei federal, o caso
Hayburn, de 1792, em que cinco juzes da Circuit Court
se recusaram a aplicar uma lei do Congresso que lhes
determinava executarem funes administrativas sob a
superviso do Secretrio de Guerra. Nessa mesma linha,
em United States v. Yale Todd, decidido em 1794, considerou-se invlida a indenizao prevista em favor dos prisioneiros da guerra da revoluo, se concedida por juzes
no exerccio de funes administrativas. Segundo as notas
do chief justice Jay, a concluso a que chegou a Corte no
caso foi: 1. That the power proposed to be conferred on
the Circuit Courts of the United States by the act of 1792
was not judicial power within the meaning of the Constitution, and was, therefore, unconstitutional, and could
not lawfully be exercised by the courts. (KURLAND;
LERNER, 1987). Cita, ainda, Robert Clinton o caso Calder
v. Bull, de 1798, no qual a Suprema Corte afirmou o prprio poder de desconsiderar as leis inconstitucionais, mesmo opinando pela validade da lei em questo. Em Cooper
v. Telfair, de 1800, a Suprema Corte tambm se absteve de
declarar inconstitucional a lei da Gergia.
do paradigma de controle judicial de constitucionalidade com base na compreenso de

que a Constituio tinha adquirido um novo
status, era norma jurdica; deixou de ser apenas a intocvel e inaplicvel fundamental law
(lei meramente poltica) para se tornar uma
norma vinculante para o caso concreto, que
integra o conceito de law e, portanto, insere-se no campo semntico de expound the law,
expresso que traduz a atuao dos juzes, tornando-se em consequncia mais do que uma
fundamental law (uma lei meramente poltica)
para configurar-se como uma paramount law.
Em outras palavras, alm de a Constituio
tornar-se parte integrante do ordenamento jurdico, do qual ela tomou o posto nuclear de
fundamento de validade de todas as demais
normas jurdicas, ela passou a ser ativada na
fundamentao das pretenses individuais e
concretas da populao, diariamente levadas
ao conhecimento do Poder Judicirio.
O mais importante de todos esses casos,
incluindo Marbury, no definir qual seria o
momento fundacional do judicial review. Essa
disputa permanece vivaz nos crculos acadmicos americanos com larga vantagem para
Marbury. Porm, parece desprovida de maior
significncia histrica, porquanto verdadeiramente relevante o contexto lingustico-poltico que se pode reconstruir a partir no s de
Marbury mas de todos os casos referidos.
Um dado interessante que Marbury somente foi citado, na qualidade de precedente
do judicial review, no caso Mugler v. Kansas,
julgado em 1887 pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Antes disso, aponta-se o julgamento do caso United States v. The William,
ocorrido em 1808, no qual o justice John Davis,
atuando na Corte Distrital de Massachusetts,
cita dois precedentes da Suprema Corte para a
prtica do judicial review: Cooper v. Teltair, de
1800, e Marbury v. Madison, de 1803. S que,
em sua opinio, coube a Cooper desempenhar

um papel mais relevante, razo pela qual dedicou a Marbury apenas uma referncia genrica
e secundria (GRABER, 2003, p. 627-628).
Muitos autores, no obstante, creem no
carter especfico e inovador de Marbury, sobretudo por haver tentado estabelecer limites
claros de atuao institucional do Judicirio e
do Legislativo ao ditar critrios que bem separariam o campo prprio do direito (direitos
individuais) daquele prprio da poltica (relativo nao e definido pelos poderes polticos)
(NELSON, c2000, p. 58; WOOD, 1999, p. 806).
Para alm da polmica, o que parece mais
interessante nesse debate tentar compreender Marbury no contexto em que se insere e
perceber que a deciso ajudou a disseminar o
entendimento de que os juzes americanos poderiam tratar a Constituio como suprema lei
ou superestatuto, que deve ser interpretado e
integrado com o conjunto de normas do corpo
jurdico (WOOD, 1999, p. 801-802). Ou seja, a
Constituio passou a ser compreendida como
norma jurdica efetvel pelo Judicirio (e no
apenas uma carta de declarao de princpios polticos destituda de fora vinculante) e
como objeto do processo hermenutico de interpretao e de aplicao jurdica (to expound
the law), conforme ocorria at ento com as
leis ordinrias. Em certo sentido, pois, deu-se
um processo de legalizao da fundamental
law.
Ao mesmo tempo, alm de direito aplicvel, a Constituio tornou-se o parmetro de
validao do direito infraconstitucional (paramount law). Comeou a funcionar numa
ambiguidade indissocivel: seria lei aplicvel
ao caso concreto, mas seria tambm parmetro de validao para as demais leis aplicveis
ao caso concreto. A semntica constitucional
modificou-se. Ao carter de fundamental law
da Constituio, agregou-se o elemento da su-
premacia formal: a Constituio foi concebida

na qualidade de norma jurdica que determina
a competncia dos agentes pblicos e dos poderes institudos.
Deixou-se de lado a semntica da Constituio inglesa, na qual a Constituio era
um simples direcionamento moral e poltico. Ganhou juridicidade e normatividade,
estando apta a estabelecer vnculos jurdicos
e vinculantes. A mudana do conceito evidente: de Constituio-ordem, fundamental
law, para Constituio-norma, paramount law
(STOURZH, 1988, p. 47-48).
O controle judicial nos Estados Unidos,
enfim, marcou a ruptura com a Constituio
mista inglesa e o incio e a consolidao de um
novo paradigma constitucional, o da Constituio americana21, que servir como modelo
para muitos pases, inclusive o Brasil republicano.
5. Concluso
Um dos propsitos mais nobres da histria
do direito fornecer elementos que abram diferentes perspectivas e olhares para a compreenso das instituies jurdicas e polticas no
presente. Considerado tal objetivo, o exerccio
histrico ora empreendido desconstruir o
mito de Marbury , procurou, em primeiro lugar, argumentar que a histria no pode ser o
resultado da ao de um homem s.
verdade que no se pode ignorar o papel e eventualmente a relevncia de grandes
personalidades. Mas, sem um ambiente institucional propcio, suas ideias e seus atos minguariam, tornando-se fora de tempo e de lugar.
21
Sobre o conceito e a diferena entre a Constituio
inglesa e a inovao conceitual operada na Constituio
pelo pensamento jurdico-poltico americano, o comentrio de Gordon Wood (c1998, p. 291) bastante elucidativo.
Da, conforme ressaltado ao longo do texto, a importncia de no se

estudar Marbury apenas como um caso isolado ou fundacional, mas
dentro de um contexto especfico em que se favorecia a tomada de decises pelo Poder Judicirio em desfavor do Legislativo e de suas leis, mas
sempre em nome da Constituio e da soberania do povo.
Em segundo lugar, a desconstruo do mito de Marbury faz crer
que o judicial review no constitui premissa necessria a ser imposta a
toda comunidade poltica que se regulamente por uma Constituio. Tal
prtica surge como resposta concreta, embora nem sempre muito bem
articulada ou planejada, a questes contextuais polticas e institucionais,
as quais tendem a mostrar que o judicial review configura mais propriamente uma estrutura institucional contingente, ainda que de longa
durao. Nos Estados Unidos, conforme se aprofundar em outro texto,
o controle se revelou a soluo institucional mais adequada ao momento poltico ps-revolucionrio, no qual o Poder Legislativo dos Estados
foi compreendido, segundo os prprios atores polticos da poca, como
fonte de ilegitimidade e de ameaa a garantias fundamentais, pondo em
risco a prpria independncia recm-conquistada pelos Estados Unidos
e sua organizao federal.
A mesma metodologia de anlise histrica, por sinal, serve de premissa para os estudos da formao do controle da constitucionalidade
no Brasil, ainda hoje resignados maestria salvfica de Rui Barbosa, o
que prenuncia horizontes promissores para a pesquisa de histria comparada do direito, consoante j mencionado. No se trata de afirmar que
os mesmos passos devam ser trilhados por diferentes culturas constitucionais. No. Cada pas, cada sociedade tem sua prpria Constituio,
sua prpria histria e seu prprio constitucionalismo. A especificidade
de cada experincia histrico-constitucional, no entanto, no afasta a
possibilidade de aprendizado mtuo e de identificao de elementos comuns entre duas ou mais comunidades polticas, para iluminar novas
leituras e possibilitar melhor compreenso do passado.
Em terceiro lugar, preciso ter em mente que a sedimentao de mitos, como Marbury, serve poltica e retoricamente para legitimar certas
narrativas histricas, na mesma medida em que se abre mo da anlise
crtica e da possibilidade de pensar novas oportunidades e respostas institucionais aos problemas enfrentados no presente. Assim como defender a mitologia de Marbury ajuda a fundamentar uma agenda poltica
em que o Judicirio sai fortalecido, defender mitos fundacionais na histria constitucional brasileira e um deles inegavelmente o que ronda
Rui Barbosa e o controle judicial brasileiro serve a uma pauta discursiva especfica de fortalecimento do Poder Judicirio em detrimento dos
Poderes Executivo e Legislativo.
Sobre o autor
Marcelo Casseb Continentino doutor em Direito, Estado e Constituio pela
Universidade de Braslia (UnB), Braslia, DF, Brasil; professor de Histria do Direito e
de Direito Constitucional na Faculdade Damas da Instruo Crist (FADIC), Recife, PE,
Brasil; procurador do Estado, na Procuradoria Geral do Estado de Pernambuco (PGEPE), Recife, PE, Brasil.
E-mail: marcelo_casseb@yahoo.com.br.

HISTORY OF JUDICIAL REVIEW: THE MARBURYS MYTH
ABSTRACT: This article analyses the origins of judicial review of legislation in the United
States. Particularly, it aims to adopt a historical critical perspective in order to deconstruct
the Marburys myth, according to which the origin of American judicial review has been
almost thoroughly explained as a simple result of chief justice John Marshalls opinion,
in Marbury v. Madison, ruled by the American Supreme Court, in 1803. The assumed
historical approach, in turn, enables to find out that the practice of American judicial
review has came to light as a response to concrete and political problems experienced
by that society, configuring a contingent constitutional and institutional structure. In
conclusion, the text suggests that this historical methodology can be applied to better
understand Brazilian political institutions and problems currently faced, as judicial
activism and democratic legitimation of judicial review.
KEYWORDS: CONSTITUTIONAL HISTORY. JUDICIAL REVIEW. MARBURY V.
MADISON.
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As dvidas odiosas e o direito

internacional
AZIZ TUFFI SALIBA
MARIA CLARA DE MELO MASCI VALADO CARDOSO
Resumo: O presente artigo discutir a conformidade da doutrina das

dvidas odiosas segundo o Direito Internacional. Objetiva-se verificar
a existncia, no ordenamento jurdico internacional, de norma proibitiva da aplicao daquela teoria, bem como verificar a possibilidade de
invocao a fim de afastar obrigaes contradas com credores internacionais. Para tanto, realizar-se- uma anlise dos argumentos trazidos
a lume no s na jurisprudncia de tribunais arbitrais internacionais
e cortes domsticas, mas tambm nos principais posicionamentos tericos a respeito. Verifica-se que os casos de no aplicao da doutrina
decorrem de fatores de ordem poltico-econmica e no de uma objeo de natureza jurdica. Demonstra-se que no existe regra de Direito
Internacional impeditiva da invocao da teoria e que a aplicao da
doutrina possvel quando presentes os requisitos de caracterizao da
dvida odiosa.
Palavras-chave: Dvidas odiosas. Dvidas soberanas. Obrigaes internacionais. Exceo regra do pagamento. Possibilidade jurdica.
Introduo
Recebido em 9/3/15
Aprovado em 8/5/15
Ao longo dos sculos, em diferentes Estados, regimes despticos ou

corruptos acumularam grandes dvidas externas, justificando os emprstimos como destinados a custear projetos de desenvolvimento. No
entanto, substanciais parcelas desses recursos foram empregadas para
finalidades escusas, desde a aquisio de armamentos e instrumentos
de represso at a construo de luxuosas residncias e financiamento
de viagens particulares. Iraque, Zaire (atual Repblica Democrtica do
Congo) e Filipinas so exemplos de Estados cujos governantes incorre-
ram em considerveis dvidas externas, constituindo, ao mesmo tempo,

vultosos patrimnios pessoais, em detrimento da gerao de desenvolvimento econmico e social.1
O grande peso desses dbitos gera impactos negativos para a populao, constituindo um dos principais obstculos ao aumento de investimentos em polticas para o combate pobreza, como sade, educao e
moradia. Estados como Senegal, Malaui e So Tom e Prncipe j destinaram cerca de 30% de sua arrecadao ao pagamento de dvidas, impedindo a alocao de recursos para a construo e o desenvolvimento de
sua capacidade humana e institucional (PROGRAMA DAS NAES
UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO, 2005).
Ao contrrio de emprstimos tomados para realizar propsitos que
atendam efetivamente ao interesse da populao, as chamadas dvidas
odiosas tornaram-se objeto de questionamentos quanto sua legitimidade, por juristas e entidades governamentais e internacionais (KING,
2007). Aps o colapso de regimes ditatoriais, seria possvel, segundo o
Direito Internacional, isentar os governos democrticos sucessores do
pagamento de tais dbitos, considerados indesejados ou irregulares?
1. Doutrina das dvidas odiosas

1.1. Desenvolvimento do argumento jurdico
Ao contrair emprstimos por meio da celebrao de contratos, o
Estado obriga-se ao fiel cumprimento e observncia dos dispositivos
legais previstos em tais instrumentos. Trata-se do princpio costumeiro
de Direito Internacional pacta sunt servanda, segundo o qual os compromissos firmados entre partes de boa-f devem ser cumpridos e honrados (SHAW, 2008). Nesse sentido, possvel assegurar a continuidade
das obrigaes contradas por um Estado vis--vis seus credores.
Todavia, esse princpio sofreu mitigaes como a que se verificou,
em 1898, por ocasio do repdio a dvidas cubanas. O caso diz respeito anulao de dbitos incorridos pelo governo colonial espanhol em
nome de Cuba. Alegou-se que tais obrigaes foram impostas fora
contra a populao, sem o seu consentimento e para propsitos escu1
Ao final do governo de Mobutu Sese Seko, o pas acumulou aproximadamente 12
bilhes de dlares em dvida externa, enquanto seu patrimnio pessoal beirava quatro
bilhes (UNITED STATES, 2013). Ferdinand Marcos, ditador filipino, deixou cerca de 28
bilhes de dlares em dvida externa e dez bilhes como herana pessoal (GINSBURG;
ULEN, 2007). Saddam Hussein, por sua vez, constituiu um patrimnio pessoal de aproximadamente sete bilhes de dlares (em 2000), enquanto a dvida pblica do Iraque ao fim
de seu governo atingiu 140 bilhes (CHUNG; FINDLER, 2006).
sos especificamente, o fortalecimento do

poderio militar da Espanha na ilha. Durante
a Conferncia de Paz Hispano-Americana de
Paris, em 1898, a delegao norte-americana
posicionou-se abertamente em favor da anulao da dvida (SACK, 1927, p. 149).
Situao semelhante ocorreu em 1919,
quando da celebrao do Tratado de Versalhes, o qual estipulava, em seu art. 255, que a
Polnia no se obrigaria pelas dvidas prussianas contradas durante o perodo de ocupao
do territrio polons. Estima-se que a Prssia tenha empregado cerca de 100 milhes de
francos na compra de terras polonesas, para
fins de colonizao (SACK, 1927, p. 160).
Tal possibilidade de repdio a dvidas contradas por governos antecessores havia sido
contemplada por Gastn Jez (1992) nas chamadas dvidas de regime: aquelas alocadas
para a manuteno do regime poltico que as
contraiu. Elas seriam necessariamente ligadas
ao regime poltico, de forma que a extino do
governo as levaria a termo.
A partir do conceito apresentado por Jez,
Alexander Sack props, em 1927, a doutrina
das dvidas odiosas (KING, 2007). Segundo
Sack (1927, p. 157-158), alm dos emprstimos tomados a fim de fortalecer o regime ou
reprimir insurgncias, seriam tambm consideradas dvidas odiosas as assumidas para
atender a interesses pessoais de membros do
governo. Tais obrigaes no seriam oponveis populao do Estado, dada a ausncia
de uma das condies identificadas pelo jurista russo como essenciais regularidade das
dvidas externas: a alocao dos recursos provenientes de emprstimos para a consecuo
de atividades que atendessem aos interesses e
necessidades pblicas.
Alm disso, Sack incluiu entre os requisitos para a nulidade das dvidas odiosas a cincia dos credores quanto sua destinao a
fins afastados do interesse pblico. Segundo o

jurista russo, o emprstimo concedido sabidamente para atender a propsitos pessoais ou
sem benefcios coletividade constituiria um
ato hostil populao, a qual no deveria responsabilizar-se pelas dvidas pessoais incorridas pelo governante (JEZ, 1992).
Assim, Sack estabelece uma tipologia para
a identificao das dvidas odiosas a partir da
constatao de trs elementos centrais: a ausncia de consentimento, que implica a populao
no ter consentido na transao em questo; a
ausncia de benefcios, que significa que a dvida foi contrada em violao ordem pblica e
seus recursos foram empregados em desacordo
com os interesses do Estado; e cincia do credor quanto ausncia de benefcios ao interesse pblico (YIANNIT; TINKLE, 2007).
A caracterizao de uma dvida odiosa operaria, portanto, como uma exceo ao
princpio geral segundo o qual um novo governo, automtica e incondicionalmente,
deveria aceitar as dvidas contradas pelo seu
predecessor. Desse modo, no caso de sucesso
de governos, aps a queda de um regime desptico, o seu sucessor no estaria obrigado a
quit-las (SACK, 1927, p. 157).
Posteriormente, Mohammed Bedjaoui
(1977)2 formulou nova concepo de dvidas
odiosas durante mandato como relator da seo relativa sucesso de dvidas de Estados
do projeto da Comisso de Direito Internacional sobre a Conveno de Viena sobre Sucesso de Estados em Matria de Propriedades, Arquivos e Dvidas (NAES UNIDAS,
2
Diplomata e jurista argelino, Mohammed Bedjaoui representou seu pas na Frana e na sede das Naes
Unidas em Nova Iorque. Como membro da CDI, dirigiu
o relatrio acerca da Conveno de Viena sobre Sucesso
de Estados em Matria de Propriedades, Arquivos e Dvidas, de 1967 a 1981. No ano seguinte, iniciou seu exerccio
como juiz da Corte Internacional de Justia, a qual presidiu de 1994 a 1997, encerrando suas atividades em 2001.
1983). Segundo o jurista argelino, o conceito

compreenderia todos os dbitos contrados
pelo Estado predecessor visando a alcanar
objetivos contrrios aos interesses do Estado
sucessor ou do territrio transferido. Tambm
estariam includos todos os dbitos contrados
pelo Estado predecessor com objetivos e propsitos contrrios ao Direito Internacional e
aos princpios consagrados na Carta das Naes Unidas (BEDJAOUI, 1977, p. 140).
Ademais, Bedjaoui (1977, p. 173) prope
expressamente a impossibilidade de transferncia de tais dbitos ao Estado sucessor. O jurista argelino reconhece, ainda, que as dvidas
odiosas podem ser evocadas tambm no mbito da sucesso de governos, quando um novo
regime repudia os dbitos do regime predecessor, em situao idntica sucesso de Estados
(BEDJAOUI, 1977, p. 124-126).
A concepo de dvidas odiosas apresentada por Bedjaoui , portanto, mais abrangente
que a proposta por Sack. A formulao do jurista argelino trata, alm das dvidas de sujeio j evocadas pelo doutrinador russo, de dvidas contradas com propsitos contrrios ao
Direito Internacional, as quais, apesar de seu
carter ilcito, no causariam prejuzo direto
ao Estado sucessor e sua populao. Estariam
abarcados os dbitos utilizados para financiar
outras instncias de comportamentos vedados
pelo ordenamento jurdico internacional, tais
como promoo de guerras de agresso, colonizao, apartheid e genocdio em territrios
estrangeiros (BEDJAOUI, 1977).
1.2. Objees jurdicas doutrina
Outra parte da doutrina adota uma abordagem restritiva da teoria das dvidas odiosas,
excluindo do seu escopo de aplicao os casos
de sucesso governamental, nos quais a regra
vigente seria a da continuidade das obrigaes
comerciais (OCHOA, 2008). Tal concepo

fundamenta-se no fato de que, na esfera internacional, os Estados no os governos figuram como sujeitos responsveis pelas obrigaes (BROWNLIE, 2003). Assim, em razo da
imutabilidade da personalidade jurdica dos
Estados, diante de mudanas de governo, o
sucessor permaneceria responsvel pelos atos
do predecessor, mantendo inalterados os direitos e deveres adquiridos (TRIBUNAL ARBITRAL, 1923, p. 369).
Nesse sentido, h substancial parcela da
doutrina que propugna a continuidade dos dbitos. John Moore, ex-membro da Corte Permanente de Justia Internacional, afirmou que
as alteraes governamentais, em regra, no
alteram a situao jurdica do Estado perante
o Direito Internacional. Entende que, apesar
das mudanas de governo, o pas continua sem
prejuzo para seus direitos e obrigaes (MOORE, 1906, p. 249).
O mesmo princpio foi reafirmado, embora j com certas ressalvas, por Edwin Borchard
(1915). Ele j vislumbrava uma exceo regra
de que o Estado seria responsvel internacionalmente por obrigaes assumidas pelos governos. Essa observao surgiu da prtica de
certos Estados da Amrica Latina, que haviam
declarado como nulos e invlidos os atos de
governos usurpadores, quando o governo legtimo houvesse obtido xito em restaurar seu
poder (BORCHARD, 1915).
Parte da doutrina afirma tambm que a
regra do pagamento constitui uma instncia
do costume internacional, amparada pela consistente prtica estatal em honrar dvidas que
poderiam ser consideradas odiosas. Segundo
Emily Mancina (2004, p. 1.252), a doutrina
das dvidas odiosas no seria parte do Direito Internacional, uma vez que no se encontraria prevista em disposio de tratados,
tampouco seria verificada na prtica estatal,
j que nenhum Estado havia explicitamente invocado tal matria como defesa prevalente sobre a obrigao de honrar os dbitos.
Aponta-se, ainda, o carter excepcional do
repdio a tais compromissos, bem como o
limitado nmero de Estados que recorrem
doutrina das dvidas odiosas (OOSTERLICK;
URECHE-RANGAU, 2005, p. 3).
Todavia, a despeito de considervel parte
da doutrina rejeitar a aplicao da referida teoria, h casos em que a tese foi acolhida por
tribunais. Os casos descritos na seo seguinte
demonstram, assim, a possibilidade de repdio a dbitos contrados por governos antecessores.
2. Casos de aplicao da doutrina das

dvidas odiosas
2.1. Caso Tinoco
Em 1917, o ento presidente da Costa Rica,
Alfredo Gonzlez, foi deposto por Frederico
Tinoco, que, poca, ocupava o cargo de Secretrio da Guerra. Tinoco assumiu o poder,
convocou eleies e estabeleceu uma nova
Constituio em junho do mesmo ano (TRIBUNAL ARBITRAL, 1923, p. 376). Movimentos populares contrrios sua manuteno
no poder culminaram com o colapso de seu
governo, em agosto de 1919, quando o governante abandonou o pas. Sob o comando de
Francisco Barquero, estabeleceu-se um governo provisrio que reconduziu o pas antiga
ordem constitucional e, sob sua gide, foram
convocadas eleies (TRIBUNAL ARBITRAL,
1923, p. 376).
Em agosto de 1922, o Congresso da Costa
Rica aprovou a Lei de Nulidades no 41 (COSTA
RICA, 1922, p. 247). O diploma legal determinou a invalidao de todos os contratos cele-
brados entre o Poder Executivo e particulares,

com ou sem aprovao pelo Poder Legislativo,
no perodo de janeiro de 1917 a setembro de
1919, abrangendo as transaes do governo
Tinoco (COSTA RICA, 1922, p. 247).
Em decorrncia da Lei de Nulidades, o
governo sucessor rejeitou a responsabilizao
pelos dbitos contrados por Tinoco (COSTA
RICA, 1922, p. 247), invalidando uma srie de
transaes realizadas entre o ento presidente
e o Royal Bank of Canada, o que conduziu ao
contencioso arbitral.
As operaes diziam respeito a um fundo
de crdito rotativo estabelecido no Royal Bank,
de titularidade do governo da Costa Rica, no
qual foi efetuado um depsito de 900 mil colones, moeda costa-riquenha,3 bem como um
emprstimo no valor de 200 mil dlares aos irmos Tinoco (TRIBUNAL ARBITRAL, 1923,
p. 376). A justificativa para tais transaes foi
o financiamento do ento presidente em sua
prxima viagem ao exterior; bem como a
garantia do pagamento dos salrios e despesas
de seu irmo, ento Ministro da Costa Rica na
Itlia, pelos quatro anos subsequentes (TRIBUNAL ARBITRAL, 1923, p. 389).
Quanto ao depsito de colones invalidado,
o rbitro William Howard Taft4 considerou a
transao como inquinada de irregularidades,
devido ao fato de que a legislao costa-riquenha autorizava apenas o Banco Internacional
da Costa Rica a figurar como depositrio de
3
O colone, moeda costa-riquenha poca, equivalia
a meio centavo de dlar norte-americano. Assim, a transao equivalia a 45 mil dlares (TRIBUNAL ARBITRAL,
1923, p. 376).
4
Renomado jurista norte-americano, William Howard Taft foi o 27o presidente dos Estados Unidos, de 1909
a 1913, sucessor de Theodore Roosevelt e antecessor de
Woodrow Wilson. Antes da presidncia, exerceu cargos
de destaque, como Advogado-Geral dos Estados Unidos,
de 1890 a 1892, e Secretrio de Guerra, de 1904 a 1908.
Aps o mandato na Casa Branca, Taft foi nomeado Chefe
de Justia dos Estados Unidos, de 1921 a 1930, e dedicou-se a lecionar na Universidade de Yale.
valores em fundos de crdito rotativo. Assim,

no havia previso legal para que o Royal Bank
recebesse tal quantia em depsito (TRIBUNAL ARBITRAL, 1923, p. 394). Ademais, Taft
ressalta que as notas depositadas no teriam
seguido os procedimentos formais exigidos
para sua emisso, relativos assinatura e registro pela autoridade competente (TRIBUNAL
ARBITRAL, 1923, p. 394).
importante ressaltar que o rbitro afasta
o critrio de legitimidade constitucional e popular dos governos como condio de legitimidade das obrigaes (LIENAU, 2008, p. 78).
Taft argumentou que o exerccio de poder de
facto determinante para a configurao da
validade das transaes. Assim, mesmo governos no democrticos, ascendidos ao poder
em violao s previses constitucionais, podem constituir obrigaes vlidas, desde que
exeram poder de facto.
Por esse motivo, Taft considera o governo
Tinoco como apto a contrair obrigaes vlidas, embora no caso em anlise a anulao
da dvida tenha ocorrido por outros motivos
(TRIBUNAL ARBITRAL, 1923, p. 380). Portanto, a deciso mostrou-se favorvel s exigncias de estabilidade e previsibilidade almejadas pelos atores do mercado financeiro
internacional, pois demonstra que at governos ilegtimos poderiam celebrar transaes
comerciais vlidas bastaria a comprovao
de ser um regime de facto e que o contrato em
questo observasse a legislao interna, bem
como a destinao a propsitos pblicos.
No entanto, Taft ressaltou que o emprstimo aos irmos Tinoco ocorreu na iminncia
da queda do regime, quando movimentos pelo
seu fim ganhavam cada vez mais fora. Nesse cenrio, argumenta o rbitro, o Banco no
poderia ter agido de boa-f ao conceder o emprstimo, uma vez que o contexto poltico e
social costa-riquenho apontava para a queda
do governo. As circunstncias teriam deixado

claro para os credores que os recursos seriam
empregados para uso pessoal dos irmos Tinoco, em fuga do pas, em detrimento de sua
utilizao para fins pblicos (TRIBUNAL ARBITRAL, 1923, p. 394). Assim, Taft delineia
outro elemento de legitimidade e exigibilidade
de contratos firmados por governos: que eles
se destinem a atender ao interesse pblico.
O rbitro incorpora o requisito da due diligence, ressaltando que o credor deve investigar
razoavelmente se os requisitos de regularidade
da transao e de destinao a finalidades pblicas sero atendidos, sob pena de invalidao
do contrato. O que o tornaria inexigvel no
seria, pois, o conhecimento efetivo do credor
quanto irregularidade ou os propsitos escusos, mas a inrcia na tomada de medidas que
possibilitassem verificar, efetivamente, quais
seriam as condies objetivas circundando o
contrato (LIENAU, 2008, p. 83). Tal conduta
concretizar-se-ia, por exemplo, mediante uma
investigao cuidadosa a fim de apurar os dois
requisitos que tornam nula, de fato, a transao.
Em sntese, o rbitro Taft reconheceu que
se tratava de um governo que exercia controle
de facto, o que no impedia, porm, que o Estado contrasse obrigaes nulas como aquelas cujos recursos se destinem a finalidades
estranhas ao interesse pblico.
2.2. Caso World Duty Free Company Limited
v. Republic of Kenya
Em 1990, a companhia World Duty Free
(WDF) iniciou suas atividades de explorao
de complexos de Duty Free em aeroportos no
Qunia. A sociedade obteve licenas pelo ento presidente, Daniel Arap Moi, para operar
e equipar tais instalaes aeroporturias, bem
como para promover renovaes e melhorias
de facilidades para passageiros nos referidos

aeroportos (ICSID, 2006).
Em 1992, desavenas comearam a surgir
entre o Presidente Moi e a companhia, devido
s tentativas do chefe do executivo em persuadir a WDF a participar de um esquema de
fraude conhecido como Goldenberg Case.5 A
operao visava a garantir o recebimento de
um valor de cerca de 400 milhes de dlares
a uma companhia estatal queniana, em forma
de crditos de exportaes de ouro e diamantes, consignados fraudulentamente no exterior
WDF. A companhia recusou o envolvimento
nessa transao e adotou medidas com o objetivo de demonstrar que agiria nesse sentido.
Anunciou publicamente que no tinha envolvimento algum com tais exportaes, bem
como firmou um termo de compromisso com
o FMI. A companhia comprometeu-se, ainda,
a colaborar com as autoridades quenianas, fornecendo provas nas investigaes do processo
criminal instaurado contra os envolvidos no
esquema (ICSID, 2006, p. 68).
Diante da iminncia de a WDF efetivamente fornecer provas contrrias ao governo
do Qunia no inqurito, funcionrios prximos ao presidente Moi solicitaram Suprema
Corte a emisso de uma ordem de expropriao das aes e ativos da companhia, sem a devida compensao, a fim de obter seu controle
jurdico (ICSID, 2006, p. 70).
A controvrsia foi, ento, submetida ao
Centro Internacional de Resoluo de Disputas sobre Investimentos CIRDI (International Centre for Settlement of Investment Disputes ICSID) pela WDF, em conformidade
com a clusula arbitral prevista no contrato. A
WDF alegou que a Repblica do Qunia havia
5
Mais informaes disponveis em: <http://news.bbc.
co.uk/2/hi/business/4808618.stm>. Acesso em: 13 jan.
2016.
expropriado seus bens, pelo que pediu a restituio dos complexos de Duty Free ou, alternativamente, a indenizao integral pelo valor
das instalaes, bem como perdas e danos
considerando a possibilidade de expanso do
negcio no pas. O valor da causa foi estimado em 500 milhes de dlares (ICSID, 2006,
p. 76-78).
O Qunia aduziu, em sua defesa, que o contrato havia sido firmado pela WDF mediante o
pagamento da quantia de dois milhes de dlares ao Presidente Moi, o que constituiria uma
propina oferecida com o objetivo de concluir a
operao. Devido a esse vcio, que tornaria o
contrato anulvel, o Qunia no estaria obrigado a honrar a obrigao. Alegou, ainda, que,
diferentemente do que havia sido alegado pela
WDF, o pagamento representou uma forma de
suborno (ICSID, 2006, p. 117). No configuraria um protocolo admitido segundo a prtica local do Harembee,6 de acordo com a qual
recursos privados, tais como doaes pessoais,
so mobilizados para propsitos pblicos.
O tribunal concluiu, em primeiro lugar,
que, apesar de o sistema do Harembee permitir
a doao de recursos para a consecuo de finalidades pblicas, a conduta em questo no
se enquadrava em tal prtica. Ficou configurada como pagamento de propina, com funda6
Harambee o lema oficial do Qunia, cujo significado todos reunidos, conforme traduo da lngua suali.
Consiste em uma prtica comum em sociedades africanas,
na qual se renem esforos coletivos a fim de financiar
projetos e atividades voltados comunidade. Tornou-se
popular aps a independncia do Qunia, quando o primeiro presidente, Jomo Kenyatta, adotou o conceito do
Harambee como incentivo construo coletiva de uma
nova nao. No entanto, tal sistema nunca foi institucionalizado. Admitia-se, por exemplo, que cidados ricos
almejando ingressar na carreira poltica pudessem doar
recursos para financiar iniciativas locais, a fim de ganhar
o apoio de determinados grupos. Dessa forma, ao longo
dos anos, a natureza do costume sofreu distores que
resultaram em abusos. O Harembee associou-se assim
emergncia de prticas opressivas e extorsivas, bem como
disseminao de corrupo e abuso de poder (ICSID,
2006, p. 117).
mento nas declaraes dos representantes da

companhia, segundo os quais o adiantamento
da referida quantia foi indispensvel para a obteno das licenas. Ademais, em depoimento,
o representante da WDF admitiu sentir-se desconfortvel em relao transao, deixando
entrever que se tratava de uma transao irregular (ICSID, 2006, p. 54).
Em segundo lugar, fazendo referncia a diferentes julgados de cortes nacionais e internacionais, assim como convenes e declaraes,
o tribunal entendeu que a prtica do suborno
era contrria aos princpios que regem as prticas da poltica pblica,7 constituindo violao
a disposies expressas do direito britnico e
queniano. Concluiu que os contratos obtidos
mediante corrupo no poderiam ser confirmados pelo tribunal, em decorrncia dos princpios ex dolo malo non oritur actio e ex turpi
causa non oritur actio, conforme os quais no
se podem obter em juzo pretenses fundadas
em atos ilegais, como um contrato celebrado
mediante suborno a uma autoridade pblica
(ICSID, 2006, p. 181).
O tribunal julgou, ainda, que no seriam
independentes o contrato obtido mediante suborno e o celebrado para o licenciamento da
gesto dos complexos aeroporturios; o suborno teria sido, portanto, uma parte intrnseca
da transao, sem a qual o contrato principal
jamais teria sido concludo entre as partes.
Assim, as obrigaes contradas mediante pagamento de propina, em todos seus aspectos,
7
Veja-se, por exemplo, o caso Alstom. O conglomerado francs, atuante nos setores de transporte e tecnologia, foi investigado em diversos pases por pagamento de
propina a autoridades oficiais a fim de obter contratos. A
companhia foi condenada ao pagamento de multas na Sua, Itlia, Mxico e Zmbia, e continua sob investigao
no Brasil e no Reino Unido. Mais informaes disponveis
em: <www.ft.com/cms/s/0/1cd17286-1508-11e1-b9b8-00144feabdc0.html#axzz2fjvOy1Ef>; <online.wsj.com/
article/SB100014241278873243458045784271002280433
78.html>. Acesso em: 13 jan. 2016.
seriam anulveis pelo devedor (ICSID, 2006,

p. 182-183).
De tal modo, a expropriao levada a cabo
pela Repblica do Qunia configuraria uma
forma legtima de repdio obrigao inquinada do vcio da obteno mediante suborno.
2.3. Repdio chins s dvidas relativas s
ferrovias Hukuang
Em 1911, o governo imperial da China, com o propsito de reunir recursos para
o financiamento da construo da ferrovia
Hukuang, procedeu emisso de ttulos. O
emprstimo de seis milhes de libras esterlinas, concedido por um consrcio de bancos
britnicos, alemes, franceses e americanos,
autorizou a negociao de tais instrumentos
nos Estados Unidos (UNITED STATES, 1986,
p. 7).
Pouco tempo depois, com a Revoluo
de 1911 e o advento da Repblica, o governo
imperial foi deposto. O novo regime deu continuidade aos pagamentos devidos at 1930,
quando alegou que dificuldades financeiras
impediam a quitao dos dbitos.
Em 1979, o consrcio de credores que detinha aqueles ttulos acionou o governo chins
perante o poder judicirio norte-americano.
A jurisdio da corte foi afirmada com base
no Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA),
diploma legal que autorizava o julgamento de
Estados estrangeiros por cortes dos Estados
Unidos em se tratando de litgios concernentes a matrias comerciais. O governo chins
respondeu, por nota diplomtica, que gozava
de imunidade absoluta, e no compareceu
primeira audincia. Por efeito de revelia, o juzo competente condenou o Estado chins ao
pagamento do valor dos ttulos acrescidos de
juros, totalizando 41 milhes de dlares (UNITED STATES, 1986, p. 11).
A Repblica da China interps recurso Corte de Apelao, alegando a falta de jurisdio dos tribunais norte-americanos, uma vez
que o FSIA, aprovado pelo Congresso em 1976, no continha previso
de aplicao retroativa. Logo, seus efeitos no alcanariam os fatos in
casu, ocorridos em 1911. O Departamento de Justia norte-americano
ingressou como amicus curiae em favor do governo chins, aduzindo
razes pelas quais a condenao por revelia deveria ser reformada. Alegou que o Estado chins desconsiderou sua obrigao de comparecer
audincia devido a dois motivos: o primeiro consistia na crena da doutrina da imunidade absoluta e no desconhecimento da nova legislao
norte-americana restritiva da imunidade, em virtude do longo perodo
em que os dois Estados no mantiveram relaes. O segundo seria referente ao carter odioso da dvida em questo (KING, 2007, p. 40).
Afirmou o Departamento de Justia que o governo chins considerava
as dvidas como indevidas, porquanto legado da explorao e dominao das potncias ocidentais sobre o pas. A China guiava-se, portanto,
pelo princpio da no responsabilizao por dvidas odiosas, de modo
que no poderia ser condenada ao pagamento dos ttulos (UNITED
STATES, 1986, p. 34).
Contudo, a Corte de Apelao analisou somente a competncia do
poder judicirio norte-americano, no apreciando a alegao especfica
quanto s dvidas odiosas no caso das ferrovias chinesas. Cabe ressaltar,
todavia, a atuao do Departamento de Estado norte-americano a favor
da no continuidade do dbito no caso Jackson v. Republic of China.
No caso Gregorian v. Izvestia8, por sua vez, o Tribunal da Califrnia,
ao analisar dvidas contradas pela Unio Sovitica, referiu-se ao caso
das ferrovias chinesas, quanto questo das dvidas odiosas. Foi feita
uma distino entre os dois tipos de dbito sob o argumento de que, diferentemente dos chineses, os soviticos tinham conhecimento do FSIA
e, portanto, estavam cientes de que as cortes norte-americanas seriam
competentes para dirimir eventuais conflitos envolvendo a URSS em
matria comercial (UNITED STATES, 1987, p. 1.239).
O tribunal californiano entendeu, ainda, que a recusa da Repblica
da China a submeter-se jurisdio norte-americana teve por funda8
O caso diz respeito a uma ao do Sr. Gregorian, proprietrio da sociedade California International Trade Corporation (CIT), em face do jornal sovitico Izvestia, da URSS e
do Ministrio de Comrcio Exterior da URSS. O autor alegou que os rus teriam causado
danos a sua reputao, ocasionando perdas financeiras companhia. Isso teria ocorrido
devido publicao de um suposto artigo difamatrio no jornal Izvestia, o qual atribua
CIT prticas ilegais, o que teria acarretado o descredenciamento da sociedade pelo Ministrio de Comrcio Exterior da URSS. O autor alegou que a conduta dos rus havia sido
orquestrada de modo a afastar obrigaes contratuais contradas pela URSS com a sociedade CIT, nomeadamente pagamento de equipamentos laboratoriais e aparelhos mdicos
importados pela empresa norte-americana (UNITED STATES, 1987).
mento o carter odioso daquelas dvidas, o que possibilitaria a iseno

do Estado relativamente aos dbitos incorridos por governos anteriores.
Os magistrados enfatizaram a relevncia histrica da doutrina das dvidas odiosas para os chineses, configurando, portanto, uma situao
excepcional que justificaria a sua ausncia do procedimento e a reforma
da condenao por revelia (UNITED STATES, 1987, p. 1.238).
Quanto aos requisitos que caracterizam a dvida como odiosa, no
h meno no julgamento ao caso Jackson v. Republic of China pela Corte de Apelao, tampouco ao caso Gregorian v. Izvestia pela Corte da
Califrnia. No entanto, a doutrina aponta fatores que corroboram para
configur-los nessa hiptese (FEINERMAN, 2007, p. 199). Primeiramente, cabe ressaltar a ocorrncia de fortes movimentos populares contrrios construo e controle das ferrovias por potncias imperialistas,
que culminaram na mobilizao da cidade de Wuhan, provncia de Hubei, considerado o evento propulsor da revolta de 1911 que destituiu o
regime imperial chins (RHOADS, 1975). Tais acontecimentos representariam a ausncia de consentimento da populao. Note-se, ainda,
que o regime que sucedeu o governo da China Imperial era o da Repblica da China, reconhecido pelos Estados Unidos e forado a deixar o
continente em 1948, quando se transferiu para Taiwan. O governo da
Repblica Popular da China (1949) apropriou-se, ento, das ferrovias,
privando o governo da Repblica da China do gozo dos benefcios trazidos pela sua construo. Com isso, ficaria configurada a ausncia de
benefcio. Por fim, documentos da poca comprovam o efetivo interesse
de bancos de Estados ocidentais em financiar emprstimos ao governo
chins, assim como em manter o controle de ferrovias ou linhas frreas
na China (LEUNG, 1980), caracterizando o requisito da cincia dos credores quanto aos fins escusos dos recursos.
Finalmente, importante ressaltar no caso das ferrovias a atuao
do Departamento de Justia e do Secretrio de Estado dos Estados Unidos, George Shultz, que intervieram em favor do governo chins. Como
j se mencionou, o Departamento justificou o desconhecimento das
autoridades chinesas quanto legislao restritiva de imunidade pela
ausncia de relaes entre os dois Estados por dcadas e reforou o posicionamento chins de excluso da responsabilidade por dvidas tidas
como odiosas. Schultz, por sua vez, requereu ao tribunal a participao
de representantes chineses no processo, mesmo diante da revelia, a fim
de preservar as relaes entre os Estados e assegurar os objetivos da poltica externa norte-americana (UNITED STATES, 1986, p. 36).
Os elementos que fundamentam os casos tratados acima satisfazem
aos critrios delineados por Sack: ausncia de consentimento, conhecimento efetivo dos credores e, sobretudo, ausncia de benefcio para
a populao, uma vez que os recursos obtidos

foram destinados a finalidades alheias ao interesse pblico.
Dessa forma, apesar das restries doutrinrias quanto possibilidade de aplicao das
dvidas odiosas aos casos de sucesso governamental, a anlise desses casos permite concluir
que o repdio das dvidas considerado legtimo, se forem verificados vcios que inquinam
a obrigao ou satisfeitos os critrios estabelecidos por Sack.
3. Casos de no aplicao da doutrina

Como se viu, vrios autores rejeitam a aplicao e at mesmo a existncia de uma doutrina das dvidas odiosas em se tratando de sucesso de governos. Passaremos, neste ponto, a
uma anlise mais detalhada dos fundamentos
de tais afirmaes.
Afirma-se, sobretudo, que, diante da ausncia de previses convencionais quanto sua
existncia, a doutrina no poderia ser aplicada
no mbito do costume, pois faltaria a prtica
estatal, elemento necessrio conformao
da norma consuetudinria, uma vez que, em
diversas oportunidades nas quais a doutrina
poderia ter sido evocada, os governos sucessores no o fizeram (YIANNIT; TINKLE, 2007,
p. 771). Ter-se-ia optado, por sua vez, pela via
da reestruturao dos dbitos em acordos celebrados pelo intermdio de organismos como o
Clube de Paris ou o Clube de Londres.9 Assim,
a prtica repetida por diversos Estados consistiria no pagamento e no no repdio das dvidas (YIANNIT; TINKLE, 2007, p. 767).
9
Trata-se de instituies formadas por credores cuja
funo coordenar solues para dificuldades quanto ao
pagamento de dvidas contradas por Estados devedores.
Mais informaes disponveis em: <http://www.clubdeparis.org/en/>. Acesso em: 13 jan. 2016.
Todavia, importante ressaltar que os casos de continuidade dos dbitos tm elementos poltico-econmicos por motivao precpua. Assim, no se trata de um argumento
jurdico ou convico legal que obsta a invocao da doutrina das dvidas odiosas, mas de
mera deciso quanto convenincia ou no de
sua aplicao.
Vejamos, como exemplo, que a Frana
manteve as obrigaes do Estado contradas
anteriormente Revoluo Francesa. O decreto da Assembleia Nacional de 17 de junho de
1789 autorizou o pagamento da dvida pblica, em pleno contexto revolucionrio, mesmo
aps a deposio do Antigo Regime. Nesse instrumento, assegura-se aos credores internacionais o pagamento das dvidas, colocando-os
sob o abrigo da honra e da lealdade da nao
francesa (FRANCE, 1789, traduo nossa).
No mesmo sentido, dispunha a Constituio
de 1791 no art. 2 do ttulo V: sob pretexto algum podero os fundos necessrios satisfao da dvida nacional ser suspensos (FRANCE, 1791, traduo nossa). O compromisso
foi mantido por Napoleo, na Constituio de
1814, no art. 70: a dvida pblica permanece
devida; toda espcie de obrigao contrada
pelo Estado com seus credores inviolvel
(FRANCE, 1814, traduo nossa). O mesmo
princpio foi reafirmado aps as revolues de
1830, culminando na carta constitucional do
mesmo ano que previa, no art. 61, o adimplemento das obrigaes adquiridas pelo Estado
francs perante seus credores.
Outro exemplo da continuidade dos dbitos deu-se em 1889 com a proclamao da
Repblica dos Estados Unidos do Brasil, que
deps a dinastia imperial e extinguiu o sistema monrquico-representativo. O Governo
Provisrio, chefiado pelo Marechal Deodoro,
buscou comunicar a vrios Estados a nova situao poltica que se inaugurava no Brasil, so-
licitando o reconhecimento e a ininterrupo das relaes de amizade

entre as naes. Conforme relatos da poca, afirmou ainda o reconhecimento e aceitao de todos os compromissos nacionais contrados durante o regime deposto, os tratados subsistentes com potncias estrangeiras, a dvida pblica interna e externa, os contratos vigentes e mais
obrigaes legalmente constitudas (BEVILAQUA, 1910, p. 57-58). Tais
declaraes tiveram como propsito atenuar desconfianas manifestadas pelos governos europeus quanto credibilidade do novo regime em
respeitar os compromissos internacionais (JORGE, 1912, p. 3-7).
Situao semelhante ocorreu no processo revolucionrio russo, em
que a observncia das obrigaes assumidas pelo antigo governo perante credores internacionais figurou como um dos princpios vetores
da poltica externa adotada do Governo Provisrio menchevique, estabelecido em 1917 (GOLDER, 1927, p. 345). Em consequncia, Estados
investidores mostraram-se receptivos ao novo regime; o que se verifica, por exemplo, do suporte dado tanto pelo governo (TEXT, 1917)
quanto pelo empresariado (AMERICAN, 1917) norte-americano ao
governo russo recm-estabelecido. importante notar que o reconhecimento das dvidas deveu-se, em grande parte, ao interesse em manter boas relaes com os Estados investidores. Diante do grave quadro
econmico-social da Rssia, marcado pela participao na Primeira
Guerra Mundial e pelo estado de penria da populao, a captao de
recursos internacionais era uma prioridade para o pas. Com o intento
de conquistar a confiana dos credores internacionais, a opo poltica
adotada foi a de continuidade dos dbitos (CORALNIK, 1917).
Anlises jurisprudenciais tambm demonstram a inaplicabilidade
da doutrina. Veja-se o caso Frana vs. Peru, submetido Corte Permanente de Arbitragem, em que foi analisada a alegao de nulidade de
certa dvida peruana contrada com credores franceses, determinada
pelo novo regime (GRAFTON, 1922, p. 431). O litgio relaciona-se
interpretao de contratos de emprstimos fornecidos pela companhia
francesa Dreyfus Frres & Cie em 1869 ao governo peruano, o qual ofereceu, em garantia, a concesso do monoplio de redistribuio da mercadoria na Europa e nas colnias francesas.
Inicialmente, a disputa havia sido submetida aos tribunais peruanos.
Todavia, com a ascenso ao poder do ditador peruano Nicols de Pirola em 1879, a sociedade Dreyfus, em correspondncia ao presidente,
expressou seu desejo de confiar-lhe a resoluo das questes objeto do
litgio. Ademais, comunicou que aceitaria, com antecedncia, a deciso
tomada pelo governante.
Assim, Pirola fixou o montante devido sociedade Dreyfus em 3,2
milhes de libras esterlinas; no entanto, com o retorno do regime demo-
crtico ao poder, editou-se o Ato do Congresso de 1886, que declarou

a nulidade de todos os atos do governo de Pirola, incluindo a condenao ao pagamento aos credores franceses.10 Diante da recusa do novo
governo a honrar qualquer dbito com a sociedade, a disputa foi levada
Corte Permanente de Arbitragem.
O tribunal arbitral entendeu que o Peru deveria honrar o emprstimo em questo, uma vez que atos do governo de Pirola produziriam
efeitos perante estrangeiros. A deciso fundamentou-se em que o governo de Pirola exercia poder de facto sobre o pas, recebendo suporte
do poder legislativo peruano (Asamblea Nacional), bem como de sentenas judiciais estrangeiras (BLGICA, 1988; TRIBUNAL ARBITRAL
FRANCO-CHILENO, 1901) que reconheceram o regime. Por tratar-se
de poder soberano, cujos atos geram efeitos vlidos, o pagamento determinado por Pirola aos credores franceses, que celebraram contratos
com o Peru previamente e de boa-f, no poderia ser afetado pela lei de
nulidades.
O entendimento do tribunal aproxima-se daquele adotado no caso
Tinoco, no sentido de que o regime sucessor permanece obrigado pelos
contratos celebrados pelo governo anterior, independentemente de sua
legitimidade constitucional, desde que exera efetivamente poder sobre
o pas e suas instituies. Todavia, enquanto no caso Tinoco se verifica
a presena do elemento caracterizador da dvida odiosa utilizao dos
recursos para fins alheios ao interesse pblico , no caso peruano no
h alegao dos requisitos de inexigibilidade da dvida, de modo que o
tribunal condenou o Peru ao seu pagamento. Assim, em se tratando de
governo apoiado pela populao, de uma transao isenta de irregularidades, bem como de ausncia de finalidades escusas na formao do
contrato, conclui-se que a doutrina das dvidas odiosas no poderia ter
sido invocada no presente caso pela ausncia dos pressupostos arrolados por Sack.
Concluso
A anlise dos casos evidencia um substrato consuetudinrio para a
doutrina das dvidas odiosas. importante notar que a no aplicao da
doutrina no configura rejeio possibilidade de evoc-la, tampouco
se traduz num carter absoluto da continuidade das obrigaes.
Isso se confirma pela existncia dos casos em que o princpio da
continuidade mitigado em favor da aplicao da doutrina das dvidas
A mesma lei foi objeto de anlise no caso Canevaro Claim (Haia, 1912).
10
odiosas. Constata-se que a aplicao da doutrina condicionada a dois fatores: primeiro,

a presena dos requisitos de caracterizao da
dvida odiosa e sua alegao pelos interessados
em promover o repdio das dvidas; segundo,
a apreciao da oportunidade poltica em suscitar tal argumento que, de acordo com as circunstncias, seria desejvel, ou no. Nos exemplos arrolados no quinto item, relativos a novos
regimes que buscavam a confiana dos credores
internacionais, o repdio das dvidas no seria
conveniente; no caso das ferrovias chinesas,
por sua vez, analisado no item 3, a doutrina foi
suscitada pelos Estados Unidos, na condio
de amicus curiae, em nome da preservao dos
interesses polticos norte-americanos. Veja-se,
ainda, o perdo de dvidas de pases africanos
pelo Brasil que, embora no tenham sido caracterizadas como odiosas, foram aliviadas em
favor da manuteno de prsperos investimentos brasileiros no continente.11
Assim, em certos casos, a doutrina poder
no ser aplicada devido ausncia de elementos fticos correspondentes aos requisitos para
o repdio das dvidas; em outros, poder ser
limitada pela inconvenincia poltica de sua
evocao. No entanto, tais obstculos no implicam sua inexistncia, tampouco evidenciam
opinio juris contrria teoria; demonstram
apenas que no ocorreram as possibilidades de
aplicao conforme as hipteses mencionadas.
11
O Senado brasileiro perdoou dvidas do Congo (350
milhes de dlares), Tanznia (237 milhes de dlares) e
Zmbia (113 milhes de dlares). Embora tais dbitos no
tenham sido propriamente caracterizados como odiosos,
houve forte objeo determinao do Congresso. Parlamentares brasileiros opuseram-se frontalmente medida,
contestando o tratamento benfico concedido pelo Brasil
a regimes considerados ditatoriais, corruptos e opressores. No entanto, em pronunciamento em maio de 2013, a
presidente Dilma Rousseff justificou o perdo das dvidas
como estratgia assecuratria a investimentos brasileiros
na frica, onde empresas nacionais tm importante atuao nos setores petrolfero, de minerao e de grandes
obras de infraestrutura (ULHA, 2013).
H que se considerar, ainda, a relao de

igualdade formal entre os Estados, o que permite reconhecer as desigualdades materiais
(econmicas, sociais, jurdicas) entre eles.
Diante de tamanha disparidade, a Carta das
Naes Unidas (NAES UNIDAS, 1945)
prescreve, em seu art. 55, o direito e a obrigao ao desenvolvimento, que vincula tanto
os pases em desenvolvimento quanto aqueles desenvolvidos, responsveis por colaborar
com o melhoramento das condies de vida e
reduo de desigualdades (KNIEPER, 1984, p.
669-676).
A destinao de recursos para fins improdutivos e, muitas vezes, contrrios ao direito
internacional, constitui uma afronta obrigao de contribuir para a justia social e a
solidariedade internacional. As dvidas resultantes de tais transaes devem ser qualificadas como odiosas; susceptveis, portanto, de
repdio (KNIEPER, 1984, p. 675).
Assim, importante atribuir as devidas
responsabilidades aos financiadores de projetos que indiquem desvio de recursos, ou
apropriao indevida por regimes despticos.
Ao arcarem com os altos riscos de tais empreendimentos, os credores submetem-se possibilidade de invocao da doutrina das dvidas
odiosas, permitindo que o Estado devedor se
exima do cumprimento das obrigaes pactuadas (KNIEPER, 1984, p. 676).
Finalmente, ressaltamos a importncia da
conscientizao dos graves efeitos decorrentes
da corrupo: danos econmicos e inmeras
vtimas em longo prazo (ICSID, 2006, p. 60,
173). Espera-se que, a partir da atribuio de
responsabilidades, por meio da assuno dos
riscos, credores optem por no participar do
financiamento de projetos controversos que,
por um lado, podem ser considerados inexigveis e, por outro, causam dano a populaes
subjugadas (KNIEPER, 1984, p. 676).
Sobre os autores
Aziz Tuffi Saliba doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG),
Belo Horizonte, MG, Brasil; mestre em Direito pela University of Arizona, Tucson, AZ,
Estados Unidos; professor e vice-diretor da Faculdade de Direito da Universidade Federal
de Minas Gerais (UFMG), Belo Horizonte, MG, Brasil.
E-mail: azizsaliba@gmail.com.
Maria Clara De Melo Masci Valado Cardoso mestra em Direito Internacional pela
University of Cambridge, Cambridge, Cambridgeshire, Reino Unido; graduada pela
Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), Belo Horizonte,
MG, Brasil; advogada autnoma em Belo Horizonte, MG, Brasil.
E-mail: mariaclaravcardoso@gmail.com.

THE ODIOUS DEBTS AND INTERNATIONAL LAW
ABSTRACT: The present article will discuss the accordance of the doctrine of the odious
debts with international law. It aims to assess whether any rule of international law
prohibits its application. It also intends to verify if the theory can be invoked as grounds
for exemption of international obligations. In order to do so, this work will analyze the
arguments brought before international arbitral tribunals, domestic courts and scholarly
writings dealing with the issue. It is verified that the cases of non-application of the
doctrine resulted from political and economic factors rather than from a legal objection.
Thus it is demonstrated that there is no rule of international law prohibiting its the
invocation. Conclusively, it is stated that the application of the doctrine is possible when
the requirements for characterization are met.
KEYWORDS: ODIOUS DEBTS. SOVEREIGN DEBTS. INTERNATIONAL
OBLIGATIONS. EXCEPTION FROM THE RULE OF PAYMENT. LEGAL POSSIBILITY.
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As nanotecnologias, os riscos e as
interfaces com o direito sade do
trabalhador
RAQUEL VON HOHENDORFF
RODRIGO COIMBRA
WILSON ENGELMANN
Resumo: O artigo trata das nanotecnologias relacionando-as com o

Direito sade do trabalhador e proporciona reflexes sobre os riscos
dessas tecnologias. A pesquisa justifica-se porque se desconhecem os
possveis riscos que elas podem gerar para a sade dos trabalhadores. O
princpio da precauo o mais adequado para ser aplicado nos casos
concretos, atuando em conjunto com os princpios da informao e da
participao. O meio ambiente do trabalho parte do meio ambiente
em sentido amplo e, como tal, recebe a incidncia de princpios e regras
de Direito Ambiental relativamente proteo do trabalhador. Sobre o
meio ambiente do trabalho tambm incidem os princpios e regras de
Direito do Trabalho concernentes s relaes entre empregado e empregador. Lana-se uma proposta sistemtica alicerada na transdisciplinaridade, na tica e no dilogo entre as fontes do Direito, de modo a
harmonizar o avano das nanotecnologias com a sade do trabalhador.
Palavras-chave: Nanotecnologias. Risco. Sade. Trabalhador. Precauo. Direitos humanos.
Introduo
Recebido em 10/6/15
Aprovado em 4/9/15
O presente artigo, que trata do tema das novas tecnologias, relacionando-as com o Direito do trabalhador sade e segurana, visa a
proporcionar reflexes sobre os riscos das novas tecnologias no meio
ambiente de trabalho, com enfoque especial nas nanotecnologias.
A pesquisa justifica-se porque se desconhecem publicamente os possveis riscos que

as nanotecnologias uma nova tecnologia
utilizada na produo de diversos produtos
comercializados atualmente podem gerar (e
podem j estar gerando) para os seres humanos e o meio ambiente. Alm disso, nada ou
pouco existe em termos de regulao jurdica
dessa matria. No se tem conhecimento slido sobre suas propriedades fsico-qumicas,
seu potencial de degradao e de acumulao
no meio ambiente, sua toxicidade ambiental,
sua toxicidade em relao ao trabalhador em
contato com as nanotecnologias.
desafiante investigar caminhos que busquem harmonizar os avanos cientficos e tecnolgicos com a sade e a proteo da pessoa
humana do trabalhador. Prope-se uma abordagem sistemtica que englobe a tica, os princpios da precauo e da dignidade da pessoa
humana, bem como o dilogo entre as fontes
do Direito como caminho possvel para uma
regulao mais adequada e sustentvel dessa
temtica.
Para tanto, o presente trabalho est dividido em trs sees, que abordam: as nanotecnologias, como espcie das novas tecnologias
utilizadas na produo atualmente, em perspectiva histrica e conceitual; os riscos das
nanotecnologias para a sade dos trabalhadores; o princpio da precauo (meio ambiente
em geral) associado ao princpio protetor do
trabalhador (meio ambiente do trabalho), de
modo a garantir a dignidade da pessoa humana do trabalhador; o meio ambiente do
trabalho equilibrado e sadio como um direito
fundamental do trabalhador; uma proposta
sistemtica com o fim de harmonizar os avanos cientficos e tecnolgicos com a sade e
a proteo da pessoa humana do trabalhador
fundada na transdisciplinaridade, na tica e no
dilogo entre as fontes.
A abordagem utilizar o mtodo sistemtico e ela se dar pelo modelo qualitativo, na

medida em que se buscar o entendimento do
fenmeno em seu prprio contexto. Em funo de suas peculiaridades, a pesquisa qualitativa tende a ser menos estruturada, de modo a
trabalhar com o que importante para os indivduos e os sistemas sociais, polticos, jurdicos e econmicos, utilizando-se, para tanto, da
investigao profunda sobre o tema proposto.
Dessa forma, a mesma parte de questes ou focos de interesse amplos sero definidos medida que o estudo se desenvolver.
1. As nanotecnologias em perspectiva
histrica e conceitual
O estudo das nanotecnologias em perspectiva histrica e conceitual revela quo fascinante, e ao mesmo tempo inovador, o trabalho desenvolvido nessa escala to pequena que
passa despercebida pelas pessoas em geral.
Em 29 de dezembro de 1959, quando o fsico norte-americano Richard Feynman apresentou palestra intitulada H muito espao l
embaixo, tudo parecia ser fico. Feynmann
(1959) mencionou que gostaria de explicar
uma rea onde pouca coisa tinha sido feita e
que pretendia referir-se ao problema da manipulao e controle de coisas em pequena escala. Ento, questionou: por que no escrever
todos os 24 volumes da Enciclopdia Britnica na cabea de um alfinete? A cabea de um
alfinete tem uma dimenso linear de 1/16 de
polegada. Basta ampliar em 25 mil dimetros
a rea da cabea do alfinete que ela ser equivalente s pginas da Enciclopdia Britnica.
Era preciso, pois, reduzir o tamanho de tudo
que estava na enciclopdia 25 mil vezes. Note-se que Feynmann (1959) no usava, ainda,
o termo nanotecnologia, que apareceria no
contexto cientfico apenas 15 anos depois daquela palestra. Criado pelo

professor Norio Taniguchi da Universidade de Cincias de Tquio, passou a ser utilizado para designar as manipulaes nessa escala inferior
ao microscpico.
O termo nanotecnologia compe-se do radicais gregos nnos,
que significa ano, techne, que equivale a ofcio, e logos, que expressa
conhecimento. Um nanmetro equivale a um milionsimo de milmetro, medida to pequena que so necessrios cerca de 400.000 tomos
amontoados para atingir a espessura de um fio de cabelo.
Essa tecnologia corresponde investigao e ao desenvolvimento
tecnolgico em nvel atmico, molecular ou macromolecular, utilizando uma escala de comprimento de um a cem nanmetros em qualquer
dimenso; a criao e a utilizao de estruturas, dispositivos e sistemas
que tm novas propriedades e funes por causa de seu tamanho reduzido; e a capacidade de controlar ou manipular a matria em escala
atmica (Environmental Protection Agency, 2007).
Note-se que no se trata de uma tecnologia nica, mas um agrupamento multidisciplinar de fsica, qumica, engenharia biolgica, materiais, aplicaes e conceitos em que tamanho a definio caracterstica
(SHULTE; SALAMANCA-BUENTELLO, 2007). Com isso, utilizar o
termo no plural (nanotecnologias) expressa de maneira mais completa essa tecnologia. Nesse sentido, as nanotecnologias podem ser conceituadas como um conjunto de aes de pesquisa, desenvolvimento
e inovao, obtidas em funo das especiais propriedades da matria
organizada a partir de estruturas de dimenses nanomtricas.
Existem muitas controvrsias acerca das medidas que devem ser
consideradas para a categorizao de um produto ou processo trabalhado em nanoescala. Adota-se aqui a definio desenvolvida pelo ISO
TC 229 (International Organization for Standardization), em que se verificam duas caractersticas fundamentais: a) produtos ou processos que
estejam tipicamente, mas no exclusivamente, abaixo de 100nm (cem
nanmetros); b) nessa escala, as propriedades fsico-qumicas so diferentes dos produtos ou processos em escalas maiores.
So exemplos de utilizaes das nanotecnologias: memrias flash e
leds luminosos, aditivos alimentares e defensivos agrcolas, vlvulas cardacas e implantes ortopdicos, tecidos que no sujam e no molham,
cremes e pomadas com nanocpsulas contendo a substncia cosmtica
(a qual penetrar mais fundo e atuar mais rpido na pele), protetores
solares, p bactericida, tintas e vernizes com aplicao mais fcil e mais
resistentes a bolhas e rachaduras, massa para assentamento de tijolos ou
blocos na construo de paredes, clulas para energia solar e hidrognio
combustvel para produo e estocagem de energia de fontes limpas, no-
vas baterias, pelculas comestveis para revestimento de frutas e de legumes (usadas para retardar seu amadurecimento e aumentar seu tempo
nas prateleiras), polmeros nanoestruturados e semicondutores usados
como sensores gustativos e olfativos para reconhecimento de padres
de sabor em lquidos como caf, vinho e gua (JARDIM, 2009).
Entre as maiores reas de aplicao e ampliao do uso das nanotecnologias esto os setores farmacuticos e de cosmticos. Com o
desenvolvimento de novos materiais biocompatveis, tem-se a nanobiotecnologia, considerada uma disciplina revolucionria dado seu
enorme potencial na soluo de muitos problemas relacionados sade
(AGNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL,
2010).
2. Dos riscos das nanotecnologias no meio ambiente do

trabalho
No obstante os avanos tecnolgicos proporcionados por essa nova
tecnologia, tendo em vista que so muito pequenas (medindo menos
de um centsimo de bilionsimo de metro), as nanopartculas so regidas por leis fsicas muito diferentes daquelas com as quais a cincia est
acostumada.
O tamanho da partcula (nanopartcula) uma questo muito importante, uma vez que implica impactos que estes processos ou produtos nanotecnolgicos tm no meio ambiente, na sade humana e na
sociedade como um todo (MARTINS, 2009). Existem probabilidades de
que as nanopartculas apresentem grau de toxicidade maior do que as
partculas em tamanhos normais e podem ameaar a sade e a segurana de pesquisadores, trabalhadores e consumidores.
As propostas latino-americanas em nanotecnologias apresentam
trs falhas principais: no chamam a sociedade a participar dos debates
e decises; no realizam estudos sobre riscos sade e ao meio ambiente nem sobre implicaes ticas; e no consideram os possveis impactos
socioeconmicos (FOLADORI; INVERNIZZI, s.d.).
A realidade atual das nanotecnologias caracteriza-se muito mais pelas incertezas do que pelas respostas certas (BUZBY, 2010). Ainda se
sabe muito pouco acerca dos possveis riscos e impactos sade humana e ambiental (AGNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO
INDUSTRIAL, 2010, p. 40) e, para a avaliao desses aspectos, necessrio desenvolver pesquisas com o objetivo de identificar: (i) suas
propriedades fsico-qumicas; (ii) seu potencial de degradao e de acumulao no meio ambiente; (iii) sua toxicidade ambiental: e (iv) sua to-
xicidade com relao aos mamferos (ABDI,

2010, p. 41).
Como uma rea cientfica emergente, os
nanomateriais tm vrias caractersticas inerentes (incerteza, falta de conhecimento e
efeitos adversos potencialmente irreversveis
sade em longo prazo), susceptveis de gerar preocupao, desconfiana ou medo (EU-OSHA, 2012).
As nanotecnologias no esto sendo avaliadas quanto aos riscos para os trabalhadores
que manipulam os produtos elaborados com
elas (FOLADORI; INVERNIZZI, s. d.).
Em 2010, a Organizao Internacional do
Trabalho publicou o Relatrio Riscos Emergentes e Novos Modelos de Preveno em um
Mundo do Trabalho em Transformao, no
qual se reconhece que riscos novos e emergentes do trabalho podem ser provocados pela
inovao tcnica. Tambm menciona que, em
2020, aproximadamente 20% de todos os produtos manufaturados no mundo se basearo,
em certa medida, na utilizao da nanotecnologia. Refere-se ainda aos riscos associados
com a fabricao e a utilizao de nanomateriais consideravelmente desconhecidos, de
modo que provvel que os trabalhadores
estaro entre os primeiros a experimentar altas taxas de exposio (International Labour
Organization, 2010).
As nanotecnologias so, presentemente,
uma das prioridades da investigao realizada
na Unio Europeia no domnio da segurana
e sade no trabalho. Os poucos dados existentes sugerem que os empregadores devero
adotar uma abordagem preventiva sempre que
a exposio s nanopartculas puder ocorrer
(OSHA).
Nos Estados Unidos, o Instituto Nacional
para Segurana e Sade Ocupacional (NIOSH) vem conduzindo pesquisas acerca de nanotecnologias, e em 2008 recomendou que os
empregadores deviam tomar medidas para reduzir a exposio dos trabalhadores ao mnimo possvel, at que fossem conhecidas maiores informaes (NIOSH, 2008). Em 2009, o
NIOSH e o Centro de Controle de Doenas
editaram o Guia Provisrio de Orientao
para o Exame Mdico e de Fiscalizao do
Perigo para os Trabalhadores potencialmente
expostos a nanopartculas, no qual constam
as mesmas recomendaes, incluindo-se a
continuao in vivo e in vitro de investigaes
toxicolgicas para identificar possveis riscos
sade relacionados exposio ocupacional a
nanopartculas (NIOSH, 2009).
Os testes toxicolgicos disponveis hoje no
Brasil no so suficientes para avaliar as consequncias das nanopartculas tanto no meio
ambiente quanto no corpo humano. A preocupao tambm deve estar voltada para o descarte desses produtos, especialmente no que se
refere ao processo de bioacumulao. Nesses
casos, os contaminantes esto presentes no
solo, na gua, no ar e nos alimentos, o que faz
com que sejam absorvidos de diferentes formas pelo homem e por outros animais, mas
sempre se acumulando no organismo. O conhecimento atual no fornece uma estratgia
de vigilncia mdica baseada em evidncias
para trabalhadores expostos a nanopartculas
(VIEGAS, 2008).
preciso que sejam desenvolvidas, paralelamente s pesquisas que j vm ocorrendo,
avaliaes dos efeitos, em longo prazo, dos nanomateriais sobre a sade dos seres humanos e
do meio ambiente (ENGELMANN; FLORES;
ELY, 2010).
Diversas indagaes surgem relativamente
s nanotecnologias que assolam o meio ambiente do trabalho. Qual a toxicidade desses
materiais, que apresentam caractersticas to
diferentes quando em nano escala? Quais so
os mtodos apropriados para testes de toxici-
dade? Quais os impactos para a sade daqueles que eventualmente manipularo uma nano
partcula? Qual a extenso da translocao dessas partculas no organismo? Qual o efeito dos
produtos e seus dejetos em contato com o meio
ambiente? Quais testes devem ser efetuados
para a avaliao da sade de quem manipula
estes materiais? Os atuais equipamentos de
proteo individual e coletiva so suficientes?
Existem nveis seguros de exposio? Como
fazer, de modo seguro, o manuseio, transporte,
armazenamento e descarte dos nanomateriais?
O atual estado de conhecimento das caractersticas das substncias em tamanho maior
no se aplica da mesma forma em relao aos
mesmos elementos em tamanho nano, pois
nele as propriedades dos elementos so diferentes, o que pode provocar consequncias
no pretendidas e desconhecidas quando em
contato tanto com o meio ambiente quanto
com o organismo humano.
A ausncia de estudos sobre a interao da
aplicao das nanotecnologias com o meio ambiente (ar, gua e solo) expe a possibilidade
de ocorrncia de riscos ambientais e tambm
riscos em relao aos seres humanos. Alguns
testes com animais demonstraram danos cerebrais, relacionados coagulao sangunea,
danos em trato respiratrio e tambm alteraes na embriognese (GRUPO ETC, 2005).
Em estudo realizado com peixes Cyprinus
carpio (Cyprinidae), no mbito do projeto de
pesquisa intitulado Nanotoxicologia ocupacional e ambiental: subsdios cientficos para
estabelecer marcos regulatrios e avaliao de
riscos (MCTI/CNPq, processo 55.2131/20113), que faz parte do projeto A rede de nanotoxicologia brasileira (o que demonstra uma
preocupao, ainda que incipiente, com a
constatao de riscos), h a comprovao de
evidncias de que os nanotubos de carbono
so potencialmente perigosos em ambientes
aquticos, e que o mecanismo de toxicidade

complexo e insuficientemente compreendido at o momento (BRITTO, 2012). Outro
estudo relacionado ao mencionado projeto
mostra possveis efeitos txicos no crebro
(neurotoxicidade) dos peixes Zebrafish (Danio rerio) expostos aos nanotubos de carbono
(OGLIARI DAL FORNO, 2013).
Desenvolver mtodos de pesquisa e testes
alternativos aos riscos dos nanomateriais para
o meio ambiente e a sade dispendioso em
termos de valores e de tempo; no entanto, em
virtude da infinidade de aplicaes da nanotecnologia, as propriedades expressas, vias de
exposio, e os meios de eliminao, necessria a avaliao de materiais especficos e seus
padres de uso de risco caso a caso (PORTER
et al., 2012, p. 385). As novas e diferentes propriedades fsicas, qumicas e biolgicas dos nanomateriais tornam necessria uma avaliao
mais especfica, aplicada ao caso concreto.
As decises relacionadas com a aplicao
de tecnologias de consequncias imprevisveis
refletem a complexidade do tema e justificam
um conceito de sociedade baseada no risco
(ENGELMANN; FLORES; WEYERMLLER,
2010, p. 137-138).
Sociedade de risco um conceito desenvolvido por Ulrich Beck (BECK, 1992, p. 34-38),
segundo o qual a produo social da riqueza
acompanhada por uma produo social de
risco; de outro modo: uma das consequncias
da evoluo e desenvolvimento da sociedade
a sua sujeio a riscos. A sociedade de risco
ainda a sociedade industrial com o acrscimo
de cincia e tecnologia avanadas. A constituio dessa sociedade de risco gera a produo e distribuio de novas espcies de riscos
(BECK, 1992, p. 34-38). So riscos invisveis,
imprevisveis com os quais os instrumentos de
controle falham e so incapazes de prev-los
(LEITE; AYALA, 2004, p. 11-12).
Em relao aos riscos que surgem dessa

nova sociedade e sua relao com as novas tecnologias, Delton Winter de Carvalho (2007a,
p. 71-90) adverte que
essas atividades e produtos, decorrentes de
uma cincia ps-industrial, apresentam-se
como elementos de uma exploso evolutiva
da cincia que, no entanto, no foi acompanhada por uma compreenso segura (cientfica) acerca das conseqncias nocivas de
sua utilizao massificada. Assim, a incerteza cientfica que recai sobre as relaes de
causa e conseqncia a marca das novas
tecnologias na Sociedade Contempornea.
Atualmente podem ser observados dois tipos de risco: os concretos (caractersticos da

sociedade industrial) e os invisveis ou abstratos, inerentes sociedade de risco. Uma das
principais caractersticas da sociedade de risco
a distribuio dos riscos de uma nova forma,
capaz de atingir todas as classes sociais, sem
discriminao.
Os riscos concretos so riscos calculveis,
caracterizados por uma possibilidade de anlise de risco determinstica passvel de uma
avaliao cientfica segura das causas e consequncias de determinada atividade. So consequncias nocivas de uma determinada atividade ou tcnica, cujo conjunto de causalidades
provvel e calculvel pelo conhecimento cientfico vigente (CARVALHO, 2007a, p. 71-90).
Os riscos invisveis ou abstratos, inerentes
sociedade de risco, entre os quais os ambientais, apresentam as seguintes caractersticas: invisibilidade, globalidade e transtemporalidade.
A gesto de riscos abstratos est diretamente ligada a uma metodologia transdisciplinar e a partir desta metodologia que o princpio da precauo deve ser capaz de avaliar a
probabilidade de ocorrncia dos riscos abstratos, sua provvel magnitude e irreversibilidade
(CARVALHO, 2007a, p. 71-90).
3. Do princpio da precauo (meio

ambiente em geral) ao princpio
protetor do trabalhador (meio
ambiente do trabalho) visando a
garantir a dignidade da pessoa
humana do trabalhador
Os instrumentos fundamentais para uma
eficiente organizao dos processos de gesto
de risco ambiental nas sociedades contemporneas aqui compreendidos os riscos ao
meio ambiente em geral e ao meio ambiente
do trabalho so a participao, o desenvolvimento do significado jurdico da precauo e a
proteo do direito informao ambiental de
qualidade (AYALA, 2011).
O princpio da precauo no manuseio,
sntese e incorporao de nanomateriais em
novos produtos e dispositivos deve sempre ser
considerado e ponderado de forma a garantir
a sade do trabalhador no sentido amplo em
conjunto com o desenvolvimento tecnolgico
(LENZ E SILVA, 2008. p. 22).
O princpio da precauo o mais importante em matria ambiental (aqui compreendido o meio ambiente do trabalho). Ele exerce as
funes informadora (inspiradora das normas
sobre a matria), integradora (como fonte supletiva para as lacunas ou omisses da lei) e interpretativa (como critrio orientador para os
intrpretes e aplicadores das normas jurdicas
positivadas). tambm o mais adequado para
ser aplicado nos casos concretos referentes
nanotecnologia e deve atuar em conjunto com
os princpios da informao (MENEGAZZI,
2011, p. 120) e da participao, como pressupostos para a implementao do princpio da
precauo.
A precauo estabelece um padro de
prova menos exigente, mais amplo e orientado contextualmente para a gravidade de risco
(CARVALHO, 2011, p. 49). em nome do
princpio da precauo que se pode, por exemplo, no caso das nanotecnologias, estabelecer
que sejam efetuados estudos prolongados no
tempo, para que sejam produzidos dados mais
confiveis acerca dos riscos e efeitos. As pesquisas sobre os impactos das nanopartculas
no meio ambiente esto apenas no incio. o
caso de se aplicar o principio da precauo e
exigir que sejam desenvolvidas de forma concomitante pesquisas que considerem as inovaes tecnolgicas advindas da nanotecnologia
e as pesquisas toxicolgicas devido ao uso e
disposio dessas nanopartculas nos ecossistemas naturais (Martins, 2009, p. 295).
O princpio da precauo considerado
pela doutrina de Direito Ambiental como o
princpio fundante e primrio da proteo
dos interesses das futuras geraes, que torna imperativo adotar medidas preventivas e
justifica a aplicao de outros princpios, como
o da responsabilizao e da utilizao das melhores tecnologias disponveis (CANOTILHO; LEITE, 2008, p. 6-9).
H duas formas bsicas de abordar o princpio da precauo, segundo Stebbing (STEBBING, 2009, p. 42-43). A primeira requer inao frente a aes que podem representar riscos (parte-se da premissa de primeiro no fazer o mal); e a segunda, ativa (SUDARENKOY,
2013), significa que se deve fazer mais e no
menos, aplicando os esforos apropriados para
mitigar os riscos, por meio da escolha de alternativas com menores riscos. Essa forma ativa
incorpora seis componentes: i) aes de preveno que devem ser tomadas antes da certeza cientfica entre causa e efeito; ii) definio
de objetivos; iii) procura e avaliao de alternativas; iv) os proponentes das novas tecnologias devem arcar com as responsabilidades
financeiras e as provas de segurana dos novos
materiais; v) o dever de monitorar, compreender, investigar, informar e agir; e vi) o fomento
de desenvolvimento completo de mtodos e

critrios de deciso mais democrticos.
A esse respeito, Engelmann, Flores e
Weyermller advertem que (ENGELMANN;
FLORES; WEYERMLLER, 2010, p. 208):
Na anlise das nanotecnologias, no ponto
mais elevado da pirmide estar o principio da precauo, in dubium pro ambiente.
A aplicao da norma ao caso concreto s
ser vlida na medida em que valorizar os
direitos naturais-humanos-fundamentais
bsicos, entendendo-se um exame hermenutico focado na sustentabilidade do meio
ambiente equacionado com desenvolvimento econmico. A tarefa no das mais
fceis, mas o circulo hermenutico onde a
pr-compreenso, a interpretao e a aplicao se encontram de modo unificado e
no partilhado dever orientar-se a partir de um sistema ambiental atribudo, pela
Constituio da Repblica de 1988.
Assim, apesar das incertezas sobre as consequncias de determinadas atividades, o Direito no pode abster-se de tutelar os interesses
das futuras geraes em relao s qualidades
ambientais necessrias a uma existncia digna,
sob pena de negar a sua funo de construo
de um futuro desejado (CARVALHO, 2007b,
p. 7).
Quando, sem uma base cientfica slida, se
exigem do Direito decises juridicamente vinculativas em condies de grande incerteza, ou
seja, decises de sim ou no sobre atividades,
produtos, substncias ou tcnicas, os juristas
devem agir com prudncia e um especial bom-senso na aplicao das medidas evitatrias
(ARAGO, 2008, p. 35).
O Direito como cincia precisa abrir espaos para discusses em torno de novas formas de sociabilidade, por meio da criao de
instrumentos jurdicos que busquem trazer
baila medidas de gerenciamento preventivo
do risco, baseado nos princpios da preven-
o, da precauo, da responsabilizao e da solidariedade (LEITE;

BELCHIOR, 2012, p. 13-54). E nesta linha que tambm deve ser considerada a gesto de riscos no meio ambiente do trabalho, como parte
da ampla noo de meio ambiente.
O princpio da precauo um forte aliado na busca da efetivao
do direito sade e ao meio ambiente adequado, impondo-se a utilizao desse princpio dada a falta de legislao especfica, de modo que
se preserve a integridade da sade dos envolvidos e do meio ambiente,
para garantir a efetivao do princpio da dignidade da pessoa humana.
Alm disso, ao tratar do microambiente do trabalho, precisa-se dar
ateno a compreenso e aplicao ao mais caracterstico dos princpios que informam o Direito do Trabalho: o princpio da proteo,
tambm chamado de princpio protetivo e princpio tutelar, considerado megaprincpio ou princpio mater (PL RODRIGUEZ, 2000, p. 61;
DELGADO, 2010, p. 73; MARTINS, 2008, p. 61).
O princpio da proteo visa a garantir ao trabalhador hipossuficiente (subordinado e assalariado mais conhecido como empregado)
uma proteo jurdica mnima (SUSSEKIND, 2002, p. 146), tendo em
vista que ele quem presta o trabalho e tal prestao realiza-se em situao de inferioridade (econmica, hierrquica, entre outras) em relao
ao empregador.
Vale aqui a lembrana de Jos Augusto Rodrigues Pinto [2003] de
que o trabalho um valor bsico da vida humana e a advertncia de
que vivemos uma profunda reafirmao da centralidade do trabalho no
Estado Democrtico de Direito. De acordo com Daniela Muradas Reis
(2012, p. 19):
na sociedade moderna, o trabalho a condio de sociabilidade; confere identidade, sentido de pertena e participao na sociedade poltica,
o que lhe imprime a mxima relevncia tica, jurdica e social, exigindo
adequados meios de promoo (direito ao trabalho) e uma rede de regulao jurdica de proteo (direito do trabalho).
Por mais que se procure emprestar um carter protetivo a esse ramo

do Direito, no se deve esquecer que se vive em um sistema econmico
capitalista. Essa ressalva feita para que no se tenha a ingnua iluso de
que o Direito do Trabalho serviria como panaceia para os males decorrentes dos conflitos entre trabalho e capital. Na verdade, seus limites so
bem definidos, e seu papel est adstrito a determinada realidade sem,
contudo, ter fora suficiente para revolucion-la, o que, dentro dessa
lgica, se mostra impossvel (COIMBRA; ARAJO, 2014, p. 144).
As normas jurdicas caracterizadoras da interveno indireta do Estado na economia procuram alterar a realidade por meio de estmulos
econmicos ou sanes aos agentes econmicos, a fim de atingir determinado fim. No

caso do Direito do Trabalho, os objetivos das
normas so, entre outros, melhorar a distribuio de renda e coibir os abusos por parte do
empregador. Alm disso, as normas trabalhistas tambm visam a melhorar as condies de
trabalho e a sade dos trabalhadores. Podem,
tambm, ser vistas sob a perspectiva das empresas, que teriam maior previsibilidade das
condutas e mais segurana nas relaes jurdicas, alm do fato de que as normas trabalhistas
podem homogeneizar a concorrncia. Tudo
isso converge para o objetivo maior de evitar
os conflitos sociais e colaborar para a paz social (COIMBRA; ARAJO, 2014, p. 139-140).
Essas premissas so fundamentais ao se
pensar nas diversas questes das novas tecnologias e o princpio protetor.
4. O meio ambiente do trabalho

equilibrado e sadio como um direito
fundamental do trabalhador
O direito sade representa uma consequncia constitucional indissocivel do direito
vida, no se constituindo uma proteo ao trabalhador em si mesmo, mas uma proteo ao
cidado. Conforme esclarece Hesse, entre os
direitos fundamentais h unies sistemticas,
na medida em que podem associar-se numa
relao de especialidade, quando um direito
fundamental concretiza as garantias de outro
direito fundamental, relao que o autor define como de coordenao material (HESSE,
1998, p. 245). O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela
prpria Constituio Federal CF (art. 196).
No obstante, dentro das condies especficas da prestao de trabalho, a condio
de trabalhador enseja um tratamento jurdico especial, mais detalhado do que a proteo

jurdica dada a qualquer cidado. Proteger a
vida, a sade e dignidade so ideais perseguidos de modo geral para toda a cidadania, mas
adquirem matiz especial no caso do trabalho,
em funo das condies de risco em que se
encontram determinadas atividades laborais.
Por essa razo, o tema da sade do trabalhador
foi elevado ao nvel constitucional no Brasil
(ARAJO, 2010, p. 7), tanto no que diz respeito s protees aos riscos inerentes ao trabalho
quanto seguridade social e s indenizaes
decorrentes de acidentes de trabalho e doenas
profissionais (art. 7o, XXII e XXVIII da CF).
Essa matria ganha importncia quando
relacionada aos efeitos das novas tecnologias
presentes na sociedade de risco, pois muitos
dos supostos efeitos so ainda desconhecidos. Igualmente, quando dispe que todos
tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado (art. 225), a CF est se referindo
ao meio ambiente em sentido amplo, contemplando a proteo do ambiente de trabalho,
no qual o homem normalmente passa a maior
parte de sua vida produtiva (PADILHA, 2002,
p. 32).
Reconhecendo a importncia e as peculiaridades do meio ambiente do trabalho, a CF
(art. 200, VIII) estabelece que uma das atribuies do sistema nico de sade consiste em
colaborar na proteo do ambiente, nele compreendido o do trabalho (SILVA, 2000, p. 23).
Trata-se de matria de alta complexidade,
que se relaciona com outros mbitos do conhecimento, alm das normas jurdicas, exigindo
um dilogo transdisciplinar com noes de
Medicina e Segurana do Trabalho, de Economia do Trabalho e de Sociologia do Trabalho.
O ordenamento jurdico brasileiro evoluiu
muito no que diz respeito proteo sade
do trabalhador. De um sistema exclusivamente
privatista no incio do sc. XX chegou-se a um sistema misto com

normas de obrigao pblica e de obrigao privada, que do uma razovel proteo a benefcios de natureza previdenciria e indenizaes
civis pela perda da capacidade laboral. Por outro lado, as normas regulamentadoras do Poder Executivo, exercendo competncia derivada da
lei, atuam fortemente na preveno de acidentes e na criao de uma
conscincia de meio ambiente de trabalho. Assim, a preocupao com a
sade dos trabalhadores deixou de ser assunto exclusivamente privado,
discutido apenas entre empresas e trabalhadores, para tambm ser uma
questo de interesse coletivo, por meio da interveno do Estado, que,
pela via legislativa, tutela o trabalho e a sade dos trabalhadores de forma especfica, conforme ressalta Francisco Rossal de Arajo (ARAJO,
2010, p. 12).
De acordo com Norma Sueli Padilha, houve uma mudana de perspectiva normativa: da proteo da sade do trabalhador (com a afirmao do Constitucionalismo Social, a partir da Constituio Mexicana de
1917) para a proteo do meio ambiente do trabalho, principalmente
em decorrncia da influncia exercida pelas Convenes e Recomendaes da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) que tratam da segurana e da sade do trabalhador (PADILHA, 2014, p. 507). Destaque-se o avano marcante dado pela Conveno no 155 da OIT, que se refere
especificamente segurana e sade dos trabalhadores no ambiente de
trabalho; aprovada em Genebra em 22/6/1981, foi ratificada pelo Brasil em 18/05/1992 e promulgada por meio do Decreto no 1.254/1994
(SUSSEKIND, 2002).
A sade considerada um direito fundamental no Brasil, previsto na
CF (art. 6o), fruto de uma longa luta e ampliao de conscincia, que desemboca no surgimento do moderno Estado constitucional (SARLET,
2011a, p. 36-37; ZAGREBELSKY, 2007, p. 17-18).
Segundo uma concepo amplamente consagrada, os direitos
fundamentais expressam uma ordem de valores objetivada na e pela
Constituio (explcita ou implicitamente). Determinado direito fundamental no apenas pela relevncia do bem jurdico tutelada em si
mesma (por mais importante que o seja), mas pela relevncia daquele
bem jurdico na perspectiva das opes do Constituinte, acompanhada da atribuio da hierarquia normativa correspondente e do regime
jurdico-constitucional assegurado pelo Constituinte s normas de direitos fundamentais, conforme explica Sarlet (SARLET, 2011a, p. 3637). Por essa razo, um direito pode ser fundamental em um pas e no
ser em outro. Todavia, isso no significa dizer que seja possvel reduzir
a noo de direitos fundamentais a um conceito meramente formalista
ou mesmo nominal, como sendo apenas os direitos expressamente con-
sagrados como tais, o que leva ao tema da abertura material do catlogo

de direitos fundamentais no direito constitucional positivo brasileiro.
Da norma contida no 2o do art. 5o da CF seguindo a tradio do
nosso direito constitucional republicano, desde a Constituio de fevereiro de 1891 , pode-se extrair o entendimento de que, para alm do
conceito formal de Constituio (e de direitos fundamentais), h um
conceito material, no sentido de existirem direitos que, por seu contedo, por sua substncia, pertencem ao corpo fundamental da Constituio de um Estado, mesmo no constando no catlogo (SARLET, 2011b,
p. 76; CANOTILHO, 1991, p. 539).
De acordo com Sarlet (2014, p. 20-28), todos os direitos dos trabalhadores, expressa ou implicitamente positivados no texto constitucional, so direitos fundamentais.
O direito do trabalhador ao meio ambiente do trabalho equilibrado
e sadio est no catlogo de direitos e liberdades positivadas que compem o conjunto de direitos fundamentais na CF, tanto no que diz respeito ao seu aspecto individualista o direito vida e integridade fsica da pessoa humana do trabalhador (art. 5o), que constituem direitos
fundamentais de primeira e segunda dimenses quanto ao seu aspecto social, coletivo, transindividual (direito sade e ao meio ambiente
de trabalho sadio) que so direitos fundamentais de terceira dimenso
(COIMBRA, 2011, p. 64-94). Alm disso, a ttulo de reparao, o sistema constitucional brasileiro (CF, art. 7o, XXVIII) oferece um sistema
duplo, constitudo de benefcios previdencirios (aposentadoria, penses e auxlio-acidente) e indenizaes civis (responsabilidade civil do
empregador) (SANTOS, 2010, p. 81).
Os direitos e os deveres fundamentais vinculam-se ao que passou a
ser denominado de perspectiva ou dimenso objetiva dos direitos fundamentais (ainda que essa vinculao no seja exclusiva), a qual os considera no apenas sob o ponto de vista do indivduo e sua posio perante o
Estado (perspectiva subjetiva), mas tambm valoriza o ponto de vista da
sociedade (perspectiva objetiva), quando se tratar de valores e fins que
ultrapassem a esfera do indivduo tanto em direitos como em deveres
(SARLET, 2011, p. 141), como no caso estudado no presente trabalho.
Quanto ao aspecto transindividual difuso do meio ambiente do trabalho, prope-se o seu estudo sob a perspectiva objetiva dos direitos e
deveres fundamentais, a fim de dar maior efetividade a essa classe de
direitos de tamanha repercusso para a sociedade (COIMBRA, 2013,
p. 117-138).
Os riscos gerados pelas novas tecnologias no meio ambiente do trabalho podem impactar tambm direitos e deveres com objetos difusos,
conquanto a maior parte dos casos ocorridos nas relaes de trabalho,
num primeiro momento, parea envolver direitos coletivos stricto sensu, pois geralmente
est no contrato de emprego a relao jurdica base entre empregados e empregadores
(COIMBRA, 2015, p. 69-70).
Alm de ter elevado o direito sade do
trabalhador condio de direito fundamental por disposio expressa da Constituio, o
Brasil tambm o considera como direito humano, por ser signatrio das principais Convenes da OIT sobre o tema (Convenes:
102, 113, 115, 119, 120, 124, 127, 134, 136, 139,
148, 152, 155, 159, 161, 163 e 182).
Os direitos sociais, e expressamente o direito sade e os direitos dos trabalhadores, de
acordo com Sarlet (SARLET, 2011, p. 19), so
direitos fundamentais constitucionalmente
assegurados e direitos humanos pelo seu forte
vnculo (pelo menos em boa parte dos casos)
com a dignidade da pessoa humana (ALVARENGA, 2009, p. 43, 172; PADILHA, 2014, p.
517-524) e o correlato direito (e garantia) a um
mnimo existencial, contendo titularidade individual e coletiva (assim como difusa) em relao de coexistncia e complementariedade.
Cabe observar que essa matria no pacfica na doutrina. Vicente de Paulo Barreto
(BARRETO, 2013, p. 66-68) sustenta que os
direitos humanos tm a ver com a defesa da
liberdade do indivduo contra as arbitrariedades do poder do Estado e que a dignidade
humana se situa noutro plano epistemolgico,
tendo por essncia a humanidade: A dignidade humana se situa no cerne da luta conta o
risco de desumanizao, consequncia do desenvolvimento desmesurado da tecnocincia e
do mercado. O inimigo no mais unicamente
e exclusivamente o poder do estado, mas tambm o prprio produto do conhecimento humano e do sistema produtivo. A partir disso,
conclui que a dignidade humana encontra-se
fora da esfera dos direitos humanos.
A regra que dispe sobre a proteo dos

riscos inerentes ao trabalho tem carter prospectivo (CF, art. 7o, XXII), pois um comando
para o legislador futuro observar em termos
de desenvolvimento normativo (BRANDO,
2010, p. 24-29). Ainda que puramente programtica ou prospectiva, uma norma constitucional sempre dotada de um mnimo de eficcia. Assim, a palavra risco pode ser interpretada como a adoo de uma postura mais
objetiva em relao s consequncias dos acidentes de trabalho. Seno, o legislador constituinte poderia ter redigido proteo contra os
danos inerentes ao trabalho, e no proteo
contra os riscos inerentes ao trabalho. Essa
outra interpretao tem sido utilizada para
confrontar a teoria objetiva da reparao do
dano com a teoria subjetiva, calcada no art. 7o,
XXVIII, da CF (ARAJO, 2010, p. 14).
Sublinhe-se que a reduo dos riscos inerentes ao trabalho prevista na Constituio
preconiza no somente a reduo quantitativa
dos riscos, mas a eliminao dos agentes nocivos, explicitando um princpio de proteo
sade do trabalhador, representando a concreo do princpio constitucional da dignidade
da pessoa humana de modo a evitar a sua degradao (BRANDO, 2010, p. 24-29).
Nesse sentido, sendo fundamental o direito do trabalhador sade e a meio do ambiente de trabalho equilibrado, preciso que
esse direito seja efetivado de forma mais ampla. A reparao dos danos ao trabalhador e
a punio das empresas apenas um meio de
cumprir o comando da norma constitucional,
mas no o melhor. Polticas pblicas preventivas contra riscos no ambiente de trabalho
so muito mais eficazes. No basta a criao
de normas ou de teorias que visem a reparar
os danos causados ao trabalhador, o melhor
que tais danos no ocorram (ARAJO, 2010,
p. 31).
Note-se que os processos de globalizao tm gerado uma nova ordem econmica mundial e a consequente necessidade de reestruturao
global e do papel do Direito do Trabalho na sociedade hipercomplexa
em que vivemos. preciso pensar em novos tipos de observao sobre
direitos emanados das organizaes internacionais e das comunidades
internacionais, pois elas produzem, com autonomia e lgica prprias,
normas em paralelo s tradicionalmente produzidas pelo Estado. Para
isso, fundamental a participao mais ativa da OIT e de todas as instituies nacionais que atuam nas relaes do meio ambiente do trabalho
(COIMBRA, 2014, p. 183-204).
A problemtica ganha complexidade e gera muitas incertezas no
mbito das novas tecnologias, notadamente para os trabalhadores que
j esto em contato com tecnologias potencialmente prejudiciais a sua
sade, sobre cuja gravidade ainda no h clareza. Cabe ao Direito, juntamente com as outras cincias, regular essas questes da maneira mais
adequada possvel.
Nesse contexto, o meio ambiente do trabalho de um lado constitui-se em parte do meio ambiente em sentido amplo e como tal recebe a
incidncia de princpios e regras de Direito Ambiental relativamente
proteo do trabalhador contra qualquer forma de degradao do ambiente onde exerce sua atividade laborativa (PADILHA, 2014, p. 517);
de outro lado, recebe a incidncia dos princpios e regras de Direito do
Trabalho nas relaes havidas entre empregado e empregador, como sujeitos do contrato de emprego.
Note-se que, alm de ser regido pelas normas gerais ambientais, pois
parte do meio ambiente lato sensu, quanto ao meio ambiente do trabalho se devem observar os princpios e regras do Direito do Trabalho.
5. Transdisciplinaridade, tica e dilogo entre as fontes do

Direito
Para os desafios surgidos em funo do uso e aplicao das novas
tecnologias, as respostas tero de originar-se nas diferentes reas do conhecimento, num modelo de transdisciplinaridade em funo da realidade vivenciada pelas novas tecnologias.
preciso que se avance em busca do conhecimento para que as novas tecnologias sejam vetores de desenvolvimento e no de agravos
sade, sempre dando destaque necessidade urgente de se discutir a
questo dos limites ticos para o uso dessas tecnologias. A revoluo
cientfica precisa ser dimensionada adequadamente, pois os resultados
positivos e negativos sero suportados pelo ser humano e pelo meio am-
biente. O problema no so as descobertas em

si, mas os seus reflexos na vida das pessoas e na
estrutura do planeta (ENGELMANN, 2010a,
p. 249-265).
Os riscos inerentes introduo de novas
tecnologias exigem um dilogo constante com
a sociedade, devendo existir acordos sobre
princpios ticos em relao dignidade humana, autonomia, obrigao de fazer o bem. A
tecnologia deve ser utilizada para a promoo
do bem-estar social (DIEESE, 2008).
A identificao de questes ticas envolvidas importante, particularmente para empregadores, empregados, investidores e autoridades de sade, uma vez que o sentido e a meta da
segurana ocupacional e de sade a preveno
de doenas para os trabalhadores (SHULTE;
SALAMANCA-BUENTELLO, 2007).
Urge que a tica esteja presente na poltica,
na indstria, no comrcio, na administrao,
no esporte, na cincia, na economia, na comunicao, na religio, em outros setores (DELGADO, 2004, p. 164-176). necessrio incluir
uma pauta tica, a fim de orientar a prtica da
precauo que dever mediar a tenso existente entre as vises positivas e as aes precaucionais (THRONE-HOLST; STO, 2008, p.
99-112). Ser necessrio um paradigma tico,
como um fio condutor que perpassar a construo da prtica da inovao, com uma tica que siga padres de razoabilidade, prtica,
preocupada com a ao humana e com o meio
ambiente (ENGELMANN, 2010b).
A linha tico-moral que deve guiar os
cientistas no desenvolvimento das pesquisas
a preocupao no apenas focada no presente na gerao atual , mas tambm nas
geraes que ainda viro. Dever respeitar, em
primeira e ltima anlise, a dignidade da pessoa humana.
Desse modo, com base na proteo dignidade humana, vetor da nossa Constituio,
merece ateno especial o dilogo entre as

fontes do Direito, como uma possvel alternativa para a tomada de decises acerca de
riscos decorrentes das novas tecnologias. Sob
esse prisma, podem-se conjugar contribuies
das fontes para a adequada resoluo do caso
concreto, movimentando-se horizontalmente,
com passagem obrigatria pelo centro, onde
est a CF (ENGELMANN, 2011, p. 339-363).
Assim, em face do desafio de criar formas
de operacionalizar a aplicao do princpio da
precauo frente aos riscos das novas tecnologias, e sempre a obedecer ao preceito constitucional do respeito dignidade da pessoa
humana, o dilogo entre as fontes pode gerar
uma resposta adequada para a transdisciplinaridade vivenciada pelas novas tecnologias.
Consideraes finais
A realidade atual das novas tecnologias revela muito mais perguntas que respostas, muito mais incertezas que certezas, pois ainda se
sabe muito pouco acerca dos possveis riscos e
impactos de longo prazo para a sade humana
e ambiental.
Entre as inmeras novas tecnologias atualmente utilizadas, o presente trabalho ressaltou
as nanotecnologias. Por meio delas, abriu-se
a possibilidade de acessar a nanoescala, que
corresponde bilionsima parte do metro. Os
riscos nascem justamente a partir do tamanho
dessa medida, equivalente notao cientfica
10-9, na medida em que as caractersticas fsico-qumicas mudam quando comparadas com
a escala macro.
Buscou-se, com este trabalho, destacar a
necessidade de o Direito participar dessa efetiva revoluo cientfico-tecnolgica, especialmente o Direito do Trabalho, pois o trabalhador tem sido o primeiro a se expor s nano-
partculas. H diversos estudos sobre nanotoxicologia, a maioria deles

ainda autocontraditrios. Um estudo (KRUG, 2014, p. 12.304-12.319),
com a anlise de mais de 10 mil publicaes desde 2000, examinou os
aspectos de efeitos na sade humana ou pontos finais biolgicos em animais ou culturas de clulas de diversos nanomateriais e constatou que
o nmero de estudos publicados sobre o tema da segurana das nanotecnologias (Nanosafety) fala por si. Nos ltimos 15 anos, tem-se visto
um aumento quase exponencial do nmero de artigos sobre nanotoxicologia (nanotoxicology). Antes de 2000, havia cerca de 200 documentos sobre o tema Nanomateriais: efeitos ambientais e de sade e esse
nmero saltou para mais de 10 mil a partir de 2001. A maioria desses
estudos, no entanto, no oferece qualquer tipo de indicao clara sobre a
segurana dos nanomateriais. Pelo contrrio, a maioria deles apresenta
contradio ou chega a concluses completamente errneas.
Constantemente novos processos e produtos tm sido elaborados
com base nas nanotecnologias e algumas empresas tm inclusive referido essa nova tecnologia em seus anncios publicitrios.
Os trabalhadores, entre os quais esto os pesquisadores das novas
tecnologias, so os que primeiramente tm contato com elas. No tm
sido avaliados os riscos gerados para os trabalhadores que manipulam
os produtos elaborados com nanotecnologia. Alm de riscos concretos,
tpicos da sociedade industrial, h os riscos invisveis ou abstratos, inerentes sociedade de risco.
Impe-se a realizao de estudos e pesquisas direcionadas aos riscos
causados aos trabalhadores em contato direto com as nanotecnologias,
de modo que se possam regulamentar tais atividades em termos de Direito do Trabalho.
A integridade fsica e mental dos trabalhadores expostos s novas
tecnologias somente poder ser alcanada e implementada com a efetividade do direito a um meio ambiente de trabalho equilibrado e sadio,
que concretize em primeira e ltima instncias o princpio da dignidade
da pessoa humana do trabalhador.
Frente a essa realidade, cabe ao empregador que utilizar essas tecnologias em sua produo considerar o trabalhador que est direta e habitualmente exposto aos riscos potenciais, tomando as medidas necessrias, dentre as conhecidas, para agir sempre sob a gide da precauo.
Alm da participao comprometida de empregados e empregadores no desiderato de manter um meio ambiente do trabalho sadio e
equilibrado, o Estado precisa intervir de modo adequado e efetivo em
termos de conscientizao, regulamentao e fiscalizao.
O princpio da precauo o mais importante em matria ambiental
(aqui compreendido o meio ambiente do trabalho) exercendo as fun-
es informadora (inspiradora das normas

sobre a matria), integradora (como fonte supletiva paras as lacunas ou omisses da lei) e
interpretativa (como critrio orientador para
os intrpretes e aplicadores das normas jurdicas positivadas). Esse princpio forte aliado
na busca da efetivao do direito sade e ao
meio ambiente adequado, impondo-se a sua
utilizao em face da falta de legislao especfica, de modo que se preserve a integridade
da sade dos envolvidos e do meio ambiente
a fim de garantir a efetivao do princpio da
dignidade da pessoa humana, vetor do nosso
sistema jurdico. Ele deve atuar em conjunto
com o princpio da informao e o princpio
da participao, como pressupostos para sua
implementao, visando a garantir a sade
do trabalhador no sentido amplo em conjunto com o desenvolvimento tecnolgico, com a
aplicao do mais caracterstico dos princpios
que informam o Direito do Trabalho: o princpio da proteo do empregado, raiz sociolgica desse ramo do Direito.
Assim, por um lado, o meio ambiente do
trabalho parte do meio ambiente em sentido
amplo e como tal recebe a incidncia de princpios e regras de Direito Ambiental quanto
proteo do ser humano trabalhador contra
qualquer forma de degradao do ambiente
onde exerce sua atividade laborativa; por outro lado, recebe a incidncia dos princpios e
regras de Direito do Trabalho concernentes
s relaes entre e empregado e empregador
como sujeitos do contrato de emprego.
O ordenamento jurdico brasileiro evoluiu
muito no que diz respeito proteo sade
do trabalhador. De um sistema exclusivamente
privatista chegou-se a um sistema misto com
normas de obrigao pblica e normas de
obrigao privada, que do uma razovel proteo a benefcios de natureza previdenciria
e indenizaes civis pela perda da capacidade
laboral. Da proteo da sade do trabalhador,

evoluiu-se para a proteo do meio ambiente
do trabalho. Todavia, as normas existentes no
so adequadas para as novas tecnologias.
O direito do trabalhador ao meio ambiente do trabalho equilibrado e sadio no Brasil
um direito fundamental e humano, pois, alm
de estar previsto expressamente na CF, no captulo dos direitos e garantias fundamentais,
reconhecido pelas normas internacionais,
destacando-se o avano marcante dado pela
Conveno no 155 da OIT, especificamente em
relao segurana e sade dos trabalhadores no ambiente de trabalho.
Os direitos e os deveres fundamentais vinculam-se ao que passou a ser denominado de
perspectiva ou dimenso objetiva dos direitos
fundamentais (ainda que essa vinculao no
seja exclusiva), que os considera no apenas
sob o ponto de vista da pessoa e sua posio
perante o Estado (perspectiva subjetiva), mas
tambm valoriza o ponto de vista da sociedade, da comunidade na sua totalidade (perspectiva objetiva), quando se tratar de valores e fins
que ultrapassem a esfera do indivduo tanto
em direitos como em deveres, como no caso
estudado no presente trabalho. Relativamente ao aspecto transindividual difuso do meio
ambiente do trabalho, prope-se o seu estudo
a partir da perspectiva objetiva dos direitos e
deveres fundamentais, a fim de dar maior efetividade a essa classe de direitos de tamanha
repercusso para a sociedade.
Lana-se uma proposta sistemtica visando a harmonizar os avanos cientficos e tecnolgicos com a preservao do meio ambiente (geral e do trabalho), a sade e a proteo
da pessoa do trabalhador. Essa proposta est
alicerada na transdisciplinariedade, na tica e
no dilogo entre as fontes.
necessrio incluir uma pauta tica, a fim
de orientar a prtica da precauo que dever
mediar a tenso existente entre as vises positivas e as aes precaucionais. Para os desafios surgidos em funo do uso e aplicao das novas
tecnologias, as respostas tero de originar-se nas diferentes reas do conhecimento (transdisciplinaridade), conjugando-se contribuies das
mais variadas fontes do Direito para a adequada resoluo do caso concreto (dilogo entre as fontes), sempre tendo por guia pelos princpios
constitucionais e por vetor do sistema jurdico a dignidade da pessoa
humana do trabalhador.
Ao Direito cabe a aproximao e o cruzamento dos direitos fundamentais e humanos com as novas tecnologias. A misso complexa,
desafiadora e urgente.
Sobre os autores
Raquel von Hohendorff mestre em Direito Privado pela Universidade do Vale do Rio
dos Sinos (UNISINOS), So Leopoldo, RS, Brasil; doutoranda na Universidade do Vale
do Rio dos Sinos (UNISINOS), So Leopoldo, RS, Brasil; advogada em So Leopoldo,
RS, Brasil.
E-mail: vetraq@gmail.com
Rodrigo Coimbra doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio
Grande do Sul (PUC-RS), Porto Alegre, RS, Brasil; professor de Direito do Trabalho na
Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), Porto Alegre, RS, Brasil; advogado
em Porto Alegre, RS, Brasil.
E-mail: rodrigo.coimbra@terra.com.br.
Wilson Engelmann doutor em Direito Pblico pela Universidade do Vale do Rio dos
Sinos (UNISINOS), So Leopoldo, RS, Brasil; professor e coordenador do programa de
ps-graduao em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS), So
Leopoldo, RS, Brasil.
E-mail: WEngelmann@unisinos.br

NANOTECHNOLOGIES, RISKS AND INTERFACE WITH THE RIGHT TO
OCCUPATIONAL HEALTH
ABSTRACT: The article links nanotechnologies to the workers health rights and it provides
thoughts about the risks of these technologies. The research is justified because we do not
know the possible risks that nanotechnology can generate in the health of workers. The
precautionary principle is the most suitable to be applied in each particular case, acting
in conjunction with the principle of information and the principle of participation. The
working environment is part of the environment in the broad sense, and as such, receives
the incidence of principles and rules of environmental law regarding the protection of
human work and also concern the principles and labor law rules with respect to past
relations between employer and employee. The systematic proposal is launched and
aimed to harmonizing the nanotechnological advances to the workers health, based on
transdisciplinarity, ethics and dialogue between sources of law.
KEYWORDS: NANOTECHNOLOGIES. RISK. HEALTH. WORKER. PRECAUTION.
HUMAN RIGHTS.
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O trabalho prisional no Presdio

Central de Porto Alegre
DANI RUDNICKI
JANE DIANE DE RAMOS NUNES GONALVES
Resumo: O trabalho prisional no Presdio Central de Porto Alegre

(PCPA) tem caractersticas prprias. Para conhec-las, foi realizado estudo de campo em 2014 (entrevistas com presos trabalhadores e no
trabalhadores, com um sargento da Brigada Militar e com uma assistente social da Superintendncia dos Servios Penitencirios). Partimos
com as seguintes questes: como organizado e como funciona o trabalho prisional nessa casa? Quem so os personagens envolvidos no instituto do trabalho prisional e quais suas perspectivas em relao a essa
atividade? Quais as consequncias da superlotao para o exerccio do
dever/direito ao trabalho? A atuao de tcnicos e agentes penitencirios influencia nesse direito/dever? Como concluses, podemos apontar
que, no PCPA, h pouca atividade laboral; e, quando ela existe, est longe de cumprir as determinaes normativas. O trabalho serve apenas
para auxiliar na administrao da Casa.
Palavras-chave: Trabalho. Priso. Presdio Central de Porto Alegre. Lei
de Execuo Penal.
1. Introduo
Recebido em 6/4/15
Aprovado em 5/5/15
No presente artigo, analisamos o trabalho prisional no Presdio

Central de Porto Alegre (PCPA), buscando respostas para as seguintes
questes: como organizado e como funciona o trabalho prisional nessa casa? Quem so os personagens envolvidos no instituto do trabalho
prisional e quais suas perspectivas em relao a essa atividade? Quais as
consequncias da superlotao para o exerccio do dever/direito ao trabalho? A atuao de tcnicos e agentes penitencirios influencia nesse
direito/dever?
Com o intuito de responder aos questionamentos propostos, alm

de pesquisa doutrinria e jurisprudencial, foi realizado estudo de campo
no PCPA, em especial entre os dias 12 de agosto e 3 de outubro de 2014.
Nesse perodo, efetivaram-se entrevistas com presos trabalhadores e no
trabalhadores, bem como com os responsveis pelas atividades laborais
dentro do PCPA: um sargento da Brigada Militar (BM) e uma assistente
social da Superintendncia dos Servios Penitencirios (Susepe).
Em entrevista realizada, troca de e-mails e conversas informais com
o sargento, foram colhidas informaes sobre o funcionamento do setor de Atividade de Valorizao Humana (AVH), onde se concentra o
controle geral dos presos trabalhadores (registro de quem e quantos so,
onde e h quanto tempo esto trabalhando) e das ligas, termo utilizado
para se referir ao registro do preso que trabalha nos diversos setores da
casa prisional.
No que tange s entrevistas com os detentos, cumpre esclarecer que
a escolha dos presos foi realizada pelo sargento e que os encontros aconteceram na sala da administrao da AVH. Essa deciso foi do sargento,
que cogitou a hiptese de a presena dos demais presos influenciar nas
respostas caso acontecessem no local de trabalho. Por outro lado, ele
permaneceu na sala durante a realizao das entrevistas e, quando teve
de se ausentar, um soldado esteve presente.
Ao iniciarmos a conversa com os presos, para deix-los mais vontade, esclarecemos a natureza e o motivo da entrevista. Explicamos
tratar-se de trabalho acadmico, asseguramos a no revelao das identidades (da a utilizao de nomes fictcios neste artigo) e o direito de
interromperem a entrevista a qualquer tempo.
O Presdio Central de Porto Alegre foi construdo em 1959, para
albergar 700 presos. Na dcada de 90, foi palco de inmeras rebelies,
motins e fugas, quando passou a ser administrado pela Brigada Militar. Em 2011, reformado e com uma capacidade de engenharia de 1.986
presos, chegou a receber 5.300 homens (RUDNICKI, 2011); hoje, por
fora de ordem judicial, no pode albergar mais do que 4.650. Em 2014,
teve um pavilho demolido (DEMOLIO, 2014) e est em processo de
desocupao, o que depender, entre outros fatores, da vontade poltica
do governo estadual iniciado em 2015.
A populao carcerria muito superior capacidade original e
atual do Presdio Central. Esse problema j existia em 1995, quando,
escrevendo sobre o tema no PCPA, Hassen (1999, p. 91), dispe: Esses
pequenos centros de atividades no comportam um nmero timo de
participantes, especialmente se considerarmos a superlotao da Casa,
que tem capacidade mxima para 600 internos e sua populao oscila
entre 1.600 e 1.800 [...].
Em agosto de 2014, no incio do estudo de

campo, o PCPA abrigava em torno de 3.972
detentos (o nmero variava e varia devido ao
ingresso e sada constantes de presos). Naquele momento, 3.348 homens no trabalhavam e 624 eram considerados trabalhadores.
A situao descrita no exclusividade do
PCPA. Ao observarmos os dados do Mapa prisional semanal (de 11/3/2015) divulgado pelo
Departamento de Segurana e Execuo Penal
da Superintendncia dos Servios Penitencirios (Susepe), verificamos que, dos 20.708
presos condenados no estado do Rio Grande
do Sul, 12.104 no trabalham e, dos 8.602 que
o fazem, a maior parte (5.032) tem como atividade tarefas internas; to somente 981 esto
vinculados a um Protocolo de Ao Conjunta
(PAC), e 2.589 desenvolvem trabalho externo
(a soma dos que trabalham e no trabalham
difere do nmero total, mas os dados oficiais
so esses).
Importa desde j esclarecer que um PAC
um convnio entre o Estado e uma empresa
para realizao de atividades dentro das instituies prisionais. Para cada PAC, um determinado nmero de presos contratado e recebe remunerao inferior a um salrio mnimo,
como permite a lei. Como se v, o trabalho
prisional no depende exclusivamente da vontade do preso nem de seu direito ou obrigao
de prestar atividade laborativa, pois para que o
homem privado de liberdade possa exerc-la,
deve existir uma vaga, haver disponibilidade
de trabalho.
Diante desse quadro, observamos que dificilmente se pode administrar a Casa em consonncia com os direitos humanos dos presos.
Discordamos (RUDNICKI, 2013), entretanto,
das vises que definem o PCPA como a pior
casa prisional do Pas (Brasil, 2008), embora se
perceba que ali a Constituio e a Lei de Execuo Penal (LEP) no estejam sendo respeita-
das em diversos aspectos (RUDNICKI, 2011;

RUDNICKI, 2012; RUDNICKI, AMORIM,
DORNELLES, 2013), entre os quais o direito
ao trabalho.
2. Trabalho prisional
O trabalho, na Constituio Federal brasileira de 1988 (CF), aparece relacionado no
artigo 6o como um direito social. Direito que,
como dispe a LEP, no artigo 41, II, tambm
deve estar disponvel ao preso, bem como sua
respectiva remunerao. Contudo, a prpria
LEP, artigo 31, caput, apresenta para o labor
do detento tambm outro aspecto: o de dever,
determinando que seja imposta a obrigao de
trabalhar pessoa condenada a pena privativa
de liberdade.
Porm, para falarmos do trabalho do preso de maneira especfica, urge antes discorrer
sobre a atividade laboral em sua forma mais
abrangente. Hassen (1999, p. 41) explica: Em
sentido amplo, considerado trabalho toda e
qualquer atividade, independentemente do
agente, da natureza ou da destinao. Nessa
perspectiva, extremamente genrica, trabalho
coincidiria com atividade. Entretanto, para
uma maior compreenso do conceito de trabalho, necessrio restringir essa ideia: Assim,
um primeiro definidor trata de acrescentar a
condio humana noo de atividade que
representa o trabalho (HASSEN, 1999, p. 41).
No caso especfico do trabalho prisional, a
ao humana ser a do preso, e a relao do
trabalho que imposto a ele remete ideia de
poder.
At o sculo XVI, os criminosos eram punidos com a perda da prpria vida ou com sofrimento sentido pelo corpo; a pena era fsica.
Foucault definiu essa pena como suplcio. No
era apenas uma regra de punio corporal, mas
envolvia uma cerimnia que marcava o corpo

da vtima e demonstrava o poder do soberano
(FOUCAULT, 2010, p. 36-37). O crescimento da pena de morte nesse perodo foi considervel e notrio, de acordo com Rusche e
Kirchheimer (2004, p. 38): A pena de morte
adquiriu um novo significado; no era mais
o instrumento extremo destinado aos casos
mais graves, mas um meio de tirar do caminho
aqueles indivduos alegadamente perigosos. As
condenaes indiscriminadas pena de morte
na poca refletiam a desvalorizao da vida
humana em funo do baixo custo da mo de
obra (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 39).
No final do sculo XVI, iniciam-se modificaes no modo de punir: passam a ser aplicadas penas privativas de liberdade. At ento,
as prises eram to somente espaos onde
aqueles que cometiam crimes aguardavam julgamento. No entanto:
A possibilidade de explorar o trabalho de
prisioneiros passou a receber crescentemente mais ateno, com a adoo da escravido nas gals, deportao e servido
penal atravs de trabalhos forados; [...]
Algumas vezes elas apareceram simultaneamente com o sistema tradicional de fianas
e pena capital e corporal; em outras, tenderam a substitu-lo. Essas mudanas no
resultaram de consideraes humanitrias,
mas de um certo desenvolvimento econmico que revela o valor potencial de uma
massa de material humano completamente disposio das autoridades (RUSCHE;
KIRCHHEIMER, 2004, p. 43).
Podemos observar que ocorriam mudanas, mas no de maneira uniforme. As casas de

correo criadas inicialmente eram destinadas
a pessoas que cometiam pequenos atos delinquentes, ou mesmo a vadios e vagabundos,
sendo aos crimes de maior gravidade impostas
penas pecunirias, corporais e capitais. Nas ca-
sas de correo, buscava-se disciplinar, moldar,

reformar o criminoso por meio de trabalho
contnuo, geralmente fabril. Aos poucos elas
foram propagando-se Contudo, no se pode
negar que as casas de trabalho ou de correo,
embora destinadas pequena delinquncia, j
assinalam o surgimento da pena privativa de
liberdade moderna (BITENCOURT, 2004, p.
18).
Nessa poca, surgiram os reformadores,
que longe dos conceitos do direito penal da
Idade Mdia, baseado em atrocidades fsicas,
inovam com ideias pretensamente humanistas
e de defesa do bem comum. Ideias que foram
desmistificadas por Foucault (2010), que percebe, no pensamento de Beccaria, Howard e
Bentham, uma proposta de exercer uma nova
forma de poder, adestramento, sobre o comportamento e a mente do ser humano.
que o principal propsito da priso no
est na punio do criminoso para saldar a
dvida do crime, mas para exercer sobre ele
o controle do Estado. poder aplicado sobre
o indivduo. A priso deve ser um aparelho
disciplinar exaustivo. Em vrios sentidos:
deve tomar a seu cargo todos os aspectos do
indivduo, seu treinamento fsico, sua aptido
para o trabalho, seu comportamento do cotidiano, sua atitude moral, suas disposies [...]
(FOUCAULT, 2010, p. 222). Assim se estabelece, no sculo XVIII, uma nova ordem no sistema penal.
No Brasil, esse quadro est primeiro inserido na legislao penal portuguesa, nas Ordenaes Filipinas, que aplicavam em profuso
a pena de morte e penas corporais (PORTUGAL, 1960). No entanto, essas penas corporais
foram abolidas pela Constituio Imperial de
1824, a primeira lei fundamental brasileira.
Em 1830, promulgou-se o primeiro Cdigo Criminal brasileiro. Ele restringiu os crimes
punidos com morte (restaram apenas trs:
insurreio (artigo 113), homicdio (artigo 192) e contra a pessoa e a

propriedade (artigo 271). Alm disso, substituiu as penas corporais pela
privao da liberdade. Esse Cdigo, no artigo 46 A pena de priso
com trabalho, obrigar aos ros a occuparem-se diariamente no trabalho, que lhes fr destinado dentro do recinto das prises, na conformidade das sentenas, e dos regulamentos policiaes das mesmas prises
(BRASIL, 1830) , fez surgir o trabalho do preso no Pas.
A priso servia ento para controlar o indivduo mediante o poder
de vigiar, e a disposio do preso para o trabalho era vista de maneira
positiva, pois significava tempo ocupado e ressarcimento sociedade
pelo dano causado. O preso trabalhava, exercendo atividades que lhe
eram impostas (submisso absoluta), sem que essas atividades lhe trouxessem qualquer perspectiva de profissionalizao.
A etapa seguinte no pensamento de uma poltica prisional foi, como
aponta Thompson (2002, p. 3), perceber que o objetivo declarado da
priso no mais era o castigo e a punio, passando a merecer nfase
especial a meta reabilitao. Designada, indiferentemente, por teraputica, cura, recuperao, regenerao, readaptao, ressocializao, reeducao e outras correlatas [...].
No entanto, a pena restritiva de liberdade continua a receber crticas.
Entre estas, se destacam as de que: 1) no atingem seus objetivos (prevenir o crime e ressocializar o preso); 2) servem de instrumento da classe
dominante para manuteno do status quo; e 3) desrespeitam os direitos
humanos dos reclusos (RUDNICKI; SCHROEDER, 2012, p. 104).
No ordenamento brasileiro, em 1984, foi instituda a LEP (Lei no
7.210), que trata da execuo penal. Ela absorve caractersticas protetivas previstas nas Regras Mnimas da Organizao das Naes Unidas
para o Tratamento dos Reclusos, de 1955, adotadas pelo Primeiro Congresso sobre a Preveno do Crime e o Tratamento dos Delinquentes,
realizado em Genebra. As Regras ditam:
71. 1) O trabalho na priso no deve ser penoso. 2) Todos os reclusos
condenados devem trabalhar, em conformidade com as suas aptides fsica e mental, de acordo com determinao do mdico. 3) Deve ser dado
trabalho suficiente de natureza til aos reclusos de modo a conserv-los
ativos durante o dia normal de trabalho. 4) Tanto quanto possvel, o trabalho proporcionado deve ser de natureza que mantenha ou aumente as
capacidades dos reclusos para ganharem honestamente a vida depois de
libertados. 5) Deve ser proporcionado treino profissional em profisses
teis aos reclusos que dele tirem proveito, e especialmente a jovens reclusos. 6) Dentro dos limites compatveis com uma seleo profissional
apropriada e com as exigncias da administrao e disciplina penitenciria, os reclusos devem poder escolher o tipo de trabalho que querem
fazer (NAES UNIDAS, 1955).
A LEP refere-se, no artigo 28, ao tema e define que O trabalho do

condenado, como dever social e condio de dignidade humana, ter finalidade educativa e produtiva (BRASIL, 1984); e, no artigo 31, prev o
labor na priso como obrigao. Alm disso, a Lei no 7.210/1984 artigo
39, caput e inciso V, e artigo 41, inciso II relaciona o trabalho como
um dever e direito do condenado.
Em relao questo de disposies ambguas da LEP, Mirabete
(2004, p. 90) complexifica a questo:
Mas, se o Estado tem o direito de exigir que o condenado trabalhe, conforme os termos legais, tem o preso o direito social ao trabalho (art. 6o
da Constituio Federal de 1988). Como por seu status de condenado
em cumprimento de uma pena privativa de liberdade, ou de objeto de
medida de segurana detentiva, no pode exercer esse direito, ao Estado
incumbe o dever de dar-lhe trabalho.
Chies (2007, p. 535) aduz que, embora o entendimento do carter

do trabalho no esteja pacificado, deve preponderar a caracterstica de
direito:
Mesclando disposies de obrigatoriedade, dever e direito na relao
entre preso e trabalho penitencirio, mas sobretudo ao inserir no artigo
31 uma obrigao condicionada medida das aptides e capacidade
do preso, temos que o contedo da LEP, em consonncia com as disposies constitucionais acerca das penas (em especial os princpios de
individualizao e humanizao artigo 5o, XLVI e III bem como a
vedao da penas cruis e de intervenes degradantes da pessoa humana artigo 5o, XLVII e III), deve ser imperativamente interpretado
como atribuidor e reconhecedor do carter prioritrio de direito, e, portanto, no de dever, do trabalho penitencirio.
Consideramos que o preso est privado da sua liberdade de ir e vir

e to somente desta e que o trabalho uma ferramenta fundamental na
vida das pessoas, para nutrir expectativas e planos. No entendemos,
pois, cabvel, retir-lo dos presos.
Cabe destacar, mesmo no sendo objetivo deste artigo, que a LEP
prev, nos artigos 28 e 29, o trabalho prisional no se sujeitar ao regime
da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), podendo ser remunerado
abaixo do salrio mnimo (desde que essa reduo no seja inferior a
3/4 deste) e no obriga os empresrios a contribuir com a Previdncia
Social. Alm disso, devemos considerar que, no discurso da sociedade,
no se ouvem hoje vozes de sindicalistas e outros reclamando que o
trabalho prisional seja uma forma de aviltamento da atividade laboral,
ou que representa desemprego para os cidados de bem ou manobra
para conteno de salrios.
Apesar dessas vantagens, h cautela dos empresrios, mesmo que

sejam beneficiados por esses incentivos. O risco de rebelies assusta
quem deve investir na aquisio de matria-prima e equipamentos.
Por fim, cabe a ns destacar que, como toda atividade desenvolvida
no ambiente carcerrio, o trabalho prisional mal visto pelos agentes
responsveis pela segurana, pois atrapalha a rotina, a segurana e os
transforma em babs de presos1. Mesmo assim, ele existe e, para Aymard e Lhuilier (1997, p. 229), tem um objetivo global: manter a calma
da priso.
3. O trabalho no Presdio Central de Porto Alegre

O trabalho do preso dentro do PCPA est basicamente dividido em
dois grandes grupos: o dos trabalhadores das galerias (conjuntos de celas) e o dos trabalhadores setoriais. O grupo das galerias formado por
presos que labutam nas galerias onde vivem, com as funes de vigia
noturno, paneleiro, faxineiro, barbeiro. Esse grupo escolhido pelos detentos que comandam a galeria e legitimado pela direo. O grupo dos
setoriais formado por presos que trabalham nas reas de manuteno do presdio e so selecionados pelos servidores da Brigada Militar,
responsveis pelo local ou funo em que o detento trabalhar, aps
processo seletivo.
Com relao ao nmero de presos e distribuio das vagas para o
trabalho, o sargento responsvel pelo setor da AVH, no dia 12 de agosto
de 2014, forneceu as informaes sistematizadas nos quadros abaixo.
Elas confirmam que, na data, poucos eram os apenados que tinham
oportunidade de realizar atividade dentro da casa apenas 15,7% do
total de presos.
Quadro 1 Total de presos no PCPA
Total geral de presos no PCPA
3.972
Presos trabalhadores no PCPA
624
Presos no trabalhadores no PCPA
3.348
Fonte: dados coletados pelos autores.
1
O que mais irrita a guarda a circunstncia de que um trabalho ativo dos especialistas faz aumentar a circulao dos internos, dentro da cadeia, uma vez que tero de ir
a mais lugares. Para no enfraquec-la, necessrio ser destacar agentes para escoltar os
detentos, nessas idas e vindas. Os guardas reclamam: esto sendo transformados em babs
dos presos. Os inspetores se queixam de que a turma de servio, j to reduzida, ainda
tem que suportar os desfalques determinados pelo desvio de homens para tais misteres
(THOMPSON, 2002, p. 55).
Dos 624, trabalham nas galerias 413:

Quadro 2 Total de presos trabalhadores das galerias
Total de presos trabalhadores das galerias
Vagas para presos que recebem pecnia a cada trs meses: limpeza
da galeria, servir a comida, cortar o cabelo dos presos, intermediar as
necessidades dos presos com os brigadianos, vigilante noturno, entre
outras atividades necessrias dentro das galerias
Vagas para presos que trabalham somente pela remio: limpeza da
galeria, servir a comida, cortar o cabelo dos presos, intermediar as
necessidades dos presos com os brigadianos, vigilante noturno, entre
outras atividades necessrias dentro das galerias
413
143
270
Um nmero ainda menor trabalha em outras atividades, em diversos setores:

Quadro 3 Total de presos trabalhadores setoriais
Total de presos setoriais
Conservao e obras: manuteno predial, hidrulica, eltrica, esgoto.
Separam materiais para reciclagem. Marcenaria (reforma de armrios,
cadeiras, camas, obras e reformas prediais)
Ambulatrio: limpeza e auxlio no arquivo
AVH - oficina de artes, alfaiataria, escriturrio, servios gerais
Cozinha
Almoxarifado
Grfica
Oficina mecnica (manuteno de veculos da Brigada Militar e da
SUSEPE e de particulares que trabalham no PCPA)
Mesrios (distribuem requisies para os presos se movimentarem
dentro do presdio)
Plantes de chave (abrem e fecham portes para a circulao dos
presos)
Canil (alimentao dos ces e limpeza dos canis)
PAC Procergs (atividades terceirizadas de digitao de dados da sade)
211
68
6
17
58
2
6
5
16
33
2
6
Em relao ao trabalho prisional, o sargento da Brigada Militar, responsvel pelo setor da Atividade de Valorizao Humana (AVH), relata
e confessa:
J faz um ano e cinco meses que estou aqui na AVH do Presdio Central,
para estar aqui tive de me despir de certos preconceitos, em relao aos
presos. Isso necessrio porque nossa convivncia lado a lado, dia-a-dia, mas eles esto cumprindo pena. Sinceramente eu tinha muito
preconceito, pois sou policial e lutamos contra os crimes e muitas vezes
temos repdio. Mas isso no se pode ter para trabalhar aqui, seno, ficaria insuportvel.
Os presos ocupam vagas em vrios setores do presdio e, a respeito do controle desses detentos por policiais militares, o sargento
explica:
No h um nmero exato de policiais militares para controlar os presos que trabalham.
Na realidade, cada brigadiano responsvel
pelo setor onde o preso est exercendo a
atividade quem ir atuar no controle deste
preso. Se for trabalho exercido no ptio, por
exemplo, ele ser acompanhado.
No que se refere seleo dos presos, percebemos que na prtica no h igualdade relativa ao direito de dispor de trabalho. H setores que excluem candidatos pelo tipo de crime
cometido; porm, em regra, o primeiro
requisito o preso no ter ocorrncia de
crime contra a polcia em geral. Mas cada
setor mantm suas particularidades para
selecionar os presos que iro trabalhar naquele departamento. Por exemplo: o ambulatrio no aceita presos que tenham
cometido crimes sexuais, pois ali trabalham
mulheres e o contato corporal mais prximo; no Ncleo de Educao Estadual de
Jovens e Adultos (NEEJA), no selecionam
presos que cometeram crimes da Lei Maria
da Penha devido ao fato de haver professoras do sexo feminino; na cozinha h uma
regra que nem sempre foi seguida, mas que
cada vez mais vem sendo aplicada, que selecionar presos que no apresentem doena
infectocontagiosa.
Observamos que o sistema escolhe qual

preso ser beneficiado com a vaga de trabalho,
e a seleo desfavorece os candidatos que cometeram determinados crimes. No h vagas
para todos ao contrrio, essas so reduzidas
em relao ao nmero de presos no PCPA
e as que existem terminam preenchidas por
meio de uma pr-seleo realizada pelos brigadianos que chefiam os setores.
Os presos no selecionados para o trabalho no PCPA perdem a oportunidade de remir

tempo de pena e outros benefcios que os
apenados que laboram acreditam ter. O sargento aponta:
Nas galerias, sistema de prefeituras.
Existem os benefcios subjetivos, como o
tratamento; so vistos como trabalhadores.
Para alguns setores, como a oficina de artes, eventualmente entregue um kit cru da
cozinha como forma de incentivo; h uma
maior agilidade para suas necessidades de
ambulatrio; esto alojados em galeria especfica; h agilidade de documentos relacionados ao juzo. Existem tambm os
benefcios objetivos, como a remio da
pena pelos dias trabalhados e os valores que
recebem, tanto do peclio como os simblicos pela execuo das atividades, como os
produtos do artesanato.
Alm disso, devemos considerar que o trabalho nas galerias permite aos presos ganhar
uma remunerao que pode parecer (e ser)
miservel no mundo exterior (20 ou 30 reais
por ms), mas que internamente, para quem
no recebe visita de familiares, se transforma
em garantia de compra de produtos no fornecidos pelo Estado (cigarros, sabonete, bolachas etc). Permite tambm circular pela casa
e, dependendo da funo ou local de atuao,
oferece oportunidade para caminhadas2.
Para minimizar os riscos de desvios e problemas de segurana, h muita cautela na seleo. Mesmo que o sargento no tenha mencionado, sabemos, por exemplo, que presos
condenados por crimes sexuais no podem
permanecer em rea de circulao, nas quais
2
Caminhar, na gria penitenciria, comercializar e
no caso significa que o preso desvia comida (se atua na cozinha, por exemplo) para ter uma moeda de troca para
a aquisio de drogas, outros objetos ou vantagens com os
colegas (RUDNICKI , 2011).
poderiam ser alvo da justia dos presos. Sem dvida, o trabalho configura-se como atividade reivindicada por muitos, embora indesejada
por tantos outros. Ento, claramente, entram em jogo relaes de poder
internas, envolvendo carcereiros e presos. Uma pessoa que tenha uma
relao familiar ou de amizade, direta ou indireta, com um servidor do
sistema prisional ou com algum que conhea um servidor, ter facilidade de acesso vaga. Uma pessoa famosa, que tenha cometido crime
de repercusso miditica ou que seja de classe mdia, raridade dentro
do sistema, receber quase que automaticamente tal benefcio.
Por outro lado, se h presos que querem trabalhar e no so selecionados, h outros que so escolhidos para ocupar uma vaga, mas no
permanecem na atividade, ocorrendo frequente rodzio de trabalhadores no PCPA. O sargento confirma: Muitos vm trabalhar, mas desistem por preguia, falta de vontade ou at mesmo por presso dos presos
das galerias; a rotatividade grande.
Sabe-se que os trabalhadores so percebidos pelos demais presos
como colaboradores da administrao. Existe desconfiana em relao
a eles e, por isso, durante o exerccio da atividade laboral e mesmo
depois dela, devem permanecer afastados dos demais. Para eles existe
um pavilho, G, prximo a gays, pedfilos, duques (como so chamados os que praticaram crimes sexuais), idosos e Maria da Penha
(presos condenados com base nessa lei) tambm visados pela massa
carcerria.
Outro motivo para no querer trabalhar relaciona-se ao controle:
O trabalho realizado de forma sria. Essa outra razo para desistncias. A seriedade refere-se vigilncia. Se nas galerias os presos se
organizam e regram seu espao, quase sem interveno da polcia (que
realiza revistas peridicas, mas sempre quando a galeria est vazia, enquanto os presos divertem-se no ptio), na cozinha a presena dos policiais militares constante e impe ordem (RUDNICKI, 2011, p. 524).
No dia 3 de outubro de 2014, conversamos com uma das seis assistentes sociais do setor. Elas pertencem ao quadro de servidores da
Susepe e tambm tm participao no processo de seleo dos presos
que trabalharo. que, aps o ingresso no presdio, os aprisionados passam triagem no setor e, conforme informaes coletadas, sero, ou no,
encaminhados. A assistente social diz: Eu trabalhava em uma delegacia
da Susepe, mas queria mesmo era realizar as atividades aqui dentro do
PCPA, o que j estou fazendo h um ano. Aqui ns realizamos a triagem, descobrimos as necessidades deles e fazemos os encaminhamentos
para os setores responsveis. Questionada a respeito do funcionamento
do atendimento, ela afirma:
Ns temos que saber quem este preso que est ingressando no PCPA.
Precisamos saber de onde ele veio, qual o seu crime, se primrio ou
reincidente, conhecer sua realidade fora do Presdio. Tambm precisamos descobrir quem precisa trabalhar, por questes de segurana. Em
casos de urgncia, para preservao da segurana, ns vamos pessoalmente Superviso para intermediar, pedindo um diferencial.
Com relao a programas que envolvam o trabalho prisional, a assistente social declara:
No momento est acontecendo um programa que pioneiro no Estado, o Jovem Aprendiz. um curso profissionalizante com parcerias do
SENAI, do Ministrio Pblico do Trabalho, a companhia Zaffari [de
supermercados] e a SUSEPE. Digo que se enquadra como trabalho: os
presos que esto participando do programa possuem vnculo empregatcio com a companhia Zaffari (carteiras de trabalho assinadas) e recebem meio salrio mnimo, que depositado em conta salrio; tambm
so garantidos os demais direitos trabalhistas. Para participar do programa os presos tm que estar em idade de 18 a 24 anos at o final do
curso, que dura um ano e meio. um curso tcnico-profissionalizante
de Comrcio e Vendas. Foi escolhido por eles, o curso. Quando da implantao, o SENAI ofereceu algumas opes para votao e a escolha
deles foi por este. Antes desse programa j fizemos o PRONATEC, mas
da era curso de Auxiliar Administrativo e no tinha vnculo de trabalho; apesar de profissionalizante, se enquadra mais nos estudos.
A Procergs, companhia de processamento de dados do Estado do

Rio Grande do Sul, empresa de economia mista, a nica a manter atividades no PCPA. Segundo a assistente social, para que houvesse mais
PACs,
precisaramos de outra estrutura, com espao fsico para instalao de
maquinrio prprio para eles trabalharem, alm de um esquema de segurana diferenciado. Hoje nossa estrutura precria, mal temos espao
para os presos se alojarem e pequenos espaos onde eles realizam atividades, como a sala da oficina de artes e onde eles estudam.
Questionada sobre o trabalho prisional ser ressocializador, a assistente social faz uma pausa e responde:
Sinceramente? No, no sentido de que no basta o trabalho. Existe atrs
disso uma rede bem maior envolvendo essa problemtica. Mas a escolha
do preso. uma tentativa de fazer com que o preso tente recomear,
tente manter a dignidade. Muitos chegam aqui e no sabem como agir
depois quando ganharem a liberdade ou a condicional. Ns indicamos
que procurem os CRAS como apoio. A priso no vai preparar eles; falta
acolhimento, polticas pblicas e estudo sobre o assunto.
Continua:
Ento isso que quero dizer; s vezes o que falta uma pequena orientao. Claro que existem diversos perfis de presos. Alguns chegam dizendo que no tm o que fazer, pois o negcio da famlia, o pai traficante, a me traficante, o irmo traficante, os tios so traficantes.
Por que ele seria diferente se nasceu e cresceu vivendo dessa forma?
Outros, vemos que esto aqui por uma fatalidade, caso isolado, cometeu
crime sim, mas no vive do crime e para o crime. Nesses casos, a pior
coisa ficar muito tempo aqui, pois aqui dentro a lei da sobrevivncia;
eles matam um leo por dia para sobreviver e aprendem muita coisa.
Quem est aqui dentro e no entra no sistema das galerias, est sujeito
a qualquer coisa.
E complementa:
Muitas vezes eles chegam aqui pedindo trabalho, para poder sair da galeria em que esto. De certa forma a galeria G mais tranquila se
podemos assim dizer, pois l ficam os presos que trabalham. mais organizada, mais limpa. Muitas vezes querem fugir do cio, porque esto
aqui enclausurados, no podem ir e vir, esto disputando um lugar para
dormir, disputando at comida e, quando conseguem uma vaga para
fazer algo, gostam. uma forma de passar o tempo. Mas volto a dizer,
cada preso um preso. Uns esto muito mais identificados com a vida
das galerias comuns.
Conforme exposto e observado nas entrevistas, o trabalho no PCPA

apenas uma ocupao para o preso para diminuir a sua pena por remio, ou para fugir da selvageria e do cio das galerias comuns.
Devemos considerar ainda o tipo de trabalho desenvolvido. Podemos referir-nos ao trabalho qualificado e o no qualificado, ao produtivo e ao no produtivo, ao trabalho manual e ao intelectual. Em visita a
prises, percebe-se que o artesanato sempre foi apresentado como trabalho e que as atividades mais comuns dos presos eram (so) costura
de bolas de futebol (ENGELKE, 2014a), montagem de prendedores de
roupa, envelopamento de figurinhas e temperos. Ou seja, atividades repetitivas que no demandam o mnimo labor intelectual e que tampouco importam em profissionalizao. Entre os mais elaborados, talvez se
possa incluir a manuteno de horta.
A regra, portanto, o trabalho manual sem atrativo. Apesar disso,
os presos que trabalham afirmam gostar das tarefas que executam no
presdio, mas confessam que a maior motivao continua sendo a remio e os benefcios subjetivos citados pelo sargento. Em nenhum
momento, indicam a ressocializao e a reeducao como benefcios
decorrentes do trabalho.
Sobre trabalho e ressocializao no PCPA, Rudnicki e Schroeder

(2012, p. 117) escrevem: A perspectiva de ressocializao foi abandonada. H muito o trabalho possui apenas funo ocupacional. Trata-se
de passar o tempo e diminuir a pena (no de aprender um ofcio ou profisso que permita a obteno de um trabalho quando da libertao).
Afirmam ainda que fato admitido que os servidores da Brigada Militar apenas agem com intuito de evitar motins e rebelies, no restando
lugar para iluses quanto ressocializao. E que essa posio impera
no PCPA, no Rio Grande do Sul, no Brasil e na maior parte das casas
prisionais do mundo.
4. Presos trabalhadores
Nesta etapa do artigo, buscamos apresentar a opinio de presos sobre o trabalho prisional. O primeiro entrevistado der, 37 anos, vinculado ao sistema prisional h trs. Ele tem um filho com seis anos de
idade, est assistido por advogado particular e prev sua sada do PCPA
para o ano de 2017.
Trabalho aqui na AVH, com artes plsticas, pinturas, esculturas, entalhes. Meu setor a oficina de artes. Gosto de fazer essas atividades, gosto
de trabalhar com arte. Faz um ano e cinco meses que estou neste setor,
fazendo estas atividades.
Em relao ao trabalho, antes de estar preso, der relata:

Eu sempre trabalhei, e trabalhava com arte l fora tambm. Um pouco
diferente, fui tatuador durante 21 anos. Por isso esse trabalho aqui dentro me faz no perder o contato com a arte e colabora com novas ideias
tambm.
Quando questionado sobre como conseguiu a vaga na oficina de artes, explica:

Da primeira vez, uns colegas me indicaram, mas da eu no aceitei a
vaga. Eu queria tentar trabalhar para a Procergs, mas no apareceu
oportunidade. Ento surgiu novamente a oportunidade para trabalhar
aqui na AVH e eu aceitei e estou gostando.
der fala de sua famlia e o que eles pensam sobre ele estar trabalhando na priso:
Meus familiares gostam de saber que estou trabalhando aqui dentro,

acham mais seguro. Tambm j fizemos duas exposies, uma na Casa
de Cultura Mrio Quintana e outra na Cmara de Vereadores de Porto
Alegre. Eles estiveram l. Foi bom. Eles sabem que o trabalho ajuda a
reduzir os dias de pena e por isso ajudam.
Perguntado acerca do motivo de ter aceito o trabalho na AVH e se

ele acha que h benefcios em trabalhar ali, responde:
Em primeiro lugar aceitei trabalhar aqui pela remio mesmo. Depois
pelos benefcios. Se precisamos de ambulatrio, conseguimos mais rpido. O pessoal faz encomenda de alguma arte e recebemos um dinheirinho para faz-la. A galeria dos trabalhadores mais limpa.
der ainda fala de seu horrio de trabalho e controle de dias remidos:

O horrio aqui das 07:30 s 11:30 e das 12:30 s 16:30; no registramos
o horrio de trabalho, mas registrado de certa forma pela requisio
que sai aqui da AVH para ns podermos sair das galerias de manh. Eu
controlo minha remio pelos dias que j trabalhei, pelos meus clculos
j teria direito a 168 dias para remir da pena. Tenho tambm voto de
louvor que um elogio na ficha.
Ele responde tambm a respeito dos presos que no trabalham e a

relao com eles: Ns somos mal vistos pelos presos que no trabalham, como se fssemos traidores. Falando acerca de valores recebidos: A administrao paga um valor como benefcio/produo, usamos
uma parte para comprar materiais para a oficina e outra parte para gastos pessoais mesmo. der d sua opinio sobre o trabalho na priso:
Eu diria que bem melhor trabalhando do que na galeria, me sinto til
e tambm ajuda o tempo passar mais rpido. Questionamos, por fim, se
ele acha que esse trabalho far alguma diferena para ele l fora, depois
que conquistar a liberdade. Ele afirma:
No meu caso sim, estou redescobrindo o que no estava mais fazendo. Tenho vontade de abrir uma oficina de arte quando sair daqui e, se
possvel, at empregar alguns presos colegas da oficina de artes. Nesse
sentido, faria diferena para mim.
Terminando as perguntas e a conversa, agradecemos e pedimos ao

sargento para falar com outro preso. Ento, veio at a sala da administrao outro escolhido, que chamamos de Guido. Ele parece menos informado, refere estar preso h mais ou menos dois anos e seis meses e
no saber o total da sua pena. Sua prima advogada e encarrega-se de

sua defesa. Ele explica sua atividade no PCPA:
Eu trabalho na marcenaria, consertando e restaurando mveis do presdio. Gosto de trabalhar com isso. bom trabalhar aqui, a comunicao
com o sargento boa. Estou trabalhando aqui faz uns trs meses e meio.
Trabalho de segunda a sexta-feira, das 07:30 s 16:30. Todos os dias sobe
a requisio daqui da AVH para podermos sair da galeria.
E conta: Um dos motivos de eu gostar do que fao aqui porque

trabalhava com isso antes de ser preso. Tenho uma marcenaria, minha
famlia est cuidando agora. Mas j trabalhei em pizzaria tambm. Perguntamos sobre como conseguiu a vaga e por que quis trabalhar:
Eu j tinha experincia nessa atividade; ento falei com a assistente social da minha vontade de trabalhar e, quando surgiu a vaga eu fui encaminhado. O maior motivo foi pela remio e tambm pelo dinheirinho
que recebemos.
A respeito de presos que no trabalham, Guido afirma: Existe bastante preconceito dos presos que no trabalham em relao a ns. Nem
nos falamos. Questionamos se ele acredita que esse trabalho dentro do
Presdio far alguma diferena quando ele for libertado. Guido responde: Acho que pode sim, na verdade j faz, minha famlia v meu trabalho. Sobre o pagamento que recebe, afirma:
Recebo mensalmente uma parte de peclio. O valor no sempre o
mesmo; no meu caso est aumentando. Eu posso retirar uma parte na
tesouraria, ou a visita, a famlia tambm pode retirar. bom ter esse
dinheiro; no muito, mas quebra uns galhos.
Em outra dia, entrevistamos Roberto, 21 anos, pai de uma menina de

trs anos a esposa o deixou depois que foi preso. a primeira vez que
est cumprindo uma pena restritiva de liberdade (h um ano e nove meses). Informa que, em 19 de julho de 2015, ter progresso de regime, mas
ignora quantos dias possui de remio. Antes de ser preso, trabalhou em
uma madeireira, dos quatorze aos dezoito anos; atualmente no trabalha.
Ele est alojado na galeria dos presos trabalhadores por motivo de
segurana, pois realizou uma cirurgia de hrnia inguinal e antes de realiz-la era jaleco como so chamados os presos com a incumbncia
de abrir e fechar os portes das galerias Rudnicki (2002) chama-os de
planto de chaves. Aps a alta da cirurgia, por recomendao mdica,
permitiram que continuasse na galeria G, dos trabalhadores.
Questionado sobre sua situao, ele responde: Estou fazendo limpeza da galeria, ajudando l, mas no cumpro horrio. Estou ligado, mas s ganho remio, no recebo nada
em dinheiro. E completa: Eu queria uma vaga
para continuar trabalhando quando melhorar,
porque da posso ganhar remio, mdico
mais rpido, comida melhor, ficar na G, galeria melhor. Gostaria de trabalhar na faxina.
No mesmo dia, conversamos com Egmar,
outro preso trabalhador, 46 anos, cinco filhos,
casado h dezessete anos. Est preso h dois
anos e dez meses, pela primeira vez. Antes de
ser preso, trabalhava com construo, pois tem
uma empresa na rea (fazia moradias para o
programa Minha Casa, Minha Vida). Fala
devagar, baixinho, calmo.
Trabalho na ferramentaria, recebo e entrego materiais no almoxarifado, so materiais
como ferragens. Estou ali desde que entrei,
faz dois anos e dez meses. Comecei a trabalhar ali, porque amos receber uma visita aqui no Central e mandaram fazer um
painel; gostaram tanto que me convidaram
para trabalhar ali. Gosto de trabalhar ali,
mas s vezes tenho vontade de trabalhar em
outro lugar, s para mudar um pouco. Mas
eles no deixam eu sair dali. Trabalho das
09:00 s 17:00. Fao revezamento, da as vezes trabalho no sbado e domingo tambm.
Questionamos o porqu de no o deixarem

sair de l:
Porque eles j pegaram confiana, no
qualquer um que pode trabalhar ali. Hum,
j me ofereceram dinheiro, para liberar materiais, marreta, talha, mas no aceitei. Por
isso no deixam eu sair dali. Sai muito material de l e as propostas surgem, me ofereceram mil reais.
Nesse momento, o soldado que trabalha na

AVH e est conosco na sala, intervm:
difcil, l no d para ficar trocando, o

trabalho liberao de todo tipo de ferramentaria. Eles tentam subornar mesmo.
No podemos colocar essas ferramentas nas
mos de qualquer preso. Ele est na funo
j h algum tempo, j recebeu propostas e
no aceitou. Por isso preferimos que trabalhe l e no trocamos ele de setor.
Egmar acrescenta que trabalha por gosto e

por causa da remio. Menciona ainda a comida melhor e estar em uma galeria mais limpa e organizada. Ele conta que recebe trinta e
seis reais, mais uma quantidade que vai para o
peclio. Como os demais presos trabalhadores
afirma: No tenho contato com presos no
trabalhadores, eles pensam que somos puxa-sacos dos brigadianos.
Em outra data, solicitamos permisso para
falar com dois presos que no estivessem trabalhando. O sargento disse que seria mais difcil, mas que tentaria. Ele explica que demoraria
para conseguir falar com algum que estivesse
na galeria, pois teria de pedir autorizao e
mandar requisio para o preso descer; ento,
lembrou que seria mais fcil falar com os presos que estavam no curso. Concordamos, mas
insistimos em tentar falar com ao menos um
detento que no estivesse trabalhando, nem
estudando no Ncleo de Educao Estadual de
Jovens e Adultos (NEEJA).
Ele verificou que no corredor havia um preso aguardando atendimento para o ambulatrio
e pediu a um policial militar que o algemasse e o
trouxesse at a sala para ser entrevistado. Aps
o cumprimento devido, explicamos o motivo
da pesquisa e esclarecemos que ele poderia no
responder se fosse sua vontade. O soldado que
estava na sala tambm reforou que o trabalho
no tinha relao alguma com a Brigada, com o
presdio ou com a polcia. Ele aceitou falar.
Vamos cham-lo de Andr. Tem 32 anos de
idade, cinco filhos trs seus e dois da com-
panheira. Ingressou no PCPA faz dois meses,

vindo da Penitenciria de Charqueadas. Ele foi
bastante espontneo em suas respostas. Perguntamos se a primeira vez que ele est ali:
No, desde os 13 anos, j fui para a FEBEM.
Em 2001, quando eu tinha uns dezenove
anos fui preso e vim para o Central. Mas
no fiquei aqui muito tempo, fui transferido para a PEC [Penitenciria Estadual
de Charqueadas], em Charqueadas. Estou
sempre nessa, entrando e saindo.
Perguntado a respeito do interesse em trabalhar dentro do sistema prisional, declarou:

No tenho interesse nenhum em trabalhar
dentro da priso. Seria muito complicado,
sempre morei no dentro das faces e, no
momento que colocar o jaleco3, no vou
mais poder morar l no meio deles, poderia haver consequncias. Quem trabalha na
cadeia no bem visto dentro das faces.
Ele fala o que pensa das atividades que os

presos executam na priso, afirmando:
Sinceramente, acho que, para alguns deles,
esse trabalho que fazem aqui at vlido.
Mas para mim no seria, no daria em
nada, ainda ia me prejudicar para morar
junto com as faces.
Surge a questo do relacionamento de presos que no trabalham com presos que trabalham na priso. Andr confirma e relata: Conheo presos que trabalham na priso, mas
mantenho distncia. No queimo filme, no
bom manter amizade, seno como se fosse
eles. Em relao remio, que foi bastante
utilizada como motivo de procura de trabalho
O termo jaleco utilizado pelo entrevistado refere-se ao colete laranja que os presos trabalhadores usam
como forma de identificao dentro do PCPA.
3
dentro do presdio, para ele, no tem a mesma

conotao: No tenho interesse em trabalhar
para conseguir remio. Como eu disse, para
mim no valeria a pena.
Perguntamos se ele trabalhou fora da priso e o que ele fazia: No, nunca trabalhei;
desde cedo j estive internado e depois preso,
nessa vida. Mas sempre estudei. At quando
fui para a Modulada de Charqueadas, eu fiz o
ENEM. Questionamos sobre a existncia de
cobrana por parte da famlia, se h e o que ele
pensa sobre o assunto:
H cobrana por parte da minha companheira, ela me questiona para eu mudar.
Mas o problema que toda vez que saio da
priso eu no tenho como me manter. Nunca trabalhei, mais difcil. Para me manter
cometo delitos. No h oportunidades na
rua, nem no presdio. Tem muito crime.
Ao trmino, despedida, desejo de boa sorte, e um outro preso, que estava assistindo
aula no NEEJA, mas no trabalha, chamado.
Leandro tem 25 anos, solteiro e pela primeira
vez est no PCPA (h dois anos e cinco meses).
Cursa o NEEJA e est alocado na galeria F,
onde ficam os primrios. Ele declara: Eu no
gostaria de trabalhar aqui dentro. No tenho
interesse nisso. Continua o dilogo sem muita
explanao, apenas com respostas curtas:
No tenho contatos com presos que trabalham. No trabalho por remio porque
prefiro fazer o NEEJA, que d remio e
no preciso trabalhar. As aulas so das 08:00
s 10:45 de segunda sexta. Faz um ano que
estou estudando.
Quando falamos de trabalho fora da priso

e famlia, ele afirma:
Antes de ser preso eu era motoboy; me envolvi em uns esquemas a, ento fui preso.
Eu no recebo visitas. Minha me morreu,
meu irmo est em Florianpolis, nem sei

se ele sabe que estou preso. Meu pai nem
sei onde anda.
Levando-se em conta as seguidas falas sobre as relaes entre presos que trabalham e
os que no trabalham, pode-se considerar que
quem decide faz-lo um desviante (BECKER,
2008, p. 15) do ponto de vista daqueles que,
integrados s faces, maior parcela da populao prisional, negam-se a colaborar com a
polcia, com o sistema, recusando a atividade
laboral. Embora o trabalho seja previso legal,
os detentos, na sua maioria, no o identificam como valor positivo, tm dificuldade em
aceitar os presos trabalhadores e desenvolvem
preconceito em relao a eles, o que os impede de permanecer nas galerias. Todavia, essa
diferena ainda mais complexa, conforme
Hassen (1999, p. 183) explica:
Mesmo que haja de fato esta diferena entre os presos do fundo da cadeia e os da
frente (os trabalhadores), no significa a
existncia de uma barreira perfeitamente
delineada, nem fsica nem virtual, entre os
dois grupos. Na prtica no h fixidez dos
cdigos morais, nem balizadores estticos
que permitam delinear mundo do crime e
mundo do trabalho de maneira nica como
faz o cdigo escrito. H uma zona intermediria, indistinta e confusa, em que se
interpenetram esses dois mundos em princpio opostos, que pode ser investigada com
base no estudo da figura que seria a sntese
de ambos, o trabalhador detento.
Identificamos, nas entrevistas, tambm a

confirmao das palavras da assistente social.
Andr explica que cobrado por sua companheira para mudar de vida quando sair da
priso, mas declara ser isso algo difcil, porque
faltam oportunidades fora do presdio. Ento,
a necessidade o encaminha para a comisso de
novos delitos.
Com base no estudo realizado, percebemos

que a falta de interesse pelo trabalho prisional
por alguns detentos decorre tambm do fato
de esse no ter natureza til extramuros. Como
demonstrado, na maioria das vezes as atividades oferecidas como trabalho aos presos no
tm cunho profissionalizante: no ensinam
ofcio nem proporcionam remunerao capaz
de manter o sustento deles e de suas famlias.
Portanto, verificamos que no h, de fato,
aplicao das regras previstas na LEP, pois no
h disponibilidade de vagas suficientes, e os
trabalhos oferecidos no servem para colocao no mercado de trabalho. Por outro lado,
notamos problemas relativos ao pagamento
recebido pelo trabalho. A LEP determina que
a remunerao do preso no seja inferior a
25% do salrio mnimo; no entanto, conforme declarado pelos entrevistados, o dinheiro
percebido, quando existe, muito inferior ao
salrio mnimo.
5. Concluso
Realizamos a presente pesquisa com a finalidade de estudar a questo do trabalho dentro
do Presdio Central de Porto Alegre, verificando o funcionamento e as condies das atividades laborais dos presos. Nas visitas aos ambientes laborais dos presos dentro do PCPA,
constatamos que o controle geral dos presos
trabalhadores acontece no setor chamado de
Atividade de Valorizao Humana e que o trabalho prisional considerado dever por uns e
direito do preso por outros (ns concordamos
com esta ltima posio). A superlotao carcerria, entretanto, torna um privilgio que
nem todos almejam.
que existe uma diviso entre presos trabalhadores e no trabalhadores. Estes observam aqueles com hostilidade, pois os perce-
bem prximos dos carcereiros e temem que

sejam ou possam tornar-se informantes. Logo,
a excluso acontece de forma automtica e impossibilita o convvio. Acontece que o universo prisional por demais complexo e, apenas
considerando essas questes, j o percebemos.
Uma atividade, que no mundo externo surge
como fundamental e regra, na priso torna-se exceo e impe refletir sobre questes
muito mais amplas.
Devido superlotao carcerria e s poucas vagas, para se obter um trabalho, h de
ser um iluminado, de receber um privilgio.
Como nesse universo a desconfiana a regra,
torna-se possibilidade e certeza que a pessoa o
alcana por algum vnculo desconhecido com
os agentes. E, considerando-se que a consequncia de um presente ou privilgio quem o
recebe mostrar-se grato, a desconfiana dos
demais presos aparece de forma evidente e racional.
Alm disso, seria importante verificar com
mais exatido o que significa trabalho. Estudar
a dimenso alienante do trabalho, bem como
seu significado para pessoas privadas de liberdade. De acordo com os conceitos apresentados no incio deste artigo, trabalho seria qualquer atividade humana, independentemente
da sua destinao. Logo, todos os presos, antes
de sua priso, estavam a trabalhar, ainda que
em atividade considerada ilegal pela legislao
ptria. Entretanto, somente os que tinham atividade lcita se identificam como trabalhadores e, no caso dos nossos entrevistados, continuam a trabalhar quando lhes dada oportunidade. E gostam dos benefcios advindos dessa condio: o alojamento e a alimentao de
melhor qualidade, a possibilidade de receber
as visitas em um ambiente mais apropriado e,
em especial, de receber remio da pena.
Entre os presos que no se interessam pelo
trabalho, h quem opte pelos estudos por per-
ceber que, por meio dele, alcana os mesmos

benefcios, sem receber a mcula de dedo-duro.
H ainda os que revelam outra realidade,
com o caso do preso Andr. Vivendo no sistema prisional desde a juventude, ele declara
que nunca trabalhou e afirma que no teria
interesse, pois mora dentro das faces. A
realidade que podemos perceber a de tantos
jovens brasileiros: seu trabalho, sua profissionalizao, sua vida est ligada ao crime. Em
relao ao tratamento do Estado para com ele,
podemos dizer que a grande instituio no o
ignora, pois prepara, para ele, um sistema penal formado por polcias, justia e prises. Mas
a ateno, o acolhimento de que necessitava,
de fato e de direito, em sua infncia, foi falho.
Da resta o sonho impossvel (continuamente
desmistificado pelos fatos) de um processo de
reeducao, recuperao, ressocializao.
Sonho que esbarra em questes filosficas e
polticas que remetem (im)possibilidade de o
Estado reformar o indivduo. Sonho que esbarra se a ideia j no tivesse sido desmistificada
na realidade de que os trabalhos oferecidos
aos presos no tm cunho reeducador. Servem
to somente para mant-los ocupados e diminuir suas penas, por meio da remio. At essas
funes deixam de ser cumpridas integralmente, pois faltam vagas de trabalho na priso.
Nem mesmo a possibilidade de obteno,
pelo Estado e iniciativa privada, de mo de obra
barata (lembrem-se os nveis de remunerao
irrisrios praticados no PCPA) e desvinculada
dos encargos com a previdncia social altera tal
realidade. E, quando os detentos recorrem ao
Poder Judicirio para reivindicar remio de
pena e esta lhes negada com o argumento de
que s pode ser concedida se o preso exerceu
efetivamente um trabalho de cunho reeducador, vemo-nos diante de uma falcia, pois sabemos que tal modalidade de trabalho no existe.
Em suma, dentro do PCPA e essa a realidade da maioria dos presdios , h pouca atividade laboral e, quando existe, est longe de cumprir
as determinaes das Regras Mnimas para o Tratamento dos Reclusos,
tampouco observa as previses de que se deve aproximar dos regramentos e organizao do trabalho fora dos presdios. O trabalho serve apenas
para auxiliar na administrao da Casa. No mais do que isso.
Sobre os autores
Dani Rudnicki doutor em Sociologia pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul
(UFRGS), Porto Alegre, RS, Brasil; mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio
dos Sinos (Unisinos), So Leopoldo, RS, Brasil; professor pelo Centro Universitrio Ritter
dos Reis, Porto Alegre, RS, Brasil.
E-mail: danirud@hotmail.com
Jane Diane de Ramos Nunes Gonalves bacharel em Direito pelo Centro Universitrio
Ritter do Reis, Porto Alegre, RS, Brasil.
E-mail: jane.nunesg@yahoo.com.br

THE PRISON LABOR IN THE CENTRAL PRISON OF PORTO ALEGRE
ABSTRACT: The prison labor in the Central Prison of Porto Alegre (PCPA) has its
own characteristics. To know them, was conducted field study in 2014 (interviews with
inmates workers and non-workers, with a Military Police sergeant and a social worker
of the Superintendent of Correctional Services). We start with the following questions:
how organized and how is the prison labor in the PCPA? Who are the actors involved in
the prison labor institute and what its prospects in relation to this activity? What are the
consequences of overcrowding for exercising the duty/right to work? The role of technical
and correctional officers influences this right/duty? As conclusions we point out that in
the PCPA there is few work activity; and when it exists is far from meeting the regulatory
mandates. The work is only to assist the administration of the PCPA.
KEYWORDS: LABOR. PRISON. CENTRAL PRISON OF PORTO ALEGRE. CRIMINAL.
ENFORCEMENT ACT.
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A percepo do aluno sobre o

estgio
Emprego ou qualificao profissional?
OLVIA DE QUINTANA FIGUEIREDO PASQUALETO
MARIA HEMLIA FONSECA
Resumo: Este artigo tem como objetivo compreender qual a percepo do aluno sobre o estgio, buscando responder se ele entende tal
atividade como emprego ou como uma forma de aprendizagem e qualificao profissional. Valendo-se de pesquisa bibliogrfica e de entrevistas com estagirios, este estudo evidencia os objetivos primordiais da
atividade de estgio preconizados na Lei no 11.788/2008, especialmente
sua funo educativa de aliar os conhecimentos tericos aprendidos
pelo aluno em sala de aula prtica da carreira profissional escolhida,
objetivando a qualificao profissional dos educandos e analisa se
tais objetivos tm sido compreendidos pelos alunos e alcanados na
prtica.
Palavras-chave: Estgio. Emprego. Aprendizado. Qualificao Profissional. Percepo do aluno.
Introduo
Recebido em 24/3/15
Aprovado em 13/5/15
O presente artigo tem como objetivo geral analisar qual a percepo do aluno sobre a atividade de estgio, com o objetivo de responder
se ele entende o estgio como emprego ou como uma forma de qualificao profissional.
Para alcanar tal objetivo, empreendeu-se uma pesquisa que se fundou nas seguintes fontes especficas relativas ao estatuto normativo e
doutrinrio e coleta e anlise contrastiva dos dados dos informantes: o
estudo da Lei no 11.788/2008 e demais legislaes relacionadas ao tema;
o estudo da doutrina jurdica sobre o estgio e seus ensinamentos teri-
cos; o estudo emprico por meio de entrevistas

com estagirios; e a anlise comparativa de aspectos legais e dados empricos.
Ao longo deste estudo, utilizaram-se diferentes mtodos de pesquisa com vistas a melhor
esclarecer os objetivos primordiais da atividade
de estgio preconizados na Lei no 11.788/2008
e a verificar se tais objetivos tm sido compreendidos pelos alunos e alcanados na prtica.
2. Evoluo histrico-legislativa da
atividade de estgio no Brasil
A regulamentao do estgio de estudantes
no Brasil, diferentemente de outras figuras jurdicas, no se originou de leis ou normas que
disciplinassem exclusiva e inteiramente a matria em mbito nacional. Ao contrrio, surgiu
em legislaes esparsas e em fragmentos de
regulamentao sobre educao.
Apesar de no haver um marco legislativo
inicial, possvel identificar como embrio da
regulamentao sobre o aprendizado prtico
no Brasil o Decreto no 7.556 de 1909, que criou
as Escolas de Aprendizes Artfices. Esse decreto definia como deveriam ser estruturadas as
escolas de aprendizes artfices em todo o territrio nacional, exceo do Distrito Federal
e do Rio Grande do Sul, onde j funcionava o
Instituto Tcnico Profissional.
Alm do Decreto no 7.556/1909, tambm
so pontos iniciais de normatizao sobre a
matria dois dispositivos legais promulgados
durante a Era Vargas, no ano de 1942: 1) o
Decreto-lei no 4.073/1942, conhecido como a
Lei Orgnica do Ensino Industrial; 2) o Decreto-lei no 4.048/1942, por meio do qual se criou
o Servio Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI).
Assim, essas duas normas so tidas como
o princpio da disciplina da matria, que pode
ser observado, por exemplo, no art. 48 da Lei

Orgnica do Ensino Industrial, que dispe:
Art. 48 Consistir o estgio em um perodo
de trabalho, realizado por aluno, sob o controle da competente autoridade docente, em
estabelecimento industrial.
Pargrafo nico. Articular-se- a direo
dos estabelecimentos de ensino com os estabelecimentos industriais cujo trabalho se
relacione com os seus cursos, para o fim de
assegurar aos alunos a possibilidade de realizar estgios, sejam estes ou no obrigatrios. (BRASIL, 1942, grifo nosso).
Nota-se que, apesar de o conceito de estgio tido na poca da promulgao da referida

lei no ser exatamente o mesmo que se tem
hoje, havia a preocupao de que a atividade
a ser desenvolvida pelo aluno no ambiente
de estgio tivesse relao com o que o aluno
aprende na instituio de ensino.
A partir de ento, diversos dispositivos
normativos legais e infralegais passaram a regulamentar a situao do estudante inserido no
mercado de trabalho, entre os quais podem ser
citados: o Decreto-lei no 8.590/1946, que disciplinava a realizao de exerccios escolares
prticos sob a forma de trabalho industrial nas
escolas tcnicas e escolas industriais,vinculadas ao ento Ministrio da Educao e Sade;
o Decreto no 31.546/1952, que regulamentou a
atividade do aprendiz; a Lei no 3.552/1959, que
disciplinava as categorias de aprendiz; a Portaria no 1.002/1959, que instituiu nas empresas
a categoria de estagirio, estabelecendo a inexistncia de vnculo empregatcio nas relaes
de estgio; o Parecer no 672/1969, que trata da
fixao das matrias pedaggicas da licenciatura, especialmente com relao ao tempo de
durao da formao pedaggica no mbito
de cada licenciatura, que fundamentou a redao da Resoluo no 9 do Conselho Federal de
Educao, a qual previa o estgio supervisionado na formao pedaggica das licenciaturas; o Decreto no 66.546/70, que instituiu o Projeto
Integrao, destinado implementao de programas de estgio; a Lei
no 5.692/71, conhecida como Lei de Diretrizes e Bases para a Educao
Nacional; o Decreto no 75.778/75, que disciplinou o estgio de estudantes do Servio Pblico Federal.
O avano da preocupao com o tema e com o seu disciplinamento
teve como fato marcante a criao, na dcada de 1960, do Centro de
Integrao Empresa Escola CIEE, associao filantrpica de direito
privado, sem fins lucrativos, que, dentre vrios programas, proporciona
aos estudantes brasileiros a oportunidade de ingresso no mercado de
trabalho, seja por meio de programas de treinamentos, seja por meio de
programas de estgio.
Entretanto, apenas em 1977 foi promulgada uma lei especfica para
a disciplina da matria: a Lei no 6.494, que inicialmente dispunha sobre
os estgios de estudantes de estabelecimento de ensino superior e ensino profissionalizante do 2o Grau e Supletivo (BRASIL, 1977). Apesar
de essa lei ter sofrido alteraes em seu contedo por meio de vrios
dispositivos normativos que a sucederam (como exemplo, a Medida
Provisria no 2.164-41, que estendeu os estgios profissionais ao Ensino
Mdio), ela disciplinou a matria at o advento da chamada nova lei do
estgio, a Lei no 11.788, de 25 de setembro de 2008, cujo contedo ser
estudado a seguir.
3. O estgio de estudantes na vigncia da Lei no 11.788/2008:

aspectos legais
A Lei no 11.788/2008 define o estgio como o
ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa preparao para o trabalho produtivo de educandos
que estejam frequentando o ensino regular em instituies de educao
superior, de educao profissional, de ensino mdio, da educao especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educao de jovens e adultos. (BRASIL, 2008)
A definio legal apresentada pode ser fracionada em trs partes

para que se possa estudar melhor o assunto: significado, funo e destinao.
Quanto ao significado, o estgio, como disposto em lei, apesar de
efetuado em ambiente profissional, constitui ato educativo escolar, e,
por conseguinte, no caracteriza vnculo empregatcio. Assim, pode-se
afirmar que a atividade exercida pelo estagirio no emprego, mas aprendizado prtico
relativo ao contedo terico apresentado em
sala de aula. Esse ato educativo escolar pode
ser obrigatrio ou no. Obrigatrio quando
requisito essencial para a obteno do diploma, estando previsto no projeto pedaggico
do curso (art. 2o, 1o, da Lei no 11.788/2008).
Estgio no obrigatrio aquele desenvolvido
como atividade opcional, acrescida carga horria regular e obrigatria (art. 2o, 2o, da Lei
no 11.788/2008).
No tocante funo, o estgio deve proporcionar ao aluno ensino e capacitao profissional direcionada. No estgio est a oportunidade de o aluno assimilar a vida prtica
relacionada carreira que escolheu. Significa
dizer que o estgio uma espcie de ensaio
para a vida profissional do estudante, j que a
atividade realizada pelo estagirio deve apresentar relao com o contedo proposto pela
instituio de ensino em sua grade curricular.
Essa necessidade de relao entre teoria e
prtica segue a Recomendao no 117 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT,
1962), segundo a qual La formacin constituye un todo cuyos diversos elementos no pueden ser dissociados1.
Da a necessidade de propiciar aos estudantes a oportunidade para a formao prtica, sem prejuzo dos conhecimentos tericos
1
Recomendao no 117 da OIT (1962): A formao
constitui um todo cujos diversos elementos no podem
ser dissociados (traduo nossa). Coaduna-se com esse
entendimento o Professor Amauri Mascaro Nascimento
(2009, p. 787), para quem o estgio profissional de estudantes uma parte da poltica de formao profissional
daqueles que querem ingressar no processo produtivo,
integrando-se na vida da empresa, sem a qual essa integrao seria impossvel, porque exatamente nela que o
estudante vai aplicar seus conhecimentos, ampli-los e
desenvolver sua criatividade como forma de afirmao
pessoal e profissional, o que contraindica qualquer ao
genrica que possa criar obstculos e frustrar a consecuo desses objetivos.
imprescindveis. Do contrrio, concludo o

ciclo acadmico, muito mais difcil se torna o
incio da vida profissional. A falta de experincia do trabalhador que, durante a sua formao, apenas se dedicou ao estudo passa a ser
fator de limitao para a sua colocao profissional (MALLET, 2011, p. 6.054).
A real harmonia e compatibilizao entre
as funes exercidas no estgio e a formao
educativa e profissional do estudante em sua
escola constitui aspecto elementar do estgio.
Tal caracterstica insere-se no rol dos seus requisitos materiais. Estes so os elementos caracterizadores da atividade de estgio que se
relacionam com o fim social e educacional da
atividade, previsto na Lei no 11.788/2008, proporcionar ao estagirio a vivncia de situaes
reais relativas ao trabalho em sintonia com o
projeto pedaggico do curso.
Tambm so requisitos materiais (DELGADO, 2013, p. 312): o efetivo acompanhamento
e superviso pela parte concedente, a fim de
viabilizar a real transferncia de conhecimentos tcnico-profissionais que justifica a figura
jurdica do estgio; e aptido da parte concedente para disponibilizar experincia prtica
de formao profissional ao estudante, com a
oferta de instalaes que tenham condies
de proporcionar ao educando atividades de
aprendizagem social, profissional e cultural
(art. 9o, II, da Lei no 11.788/2008).
Alm dos requisitos materiais, tambm
devem estar configurados na relao de estgio determinados requisitos formais. Esses
so elementos caracterizadores da atividade
de estgio que dizem respeito forma da relao estgio. So eles: a qualificao das partes
envolvidas no estgio; a celebrao de termo
de compromisso entre essas trs partes; a comprovao, por meio de relatrios, da existncia de efetivo acompanhamento por professor
orientador da instituio de ensino e por su-
pervisor da parte concedente do estgio; a observncia de regras contratuais e direitos dos

estagirios previstos no novo diploma legal.
No tocante qualificao das partes, s
podem estar presentes em uma relao de estgio os estudantes e as partes concedentes que
receberam permisso legal para tanto (art. 1o,
caput, e art. 9o, caput, da Lei no 11.788/2008,
respectivamente).
Quanto celebrao, o compromisso, deve
ser levado a termo pelas trs partes integrantes da relao de estgio: o estudante, a parte concedente e a instituio de ensino. Com
base nesse documento, sero determinadas as
condies de adequao do estgio proposta
pedaggica do curso, etapa e modalidade
da formao escolar do estudante e ao calendrio e horrio escolar. Nesse termo tambm
so discriminadas as obrigaes de cada parte
dessa relao.
No que diz respeito ao acompanhamento
do aluno, a lei exige que haja comprovao da
efetiva superviso, tanto por professor indicado pela instituio de ensino, quanto por profissional escolhido pela parte concedente. A
comprovao desse acompanhamento feita
por meio de relatrios e avaliaes.
Em relao ao ltimo requisito formal, o
rol de regras contratuais e direitos do estagirio, segundo Delgado (2013, p. 310), pode ser
classificado em dois grupos: o das regras e direitos imperativos e o das regras e vantagens
facultativas.
O primeiro grupo diz respeito s regras
e direitos dos estagirios que a lei estabelece
como obrigatrios, tais como: jornada de trabalho delimitada e reduzida; recesso anual de
30 (trinta) dias ou proporcional ao perodo de
estgio menor, inclusive com pagamento, caso
o estgio seja remunerado; perodo de 2 (dois)
anos como prazo de durao mxima do estgio; aplicao da legislao relacionada sa-
de e segurana do trabalho, entre outros. No

caso dos estgios no obrigatrios, ser compulsria a concesso ao estagirio de bolsa ou
de qualquer outra forma de contraprestao e
auxlio-transporte. O segundo grupo abrange
regras e vantagens facultativas ao contrato de
estgio: a concesso de bolsa ou outra forma
de contraprestao e auxlio transporte, no
caso de estgio obrigatrio; alimentao; sade; entre outros.
O no preenchimento dos requisitos materiais ou formais, com a consequente manuteno de estagirios em desconformidade com a
Lei no 11.788/2008 caracteriza vnculo de emprego do educando com a parte concedente do
estgio para todos os fins da legislao trabalhista e previdenciria, conforme disposto no
art. 15, caput, desse diploma legal.
Vale aqui fazer uma ressalva quanto caracterizao do vnculo empregatcio (art. 15,
da Lei no 11.788/2008), visto que ela excepcionada pela Orientao Jurisprudencial (OJ-SDI1) 366 do Tribunal Superior do Trabalho.
Essa orientao jurisprudencial afasta a possibilidade de configurao do vnculo laboral
com entes da Administrao Pblica direta
ou indireta, visto que tal vnculo s pode ser
firmado por meio de concurso pblico ou processo seletivo.
Ressalte-se que no s o desvirtuamento da funo de estgio que se insere na manuteno de estagirios em desconformidade
com a lei, mas qualquer outra ilegalidade
nessa relao, tais como: irregularidades no
Termo de Compromisso de Estgio (T.C.E.);
no contratao pela parte concedente de seguro contra acidentes pessoais para o estagirio; ausncia de matrcula e de verificao da
frequncia regular do educando em curso de
educao superior; manuteno por mais de 2
(dois) anos de estagirio na parte concedente;
incompatibilidade entre as atividades desen-
volvidas no estgio e aquelas previstas no termo de compromisso; instalaes inadequadas

para a realizao das atividades; no envio de
relatrios instituio de ensino sobre as atividades do estagirio; jornada de estgio superior quela permitida em lei; no concesso
de bolsa ao estagirio nos casos de estgio no
obrigatrio entre outros atos contrrios Lei
no 11.788/2008.
No que diz respeito destinao, a nova lei
do estgio ampliou sua abrangncia, possibilitando que, alm de alunos matriculados em
instituies de ensino superior e profissionalizante (como j estava previsto na legislao
anterior), possam estagiar os educandos que
estejam frequentando o ensino regular em instituies de ensino mdio, da educao especial e dos anos finais do ensino fundamental,
na modalidade profissional da educao de
jovens e adultos.
Essa ampliao trazida pela Lei no
11.788/2008, art. 1o, deve ser vista de forma
cautelosa, pois jovens que frequentam o ensino fundamental e o ensino mdio no profissionalizante e que desejam estagiar dificilmente encontraro no estgio uma atividade
verdadeiramente relacionada com o contedo
aprendido em sala de aula, o que acarretaria
discordncia com os objetivos do instituto.
Alm das inovaes quanto aos destinatrios da atividade de estgio, a lei trouxe outras mudanas. A partir da edio da nova lei,
alm das pessoas jurdicas de direito privado
e dos rgos da administrao pblica direta, autrquica e fundacional de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, passa a ser possvel
que os profissionais liberais de nvel superior
devidamente registrados em seus respectivos
conselhos de fiscalizao profissional (art. 9o,
caput) concedam oportunidades de estgio,
desde que observados os requisitos legais.
A nova lei limitou a quantidade mxima de estagirios permitida para contratao pela parte concedente (art. 15 da Lei no
11.788/2008). H um nmero mximo de estagirios possveis de serem contratados em relao ao quadro de pessoal das entidades concedentes de estgio, devendo atender s seguintes
propores: de 1 (um) a 5 (cinco) empregados:
1 (um) estagirio; de 6 (seis) a 10 (dez) empregados: at 2 (dois) estagirios; de 11 (onze) a
25 (vinte e cinco) empregados: at 5 (cinco)
estagirios; acima de 25 (vinte e cinco) empregados: at 20% (vinte por cento) de estagirios.
No caso de a parte concedente possuir filiais, a
proporo prevista na lei ser aplicada a cada
unidade. Essa limitao tem por objetivo evitar
a precarizao do instituto, que tem como finalidade primordial a educao e a qualificao
profissional de jovens estudantes e no a angariao de mo de obra de menor custo.
A nova legislao inovou ainda ao classificar os estgios como obrigatrios ou no
obrigatrios. Diferentemente do estgio obrigatrio, o no obrigatrio, por ser atividade
facultativa do aluno, requer, como exigncia
legal, o recebimento de bolsa complementao ou outra forma de contraprestao, sendo
compulsria sua concesso (art. 12 da Lei no
11.788/2008), bem como auxlio-transporte.
A lei estabeleceu ainda, como obrigao
da parte concedente, podendo ser alternativamente substituda pela instituio de ensino
(art. 9o, pargrafo nico da Lei no 11.788/2008),
o pagamento de seguro contra acidentes para o
estagirio, tanto para aquele que realiza estgio
obrigatrio, quanto para aquele que realiza estgio no obrigatrio.
Tambm houve alterao no tocante jornada de trabalho do estagirio (art. 10 da Lei
no 11.788/2008). A durao do estgio ainda
deve ser convencionada pela instituio de ensino; porm, a nova lei estabeleceu limites para
sua execuo. So eles: quatro horas dirias e

vinte horas semanais para estudantes de educao especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educao de jovens e adultos e seis horas dirias
ou trinta horas semanais para estudantes do
ensino superior, da educao profissional de
nvel mdio e do ensino mdio regular. Ademais, nos cursos que alternam teoria e prtica,
nos perodos em que no esto programadas
aulas presenciais, o estgio poder ter jornada
de at quarenta horas semanais, desde que isso
esteja previsto no projeto pedaggico do curso
e da instituio de ensino.
Outra alterao trazida pela nova lei do
estgio refere-se ao papel da instituio de ensino previsto no termo de compromisso a ser
celebrado quando de sua formalizao. Esse
termo deixa de ser bipartite e torna-se tripartite, passando a ser obrigatria a presena da
instituio de ensino em sua celebrao. A
participao da instituio de ensino tem uma
finalidade ntida: zelar pelo interesse educacional e profissional do estagirio. Por isso,
suas obrigaes listadas em lei dizem respeito
preocupao com que a prtica do estgio
seja feita de maneira benfica ao aluno, sem
prejudicar seus estudos.
A instituio de ensino deve exercer tambm um poder fiscalizador das condies
de estgio. Essa verificao decorre de suas
prprias obrigaes, respaldadas pela Lei no
11.788/2008, artigos 6o, caput, e 7o, II e IV:
avaliar as instalaes da parte concedente do
estgio e sua adequao formao cultural e
profissional do educando; exigir do educando a apresentao peridica, em prazo no
superior a 6 (seis) meses, de relatrio das atividades; elaborar normas complementares e
instrumentos de avaliao dos estgios de seus
educandos. A partir do cumprimento dessas
obrigaes, a instituio de ensino recolhe in-
dcios para avaliar se a realizao do estgio

est de acordo com a sua funo de qualificador profissional e no de emprego.
A fiscalizao por parte da instituio de
ensino uma tarefa essencial; contudo, na
prtica, acaba no sendo bem exercida. essencial para que o aluno no se torne empregado, isto , para que o estagirio no execute
atividades que em nada se relacionam com o
projeto pedaggico e curricular proposto pela
instituio de ensino. E acaba no sendo bem
exercida, pois as instituies de ensino, em geral, no tm infraestrutura operacional, visto
que, em primeiro lugar, no dispem de pessoal suficiente para fiscalizar todos os alunos
que realizam estgio; e, em segundo, no tm
total acesso ao que ocorre no dia a dia do estagirio, no lhes sendo possvel observar de
perto o que o aluno faz em seu estgio e se isso
se relaciona ou no com o projeto pedaggico.
Nessa medida, preciso que esteja claro
que a instituio de ensino, apesar de enfrentar
dificuldades para a fiscalizao da atividade de
estgio, tem o poder-dever de zelar pelo aluno
e cuidar para que a sua formao profissional
no seja prejudicada, de tal modo que se evite
o desvirtuamento do estgio.
No caso de comprovao de irregularidades na prestao do estgio, a relao ser entendida como emprego para todos os fins da
legislao trabalhista e previdenciria, podendo a instituio privada ou pblica que reincidir na irregularidade ficar impedida de receber
estagirios por 2 (dois) anos (artigo 15, 1o, da
Lei no 11.788/2008).
Por essas razes, defende-se a possibilidade da responsabilizao civil subsidiria da
instituio de ensino, com o objetivo de dar
efetividade ao cumprimento de seu poder-dever fiscalizador, dado que ela parte signatria
do contrato de estgio e, por conseguinte, deve
cumprir com as suas obrigaes.
Isso porque, de acordo com o art. 186 do Cdigo Civil (BRASIL,

2002), todo aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito e aquele que, por ato ilcito, causa dano
a outrem fica obrigado a repar-lo (art. 927, caput, do Cdigo Civil).
Assim, a instituio de ensino, como cossignatria do contrato, tem
o poder-dever de participao fiscalizadora, a fim de que haja o seu pleno cumprimento. Dessa forma, se a parte concedente no se responsabilizar pelo desvirtuamento do estgio, a instituio de ensino dever
faz-lo subsidiariamente.
No tocante responsabilidade, h de se falar ainda na possibilidade de responsabilidade civil dos agentes de integrao, que, facultativamente, podem estar presentes nessa relao. Cabe aos agentes de
integrao, sem cobrana de qualquer valor aos estudantes, identificar
oportunidades de estgio; ajustar suas condies de realizao; fazer o
acompanhamento administrativo; encaminhar negociao de seguros
contra acidentes pessoais; cadastrar os estudantes (art. 5o, 1o, da Lei
no 11.788/2008).
Assim como a instituio de ensino e a parte concedente, os agentes
de integrao tm como obrigao a indicao de estgios relacionados com o contedo pedaggico aprendido em sala de aula pelo aluno,
a fim de verificar no apenas o preenchimento dos requisitos formais,
mas tambm os requisitos materiais dessa relao. Caso os agentes de
integrao indiquem aos alunos estgios no compatveis com a programao curricular estabelecida para cada curso, sero responsabilizados
civilmente (art. 5o, 3o, da Lei no 11.788/2008).
Nota-se, portanto, a inteno do novo diploma legal: proporcionar
ao aluno ensino prtico e capacitao profissional adequada. A anlise
da legislao, no entanto, no suficiente para perceber se esse objetivo tem sido cumprido. preciso observar a realidade e entender o
que pensam os alunos sobre a atividade que realizam e como se d essa
atividade na prtica.
4. O estgio na vigncia da Lei no 11.788/2008: percepo

do aluno
O estgio, como exposto, um ato educativo escolar que deve proporcionar ao aluno ensino e capacitao profissional direcionada. Contudo, preciso entender se os requisitos formais e materiais exigidos
para a caracterizao da relao de estgio so realmente verificados
na prtica e se o estagirio entende que as atividades realizadas por ele
podem ser consideradas como ato educativo que o qualifica profissionalmente.

Para tanto, realizou-se uma verificao emprica baseada no mtodo
de pesquisa survey, que utilizado principalmente para produzir descries quantitativas de uma dada populao. A coleta dos dados adota o
corte transversal, tambm chamado de interseccional (BABBIE, 2003, p.
102), ou seja, foi realizado em um s momento e, dessa forma, procurou
descrever e analisar o estado de uma ou vrias variveis naquele dado
momento.
A seleo do grupo, chamada de processo de amostragem, focalizou uma parcela representativa da populao. Escolheu-se utilizar uma
amostra no probabilstica, que traz uma matriz com base nos seguintes
critrios: (1) quantidade de pessoas matriculadas no ensino superior em
cada regio do pas e quantas dessas pessoas matriculadas realizam estgio (Censo do Inep/MEC 2008)2; (2) quantidade de pessoas matriculadas no ensino mdio e mdio-tcnico em cada regio do Pas e quantas
dessas pessoas matriculadas realizam estgio (pesquisa de 2010/2011 da
Associao Brasileira de Estgios ABRES)3.
A partir desses dados, foram entrevistados seiscentos alunos, sendo
quatrocentos estudantes de ensino superior e duzentos estudantes de
ensino mdio e mdio-tcnico. A proporo de alunos entrevistados foi
dada pela quantidade de alunos que estagiam em cada uma das cinco
regies do Pas.
No tocante aos alunos do Ensino Mdio entrevistados, 73,5% estudavam em escola pblica e 26,5% em escola particular. J com relao
aos entrevistados que cursavam o Ensino Superior, 62,47% estavam matriculados em instituies pblicas e 37,5% em instituies privadas.
O instrumento escolhido para a realizao da pesquisa foi o questionrio, na modalidade annima e confidencial, a fim de proporcionar
maior liberdade e segurana para os entrevistados. A escolha desse instrumento deu-se em razo de o questionrio permitir que o pesquisador
obtenha informaes de um grande nmero de pessoas simultaneamente ou em um curto intervalo de tempo e de permitir que se abranja uma
rea geogrfica ampla, sem haver necessidade de um treinamento demorado e complexo para a sua aplicao. Ademais, a Lei no 11.788/2008
traz padres objetivos e bem definidos sobre os requisitos de caracterizao do estgio, o que facilita a elaborao de possveis respostas dos
2
At o presente ano (2015), no foi realizado novo censo pelo Inep/MEC em relao
a alunos que realizam estgio.
3
At o presente ano (2015), no foi realizado novo censo pela ABRES em relao a
alunos que realizam estgio.
entrevistados. Por tais motivos, entendeu-se que as perguntas fechadas

suprem as necessidades deste trabalho.
Saliente-se que todo aspecto includo no questionrio constitui
uma hiptese (RICHARDSON, 2009, p. 197). Assim, a incluso de
cada pergunta no questionrio aplicado corresponde a um requisito
formal ou material exigido pela Lei para a caracterizao da atividade
de estgio. Dessa forma, as respostas dadas a cada pergunta indicam se
tais requisitos vm sendo cumpridos ou no.
No tocante primeira pergunta Voc estagia ou j estagiou? , cujo
objetivo era certificar o pesquisador, no momento da anlise de dados,
de que todos os entrevistados j realizaram a atividade de estgio (e, por
esse motivo, responderam com base em situaes reais que eles prprios
vivenciaram), observou-se que cem por cento dos entrevistados de todos os nveis de ensino cobertos pela pesquisa realizavam ou j tinham
realizado atividade de estgio.
A segunda pergunta do questionrio Qual tipo de estgio ou era
o seu? , cuja hiptese era verificar se havia irregularidades do recebimento de contraprestao de acordo com o tipo de estgio, demonstrou que, quanto ao tipo de estgio realizado pelos alunos do Ensino
Mdio e Ensino Mdio-Tcnico, 43% dos entrevistados realizavam estgio obrigatrio e no recebiam bolsa ou outro tipo de contraprestao,
nem auxlio-transporte; 7,5% realizavam estgio obrigatrio e recebiam
bolsa ou outro tipo de contraprestao e/ou auxlio transporte; 31,5%
realizavam estgio no obrigatrio e recebiam bolsa ou outro tipo de
contraprestao e auxlio transporte; 18% realizavam estgios no obrigatrios e no recebiam bolsa ou outro tipo de contraprestao, nem
auxlio transporte.
Quanto ao tipo de estgio realizado pelos alunos do Ensino Superior, 37% dos entrevistados realizavam estgio obrigatrio e no recebiam bolsa ou outro tipo de contraprestao, nem auxlio transporte;
8,25% realizavam estgio obrigatrio e recebem bolsa ou outro tipo de
contraprestao e/ou auxlio transporte; 50,25% realizavam estgio no
obrigatrio e recebiam bolsa ou outro tipo de contraprestao e auxlio
transporte; 4,5% realizavam estgios no obrigatrios e no recebiam
bolsa ou outro tipo de contraprestao, nem auxlio-transporte.
A terceira pergunta onde voc estagia ou estagiava? , questionou os entrevistados sobre o local onde realizavam a atividade de estgio, possibilitando, assim, descobrir qual era a natureza jurdica da
parte concedente. Desse modo, quanto aos alunos do Ensino Mdio e
Ensino Mdio-Tcnico, 51,5% estagiavam em rgo pblico; 29,5% em
empresa privada; 15,5% em local de trabalho de profissional liberal de
nvel superior devidamente registrado em seu respectivo conselho de
fiscalizao profissional; e 3,5% em outros lugares. Quanto aos alunos do Ensino Superior,
35,75% estagiavam em rgo pblico; 40,25%
em empresa privada e 24% no local de trabalho de um profissional liberal de nvel superior devidamente registrado em seu respectivo
conselho de fiscalizao profissional.
Aqueles que afirmaram estagiar em outro
lugar que no aqueles admitidos em lei informaram os seguintes locais irregulares de estgio: comrcio informal e local de trabalho de
profissional liberal no regularizado junto ao
correspondente conselho profissional.
A quarta pergunta H quanto tempo voc
estagia ou estagiou nesse mesmo local? relacionada ao cumprimento ou no do requisito
formal do tempo de permanncia do estagirio na mesma parte concedente, indicou que,
quanto aos alunos do Ensino Mdio e Ensino
Mdio-Tcnico, 44% permaneceram na mesma parte concedente de 0 a 6 meses; 37,5% por
mais de 6 meses a 1 ano; 14,5% por mais de 1
ano a 2 anos; e 4% por mais de 2 anos. Quanto
aos alunos do Ensino Superior, 14% permaneceram na mesma parte concedente de 0 a 6
meses; 34,75% por mais de 6 meses a 1 ano;
42,5% por mais de 1 ano a 2 anos; e 8,75% por
mais de 2 anos.
A quinta pergunta Voc possui ou possua
algum tipo de contrato de estgio? refere-se
ao requisito formal da celebrao de termo de
compromisso. Em relao aos alunos do Ensino Mdio e Ensino Mdio-Tcnico, 28% afirmaram que possuam termo de compromisso
entre ele (aluno), a instituio de ensino e a
parte concedente; 50% afirmaram que possuam termo de compromisso celebrado entre ele
(aluno), a instituio de ensino, a parte concedente e o agente de integrao; 4% afirmaram
que possuam termo de compromisso celebrado entre ele (aluno) e a parte concedente;
e 18% afirmaram que no possuam nenhum
tipo de termo de compromisso. Em relao aos

alunos do Ensino Superior, 40,5% afirmaram
que possuam termo de compromisso entre ele
(aluno), a instituio de ensino e a parte concedente; 38% afirmaram que possuam termo
de compromisso celebrado entre ele (aluno),
a instituio de ensino, a parte concedente e
o agente de integrao; 8,75% afirmaram que
possuam termo de compromisso celebrado entre ele (aluno) e a parte concedente; e
12,75% afirmaram que no possuam qualquer
tipo de termo de compromisso.
A sexta pergunta Por quantas horas dirias voc estagia ou estagiava? , cujo objetivo
era verificar o cumprimento do requisito formal da jornada de trabalho, demonstrou, no
tocante aos alunos de Ensino Mdio e Ensino
Mdio-Tcnico, que 51,5% estagiavam at 4
horas por dia; 25,5%, por mais de 4 horas at
6 horas por dia; 10%, por mais de 6 horas por
dia; e 13%, por mais de 6 horas por dia sempre
que necessrio. Quanto aos alunos do Ensino
Superior, observou-se que 35,75% estagiavam
at 4 horas por dia; 31,25%, por mais de 4 horas at 6 horas por dia; 10,5%, por mais de 6
horas por dia; 22,5%, por mais de 6 horas por
dia sempre que necessrio. Nota-se que, somando a porcentagem daqueles que estagiavam regularmente por mais de 6 horas por dia
porcentagem daqueles que estagiavam mais
de 6 horas sempre que necessrio, verificou-se
que 1/3 dos alunos de Ensino Superior entrevistados estagiava diariamente em perodo superior ao admitido em lei, equiparando a sua
jornada de empregados da parte concedente.
A stima pergunta Voc tem ou tinha suas
horas de estgio reduzidas metade no perodo
de provas escolares? refere-se ao tratamento
dado ao estagirio pela parte concedente no
perodo de avaliaes escolares do aluno. Em
relao aos alunos entrevistados do Ensino
Mdio e Ensino Mdio-Tcnico, 21% deles
sempre eram dispensados; 40,5% tinham a

carga horria reduzida; 23,5% raramente eram
dispensados ou tinham a carga horria reduzida; e 15% nunca eram dispensados e nunca tinham a carga horria reduzida. Quanto
aos alunos entrevistados do Ensino Superior,
20,25% deles sempre eram dispensados; 47%
tinham a carga horria reduzida; 23,5% raramente eram dispensados ou tinham a carga
horria reduzida; e 9,25% nunca eram dispensados e nunca tinham a carga horria reduzida.
A oitava pergunta Voc tem algum tipo
de superior hierrquico ou supervisor que lida
diretamente com voc em seu estgio? , diferentemente das anteriores, baseia-se em um
requisito material da relao de estgio: o
acompanhamento e superviso do estagirio
por uma pessoa especialmente designada pela
parte concedente para essa funo (orientao educativa) e no somente um supervisor
geral (art. 9o, III, da nova lei do estgio). No
tocante aos alunos do ensino Mdio e Ensino
Mdio-Tcnico, 31% tinham supervisor e havia orientao educativa para realizao das
atividades; 55% tinham supervisor, porm no
havia orientao educativa e afirmaram que
o supervisor sempre dava ordens e repreendia quando observava algum tipo de erro; e
14% no tinham supervisor direto, tampouco
orientao educativa. Em relao aos alunos
do Ensino Superior, 45,25% tinham supervisor e havia orientao educativa para realizao das atividades; 42,5% tinham supervisor,
porm no havia orientao educativa e afirmaram que o supervisor sempre dava ordens
e repreendia quando observa algum tipo de
erro; e 12,25% no tinham supervisor direto,
tampouco orientao educativa.
A nona pergunta A atividade que voc realiza ou realizava no estgio tem relao com o
que voc estuda em seu curso? busca verificar
o cumprimento do requisito material de maior

relevncia para a realizao do estgio, isto , a
relao entre a atividade desenvolvida e o curso em que est matriculado. Assim, quanto aos
alunos do Ensino Mdio e Ensino Mdio-Tcnico, 33,5% deles entendiam que havia relao
entre o estgio e o que estudavam na escola;
26% entendiam que havia relao entre o estgio e o que estudavam na escola, no entanto a atividade era repetitiva e no aprendiam
muitas coisas novas; 22% afirmaram que havia
pouca relao entre o estgio e o que estudavam na escola; e 18,5% admitiram no haver
relao alguma entre a atividade realizada no
estgio e o que estudavam em seus cursos. Em
relao aos alunos do Ensino Superior, 44,75%
deles entendiam que havia relao entre o estgio e o que estudavam na faculdade; 32%
entendiam que havia relao entre o estgio
e o que estudavam na faculdade, no entanto a
atividade era repetitiva e no aprendiam muitas coisas novas; 11,25% afirmaram que havia
pouca relao entre o estgio e o que estudavam na faculdade; e 12% admitiram no haver
relao alguma entre a atividade realizada no
estgio e o que estudavam em seus cursos.
A dcima pergunta Por que voc estagia
ou estagiava? a que mantm ligao mais
direta com o ttulo deste trabalho, pois o motivo pelo qual os alunos estagiam est intimamente ligado com a percepo que tm sobre a
atividade de estgio. Assim, a busca apenas de
uma remunerao, independentemente se h
ou no aprendizado, demonstra que, para ele,
a funo de aprendizado do estgio deixou de
ser primordial. O aspecto remuneratrio assume papel central, o que caracterstico da relao de emprego. Vale ressaltar que, por mais
que o aluno veja a atividade que ele desempenha como um emprego, se nenhum requisito
formal ou material da relao de estgio estiver viciado, no h caracterizao de vnculo
empregatcio. Por outras palavras, a percepo do estgio como fonte

de renda no implica dizer que o estgio se caracterize como vnculo
empregatcio.
Para os alunos do Ensino Mdio e Ensino Mdio-Tcnico entrevistados, 14,5% estagiavam para adquirir aprendizado e qualificar-se
profissionalmente; 17,5% estagiavam por aprendizagem e qualificao
e tambm por remunerao; 18% estagiavam apenas em razo da remunerao; e 50% dos entrevistados estagiavam porque o curso exigia a realizao de estgio (estgio obrigatrio). Quanto aos alunos do Ensino
Superior entrevistados, 13,5% estagiavam para adquirirem aprendizado
e se qualificarem profissionalmente; 19,5% estagiavam por aprendizagem e qualificao e tambm por remunerao; 21,75% estagiavam apenas em razo da remunerao; e 45,25% dos entrevistados estagiavam
porque o curso exigia a realizao de estgio (estgio obrigatrio).
Com base nos dados coletados, passa-se anlise comparativa entre
as previses legais contidas na Lei no 11.788/2008 e a realidade vivenciada pelos alunos.
5. O estgio na vigncia da Lei no 11.788/2008: aspectos

legais versus percepo do aluno
Inicialmente, necessrio observar que no se podem tratar igualmente os dados das entrevistas com estagirios do Ensino Mdio e
Mdio-Tcnico e com os das entrevistas com os estagirios do Ensino
Superior. preciso analisar separadamente os resultados, pois cada um
desses nveis de ensino possui caractersticas e necessidades distintas.
5.1. Constataes e comparaes relacionadas aos requisitos formais
do estgio
A primeira constatao, aps anlise individual de cada questionrio, que o fato de os alunos estudarem em instituies pblicas ou
privadas no influenciou diretamente na realidade vivenciada por eles.
O fato de um aluno estudar em escola privada ou escola pblica no garante que receber um tratamento melhor pela parte concedente, visto
que ocorreram vcios nos estgios de alunos de instituio de ensino
tanto pblica quanto privada.
A segunda constatao diz respeito obrigatoriedade do estgio
como fator influenciador ou promotor das irregularidades. Dentre os
282 alunos que cumprem estgio obrigatrio (101 alunos do Ensino
Mdio e Ensino Mdio-Tcnico e 181 alunos do Ensino Superior), esto
os entrevistados que realizaram atividades de estgio mais condizentes

com o disposto em lei.
Confirmando essa assertiva, observou-se que apenas 13 (6,5%) alunos do Ensino Mdio e Ensino Mdio-Tcnico e 39 (9,75%) alunos de
Ensino Superior no possuam nenhum tipo de irregularidade (Figura 1), isto , estgios totalmente em conformidade com a lei tanto no
tocante aos requisitos formais, quanto no que concerne aos requisitos
materiais. Esses 52 estagirios (13 de Ensino Mdio e Ensino Mdio-Tcnico e 39 de Ensino Superior) realizavam estgio obrigatrio.
Figura 1 - Irregularidades nos estgios

13
187
Ensino Mdio/Mdio Tcnico sem irregularidades

(todos eram estgios obrigatrios)
Ensino Mdio e Ensino Mdio Tcnico com
irregularidades
361
Ensino Superior sem irregularidades (todos eram

estgios obrigatrios)
39
Ensino Superior com irregularidades
A explicao provvel para esse maior ndice de estgios obrigatrios em conformidade com a Lei no 11.788/2008 que nesse tipo de
estgio h conjugao de interesses entre a instituio de ensino e a
parte concedente para manter a relao de estgio. Tal conjugao de
interesses auxilia no cumprimento dos requisitos previstos em lei. Assim, muito comum que, em determinados cursos tanto de nvel mdio
quanto de nvel superior, haja previso curricular de estgio obrigatrio
como requisito para a sua concluso. Por esse motivo, a prpria instituio de ensino sai em busca de parceiros que atuem como a parte concedente das vagas de estgios para os seus alunos e, em regra, colabora
para administr-los em conjunto.
Quando se trata de estgio obrigatrio, apesar de no serem obrigadas a faz-lo, muitas instituies de ensino firmam parcerias e convnios com potenciais concedentes de estgio para garantir ao aluno a
concluso dessa etapa obrigatria. Assim, em razo de maior proximidade com a parte concedente e com a realidade vivenciada pelos alunos,
a instituio de ensino torna-se mais apta a fiscalizar tal atividade.
No entanto, mesmo nos casos em que no h esse tipo de parceria, o
estgio obrigatrio acaba sendo mais fiscalizado em razo de a institui-
o fazer uma anlise do local onde foi realizada a atividade; do nmero

de horas trabalhadas; do respeito remunerao adequada; do termo de
compromisso; da adequao entre o curso e a prtica, entre os outros
requisitos formais e materiais.
A terceira constatao evidenciada aps a anlise das respostas foi
que em relao s irregularidades nos requisitos formais na contraposio entre rgos pblicos, empresas privadas e profissionais liberais, os estgios realizados em rgos pblicos esto em maior conformidade com a lei do que os estgios realizados em empresas privadas e
no local de trabalho de profissionais liberais.
Essa terceira constatao deu-se pela mdia da quantidade de respostas que denotavam haver vcio nos requisitos formais em cada questionrio, ou seja, as respostas s perguntas 2 a 7. Feita a mdia, observou-se que: 1) os estgios realizados em rgos pblicos apresentaram 2
vcios formais, em mdia; 2) os estgios realizados em empresas privadas e no local de trabalho de profissionais liberais apresentaram 4 vcios
formais, em mdia.
No entanto, em relao aos requisitos materiais, no houve essa discrepncia. Uma provvel explicao para isso que, em geral, rgos
pblicos esto mais expostos e so mais suscetveis a fiscalizaes. Por
esse motivo, h maior preocupao com a regularidade dos requisitos
formais.
A quarta constatao foi que, ao se observarem as respostas das
questes referentes aos requisitos formais (questes 2 a 7), as estatsticas
relacionadas ao Ensino Mdio, ao Mdio-Tcnico e ao Ensino Superior
no foram discrepantes e a maioria dos estgios estava em conformidade com o que dispe a Lei no 11.788/2008. Contudo, ressalte-se que
porcentagens significativas consideradas aquelas porcentagens iguais
ou superiores a 10% apresentam vcios.
Assim, a esse respeito, registram-se os seguintes resultados: 18%
dos estagirios de Ensino Mdio e Ensino Mdio-Tcnico realizavam
estgio no obrigatrio sem receber bolsa ou outro tipo de contraprestao e nem auxlio-transporte, o que contraria o art. 12, caput, da lei;
22% dos alunos de Ensino Mdio e Ensino Mdio-Tcnico e 21,5% dos
alunos de Ensino Superior estagiavam com termo de compromisso em
situao irregular ou mesmo sem tal termo, o que contrrio ao art.
3o, II da lei; 23% dos alunos tanto de Ensino Mdio e Ensino Mdio-Tcnico quanto de Ensino Superior estagiavam por mais de 6 horas
por dia ou o fizeram sempre que julgado necessrio pela parte concedente, o que contrrio ao art. 10, II, da lei; 38,5% dos alunos de
Ensino Mdio e Ensino Mdio-Tcnico e 32,75% dos alunos de Ensino
Superior em geral no eram dispensados e nem tiveram a carga horria
reduzida no perodo de avaliaes escolares, o que contrrio ao art.

10, 2o, da lei.
Notou-se que nenhuma dessas respostas que apresentam vcio
maioria dentre os estagirios. Contudo, constituem porcentagens significativas e merecem ateno, visto que um nmero considervel de
alunos vem realizando atividades ao arrepio da lei e, por conseguinte,
perdendo oportunidades de aprendizado. Outra implicao possvel
reside na precarizao laboral decorrente da explorao de estagirios
para cumprir funes prprias de empregados.
A quinta constatao foi que a situao difere quando se trata das
respostas s perguntas 8 e 9, relacionadas aos requisitos materiais. Observaram-se resultados distintos relativos aos Ensinos Mdio, Mdio-Tcnico e Superior.
5.2. Constataes e comparaes relacionadas aos requisitos
materiais do estgio
A questo 8, referente superviso e orientao de estgio por profissional especialmente designado para tanto pela parte concedente,
foi a que apresentou maiores porcentagens de descumprimento das
disposies legais. Diferentemente das questes anteriores, a maioria
das respostas nessa questo indicou irregularidades em relao superviso e orientao recebida pelos estagirios. Tais irregularidades
constituram maioria dentre os entrevistados conforme observado
nas Figuras 2 e 3 , a qual foi denominada neste trabalho de maioria
negativa.
Nesse sentido, apenas 31% dos alunos de Ensino Mdio/Mdio-Tcnico e 45,25% dos alunos de Ensino Superior tinham um supervisor
e recebiam orientao dessa pessoa para realizar atividades, tais como
explicao das tarefas a serem realizadas, o porqu e a necessidade de
tais tarefas, explicao de possveis erros cometidos e orientao para
corrigi-los, explicao da relao de determinadas atividades com o
curso, entre outras funes.
As duas outras possibilidades de resposta da questo 8 so diferentes; no entanto, sua consequncia prtica a mesma. Isso porque a existncia de um supervisor que no oriente os estagirios indica, na prtica, alm do descumprimento do preceito legal, prejuzo para formao
dos estagirios, visto que no h nenhum responsvel por viabilizar
a real transferncia de conhecimentos tcnico-profissionais que justificam a figura jurdica (DELGADO: 2013. p.312).
Assim, considerando-se que 55% dos alunos de Ensino Mdio e
Mdio-Tcnico e 42,5% dos alunos de Ensino Superior formalmente
tinham um supervisor, que porm no os orientava e, pior, chegava,

algumas vezes, at a repreend-los , entende-se que, na realidade, tais
estagirios no tinham efetivamente um supervisor. Somando-se esses
resultados com as respostas de no haver pessoa designada pela parte
concedente para superviso, observa-se que a vasta maioria dos entrevistados, conforme as Figuras 2 e 3 (69% dos alunos de Ensino Mdio,
Mdio-Tcnico e 54,75% dos alunos de Ensino Superior), careceu de
superviso na atividade de estgio, um de seus requisitos materiais.
Figura 2 Superviso da atividade de estgio no Ensino Mdio/MdioTcnico

55%
31%
H supervisor e Orientao (conforme a

Lei 11.788/08)
H supervisor, porm no h orientao
(contrrio Lei 11.788/08)
69%
14%
Ausncia de supervisor e ausncia de

orientao
Figura 3 - Superviso da atividade de estgio no Ensino Superior

42,50%
45,25%
H supervisor e Orientao (conforme a

Lei 11.788/08)
H supervisor, porm no h orientao
(contrrio Lei 11.788/08)
54,75%
12,25%
Ausncia de supervisor e ausncia de

orientao
Deve-se fazer mais uma observao em relao questo 8. Entre

os alunos do Ensino Mdio e Ensino Mdio-Tcnico que afimaram ter
supervisor (31% dos entrevistados, o que corresponde a 62 alunos), 54
deles cursavam Ensino Mdio-Tcnico.
Em razo de o Ensino Mdio-Tcnico ser um tipo de curso profissionalizante, h, em geral, necessidade da realizao de estgio obrigatrio e recebe maior fiscalizao por parte da instituio de ensino.
Alm disso, o estgio, nesses casos, ser na rea profissional j escolhida
pelo aluno, o que propicia uma maior probabilidade de que um profissional dessa rea esteja ao lado do aluno para indicar-lhe os caminhos
da profisso escolhida. Em razo desse tipo de acompanhamento, h,
conseguintemente, maior probabilidade de a prtica do estgio guardar
conexo com a teoria aprendida no curso.
Alm da questo 8, a questo 9 trata de um

requisito material, considerado o mais importante deles: a relao entre atividade desenvolvida e contedo terico estudado em sala de
aula no curso. considerado o requisito material mais importante, pois remonta funo
e ao objetivo cardeais do estgio, que, segundo Maurcio Godinho Delgado, assegurar o
efetivo cumprimento dos fins sociais (de natureza educacional, enfatize-se) do contrato de
estgio, ou seja, a realizao pelo estudante de
atividades de verdadeira aprendizagem social,
profissional e cultural (DELGADO: 2013, p.
310). A ausncia desse requisito retira do aluno a oportunidade de qualificar-se profissionalmente e preparar-se para, no futuro, entrar
no mercado de trabalho.
Diferentemente da questo 8, os ndices da
questo 9 no indicaram uma maioria negativa, apesar de as porcentagens de irregularidade serem altas e significativas. Nessa anlise,
observou-se que 33,5% dos alunos de Ensino
Mdio e Ensino Mdio-Tcnico e 44,75% dos
alunos de Ensino Superior entendiam que a
atividade que realizavam tinha total relao
com o que aprenderam em sala de aula. Alm
disso, declararam ter aprendido coisas novas
com frequncia e sentir que estavam qualificando-se profissionalmente na rea da profisso escolhida.
Alm desses alunos, 26% dos alunos de

Ensino Mdio e Ensino Mdio-Tcnico e 32%
dos alunos de Ensino Superior acreditavam
que a atividade que desempenhavam tinha
relao com o curso que faziam. No entanto,
essas atividades eram repetitivas e, em geral,
no aprendiam coisas novas, o que fazia com
que no se sentissem em constante qualificao profissional.
Nesse momento, vale aqui a mesma ressalva j feita quanto aos alunos de Ensino Mdio.
Dos alunos de Ensino Mdio e Ensino Mdio-Tcnico (33,5%, o que corresponde a 67 alunos) que responderam que a atividade desempenhada no estgio tinha total relao com o
que estudavam, 55 deles eram de Ensino Mdio-Tcnico, pelos motivos j demonstrados
acima. Nesse sentido, pouqussimos alunos
do Ensino Mdio no tcnico sentiam-se em
constante qualificao profissional.
Diferentemente deles, 40,5% dos alunos
de Ensino Mdio e Ensino Mdio-Tcnico e
23,25% dos alunos de Ensino Superior entendiam haver pouca ou nenhuma relao entre
a atividade que desenvolviam e o que estudavam. Esse o ndice mais preocupante e que
merece mais ateno, pois demonstra que a
funo e o objetivo do estgio tal como disposto em lei e consagrado na doutrina no
esto sendo observados.
Figura 4 Relao da atividade desenvolvida pelos alunos do Ensino Mdio e Ensino MdioTcnico com o curso
40,50%
33,50%
Total relao
H relao, apesar da atividade ser repetitiva
Pouca ou nenhuma relao
26,00%
Figura 5 Relao da atividade desenvolvida pelos alunos do Ensino Superior com o curso
23,25%
44,75%
Total relao
H relao, apesar da atividade ser repetitiva
Pouca ou nenhuma relao
32,00%
Aps as anlises dos requisitos formais e

materiais, observou-se que, apesar de haver
porcentagens significativas de descumprimento das disposies legais no tocante aos
requisitos formais, o maior ndice de irregularidades repousa sobre os requisitos materiais,
especialmente em relao a estagirios que
cursavam o Ensino Mdio, visto que h dificuldades em relacionar prtica e teoria nesse
nvel e modalidade de ensino.
Aqui, vale fazer uma reflexo sobre os estgios realizados por alunos de Ensino Mdio.
Segundo a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (Lei no 9.394/1996), em seu art.
8o, o Ensino Mdio regular proporcionar ao
educando contedos mnimos para assegurar
sua formao bsica comum. Dessa forma, o
Ensino Mdio regular no direciona o aluno
para uma profisso, diferentemente do que
acontece com o Ensino Mdio-Tcnico (art.
36-A, caput, da Lei no 9.394/1996). Assim,
como o estgio busca proporcionar ao aluno
um ensaio prtico da vida profissional relacionada carreira que escolheu e, no caso do Ensino Mdio regular, no h uma preparao do
aluno para uma profisso definida, encontra-se dificuldade na compatibilizao de atividades com o contedo estudado no Ensino Mdio regular. Trata-se, portanto, de uma dificuldade estrutural, por fora da matriz curricular
caracterstica do Ensino Mdio regular.
Dessa forma, pode-se ponderar se a realizao de estgios durante o Ensino Mdio

regular realmente vlida, isto , se os alunos
esto realmente aprendendo com a prtica
desse estgio ou se no esto sendo utilizados
como barateamento de mo de obra para a
execuo de atividades gerais em empresas e
demais partes concedentes, visto que o custo
de um estagirio para uma empresa muito menor do que o custo de um empregado.
Deve-se cuidar para que a incluso do nvel
mdio sem qualquer carter profissionalizante
entre as possibilidades de realizao de estgio
no atenda somente aos interesses do setor patronal (DAMIANI, 2012, p. 50).
5.3. Constataes e comparaes
relacionadas percepo do aluno sobre
estgio
A questo 10 traz a ltima constatao feita
neste trabalho: o motivo pelo qual os alunos
realizam o estgio. A primeira observao a
ser feita em relao ao tema que se excluram desta anlise de motivos para estagiar as
respostas dos informantes que realizavam estgios obrigatrios. Nesse caso, o fato de os
estgios serem obrigatrios figurou como motivo central ou exclusivo justificador para a realizao do estgio. Nesse sentido, considerar-se-o apenas os motivos de 50% dos alunos
de Ensino Mdio e Ensino Mdio-Tcnico e

de 54,75% dos alunos de Ensino Superior, que
corresponde ao total dos alunos que no fizeram estgio obrigatrio.
As respostas dadas a essa questo auxiliam
na identificao de qual a percepo dos alunos sobre o estgio. Assim, 14,5% dos alunos
de Ensino Mdio e Mdio-Tcnico e 13,25%
dos alunos de Ensino Superior afirmaram que
realizavam estgio em busca de aprendizado e
qualificao profissional, sendo este o principal motivo pelo qual estagiavam.
Levando tambm em considerao o
quesito da aprendizagem, contabilizaram-se
17,5% dos entrevistados de Ensino Mdio e
Ensino Mdio-Tcnico e 19,5% dos alunos
entrevistados do Ensino Superior. No entanto, esses alunos entenderam que no somente
a aprendizagem importante, mas tambm a
remunerao. Assim, esses entrevistados compreenderam que o estgio sim uma forma de
qualificao profissional, mas tambm uma
forma de obteno de renda, sendo esses dois
os motivos de realizarem a atividade.
Diferentemente desses dois grupos que
levam em considerao o fator aprendizagem
para estagiar, os demais alunos entrevistados (18% de Ensino Mdio/Mdio-Tcnico e
21,75% de Ensino Superior) realizavam a atividade unicamente em razo da remunerao.
Vale ressaltar aqui que o fato de esses alunos considerarem apenas a remunerao o
motivo para estagiarem no significa que seus
estgios se realizem em desacordo com a Lei no
11.788/2008 ou que tal motivao deva caracterizar vnculo empregatcio.
Nota-se, portanto, que a maioria dos alunos percebeu a importncia da aprendizagem
ao longo do desenvolvimento do estgio e incluram-na como motivo principal ou um dos
motivos para estagiar. Esse fator importante
no sentido de partilhar com o prprio aluno
a possibilidade de fiscalizao da atividade, j

que, ao considerar o elemento da aprendizagem como primordial, quando detectar a sua
falta, identificar imediatamente o desvirtuamento da funo do estgio. Dessa forma,
supe-se que ter maior interesse na identificao do vcio.
Diferentemente, aqueles que no consideram a aprendizagem motivo para realizao do
estgio que, apesar de no ser maioria, constituem 1/5 (um quinto) dos entrevistados. Nesse
caso, interessados prioritariamente na remunerao, tais alunos encaram o estgio como
verdadeira fonte de renda seja para custear
a prpria faculdade, seja para bancar outras
despesas de natureza diversa e acabam por
demonstrar menor interesse na identificao
de vcios em suas atividades, o que confirma
a manuteno de estgios em desacordo com a
Lei no 11.788/2008.
Por isso, acredita-se na importncia do esclarecimento dos alunos sobre os verdadeiros
objetivos do estgio sedimentados por essa lei:
o aprendizado e a qualificao profissional.
6. Consideraes finais
O estgio regulado pela Lei no 11.788/2008
consagrado por sua funo educativa de aliar
os conhecimentos tericos aprendidos pelo
aluno em sala de aula prtica da carreira profissional escolhida, objetivando a qualificao
profissional dos educandos.
No entanto, o que esta pesquisa evidenciou
especialmente por meio da pesquisa emprica que nem sempre a realidade vivenciada
pelos alunos se enquadra nas disposies legais e ensinamentos doutrinrios de que em
nenhuma hiptese as atividades realizadas no
estgio devem ser iguais quelas desempenhadas pelos empregados da empresa.
Assim, conforme demonstrado, porcentagens significativas de estagirios realizam suas atividades de estgio em condies irregulares
tanto formal, quanto materialmente, ao arrepio da legislao. Notadamente, apesar de os vcios nos requisitos materiais serem mais danosos
aos estagirios e, portanto, mais graves do que os vcios em requisitos
formais , a sano legal para ambos os tipos de vcio a mesma: a configurao de vnculo empregatcio e a consequente responsabilizao do
tomador de servio de todas as obrigaes decorrentes desse vnculo.
Com base nesse balanceamento entre a gravidade dos vcios, restou uma
reflexo a respeito dos vcios formais.
Determinados vcios formais podem no causar danos funo
do estgio, nem prejudicar o estagirio. Nesses casos, em que a funo
primordial do estgio que a aprendizagem cumprida e no h
prejuzos aos estagirios, seria possvel pensar (apesar de no admitido na lei) no saneamento desse vcio meramente formal e no na sua
caracterizao como prestao de servio com vnculo empregatcio. A
finalidade desse saneamento seria possibilitar que um estagirio que esteja adquirindo conhecimentos prticos e se qualificando profissionalmente no deixe de realizar essa atividade educacional em razo de um
vcio meramente formal. Por outras palavras, caso a parte concedente
venha a passar por algum procedimento fiscalizatrio e se constate a
irregularidade formal, a punio no deve atingir o prprio estgio a
ponto de encerr-lo, com o consequente prejuzo para a instruo do
estagirio.
Em contrapartida, nos casos em que a funo (ensino e capacitao
profissional) do estgio no cumprida, no h de se levar em considerao a prestao desse servio na categoria de estgio. Por conseguinte,
deve haver a caracterizao do servio como vnculo empregatcio, conforme disposto no art. 3o, 2o, da Lei no 11.788/2008.
A pesquisa demonstrou tambm a importncia da instituio de
ensino e dos alunos no combate s fraudes na relao de estgio. Observou-se que, em regra, quando h maior participao das instituies
de ensino na escolha e acompanhamento das vagas de estgio como
nos casos de muitos estgios obrigatrios , h maior cumprimento das
disposies legais pelas partes concedentes e, dessa maneira, promoo
da funo educativa do estgio.
A importncia dos alunos fica clara ao relembrar que so eles que
esto mais prximos da realidade vivenciada no seu estgio e, por isso,
possuem todos os elementos para identificar se esto estagiando ou no
de acordo com a lei. Por esse motivo, essencial que os alunos tenham
conscincia de qual o significado e a funo do estgio, para que as
irregularidades possam ser identificadas.
Assim, em resposta pergunta que d ttulo a este trabalho, percebeu-se pela pesquisa terica e emprica que a maioria dos alunos pesquisados sabe qual a funo de estgio, mas muitas vezes por diversos
motivos, como a necessidade de ter uma renda, a incapacidade de denunciar irregularidades ou mesmo a falta de esclarecimento sobre essa
atividade educacional encara o estgio como verdadeiro emprego, o
que diminui a possibilidade de combate s fraudes e debilita o pleno
exerccio do seu estgio para a sua qualificao profissional.
Sobre as autoras e financiamento

Olvia de Quintana Figueiredo Pasqualeto graduada em Direito pela Faculdade de
Direito de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo (FDRP-USP), Ribeiro Preto,
SP, Brasil; pesquisadora em projeto desenvolvido na Escola de Direito de So Paulo da
Fundao Getlio Vargas (FGV), So Paulo, SP, Brasil; bolsista de treinamento tcnico
nvel III, da Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (Fapesp), So Paulo,
SP, Brasil.4
E-mail: oliviapasqualeto@hotmail.com.
Maria Hemlia Fonseca doutora em Direito do Trabalho pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo (PUC-SP), So Paulo, SP, Brasil; professora de Direito do Trabalho
e Seguridade Social da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de So
Paulo (FADR-USP), Ribeiro Preto, SP, Brasil.
E-mail: mariahemiliafonseca@hotmail.com.

STUDENTS PERCEPTION ON INTERNSHIP: EMPLOYMENT OR PROFESSIONAL
QUALIFICATION?
ABSTRACT: This paper aims to understand what is the students perception about the
internship, seeking to answer whether they understand this activity as an employment
or as a way of learning and professional qualification. Based on literature review and
interviews with trainees, this study highlights the main objectives of the internship activity
recommended in the internships law (number 11.788/2008), especially its educational
function to combine the theoretical knowledge learned by the student in the classroom to
the practice of professional career chosen, aiming at the professional qualification of the
students and examines whether these objectives have been understood by students and
achieved in practice.
KEYWORDS: INTERNSHIP. EMPLOYMENT.
QUALIFICATION. STUDENTS PERCEPTION.
LEARNING.
PROFESSIONAL
4
Este estudo foi realizado com apoio financeiro da Fundao de Amparo Pesquisa
do Estado de So Paulo (FAPESP).
5
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RICHARDSON, Roberto Jarry. Pesquisa social: mtodos e tcnicas. 3. ed. So Paulo: Atlas,
2009.
Quando um princpio no se
comporta como um princpio
Questes sobre a leitura da clusula da
anualidade eleitoral e a mutao constitucional
FABIANO TACACHI MATTE
WILLIAM VITT
ANA PAULA VILA
Resumo: A presente pesquisa investiga a clusula da anualidade da lei

eleitoral, que tem sido objeto de mutaes em sua interpretao. Adotada a sua interpretao como norma-princpio no sentido proposto por
Dworkin e Alexy, no se tm observado as eficcias prprias de cada
espcie normativa, abrindo espao para o uso indiscriminado da tcnica
da ponderao, o que, por consequncia, acarreta insegurana jurdica.
Palavras-chave: Mutao constitucional. Inelegibilidades. Direitos Polticos. Supremo Tribunal Federal.
Introduo
Recebido em 1o/6/15
Aprovado em 21/9/15
A Constituio Federal estabelece, em seu artigo 16, que a lei que

alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao e
no se aplicar eleio que ocorra em at um ano da data de sua vigncia. Portanto, h uma clusula constitucional que determina o mbito
temporal da vigncia dessas alteraes, diferindo-as no tempo, de modo
a impedir modificaes casusticas no processo eleitoral.
A doutrina refere-se a essa clusula como princpio da anualidade ou
da anterioridade da lei eleitoral, que objetiva evitar mudanas de ltima hora no processo de escolha dos representantes populares (BULOS,
2009, p. 763). E, dessa forma, cristaliza a inteno de que as leis sobre
o processo eleitoral no sejam alteradas num espao de tempo em que
os interesses eleitorais j se encontrem devidamente estabelecidos, de
tal modo que mexer no processo acaba por se configurar um casusmo

(SILVA, 2009, p. 234).
Essa norma constitucional visa proteo do processo eleitoral
tanto pelo legislador, quanto pela prpria Justia Eleitoral (MENDES;
COELHO; BRANCO, 2010, p. 927).
sabido que, embora a Constituio tenha pretenso de permanncia como documento rgido, deve-se ter cincia de que a transformao
havida na sociedade sobre o sentido e forma de realizao da justia
conduz mudana da Constituio (ROCHA, 1993, p. 163). No entanto, tais transformaes tambm apresentam limites.
Este trabalho pretende investigar a questo dos limites mutao
constitucional luz de casos apreciados pelo Supremo Tribunal Federal envolvendo a incidncia da LC no 135/2010, a Lei da Ficha Limpa,
editada sob intenso clamor social1 (resultado de um projeto de lei de iniciativa popular) e com previso de vigncia na data de sua publicao.
Ela alterou o processo eleitoral do pleito ocorrido no primeiro ano de
sua vigncia, o que gerou grande controvrsia. Provocado a manifestar-se por pessoas prejudicadas pela incidncia imediata da lei, o Supremo
Tribunal Federal foi alterando a sua concepo sobre o significado de
processo eleitoral e tambm sobre a natureza da norma do art. 16 da
Constituio em diferentes julgados.
A proposta compreende o uso do raciocnio problemtico como
mtodo de abordagem, amparado na reviso bibliogrfica e jurisprudencial como mtodo procedimental. O problema que se prope a investigar, desse modo, compreende determinar: (a) se o interesse coletivo tem o condo de afastar o princpio constitucional da anualidade
da lei eleitoral; (b) se a mutao em torno do significado atribudo pelo
STF expresso processo eleitoral levou a um resultado compatvel com
o texto constitucional e se se apresenta, portanto, como mudana informal autorizada pelo sistema; (c) se a norma em questo realmente um
princpio passvel de aplicao por meio de ponderao; e (d) se o caso
estudado serve para ilustrar um exemplo de transgresso dos limites
tcnica da mutao.
No intuito de responder a tais questes, prope-se a diviso da presente anlise em trs partes. A primeira contempla uma breve digresso
1
A Lei da Ficha Limpa foi resultado de mobilizao popular, deflagrada pelo Movimento de Combate Corrupo Eleitoral (MCCE), com a coleta de assinaturas iniciada em maio de 2008, aps a aprovao da campanha pela unanimidade dos presentes
Assembleia Geral da Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil. Em setembro de 2009,
havia superado o nmero mnimo de assinaturas exigido pelo 2o, art. 61, da Constituio
Federal, somando mais de 1,6 milho de assinaturas (REIS, 2010, p. 23-24). Esse projeto
veio a ser aprovado pelo Congresso Nacional e foi sancionado na Lei Complementar no
135, de 4 de junho de 2010, modificando dispositivos da Lei Complementar no 64/1990,
inovando ao prever novas hipteses de inelegibilidade.
acerca da compreenso da clusula da anualidade eleitoral pelo Supremo Tribunal Federal

(STF), mediante a anlise de alguns fragmentos
de sua jurisprudncia; na segunda, descreve-se
a teoria da mutao constitucional; e, na ltima
parte, verifica-se se houve mutao e prope-se uma reflexo sobre os resultados apurados.
1. O STF e a clusula da anualidade

eleitoral
A clusula constitucional que prescreve a
anualidade eleitoral est no artigo 16 da Constituio Federal, que diz: A lei que alterar o
processo eleitoral entrar em vigor na data
de sua publicao, no se aplicando eleio
que ocorra at um ano da data de sua vigncia. (BRASIL, 1988). Sua leitura suscita duas
ordens de questes: a) a definio da espcie
normativa que assegura essa clusula; e b) o
contedo da expresso processo eleitoral,
que limita a incidncia da clusula.
Em sntese, adianta-se que processo eleitoral pode ser interpretado de maneira restrita (apenas abrangendo os procedimentos de
natureza instrumental ligados eleio), intermediria (realizando-se um teste, se a modificao atende a uma interpretao teleolgica)
ou ampla (envolvendo tambm as normas de
direito material). Quanto estrutura normativa, a jurisprudncia geralmente se refere ao
art. 16 como um princpio, mas com sentidos
diferentes, como se deduz de alguns julgados
que demonstram a evoluo do entendimento
do STF.
Na Ao Direita de Inconstitucionalidade
(ADI) 354-22, da relatoria do Ministro Octavio
2
BRASIL. STF. ADI: 354 DF, Relator: Min. Octavio
Gallotti, Data de Julgamento: 19/9/1990, Tribunal Pleno,
Data de Publicao: ACRDO ELETRNICO DJe2036-1 DIVULG 22/6/2001 PUBLIC 17/4/1993). Em
Gallotti, leading case sobre a matria, discutiu-se se as normas relativas contagem de votos
(artigo 2o, da Lei no 8.037/1990) afrontavam a
clusula constitucional da anualidade eleitoral.
Segundo o relator, a expresso processo eleitoral alcana a sucesso, o desenvolvimento
e a evoluo do fenmeno eleitoral, em suas
diversas fases ou estgios, a comear pelo sistema partidrio e a escolha dos candidatos,
passando pela propaganda, e pela organizao
do pleito propriamente dito, a culminar na
apurao do resultado. Trata-se de um princpio fundamentado no ideal de isonomia e
de imparcialidade.
O Ministro Moreira Alves considerou que
processo eleitoral no abrange todas as normas
de direito eleitoral, mas apenas aquelas ligadas
diretamente eleio. Seriam apenas as normas instrumentais, excludas as normas de
direito material. Fixou-se, no voto majoritrio,
a distino entre processo eleitoral e Direito
Eleitoral.
Outra forma de interpretar a questo est
exposta na ADI 3.345, da relatoria do ministro Celso de Mello3. A ao discutia a constitucionalidade de uma resoluo do Tribunal
Superior Eleitoral, que fixava o nmero de vereadores e, no julgamento, a distino entre direito material e direito processual na definio
de processo eleitoral deixou de ter significativa
relevncia, adotando-se o critrio quanto aos
fins da norma.
precedente posterior, nos termos do voto vencedor do Ministro Paulo Brossard, entendeu-se que a modificao na
lei de inelegibilidade, por ter assento constitucional (improbidade administrativa), teria aplicabilidade imediata
(BRASIL. STF. RE: 129392-6 DF, Relator: Min. Seplveda
Pertence, Data de Julgamento: 17/6/1992, Tribunal Pleno,
Data de Publicao: ACRDO ELETRNICO DJe1699-5 DIVULG 16/4/1993 PUBLIC 17/4/1993).
3
BRASIL. STF. ADI: 3.345 DF, Relator: Min. Celso
de Mello, Data de Julgamento: 25/8/2005, Tribunal Pleno,
Data de Publicao: ACRDO ELETRNICO DJe- 154
DIVULG 19/8/2010 PUBLIC 20/8/2010).
Classificou-se essa interpretao como intermediria, pois o relator

invocou uma interpretao teleolgica do artigo 16 da Constituio Federal, segundo a qual o dispositivo teria a finalidade tico-jurdica de
obstar a deformao do processo eleitoral que provocasse a quebra da
igualdade de participao, vulnerando os protagonistas com inovaes
abruptas. Assim, a norma que meramente explicitou uma interpretao
constitucional no ofende a clusula constitucional da anterioridade
eleitoral, pois no transgrediu a igual competitividade, no descaracterizou a normalidade das eleies, no introduziu qualquer fator de
perturbao e no foi motivada por qualquer propsito casustico ou
discriminatrio.
A questo voltou a ser discutida no Recurso Extraordinrio (RE)
631.1024, em que as teses da interpretao restritiva e intermediria preponderaram por uma maioria apertada, nos termos do voto do relator.
Nesse recurso, discutiu-se se a Lei da Ficha Limpa se aplicava ao pleito
eleitoral ocorrido no primeiro ano de sua vigncia, pois havia institudo uma nova hiptese de inelegibilidade que poderia tornar inelegveis
candidatos em virtude de atos cometidos no passado (imposio de sano ex post factum).
No voto vencedor, de lavra do relator, o Ministro Joaquim Barbo5
sa , a expresso processo eleitoral deixa de abranger as normas de direito
material eleitoral. Nesse julgado, asseverou-se que h de prevalecer a
tica interpretativa que privilegie a proteo dos interesses maiores de
toda a coletividade. E, mais, na ponderao entre valores concernentes
aos direitos polticos individuais e valores referentes aos direitos polticos em sua dimenso coletiva, os primeiros devem ceder pontualmente
em face de um princpio de maior envergadura constitucional, que a
prpria democracia.
Semelhante raciocnio foi o adotado pela Ministra Crmen Lcia6
ao propor uma interpretao finalstica da norma. Para ela, o princpio constitucional prevalente, a marcar a interpretao e a aplicao
das normas que cuidam da matria, o da proteo tico-jurdica do
4
BRASIL. STF. RE 631.102, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 27/10/2010, REPERCUSSO GERAL MRITO DJe-117 DIVULG
17/6/2011 PUBLIC 20/6/2011 EMENT VOL-02547-03 PP-00198. Veja-se que anteriormente sempre houve no voto minoritrio, de acordo com o Ministro Marco Aurlio, a
defesa da tese ampla. H precedente da relatoria da Ministra Ellen Gracie (voto vencedor),
em que se entendeu que as emendas constitucionais tambm devem obedincia clusula da anualidade eleitoral (garantia bsica dos candidatos e dos cidados), em respeito
aos direitos individuais da segurana jurdica e do devido processo eleitoral (BRASIL.
STF. ADI: 3.685 DF, Relator: Min. Ellen Gracie, Data de Julgamento: 22/3/2006, Tribunal
Pleno, Data de Publicao: ACRDO ELETRNICO DJe- 2241 DIVULG 10/8/2006
PUBLIC 11/8/2006).
5
Voto proferido no acrdo: BRASIL. STF. RE 631.102.
6
Voto proferido no acrdo: BRASIL. STF. RE 631.102.
processo eleitoral. O interesse coletivo prepondera em face do individual. A ministra afirma tambm que as finalidades ticas do artigo 16,
da Constituio Federal, devero ser ainda ponderadas com o sentido
teleolgico concretizado pelo legislador complementar ao editar a lei de
inelegibilidades (BRASIL, 2011a).
Verifica-se, contudo, que tal processo teve maioria apertada, sendo
decidido pelo presidente poca, nos termos do voto do relator, mas
isso j apontava para uma mudana da jurisprudncia do STF. Note-se
que h uma atribuio de peso aos princpios constitucionais em jogo,
demonstrando que o julgador acaba por atribuir a prevalncia de um,
em detrimento de outro.
O enaltecimento dos princpios envolvidos na questo atingiu seu
pice no julgamento do RE 630.147, que teve como relator o Ministro
Ayres Britto. Nesse julgamento encerrado com um empate que no
pde ser desfeito, porque poca o STF contava com apenas 10 ministros , o voto do relator considerou que a incluso de nova causa de
inelegibilidade pela LC no 135/2010:
poderia produzir imediatamente os efeitos a que se preordenara, de forma a alcanar fatos e condutas anteriores data de sua publicao, uma
vez que a prpria Constituio, ao mencionar a inelegibilidade num
contexto de proteo da probidade administrativa e da moralidade para
o exerccio do mandato popular, determinara que a lei considerasse a
vida pregressa do candidato (BRASIL, 2011c, grifo do autor).
Por outro lado, como a LC no 135/2010 fora publicada em data anterior das convenes partidrias daquele ano, estava preservado o
art. 16 da Constituio Federal, pois os partidos polticos e seus filiados
teriam tido tempo suficiente para deliberar, em igualdade de condies,
relativamente escolha dos candidatos. Por isso, a razo de ser do art. 16
da Constituio Federal evitar que casusmos surpreendessem, com
novas regras oportunistas, o processo eleitoral (princpio da no surpresa) no fora violada pela incidncia da lei no pleito ocorrido no
mesmo ano de sua vigncia.
Assim posta a questo, abstrativizada na direo dos princpios,
tornou-se possvel a ponderao com os outros princpios invocados
para justificar os votos pela no incidncia das modificaes introduzidas pela LC no 135/2010 nas eleies que ocorreram no primeiro ano
de sua vigncia: o princpio da segurana jurdica (que impe certeza,
previsibilidade e no retroatividade da lei), a proteo do ato jurdico
perfeito (a renncia do recorrente no poderia ser alcanada pela nova
lei e perfazer nova causa de inelegibilidade ex post factum, por ter sido
constituda conforme a legislao da poca) e a presuno da inocncia,
que protege o cidado contra a perda de direitos polticos antes do trnsito em julgado da deciso condenatria. A celeuma em torno de quais
princpios haveriam de preponderar ficou bem evidenciada no resultado da votao: 5 x 5.7
Chega-se ento ao RE 633.703, de relatoria do Ministro Gilmar
Mendes8, que apresenta um divisor de guas na interpretao do artigo
16 da Constituio Federal. Alm de analisar o entendimento consolidado na jurisprudncia do STF sobre o tema, erigiu a clusula do art.
16 condio de garantia do devido processo legal eleitoral, cuja proteo abrange inclusive a fase pr-eleitoral (que tem incio com a prpria
filiao partidria, em outubro do ano anterior eleio). Fala-se na
regra da anualidade, uma garantia fundamental do cidado-eleitor, do
cidado-candidato e dos partidos polticos, que passa a ser comparada
ao princpio da anterioridade tributria, como o fez a Ministra Ellen
Gracie na ADI 3.685.
Tambm nesse julgamento, o processo eleitoral foi considerado
como garantia constitucional de igualdade de chances e da proteo das
minorias. Sublinha-se, no fundamento do voto do Ministro Luiz Fux,
que a expresso processo eleitoral foi utilizada pelo constituinte no sentido colhido da teoria geral do direito, como srie concatenada de atos
dirigidos a uma finalidade, qual seja: a definio dos mandatrios polticos atravs do jogo poltico (BRASIL, 2011b). Para ele, a expresso
tambm alcana as normas eleitorais de contedo substancial; portanto,
corresponde a uma interpretao ampla de processo eleitoral.
Ainda, colhe-se do voto do Ministro Luiz Fux uma verdadeira virada de entendimento quanto espcie normativa que abriga a clusula da
anualidade eleitoral, agora considerada como uma regra constitucional.
Os fundamentos do voto asseveram que o art. 16 uma regra jurdica, e
no um princpio jurdico; logo, no se pode ignorar seu enunciado lingustico para buscar as razes que lhe so subjacentes.9 O ministro aler7
Pela constitucionalidade da incidncia da LC no 135/2010 no pleito eleitoral ocorrido no primeiro ano de sua vigncia os ministros: Ayres Britto, Crmen Lcia, Ricardo
Lewandowski, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie. Pela inconstitucionalidade: Dias Toffoli,
Gilmar Mendes, Marco Aurlio, Celso de Mello e Cesar Peluso. Cumpre observar que,
poca, o Tribunal contava com apenas dez ministros, pois a vaga aberta pela aposentadoria do Min. Eros Grau ainda no havia sido preenchida.
8
BRASIL. STF. RE 633.703, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno,
julgado em 23/3/2011.
9
No prospera o argumento de que a publicao da LC no 135/2010, antes das convenes partidrias, possibilitaria sua incidncia nas eleies daquele ano, tendo em vista
que os partidos tiveram tempo para deliberar em igualdade de condies, no havendo,
por essa razo, nenhuma surpresa. Tal argumento baseia-se nas razes subjacentes regra
do art. 16. No possvel desconsiderar o contedo lingustico de uma regra quando da
sua aplicao e buscar as razes que lhe so subjacentes, visando a estados ideais a serem
alcanados, muitas vezes, por meio da tcnica da ponderao de interesses. Esse raciocnio prprio dos princpios jurdicos. As regras se caracterizam justamente pela segu-
ta para a impossibilidade de interpretar o texto

de tal forma que, onde se l no se aplicando
eleio que ocorra at um ano da data de sua
vigncia, seja lido como marco temporal a data
da realizao das convenes partidrias ou a
data do registro da candidatura.
Com efeito, o legislador constitucional j
determinou o marco inicial para a eficcia de
novas leis referentes ao processo eleitoral, em
respeito ao princpio da segurana jurdica: a
lei no pode atingir as eleies que ocorram
no mesmo ano em que iniciada sua vigncia
(BRASIL, 2011b). Desse modo, o ministro
afastou a utilizao da ponderao, forma de
sopesar os princpios jurdicos, para utilizar a
subsuno, mtodo utilizado para a aplicao
das regras. Nas palavras do Ministro Luiz Fux:
Em sntese, o fato de o legislador optar por
instituir uma regra e no um princpio ,
como no caso do art. 16 da Constituio
Federal, motivo suficiente para que no
sejam desconsiderados seus enunciados lingusticos, que representam, na realidade, a
deciso j tomada no domnio da democracia quanto s diversas razes que poderiam
conduzir a solues opostas, ou simplesmente diferentes, a respeito da segurana
jurdica no processo eleitoral.
Por fim, destaque-se que esse entendimento sobre a clusula da anualidade eleitoral foi
referendado, posteriormente, no julgamento
conjunto da ADC 29, ADC 3010 e ADI 4578.
rana e pela previsibilidade que decorrem de seu mtodo
subsuntivo de aplicao, que parte da hiptese de incidncia para alcanar o comando nela cristalizado (BRASIL,
2011b). O prprio legislador j imprime regra o fim a ser
alcanado; a deciso tomada pelo legislador, ao contrrio dos princpios, que delegam ao aplicador/intrprete tal
deciso, a ser tomada de acordo com as particularidades
do caso concreto.
10
Inaplicabilidade das hipteses de inelegibilidade s
eleies de 2010 e anteriores, bem como para os mandatos em curso, luz do disposto no art. 16 da Constituio.
Precedente: RE 633.703, Rel. Min. Gilmar Mendes (repercusso geral) (BRASIL, 2012).
2. As mudanas informais da
Constituio: a mutao constitucional
A permanncia da Constituio ideia
inspiradora do constitucionalismo moderno,
ensinava Raul Machado Horta (1999, p. 95).
Mas cada Constituio um organismo vivo,
sempre em movimento como a vida mesma e
est submetida dinmica da realidade, que
jamais pode ser captada atravs de frmulas
fixas, como bem apreendeu Karl Loewenstein
(1970, p. 164).
Veja-se a lio de Crmen Lcia:
Assim, a transformao havida na sociedade sobre o sentido e forma de realizao da
justia conduz mudana da Constituio.
Essa mudana pode ser formal ou informal, mas, em qualquer hiptese, a manifestao do poder do povo constituindo
ou reconstituindo o seu sistema de normas
fundamentais. Pois a Constituio feita
para durar, mas no para se eternizar, eis
que a eternidade no prpria das obras
humanas. Por ser a vida dinmica, mutvel
e mutante, no se permite seja a lei petrificada, menos ainda a que lhe forma e lhe
conforma o modelo jurdico de ser, como
a Constituio (ROCHA, 1993, p. 163).
Por conta disso, as constituies contam

com mecanismos de adaptao ao dinamismo
das relaes sociais e culturais. Esses mecanismos subdividem-se em formais e informais. O
modo formal de alterao das normas constitucionais passa pelo exerccio do poder constituinte derivado, que entre ns ocorre por
meio da aprovao de emendas constitucionais pelo Parlamento. Trata-se de um processo
legislativo rigoroso e com procedimentos que
distanciam as emendas do processo legislativo ordinrio, seja pela exigncia de discusso
e aprovao em dois turnos em cada Casa do
Congresso Nacional, seja pela exigncia de
qurum qualificado de aprovao (Constituio Federal, art. 60).

Ao lado das modificaes formais, fala-se
em alteraes informais na Constituio (mutao constitucional) para refletir as alteraes
promovidas no campo interpretativo, que alteram o significado das normas constitucionais
sem a modificao do seu texto. Verifica-se a
transformao da realidade e da norma de deciso, mas o texto da Constituio permanece
intacto (LOEWENSTEIN, 1970, p. 165).
Assim, as mutaes so as mudanas que
se inserem no sistema normativo fundamental, alterando-o por meio de costumes constitucionais, de interpretao constitucional judicial ou mesmo legislativa ou administrativa,
dentre outros meios (ROCHA, 1993, p. 164).
So as mudanas tcitas ou silenciosas da
Constituio (QUEIROZ, 2000, p. 112). Klaus
Stern afirma que a mutao constitucional
tanto um problema de interpretao, como da
relao de tenso entre o direito constitucional
e a realidade constitucional, consequncia de
desenvolvimentos que tm lugar de forma exgena norma (STERN, 1987, p. 335).
Para Jorge Miranda (2007, p. 160), o tema
tratado como vicissitudes constitucionais. As
vicissitudes podem ser expressas ou tcitas: as
expressas consistem em reviso constitucional,
derrogao constitucional, transio constitucional, revoluo, ruptura no revolucionria
e suspenso; as tcitas, por sua vez, destacam-se pelo costume constitucional, interpretao
evolutiva da constituio e reviso indireta.
O autor defende que a interpretao deve ser
sempre evolutiva, pois o texto constitucional
no pode ser perene ou esttico (MIRANDA,
2007, p. 169).
A interpretao evolutiva, contudo, nem
sempre se apresenta do mesmo modo. Anna
Cndida da Cunha Ferraz distingue entre mutaes constitucionais, como aquelas que do
sentido ao texto constitucional, complementando-o e atualizando-o, mas mantendo sua

essncia intacta; e as mutaes inconstitucionais, como aquelas que infringem o dispositivo constitucional (FERRAZ, 1986, p. 9-10).
Com efeito, existem limites s possibilidades interpretativas em face de um determinado enunciado normativo, e exorbitar esses limites vicia o resultado interpretativo, que no
pode ser compatibilizado com o sistema constitucional como um todo. Da a necessidade de
que a doutrina exera o seu papel orientador
na fixao desses limites e de que os tribunais
constitucionais cuidem de no os exorbitar,
pois, a partir do momento em que fixa um sentido normativo contrrio ao texto constitucional, o tribunal est, na verdade, substituindo o
processo formal de alterao que incumbe ao
constituinte derivado desempenhar.
Essa caracterizao terica da mutao
constitucional e dos seus limites serve de referncia para uma anlise da atuao concreta do
Supremo Tribunal Federal como intrprete autntico da Constituio, nos julgados que apreciaram a constitucionalidade da Lei da Ficha
Limpa. Na prxima seo, realiza-se o exame
dos fundamentos utilizados pelos ministros
ao apreciarem essa questo, exemplificando
tanto a caracterizao de mutaes especficas, quanto a necessidade de se reconhecerem
limites interpretao constitucional criativa.
3. Mutao de sentido de princpio

da anualidade eleitoral: a insuficincia
da importao parcial de modelos
tericos
Como se viu, as mudanas oriundas das
relaes sociais, polticas e econmicas provocam mudanas na interpretao da Constituio, mas h um limite para o que chamado
de mutao constitucional. H uma grande dificuldade nessa definio,

a ponto de se afirmar que impossvel estipular critrios exatos para o
delineamento dos limites da mutao constitucional (BULOS, 1996, p.
25-43).
Para o constitucionalista alemo Konrad Hesse (1991, p. 23), o limite para a mutao est no sentido da proposio jurdica, pois alm desta
se est diante de uma reforma constitucional:
[A] interpretao est vinculada a algo estabelecido. Por isso, os limites
da interpretao constitucional esto l onde no existe estabelecimento
obrigatrio da Constituio, onde terminam as possibilidades de uma
compreenso conveniente do texto da norma ou onde uma resoluo
iria entrar em contradio unvoca com o texto. [...] Esse limite pressuposto da funo racionalizadora [...] Ele inclui a possibilidade de uma
mutao constitucional por interpretao; ele exclui um rompimento
constitucional o desvio do texto em cada caso particular e uma modificao constitucional por interpretao. Onde o intrprete passa por
cima da Constituio, ele no mais interpreta, seno ele modifica ou
rompe a Constituio (HESSE, 1998, p. 69-70).
Sobre sua possibilidade constitucional, a mutao h de estacar em

face de dois limites: a) as possibilidades semnticas do relato da norma,
vale dizer, os sentidos possveis do texto que est sendo interpretado ou
afetado; e b) a preservao dos princpios fundamentais que do identidade quela especfica Constituio (BARROSO, 2010, p. 128). Klaus
Stern (1987, p. 337) avalia que a mutao de significado de um preceito
somente pode dar-se no marco do sentido e finalidade de uma norma..
Com essa considerao, ressalta-se a problemtica da limitao da
criatividade dos juzes e dos tribunais, para que toda e qualquer interpretao constitucional seja compatvel com a amplitude de sentidos projetada pelo texto da norma, devendo guardar, de algum modo,
compatibilidade com o texto da norma11. Isso releva a importncia de se
levarem a srio os argumentos institucionais, lingusticos e sistemticos,
que prevalecem frente a outros no institucionais, que recorrem a um
sentimento de justia (VILA, 2001, p. 26).
Nesses termos, no lcito que a mudana informal por via da interpretao ultrapasse esses limites. Por fora da funo de estabilizao
da Constituio, a mutao no deve configurar-se como um princpio
normal de interpretao (STERN, 1987, p. 336). Do contrrio, quando
a interpretao da Constituio desprestigia a sua fora normativa, isto
11
Sobre a questo, ver Ramos (2010, p. 168-170). Sobre a importncia do elemento
semntico para a interpretao, ver Larenz (2005, p. 488), Mller (2005, p. 105) e Alexy
(2011, p. 245).
, a superao das possibilidades do texto, corre-se o risco de trat-la

como uma mera folha de papel (LASSALLE, 2001).
cabvel, por conseguinte, o alerta de que em determinadas situaes, mutao constitucional pode significar, equivocadamente, a substituio do poder constituinte pelo Poder Judicirio. E, com isso, soobra
a democracia (STRECK; LIMA; OLIVEIRA, 2007, p. 59).12 Ter-se-,
nesse caso, uma mutao inconstitucional.
Dessa anlise, aplicando-se o que foi exposto at aqui, chega-se
primeira concluso: a de que a interpretao conferida pelo STF ao sentido da locuo processo eleitoral sofreu uma mutao constitucional,
deixando-se de adotar um significado restrito e passando-se a um mais
amplo, o qual tambm se revela adequado, por estender o mbito de
proteo da garantia constitucional, mas dentro das possibilidades semnticas e sistemticas.13
Uma segunda concluso a de que tambm sofreu mutao constitucional a estrutura normativa da clusula da anualidade eleitoral: a)
embora predomine a concepo da clusula como um princpio constitucional, verifica-se que h diferentes formas de aplicao (especialmente no RE 631.102, quando submetida ponderao); e b) a classificao realizada pelo Ministro Luiz Fux, no RE 633.703, considerando a
clusula como uma regra constitucional.
Inicialmente, verifica-se que existem muitos sentidos para princpio jurdico (SGARBI, 2013, p. 76-81). Nos precedentes investigados,
a clusula da anterioridade eleitoral aparece geralmente como uma
norma dotada de fundamentalidade. a doutrina tradicional de princpio, a qual pode ser colhida na lio de Celso Antnio Bandeira de
Mello, como: mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce
dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas
(MELLO, 2009, p. 53). Num segundo momento, verifica-se a adoo de
um sentido influenciado pelas teorias de Ronald Dworkin e Robert Alexy, com uma distino forte entre princpios e regras: i) como princpio
e, assim, sujeito ponderao; e ii) como regra, aplicado por subsuno.
Percebe-se, no entendimento dos ministros, a influncia da vertente terica chamada de neoconstitucionalismo/ps-positivismo, no
qual se defende uma volta aos valores, uma reaproximao entre tica
Assim: Barroso (2010, p. 128).

O conceito de processo eleitoral, para o fim almejado pelo legislador constituinte
ao erigir a norma do art. 16 da Constituio em direito e garantia fundamental, deve
conter a maior amplitude necessria, de modo a evitar alteraes, realizadas a undcima
hora, em relao a quaisquer dos sujeitos envolvidos no prlio eleitoral [...] Ressalva-se,
no entanto, que as normas no devem ostentar um carter exclusivamente instrumental,
para se consubstanciarem como moduladoras do processo eleitoral (ZILIO, 2012, p. 32).
12
13
e Direito (BARROSO, 2001, p. 19).14 Contudo, um dos efeitos negativos do fenmeno a

hipertrofia no uso dos princpios e da ponderao, com a possibilidade de leso de direitos e garantias fundamentais. Esse efeito fica
bem presente quando se leva a discusso sobre
a regra do art. 16 da Constituio Federal ao
plano dos princpios, de modo a permitir uma
ponderao entre os princpios da segurana
jurdica, presuno de inocncia, moralidade,
probidade poltica, entre outros previstos na
Constituio.
Ocorre que tal mudana de sentido na
concepo dos princpios constitucionais, sem
qualquer modificao do texto constitucional,
deu-se alm do que se tem concebido como
permitido para a mutao, pois desconsidera a
eficcia das diferentes espcies normativas. H
um recorte terico, com o abandono da integralidade de uma teoria, como acontece quando o intrprete adota indistintamente o juzo
baseado em ponderao (e, assim, o conceito
de princpio de Robert Alexy), olvidando-se
que isso se d no arcabouo de uma teoria estrutural, na qual se desenvolve a argumentao
jurdica, com o estabelecimento de distines e
nus argumentativos, bem como da definio
de diferentes papis a cada espcie de norma.
A interpretao jurdica a atribuio de
sentido (ou significado) a um texto normativo
(GUASTINI, 2005, p. 23). Os critrios para a
identificao como princpios ou regras se do
no nvel da norma (ALEXY, 2008, p. 54); contudo, isso no arbitrrio, pois h traos mnimos incorporados ao uso ordinrio ou tcnico
da linguagem (VILA, 2014, p. 52), que podem ser colhidos no enunciado.
O campo dos conceitos bsicos no dominado pelo arbtrio (ALEXY, 2008, p. 55),
14
Para uma anlise crtica do ps-positivismo, ver
vila (2008).
isto , o Direito no aquilo que o intrprete quer que ele seja (STRECK, 2014, p. 166).
Por isso, adotar critrios de distino entre as
espcies normativas medida que se impe.
Robert Alexy (2008, p. 90-91) menciona alguns critrios para distino, assinalando que
no h apenas uma diferena gradual entre regras e princpios, mas uma diferena qualitativa, princpios so normas que ordenam que
algo seja realizado na maior medida possvel
dentro das possibilidades jurdicas e fticas
existentes [...] mandamentos de otimizao e
regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas [...] contm, portanto,
determinaes no mbito daquilo que ftica
e juridicamente possvel. A coliso entre regras solucionada mediante a incluso de uma
clusula de exceo ou declarao de invalidade de uma das regras; na coliso de princpios
um ter que ceder, por sopesamento (ponderao) (ALEXY, 2008, p. 92-93).
Ainda que o legislador atribua a certas
normas a qualificao de princpios, isso no
condio necessria nem suficiente (SGARBI,
2013, p. 83). Existem normas que embora
sejam frequentemente, pelo uso corrente da
linguagem, chamadas de princpios, o enunciado normativo exige que algo pode ser cumprido ou no, estabelecendo-se, pois, uma
conduta. Trata-se, ento, de uma regra, como
exemplifica Robert Alexy (2008, p. 109) quando analisa o princpio da legalidade penal.15
o que ocorre igualmente com o princpio da anualidade eleitoral e o princpio
da legalidade tributria. No caso deste, a exigncia ou aumento de um tributo demanda a
necessidade de uma lei prvia (artigo 150, I,
Constituio Federal). Mesmo sendo chamado
de princpio, comporta-se como uma regra
Igualmente: Silva (2003, p. 613).
15
(mandamento definitivo), pois no permitida a livre ponderao com outros princpios.

Para Dworkin (2002, p. 39-40), a distino
entre princpios e regras de natureza lgica:
as regras so aplicveis maneira do tudo ou
nada, ao passo que os princpios no apresentam consequncias jurdicas que se seguem
automaticamente quando condies so dadas. Os princpios apresentam uma dimenso
de peso ou importncia, em que o aplicador
deve levar em conta a fora de cada um diante
do conflito (DWORKIN, 2002, p. 42).
Por essa viso, a clusula da anualidade
eleitoral tambm se enquadra no padro de
uma regra, em funo de sua formulao, aplicvel no tudo ou nada. A regra determina
o comportamento, no apenas uma direo
(como num princpio).
Humberto vila (2014, p. 95-102) prope
outros critrios para a dissociao entre regras
e princpios, que podem ser assim resumidos:
(i) quanto ao comportamento prescrito; (ii)
quanto a justificao exigida; (iii) quanto aos
critrios de contribuio para a deciso.
Verifica-se que a clusula da anualidade
eleitoral determina, imediatamente, quanto
ao comportamento exigido, a adoo de uma
conduta (afasta os efeitos da lei que alterar o
processo eleitoral da eleio que ocorra em
at um ano da data de sua publicao) e no a
promoo de um estado ideal de coisas (que
apenas mediato). Alm disso, prepondera um
elemento descritivo, em vez de um finalstico
e, quanto ao critrio de contribuio para a deciso, preliminarmente decisiva e abarcante,
em vez de complementares e preliminarmente
parciais (caracterstica dos princpios).16
16
Defendendo que a clusula da anualidade eleitoral
uma regra que fornece razes peremptrias e atua como
garantia de um trunfo contra a maioria, isto , uma barreira objetiva contra qualquer tipo de alterao legislativa
que interfira no processo eleitoral (VALE, 2011, p. 80, 93).
Portanto, como uma regra constitucional, a

anualidade eleitoral tem eficcia peculiar, pois
o carter prima facie das regras, que se baseia
na existncia de decises tomadas pelas autoridades legitimadas para tanto ou decorrentes
de uma prtica reiterada, continua a ser algo
fundamentalmente diferente e muito forte
(ALEXY, 2008, p. 106). Ora, o que ocorre que
nas regras, a ponderao j foi efetivada no
plano do Legislador, e por isso vem incorporada ao contedo normativo, prescrevendo o
comportamento devido.
Embora seja pensamento corrente que os
princpios tm proeminncia sobre as regras,
de se asseverar que na realidade ocorre o inverso. As regras tm um carter prima facie mais
forte que os princpios (HECK, 2003, p. 65).
Num conflito entre regras e princpios
constitucionais, aquelas detm primazia, por
serem decises tomadas pelas autoridades legitimadas ou decorrentes de uma prtica reiterada (ALEXY, 2008, p. 106). A regra constitucional sobrepe-se ao princpio, num processo
em que as regras vo se diferenciar dos princpios, porque por meio delas o legislador (ou
constituinte) definir previamente os meios
(condutas, comportamentos) e desde logo
os efeitos que pretendem produzir no mundo
dos fatos, efeitos determinados e especficos
(BARCELLOS, 2005, p. 171).
Ainda conforme Humberto vila (2014, p.
139), as regras tm a funo de pr-decidir o
meio de exerccio de poder, afastando a incerteza, plasmando segurana jurdica, abrindo
seu espao de aplicao que subtrado do
espao genrico de aplicao do princpio
(TAVARES, 2003, p. 37). Assim, se adotada a
distino forte entre regras e princpios, a primazia das regras deve ser observada (ALEXY,
2008, p. 140), devendo prevalecer num conflito horizontal entre regras e princpios (VILA,
2014, p. 132).
Isso conduz reconsiderao acerca dos

limites da mutao luz do caso proposto
para estudo, pois, nos primeiros julgados examinados, a clusula da anualidade eleitoral
aplicada como um princpio, e sujeita-se ponderao em face de outros princpios constitucionais, em franco desprezo ao sentido do
prprio texto da norma (seu enunciado), o
qual estabelece um mandamento definitivo,
um comportamento (uma regra). V-se a uma
alterao no sentido da norma que vai alm
dos limites s possibilidades conferidas pela
interpretao. acertada, desse modo, a classificao pontuada pelo Ministro Luiz Fux no
precedente j analisado (BRASIL, 2011b).
Dessa maneira, a anualidade eleitoral como
regra constitucional elide a livre ponderao,
bloqueando-a, pois, sendo uma regra, h o
entrincheiramento de razes (BARCELLOS,
2005, p. 208)17. Alm disso, ao se interpretar
a clusula da anualidade eleitoral como um
princpio constitucional que pode ser simplesmente sopesado, tambm se enfraquece a ideia
dos direitos fundamentais como trunfos contra
a maioria (NOVAIS, 2006). Por isso, dever-se-ia aplic-la independentemente de apenas
ponder-la com outros princpios constitucionais, como maneira mais adequada e como
forma de levar os direitos a srio.
Concluso
O presente artigo tinha por escopo realizar uma anlise problemtica dos limites que
devem ser reconhecidos mutao constitucional como processo informal de alterao da
17
Segundo a autora, poderiam ser ponderadas as regras, como exceo, quando ocorrer: a) injustia grave; e,
b) uma coliso de regras. Humberto vila menciona um
procedimento que prev condies para a superabilidade
das regras. Veja-se: vila (2014, p. 141).
Constituio. Fez isso luz de julgamentos do

STF a respeito da interpretao do termo processo eleitoral e da incidncia da Lei da Ficha
Limpa no pleito eleitoral que ocorreu no primeiro ano de sua vigncia. A escolha do caso
deu-se em razo das perplexidades geradas
pelo sentido literal da norma contida no art. 16
da Constituio, segundo a qual as alteraes
no processo eleitoral no se aplicam eleio
que ocorra at um ano da data de sua vigncia.
Num primeiro momento, analisou-se a
interpretao evolutiva do termo processo
eleitoral, um fenmeno que, segundo a orientao atual, abrange as regras de direito processual e tambm regras materiais institudas
para atingir o escopo de igualdade de participao, e tambm regras relativas a procedimentos pr-eleitorais, como as convenes
partidrias. V-se a transio de uma interpretao restritiva para uma definio mais ampla
de processo eleitoral.
Num segundo momento, operou-se a transio quanto natureza da norma contida no
art. 16 da Constituio. Inicialmente contemplada como um princpio, sujeitou-se ponderao em face de outras normas dotadas de
grande vagueza, tais como moralidade e probidade poltica, e seus mandamentos implcitos de que o interesse coletivo seja privilegiado, em detrimento da suspenso de direitos
polticos individuais que sofreriam efeitos da
incidncia da norma em carter, inclusive, retroativo. Uma corrente encampada por cinco
ministros sustentou, ento, na moralidade, na
probidade, na proteo do interesse coletivo e
na no surpresa, a validade da incidncia da
Lei da Ficha Limpa no pleito ocorrido no
primeiro ano de sua vigncia.
Aps o ingresso do Ministro Luiz Fux na
Corte, foi consolidada a ideia de que aquele
artigo constitucional exterioriza uma regra, e
como tal no se presta ponderao com ou-
tros princpios, dado que a prpria a regra encerra uma ponderao prvia efetivada pelo Constituinte em prol da igualdade de competio e da
certeza e previsibilidade, elementos centrais do princpio da segurana
jurdica. Com esse argumento, sustentou-se a corrente majoritria, contando com seis dos ministros.
Com essas informaes, j possvel retomar os questionamentos
em torno do problema descrito na introduo para concluir que, no
caso do art. 16 da Constituio, o interesse coletivo no tem o condo
de afastar o princpio constitucional da anualidade da lei eleitoral, pois
ele na verdade consubstancia uma regra de observncia obrigatria pelo
Poder Legislativo e tambm pelos Tribunais.
Alm disso, reconhece-se como vlida a mutao em torno do significado atribudo pelo STF expresso processo eleitoral, pois representa apenas a interpretao evolutiva necessria para a compreenso
de novos problemas que tm sido levados Corte a cada alterao nas
normas eleitorais.
Contudo, a interpretao que transforma a regra em princpio para
ponder-la com outros valores constitucionais tais como a moralidade
e a probidade, que no processo interpretativo adquirem primazia teve
como resultado a aceitao da incidncia de lei que alterou o processo
eleitoral no pleito ocorrido no seu primeiro ano de vigncia. Essa ponderao incide em erro: primeiro, por tomar como fundamento apenas
um recorte de uma teoria interpretativa muito mais ampla; segundo,
por tomar como princpio a norma que, sob qualquer ptica doutrinria
que se apresente, uma regra; e, terceiro, por promover um resultado
hermenutico contrrio ao enunciado literal do texto, ultrapassando
um limite que consensual entre aqueles que se debruam a explorar a
hermenutica jurdica.
Precisamente a reside a importncia do caso estudado para ilustrar
um exemplo de transgresso dos limites tcnica da mutao, pois esta
somente se apresenta como vlida e compatvel com o sistema constitucional se realizada sem ruptura da vontade constituinte manifestada nas
normas constitucionais. Se eventual ruptura for imprescindvel para a
realizao da Justia e dos demais princpios constitucionais estruturantes, de modo adequado s necessidades sociais e polticas contemporneas, trata-se de alterao que compete ao Poder Constituinte derivado,
pelas vias formais que preservem a legitimidade democrtica, a diviso
dos poderes e a defesa do Estado de Direito.
Sobre os autores
Fabiano Tacachi Matte mestre em Direito, com nfase em Direitos Humanos, pelo
Centro Universitrio Ritter dos Reis (UniRitter), Porto Alegre, (RS), Brasil; e advogado
em Porto Alegre, RS, Brasil.
E-mail: fabianomatte11@gmail.com
William Vitt mestre em Direito, com nfase em Direitos Humanos, pelo Centro
Universitrio Ritter dos Reis (UniRitter), Porto Alegre, (RS), Brasil; e advogado em Porto
Alegre, RS, Brasil.
E-mail: williamvitt@hotmail.com
Ana Paula vila doutora em Direito Pblico pela Universidade Federal do Rio Grande
do Sul (UFRGS), Porto Alegre, RS, Brasil; professora titular de Direito Constitucional nos
cursos de graduao e coordenadora do programa de mestrado em Direitos Humanos
do Centro Universitrio Ritter dos Reis (UniRitter - Laureate International Universities),
Porto Alegre, (RS), Brasil.
E-mail: ana_avila@uniritter.edu.br

WHEN A PRINCIPLE DOES NOT BEHAVE AS A PRINCIPLE: ESSAY ON
THE CLAUSE OF ANNUALITY OF THE ELECTORAL STATUTE AND ITS
CONSTITUTIONAL MUTATION
ABSTRACT: This research analyses the clause of annuality of the electoral statute and
how it has been subject to changes in its interpretation. Considered as a principle in the
sense proposed by Dworkin and Alexy, the very efficacy of each type of norm is affected,
giving way for the inadequate use of the balancing/weighing technique and therefore
bringing legal uncertainty.
KEYWORDS: CONSTITUTIONAL MUTATION. INELIGIBILITIES. POLITICAL
RIGHTS. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
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Dilemas e desafios da retaliao

como mecanismo de induo ao
cumprimento na OMC
FERNANDO LOPES FERRAZ ELIAS
Resumo: O presente artigo busca analisar a retaliao como mecanismo de induo ao cumprimento no mbito da Organizao Mundial do
Comrcio (OMC). Inicialmente, investigamos a questo da implementao em seu contexto poltico e jurdico. frente, examinamos os fatores
que influenciam os mecanismos de execuo das regras e das decises da
OMC. Conclumos que o instrumento da retaliao no pode ser concebido como a nica, tampouco como a mais adequada ferramenta para o
necessrio cumprimento do direito, em virtude da acentuada assimetria
entre seus membros, sob pena de conduzir o sistema jurdico da OMC
ilegitimidade e ineficcia.
Palavras-chave: OMC. Mecanismos de induo ao cumprimento. Retaliao. Implementao.
1. Introduo
Recebido em 3/6/15
Aprovado em 19/10/15
Qual o valor de um recurso que no pode ser exercitado por uma parte, especialmente quando essa parte a mais fraca? Qual a legitimidade de
um sistema jurdico cujos mecanismos de reparao so ineficazes? No
basta que um sistema seja juridicamente orientado, se ele incapaz de produzir resultados eficientes. Porm, preteri-lo em favor de um sistema baseado no poder e nas relaes de poder no faria nada mais do que consignar
um indesejado estado de desigualdade permanente entre os membros. O
sistema jurdico da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), em geral,
e o mecanismo da retaliao, em particular, alcanam vrios objetivos ao
mesmo tempo, mas o fazem de forma imperfeita; portanto, os incentivos
ao cumprimento podem, muitas vezes, no ter o resultado desejado.
A induo ao cumprimento se d menos pelos mritos jurdicos do

instrumento da retaliao do que pela fora poltica do demandante.
Para muitos pases em desenvolvimento, a retaliao constitui-se em
uma no medida. No ineficaz sistema de soluo de controvrsias da
OMC, nada desvela mais a dicotomia entre a igualdade de direito e a
desigualdade de fato do que o mecanismo da retaliao. A realidade de
alguns membros serem mais iguais do que outros orienta um sistema
baseado na lei do mais forte, ao contrrio de um desejado sistema calcado na fora da lei. Nitidamente, trata-se de um regime jurdico responsvel pela criao de duas classes de pases, segundo o qual o benefcio da violao das normas permitido somente a uma delas. Em seu
grande salto, a OMC tropeou no problema do descumprimento de
suas regras e decises. Incapaz de forjar o cumprimento por parte dos
estados mais fortes, o rgo de Soluo de Controvrsias (OSC) no
tem contribudo para a construo de uma ordem mundial mais justa.
Alm disso, casos h em que a autoridade do OSC tem sido desvirtuada, a pretexto de uma ao democrtica. Entretanto, as sociedades
contemporneas so demasiado complexas para que a democracia se
limite ao livre comrcio, e os interesses do povo queles dos consumidores. Ademais, seria no mnimo paradoxal considerar democrtica a
criao de obrigaes, como a produo de efeitos diretos das decises
do OSC nos sistemas jurdicos domsticos dos membros da OMC. No
direito internacional, o uso frequente de uma linguagem circular em
compromissos ambguos favorece mecnicas de um indesejado ativismo judicial, o que enfraquece a induo ao cumprimento das normas
do regime jurdico de comrcio internacional.
2. Entre a poltica e o direito: a implementao das regras

e das decises da OMC
Inicialmente, cumpre diferenciar a conformidade a uma regra denominada cumprimento de primeira ordem da conformidade com a
resoluo de litgios nomeada cumprimento de segunda ordem. Trata-se, no primeiro caso, da conformidade com as regras materiais e processuais de um tratado (para os fins colimados na presente pesquisa, o
Acordo da Organizao Mundial do Comrcio e seus anexos); no segundo caso, da conformidade com as decises oficiais dos rgos do sistema
de soluo de controvrsias de dado regime internacional aqui considerados painel e rgo de apelao da OMC (GRIECO, 1990, p. 68).
H uma imediata e instintiva distino entre o cumprimento de regras internacionais aplicadas de modo geral e o cumprimento das de-
cises dos tribunais internacionais ou painis

arbitrais aplicadas a determinadas partes em
uma disputa especfica. As condies do julgamento (tempo decorrido, existncia de precedentes, entre outras) podem sugerir a maior
ou menor probabilidade de cumprimento pelas partes. Entretanto, dado que a conformidade com o direito muitas vezes medida pelo
desejo de cumprir as decises dos tribunais,
os dois tipos de conformidade so clara e profundamente relacionados de muitas maneiras.
Uma refora a outra. Alm disso, ambas so
o produto de uma varivel mais profunda: a
predisposio para se defender o primado do
direito (RAUSTIALA; SLAUGHTER, 2002, p.
542).
Porm, questiona-se: o que acontece quando, depois de concludos os procedimentos
de resoluo de litgios do OSC, uma parte
derrotada decide no cumprir uma deciso
final emitida contra ela? Em outras palavras,
a OMC assegura parte vitoriosa os remdios
adequados para o caso de no cumprimento de
uma recomendao juridicamente vinculativa
a seu favor (ALI, 2003, p. 4)? Aparentemente, o
OSC oferece um dos melhores mecanismos internacionais de soluo de controvrsias. Entretanto, quando se trata da implementao ou
da execuo, o sistema no parece ter os melhores remdios para induzir o cumprimento,
visto que, por vezes, suas disposies e decises passam despercebidas. De maneira funcional, a aplicao das decises do OSC continua a ser um subproduto do pragmatismo em
vez de um processo judicante. Seus membros
poderosos ainda podem exercer seus poderes
de barganha sob a sombra protetora da lei, independentemente do desenvolvimento de um
padro uniforme de cumprimento (ISLAM,
2004, p. 487-488). Isso porque seus mecanismos so idnticos queles da teoria das instituies internacionais, sugerindo que uma
ampla cooperao internacional nem sempre

requer a legalizao; no caso especfico do comrcio internacional, a legalizao no pressuposto de sua liberalizao (GOLDSTEIN;
MARTIN, 2000, p. 622, 630).
Em detrimento do princpio pacta sunt servanda (os compromissos assumidos devem ser
honrados) como a fora obrigatria do direito
internacional, o cumprimento das obrigaes
legais internacionais pelos estados, em grande
medida, depende da percepo da legitimidade e da adequao das regras. No embate entre
a poltica interna e o direito internacional,
provvel que aquela seja a opo mais atraente
para muitos estados. Para os juspositivistas, o
consentimento a nica maneira de estabelecer regras que obriguem os estados. E a extenso em que um Estado voluntariamente consente (ao contrrio de ser coagido a consentir)
num acordo internacional depende do tanto
que esse acordo reflete as preferncias ex ante
desse Estado, isto , expressas no momento da
negociao desse acordo, bem como das condies e prioridades nacionais posteriores a
ela. Consequentemente, isso o que verdadeiramente determina sua conformidade, conformidade parcial ou desconformidade s obrigaes desse acordo. Em outras palavras, a falta
de consentimento voluntrio provavelmente
torna problemtico o cumprimento desse
acordo. Essa uma lio fundamental para as
negociaes de acordos comerciais, especialmente no mbito da OMC, marcado pelo desrespeito de muitos pases em desenvolvimento
s obrigaes legais (FASAN, 2012, p. 192-193;
227-228).
O que se quer dizer que a fonte da estabilidade dos acordos comerciais encontrada
em mecanismos polticos internos. As regras
de um regime internacional influenciam os
pases, tornando mais fcil ou mais difcil o
apoio domstico abertura comercial, caso
aqui em estudo. Portanto, consoante as suas

regras, um regime pode muito bem minar sua
prpria finalidade. Assim, os benefcios da
legalizao do comrcio internacional devem
ser analisados de maneira associada aos custos
polticos internos (GOLDSTEIN; MARTIN,
2000, p. 632). O cumprimento tem sido geralmente mais rpido nos casos em que as violaes da OMC podem ser corrigidas por meio
de medidas administrativas sob o controle do
Executivo, em oposio ao legislativa. Esse
resultado no surpreendente, j que a ao
legislativa envolve processos polticos mais
complicados e morosos, na maioria dos sistemas nacionais. A experincia dos EUA nessa
matria instrutiva (WILSON, 2007, p. 399).
De alguma forma, a autoridade do OSC
tem sido distorcida sob a insgnia pr-democrtica, a fim de alterar ou evitar presses
legislativas nacionais ou realidades polticas.
A ideia que a OMC seja capaz de proteger
os interesses de livre comrcio do povo e o
bem-estar dos consumidores quando seus governos no puderem faz-lo domesticamente
ou nas negociaes internacionais e, assim,
manter-se-ia a democracia do sistema. Como
uma questo preliminar, a suposio de que
medidas protetivas comerciais so contrrias
aos interesses dos consumidores e, portanto, so antidemocrticas, falha em vrios
nveis. Implicitamente, assume-se que a maximizao da riqueza dos consumidores o
nico interesse em uma sociedade democrtica. No entanto, h muitos outros interesses
democrticos concorrentes por exemplo,
na rea de meio ambiente e trabalho. Na verdade, num sistema de resoluo de litgios de
carter vinculativo internacional, o nico interesse consistentemente atendido, em detrimento da democracia interna, a rentabilidade das empresas multinacionais (RAGOSTA;
JONEJA;ZELDOVICH, 2003, p. 698- 699).
Ademais, o efeito direto das decises inverteria as vantagens do mecanismo de retaliao.

Por exemplo, enquanto a retaliao apresenta a
vantagem de criar incentivos sem se intrometer
diretamente nas prerrogativas das instituies
nacionais, o efeito direto transformaria tribunais domsticos em rgos subalternos ao OSC.
Assim, em vez de neutralizar a influncia de
grupos protecionistas, fortalec-los-ia com um
argumento patritico, ao caracterizar o efeito
direto como uma afronta soberania nacional
e uma ameaa democracia representativa; ou
seja, seria fcil para os grupos protecionistas
mobilizarem uma resistncia supremacia das
decises da OMC, instituio supranacional,
em defesa de uma salvaguarda democrtica, de
um meio de assegurar aos organismos nacionais de representao a palavra final (MOVSESIAN, 2003, p. 18-21). Nesse sentido, paradoxalmente possvel que tentativas de aprimorar o
cumprimento por meio da legalizao teriam o
efeito indesejado de mobilizar grupos domsticos detratores do livre comrcio, prejudicando,
assim, a cooperao e a expanso do comrcio
(GOLDSTEIN; MARTIN, 2000, p. 632). Por
outro lado, nas democracias em que os indivduos so mobilizados em apoio sentena de
um tribunal supranacional, o cumprimento
desse julgamento torna-se menos uma questo de ceder soberania do que de responder a
essa presso. O Estado no mais um conjunto
interligado de instituies governamentais voltadas para os assuntos internos, uma entidade
unitria dotada de um atributo fundamental
em suas relaes externas a soberania. Em
vez disso, cada vez mais, sua face interna e externa espelham uma outra, e a soberania pertence s pessoas e torna-se inextricavelmente
entrelaada com a ideia de prestao de contas
(HELFER; SLAUGHTER, 1997, p. 388).
De toda maneira, o OSC no tem autoridade para criar obrigaes aos membros da
OMC, entre elas, a de que suas decises produzam efeitos diretos em

seus sistemas jurdicos domsticos (LAWRENCE, 2003, p. 95). Nesse
sentido, a consolidada jurisprudncia do tribunal europeu determina
que as normas e decises do OSC da OMC no produzem efeitos diretos
na comunidade europeia, ou seja, no compem o direito europeu at
que sejam implementadas pelos seus membros (STEINBACH, 2009, p.
1048-1049).
H grande discusso doutrinria a respeito de ser o cumprimento
exigido pelo Entendimento sobre Soluo de Controvrsias (ESC). A
melhor interpretao provavelmente aquela em favor de uma obrigao de cumprir. No entanto, se os Estados membros desejaram uma
obrigao absoluta de cumprimento, eles no conseguiram expressar
isso claramente. Muitas disposies substantivas do tratado da OMC
esto redigidas em termos imperativos. No entanto, o mesmo no pode
ser dito quanto natureza vinculativa dessas obrigaes. Por exemplo,
o artigo 22.1 do ESC afirma que nem a compensao nem a suspenso
de concesses ou outras obrigaes so preferveis execuo completa
de uma recomendao de se adequar uma medida aos acordos abrangidos. Dessa maneira, dizer que os outros resultados no so preferidos uma forma circular1 de dizer que a interrupo da transgresso
requerida (TRACHTMAN, 2007, p. 148). Mas significa tambm que
a OMC no buscou ser punitiva nem tornar o cumprimento inevitvel (GUZMAN, 2004, p. 338). Outra explicao (lgica e provvel em
termos da histria do sistema) para a limitao da suspenso ou compensao introduzidas pelo ESC a de que as naes soberanas que
construram a organizao tentaram limitar o poder global e, ao mesmo tempo, evitar amplas punies por um rgo jurdico internacional.
Mesmo se um conceito de equilbrio ou reequilbrio estava em jogo,
preciso reconhecer as muitas referncias no ESC para suspenso e compensao como apenas temporrias (JACKSON, 2004, p. 122).
Remdios para violao da lei ou do contrato servem a diversas
funes na sociedade e so concebidos para punir os transgressores
separadamente dos efeitos sobre a promoo do cumprimento eficiente (TRACHTMAN, 2007, p. 131). Em alguns modelos econmicos de
negociaes comerciais, os mecanismos de induo ao cumprimento
dependem apenas da probabilidade e do tamanho da retaliao. Porm,
outros fatores so certamente mais importantes. Primeiro, importantes
1
A natureza muitas vezes ambgua de compromissos substanciais da OMC, conquanto seja um imperativo diplomtico para se obter o consenso necessrio ao acordo e um
meio normal de criao e desenvolvimento do direito internacional, gera um amplo e perigoso campo suscetvel atuao de juzes ativistas (RAGOSTA; JONEJA;ZELDOVICH,
2003, p. 698-699).
atores dentro de cada pas tm, muitas vezes, interesse na conformidade: por exemplo, consumidores, exportadores e importadores. Segundo,
mesmo quando um membro discorda sobre um caso particular, ele o
respeita, porque continua a acreditar que um sistema geral de comrcio
baseado em regras servir melhor aos interesses da sua nao. Terceiro,
a reputao valorizada e influencia diretamente interesses no acordo
em curso e na negociao de novos acordos. O mesmo se diga da reciprocidade, ou seja, os pases esto cientes de que o cumprimento da
sua parte influencia a probabilidade de que outros pases vo cumprir a
deles; em outras palavras, concesses politicamente dolorosas no sero
feitas, caso se tenha pouca f no cumprimento dos compromissos assumidos por um parceiro de negociaes. Quarto, os pases geralmente
tm relaes em curso em outras esferas (LAWRENCE, 2003, p. 92).
O cumprimento forado decorrente da obrigatoriedade da resoluo
de litgios deve, teoricamente, garantir que cada pas receba todos os benefcios que negociou, e que nenhum pas seja obrigado a fazer concesses com as quais no tenha acordado. No entanto, essa imagem idlica
do ESC esconde falhas graves na estrutura do sistema e tem, lamentavelmente, sido desfeita na prtica. O risco de o OSC adotar o ativismo
judicial e abusar da sua natureza vinculativa para criar uma common
law da OMC, com a qual os membros nunca concordaram, est presente
numa srie de decises. Contenciosos sobre como os acordos negociados devem ser interpretados levaram, em muitos casos, exatamente ao
contrrio da desejada concesso aos membros do benefcio da barganha. Acordos entre os membros foram postos de lado ou ignorados
pelos painis da OMC em favor de interpretaes ambguas (vistas pelos
painelistas como ambiciosas). A ttulo de exemplo, as reivindicaes da
Comunidade Europeia (CE) no litgio Foreign Sales Corporations (FSC)
contra os Estados Unidos, pelo menos em parte, foram uma resposta ao
percebido abuso dos EUA nos contenciosos sobre o regime de importao de bananas e sobre hormnios na carne bovina norte-americana.
Como resultado, o OSC tornou-se um tribunal internacional que em
violao a disposies especficas e conceitos de direito internacional
cria novas obrigaes e as impe a naes soberanas2, obrigaes
2
Os crticos tm apontado o contencioso sobre hormnios como um exemplo da ineficcia dos mecanismos de coero da OMC. As crticas tm algum mrito, pois, efetivamente, no houve o cumprimento pela Comunidade Europeia (CE), mas desconsideram
um ponto maior, o de que a retaliao no conseguiu assegurar o cumprimento nesse
litgio por causa do forte apoio popular na Europa proibio de carne com hormnios
em virtude da difuso de preocupaes genunas com a segurana alimentar. Portanto, a
presso exercida sobre outros grupos exportadores europeus, submetidos s tarifas americanas majoradas, simplesmente no foi suficiente para superar o efeito dessas preocupaes no processo democrtico (MOVSESIAN, 2003, p. 16).
com que essas naes nunca concordaram

(RAGOSTA; JONEJA;ZELDOVICH, 2003, p.
698-699).
Excesso de ativismo judicial mina a influncia dos julgamentos e elimina a capacidade
da instituio de induzir concesses de Estados que no sofrem os custos intrnsecos de
um descumprimento; portanto, sempre que
possvel, um painel deve interpretar a lei de
maneira to estrita quanto possvel e reduzir a
relevncia de sua deciso para qualquer disputa subsequente, mesmo sobre a mesma questo
(REINHARDT, 2001, p. 192). Assim, os painis
devem abster-se de criar novos requisitos legais internacionais, lembrar que os soberanos
no podem ser impedidos de tomar medidas,
a menos que tenham especificamente concordado com isso e, finalmente, evitar decises
quando as regras simplesmente no as autorizam (RAGOSTA; JONEJA; ZELDOVICH,
2003, p. 751-752).
Uma interpretao do carter vinculativo
da obrigao de cumprir as regras da OMC
aps as decises do OSC parece exigir uma
diferenciao entre as obrigaes de se e
como cumprir. Por um lado, h obrigao
incondicional de chegar a uma soluo compatvel com a OMC, aps o trmino do prazo de vinte dias do perodo de execuo ou
seja, se cumprir; por outro, o ESC reconhece uma margem de manobra das partes, que
tm liberdade de escolha dos meios de soluo para a disputa isto , como cumprir
(STEINBACH, 2009, p. 1.068-1.069).
Contudo, se o ESC determina que a conformidade ao direito da OMC opcional
e que o pagamento da compensao um
substituto completo do cumprimento, essa
especificao substitui a obrigao primria
(TRACHTMAN, 2007, p. 132). Ironicamente,
a estabilidade e a credibilidade passam a ser
definidas pela violao, e no pelo respeito ao
acordo uma vez que, quando se aproveitam

de uma clusula de salvaguarda, os atores esto em situao de descumprimento, mas no
sob as regras do pacto (PELC, 2009, p. 351).
Na sua redao atual, as desvantagens do artigo 22 do ESC superam as suas vantagens.
A igual aplicao do dispositivo em contraste com a desigualdade de poder nas relaes
econmicas internacionais criou um espao
desequilibrado, inclinado aos entes comercialmente mais poderosos, os nicos capazes de
impor sanes comerciais contra os parceiros
comerciais de pequeno e mdio porte, dependentes das exportaes. A soluo do artigo 22
altamente descentralizada e exclusivamente
bilateral entre as partes litigantes. Isso implica o risco de que, sob determinadas circunstncias, melhor o infrator quebrar a lei do
que cumpri-la, uma vez que o artigo 22 no
oferece qualquer incentivo adicional para o
cumprimento. O cumprimento ser atrativo e
promissor quando seus benefcios superarem
seus custos, a ponto de estes se tornarem proibitivos (ISLAM, 2004, p. 488).
Se a instituio no influencia a negociao entre os membros, provavelmente suas
decises tampouco condicionam as partes envolvidas em um litgio. A exemplo da soluo
de controvrsias no mbito do Acordo Geral
sobre Tarifas e Comrcio (GATT), o sucesso
do sistema da OMC esbarra na sua capacidade de estimular a negociao sombra de
uma lei fraca (BUSCH; REINHARDT, 2001,
p. 160 e 168). Nesse sentido, um julgamento
eficaz definido em termos da habilidade bsica de um tribunal em compelir ou persuadir
o cumprimento de suas sentenas. Internacionalmente, a efetividade de uma adjudicao
depende do carter supranacional do tribunal,
a fim de que haja cumprimento pelas instituies governamentais domsticas, diretamente
ou por meio do poder de presso dos litigantes
privados. Na teoria, a questo relativamente

simples. Tribunais internacionais carecem de
um mecanismo de coero direta para impor
o cumprimento de suas decises. Dessa maneira, devem contar com fatores como os interesses imediatos dos Estados envolvidos em
disputas, a legitimidade dos juzos envolvidos,
a fora e a importncia das normas jurdicas
internacionais que regem uma disputa especfica e a fora geral da obrigao normativa.
Na prtica, o recurso a esses mecanismos tem
sido problemtico. Talvez a melhor medida
da relativa ineficcia dos tribunais internacionais seja o grau de esforo despendido pelos
advogados internacionalistas para demonstrar
que a adjudicao compulsria no condio necessria nem suficiente para garantir a
conformidade com os regimes legais internacionais (HELFER; SLAUGHTER, 1997, p. 278,
285-286, 290). Mesmo que os Estados possam
cumprir as suas obrigaes internacionais sem
necessariamente transform-las em lei domstica, a implementao de uma lei considerada um passo preliminar no estabelecimento do
cumprimento (HARPAZ, 2011, p. 735).
3. Fatores que influenciam o

mecanismo de execuo das regras e
das decises da OMC
A ausncia de transparncia uma das
principais razes do descumprimento dos
acordos internacionais em todos os campos
do direito internacional. Sem conhecimento
do descumprimento, mais difcil que pblico, ONGs e outros pases membros imponham o respeito s normas e decises (WEISS;
JACOBSON, 1998, p. 4). Em outras palavras,
a falta de visibilidade pblica encoraja o descumprimento de um tratado (CHAYES, 1998,
p. 44), pois o comportamento que se desvia
das obrigaes impostas no revelado; portanto, o agente no constrangido a mudar

(CHEN, 2012, p. 28-29). Tanto a participao
do pblico quanto a transparncia so necessrias mudana no comportamento estatal
como uma forma leve de coero, uma sano indireta contra as partes inadimplentes
(GOLDSCHMIDT, 2002, p. 353).
As regras do GATT sempre foram obrigatrias, no sentido jurdico; contudo, as disposies para o uso de clusulas de escape e outras brechas interagiram com realidades polticas domsticas de uma forma que tornou a sua
utilizao cada vez mais rara (GOLDSTEIN;
MARTIN, 2000, p. 604). Nesse sentido, o estabelecimento, no mbito da OMC, do rgo
de apelao,do consenso negativo e a criao
do mecanismo de monitoramento do artigo 21
transformaram a soluo de disputas comerciais em um sistema juridicamente mais forte.
O termo painel utilizado no artigo 21.5 do
ESC refere-se a um painel de cumprimento;
portanto, diferencia-se daquele empregado
no artigo 6 do mesmo documento, ou seja,
um painel inicial. Essa funo de anlise de
conformidade no existia antes da criao da
OMC (KEAMS; CHAMOVITZ, 2002, p. 332,
352).
Entretanto, esse expediente envolve outra
questo das mais controversas no debate sobre a implementao dos acordos da Rodada
Uruguai a das eventuais implicaes sobre a
soberania. Cada pas membro abdica de parte
do seu direito de autodeterminao, em prol
de um sistema de regras que conduz prosperidade de todos. Entretanto, crticos contestam
o valor de um regime de comrcio internacional que exige mudanas nas leis domsticas
promulgadas adequadamente por um Estado
em sentido contrrio s regras supranacionais
(KIMBLE, 2006, p. 97 e 115). Quando aderem OMC, os membros no perdem a sua
capacidade de determinar suas prprias leis. Se h poderes normativos

que a constituio de um pas no concede nem ao chefe de seu Executivo, muito menos OMC (LAWRENCE, 2003, p. 93, 98)! A ttulo
ilustrativo, o cumprimento antecipado promove, significativamente, a
eroso da soberania, porquanto a intromisso da OMC na capacidade
dos Estados de criarem ou aplicarem suas prprias leis inibe o advento
de leis domsticas incompatveis com foras polticas externas. Assim,
essa conformidade antecipatria reflete um poder da OMC que no
menos importante do que o cumprimento obrigatrio. Permite aos
Estados membros utilizarem o regime da OMC para influenciarem o
resultado poltico da aprovao e implementao de leis em outros estados (KIMBLE, 2006, p. 97-98, 115).
Em direito internacional h boas razes por que os painis no devem (e no podem) criar obrigaes com que as partes no concordaram. Entre outras preocupaes, no h nenhum sistema de governo
internacional para controlar esses tribunais por meios democrticos
de alterao de leis, reverso de decises inadequadas, nomeao justa
de juzes, entre outras coisas. No caso especfico do ESC, ele evoluiu
com base no modelo de soluo de controvrsias do GATT, essencialmente diplomtico3, que no contm as protees processuais essenciais para o devido processo legal, a equidade e a transparncia em um
ambiente judicial vinculativo (RAGOSTA; JONEJA; ZELDOVICH,
2003, p. 698-699).
A credibilidade do sistema de soluo de controvrsias da OMC
frequentemente manchada por suas dificuldades em induzir o cumprimento de decises negativas proferidas contra membros poderosos. Seu
verdadeiro sucesso depende da sua capacidade de proteger e fazer valer
os direitos e interesses legtimos de todos os membros, prevenindo abusos e usos indevidos (ISLAM, 2004, p. 488).
Consequentemente, painis e o rgo de apelao da OMC tm proferido decises como recomendaes gerais; nem mesmo sugerem aos
Estados maneiras de implementar as recomendaes, conforme permisso dada pelo artigo 19 do ESC. A impreciso dessas decises judiciais
tm efeitos assimtricos. Elas permitem aos pases maiores, quando
perdem, escaparem do cumprimento e, quando vencem, usarem sua
influncia no mercado para pressionar os pases menores a cumprirem (SHAFFER, 2003, p. 38). Como proposio geral, um sistema com
recursos ambguos tende a oferecer presses desiguais sobre os pases
3
Estudiosos do GATT no raro se surpreendem com o alto nvel de cumprimento de
suas regras e decises, apesar de sua dependncia de procedimentos juridicamente tbios
(GOLDSTEIN; MARTIN, 2000, p. 622).
grandes e pequenos, sendo a dubiedade de tais ordens de reparao vantajosa apenas aos maiores (HUDEC, 2000, p. 372).
Pode-se facilmente ver como o mecanismo de execuo funciona na
promoo do cumprimento das obrigaes da OMC. As naes adotam
medidas protecionistas, a fim de satisfazer s demandas de grupos que
exercem grande influncia na poltica interna. O remdio da retaliao
altera esse equilbrio de poder ao incentivar outros grupos domsticos
a pressionarem o governo em busca da neutralizao da influncia dos
grupos protecionistas e da retirada da medida ilegal, uma vez que a retaliao lhes impe custos decorrentes do fechamento do mercado do
demandante. Portanto, a retaliao cruzada estimula, indiretamente, o
cumprimento e a liberalizao do comrcio4, sem uma ingerncia aberta do demandante sobre os atores polticos domsticos do demandado
(MOVSESIAN, 2003, p. 10).
Ao fornecer incentivos aos grupos de interesse domsticos para monitorarem violaes por meio de ameaas de execuo, a retaliao
um mecanismo barato para perpetuar a credibilidade do mecanismo de
execuo de disputas da OMC. o ideal porque autoimpositivo e permite que os atores polticos em pases fora da lei internalizem os custos
da desero dos compromissos de livre comrcio assumidos por seus
governos. Alm disso, a presena de grupos de interesses protecionistas nos estados prejudicados (ou, que seja, a percepo da presena de
tais grupos) pode influenciar, fortemente, a capacidade desses Estados
de retaliar (ou fazer ameaas crveis de que iro retaliar). Por consequncia, remanesce a possibilidade de que meras ameaas de retaliao
sejam suficientes, porque muito difcil para um Estado dimensionar
os verdadeiros custos polticos da retaliao para outro Estado e, ainda, certos Estados podem ter um incentivo para deturpar esses custos.
Assim, mesmo se determinado Estado no conta com um importante
grupo de interesse domstico protecionista, pode fingir que o tem, a fim
de convencer um Estado fora da lei a honrar suas obrigaes comerciais
internacionais. A dissuaso ideal no ocorre necessariamente quando a
retaliao de fato acontece, mas quando h uma ameaa de retaliao
somada incerteza sobre os custos polticos ou os benefcios da retaliao a um Estado prejudicado. Isso faz da retaliao uma estratgia de
execuo factvel. Um Estado prejudicado pode estar verdadeiramente
disposto a retaliar se a retaliao lhe permite atender s demandas de
4
O efeito sobre a mobilizao de grupos e sobre o equilbrio entre eles varia de acordo
com diversos fatores. Os protecionistas esto em melhor situao em relao aos defensores do livre comrcio quanto a questes relacionadas celebrao de novos acordos, e os
defensores do livre comrcio em relao aos protecionistas em questes de conformidade
com os acordos existentes (GOLDSTEIN; MARTIN, 2000, p. 604).
um importante grupo protecionista domstico, o que seria suficiente para reduzir os custos polticos da retaliao (NZELIBE, 2005, p.
217-218, 254).
Ademais, vale lembrar que a situao anterior entrada em vigor da OMC era a de que
a retaliao unilateral se tornava cada vez mais
comum. Como o dano causado por uma violao difcil de ser aferido, era possvel a uma
nao prejudicada impor, ou ameaar impor,
unilateralmente, uma sano excessiva. Consequentemente, o sistema tinha um importante impedimento real ou potencial s violaes
eficientes. Diante disso, o recente advento da
autorizao pelo OSC de imposio de sanes
formais s partes que no adotam as decises
do rgo dentro de um prazo razovel uma
resposta ao perigo de sanes unilaterais excessivas na ausncia de um controle centralizado e imparcial quanto a sua correta extenso
(SCHWARTZ; SYKES, 2002, p. S201, S203-S204).
Por outro lado, se a retaliao induz ao
cumprimento, ela pode ajudar a organizao a
alcanar os seus objetivos, mas o sistema pode
ser contraproducente, caso encoraje mais a retaliao do que a dissuaso de violaes, o que
geraria uma espiral de retaliaes com fortes
elementos punitivos capaz de desencadear uma
guerra comercial (LAWRENCE, 2003, p. 4).
Alm disso, o objetivo principal da OMC
promover a liberalizao comercial, e no
incentivar medidas restritivas ao comrcio. A
autorizao de barreiras comerciais a fim de
garantir a imposio de suas decises inconsistente com seno repugnante a sua agenda de livre comrcio global. Esse um remdio
autodestrutivo com um impacto mnimo sobre
a induo de conformidade, capaz apenas de
tornar o comrcio duplamente restritivo. Essa
poltica de induzir o cumprimento no resolve o problema; ao contrrio, multiplica-o. Em
princpio, a prescrio de sanes comerciais

retaliatrias contra membros inadimplentes
levanta a questo fundamental de por que a
OMC autoriza medidas que so a prpria anttese do princpio bsico do sistema multilateral de livre comrcio (ISLAM, 2004, p. 472,
488). O mecanismo da retaliao, embora responda pergunta sobre a existncia de sano
comercial no mbito da OMC5, deixa a difcil
tarefa de explicar por que devemos compensar
um dano econmico com a prtica de outro
(CHARNOVITZ, 2002, p. 439).
Hoje h muito menos apoio para tais disposies legais de retaliao. Para avaliar o desempenho das contramedidas autorizadas pela
OMC, precisamos considerar a sua eficcia.
Se o propsito de tais recursos promover o
cumprimento, cabe perguntar se essas medidas tm garantido o cumprimento das decises juridicamente vinculantes da OMC. O aumento do nmero de casos de no conformidade seguidos da utilizao de contramedidas
um indicador dos perigos para o regime de
comrcio mundial. Embates entre dois grandes pases industrializados podem prejudicar
consideravelmente o sistema. Em dois casos
envolvendo as maiores economias do mundo
em que as sanes foram realmente empregadas bananas e hormnios , o cumprimento
no foi significativamente promovido (ALI,
2003, p. 13,19-20).
5
Os textos da OMC no utilizam o termo sano,
conquanto os recursos do sistema sejam percebidos como
tal, a exemplo da retirada de concesses, a fim de se induzir o cumprimento (CHARNOVITZ, 2001, p. 796). Entretanto, o direito de responder a uma violao conferido
pela OMC a um membro por exemplo, a retaliao
comum e incorretamente descrito como uma sano comercial, uma vez que a medida no necessariamente punitiva; ou seja, em tese, a reao no causa mais danos do
que a ao, salvo se o valor do comrcio eliminado pela
retaliao for maior do que o valor do comrcio afetado
pela infrao. Dessa maneira, apesar de s vezes implicar
uma ao punitiva, nem sempre o ser (LAWRENCE,
2003, p. 01).
Induzir o cumprimento por meio de medidas de retaliao est muito mais relacionado
ao poder de barganha do demandante, o que,
por consequncia, coloca os pases em desenvolvimento numa posio de desvantagem.
Devido s assimetrias do mercado, improvvel que sanes sobre bens e servios impostas
por economias em desenvolvimento atingiro,
significativamente, seus parceiros comerciais
mais fortes o suficiente para pression-los a
cumprirem as decises do OSC. Ao contrrio,
possvel que as medidas retaliatrias prejudiquem as pequenas economias dependentes, em
grande parte, desse comrcio (MOINUDDIN;
SENGSAVANG, 2010, p. 80).
A alternativa produz um sistema de duas
classes, em que apenas alguns pases podem
se dar ao luxo de violar (PELC, 2009, p. 364).
Enquanto a OMC preserva a igualdade formal
entre os seus membros por meio de princpios
como a tomada de deciso por consenso e a
no discriminao, na realidade, a resoluo
de litgios com base na retaliao torna alguns
membros mais iguais do que outros. No final,
o sistema baseia-se na persuaso do poder, e
no no poder de persuaso (LAWRENCE,
2003, p. 07).
Mais de trs quartos dos membros da OMC
so pases em desenvolvimento; portanto, essa
questo assume grande importncia para a
maioria dos membros. Se os casos de descumprimento no puderem ser sanados, no durar muito a euforia sobre o grande salto da
OMC e srias questes sero levantadas sobre
a eficcia de seus procedimentos de resoluo
de litgios (ALI, 2003, p. 4). O OSC no tem
proporcionado uma das poucas vantagens que
o mundo em desenvolvimento acreditou que
alcanaria no mbito da OMC: um mecanismo de execuo objetivo que no levasse em
conta riqueza ou poder. Em vez disso, o funcionamento do OSC tem servido apenas para
preservar os males do status quo. Ou seja, sua

incapacidade de garantir o cumprimento pelos
estados mais fortes contribuiu para a preservao dos saldos das negociaes j existentes.
Ele defenestrou uma ferramenta com a qual os
pases em desenvolvimento esperavam moldar
uma ordem mundial mais justa. A exemplo do
contencioso entre Brasil e EUA sobre o algodo, os pases em desenvolvimento no so
capazes de forar os desenvolvidos ao cumprimento, sem a ajuda da OMC. O OSC deve estar
consciente do fato de que a sua inao preserva
e ratifica desequilbrios comerciais; portanto,
deve agir rapidamente para fazer valer as sua
decises. O que se espera que as mesmas regras sirvam para todas as partes e que, assim,
a OMC se aproxime do sistema imaginado
por seus membros (MANNING; RAGAVAN,
2010, p. 29). As medidas coercitivas da OMC,
pelo menos para a maioria dos pases em desenvolvimento, tm apenas um significado
virtual (FOOTER, 2001, p. 94).
A seu turno, o uso da compensao como
remdio transitrio at o cumprimento integral revela que, na prtica, o modelo de soluo de litgios da OMC tem sido o de cumprimento-retaliao em vez de cumprimento-compensao-retaliao (WILSON, 2007,
p. 399). Assim, regras substantivas podem ser
de valor limitado se procedimentos e recursos no estiverem disponveis para as partes
afetadas, em particular para as mais fracas
(SHAFFER, 2003, p. 5).
Mais do que isso, a incoerncia dos recursos da OMC transcende a seara dos problemas
dos pases em desenvolvimento. Na medida
em que os remdios so incoerentes, o sistema
legal incoerente. Sem solues apropriadas,
os Estados no tm incentivos adequados para
cumprir (TRACHTMAN, 2007, p. 129). O embate entre as mais importantes economias comerciais do mundo ressalta a mais grave falha
do sistema da OMC: responder a violaes (LAWRENCE, 2003, p. 4). A

credibilidade de um sistema jurdico depende da eficcia dos seus mecanismos de reparao por meio dos quais os direitos e obrigaes so
respeitados (BABU, 2012, p. 458). Os remdios da OMC no preveem
qualquer real reparao pelos danos causados. Nesse sentido, o direito
da OMC est em desacordo com praticamente qualquer outro sistema
jurdico domstico ou internacional. Como tal, contrasta com um antigo
brocardo jurdico: ubi ius, ibi remedium. Na OMC, pode haver lei, mas
nem sempre h uma soluo (BRONCKERS; BROEK, 2005, p. 102,109).
Todavia, os pases em desenvolvimento e os pases de menor desenvolvimento relativo so os que se encontram em maior desvantagem
jurdica. De fato, esses pases muitas vezes no conseguem aproveitar as
potencialidades das demandas, porque tm poucos especialistas domsticos em assuntos de comrcio internacional, quando os tm. Alm disso, tm menos condies financeiras de pagar por um aconselhamento
jurdico. Assim, so frequentemente incapazes de utilizar o OSC; consequentemente, a OMC faria bem em ajud-los, em particular na fase de
consulta (BUSCH; REINHARDT, 2001, p. 172).
No se deve olvidar que o compromisso de um sistema pautado pelo
direito nivelar o campo de jogo entre os fortes e os fracos. Abandonar
esse objetivo seria aceitar a desigualdade permanente. Entretanto, um
sistema juridicamente orientado no garante, por si s, resultados eficientes. Para isso, tambm preciso um nvel adequado de capacidade
jurdica e experincia (BUSCH; REINHARDT, 2003, p. 734). De fato, os
pases em desenvolvimento devem ser cautelosos com o vis institucional e com os problemas do legalismo exacerbado. Eles devem preocupar-se com a intromisso em questes de poltica interna e bem-estar de
seus povos. Porm, fortalecer o sistema o de reparao, em particular,
e o de soluo de controvrsias, em geral com base no primado do
direito seria mais vantajoso para os pases em desenvolvimento do que
um sistema baseado no poder e nas relaes de poder. A funo do direito estabelecer ordem, procedimentos e uma interpretao da lei em
conformidade com os princpios da equidade e da justia, a fim de que
se tenha uma idnea resoluo de disputas. Ausentes esses princpios, a
OMC continuar a sofrer de dficit de legitimidade (BABU, 2012, p. 501).
H um forte debate acadmico sobre a obrigatoriedade do cumprimento das decises do OSC. Consoante o artigo 22.1 do ESC, o recurso
aos mecanismos de suspenso e compensao meramente transit-
rio, porm suficiente para tornar o descumprimento possvel e insuscetvel a medidas punitivas. A obrigao incondicional de adeso s regras
do ESC no destitui os membros da OMC de sua legtima liberdade de
escolha dos meios para tal.
Antes disso, e talvez ainda mais importante, preciso separar os
efeitos punitivos dos remdios jurdicos daqueles responsveis pelo
cumprimento eficiente de regras e decises da OMC. Certamente, h
fatores mais importantes do que a retaliao para a induo ao cumprimento de normas comerciais internacionais. Nessa equao, impossvel desconsiderar o papel desempenhado, por exemplo, pela reputao
e pela reciprocidade. Entre a teoria e a prtica, o cumprimento forado
das normas de comrcio internacional remanesce apenas no imaginrio
de alguns juristas.
A cooperao internacional marcada pelo embate entre duas foras contraditrias: o pragmatismo e a legalizao. Portanto, somente por
meio da criao de remdios jurdicos adequados, considerados os custos polticos domsticos, os Estados passam a ter incentivos para cumprir com o que antes no cumpriam. Em comrcio internacional, no
h uma relao pura de causalidade entre legalizao e liberalizao.
Por um lado, a reduo da capacidade dos governos de abandonarem
compromissos pode ter o efeito positivo de afastar comportamentos
oportunistas calcados em critrios protecionistas. Por outro lado, regras
rgidas e obrigatrias podem ter efeitos negativos no incerto ambiente
do comrcio internacional suscetvel a choques econmicos , bem
como engendrar proibitivos custos internos no caso de violaes. Ento,
o equilbrio depende de um adequado ajuste dos efeitos da legalizao
das polticas comerciais internacionais. Entretanto, se a flexibilidade de
um acordo mediante o uso de clusulas de escape aumenta a sua eficcia
at certo ponto, e a diminui aps esse ponto, quando o equilbrio desejado no puder ser alcanado, deve ser considerada a imposio de algum
tipo de indenizao aos eventuais prejudicados.
Ironicamente, nesse regime jurdico internacional, a violao da
norma define o seu cumprimento. Num primeiro momento, pode
parecer que o cumprimento das normas no seja a questo principal.
Porm, ocorre que, em situaes nas quais ambos, violador e violado,
estejam simultaneamente em melhores condies, eventuais violaes
devem ser toleradas. Contudo, em virtude de relaes marcadamente
assimtricas entre os membros da OMC, circunstncias haver em que
o benefcio do descumprimento da lei superar os custos de cumpri-la
e, portanto, no haver qualquer incentivo adicional para o cumprimento. A ineficcia o maior risco que corre um sistema jurdico internacional calcado em uma lei fraca, sem mecanismos diretos de coero,
adjudicao compulsria e implementao obrigatria de suas regras e

decises.
Sobre o autor
Fernando Lopes Ferraz Elias mestre em Relaes Internacionais pela Universidade do
Sul de Santa Catarina (Unisul), Florianpolis, SC, Brasil; doutorando em Direito pelo
Centro Universitrio de Braslia (Uniceub), Braslia, DF, Brasil; pesquisador-docente com
bolsa da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (Capes), Braslia,
DF, Brasil.
E-mail: flfe@ig.com.br

DILEMMAS AND CHALLENGES OF RETALIATION AS INTERNATIONAL LEGAL
COMPLIANCE IN WTO
ABSTRACT: This paper analyzes the retaliation as international legal compliance in
the WTO. Initially, we investigate the issue of implementation in its political and legal
context. Ahead, we examine the factors that influence the mechanisms of enforcement of
the WTO rules and decisions. We conclude that the instrument of the retaliation can not
be conceived as the only, nor as the most appropriate tool to the needed compliance with
the WTO law, due to the sharp asymmetry between its members, otherwise will lead the
legal system of WTO to illegitimacy and ineffectiveness.
KEYWORDS: WTO. INTERNATIONAL LEGAL COMPLIANCE. RETALIATION.
IMPLEMENTATION.
Referncias
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Integridade transnacional dos

direitos humanos
ALONSO FREIRE
Resumo: Este artigo busca responder questo sobre se os tribunais ao

redor do mundo devem buscar uma coerncia mundial no que diz respeito interpretao dos direitos humanos. Busca expor os argumentos
e a disputa entre relativismo e universalismo dos direitos humanos. Expe a ideia romana de leis parcialmente comuns a toda espcie humana usada por Jeremy Waldron em favor da invocao involuntria do
direito estrangeiro por tribunais nacionais. Defende que no deve haver
uma harmonizao global e regional indiscutvel entre todos os direitos constitucionais que correspondem aos direitos humanos. Sustenta
a invocao de fontes estrangeiras e internacionais mediada por uma
margem de apreciao comparativa, a ideia segundo a qual os tribunais devem levar a srio as caractersticas das sociedades e os aspectos
situacionais dos casos concretos.
Palavras-chave: Integridade. Direitos Humanos. Direito Transnacional. Direito Estrangeiro.
1. Introduo
Recebido em 11/5/15
Aprovado em 3/11/15
Em 1984, durante uma conveno do Partido Republicano ocorrida

na cidade de Dallas, no Texas, Gregory Lee Johnson, um norte-americano membro da Revolutionary Communist Youth Brigade (Brigada da
Juventude Revolucionria Comunista), ps fogo em uma bandeira dos
Estados Unidos em protesto poltica de administrao do ento presidente Ronald Reagan. Muitos dos que estavam no local sentiram-se
ofendidos com a atitude de Johnson, que, alm de multado em dois mil
dlares, foi condenado e sentenciado pena de um ano de deteno por
violar uma lei daquele Estado, que criminalizava a queima da bandeira
estadual ou nacional.
Tempos depois, declarando que sua atitude era uma expresso simblica protegida pela Primeira Emenda Constituio norte-americana, Johnson interps recurso, em virtude do qual a Corte de Apelaes
Criminais do Texas reformou a deciso que o condenara. Aps deciso
favorvel a Johnson, o Estado do Texas conduziu o caso Suprema Corte, que decidiu em favor de Johnson, por cinco votos contra quatro.1
Coube ao juiz William Brennan Jr. redigir a deciso da maioria. Em
seu voto, Brennan afirmou inexistirem evidncias de que a atitude de
Johnson configurava iminente distrbio da paz pblica, como alegara
o procurador do Texas, e que a proteo dada pela legislao texana
bandeira como smbolo nacional merecedor de respeito no era cabvel
quando sua queima representasse um protesto poltico. Se h um princpio fundamental na Primeira Emenda, afirmou Brennan, o de que
o Estado no pode proibir a expresso de uma ideia pelo simples fato de
a sociedade considerar a ideia em si mesma ofensiva ou nociva.2
Quatorze anos mais tarde, Paul Barry Hopkinson ps fogo bandeira da Nova Zelndia, no Parlamento nacional, em protesto ao apoio
dado pela Austrlia aos Estados Unidos durante a guerra no Iraque.3
Seu protesto deu-se em 2003, na ocasio de uma visita ao pas feita pelo
primeiro-ministro australiano. Por seu ato, Hopkinson foi preso e condenado a pagar NZD$ 600,00 em virtude da violao do Flags, Emblems,
and Names Protection Act 1981, uma lei que criminalizava a destruio
de smbolos nacionais com o propsito de desonr-los. Como Johnson,
Hopkinson apelou de sua condenao argumentando que a queima da
bandeira nacional em sinal de protesto no deveria ser considerada
como uma forma de desonra, pelo menos no diante das disposies
sobre a liberdade de expresso previstas na Declarao de Direitos da
Nova Zelndia, aprovada em 1990.
Para a Corte responsvel pelo julgamento do recurso, no havia dvidas de que o ato de Hopkinson estava na fronteira da liberdade de
expresso.4 Todavia, os juzes estavam cientes de que a Declarao de
Direitos permitia ao legislador estabelecer limites razoveis aos diTexas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989).
Nesse caso, a Suprema Corte norte-americana pela primeira vez se manifestou diretamente sobre se a Primeira Emenda protege a irreverncia bandeira norte-americana
como forma simblica de expresso. A Corte havia julgado outros casos que envolviam
a utilizao da bandeira norte-americana como forma de expresso. Em todos eles, porm, ela no se posicionou claramente sobre a questo. Meses aps a deciso em Texas v.
Johnson, e como forma de reao poltica, o Congresso norte-americano, pretendendo
revogar a deciso tomada pela Suprema Corte em Texas v. Johnson, aprovou o Flag Protection Act, lei posteriormente declarada inconstitucional pela Corte, no caso United States v.
Eichman, no qual ela invocou os mesmos argumentos j oferecidos emTexas v. Johnson .
3
Sobre o caso, ver captulo 5 do livro de Waldron (2012).
4
Hopkinson v. Police (2004) 3 NZLR 704.
1
2
reitos fundamentais nela reconhecidos, desde

que esses limites fossem demonstravelmente
justificados em uma sociedade livre e democrtica. A Corte, portanto, precisava responder se a proibio da queima da bandeira satisfazia esse teste.
Discordando do argumento de Hopkinson
de que a proteo da bandeira tinha um objetivo muito pouco importante em uma sociedade
multicultural como a da Nova Zelndia, a juza
Ellen France afirmou: Eu acredito que o objetivo ainda assim importante. Em Texas v. Johnson, disse ela, a Suprema Corte dos Estados
Unidos decidiu que a legislao do Estado do
Texas contra a queima da bandeira era inconstitucional, mas considerou que os objetivos do
Estado de preservar a bandeira como um smbolo de unidade nacional e de evitar violaes
paz eram legtimos. A juza France voltou a
citar o caso Texas v. Johnson ao analisar se a
proibio de queimar a bandeira era um meio
legtimo e proporcional de realizar esse objetivo legtimo. Ela tambm invocou um caso decidido em Hong Kong envolvendo a proibio
de destruio das bandeiras nacional e local;
nesse caso, porm, o judicirio chins sustentou a legislao que proibia o ato, ainda que
em protesto. Observando que sobre a questo havia espao para vises distintas, a juza
France concluiu que obviamente a bandeira
importante. Contudo, mesmo nos Estados
Unidos, onde a bandeira um smbolo dominante, a maioria concluiu que sua proteo no
autorizava a interferncia do direito penal. [...]
Concluo que a conexo racional do teste [...]
no est presente aqui e, portanto, a proibio
sobre a conduta do apelante no era um limite
justificado liberdade de expresso. Em um
apndice sua deciso, a juza esboou a posio de vinte pases sobre a queima de bandeiras entre eles, ustria, Canad, Frana, ndia,
Itlia, Japo, Noruega, Portugal e Turquia.
Estes so apenas alguns exemplos de um

fenmeno global que tem recebido da literatura estrangeira vrias denominaes metafricas.5 bem verdade que, nas ltimas dcadas,
o debate a propsito dos direitos humanos
tem chamado a ateno de filsofos, juristas,
cientistas polticos, antroplogos, polticos,
ativistas e outros interessados nas inmeras e
difceis questes que esses direitos suscitam na
prtica e em teoria. A maioria dessas questes
diz respeito sua natureza, funo, justificao, contedo e aplicao desses direitos. Sem
dvida, tais questes geralmente se sobrepem
e difcil trat-las independentemente. Pensar
sobre a natureza e a funo dos direitos humanos, por exemplo, envolve a discusso a propsito do seu contedo e aplicao, o que quase necessariamente nos remete questo da
sua justificao. A literatura a respeito de cada
uma dessas questes extraordinariamente
vasta. A despeito disso, possvel discuti-las,
talvez no separadamente, mas com maior nfase.
Talvez esses direitos sejam especialmente
controversos no que diz respeito sua aplicao. Isso compreensvel dado o fato de ainda
haver profundos desacordos quanto maneira
apropriada de interpret-los e de implement-los nos planos domstico, internacional e
regional. No raras vezes, as interpretaes
nesses diferentes nveis variam significativamente; e a escolha de seguir a interpretao ou
a abordagem j adotada por um determinado
tribunal pode ser considerada sinal de uma
orientao em direo a uma concepo particular desses direitos o que controverso em
si mesmo, devido, entre outras razes, ao fato
de ainda haver um intenso debate entre uni5
Por exemplo, migrao de ideias constitucionais,
emprstimos constitucionais, transplantes constitucionais, comrcio entre juzes, fertilizao constitucional
cruzada e troca de ideias legais (FREIRE, 2014).
versalismo e relativismo cultural em relao a

esses direitos (DONOHO, 1991).
Em relao aos direitos humanos, tem-se
afirmado que o universalismo e o relativismo
cultural so posies opostas que formam uma
relao de tenso ou, mesmo, que se excluem.
De um lado, h os que defendem que levar a
srio os direitos humanos corresponde a assumir a ideia de que h compromissos ticos
universais que no esto sujeitos a excees; de
outro, h os que sustentam que a prpria ideia
de direitos humanos envolve a necessidade de
reconhecimento de que tais direitos podem ser
excepcionados frente a aspectos culturais, pois
no existe uma cultura universal, de modo que
se faz necessria a acomodao de diferenas.
Essa dualidade de perspectivas encontrada na discusso a propsito do uso ou consulta
a decises judiciais sobre direitos humanos j
tomadas por outros tribunais no momento em
que um tribunal ou um juiz nacional resolve
um caso domstico envolvendo um ou mais
direitos humanos. No mbito dessa discusso,
o relativismo cultural ganha o nome de particularismo, uma posio oposta ao universalismo, que se ope prtica comparativa nas decises judiciais. Reconhecendo essa discusso,
o propsito deste artigo responder seguinte
questo: os tribunais ao redor do mundo devem buscar uma coerncia mundial na interpretao dos direitos humanos? Ou cada tribunal deve interpretar esses direitos de acordo
com as particularidades culturais de seus pases sem se importar com as interpretaes que
outros tribunais ao redor do mundo j deram
a eles em casos semelhantes?
A construo da resposta questo ser
feita mediante a seguinte estratgia geral. Nas
duas primeiras sees, e tendo em vista a dualidade mencionada, buscaremos expor os argumentos e a disputa entre relativismo e universalismo dos direitos humanos. Como ser
visto, essa disputa reflete posturas distintas

no que diz respeito comparao judicial. A
terceira seo expe a ideia romana de partim
communi omnium hominum iure utitur (leis
parcialmente comuns a toda espcie humana)
resgatada por Jeremy Waldron (2012) numa
obra excepcionalmente notvel em favor da invocao voluntria do direito estrangeiro por
tribunais nacionais. Nas trs sees seguintes,
construo a ideia que defendo nesse artigo: a integridade transnacional dos direitos humanos.
Nas duas ltimas sees, recorro a dois argumentos sustentados por Waldron como apoio
argumentativo ideia que defendo. Ao final,
so feitas consideraes a ttulo de concluso
parcial.
2. Relativismo cultural, particularismo

jurdico e resistncia
O relativismo cultural baseia-se no pressuposto de que os direitos humanos no podem ser apoiados em um fundamento moral universalmente reconhecido. Em outras
palavras, no existe um nico argumento ou
justificativa para os direitos humanos capaz
de ser aceito por todos e em todos os lugares
(MARTIN, 2013, p. 61). Pelo contrrio, todos
os valores morais, incluindo os direitos humanos, so relativos a um contexto cultural do
qual eles emergem. Estudiosos que defendem
essas ideias opem-se s normas atuais de direitos humanos por consider-las insensveis
ou mesmo incompatveis com as distintas condies sociais, culturais e polticas existentes
em diferentes naes e comunidades polticas.
Algumas vezes, a oposio forte o bastante
para direcionar ao Ocidente a acusao de imperialismo cultural (BINDER, 1999).
Segundo os relativistas, a considerao
do carter relativo desses valores seria essen-
cial para a realizao da justia em democracias modernas. Coerente

com isso, a prpria ambio do universalismo criticada como ilegtima, dado que diferentes Estados e povos tm distintas constelaes de
interesses e concepes sobre questes ticas. A reivindicao de um
universalismo global relativa aos direitos humanos seria, portanto, na
melhor das hipteses, ingnua e arrogante. Existem direitos polticos
que a comunidade transforma em direitos jurdicos, os quais, por serem
polticos, tambm devem ser considerados como trunfos inclusive,
algumas vezes contra os direitos humanos , j que, em algumas hipteses, diferentemente destes, aqueles podem expressar a mais genuna vontade de uma comunidade poltica. Com isso, quer-se dizer que
nem todos os direitos humanos so universais (ou, pelo menos, suas
interpretaes) e que pode ser sensatamente considerado um ato ilegtimo qualquer tipo de imposio deles contra os direitos jurdicos que
sedimentam aspectos culturais prprios de uma comunidade poltica
(DONNELLY, 1984).
Embora as crticas relativistas ao suposto carter universal de alguns
direitos no sejam recentes, um crescente nmero de estudiosos e mesmo de governos tem afirmado que Estados tm o direito de refutar acusaes de desobedincia aos direitos humanos, assim como o de opor-se crtica internacional. Tais argumentos baseiam-se nas divergncias
culturais, sociais e polticas inequvocas. Conquanto variem em algum
grau, todos eles se assentam na assero de que a existncia, a aplicao
e o significado dos direitos humanos devem ser dependentes das variveis encontradas nos diferentes tipos de Estado.
Seriam trs os seus principais tipos: o ocidental, o socialista e o das
chamadas naes em desenvolvimento. Segundo os relativistas, as atuais normas de direitos humanos refletem apenas a viso ocidental dos
direitos, que decorrem, predominantemente, das tradies democrticas e liberais europeias. As naes em desenvolvimento consideram as
normas de direitos humanos como disposies com propenses ocidentais, do ponto de vista cultural, as quais no refletiriam, portanto,
as heranas culturais, sociais e polticas de um mundo no ocidental,
pois enfatizam de forma excessiva os direitos individuais e as liberdades
civis e polticas exigveis judicialmente. Essa nfase contrasta tambm
com a concepo de direitos em Estados socialistas, cujas preocupaes
esto voltadas para os direitos coletivos, o desenvolvimento econmico
e interesses ideolgicos e legtimos do Estado. Em conjunto, essas objees revelam considervel resistncia s normas de direitos humanos
por parte de naes em desenvolvimento e Estados socialistas em virtude do carter predominantemente liberal desses direitos. Em resumo,
as sociedades ocidentais consideram os direitos humanos como indivi-
duais, adversariais, exigveis judicialmente e inalienveis, ao passo que

nas tradies no ocidentais (como as asiticas, africanas e hindustas)
tais direitos podem no contar com essas caractersticas, inclusive com
nenhuma delas.
Muito embora ao termo relativismo possam ser dadas diversas interpretaes, no que diz respeito aos direitos humanos, ele envolve a
combinao de trs alegaes distintas sustentadas por seus defensores.
Como proposio geral, dizem eles que os membros de uma sociedade
no podem legitimamente julgar ou condenar as prticas sociais de outras tradies. A essncia desse argumento relativista est na ideia de
que valores normativos extraem seus significados fundamentalmente
de contextos particulares, o que corresponde a afirmar a inexistncia
de normas transculturais capazes de avaliar as prticas de direitos humanos. Em outras palavras, as variaes nas prticas sociais impedem
a crtica externa.
Essa a proposio geral da qual eles extraem outras quatro. A primeira delas a de que certos valores humanos (v.g. participao poltica
e igual proteo) simplesmente so no apropriados a certos contextos
polticos e culturais. Segunda: mesmo que algum direito humano seja
apropriado para uma cultura, seu contedo especfico depende substancialmente das circunstncias polticas e culturais dessa sociedade; valores fundamentais, tais como justia, igualdade e liberdade, dependeriam
profundamente de particularidades polticas e culturais. Terceira: em
decorrncia das duas proposies anteriores, o respeito e a tolerncia de
tradies culturais diversas deveriam tornar imunes a crticas externas
certas prticas culturais de crticas externas caso de prticas culturais
como o noivado entre crianas, o levirato e a mutilao genital feminina. Quarta: cada Estado deve adotar sua prpria concepo a propsito
do que os direitos humanos exigem, sempre com base em suas preferncias culturais e ideolgicas.
No discurso jurdico, o relativismo traduz-se em um particularismo.
Assim, seguindo a linha de raciocnio anterior, o argumento contra a
comparao judicial na jurisdio constitucional e dos direitos humanos enfatiza que as normas jurdicas que definem os direitos humanos
devem ser interpretadas de acordo com as circunstncias nacionais
particulares e com a histria constitucional nacional de cada pas, bem
como com a cultura poltica e com a histria da nao. Em sua formulao mais forte, o particularismo jurdico insiste que as constituies
so aspectos importantes da identidade nacional (CHOUDHRY, 1999,
p. 830). Tendo em vista o grande valor dado s constituies nacionais,
a interpretao das normas correspondentes aos direitos humanos ou
mesmo de normas de direitos humanos previstas em tratados inter-
nacionais assumidos por cada nao deve ser

realizada a partir dos aspectos particulares de
cada nao. Sob esse ponto de vista, a
jurisprudncia comparativa no oferece
qualquer ajuda, precisamente porque ela
vem de fora de um determinado sistema
jurdico. Na melhor das hipteses, ela representa uma curiosidade estrangeira de
interesse estritamente acadmico e de pouca relevncia prtica. Na pior delas, seu uso
uma imposio ou mesmo uma forma de
imperialismo jurdico (CHOUDHRY, 1999,
p. 830).
O particularismo jurdico muito acentuado no campo mais amplo da discusso das

teorias de interpretao constitucional, sobretudo nos Estado Unidos, mas ele tambm
tem defensores no campo especfico do direito comparado. Para seus sectrios, que levam
muito a srio as diferenas entre os sistemas
jurdicos, embora exista um vocabulrio familiar entre os mais distintos sistemas jurdicos
(v.g. direitos, liberdades, deveres, poderes etc.),
isso apenas significa uma familiaridade superficial que pode encobrir profundas diferenas
jurdicas no percebidas primeira vista (ALFORD, 1986).
Em sntese, o argumento bsico dos particularistas o de que, em um mundo ps-realista, est fora de disputa que textos jurdicos
so inerentemente ambguos e que eles requerem fontes extratextuais para a interpretao e
aplicao deles em casos concretos (CHOUDHRY, 1999, p. 830). Os particularistas insistem, pois, que os tribunais e juzes no devem
olhar para experincias estrangeiras; devem,
ao contrrio, olhar para as fontes extralegais
que conformam as normas de um sistema jurdico de uma nao em particular.
Essa crena nas fontes extrajudiciais de
cada comunidade poltica leva os particularistas a serem profundamente cticos quanto
viabilidade de emprstimos, transplantes e

migraes legais e constitucionais, e a sustentarem uma postura de resistncia a essas prticas, que frequentemente associada a um tipo
particular de nacionalismo constitucional e
legal. Como esclarece Vicki Jackson:
Nessa viso, apenas aquelas normas jurdicas que foram adotadas de acordo com
regras procedimentais controladas de uma
comunidade jurdica nacional particular
(e que, portanto, refletem a vontade e a
identidade presumidas dessa comunidade
particular) deveriam ser consideradas na
interpretao do direito, e tanto o direito
internacional como o direito estrangeiro
so considerados com algum ceticismo ou
suspeita como fontes de compreenso constitucional (JACKSON, c2010, p. 8).
Para os seus defensores, a ideia de um texto constitucional em si mesma pode ser vista
como um convite resistncia ou indiferena
ao direito estrangeiro e ao direito internacional em geral e comparao judicial, em particular, j que as constituies representam a
autoconstituio e a autoexpresso de comunidades particulares. Vistas dessa maneira, as
constituies representam um papel expressivista (TUSHNET, 1999, p. 1.225), revestindo
a nao de identidade prpria e autocompreenso. Assim, se uma constituio fundamentalmente um instrumento jurdico que
olha para si prprio, cujo propsito expressar
os compromissos, limites e unicidade de um
povo particular, as vises de cortes estrangeiras ou de tribunais internacionais so de pouco interesse ou podem at mesmo ser prejudiciais (JACKSON, c2010, p. 20).
Assim, mesmo os direitos humanos devem
receber das cortes nacionais interpretaes
prprias que estejam de acordo com o sistema
jurdico, com a histria e, principalmente, com
a constituio nacional. Por essa razo, insis-
tem no ser recomendvel a comparao judicial na interpretao e aplicao de direitos

humanos, mesmo quando a previso desses
direitos esteja apenas em tratados e convenes internacionais ratificados por uma determinada nao.
Conquanto muitas normas constitucionais materialmente tambm sejam normas
de direitos humanos, aqueles que podem ser
considerados particularistas afirmam haver
uma diferena crucial entre escrever uma nova
constituio na qual seria possvel e mesmo
recomendvel a repetio de normas de direitos humanos e interpret-la. Assim, o direito
estrangeiro e o direito internacional seriam irrelevantes para a interpretao da constituio
de determinado pas, ainda que possam ser
importantes no momento de sua elaborao.
3. Universalismo e convergncia
Em virtude das atrocidades ocorridas durante a Segunda Guerra Mundial, os direitos
humanos foram originalmente concebidos
como medidas voltadas ao estabelecimento
de limites e deveres a todos os Estados e entre
eles no tratamento dos indivduos (WALKER,
2013). O fundamento para esses limites e deveres decorreria do simples fato de sermos humanos; e, devido ao reconhecimento da validade dessa premissa fundamental, reivindica-se
a universalidade desses direitos. Contudo, seu
carter universal tambm decorreria de trs
outras premissas (DONOHO, 1991, p. 356). A
primeira delas a de que existe ou pode ser
criada uma ordem normativa internacional limitada, por meio da qual os Estados podem
expressar e agir com base em julgamentos morais coletivos. Essa ideia baseada na assuno
de que uma comunidade de naes capaz de
julgar moralmente inaceitveis algumas aes
ou omisses dos Estados nas suas relaes com

os indivduos. Esses julgamentos morais coletivos e internacionais pressupem, obviamente, a existncia de valores compartilhados, pelo
menos em algum nvel.
A segunda premissa decorre da primeira.
que, se existe ou pode existir essa ordem moral
global, necessrio que, para sua promoo
e proteo, ela seja de algum modo imposta.
Isso se d por meio da formao do Direito
Internacional dos Direitos Humanos, que hoje
reconhece que a comunidade de naes tem a
obrigao de promover e proteger necessidades e interesses humanos essenciais. A internacionalizao desses direitos implica que os
Estados compartilham em algum grau valores
bsicos, j que ela tambm implica uma exceo ao poder absoluto dos Estados de estabelecerem suas prprias ordens internas.
Por fim, a terceira premissa da universalidade desses direitos decorre do fato de eles
poderem ser justificados a partir de distintas
bases filosficas. possvel afirmar que eles resultam da necessidade de realizao do potencial humano, da justia social, da promoo de
necessidades humanas (BAY, 1982), do igual
respeito e considerao devido a cada indivduo, da noo ocidental de direitos naturais
etc. O certo que, embora difiram em detalhes
e abordagem, quase todas essas teorias afirmam que os direitos humanos so fundamentalmente baseados nas necessidades e interesses humanos que todas as pessoas igualmente
possuem como pr-requisitos da dignidade
humana (NICKEL, 1982).
Para os universalistas, essa universalidade
implica, entre outras coisas, a aplicao igual
e uniforme dos direitos humanos a todos, em
geral, ou queles dentro da categoria protegida
(v.g. mulheres, crianas, deficientes etc.), em
particular (WALKER, 2013, p. 39). Essa aplicao, portanto, exige que em hiptese algu-
ma se excepcionem direitos considerados humanos, mesmo que seus

detentores, os seres humanos, possam estar inseridos em comunidades
nas quais h reconhecida especificidade cultural ou religiosa. Segundo
essa posio, embora comunidades polticas tenham direitos polticos e
jurdicos especficos, os direitos humanos, na qualidade de trunfos, prevalecem frente queles, embora se reconhea que isso s deva ocorrer
quando estiverem em jogo determinados direitos humanos e no qualquer um deles. Com isso, haveria uma diferena entre direitos humanos
realmente universais e direitos humanos no universais.6
A ideia de universalidade dos direitos humanos alimenta uma segunda postura quanto ao uso de materiais estrangeiros e internacionais
na comparao judicial nas situaes de interpretao e aplicao dos
direitos fundamentais e humanos. Trata-se de uma postura de convergncia, que pode ver o direito constitucional domstico como um lugar
para a implementao de normas jurdicas internacionais ou, alternativamente, como um participante em um processo transnacional de convergncia normativa descentralizado, mas normativamente progressivo (JACKSON, c2010, p. 8). Acrescenta Vicki Jackson (2010, p. 8) 7 que
tal postura pode estar baseada em uma viso universalista dos direitos
ou em um compromisso para com valores universais ou com o direito
internacional adicionado nos documentos nacionais fundantes.
4. Leis parcialmente comuns a toda a espcie humana

Como afirmei na introduo, meu propsito neste artigo tomar
parte nessa discusso. Quero sustentar que existem razes suficientes
para uma harmonizao transnacional na interpretao dos direitos
humanos. Para isso, proponho uma compreenso dos direitos humanos que pode ser vista com uma alternativa ao relativismo cultural e
ao universalismo. Quero no apenas afirmar que a considerao dos
precedentes sobre direitos humanos criados por outros tribunais til
para um tribunal nacional. Desejo afirmar que essa consulta indispensvel. Como Jeremy Waldron (2012, p. 48), acredito que os direitos
humanos e os precedentes estrangeiros e internacionais a respeito deles
6
Seriam exemplos de direitos humanos no universais aqueles previstos na Declarao do Cairo sobre os Direitos Humanos no Isl, de 1990, cujo art. 24 dispe que todos
os direitos e liberdades mencionados nesta declarao esto sujeitos shari`a islmica,
e cujo art. 25 acrescenta que a shari`a islmica a nica fonte para a interpretao ou
explicao de cada um dos artigos desta declarao.
7
possvel encontrar na literatura estrangeira vrios argumentos que representam
razes para uma postura de convergncia, mas nos ateremos aqui quela baseada na universalidade dos direitos humanos.
podem formar um corpo de leis que poderamos chamar de direitos das

naes. Ou seja, tambm defender a ideia de que todos os povos que
so regidos por leis e costumes usam parcialmente suas prprias leis e
leis parcialmente comuns a toda espcie humana.
Embora essa noo de leis parcialmente comuns a toda espcie humana tenha sido usada algumas vezes ao longo da histria em referncia ao direito internacional, com ele no se confunde.8 Tambm no
apenas um novo rtulo para os direitos humanos, mas algo que o inclui
sem se confundir com ele.
Ao elaborar ou ao reelaborar suas normas fundamentais, cada pas
copia declaradamente ou no, normas de outras naes. H hoje uma
inegvel engenharia constitucional em parceria. Ou seja, um novo pas,
ao elaborar sua constituio ou ao reform-la, geralmente o faz aprendendo com outros. H razes para isso. Suponho que no sejam apenas
de natureza pragmtica. O aprendizado com outros pases envolve juzos de valor a respeito de justia e integridade. Ento, se h bastante
harmonia no momento da criao de normas constitucionais com respeito tanto a normas estritamente constitucionais de outro pas, quanto
s normas de Direito Internacional dos Direitos Humanos , por que,
ento, no deve haver harmonia tambm quanto interpretao dessas
normas?
Meu argumento no o de que deve haver uma uniformidade ou
uma convergncia interpretativa global dos direitos humanos. Destaco
que, apesar de alguns pases serem governados por leis comuns a toda
espcie humana, isso apenas parcial, o que significa dizer tambm que
os pases tm o direito de se governarem parcialmente por leis prprias.
O que desejo sustentar que h normas que no podem ser deixadas s
idiossincrasias interpretativas de cada nao, quando no houver muitos razoveis para uma interpretao particular. Essas normas so de direitos genuinamente humanos. Sobre eles, deve haver uma integridade.
Portanto, defendo que deve haver uma integridade transnacional dos
direitos humanos. Suponho que foi isso que a juza France buscou ao
decidir o caso Hopkinson v. Police.
Considero que a resposta a essa questo exige uma digresso, mesmo que breve, sobre uma virtude presente em nossas relaes cotidianas
8
Waldron confere um sentido distinto a essa ideia. Mas o ius gentium, originalmente,
era um elemento do sistema jurdico romano que surgiu numa rea especfica da prtica
jurdica: o comrcio com os estrangeiros no territrio romano ou entre esses estrangeiros.
Referindo-se passagem de Gaio utilizada por Waldron, John Kelly afirma: Essa passagem, tomada isoladamente, poderia dar a entender que os romanos haviam se interessado
cientificamente pelos sistemas jurdicos de outros povos e, pelo estudo comparativo, haviam chegado concluso de que certas normas eram as mesmas em todos os lugares. Isso
no verdade. Os romanos, como outros povos antigos, tinham pouqussimo interesse
pelas instituies de seus vizinhos (KELLY, 2010, p. 80).
e explorada, no Direito, em nvel terico e prtico, por Ronald Dworkin (c1986).
5. A integridade do e no Direito
Juristas e polticos reconhecem que uma
comunidade poltica deve ser organizada sob
as bases de certos ideais polticos que devem
ser traduzidos para o discurso jurdico, ou
seja, devem ser concretizados em normas,
sejam elas regras ou princpios. Poderamos
aqui elaborar uma longa lista desses ideais, na
qual, certamente, estariam a justia, a igualdade, a imparcialidade, o devido processo e
outros que, em geral, nos vm primeiramente
mente. Podemos sensatamente afirmar que
essas virtudes remetem ideia comum, muitas
vezes considerada clich, de que devemos tratar casos semelhantes da mesma forma. E isso
exige que juzes falem com uma s voz, de
modo a agirem com coerncia e baseados em
motivos justificveis ao aplicarem normas em
casos concretos.
Essa exigncia particular no est bem
descrita no mencionado clich, ou seja, o de
que devemos tratar casos semelhantes da mesma forma. Na verdade, esse clich uma virtude que pode ser chamada de integridade, e
ela diferente da coerncia, como veremos.
Chamar essa virtude de integridade serve ao
propsito de aproxim-la de um ideal paralelo
de moralidade pessoal que exigimos em nossas prticas ordinrias e em relaes sociais
de toda sorte. No trato cotidiano, desejamos
que as pessoas com quem nos relacionamos
nos mais distintos ambientes de convivncia se comportem e tomem cursos de ao
de forma correta. Todavia, naturalmente, as
pessoas nem sempre concordam com aquilo em que acreditamos ser correto e podem,
sensatamente, divergir sobre o significado de
normas e princpios que seguem e comandam

suas aes. Por essa razo, devemos fazer uma
distino entre duas formas de agir: a correta e a ntegra. A segunda , por assim dizer,
menos exigente, pois no pede que as pessoas
ajam segundo convices nicas e compartilhadas. Agir com integridade exige apenas que
as pessoas atuem segundo as convices que
permeiam e configuram suas vidas, e no de
modo inusitado e excntrico.
A integridade torna-se um ideal estritamente poltico e jurdico quando exigimos
o mesmo dos polticos e dos juzes. Ou seja,
quando insistimos em que ambos ajam segundo um conjunto nico e coerente de normas,
mesmo quando seus representados estejam
divididos e as partes discutindo a propsito
do significado correto dessas normas. Tanto
no caso das relaes pessoais como nos casos
poltico e jurdico, podemos reconhecer que as
atitudes, aes e decises expressam uma concepo9 a propsito das normas envolvidas,
mesmo quando ns mesmos no a endossamos ou concordamos com ela.10
No Direito, a integridade pode ser dividida
em dois princpios.11 O primeiro deles liga-se
legislao e envolve a ao do legislador. Ele
exige que os legisladores, ao legislarem, mantenham o Direito coerente com os princpios
que o compem. Portanto, ele restringe aquilo
que os legisladores podem fazer ao expandir
ou ao alterar o Direito. O segundo princpio
que mais nos interessa aqui exige que os
juzes, ao aplicarem as leis e decidirem sobre
Ver o captulo 2 de Dworkin (1986).
Como afirma Dworkin, essa capacidade uma parte importante da nossa capacidade mais geral de tratar os
outros com respeito, sendo, portanto, um requisito prvio
de civilizao (DWORKIN, c1986, p. 166).
11
Ver os captulos 6 e 7 do livro de Dworkin (c1986).
Embora com diferenas importantes, as dimenses da integridade podem ser pensadas, na teoria da argumentao
de Klaus Gnther, respectivamente, como discursos de
justificao e de aplicao (GNTHER, 1993).
9
10
casos, faam-no de maneira coerente com os

princpios jurdicos. Esse segundo princpio
explica por que se deve atribuir ao passado
um poder especial prprio. Explica, como
diz Dworkin (c1986, p. 167), por que os juzes
devem conceber o corpo do direito que administram como um todo, e no como uma srie
de decises distintas que eles so livres para
tomar ou emendar uma por uma, como nada
alm de um interesse estratgico pelo restante.
Em sua dimenso judicial, portanto, a integridade requer, at onde seja possvel, que os
juzes tratem o sistema jurdico como se este
expressasse e respeitasse um conjunto coerente de princpios jurdicos.
Os processos judiciais nos quais se discutem os mais distintos direitos mostram a
importncia de que se reveste a integridade,
quando se compreende que ela exige que casos
parecidos sejam decididos da mesma maneira e que a casos iguais sejam dadas as mesmas
respostas. Em resumo: quando se compreende
que ela exige fidelidade aos precedentes, em
circunstncias nas quais no h razo convincente para rejeit-los.
6. Os direitos humanos entre

integridade e coerncia
A esta altura, j deve estar claro que endosso a afirmao de que a integridade a chave
para a melhor interpretao de nossas relaes pessoais e polticas e, particularmente, do
modo como os juzes devem decidir os casos.
Ainda que integridade e coerncia tenham em
comum uma averso ao uso arbitrrio do Direito, preciso deixar clara a diferena entre
essas duas virtudes.
A coerncia uma relao entre ideias que
esto de acordo entre si e que justifica o presente com base no passado. Um tribunal age
coerentemente quando ele repete suas prprias

decises anteriores o mais fiel e precisamente
possvel. Isso, obviamente, traz segurana jurdica. Contudo, entendida em sentido estrito,
a coerncia pode exigir a continuidade de um
erro, se a fidelidade for exagerada. Afinal, ser
fiel ou manter decises, mesmo que incorretas,
pode ser uma estratgia poltica voltada garantia de segurana jurdica. Por conseguinte,
a coerncia pode ser vista como uma poltica.
possvel, inclusive, ser coerente com regras,
desprezando-se princpios. E mesmo uma coerncia de princpios pode ser problemtica
quando a fidelidade ao passado sustentada
para preservar, estrategicamente ou no, a
aplicao de princpios inequivocamente errados. Em resumo, como se percebe, a coerncia
pode ser tanto positiva quanto negativa.
A integridade mais dinmica. Um tribunal que nela atentar condenar os erros cometidos em decises anteriores. A integridade diz
respeito apenas a princpios e no a polticas.
Como a integridade exige que se considere, at
onde for possvel, o sistema jurdico como se
ele expressasse e respeitasse um conjunto coerente de princpios, um juiz que honra a integridade em sua atividade judicante s vezes se
afastar da estrita linha de suas decises anteriores em busca da melhor interpretao dos
princpios mais fundamentais que conformam
o sistema. absurda a ideia de que, em nome
da coerncia, um tribunal deva seguir suas
prprias decises anteriores, mesmo quando
as considera equivocadas. A virtude da integridade, pois, mais transigente com o passado e
mais inflexvel com os princpios. Eis a diferena que faz a diferena.
Com isso, a integridade combina elementos que se voltam tanto para o passado como
para o futuro. Interpreta a prtica jurdica
como um empreendimento em processo de
desenvolvimento. Pede que juzes continuem
fazendo exames interpretativos de suas decises passadas. E exige que

eles continuem interpretando o mesmo material que eles prprios afirmam ter interpretado com sucesso um dia.
7. A integridade transnacional dos direitos humanos em

prtica
Por intermdio de alguns casos julgados pela Suprema Corte norte-americana, apresentarei a seguir um suporte ftico para apoiar a distino que sustento entre coerncia e integridade.
Em 1965, a Suprema Corte dos Estados Unidos foi instada a responder se a Constituio Federal previa um direito privacidade contra
a intruso do Estado.12 No caso, questionava-se uma lei do Estado de
Connecticut, que proibia o uso de contraceptivos. Ocorre que a Constituio Federal norte-americana no prev expressamente um direito
privacidade. A Corte, no entanto, reconheceu que esse direito est implcito quando se avalia a Declarao de Direitos. Com isso, declarou
inconstitucional aquela lei.13
Em 1973, a Corte precisou responder se esse direito privacidade
tinha sido violado por uma lei do Estado do Texas que criminalizava o
aborto, salvo se sua prtica fosse para proteger a vida da gestante.14 Era
igualmente posta em dvida a constitucionalidade de leis que autorizavam, desde que atendidas certas condies, a prtica abortiva, como
uma lei do Estado da Gergia, que a permitia quando aprovada por uma
junta mdica do hospital em que seria realizada. A deciso da Corte, redigida pelo juiz Harry Blackmun, estabeleceu que os Estados-membros
tm o legtimo interesse de proteger a vida do feto, o que, entretanto,
no lhes outorgava o poder de proibir o aborto em qualquer fase da
gravidez, pois o direito privacidade deveria ser garantido.15
Na dcada seguinte, a Corte estava diante de um desafio maior. Ela
precisou responder questo sobre se uma lei do Estado da Gergia
Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).
O caso Griswold v. Connecticut foi julgado em 7 de junho de 1965, e decidido por
sete votos contra dois.
14
Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
15
Em sua deciso, o juiz Blackmun dividiu a gravidez em trs perodos ou trimestres. Durante o primeiro trimestre, a mulher teria o direito irrestrito de realizar o aborto.
Seria inconstitucional qualquer condio ao seu exerccio, como a prvia internao ou
a aprovao por uma junta mdica do hospital. Durante o segundo trimestre, os Estados
s poderiam restringi-lo caso o aborto apresentasse ameaa vida da gestante. Somente
no terceiro trimestre que os Estados teriam o legtimo interesse de proibir a prtica do
aborto para proteger a vida do feto, a menos que a gestao pusesse em risco a vida da
me. O caso Roe v Wade foi julgado em 22 de janeiro de 1973, e decidido por sete votos
contra dois.
12
13
que criminalizava a sodomia definida como qualquer ato sexual envolvendo os rgos sexuais de uma pessoa e a boca ou o nus de outra
de mesmo sexo , violava o direito privacidade j reconhecido.16 A
Corte entendeu, todavia, que decises anteriormente tomadas sobre o
direito privacidade no poderiam ser consideradas precedentes para
o caso, pois, como o juiz Byron White afirmara na deciso redigida em
nome de uma pequena maioria, estavam elas limitadas a questes que
envolviam famlia, casamento ou procriao, coisas que no tinham
conexes com a prtica homossexual.17
Aps dezessete anos, a Corte viu-se novamente diante da mesma
questo.18 Em 11 de setembro de 1998, John Geddes Lawrence, 60 anos,
e Tyron Garner, 30 anos, foram encontrados praticando sodomia, quando o xerife Joseph Quin entrou no apartamento daquele, localizado
no subrbio de Houston, capital do Texas, aps receber do vizinho de
Lawrence, Roger David Nance, a falsa denncia de que teria ocorrido
troca de tiros no local. Lawrence e Garner foram presos em flagrante
por violarem a lei antissodomia do Estado do Texas, e libertados aps
pagarem fiana de 200 dlares. Na Suprema Corte, a maioria, formada
por seis juzes, rejeitou a fundamentao do caso Bowers v. Hardwick, de
1986, segundo a qual a condenao das relaes sexuais entre pessoas
do mesmo sexo era uma velha e difundida tradio norte-americana.
Na deciso, redigida pelo juiz Anthony Kennedy, citou-se a descriminalizao da sodomia em outros pases, como Inglaterra, para demonstrar
que a viso ocidental sobre o homossexualismo havia mudado. Kennedy afirmou tambm que os casos mais recentes sobre o direito privacidade, de 199219 e de 1996,20 enfraqueceram os argumentos do caso
Bowers v. Hardwick, de modo que era possvel concluir que aquela tinha
sido uma deciso errada e que, por essa razo, deveria ser corrigida.21
Essa breve sequncia de casos traduz bem as noes e as diferenas entre coerncia e integridade. A Corte deveria ter sido coerente em
Bowers v. Hardwick, mas no foi. Todavia, ela no poderia ter sido coerente em Lawrence v. Texas, j que Bowers v. Hardwick foi um erro.
Em Lawrence v. Texas, ao contrrio, a Corte prezou pela integridade,
abrindo mo da coerncia. O juiz Kennedy lembrou que leis banindo
Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986).

O caso Bowers v. Hardwick foi julgado em 30 de junho de 1986, e decidido por cinco
votos contra quatro.
18
Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003).
19
Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).
20
Romer v. Evans, 517 U.S. 620 (1996)
21
O caso Lawrence v. Texas foi julgado no dia 26 de junho de 2003, e decidido por seis
votos contra trs.
16
17
prticas homossexuais na Inglaterra, Esccia e Pas de Gales tinham

sido revogadas em 1967. Ele tambm citou uma deciso da Corte Europeia de Direitos Humanos, proferida no caso Dudgeon v. U.K, de 1981,
que exigia a extenso da liberdade sexual tambm Irlanda do Norte.
Ele tambm afirmou que outras naes, tambm, tomaram ao consistente com uma afirmao de que o direito protegido de adultos homossexuais se envolverem consensual e intimamente. Portanto, o juiz
Kennedy e outros juzes da Suprema Corte consideraram em 2003 que
o direito estrangeiro e internacional eram relevantes para decidirem um
caso constitucional que envolvia os direitos privacidade, liberdade e
igualdade.
Observe-se que as legislaes estrangeiras e o precedente da Corte
Europeia de Direitos Humanos so todos anteriores ao caso Bowers v.
Hardwick, decidido em 1986. Se a Corte os tivesse considerado naquele
ano, talvez a deciso tivesse sido outra. Assim, decises como Bowers
v. Hardwick e votos como os do juiz Byron White so tristes lembretes de que a coerncia pode ser negativa e nefasta inclusive, s vezes,
perversa. Seria certamente insensato afirmar que a Suprema Corte em
Lawrence v. Texas no deveria ter considerado o direito externo.
Em sntese: a integridade no se ope coerncia, mas corrige-a
quando negativa. Ou seja, os juzes devem abandonar a coerncia em
favor da integridade, quando esta os instruir a aplicar precedentes anteriores injustos e incompatveis com os aspectos concretos situacionais
do caso presente. Essa integridade no pode ser apenas nacional. Embora em Bowers v. Hardwick uma integridade nacional fosse capaz de
garantir uma deciso oposta, mesmo que se acreditasse que estavam
elas limitadas a questes que envolviam famlia, casamento ou procriao, coisas que no tinham conexes com a prtica homossexual, j
havia precedentes internacionais e estrangeiros contestando e banindo
leis que criminalizam prticas homossexuais. Se tais matrias tivessem
sido consideradas, certamente a deciso teria sido outra, mesmo que
ainda se defendesse que os casos Griswold v. Connecticut e Roe v. Wade
no ofereciam bons argumentos. Em outras palavras, a resposta certa
viria do respeito integridade transnacional e no nacional. Obviamente, considero que em Bowers v. Hardwick houve uma violao tambm
integridade nacional. De qualquer modo, em Bowers v. Hardwick a
consulta era indispensvel.
Porm, uma questo importante adiada at aqui precisa agora ser
enfrentada. inegvel que um tribunal nacional tem o dever de considerar seus prprios precedentes e com isso manter a integridade do
direito interno. Todavia, surge a questo: o que pode ser dito em favor
do dever de considerao de precedentes e outras fontes estrangeiras
e internacionais por um tribunal nacional em

suas decises envolvendo direitos humanos
ou direitos fundamentais inegavelmente humanos? Pretendo responder a essa questo
valendo-me de dois argumentos normativos
sustentados por Jeremy Waldron (2012) em
favor da invocao do direito estrangeiro por
tribunais nacionais. Ainda que tais argumentos sejam notveis, reproponho-os em verses
mais brandas em favor no de uma harmonizao global, mas de uma integridade transnacional que garanta uma margem de apreciao
comparativa para as naes compromissadas
com os direitos humanos.
8. Cortes como laboratrios dos

direitos humanos
Ao consultarem as jurisprudncias ou normas estrangeiras ou internacionais, cortes domsticas podem aprender com uma determinada corte ou sistema jurdico ou mesmo com
algumas cortes ou sistemas jurdicos diversos.
Isso inegvel. E tendo em vista a possibilidade de aprendizado, muitos tm recomendado
que tribunais nacionais, em especial cortes
constitucionais ou supremas, assim procedam
ao analisarem casos controversos de direitos
fundamentais. No entanto, preciso um argumento mais forte para mostrar que essa prtica
no apenas recomendvel, mas devida. Entra
aqui a interessante analogia entre o mtodo jurdico e o mtodo cientfico sugerida por Waldron. Em poucas palavras, a ideia de que o que
um juiz ou um tribunal em determinado pas
pode aprender com outras jurisdies bastante parecida com a de que um cientista pode
aprender com os resultados cientficos alcanados por outros cientistas at dado momento.
Waldron (2012, p. 100) parte da ideia de
consenso cientfico ou estado atual do conhe-
cimento cientfico compartilhado e acreditado

pelos laboratrios e autoridades cientficas em
todo o mundo. De fato, como ele afirma, h
a comunidade de cientistas, e existe consenso
dos cientistas para o momento em que teorias so vlidas, que explicaes so adequadas, quais resultados empricos so confiveis,
quais construes tericas so teis, onde residem os problemas intratveis e qual o estado
atual de tudo isso. No h dvidas de que esse
consenso precrio e est continuamente em
evoluo, assim como pode no ser unnime
ou infalvel. Todavia, todos os cientistas pensam em termos desse consenso seno como
ltima palavra, ao menos como um ponto de
partida. Seu valor para pesquisas atuais e futuras inegvel. Desse modo, impensvel que
algum, ao se engajar numa pesquisa sobre determinado assunto, ignore o reconhecido consenso a seu respeito. Mesmo que no concorde
com esse consenso e tenha razes suficientes
para no o considerar verdadeiro, um cientista
no deve desconsider-lo. Em resumo, o consenso reconhecido est disponvel como uma
fonte de conhecimento ou como um ponto
de partida para o esforo cientfico de outros
cientistas ao redor do mundo. Como diz Waldron (2012, p. 103):
Um cientista no pensa em prosseguir em
uma investigao sobre a gravidade ou energia sem referncia ao trabalho j realizado
pela comunidade cientfica. Ele se baseia em
e comea a partir de resultados estabelecidos
e verificados. E o mesmo verdade para o
direito. Ns no tentamos resolver [nossos]
problemas como se o mundo nunca tivesse
lidado com eles. Damos ateno para o que
outros juristas fizeram ao enfrentarem o problema. Tratamo-lo como um problema a ser
resolvido dando ateno s opinies estabelecidas pela cincia jurdica a experincia que
compartilham muitos sistemas jurdicos em
combat-lo, esclarec-lo, analis-lo, de resolver reivindicaes rivais

e direitos em coliso, princpios e valores que se juntam em questes
desse tipo.
Logo, para Waldron (2012, p. 101), h uma analogia til e esclarecedora entre o papel representado pelo consenso e a comunidade na cincia e aquele representado pelo consenso e comunidade jurdica global
no direito. Essa analogia pode ser ilustrada da seguinte forma: tal como
as autoridades nacionais de sade ao enfrentarem uma doena nunca
antes detectada em seu territrio no devem olhar apenas para os conhecimentos cientficos desenvolvidos dentro de seu pas ao decidirem
qual deve ser o melhor tratamento a ser dado aos pacientes, tambm os
juzes e tribunais de um determinado sistema no deveriam ater-se apenas em suas leis e doutrinas nacionais ao decidirem os casos complexos
que se repetem ao redor do mundo.
Mesmo que as autoridades de sade estejam cientes de que as diferentes condies climticas e outros fatores locais devam ser levados
em considerao ao pensarem em um tratamento, seria insensato que
elas desconsiderassem ou resistissem a investigar se h alguma espcie
de consenso cientfico a propsito do tratamento a ser dado a pacientes
nessa situao. Assim tambm, mesmo que juzes e juristas reconheam
que aspectos culturais ou polticos de seus sistemas devam ser levados
em considerao ao analisarem os casos que devem julgar, seria insensato que desconsiderassem ou resistissem a investigar se h alguma
espcie de consenso jurdico sobre o caso em questo. Como lembra
Waldron (2012, p. 102), o mundo tem a experincia de responder a diferentes condies, e faramos bem em aproveitar essa experincia para
assegurar que no respondemos arbitrariamente ou irracionalmente s
peculiaridades locais.
9. Tratando casos iguais de forma igual

O segundo argumento normativo sugerido por Waldron (2012, p.
111) a ideia de que a referncia ao direito estrangeiro pode ser compreendida como um modo de assegurar coerncia no mundo. Ele usa o
termo coerncia no sentido de tratar casos iguais de forma igual. Sem
dvida, muitos argumentos podem ser oferecidos para se reivindicar
o respeito a essa mxima dentro de determinado sistema jurdico. No
entanto, argumentar a favor dela num plano transnacional tarefa bem
mais difcil, j que essa mxima equivale exigncia de harmonizao
interpretativa entre diferentes pases, que o que Waldron (2012, p. 111)
defende.
Segundo Waldron, o que justifica uma

harmonizao a mxima segundo a qual
devemos tratar casos iguais de forma igual,
tendo em vista que ela prpria um requisito
fundamental de justia (fairness). Em sua defesa, ele novamente faz uso de uma analogia.
Vejamos:
Imagine um grande campo de refugiados
aps uma escassez extrema de alimentos ou
uma emergncia humanitria, onde, como
muitas vezes acontece, vrias agncias de
ajuda e ONGs esto trabalhando lado a lado
com a mesma grande populao no mesmo
campo. Suponha que uma dessas organizaes torna-se ciente de que a prestao que
est oferecendo aos refugiados bastante
diferente em quantidade e qualidade da
prestao que as outras agncias de ajuda
esto oferecendo aos membros da mesma
populao no mesmo campo. A Oxfam, por
exemplo, est dando duas refeies por dia
para as pessoas na parte norte do acampamento, e outras agncias esto dando uma
refeio por dia para pessoas no setor sul,
mesmo que as pessoas do norte no sejam
mais necessitadas e no mais merecedoras
do que aquelas do sul. E todos podem ver
o que est acontecendo. Parece-me que a
Oxfam e de fato todas as organizaes reconheceriam que h um problema aqui
um problema que no evapora ou deixa de
ser motivo de preocupao quando se diz
que nenhuma instituio em particular est
tratando algum de forma inconsistente.
As pessoas do sul so suscetveis de serem
afligidas pelo tratamento desigual. Elas so
propensas a queixarem-se de que seu tratamento injusto. Elas podem exigir que casos iguais sejam tratados da mesma forma
(WALDRON, 2012, p. 111).
Essa metfora, segundo Waldron, serve

para explicar por que a exigncia de coerncia e harmonizao pode ser feita, mesmo que
mais de uma instituio seja responsvel pela
aplicao da justia num mesmo local. Ele sugere que a analogia do campo de refugiados
aplicvel ao mundo ou a boa parte dele. Como

ele diz: assumo que muitos pases tm declaraes de direitos bastante similares (WALDRON, 2012, p. 133). Naturalmente, no h
uma nica autoridade administrando esses
direitos. Ainda assim, diz ele, as pessoas nos
diferentes pases esto conscientes dos direitos
individuais que so concedidos similarmente
aos que esto sujeitos s leis de outros pases.
Eles sabem que seu governo est lidando com
os mesmos princpios, as mesmas questes e
as mesmas circunstncias. Ento, eles se perguntam por que os governos no trabalham
juntos para garantir que, neste mundo, os casos sejam tratados de forma igual. Como diz
Waldron, sob essas circunstncias, eu acredito
que possvel comear a pensar sobre todos os
povos como membros de uma nica comunidade na medida em que a administrao dos
direitos humanos est em causa (WALDRON,
2012, p. 133). Porm, ele acrescenta:
Eu no quero ser fantasioso sobre qualquer
cosmopolitismo mais amplo. Estou falando
no sobre uma comunidade global para todos os fins, mas sobre algo como um clube
do qual todos os povos so membros, um
dedicado especificamente ao avano da ideia
de direitos humanos para todos, a pressionar os governos (de que todos temos muito
a temer a este respeito, bem como muita esperana) para levar os direitos a srio e olhar
para o outro quando direitos esto em jogo.
Conclui Waldron (2012, p. 135) que esse

tipo de argumento pode ser feito em favor de
uma justia global e em favor da demanda por
harmonizao que baseada nessa ideia e que
essa ideia, talvez juntamente com o argumento sobre aprendizagem, fornecem a melhor explicao sobre o que est acontecendo quando
os tribunais de um pas prestam ateno ao
que os tribunais de outros pases esto fazendo
a propsito dos direitos fundamentais.
10. Concluso
A Declarao Universal dos Direitos Humanos, em seus consideranda, afirma que uma concepo comum destes direitos e liberdades
da mais alta importncia. Compreendo que essa afirmao evidencia o
valor da integridade transnacional dos direitos humanos que procurei
defender aqui de forma resumida. Embora as naes independentes tenham a liberdade de estabelecer suas prprias ordens, acredito que os
direitos nacionais muito em especial, os direitos fundamentais , devem ser vistos como parte do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Os direitos constitucionais reconhecidos por cada ordem interna
fazem as vezes dos direitos humanos. Eles so, na imensa maioria dos
casos, as fontes primrias contra a sua violao. Nossa prpria Constituio declara como direitos fundamentais inmeros direitos humanos,
assim como outras constituies e declaraes de direito ao redor do
mundo. Portanto, no h razo para se considerar desimportante uma
concepo comum desses direitos e liberdades de modo a trat-los ao
mesmo tempo como constitucionais e humanos.
A argumentao de Waldron (2012) tem a vantagem de tratar os
problemas envolvendo direitos humanos levados aos tribunais como
problemas para a cincia jurdica e no apenas para os juzes que os compem. Contudo, em minha opinio, deve haver no uma harmonizao
global e regional indiscutvel entre todos os direitos constitucionais que
correspondam aos direitos humanos. Isso, todavia, no equivale a uma
rejeio da reivindicao por harmonizao entre sistemas ao redor do
mundo ou apenas em mbito regional. Apenas penso em algo menos
exigente, reconhecendo aos rgos judiciais que invocam ou que, por
algum dever, devem invocar fontes estrangeiras e internacionais o que
chamo de margem de apreciao comparativa, a ideia segundo a qual,
ao apreciarem casos envolvendo direitos humanos, os tribunais devem
levar a srio, entre outras questes, as caractersticas das sociedades e os
aspectos situacionais dos casos concretos.
Sobre o autor
Alonso Freire mestre em Direito Internacional pela Universidade Federal de Minas
Gerais (UFMG), Belo Horizonte, MG, Brasil; doutorando em Direito Pblico pela
Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), Rio de Janeiro, RJ, Brasil; professor
da Universidade Federal do Maranho e da Universidade Ceuma, So Lus, MA, Brasil;
assessor de Ministro do Supremo Tribunal Federal, Braslia, DF, Brasil.
E-mail: alonso.freire@me.com

TRANSNATIONAL INTEGRITY OF HUMAN RIGHTS
ABSTRACT: This article addresses the question about whether the courts around the
world should get a global coherence as regards the interpretation of human rights. It
exposes the arguments and the dispute between universalism and relativism of human
rights. It explains the Roman idea of partly laws common to all mankind used by Jeremy
Waldron in favor of involuntary invoking of foreign law by national courts. It argues
that there should not be a global and regional harmonization undebatable among all the
constitutional rights that correspond to human rights. It defends that the invocation of
foreign and international law sources should be mediated by a comparative margin of
appreciation, the idea that the courts should take seriously the specific features of societies
and situational aspects of specific cases.
KEYWORDS: INTEGRITY. HUMAN RIGHTS. TRANSNATIONAL LAW. FOREIGN
LAW.
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A tutela coletiva efetivada pelos

sindicatos e associaes civis
Consideraes gerais
EVAIR DE JESUS ZAGO
Resumo: Este artigo tem por objetivo analisar as formas de atuao dos
chamados corpos intermedirios no processo coletivo. Objetiva-se,
luz do direito posto, da doutrina e da jurisprudncia, classificar os chamados direitos metaindividuais, apresentar as formas de atuao dos
sindicatos e das associaes civis na promoo da tutela desses direitos,
bem como identificar os pontos controversos da atuao desses entes
no mbito coletivo.
Palavras-chave: Direitos coletivos. Associaes civis. Sindicatos.
1. Introduo
O direito coletivo, entendido como o ramo do saber jurdico que se
ocupa da disciplina relativa defesa dos direitos metaindividuais, foi
impulsionado pelo aparecimento da chamada sociedade de massas. Nas
palavras de Venturi (2007, p. 43),
se o florescimento dos interesses meta-individuais antecedeu, certamente, a sociedade qualificada como de massa, foi precisamente em
decorrncia dela, ou seja, do incremento quantitativo e qualitativo das
leses provocadas pelas profundas alteraes havidas no modo de ser
das relaes sociais, que nasceu propriamente a preocupao relativa
busca de formas adequadas para sua proteo jurisdicional, tomando em conta o absoluto despreparo dos sistemas processuais, at ento
vocacionados a atender pretenses de natureza tipicamente individual.
Recebido em 3/6/15
Aprovado em 14/9/15
Assim, o direito e o processo coletivos foram concebidos como forma de oferecer mecanismos de proteo a essas relaes sociais massi-
ficadas. Esse novo regramento leva em considerao o atual contexto

social, em que o potencial lesivo de uma conduta exponencialmente
aumentado e pode atingir um nmero indeterminado de pessoas.
Nesse contexto, surgem as chamadas aes coletivas, instrumentos
processuais aptos a levar ao Judicirio essas demandas que perpassam
a esfera meramente individual das pessoas para atingir direitos que
no pertencem a uma pessoa fsica ou jurdica determinada, mas a
uma comunidade amorfa, fluida e flexvel, com identidade social, porm sem personalidade jurdica (GIDI, 2005, apud MALCHER, 2008,
p. 74).
Conceitua-se a ao coletiva como
o instrumento processual constitucional colocado disposio de determinados entes pblicos ou sociais, arrolados na Constituio ou na
legislao infraconstitucional na forma mais restrita, o cidado para
a defesa via jurisdicional dos direitos coletivos em sentido amplo (ALMEIDA, 2002, apud GOMES JNIOR, 2008, p. 14-15).
Para os limites deste trabalho, emprega-se a expresso ao coletiva

para designar o instituto processual apto a levar ao Judicirio quaisquer
espcies de pretenses coletivas lato sensu, sem a preocupao demonstrada por alguns autores de classificar como aes civis pblicas as demandas que veiculem pretenses difusas e coletivas, e aes coletivas as
que visem a tutelar direitos individuais homogneos.
Essas afirmaes, contudo, no representam, obviamente, o fim do
direito e do processo individuais. Estes continuam a disciplinar as relaes intersubjetivas, os clssicos conflitos de Caio versus Tcio.
2. Conceituao dos direitos e interesses metaindividuais

As aes de natureza coletiva objetivam submeter, apreciao do
Poder Judicirio, ofensas ou ameaas de leso a direitos transindividuais, buscando desse rgo a proteo ou reparao adequada a essa nova
modalidade de direitos. O objeto das aes coletivas so, portanto, os
chamados direitos e interesses metaindividuais, ou transindividuais, ou,
ainda, direitos e interesses coletivos lato sensu, que se subdividem em
direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, previstos expressamente no artigo 81, pargrafo nico, incisos I, II e III,
da Lei no 8.078/1990 (Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor
CDC). Direitos e interesses metaindividuais so, portanto, o gnero, que
se subdivide nas espcies direito difuso, direito coletivo stricto sensu e
direito individual homogneo.
2.1. Direitos e interesses: uma breve reflexo

A doutrina mais recente reputa, seno equivocada, ao menos desnecessria a referncia expresso interesses contida nos trs incisos
do pargrafo nico do artigo 81 do CDC. Para Venturi (2007, p. 44), a
referncia a interesses decorreu do fato de que os ordenamentos jurdicos, no conseguindo compreender a verdadeira natureza dessas novas
pretenses (coletivas), comuns a toda comunidade, mas no imputveis
a ningum individualmente, no ousavam qualific-las como autnticos
direitos subjetivos, uma vez que no se enquadravam nas concepes
ento existentes sobre os direitos subjetivos.
O ordenamento jurdico brasileiro, em nvel constitucional e infraconstitucional, alberga os direitos coletivos lato sensu como verdadeiros
direitos, afigurando-se, de fato, irrelevante a referncia expresso interesses contida no dispositivo mencionado.
2.2. Direitos difusos
Direitos difusos so, conceitualmente, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato (CDC, art. 81, pargrafo nico, I). Nas
palavras do desembargador Antnio Carlos Malheiros (apud GOMES
JNIOR, 2008, p. 9),
os direitos difusos possuem as seguintes caractersticas: a) ausncia de
vnculo associativo: no h necessidade de uma ligao, de uma affectio societatis entre seus membros; b) alcance de uma cadeia abstrata de
pessoas: no h como determinar, com preciso, os seus titulares; c) potencial e abrangente conflituosidade: advm do superdimensionamento
do Estado, cuja atuao se entrelaa com as atividades empresariais, e do
emprego da mais avanada tecnologia, gerando frustraes em determinados meios sociais, como, por exemplo, o desenvolvimento imediatista
(a qualquer custo) em detrimento da ecologia; d) ocorrncia de leses
disseminadas em massa: atinge a toda uma coletividade, sem individualizaes precisas. A leso, portanto, pouco circunscrita e tem natureza
extensiva; d) vnculo ftico entre os titulares dos interesses: sem uma
relao base que una todos os interessados.
Pode-se afirmar, portanto, que so notas essenciais dos direitos difusos, no plano subjetivo, a transindividualidade e, no plano objetivo, a
indivisibilidade. Em face dessas caractersticas, a coisa julgada que advier das sentenas de procedncia ser erga omnes (para todos), ou seja,
ir atingir a todos de maneira igual (art. 103, I, CDC), salvo no caso de
improcedncia por falta de provas, quando poder ser reproposta por
quaisquer dos colegitimados, conforme lio

de Didier Jnior (2009, p. 74).
2.3. Direitos coletivos
Direitos coletivos stricto sensu, por seu turno, na dico do artigo 81, pargrafo nico, II,
do CDC, so os transindividuais de natureza
indivisvel de que seja titular grupo, categoria
ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a
parte contrria por uma relao jurdica-base.
A anlise dessa disposio legal possibilita a
diferenciao entre essa modalidade de direitos
(coletivos) e os direitos difusos: nestes a regra
a indeterminao dos titulares do direito e a
ligao entre eles faz-se por circunstncias meramente fticas, ao passo que naqueles a titularidade dos direitos atribuda aos integrantes
do grupo, classe ou categoria, os quais mantm
um vnculo associativo entre si ou com a parte contrria. Desse modo, os direitos coletivos
tm como marca indelvel a determinao dos
sujeitos e o vnculo associativo que os une entre
si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. Venturi (2007, p. 57) pontifica que
os direitos coletivos no so passveis de ciso.
Isto porque a pretenso meta-individual coletiva no decorre da mera soma dos interesses
individuais de cada integrante do grupo, seno
de sua sntese. Assim, para esse autor,
no podem as pretenses genuinamente coletivas ser identificveis em relao a apenas
alguns membros da classe, pois so comuns
a toda uma categoria, grupo ou classe social (v.g., dos trabalhadores de determinado
ramo produtivo, dos pais e alunos do sistema de ensino fundamental de certo Municpio, dos usurios de determinado plano de
sade) (VENTURI, 2007).
Todavia, discordamos do autor. Embora

devam dizer respeito a grupo, classe ou cate-
goria de pessoas, as pretenses coletivas no

exigem, necessariamente, o envolvimento de
todos os seus integrantes. Dentro do grupo,
classe ou categoria podem existir, e frequentemente existem, pessoas cujos interesses no
se coadunam com os dos demais, sendo, por
vezes, antagnicos, sem que com isso possa
ser repelida a natureza de direitos coletivos.
Exemplificativamente: numa categoria profissional, pode a grande maioria dos trabalhadores objetivar a preservao dos seus empregos,
ao passo que outros tenham interesse em ver
rescindidos os seus contratos o que no desfigura como coletiva a pretenso dos primeiros.
A coisa julgada que se forma nas sentenas
proferidas nas aes que tenham por objeto
direitos coletivos ser ultra partes, isto , beneficiar a todos os integrantes do grupo, classe
ou categoria (CDC, artigo 103, II), salvo se improcedente por insuficincia de provas, caso
em que poder ser reproposta pelo legitimado-autor ou por quaisquer outros legitimados.
2.4. Direitos individuais homogneos
Na linguagem do CDC, direitos ou interesses individuais homogneos so os decorrentes
de origem comum (artigo 81, pargrafo nico, III).O CDC afirma, de forma singela, que
tais direitos, embora suscetveis de tratamento
coletivo, em face da relevncia que assumem,
so, em sua essncia, direitos individuais.
Spalding (2006, p. 30-31) afirma que o direito individual homogneo, em face de sua
origem comum, foi erigido categoria de interesse metaindividual meramente para fins de
tutela coletiva. Desta forma, podem ser tutelados tanto individual como coletivamente [...].
Diz a autora que a transindividualidade do direito individual legal ou artificial e salienta
que Barbosa Moreira j explicava, com maes-
tria, que ao se tratar do tema das aes coletivas poder-se-ia distinguir

duas espcies de litgios: aqueles essencialmente coletivos, referindo-se
aos direitos coletivos e difusos, e outros acidentalmente coletivos, referindo-se aos direitos individuais homogneos. Mazzilli (2007, p. 54)
esclarece que
tanto os interesses individuais homogneos como os difusos originam-se de circunstncias de fato comuns; entretanto, so indeterminveis
os titulares de interesses difusos, e o objeto de seu interesse indivisvel;
j nos interesses individuais homogneos os titulares so determinados
ou determinveis, e o objeto da pretenso divisvel (isto , o dano ou
a responsabilidade se caracterizam por sua extenso divisvel ou individualmente varivel) [...].
Ajuizada a ao coletiva que tenha por objeto a tutela de direitos

individuais homogneos, o legitimado buscar um provimento judicial
que condene o ru a uma obrigao genrica de indenizar. No procedimento cognitivo, portanto, o direito a ser tutelado mostra-se indivisvel,
pois a sentena simplesmente impor ao ru o dever de indenizar, no
estabelecendo nominalmente quem so os beneficiados, nem os valores
que lhes sero devidos. Em momento posterior, por ocasio da liquidao e da execuo, o direito tipicamente divisvel, pois cada uma das
vtimas poder provar o dano causado e a sua extenso. A coisa julgada
que se forma nas demandas que digam respeito a direitos individuais
homogneos produz efeitos erga omnes, beneficiando todas as vtimas e
sucessores. a chamada coisa julgada in utilibus.
3. Legitimao para as aes coletivas

Objetiva-se neste tpico analisar a legitimao ativa outorgada aos
diversos entes pela Lei de Ao Civil Pblica (LACP) e pelo CDC, com
especial nfase para as associaes civis e sindicatos.
3.1. A legitimao nas aes individuais
A anlise da legitimao ativa para a propositura das aes coletivas
requer uma abordagem, ainda que sumria, da condio da ao no mbito do processo individual.
Em nosso ordenamento jurdico-processual, em regra, ao titular
do direito material que se concede a faculdade de faz-lo valer em juzo,
conforme se depreende dos preceitos estabelecidos nos artigos 3o e 6o
do CDC.
Mazzilli (2007, p. 61) escreve que a clssica

maneira de defender interesses em juzo d-se
por meio da chamada legitimao ordinria,
ou normal, segundo a qual a prpria pessoa
que se diz lesada defende seu interesse. Como
corolrio dessa afirmao, s excepcionalmente se confere a algum a possibilidade de levar
ao Poder Judicirio uma pretenso material de
que no seja o legtimo titular.
Cmara (2007, p. 130) preleciona que em
algumas situaes, expressamente previstas
em lei, ter legitimidade de parte algum que
no apresentado em juzo como titular da relao jurdica deduzida no processo. Fala-se,
nessa hiptese, em legitimidade extraordinria.
A legitimao extraordinria poder ocorrer, segundo a lio de Mazzilli (2007, p. 62):
a) quando, em nome prprio, algum esteja
autorizado a defender direito alheio (na substituio processual). A substituio processual , portanto, espcie de legitimao extraordinria consistente na possibilidade de algum
defender em juzo, em nome prprio, direito
alheio. Para os fins deste trabalho, importante
tambm diferenciar os institutos da substituio e da representao processual.
Colhe-se a lio do processualista italiano
Calamandrei (2003, p. 304):
enquanto o representante faz valer em juzo direito alheio em nome alheio (ou seja,
um direito do representado em nome do
representado), o substituto faz valer em juzo um direito alheio em nome prprio (ou
seja, um direito do substitudo, em nome do
substituto); isto significa que, enquanto na
representao a parte em causa o representado, e no o representante, na substituio a parte em causa o substituto, no o
substitudo.
As afirmativas do eminente processualista

aplicam-se integralmente ao nosso direito.
3.2. A legitimao nas aes coletivas

A ausncia de um arqutipo processual desenvolvido adequada e especificamente para o
enquadramento das demandas coletivas tem
levado a doutrina e a jurisprudncia a desenvolver vrias teorias objetivando dar tratamento cientfico e uniforme ao tema da legitimao ativa nessas espcies de ao. Venturi
(2007, p. 164), aps descrever sumariamente a
perspectiva da aferio da legitimidade ativa
nas aes individuais, assevera que
salta aos olhos a dificuldade de se enquadr-la em matria de proteo jurisdicional
dos direitos meta-individuais, seja em funo da inviabilidade de se atribuir a titularidade da pretenso material deduzida, com
exclusividade, a quem quer que seja, seja
diante da impraticabilidade da presena em
juzo de todos os seus titulares.
Trs so as teorias mais relevantes desenvolvidas pela doutrina: a) a teoria da legitimao extraordinria por substituio processual,
que tem em Barbosa Moreira o seu expoente;
b) a da legitimao ordinria das associaes
e outros corpos intermedirios, desenvolvida
por Kazuo Watanabe, com base em uma interpretao larga do artigo 6o do CPC; e c) a teoria da legitimao autnoma para conduo
do processo, que teve em Nelson Nery Jr. o seu
precursor. As duas primeiras foram elaboradas
ainda antes da edio da LACP, que expressamente disps sobre o rol dos legitimados ativos para aquela ao.
Barbosa Moreira apregoava a possibilidade
da substituio processual em aes coletivas,
a qual poderia ser depreendida do prprio sistema, ainda que inexistente a expressa autorizao legal. Segundo Didier Jr. (2009, p. 190),
para Barbosa Moreira, embasado em lio
clssica de Arruda Alvim,
o sistema poderia aceitar que a simples meno de legitimado diverso

do titular de direito, ou a autorizao legal (a exemplo dos dispositivos
da CLT art. 513 e do Estatuto da OAB antigo art. 1o, 1o da Lei
4.215, de 27.04.1963), mesmo no sendo expressa e taxativa a substituio, significaria a abertura para legitimao extraordinria. Isso ocorre
porque o sistema brasileiro no prev a obrigatoriedade de disposio
expressa, como no sistema italiano (art. 81, CPC italiano).
Em 1984, Watanabe, expressou seu descontentamento com a impossibilidade de se pleitearem direitos coletivos perante o Poder Judicirio, oportunidade em que pugnou por uma interpretao mais elstica do artigo 6o do CPC, a fim de que fosse permitido o ajuizamento
de aes em benefcio da sociedade pelas associaes e outros entes
eventualmente criados (WATANABE, 1984, apud SPALDING, 2008,
p. 53).
Na oportunidade, assim se expressou o ilustre processualista:
Em que pese a essa douta ilao, ouso apresentar critica de todos os
estudiosos da matria uma concluso mais otimista. Parece-me que
possvel interpretar-se o art. 6o do Cdigo de Processo Civil com maior
abertura e largueza, extraindo de seu texto a legitimao ordinria das
associaes e outros corpos intermedirios, que sejam criados para a
defesa de interesses difusos (WATANABE, 1984, apud SPALDING,
2006, p. 53).
O autor fundamentava seu raciocnio afirmando que a

Associao que se constitua com o fim institucional de promover a tutela de interesses difusos (meio ambiente, sade pblica, consumidor
etc.), ao ingressar em juzo, estar defendendo um interesse prprio,
pois os interesses de seus associados e de outras pessoas eventualmente
atingidas so tambm seus, uma vez que ela se props a defend-los
como sua prpria razo de ser (Watanabe, 1984, apud VENTURI, 2007,
p. 174).
A terceira teoria, desenvolvida por Nery Jnior (apud SPALDING,

2006, p. 59), j com suporte na atribuio de legitimao pela LACP e
pelo CDC, e subsidiado pela doutrina alem, sustenta que a legitimao para a defesa dos direitos difusos e coletivos no ordinria nem
extraordinria, mas representa uma legitimidade para a conduo do
processo, sendo, portanto, uma legitimao objetiva, independente da
relao de direito material que veicula.
Girardelli (2005, p. 140), com base nessa teoria, escreve que a legitimidade para a defesa dos direitos difusos e coletivos em juzo no extraordinria nem ordinria; a lei elegeu algum para a defesa de direitos
porque seus titulares no podem individualmente faz-lo. Prossegue

dizendo que j no caso de interesses individuais homogneos, trata-se
de substituio processual, pois o legislador tratou de legitimar outrem
para a defesa em juzo, e em nome prprio, de direito alheio, cujo respectivo titular identificvel e individualizvel.
No momento atual, no tocante ao tema, prevalecem na doutrina as
teses apresentadas pela primeira corrente (Thereza A. Alvim Wambier,
Luiz Fernando Belinetti, Ricardo Barros Leonel) e pela terceira (Mazzili
e Pedro da Silva Dinamarco, entre outros).
No obstante, considerando que as classificaes mencionadas levariam em conta o enquadramento da legitimidade para aes coletivas
em categorias desenvolvidas para a legitimao para aes individuais,
alguns autores propem uma nova classificao, como o caso de Gomes Jnior (2008, p. 84). Ele assevera que o equvoco da doutrina [...]
tentar encaixar as Aes Coletivas aos conceitos tradicionalmente
usados no direito processual. No se almejou criar algo novo para ser
utilizado em uma nova categoria de aes, mas sim adaptar essas ao que
j existia. Para o autor, nas aes coletivas
estar sempre presente uma legitimao processual coletiva, que justamente a possibilidade de almejar a proteo dos direitos coletivos lato
sensu (difusos, coletivos e individuais), ainda que haja coincidncia
entre os interesses prprios de quem atua com os daqueles que sero,
em tese, beneficiados com a deciso a ser prolatada (GOMES JNIOR,
2008, p. 85).
3.3. Eleio dos entes legitimados

Procederemos agora anlise da legitimao atribuda pela vigente
LACP, pelo CDC e pela Constituio Federal (CF), para a defesa de direitos coletivos lato sensu.
3.3.1. Transio do modelo de legitimao individual para a
legitimao coletiva nas aes coletivas
A primeira manifestao de tutela coletiva no Brasil foi evidenciada na Lei de Ao Popular, prevista nas Constituies de 1937,
1946, 1967, 1969 e 1988. Sua regulamentao ocorreu com a Lei no
4.717/1965. Em sua feio original, a ao popular era o instrumento
processual que permitia ao cidado a defesa do errio pblico. A CF
ampliou significativamente o seu objeto, passando a dispor, no artigo
5o, LXXIII, que
qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo
ao patrimnio pblico ou de entidade de que
o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio
histrico e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada m-f, isento de custas judiciais
e do nus da sucumbncia (BRASIL, 1988).
Venturi (2007, p. 166) informa que a ao

popular pode ser considerada o primeiro instrumento de tutela de direitos meta-individuais no Brasil, qualificada como canal de participao social na administrao da coisa pblica. O autor (2007, p. 169) leciona tambm
que a experincia da legitimao individual
para a tutela de direitos difusos no obteve o
alcance e o xito que se esperava, em decorrncia de vrias circunstncias, como dificuldades
na obteno de provas, o ambiente pouco favorvel a iniciativas populares, face ausncia de
liberdade democrtica etc. Afirma ainda que,
em razo disso, o
modelo de legitimao individual para as
aes coletivas restringiu-se ao popular,
tendo sido repelido posteriormente para as
demais aes civis que instrumentalizam
tutela de direitos difusos e coletivos (e individuais homogneos, acrescenta-se) [...]
(VENTURI, 2007, p. 169-170).
A ao popular , portanto, a nica ao

reconhecida como coletiva que atribui ao indivduo (cidado) a legitimao para a defesa de
direitos transindividuais. Nas demais, a legitimao conferida a entes escolhidos previamente pelo legislador, excluindo-se a iniciativa
individual.
O estudo do direito comparado demonstra
que so vrios os critrios adotados pelos pases para a atribuio de legitimao coletiva
aos diferentes entes. Santos (2014, p. 263) informa que as diversas solues apontam para
a adoo singular (integral, nica) ou mista

(hbrida) dos seguintes sistemas: a) publicista
(em que a legitimao conferida a rgos pblicos); b) privatista (com a legitimao relegada iniciativa dos indivduos interessados); e
c) associacionista (que se fundamenta na atribuio da legitimidade aos grupos sociais ou
associaes privadas). E acrescenta (SANTOS,
2014, p. 263) que a soluo que mais vem sendo aplicada reside na gradual e crescente concesso de legitimao s associaes, aos entes
pblicos e a grupos organizados.
Segundo o esquema supracitado, o nosso
ordenamento jurdico aqui analisados com
especial nfase o CDC, a LACP e a CF optou
por combinar os sistemas publicista e associacionista.
3.3.2. Os entes legitimados
Seguindo a linha evolutiva acima delineada, a Lei no 7.347/1985 que disciplina a Ao
Civil Pblica de responsabilidade por danos
causados ao meio ambiente, ao consumidor, a
bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico , em seu artigo
5o, estabeleceu os legitimados sua propositura. Eis a sua atual redao:
Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: I o Ministrio Pblico; II a Defensoria Pblica; III a Unio,
os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; IV a autarquia, empresa pblica,
fundao ou sociedade de economia mista;
V a associao que, concomitantemente:
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um)
ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre
suas finalidades institucionais, a proteo
ao patrimnio pblico e social, ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica,
livre concorrncia, aos direitos de grupos
raciais, tnicos ou religiosos ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico. (BRASIL, 1985).
A CF, com o ntido propsito de impulsionar a criao e o desenvolvimento das associaes e dos sindicatos, entidades catalisadoras
dos interesses difusos e coletivos (VENTURI, 2007, p. 199), estabeleceu normas que possibilitam o seu desembaraado e saudvel desenvolvimento. Disps, no artigo 5o e incisos, que a criao de associaes
independe de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu
funcionamento (art. 5o, inc. XVIII); que s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial,
exigindo o trnsito em julgado em caso de dissoluo compulsria (art.
5o, inc. XIX); que estas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
que podem impetrar mandado de segurana coletivo em defesa dos interesses de seus associados (art. 5o, inc. LXX).
Aos sindicatos, espcie do gnero associao, a CF conferiu as seguintes prerrogativas, constantes no artigo 8o e incisos: liberdade de
fundao (inexigibilidade de autorizao estatal), ressalvado o registro
no rgo competente (art. 8o, inciso I); defesa dos direitos e interesses
coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou
administrativas (art. 8o, inc. III); participao obrigatria nas negociaes coletivas de trabalho (art. 8o, inc. VI).
Importa ressaltar que as entidades sindicais, conforme assevera Santos (2014, p. 50), constituem espcies particulares de associao, com
elementos peculiares que justificam variaes na sua disciplina em relao disciplina geral. Destaca que, entre essas peculiaridades, esto os
poderes e as prerrogativas sindicais, entre os quais releva o poder de estipular acordos e convenes coletivas de trabalho, que tem abrangncia
categorial. Acrescenta o autor (SANTOS, p. 50-51) que por ser uma espcie de associao, aos sindicatos, alm dos poderes, prerrogativas e deveres decorrentes de sua personalidade sindical, lhes so aplicveis todos
os dispositivos constitucionais referentes s associaes, acima citados.
Posteriormente CF, e visando concretizao de preceito nela inserido no artigo 5o, XXXII (o Estado promover, na forma da lei, a defesa
do consumidor), foi editada a Lei no 8.078/1990 (CDC), estatuto normativo que disciplina, no Ttulo III, a defesa do consumidor em juzo,
estabelecendo que a defesa dos interesses e direitos dos consumidores
e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo
coletivo (artigo 81). A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de
direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos. A fim de promover as aes relativas a leses a direitos coletivos dos consumidores,
o legislador atribuiu legitimidade concorrente aos entes mencionados
no artigo 82. O rol desses legitimados guarda estreita semelhana com
aqueles apontados na LACP.
Para os limites deste trabalho, cabe apenas

ressaltar que esto igualmente legitimadas as
associaes legalmente constitudas h pelo
menos um ano e que incluam entre seus fins
institucionais a defesa dos interesses e dos
direitos protegidos pelo Cdigo, dispensada
a autorizao assemblear (CDC, art. 82, inc.
IV). Esse requisito de pr-constituio anual
pode ser dispensado se, versando a causa sobre direitos individuais homogneos, houver
manifesto interesse social evidenciado pela
dimenso ou caracterstica do dano, ou pela
relevncia do bem jurdico protegido (CDC,
art. 82, 1o).
Uma leitura meramente literal dos artigos
o
5 da LACP e 82 do CDC poderia levar o intrprete concluso de que os sindicatos no
estariam legitimados para a propositura de
aes coletivas previstas na LACP e no CDC,
dado que no h referncia expressa a essas
pessoas jurdicas. Nada mais equivocado, contudo, conforme se demonstra em seguida. No
entanto, para bem fundamentar essa posio,
importante a fixao dos contornos da constituio, da atuao e, sobretudo, da natureza
jurdica dos sindicatos e das associaes.
3.3.3. Natureza jurdica das associaes e dos
sindicatos
O Cdigo Civil de 2002 (CC), ao dividir as
pessoas jurdicas em pessoas jurdicas de direito pblico e de direito privado (artigo 40),
atribuiu s associaes esta ltima qualidade,
dispondo que elas se constituem pela unio de
pessoas que se organizem para fins no econmicos (artigo 53). Nos artigos 53 a 61 do
CC, encontra-se a regulamentao dessas associaes, dispondo-se ali sobre o arcabouo
jurdico de sua constituio, direitos e deveres
dos associados, forma de dissoluo, destino
do patrimnio em caso de dissoluo etc.
Spalding (2006, p. 143) esclarece que, para

que uma associao esteja constituda legalmente, necessria a inscrio de seu estatuto
no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, conforme os artigos 114 a 121 da Lei no 6.015/1973,
que disciplina os Registros Pblicos. No mbito do processamento de aes coletivas, relevante essa circunstncia, haja vista a existncia
do requisito de pr-constituio anual, que dever ou poder ser aferido pelo juiz com
base nesse registro.
Venturi (2007, p. 200) salienta que
as associaes civis apresentam-se, pois, na
clebre lio de Capelletti, como verdadeiros corpos intermedirios entre o indivduo
e o Estado, quebrando os velhos esquemas
dogmticos relacionados legitimao ativa, na medida em que se apresentam como
autnticas molas propulsoras da proteo
dos interesses meta-individuais em juzo.
Os chamados corpos intermedirios, ou

instncias intermedirias, so configuraes
sociais que emergiram da necessidade de se tutelarem os interesses transindividuais. Representam uma nova forma de gesto, descentralizada, no mais limitada ao plano estatal, que
possibilita que as decises sobre os destinos da
sociedade sejam tomadas pelos seus representantes diretos. As associaes, portanto, tm
natureza jurdica de pessoas jurdicas constitudas pela unio de pessoas que se organizam
para fins no econmicos.
Os sindicatos, por seu turno, por serem
uma espcie de associao com destinao
constitucional especfica, so tambm pessoas
jurdicas de direito privado, aplicando-se-lhes
o regramento pertinente s associaes. No
obstante a aplicao desse mesmo regramento, submetem-se a peculiaridades prprias: a
aquisio de sua personalidade sindical no
decorre unicamente do registro de seu estatuto
no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, mas do registro de seus estatutos

no Ministrio do Trabalho e Emprego; aos sindicatos compete a defesa
dos direitos e interesses coletivos ou individuais de uma categoria. Por
categoria entende-se a solidariedade de interesses econmicos dos que
empreendem atividades idnticas, similares ou conexas (categoria econmica) ou a similitude de condies de vida oriunda da profisso ou
trabalho em comum, em situao de emprego na mesma atividade econmica ou em atividades similares ou conexas (categoria profissional),
conceito legal extrado do artigo 511, 1o e 2o, da Consolidao das
Leis do Trabalho (CLT).
A respeito da necessidade de sujeio dos estatutos da entidade sindical ao rgo do Ministrio do Trabalho e Emprego, Santos (2014, p.
53) afirma que, no sistema brasileiro, para a aquisio de personalidade
sindical, uma associao deve sujeitar-se a dois registros: um no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas, que lhe conferir personalidade
jurdica e, consequentemente, a capacidade de ser titular de direitos e
obrigaes; e outro, especfico o depsito dos seus estatutos no Ministrio do Trabalho , que lhe proporcionar a aquisio de personalidade
sindical e que lhe possibilitar, assim, atuar com todas as prerrogativas
conferidas aos entes sindicais e capacidade para defender os integrantes
da categoria.
Os sindicatos, pois, apresentam natureza jurdica de pessoas jurdicas constitudas pela unio de pessoas que se organizam para fins no
econmicos, consistentes na defesa dos direitos e interesses coletivos e
individuais da categoria.
3.3.4. Limites da atuao das associaes e sindicatos
Apresentam-se, agora, os fundamentos para a atuao de sindicatos
e associaes civis na defesa dos direitos transindividuais, bem como se
busca delimitar o mbito de atuao de cada um deles.
3.3.4.1. A legitimao dos sindicatos para a propositura de aes
coletivas (LACP e CDC) em decorrncia de sua natureza de associao
Retomando a discusso sobre a legitimao dos sindicatos para a
propositura de aes coletivas previstas na LACP e CDC, discusso motivada pelo fato de no haver expressa referncia a essas entidades nessas duas leis, cumpre registrar que a doutrina afirma categoricamente
que os sindicatos so portadores dessa legitimidade.
Dinamarco (2001, p. 253) manifesta-se no sentido de que os sindicatos so legitimados para a propositura da ao civil pblica, apesar
de a Lei 7.347, de 24.07.1985, e do Cdigo de Defesa do Consumidor

nada disporem a respeito. Conclui o autor: alm de no poder haver
contrariedade Constituio Federal, os sindicatos tm natureza de associao civil.
Outro no o ensinamento de Watanabe apud Grinover (2001, p.
760), para quem a aluso s associaes expressa no inciso IV do art.
82 do CDC abrange os sindicatos, as cooperativas e as demais formas
de associativismo (CF, art. 174, 2o), desde que preenchidos os requisitos preestabelecidos na lei.
3.3.5. Requisitos para a atuao das associaes civis
Alm da expressa previso nos artigos 5o, V, da LACP, e 82, IV, do
CDC, as associaes civis tambm esto legitimadas para as aes coletivas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA Lei
no 8.069/1990), artigo 210, inciso III; e no Estatuto do Idoso (Lei no
10.741/2003), artigo 81, inciso IV.
Gomes Jnior (2008, p. 117) aponta que os quatro diplomas normativos tm como indispensveis os seguintes requisitos: constituio
h pelo menos um ano e vinculao entre a finalidade de sua criao e
os direitos que sero objeto de tutela jurisdicional, ou seja, pertinncia
temtica.
Pertinncia temtica, segundo Mazzilli (2007, p. 290), requisito
indispensvel, que corresponde finalidade institucional compatvel
com a defesa judicial do interesse. , portanto, a compatibilidade entre
os objetivos que a associao se prope a defender, quando de sua constituio, e o efetivo direito levado a juzo.
Segundo Girardelli (2005, p. 146), os estatutos das associaes devem conter uma clusula de forma expressa e especfica, com a misso
de defender determinados interesses. Sua condio de legitimidade nasce com a demonstrao de um compromisso estatutrio.
O requisito da pr-constituio h pelo menos um ano tem o objetivo de estabelecer um tempo mnimo de existncia e conferir associao civil condies legais de representatividade do grupo. No imposto aos demais colegitimados ativos de que cuidam a LACP e o CDC,
conforme mencionado por Mazzilli (2007, p. 291). Esse requisito, ao
contrrio da verificao da pertinncia temtica, pode ser dispensado
pelo juiz, desde que haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a
ser protegido (CDC, art. 82, 1o; e LACP, art. 5o, 4o).
Com base nessas premissas, pode-se dizer que, no sistema judicial
brasileiro, a adequada representatividade (adequacy of representation)
das associaes civis e sindicatos, ao contrrio dos demais entes, pode

ser aferido pelo juiz (verificao ope judicis), pelo menos quanto a esses
dois requisitos. Ressalte-se que parte da doutrina afirma que, em relao
aos demais entes, o legislador j estabeleceu previamente o rol de legitimados, firmando uma presuno absoluta de adequada representao.
Nesses casos, portanto, a anlise de representao adequada feita ope
legis, no se facultando ao juiz afastar-lhes a legitimidade.
3.3.6. A defesa dos direitos metaindividuais pelas associaes
Feitas tais consideraes, julga-se didaticamente importante separar
a abordagem dos limites de atuao de cada um desses entes (sindicatos
e associaes) na defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. E assim se entende em razo de haver dissenso doutrinrio
quanto ao dimensionamento do espectro de abrangncia da defesa dos
direitos metaindividuais pelas associaes civis (stricto sensu) e pelos
sindicatos.
Esclarecendo melhor: na doutrina, h divergncia quanto ao mbito de atuao dos sindicatos, entendendo alguns que essas entidades se
limitam defesa dos direitos coletivos e individuais homogneos dos
integrantes da categoria. Para outros, inexiste essa limitao e os sindicatos podem tutelar todas as espcies de direitos coletivos, e o resultado
de sua atuao excede ou pode exceder a dimenso da categoria. Tal
controvrsia no ocorre quanto atuao das associaes civis (stricto
sensu). Analisa-se, por isso, em primeiro lugar, a defesa coletiva levada
a efeito por estas.
s associaes civis no podem ser opostas quaisquer espcies de
obstculos para a defesa dos direitos metaindividuais, sejam difusos,
coletivos ou individuais homogneos. Dessa forma, desde que devidamente constituda h pelo menos um ano e tenha entre seus fins institucionais a defesa de determinados direitos, poder pleitear judicial ou
extrajudicialmente as medidas necessrias preveno ou conservao
destes direitos. Assim, por exemplo, poder uma associao criada para
a defesa do meio ambiente postular todas as medidas necessrias para
a preservao e conservao do ambiente ecologicamente equilibrado,
objetivando p-lo a salvo de todas as formas de agresses e degradaes,
com vistas a que todos possam desfrutar de uma sadia qualidade de vida
(CF, art. 225). Poder, portanto, no caso de um despejo de resduos qumicos em um rio, pleitear liminarmente a imediata cessao dessa atividade, beneficiando a todos os que se utilizam de suas guas e/ou poder
requerer medidas coletivas de repovoamento das espcies de peixes que
ali viviam, visando a restabelecer a atividade pesqueira de cooperativa
de pescadores que dele retiram o seu sustento

e/ou, ainda, buscar a reparao pelos prejuzos
suportados por estes pescadores. Tambm na
defesa dos direitos coletivos lato sensu previstos no CDC podem as associaes atuar irrestritamente, objetivando a mais ampla tutela.
H que se destacar que a atuao da associao independe de autorizao de sua
assembleia para a propositura de aes que
objetivem a tutela dos direitos metaindividuais nsitos nos seus fins institucionais. O artigo
82, inciso IV, do CDC, em sua parte final, expressamente dispensa essa necessidade de autorizao assemblear. Essa disposio do CDC
aplica-se igualmente LACP, dispensando-se
tambm nessas aes a necessidade de autorizao assemblear, por fora do chamado microssistema de tutela coletiva que entrelaa a
ambos os diplomas legais, conforme os artigos
90 do CDC e 21 da LACP.
Por fim, cabe apontar que a redao dos
artigos 210 do ECA e 81, IV, do Estatuto do
Idoso, deixa expresso que fica dispensada a
autorizao da assembleia, se houver prvia
autorizao estatutria, o que se traduz em
um aperfeioamento legislativo em relao
disposio do CDC, que apenas explicita a
dispensa de autorizao assemblear. No entanto, essa ilao j se extraa do texto do CDC.
Mazzilli (2007, p. 298) perguntava-se, para em
seguida responder: Por que o CDC dispensou
a autorizao de assembleia? Porque, se a associao incluir entre seus fins institucionais
a defesa dos direitos e interesses dos consumidores, j ter havido a bastante autorizao de
assembleia geral.
Ilao diversa conduziria ao entendimento
de que a associao estaria agindo por representao, visto que estaria defendendo apenas
aqueles que lhe tivessem outorgado poderes
para represent-los, e no como substituto
processual (ou condutor autnomo do proces-
so), que a sua real qualidade na conduo de

aes coletivas.
Por fim, um ltimo aspecto relevante, que
diz respeito ao estudo da abrangncia da defesa realizada pelas associaes stricto sensu:
podem estas defender direitos metaindividuais
que transcendam o mbito dos prprios associados? A resposta positiva e dada uma vez
mais por Mazzilli (2007, p. 299), para quem,
quando uma associao litiga em defesa de direitos difusos e coletivos, tem-se reconhecido
que possa buscar provimento que beneficie a
todo o grupo, ainda que se beneficiem pessoas
que no sejam suas associadas.
De fato, isso decorre da prpria natureza
dos direitos difusos, que no podem ser fracionados para abranger a alguns e no a outros. O
mesmo autor d como exemplo o caso de uma
associao de moradores de um bairro que
pretenda impedir o lanamento de poluentes
numa represa que abastea no s o bairro,
mas toda a cidade.
3.3.7. A defesa dos direitos metaindividuais
pelos sindicatos
Embora os sindicatos tenham natureza
jurdica de associaes, aborda-se de forma
separada a atuao daqueles e destas, em face
de dissenso na doutrina quanto ao mbito de
atuao das entidades sindicais. Em suma,
divide-se a doutrina sobre a possibilidade, ou
no, de um sindicato defender direito difuso,
assim como h questionamentos sobre a possibilidade de a ao sindical restringir-se, ou
no, ao mbito da categoria. Trata-se de temas
umbilicalmente ligados.
A par da anlise da natureza jurdica dos
sindicatos, cabe realar alguns aspectos da sua
existncia. Os sindicatos so objeto de estudo do chamado direito coletivo do trabalho
que , nas palavras de Pl Rodriguez (1993, p.
24), uma parte do Direito do Trabalho substancialmente ligada anterior (ao direito individual do trabalho). Para o autor uruguaio
(PL RODRIGUEZ, 1993, p. 24):
A unio dos trabalhadores se situa no incio do fenmeno trabalhista e constitui a
resposta natural injustia e explorao
dos empresrios. A princpio, a unio dos
trabalhadores atraiu a ateno pblica para
o fenmeno laboral. Dessa ateno para o
fenmeno laboral derivou a legislao do
trabalho. Essa legislao foi reconhecendo
a realidade social e sindical, o que significou suprimir entraves unio dos trabalhadores. Na medida em que se formaram
associaes profissionais, surgiu uma nova
forma de criao do Direito do Trabalho: a
de origem profissional e extra-estatal, que
teve nas convenes coletivas sua expresso
mxima. [...] Por isso, em todo o Direito do
Trabalho, h um ponto de partida: a unio
dos trabalhadores; e h um ponto de chegada: a melhoria das condies dos trabalhadores.
Feitas essas ponderaes que demonstram

a vinculao entre o sindicalismo, o desenvolvimento de uma conscincia social de classe e
a busca por melhores condies de trabalho,
pode-se concluir que, por excelncia, os sindicatos so entes a quem o legislador constitucional confiou a defesa dos direitos coletivos e
individuais das categorias econmicas e profissionais (art. 8o, III, CF).
Leciona Gomes Jnior (2008, p. 130) que
Barbosa Moreira, com apoio no texto do artigo
8o, III, da CF, limita a legitimidade dos sindicatos apenas para a defesa dos interesses coletivos ou individuais da sua respectiva categoria
profissional. O prprio Gomes Jnior (2008, p.
130) aduz que o referido texto autoriza a exegese restritiva apontada por Barbosa Moreira,
isto , a limitao da ao sindical defesa dos
direitos coletivos ou individuais da categoria.
Santos (2014, p. 209), mesmo negando essa

concepo restrita da atuao sindical em matria de direitos coletivos lato sensu, assevera:
Em vista da adoo de uma organizao
sindical por categorias, firmou-se o entendimento, em determinados setores da doutrina e da jurisprudncia, de que os sindicatos devem tutelar somente os interesses da
categoria sobre a qual foram constitudos.
[...] Essa orientao, a priori, numa anlise
perfunctria, parece encontrar-se em vrios
dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, com se observa do art. 8o, III, da
Constituio Federal [...] e do artigo 513,
alnea a da CLT, o qual preceitua como prerrogativa dos sindicatos representar, perante
as autoridades administrativas e judicirias,
os interesses gerais da respectiva categoria
ou profisso liberal ou os interesses individuais dos associados relativos atividade ou
profisso exercida.
Prossegue o autor (SANTOS, 2014, p. 210)

dizendo que se difundiu a ideia segundo a qual
o sindicato, por constituir um tipo especfico de associao, detentora de personalidade sindical, somente poderia atuar na defesa de direitos e interesses da respectiva categoria para a qual fora juridicamente criado.
Por esse pensamento, sindicato e categoria
seriam institutos visceralmente vinculados;
o sindicato s poderia atuar na defesa de direitos da categoria, ainda que parcialmente;
determinada categoria, por sua vez, deveria
ser representada somente pelo sindicato,
devidamente reconhecido pela lei ou pelo
rgo estatal.
Conforme se ver adiante, esse autor tem

posio que alarga os horizontes de atuao
dos sindicatos na defesa de todas as espcies
de direito e prope uma reconfigurao do
conceito de categoria.
Bezerra Leite (2002, p. 187) est entre
aqueles que advogam a impossibilidade de
defesa dos direitos difusos pelos sindicatos, pelo menos de uma forma
imediata. Admite, contudo, que possa o sindicato, de forma mediata,
amparar direitos difusos.
Santos (2014, p. 271-272) aponta, dentre os defensores da tese da
possibilidade de defesa dos direitos difusos pelos sindicatos, os seguintes autores: Amauri Mascaro do Nascimento, Joo Hilrio Valentim,
Francisco Antonio de Oliveira, Nelson Nery Jr., Raimundo Simo de
Mello, Celso Antonio Pacheco Fiorillo e Hugo Nigro Mazzilli.
Mazzilli (2007, p. 302) diz que embora a Lei Maior no seja expressa quanto possibilidade de defesa de direitos difusos pelo sindicato,
entendemos estarem includos dentro do sentido lato da expresso interesses coletivos. E exemplifica dizendo que nada obsta que os sindicatos
defendam o meio ambiente do trabalho, onde estariam presentes interesses difusos.
Embora se respeite a posio do autor, no caso de agresso ao meio
ambiente do trabalho, entende-se que s ser difusa a leso se houver
extrapolao de suas consequncias para o meio ambiente natural e/ou
para pessoas estranhas ao ambiente de trabalho. No se reputa correto
afirmar que a constatao de insalubridade no mbito de um estabelecimento empresarial possa ser qualificada como leso a direito difuso,
pois normalmente seus efeitos malficos ficaro adstritos s pessoas que
ali laboram. Entende-se, portanto, que esse tipo de agresso melhor se
caracteriza como leso a direito coletivo stricto sensu.
Fiorillo (1995, p. 23), em sua obra pioneira, afirma que a verdadeira concepo dos sindicatos no pode envolv-lo em uma camisa de
fora, destinada a resolver questes de ndole nica e exclusivamente
laboral. O autor (FIORILLO, 1995, p. 103) pontua que os sindicatos tm
perfil de rgo aglutinador de interesses no s de trabalhadores de
uma determinada categoria como de rgo representativo dos anseios
de toda a sociedade civil e salienta no haver incompatibilidade entre a
atuao sindical e a defesa de interesses difusos.
Por fim, para Fiorillo (1989, apud SANTOS, 2014, p. 271), por serem os sindicatos, em sua conformao, verdadeiras associaes civis,
bastar-lhes-ia adequarem seus estatutos ao que dispem os incisos I e
II do art. 5o da Lei 7347/85, para adquirir aptido para tutelar interesses
difusos, como eventuais danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, sade dos trabalhadores e
outros estabelecidos em lei.
Melo (2002, apud SANTOS, 2014, p. 272) atribui aos sindicatos a
legitimidade presumida para a defesa dos direitos coletivos stricto sensu e individuais homogneos, uma vez que, por fora do artigo 8o, III,
da CF, essas prerrogativas esto em pertinncia direta com sua funo
institucional. No entanto, para a defesa dos direitos difusos, o Procurador do Trabalho reputa necessria a expressa previso nos estatutos da
entidade. Segundo seu entendimento, pode o sindicato, em determinadas hipteses, defender direitos difusos, mas no como fim imediato
de sua ao. Exemplifica com o ajuizamento de ao civil pblica para
a implantao de portas eletrnicas em agncia bancria visando proteo dos trabalhadores da categoria. Nesse caso, a tutela obtida abranger, alm dos prprios trabalhadores, todas as pessoas que tm acesso
agncia bancria. Aduz que a prpria natureza do direito implica a
extrapolao dos limites subjetivos da categoria, atingindo, de forma reflexa, todas as pessoas que tenham acesso agncia.
Interessante o estudo realizado por Santos (2014, p. 271) sobre a
atuao dos sindicatos nas aes coletivas, trabalho em que o autor demonstra uma viso progressista da atuao dos sindicatos. Assinala que
a previso de que aos sindicatos cabe a defesa dos direitos e interesses
coletivos e individuais da categoria, contida no artigo 8o, III, da CF, no
importa restrio ou proibio de que essas entidades atuem na defesa
de outros interesses, que no os referentes categoria. A circunstncia
de a lei dispor sobre a permisso de um fato no significa a proibio
de todos os fatos que daqueles se distinguem (SANTOS, 2014, p. 271).
Para o autor (SANTOS, 2014, p. 271), a interpretao do art. 8o, III,
da CF/88 de acordo com os valores da prpria Carta Magna remete
ilao de que a expresso interesses coletivos foi utilizada no sentido
amplo, para designar a defesa de interesses transindividuais. Assim, a
locuo direitos e interesses coletivos no se identifica com a descrio
prevista no artigo 81, pargrafo nico, II, do CDC ou seja, com os
direitos e interesses coletivos stricto sensu , mas abrange todas as espcies de direitos transindividuais, ou seja, os difusos, os coletivos e os
individuais homogneos. Assevera que compete aos sindicatos,
sem abandonar a inspirao pela luta em prol da melhoria das condies de trabalho e de vida dos trabalhadores, despirem-se do vu do
conflito ideolgico (capital/trabalho) para assumir a sua parcela de responsabilidade na defesa de interesses outros que nem sempre se interligam diretamente com as relaes de emprego, mas que dizem respeito
queles que participam, participaram ou participaro do mercado de
trabalho (SANTOS, 2014, p. 214).
Dessa forma, necessrio um novo enfoque na atuao das entidades sindicais, ampliando-se o espectro de bens tutelveis para alm das
clssicas garantias trabalhistas. O autor (SANTOS, 2014, p. 213) aponta
vrios campos para os quais se deve voltar a atuao sindical, entre elas,
a luta pela gerao de emprego, que pressupe relao de solidariedade
entre os empregados e desempregados, trabalhadores informais etc.; a

luta pela insero de pessoas no mercado de trabalho, que impe a realizao de um trabalho que abranja as mais diversas categorias sociais,
como os jovens, os trabalhadores com idade avanada, os portadores de
deficincia, os negros etc.; a proscrio de condutas discriminatrias no
trabalho; o combate s fraudes nas relaes de trabalho (pseudocooperativas, estgios irregulares etc.). Esses novos temas, que devem constar
da pauta de atuao dos sindicatos, demonstram que a sua atuao no
se restringe defesa dos empregados integrantes da categoria, mas abarcam, em razo da prpria abrangncia dos direitos a serem tutelados,
pessoas que no estejam inseridas em uma relao formal de emprego,
tais como desempregados, aposentados, deficientes etc. Assim, a leso a
direitos metaindividuais importa, no raras vezes, em extrapolao do
mbito restrito dos trabalhadores ligados ao seu empregador, irradiando seus efeitos para alm dos membros da categoria.
Reportando-se, ainda, aos contornos da categoria, instituto sobre o
qual se funda o sistema da unicidade sindical, Santos (2014, p. 218) ressalta que esse critrio de agregao de pessoas no se coaduna com a
atuao sindical na tutela dos interesses transindividuais. O autor no
reputa necessria a modificao da legislao para possibilitar a atuao dos sindicatos na tutela de interesses transindividuais, dado que os
elementos presentes atualmente no ordenamento jurdico no somente
permitem a tutela desses direitos pelos sindicatos, mas os fomentam.
No entanto, aponta que tal circunstncia no elimina a necessidade de
uma reformulao da legislao sindical, inclusive como forma de tornar mais eficaz e clere essa tutela dos interesses transindividuais pelas
entidades sindicais.
De fato, a feio dos novos direitos sociais v.g., a proibio de discriminao no ambiente de trabalho, a insero de trabalhadores jovens,
idosos e/ou deficientes no mercado de trabalho, a proibio de contratao de servidores pblicos sem concurso, entre outros , autoriza uma
interpretao ampliativa do conceito de categoria, para alm daqueles
trabalhadores diretamente ligados a um empregador. A concepo tradicional de categoria no permite a adequada tutela dos direitos e interesses metaindividuais pelas entidades sindicais, razo pela qual seu
espectro deve ser redimensionado, para abarcar pessoas que no esto
diretamente vinculadas a um empregador.
Com base nesses apontamentos, pode-se inferir que os direitos metaindividuais, sobretudo os difusos, s podero ser suficientemente tutelados com a expanso da atual dimenso de categoria, a adoo de um
novo conceito, mais afeito tutela coletiva e atuao sindical: o conceito de metacategoria. Dessa forma, no haveria paradoxo algum em se
afirmar a possibilidade de defesa de direito difuso pelos sindicatos, uma

vez que estes no ficariam adstritos aos membros da categoria, mas poderiam alcanar pessoas cujos direitos no se enquadram perfeitamente
na noo de categoria.
SANTOS (2014, p. 219), nessa linha de pensamento, salienta que
a idia de categoria no implica o desprovimento dos sindicatos de poderes para atuar em seara que extrapole os lindes daquele. Como visto, o
conceito de categoria uma construo artificial [...]. Ao atuar na defesa
de interesses transindividuais difuso, coletivos e individuais homogneos , a ao sindical no se orienta pelos limites impostos pela noo
de categoria, tendo em vista que esses interesses possuem um campo de
irradiao que no se limita a esferas e crculos previamente delineados.
Esse autor, contudo, entende no haver paradoxo entre a concepo de direitos transindividuais e o vocbulo categoria, como se ver
adiante. Afirma tambm (SANTOS, p. 277) que, no domnio dos direitos transindividuais, a delimitao do mbito de atuao sindical no
se afere pela noo de categoria, mas sim pela da pertinncia temtica
socioeconmica e profissional do sindicato com o ramo de atividade
econmica em que atua. Exemplifica asseverando que o sindicato de
uma determinada atividade profissional (txtil, v.g.) estar legitimado a
defender interesses difusos, coletivos e individuais de todos os trabalhadores atuantes nessa atividade econmica, ainda que os efeitos dessa sua
atuao venham a se projetar sobre outras pessoas da sociedade.
Desse modo, o correto entendimento da legitimao dos sindicatos
em matria de direitos coletivos parece incluir os seguintes pontos: a)
os direitos coletivos mencionados no artigo 8o, III, da CF, devem ser
interpretados extensivamente, para abrigar direitos coletivos lato sensu
(difusos, coletivos propriamente ditos e individuais homogneos); b) a
definio do mbito da tutela proferida em aes coletivas movidas pelos sindicatos guardar estreita correspondncia com o direito tutelado,
no se restringindo, no caso de direitos difusos, aos membros efetivos
da categoria, podendo alcanar pessoas que no se encontram nela includas; c) o conceito de pertinncia temtica e no o de categoria que
deve servir como critrio para aferio da legitimao dos sindicatos
em matria de tutela de direitos transindividuais, sob pena de indevida
restrio de sua atuao, pois seriam alijados da defesa de interesses que
perpassam a noo de categoria.
Ressalte-se, por fim que, na lio de Santos (2014, p. 278), no h
paradoxo algum entre a interpretao extensiva da expresso coletivos
constante no texto do artigo 8o, III, da CF e a referncia categoria. Para
ele, ao reportar-se a interesses coletivos lato sensu da categoria, o legis-
lador nos fornece a base para a determinao da legitimao das entidades sindicais em matria de interesses transindividuais, na sua esfera de
atuao primria. O autor (SANTOS, 2014, p. 278) ainda pontifica que
o vocbulo categoria no limita a atuao sindical apenas defesa dos
membros da categoria, mas determina uma baliza para a atuao das
entidades sindicais na defesa dos interesses coletivos em sentido amplo.
Assim se expressa o autor (SANTOS, 2014, 278):
Deve haver uma adequao entre a atividade da empresa e a representao do sindicato, o que equivale a dizer que determinado sindicato
profissional estar legitimado a atuar em face de empresa pertencente
categoria econmica correspondente respectiva categoria profissional
por ele representada.
De fato, s essa interpretao permite conferir coerncia a afirmaes como as de Mazzilli (2007, p. 302), para quem as entidades sindicais detm hoje legitimao para a defesa judicial no s dos interesses
individuais, mas dos interesses coletivos, em sentido lato, de toda a categoria. Uma anlise menos acurada conduziria a se reputar como ambgua ou paradoxal essa afirmativa, uma vez que, se o direito difuso, no
poderia ser limitado categoria, a qual tem contornos limitados a um
grupo de pessoas ligadas por afinidades econmicas ou profissionais.
Portanto, de forma primria, a atuao dos sindicatos deve voltar-se
para a defesa da categoria, o que no significa dizer que deva restringir-se a ela.
Essas consideraes permitem inferir que a noo de categoria atua
como uma condio necessria para a admissibilidade das demandas
coletivas, uma vez que se afigura inadmissvel a propositura de ao coletiva que no objetive proporcionar-lhe alguma utilidade, seja de forma direta, indireta ou conexa. necessrio, tambm, que a providncia
judicial pleiteada esteja inserida nos fins institucionais da entidade sindical.
Assim, reputa-se que carece de ao sindicato que ajuze ao coletiva para, por exemplo, proibir a importao de determinado equipamento de proteo individual que cause agravos sade dos trabalhadores, quando o equipamento cuja importao se quer ver proibida no
sabidamente utilizado por membros da categoria. Dessa forma, ainda
que a medida pleiteada proibio de importao ou comercializao
de equipamentos de proteo individual (EPI) se insira no mbito de
direitos tutelveis pela entidade sindical, o resultado da tutela concedida
no trar nenhum benefcio aos interesses primrios da categoria.
Se a defesa dos direitos difusos objeto de grande celeuma na doutrina, o mesmo no ocorre com relao defesa dos direitos coletivos
stricto sensu e individuais homogneos. A defesa dos primeiros est na

essncia da atividade sindical, pois os sindicatos se constituem pela organizao dos trabalhadores para a defesa desses direitos, que dizem
respeito ao grupo de trabalhadores. A referncia prevista no artigo 8o,
III, da CF, evidencia que a atividade sindical deve voltar-se prioritariamente defesa desses direitos.
Mancuso (apud SANTOS, 2008, p. 257) salienta que as entidades
sindicais so instituies previamente constitudas para a defesa de interesses coletivos, pois
o grau de agregao dos interesses coletivos, mais intenso do que em
relao aos difusos, os transforma num gnero mais delineado e afetado
a segmentos e categorias sociais bem definidas, como o interesse dos
metalrgicos, dos txteis etc. [...] e determinam a sua representao por
essas espcies de instituies.
Os direitos individuais homogneos de h muito encontram previso expressa no ordenamento jurdico-trabalhista. Os artigos 872 e 195,
2o, ambos da CLT, permitem a atuao do sindicato como substituto
processual da categoria, nas demandas que objetivem, respectivamente,
o cumprimento de sentena normativa e o pleito de pagamento de adicional de insalubridade. A Lei no 8.036/1990, em seu artigo 25, dispe
que poder o prprio trabalhador, seus dependentes e sucessores, ou
ainda o sindicato a que estiver vinculado, acionar diretamente a empresa por intermdio da Justia do Trabalho, para compeli-la a efetuar os
depsitos das importncias devidas nos termos daquela lei.
Santos (2014, p. 267) afirma que mesmo a doutrina mais conservadora admite a legitimao dos sindicatos para a defesa dos interesses
individuais homogneos, os quais esto abrangidos quer no vocbulo
coletivos para os que admitem uma interpretao extensiva , quer
no termo individuais para aqueles que sustentam uma interpretao
restritiva do dispositivo constitucional.
Algumas palavras so necessrias para expressar a posio do Tribunal Superior do Trabalho (TST) sobre a legitimao dos sindicatos para
atuar como substituto processual da categoria. O TST mantinha posio
restritiva da possibilidade de atuao dos sindicatos como substituto processual, conforme o enunciado na j revogada Smula no 310. Em resumo, o TST assentava que o artigo 8o, III, da CF no assegurava a substituio processual pelo sindicato. O item V da referida Smula dispunha que
em qualquer ao proposta pelo sindicato como substituto processual
todos os substitudos sero individualizados na petio inicial e, para incio da execuo, devidamente identificados, pelo nmero da Carteira de
Trabalho e Previdncia Social ou de qualquer documento de identidade.
A doutrina insurgiu-se contra essa orientao do TST. Mazzilli

(2007, p. 303), comentando aquele item V, afirmava tratar-se de exigncia descabida, tanto que a Smula 310 foi revogada, embora com
tardana. De fato, por meio da Resoluo no 119, de 1o/10/2003, o TST
revogou aquela Smula, o que permite ao Judicirio trabalhista maior
liberdade para deliberar sobre os casos em que as entidades sindicais ingressam em juzo com aes de interesse das suas respectivas categorias.
Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal, em 12/6/2006, analisando o Recurso Extraordinrio no 193.503-1-So Paulo, em acrdo
relatado pelo Min. Joaquim Barbosa, deixou assentado que o artigo 8o,
III, da Constituio Federal estabelece a legitimidade extraordinria dos
sindicatos para defender em juzo os direitos e interesses coletivos ou
individuais dos integrantes da categoria que representam. Essa legitimao extraordinria ampla, abrangendo a liquidao e a execuo
dos crditos reconhecidos aos trabalhadores. Por se tratar de tpica hiptese de substituio processual, desnecessria qualquer autorizao
dos substitudos.
Essa evoluo do entendimento jurisprudencial das mais altas cortes
do Pas sobre a defesa coletiva produzida pelos sindicatos em matria de
direitos coletivos sintoniza-se com as vozes dos doutrinadores, no sentido de propiciar um amplo acesso Justia, prestigiando a participao
dos chamados corpos intermedirios na soluo de conflitos que digam
respeito sociedade como um todo ou aos grupos, classes ou categorias de pessoas. Comentando aquela deciso proferida pelo STF, Mello
(2008, p. 143) assim se manifesta:
Trata-se de deciso de grande significado para a efetivao dos direitos fundamentais dos trabalhadores, que agora passam a ter assegurado
o seu pleno acesso justia, por intermdio da proteo sindical. Nas
palavras textuais pronunciadas pelo Ministro Seplveda Pertence, a deciso promove a reao sina histrica da Justia do Trabalho de ser a
justia dos desempregados.
4. O quadro atual de atuao das associaes e sindicatos

no mbito coletivo
Caracterizada a legitimidade de associaes civis e sindicatos para
a propositura das aes coletivas, apresenta-se, com base nas obras
doutrinrias estudadas, o quadro demonstrativo da atuao destas entidades; salienta-se, de antemo, que o resultado no reflete a expanso
quantitativa desses entes nos ltimos anos.
Mancuso (2002, p. 108-109) ressalta que as estatsticas relevam absoluta superioridade do nmero de aes propostas pelo Ministrio Pblico em relao quelas ajuizadas pelos demais colegitimados. O autor
leciona:
Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz observa que no deixa de
preocupar a larga preponderncia dessa instituio quando se trata de
atuao em defesa de interesses difusos (com certeza ela responsvel pela atuao em mais de 90% dos casos). Preocupa, pois esse um
sintoma claro da fragilidade de nossa democracia, na medida em que
revela o grau ainda incipiente de organizao da chamada sociedade civil, a grave crise nacional da educao, a baixa conscincia dos cidados
quanto aos seus direitos mais elementares, o sentimento generalizado
de impotncia diante da impunidade.
Mello (2008, p. 142), ao analisar a participao dos sindicatos na

propositura de aes civis pblicas, afirma que, por vrias razes, dentre
elas o desconhecimento do instituto e o receio da ilegitimidade, pouca
era a atuao destas entidades. Todavia, acentua que na atualidade tem
havido mudanas em relao melhor acolhida do instituto pelos juzes
do trabalho e, consequentemente, ao nmero de aes ajuizadas pelos
sindicatos.
Com efeito, embora se verifique que os chamados corpos intermedirios tenham gradativamente ganhado espao na sociedade, sua participao efetiva na tutela dos interesses transindividuais ainda se encontra
em estgio aqum do desejvel, cabendo a todos, como partcipes da
denominada sociedade participativa e plural, estimular a ao dessas
entidades, na medida das possibilidades de cada um.
5. Concluso
Conclui-se este trabalho com a convico de que o sistema coletivo vigente no descurou da tendncia mundial de oferecer sociedade
e aos grupos sociais, como representantes de parte dela, mecanismos
aptos defesa dos chamados direitos transindividuais. A legitimao
concedida s associaes civis, nelas includos os sindicatos, amplia o
potencial de defesa desses direitos, haja vista que possibilita a proteo
de interesses que, se fossem esperar a iniciativa de indivduos isoladamente considerados, certamente ficariam sem a devida proteo e/ou
reparao.
Deve nortear a inteligncia dos operadores do direito coletivo, com
vistas a potencializar o acesso justia, uma exegese extensiva, em con-
sonncia com a realidade social, que permita a expanso dos direitos

coletivos lato sensu e sua efetiva proteo,
Dos chamados corpos intermedirios, aguarda-se uma adequada estruturao e uma crescente busca de aprimoramento na tutela dos direitos coletivos lato sensu.
Sobre o autor
Evair de Jesus Zago mestre em Direito Coletivo, Cidadania e Funo Social pela
Universidade de Ribeiro Preto (Unaerp), Ribeiro Preto, SP, Brasil; professor de Direito
do Trabalho no Instituto Municipal de Ensino Superior de Bebedouro Victrio Cardassi
(IMESB-VC), Bebedouro, SP, Brasil; auditor-fiscal do trabalho do Ministrio do Trabalho
e Emprego, Barretos, SP, Brasil.
Email: evairzago@gmail.com

JUDICIAL COLLECTIVE PROTECTION MADE EFFECTIVE BY LABOR UNION
AND CIVIL ASSOCIATIONS
GENERAL CONSIDERATIONS
ABSTRACT: This article has for objective to present an analysis on the forms of
performance of the called intermediate bodies in the collective process. Objective, to the
light of the law rank, the doctrine and the jurisprudence, to classify the metaindividuals
right calls, to present the forms of performance of the unions and civil associations in
the promotion of the guardianship of these rights, good thus to identify the controversial
points of the performance of these beings in the collective plan.
KEYWORDS: COLLECTIVE RIGHTS. CIVIL ASSOCIATIONS. LABOR UNIONS.
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O ativismo na atuao jurdicoadministrativa do Tribunal de Contas

da Unio
Estudo de casos
FRANCISCO SRGIO MAIA ALVES
Resumo: O presente trabalho tem como objetivo explorar a polissemia

do termo ativismo e examinar, a partir de um marco terico definido,
a presena ou no do ativismo na atuao do TCU. Dentre os diversos
sentidos da expresso, adota-se o conceito de Carlos Alexandre de Azevedo Campos, que define o ativismo como o exerccio expansivo, no
necessariamente ilegtimo, de poderes poltico-normativos por parte de
juzes e Tribunais em face dos demais atores polticos e judiciais. A partir de estudos de casos, conclui-se que o TCU tambm expede decises
que podem ser consideradas ativistas. H traos de ativismo na atuao
do Tribunal, que se manifesta mediante: a criao judicial do Direito; o
avano em solucionar casos por meio da fixao de regras e doutrinas
amplas que acabam por decidir casos futuros; a atuao processual
amplificada; e o afastamento por parte do Tribunal de alguns parmetros de correo para atingir um resultado especfico.
Palavras-chave: Tribunal de Contas da Unio. Ativismo judicial. Criao judicial do Direito. Segurana jurdica.
1. Introduo
Recebido em 30/4/15
Aprovado em 20/7/15
O ativismo judicial fenmeno jurdico bastante explorado pela

doutrina nos tempos recentes, principalmente pelos estudiosos do direito constitucional e teoria poltica. Todavia, por vezes, as discusses
ocorrem sem um cuidado maior quanto definio do termo, que,
alm de conter mltiplos sentidos, eventualmente carrega a ideologia
de quem o emprega.
Embora no faa parte da estrutura do

Poder Judicirio, no exerccio do controle externo da Administrao Pblica, o Tribunal
de Contas da Unio (TCU) tambm delibera
sobre a correo de atos praticados pelas unidades administrativas e agentes que lhe so jurisdicionados, aplicando o direito a fatos concretos. Dessa forma, ele tambm pode, pelo
menos em tese, expedir decises ativistas.
O presente ensaio tem como objetivos explorar a polissemia do termo ativismo e examinar, a partir de um marco terico definido,
a sua presena ou no na atuao jurdico-administrativa do TCU.
No se busca discutir o mrito das decises
do Tribunal, ou seja, o acerto ou desacerto da
interpretao conferida em cada caso concreto. Como dito, o artigo busca investigar a ocorrncia do fenmeno na atuao do rgo de
contas, no abrangendo a discusso do direito
material manuseado nos processos.
O artigo tem ainda como objetivos secundrios identificar eventuais excessos procedimentais e sugerir correes de rumo na
atuao do TCU como intrprete e formador
de jurisprudncia na Administrao Pblica
Federal.
Nesse sentido, sero expostas as vrias
definies de ativismo judicial, segundo doutrina selecionada, e, em seguida, examinadas
as diversas competncias constitucionais do
Tribunal, a fim de averiguar a existncia de
espao para a expedio de decises ativistas.
Em seguida, sero apresentados alguns provimentos emanados pelo rgo passveis de ser
considerados ativistas segundo os conceitos
aduzidos. Por fim, sero destacadas as especificidades da funo exercida pelo TCU e oferecidas sugestes para o aperfeioamento de sua
atuao.
Para cumprir tais objetivos, ser adotado
o mtodo dedutivo de abordagem, partindo-se
da anlise geral do objeto de estudo ou seja,

da doutrina e da legislao pertinente s atribuies do TCU e matria analisada nos julgamentos em confronto com as decises prolatadas , at se chegar a concluses particulares.
Quanto s tcnicas de pesquisa, ser utilizada a documentao indireta, por intermdio
da pesquisa documental e bibliogrfica.
Ao final da pesquisa, logrou-se identificar
os seguintes traos de ativismo no exerccio
das competncias constitucionais e legais do
TCU: criao judicial do Direito; avano em
solucionar casos por meio da fixao de regras
amplas que acabam por decidir casos futuros; atuao processual amplificada; e afastamento de alguns parmetros de correo para
atingir um resultado especfico, por meio do
uso de um tipo de pragmatismo fundado em
argumentos econmicos no comprovados.
A despeito de tais constataes, pugnou-se pelo reconhecimento da legitimidade da
atuao do TCU, como intrprete do direito
e integrador de eventuais lacunas no regime
jurdico-administrativo, desde que respeitados
certos limites procedimentais e aberta permanentemente a via para o aperfeioamento da
jurisprudncia do Tribunal.
2. Significados e dimenses do
ativismo judicial
O termo ativismo judicial mais uma
daquelas expresses dotadas de mltiplos sentidos no debate jurdico. Segundo Paulo Gustavo Gonet Branco, trata-se de uma expresso
de contedo dbil e forte carga emocional, um
conceito fugidio (BRANCO, 2011, p. 387).
Tal situao tambm retratada por Marcelo Casseb Continentino, que no consegue
divisar um sentido bem delimitado, um parmetro ou critrio que defina satisfatoria-
mente a dimenso semntica do conceito

(CONTINENTINO, 2012, p. 141).
Ao retratar ambiguidade do termo, Elival
da Silva Ramos assinala que ele serve para
caracterizar qualquer modalidade de no interpretativismo, mesmo que no destoante
dos postulados positivistas (RAMOS, 2010, p.
132).
Alm de marcada por uma grande impreciso, a expresso pode ter uma carga valorativa positiva ou negativa, a depender do enfoque
terico ou da ideologia de quem analisa.
Para aqueles alinhados ideia de que o
Poder Judicirio tambm tem a funo de
concretizar direitos fundamentais e os valores
constitucionais1, ou seja, de corrigir as omisses dos Poderes Executivo e Legislativo2, o
ativismo judicial algo positivo e desejvel.
Para aqueles que entendem que o Poder Judicirio no detm as informaes e os melhores instrumentos para concretizar os valores
da Constituio, isto , para resolver determinadas questes que envolvem desacordos morais da sociedade3, o ativismo judicial algo
negativo e que deve ser evitado4.
1
Segundo Edilson Pereira Nobre Jnior (2011), a legitimidade do ativismo judicial se projeta sobre valores, ou
seja, sobre paradigmas substanciais que so consagrados
como pilastras do ordenamento. Nesse contexto, o ativismo
judicial deveria centrar sua ateno na concretizao dos
direitos fundamentais clssicos e da democracia pluralista.
2
Nesse sentido, Tiago Neiva Santos (2007, p. 282) defende o ativismo judicial como resposta s disfunes nos
poderes criativos do Estado. Lus Roberto Barroso (2011,
p. 233) associa o ativismo a uma participao mais ampla
e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins
constitucionais.
3
Sobre a ideia de desacordo moral, ver Waldron (2006).
4
Em interessante obra sobre o tema, Jorge Octvio
Lavocat Galvo (2014, p. 5-6) defende uma postura mais
contida do Poder Judicirio na soluo de questes que
envolvem elevada carga valorativa e uma grande impreciso quanto aos parmetros de sentido envolvidos. Para
o autor, uma teoria constitucional contempornea precisa
encarar o fato de que, mesmo acreditando na existncia
de direitos e da justia, as pessoas discordam apaixonadamente sobre o seu significado e suas implicncias nas
situaes concretas. Tomando emprestadas as ideias de Jeremy Waldron, defende que o mecanismo por excelncia
O debate envolve ainda consideraes sobre a aceitao ou no do uso de princpios jurdicos na adjudicao judicial5, alm da possvel infringncia do ativismo judicial sobre a
segurana jurdica, a democracia e a separao
dos poderes, valores normalmente enfatizados
por aqueles que propugnam uma maior conteno judicial.
Por outro lado, Paulo Gustavo Gonet Branco (2011) ressalta o desdm que parte da doutrina americana tem sobre o conceito, que o
considera como pouco mais do que uma maneira abreviada de, com forte carga retrica, o
interlocutor se referir a decises com as quais
discorda6. Como a ideia de ativismo judicial
est associada, na maioria das vezes, extrapolao dos limites do Poder Judicirio na interpretao do Direito, essa crtica tem sua razo
de ser, pois, ao final, a discusso sobre se uma
deciso ou no ativista resume-se, por vezes,
a uma divergncia sobre a correta interpretao da norma.
A despeito da j falada polissemia do termo, alguns autores no se furtaram de conceitu-lo. Para Elival da Silva Ramos, ativismo judicial o exerccio da funo jurisdicional para
pelo qual a sociedade define o seu agir coletivo o processo poltico democrtico, estando as instituies pblicas
funcionando de maneira adequada.
5
O ativismo judicial aproxima-se da ideia de neoconstitucionalismo, que, em sntese de Daniel Sarmento, envolve os seguintes fenmenos: (a) reconhecimento da fora normativa dos princpios jurdicos e valorizao da sua
importncia no processo de aplicao do direito; (b) rejeio ao formalismo e recurso mais frequente a mtodos ou
estilos mais abertos de raciocnio jurdico: ponderao,
tpica, teorias da argumentao etc.; (c) constitucionalizao do direito, com a irradiao das normas e valores
constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos
fundamentais, para todos os ramos do ordenamento; (d)
reaproximao entre o direito e a moral, com a penetrao cada vez maior da filosofia nos debates jurdicos; e (e)
judicializao da poltica e das relaes sociais, com um,
significativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judicirio (SARMENTO,
2011, p. 73-74.).
6
O trecho de Kermit Roosevelt III, segundo compndio de Craig Green (BRANCO, 2011, p. 392).
alm dos limites impostos pelo prprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao
Poder Judicirio fazer atuar, resolvendo litgios
de feies subjetivas (conflitos de interesse) e
controvrsias jurdicas de natureza objetiva
(conflitos normativos) (RAMOS, 2010, p. 129).
Sob essa tica, trata-se de um conceito com
ntido trao negativo, que sugere uma atuao
irregular do Poder Judicirio, em detrimento
dos Poderes Executivo e Legislativo.
Inocncio Mrtires Coelho busca diferenciar ativismo judicial, que, segundo os autores
por ele pesquisados, significaria uma espcie
de mau comportamento ou de m conscincia do Judicirio acerca dos limites normativos substanciais de seu papel no sistema de
separao de poderes do Estado Constitucional de Direito, da criao judicial do Direito
(COELHO, 2011, p. 481-482).
Diversamente, a criao judicial do Direito
seria o exerccio regular do poder-dever, que
incumbe aos juzes, de transformar o direito
legislado em direito interpretado aplicado, caminhando do geral e abstrato da lei ao singular
e concreto da prestao jurisdicional, a fim de
realizar a justia em sentido material (COELHO, 2011, p. 482).
Na ausncia de critrios seguros para se
encontrar o sentido literal da norma, ou seja, o
limite do texto a ser interpretado, difcil afirmar se uma deciso foi ativista ou promoveu,
de forma legtima, a criao judicial do Direito. Como j se afirmou, a discusso pode-se
reduzir, no final, correta interpretao do
texto e dos mtodos hermenuticos adequados
para o exerccio dessa atividade.
Carlos Alexandre de Azevedo Campos
conceitua o ativismo judicial como o exerccio expansivo, no necessariamente ilegtimo,
de poderes poltico-normativos pelos juzes e
Tribunais em face dos demais atores polticos
e judiciais (CAMPOS, 2011, p. 551).
A partir desse elemento central do conceito o comportamento expansivo do Poder

Judicirio em face dos demais atores polticos
, o autor aponta a existncia de mltiplos critrios de identificao do ativismo judicial. Segundo pesquisa baseada no trabalho dos autores norte-americanos Bradley Canon, William
Marshal, Ernest Young e Keenan Kmiec, Carlos Alexandre de Azevedo Campos aponta os
seguintes indicadores de ativismo judicial:
ausncia de deferncia judicial s decises prvias tomadas pelos demais poderes polticos,
desrespeito aos precedentes, criao judicial
do Direito7 e dirigismo em matria de polticas
pblicas (CAMPOS, 2011, p. 554).
Alm dessas dimenses, o autor ressalta
o ativismo jurisdicional de William Marshal,
que corresponde significativa expanso
pelo Judicirio de seu campo de jurisdio8,
o ativismo maximalista de Ernest Young, que
corresponde situao em que um Tribunal
se expande em decidir uma controvrsia que
no est a rigor perante ele9; o ativismo de
Keenan Kmiec, em que o juiz se afasta de alguns parmetros de correo para atingir um
resultado especfico; e o ativismo partidrio de
Marshal e Young, em que o julgador decide segundo o seu alinhamento poltico-partidrio
(CAMPOS, 2011, p. 555-556).
7
Aqui, o autor diferencia-se de Inocncio Mrtires
Coelho, ao tomar a criao judicial do Direito como uma
das dimenses do ativismo judicial.
8
O autor cita como exemplo a amplitude dos casos de
legitimao processual, da utilidade do habeas corpus, da
utilidade de remdios alternativos contra o Governo, entre outros, todos extrados da realidade norte-americana
(CAMPOS, 2011, p. 555). No Brasil, o ativismo processual
manifesta-se na atuao do juiz, no mais pautada na ideia
de inrcia, mas sim na busca da igualdade substancial das
partes. A ideia de ativismo processual tambm pode ser
encontrada em Guedes, (2013, p. 45-79).
9
Segundo o autor, tal forma de ativismo ocorre quando o julgador anuncia um princpio mais amplo do que o
caso concreto requer ou tenta resolver definitivamente um
assunto controvertido antes que a sociedade esteja pronta
para a resoluo (CAMPOS, 2011, p. 555).
Embasado em tais pressupostos, Carlos Alexandre de Azevedo Campos (2011) analisa a atuao do Supremo Tribunal Federal e conclui pela
existncia das seguintes manifestaes de ativismo na Corte mxima
do Pas: (i) uso de mtodos interpretativos que conduzem construo
progressiva de normas que acabam se distanciando do sentido literal
comum do dispositivo normativo interpretado; (ii) atuao processual
amplificada; (iii) interferncia incisiva no comportamento dos demais
poderes; inclusive em questes de polticas pblicas e sociais; (iv) ausncia de deferncia s decises poltico-normativas dos demais poderes mesmo nas hipteses em que no se mostra clara a violao do
Texto constitucional; (v) reduo dos espaos de atuao da Jurisdio
ordinria com a consequente concentrao do poder em seu favor; (vi)
avano em solucionar casos por meio da fixao de regras e doutrinas
to amplas que, alm de o caso julgado prescindir das mesmas, acabam
por decidir casos futuros tambm; e (vii) afirmao de sua posio
no apenas como ltimo intrprete da Constituio, mas como o nico
(CAMPOS, 2011, p. 558).
Passemos, pois, atuao do TCU, o que se dar segundo as dimenses catalogadas por Carlos Alexandre de Azevedo Campos (2011).
3. Atribuies do Tribunal de Contas da Unio

Entre as competncias deferidas ao Tribunal de Contas da Unio,
possvel identificar quatro tipos de atribuies legais e constitucionais
em que se torna possvel a prtica de ativismo jurdico administrativo:
em decises lavradas em resposta s consultas;
no exerccio do poder regulamentar;
no julgamento de casos concretos submetidos sua apreciao
(auditorias, representaes, denncias, tomadas de contas, entre outros);
em processos administrativos de uniformizao de entendimentos.
Segundo o art. 1o, inciso XVII, da Lei no 8.443, de 16 de julho de
1992, que dispe sobre a lei orgnica do TCU, compete ao Tribunal decidir sobre consulta que lhe seja formulada por autoridade competente, a respeito de dvida suscitada na aplicao de dispositivos legais e
regulamentares concernentes a matria de sua competncia, na forma
estabelecida no Regimento Interno (BRASIL, 1992).
Conforme o 2o do dispositivo mencionado, a resposta consulta
tem carter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas no do
fato ou caso concreto (BRASIL, 1992).
Embora essa atribuio no esteja expressamente prevista nos diversos incisos do art. 71 da Constituio Federal, a funo orientativa-consultiva tambm faz parte do conjunto de atribuies reservadas s
instituies de fiscalizao superiores10, que, alm de promover o controle da Administrao Pblica, tem a misso de orientar as entidades e
os agentes pblicas a fim de evitar o cometimento de erros11.
Dessa forma, a resposta a consultas insere-se na funo do TCU de
auxiliar a boa administrao dos recursos pblicos, o que se mostra desejvel sob o ponto de vista jurdico e econmico, uma vez que em tese
evita a ocorrncia de prejuzos ao errio e, por consequncia, a abertura
de processos de natureza corretiva e sancionadora.
Nesse cenrio, como o TCU promove a interpretao em tese de leis
e regulamentos relativos matria de sua competncia, possvel que
ele, assim como o Poder Judicirio, eventualmente expea entendimentos em resposta a consulta, os quais no estejam contidos na expresso
literal da norma ou, de outra forma, baseados em princpios jurdicos
de larga amplitude semntica. Cuida-se, portanto, de um dos espaos de
atuao do Tribunal em que possvel a prtica de ativismo12.
O segundo tipo de atuao passvel de ensejar deliberaes ativistas
pelo TCU corresponde ao exerccio do poder regulamentar. Segundo o
art. 3o da Lei Orgnica, o Tribunal pode, no mbito de sua competncia
e jurisdio, expedir atos e instrues normativas sobre matria de suas
atribuies e sobre a organizao dos processos que lhe devam ser submetidos, obrigando ao seu cumprimento, sob pena de responsabilidade
(BRASIL, 1992).
Com relao ao assunto, preciso deixar claro que o TCU no tem
a funo de regulamentar lei para a sua fiel execuo, dado que isso
competncia privativa do Presidente da Repblica, nos termos do art.
84, inciso IV, da Constituio Federal.
10
Lucas Rocha Furtado divide as funes do TCU em: opinativa ou consultiva, fiscalizadora, de julgamento de contas, de registro, sancionadora e corretiva (FURTADO,
2013, p. 1.101-1.104).
11
Bruno Wilhelm Speck, ao analisar os diversos modelos de instituies superiores
de controle financeiro, ressaltou que tais entidades, historicamente, foram criadas com
duas preocupaes diferentes: administrar bem os recursos pblicos e limitar o Poder
Executivo. Por meio da primeira delas, busca-se aumentar a eficincia da Administrao,
ao passo que, por intermdio da segunda, o propsito responsabilizar os agentes administrativos quanto regularidade e legalidade da gesto financeira (SPECK, 2000, p. 31,
32, 36). A busca da melhoria na eficincia da Administrao d-se, em regra, pela realizao de auditorias de programas e de resultados, que, ao final, tem como objetivo emanar
orientaes e recomendaes ao rgo fiscalizado. No Brasil, a funo orientativa ocorre
tambm mediante a resposta formal a consultas.
12
Benjamin Zymler visualiza outro risco sistmico atividade consultiva do Tribunal.
Para ele, o Tribunal deve evitar que as respostas s consultas possam ser usadas como
passaporte para validar atos concretos de gesto, o que equivaleria assuno transversa,
pelo TCU, de competncia prpria do administrador, que teria a garantia de aprovao de
suas contas (ZYMLER, 2013, p. 254).
Nesse sentido, Lus Roberto Barroso assinala que o exerccio do poder regulamentar
pelo TCU deve ser interpretado conforme a
Constituio. Segundo o Ministro do Supremo
Tribunal Federal, o rgo de contas desfruta
de competncias normativas inferiores, e no
do poder de editar regras gerais e abstratas.
Para ele, o Tribunal no tem competncia para
editar regulamentos de execuo, regulamentos autnomos, muito menos para invadir a
esfera de reserva legal, com o fim de impor
obrigaes, estabelecer requisitos ou ditar vedaes que no tenham apoio na lei (BARROSO, 2001, p. 239).
Desse modo, o poder regulamentar do Tribunal restringe-se ao detalhamento do exerccio de suas competncias, como julgar contas,
aplicar sanes, fiscalizar atos e contratos,
dentre outras, e, por outro lado, organizao
de seus processos, ou seja, ao estabelecimento
de suas normas procedimentais.
Ademais, o ativismo do TCU pode manifestar-se no julgamento de casos concretos
submetidos a sua apreciao. Como se sabe, o
Tribunal realiza a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial
da Unio e das entidades da administrao
direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, em auxlio ao Congresso Nacional. Para tanto, segundo o art. 71 da
Constituio Federal (BRASIL, 1988), entre
as quais sobressaem a de julgar as contas dos
administradores e daqueles que derem causa
a prejuzo ao errio pblico (inciso I); a de
apreciar, para fins de registro, a legalidade dos
atos de admisso de pessoal e de concesso de
aposentadorias, reformas e penses (inciso II);
a de aplicar aos responsveis as sanes previstas em lei (inciso VIII); a de assinar prazo para
que a entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada
ilegalidade (inciso IX); e a de sustar atos e con-
tratos na forma do inciso X e 2o do referido

artigo, dentre outras.
Nesse cenrio, como analisa atos e fatos segundo o parmetro jurdico vigente ou seja,
a Constituio, a lei e os demais regulamentos
aplicveis matria , o TCU necessariamente promove a atividade interpretativa, a fim de
expedir os provimentos de sua competncia.
Dessa forma, em tese tambm possvel
que o Tribunal, assim como os rgos do Poder Judicirio, eventualmente expea entendimento, na apreciao de casos concretos,
que no esteja contido na expresso literal da
norma. Tal situao pode ocorrer mediante o
uso de princpios jurdicos de larga amplitude semntica no integrados por regras jurdicas, de argumentos extrajurdicos, de razes
de ordem prtica e de juzos de convenincia
e oportunidade, que no necessariamente podem ser depreendidos da norma interpretada.
Por fim, o ativismo pode manifestar-se em
processos administrativos voltados uniformizao de entendimentos. No caso, a prpria
existncia de processos com essa finalidade j
constitui, em si, manifestao de ativismo, uma
vez que, a despeito da utilidade prtica de se estabelecer orientao geral ao corpo de auditores do TCU sobre o que seria o melhor entendimento da norma, as decises emanadas no
podem ter carter vinculante, precipuamente
para as unidades jurisdicionadas do Tribunal.
Como visto, o poder normativo do TCU
resume-se s respostas s consultas, ao passo
que o poder regulamentar somente se destina expedio de atos e instrues normativas sobre matria de suas atribuies e sobre
a organizao dos processos. Por essa razo,
o Tribunal somente pode disciplinar aspectos
procedimentais relativos ao exerccio de sua
competncia, no a interpretao, o juzo de
mrito a ser aplicado a cada caso submetido
apreciao.
Cabe ressaltar que os auditores da Secretaria do Tribunal, na funo de controle externo, tm independncia tcnica e podem emitir livremente suas opinies durante a etapa de instruo processual. Com
muito mais razo, o Ministrio Pblico junto ao TCU e os Ministros,
na condio de presidentes do processo, no podem estar sujeitos a tais
entendimentos, expedidos de forma genrica em processos abstratos,
uma vez que atuam segundo os princpios do livre convencimento e da
persuaso racional.
claro que o dever de seguir os precedentes norma implcita decorrente do princpio da isonomia13. Porm, tal obrigao deve ser vista com reserva: primeiro, pela ausncia de previso regimental e legal
de processos administrativos que apreciam matria jurdica em tese no
TCU; e, segundo, porque os Ministros do TCU sempre tm margem de
liberdade para verificar se h ou no identidade entre o caso em exame
e o precedente.
Ademais, para a interpretao de um texto normativo recomendvel confrontar a disposio geral com cada situao concreta submetida
apreciao. Afinal, os textos no saem prontos das mos do legislador;
antes contm apenas critrios gerais de justia, a serem particularizados
e complementados pelos seus intrpretes-aplicadores, luz do caso concreto (GARCIA, 1998, p. 22).
Nesse mesmo sentido, o Ministro Benjamin Zymler assinalou, no
voto condutor do Acrdo no 1314/2013-TCU-Plenrio, que a fixao
de entendimento jurdico pelo TCU no mbito de uma anlise abstrata
do ordenamento jurdico deve ser realizada com cautela. Para ele, no
cabe ao Tribunal, em linha de princpio, dispor sobre matria jurdica
em tese, a menos que se trate de apreciao de consulta e de aprovao
de atos normativos de competncia do TCU (BRASIL, 2013c).
Dito isso, passa-se ao estudo de situaes concretas em que possvel identificar a prtica de ativismo em deliberaes lavradas pelo TCU,
segundo as dimenses e consideraes doutrinrias trazidas no item 2.
4. Estudo de casos
Dado o universo de assuntos sujeitos deliberao do TCU no exerccio do controle externo da Administrao Pblica, buscou-se reduzir
o escopo da pesquisa s decises lavradas no controle de atos e contra13
O Regimento Interno do TCU prev o incidente de uniformizao de jurisprudncia (art. 91); porm, ele no atribui efeito vinculante ao julgamento do incidente, nem s
smulas eventualmente editadas a respeito de matria pacificada pelo Tribunal (BRASIL,
2015a).
tos. Ou seja, buscou-se verificar a interpretao do Tribunal em matria

de licitaes e contratos.
Nesse contexto, pesquisaram-se os processos que tenham tratado de
temas afetos celebrao de aditivos contratuais, matria que envolve
enorme litigiosidade no Tribunal.
O objetivo no foi trazer um apanhado completo de decises ativistas do TCU, em certo perodo de tempo, nem analisar o acerto ou
desacerto da interpretao. Como j ressaltado, o escopo foi apresentar
algumas deliberaes passveis de ser enquadradas como exemplos de
ativismo conforme os critrios estabelecidos no captulo dois.
4.1. Deciso no 215/1999TCU-Plenrio. Resposta Consulta. Critrios
para aceitao de alterao de contrato administrativo em valor
excedente ao limite estabelecido na Lei no 8.666/1993
O processo em que a deliberao foi lavrada tinha por objeto responder consulta formulada por Ministro de Estado acerca de alterao de contrato administrativo, que excedia, em valor, os limites legais
preestabelecidos.
A matria tratada no art. 65, 1o, da Lei no 8.666, de 21 de junho
de 1993, que assim dispe:
Art. 65. [...] 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou supresses que se fizerem nas obras,
servios ou compras, at 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial
atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifcio ou
de equipamento, at o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus
acrscimos (BRASIL, 1993, grifo nosso).
Como se v, a disposio legal estabelece um teto para a alterao de

contratos administrativos, o que se justifica em razo dos princpios da
vinculao ao instrumento convocatrio e da isonomia, que tm como
objetivo evitar que o objeto efetivamente executado no contrato seja significativamente distinto do submetido licitao.
No caso, a Lei no 8.666/1993 no estabelece qualquer exceo ao critrio estabelecido no art. 65, 1o. Pela literalidade da norma, caso sejam
necessrias alteraes que extrapolem o limite legal, deve a Administrao executar o contrato somente at o aludido parmetro e promover
nova licitao a fim de contratar a parcela contratual remanescente.
Tal regra impe dificuldades prticas Administrao Pblica, pois,
alm de acarretar novos custos em face do novo procedimento licitatrio, o objeto contratado nem sempre facilmente divisvel sob o ponto
de vista tcnico. Isso ocorre em determinados tipos de obras pblicas,
cujos servios so interligados e interdependentes, de forma que no

se mostra adequado que estejam sujeitos a responsabilidades tcnicas
distintas.
Por meio da Deciso no 215/1999TCU-Plenrio, o TCU decidiu
que
nas hipteses de alteraes contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalssimas de contratos de obras e servios, facultado Administrao ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os
princpios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, alm
dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos
cumulativamente os seguintes pressupostos [listou] (BRASIL, 1999b,
grifo nosso).
Pelo contedo da parte dispositiva transcrita, constata-se que o Tribunal, fazendo uso de princpios jurdicos como os da finalidade, da
razoabilidade e da proporcionalidade, com contedos evidentemente
vagos, acabou por editar normas que se distanciaram do sentido literal
comum do dispositivo interpretado, uma vez que criou excees ao limite do art. 65, 1o no previstos pelo legislador ordinrio.
No se discute o mrito das valoraes efetuadas pelo Tribunal no
exame da matria, que, alm de buscar preservar os princpios reitores da regra interpretada, manifestou preocupao sobre a eficincia e a
economicidade do sistema de contrataes pblicas.
Porm, parece claro que a Deciso no 215/1999-TCU-Plenrio
inovou com relao norma jurdica interpretada, razo pela qual se
conclui que a deliberao exemplo de criao judicial do direito, no
sentido trazido por Bradley Canon, William Marshal, Ernest Young e
Keenan Kmiec, conforme o trabalho de Carlos Alexandre de Azevedo
Campos (CAMPOS, 2011).
A deciso assemelha-se manifestao de ativismo catalogada no
item (i) da anlise efetuada pelo autor acerca da atuao do Supremo
Tribunal Federal uso de mtodos interpretativos que conduzem
construo progressiva de normas que acabam distanciando-se do sentido literal comum do dispositivo normativo interpretado.
4.2. Acrdo no 225/2015-TCU-Plenrio. Administrativo. Aprovao da
Instruo Normativa-TCU 74/2015
O processo cuidava de projeto de instruo normativa destinada a
disciplinar a fiscalizao do Tribunal de Contas da Unio sobre a organizao do processo de celebrao de acordo de lenincia pela Administrao Pblica federal.
Tais acordos foram institudos pela Lei no 12.846, de 1o de agosto

de 2013 (Lei Anticorrupo), que previu a possibilidade de as pessoas
jurdicas responsveis pela prtica dos atos lesivos colaborarem efetivamente para as investigaes e o processo administrativo instaurado
pelo rgo ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio,
em troca da iseno ou atenuao das sanes preconizadas na referida
norma e na Lei no 8.666/1993 (BRASIL, 2013d)14.
Conforme o art. 16, 10o, da lei, a Controladoria-Geral da Unio
(CGU) o rgo competente para celebrar os acordos de lenincia no
mbito do Poder Executivo federal, bem como no caso de atos lesivos praticados contra a administrao pblica estrangeira (BRASIL,
2013d).
Por meio dessa deliberao, o Tribunal aprovou a Instruo Normativa-TCU 74/2015, que, entre outras providncias, estabeleceu a obrigatoriedade de a CGU enviar ao Tribunal os documentos e informaes
relativas a acordos de lenincia para sua anlise e apreciao (BRASIL,
2015b).
Ademais, a norma legal previu, em seu art. 3o, que a apreciao das
etapas que compem a celebrao de acordos de lenincia seria condio necessria para a eficcia dos atos subsequentes (BRASIL, 2015b).
Dessa forma, percebe-se que o TCU criou requisito para a eficcia
de acordos de lenincia que no previsto na lei. Dito de outra forma, a
norma imps a participao obrigatria do Tribunal, na edio de ato
jurdico, cuja competncia a lei atribuiu CGU, no mbito da Administrao Pblica federal.
Compulsando os consideranda da instruo normativa, verifica-se
que o Tribunal interpretou a Lei no 12.846/2013 segundo as disposies
constitucionais que regem o controle externo da Administrao Pblica, especificamente o art. 71, inciso II, que reservou ao TCU a competncia de julgar as contas dos administradores e daqueles que derem
causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo
ao errio pblico (BRASIL, 1988).
A despeito do carter assistemtico da lei, que, alm da possibilidade
de celebrao de acordo de lenincia, atribuiu funes de julgamento
e imputao de sanes por infraes administrativas s autoridades
mximas dos diversos Poderes, sem considerar a atividade de controle
14
Segundo o art. 16, 2o, da Lei no 12.846/2013, a celebrao do acordo de lenincia
isentar a pessoa jurdica das sanes previstas no inciso II do art. 6o e no inciso IV do art.
19 e reduzir em at 2/3 (dois teros) o valor da multa aplicvel. Da mesma forma, o art.
17 da norma prev que a Administrao Pblica poder tambm celebrar acordo de lenincia com a pessoa jurdica responsvel pela prtica de ilcitos previstos na Lei no 8.666,
de 21 de junho de 1993, com vistas iseno ou atenuao das sanes administrativas
estabelecidas em seus arts. 86 a 88 (BRASIL, 2013d).
externo, no parece claro que a norma extrapolou a diviso de competncias estabelecida na Constituio.
Caso a CGU celebrasse acordo de lenincia sem a participao do
TCU, ainda assim ela estaria obrigada, por fora do art. 74, 2o, da
Constituio, a noticiar as irregularidades que tivesse conhecimento
ao Tribunal, que poderia de forma independente aplicar as sanes e
imputar os dbitos, no exerccio de suas competncias estabelecidas
na Constituio e em sua lei orgnica. O mesmo se aplica aos julgamentos das autoridades sobre os ilcitos administrativos de que trata
a lei.
Com isso, entende-se que a Instruo Normativa-TCU 74/2015
tambm exemplo de criao judicial do direito, no sentido trazido por
Bradley Canon, William Marshal, Ernest Young e Keenan Kmiec, conforme o trabalho de Carlos Alexandre de Azevedo Campos (CAMPOS,
2011).
No caso, a norma fez uso de mtodos interpretativos que conduziram interpretao que se distanciou do sentido literal comum do
dispositivo regulamentado, assemelhando-se, portanto, forma de ativismo catalogada no item (i) da anlise de Carlos Alexandre de Azevedo
Campos sobre a atuao do Supremo Tribunal Federal.
Ademais, entende-se que o Tribunal, ao editar instruo normativa
que estabeleceu condies de eficcia a atos de competncia de outros
rgos, no se limitou a disciplinar matria de suas atribuies e sobre a
organizao dos processos que lhe devam ser submetidos, agindo, portanto, alm do poder regulamentar que lhe foi conferido no art. 3o da
Lei Orgnica.
Com isso, entende-se que a norma exemplo de ativismo jurisdicional de William Marshal (CAMPOS, 2011), pois houve significativa
expanso pelo TCU de seu campo de jurisdio. Trata-se, portanto, de
exemplo de atuao processual amplificada, assemelhando-se forma
de ativismo catalogada no item (ii) da anlise de Carlos Alexandre de
Azevedo Campos sobre a atuao do Supremo Tribunal Federal.
4.3. Acrdo no 749/2010-TCU-Plenrio. Monitoramento em
Representao. Parmetros para observncia dos limites de alteraes
contratuais previstos no art. 65 da Lei no 8.666/1993
O processo em que a deliberao foi lavrada tinha por objeto o monitoramento de determinaes lavradas pelo TCU em processo de representao interposta por licitante em razo de possveis irregularidades em concorrncia pblica realizada pelo Departamento Nacional de
Infraestrutura de Transportes (Dnit).
Por meio da referida deciso, o TCU resolveu determinar ao Dnit que15:

9.2. [..] em futuras contrataes, para efeito de observncia dos limites de alteraes
contratuais previstos no art. 65 da Lei no
8.666/1993, passe a considerar as redues
ou supresses de quantitativos de forma
isolada, ou seja, o conjunto de redues e o
conjunto de acrscimos devem ser sempre
calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos,
individualmente e sem nenhum tipo de compensao entre eles, os limites de alterao
estabelecidos no dispositivo legal (BRASIL,
2010, grifo nosso).
Como se v, a matria contida na parte dispositiva do acrdo conferiu nova interpretao ao art. 65, 1o, da Lei no 8.666/1993, que,
conforme exposto anteriormente, trata do limite mximo para alteraes contratuais16.
Segue um exemplo prtico a fim de explicar a diferena entre a disposio legal e a
interpretao do Tribunal. Suponhamos um
contrato de valor global de 100 unidades monetrias. Pela literalidade do art. 65, 1o, da Lei
15
Posteriormente, o Tribunal modificou a redao do
dispositivo citado, apenas para estabelecer o marco temporal a partir do qual o novo entendimento seria aplicvel.
Com isso, nos termos do Acrdo 2.819/2011-TCU-Plenrio, o subitem 9.2 passou a contar com a seguinte redao:
9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que, nas futuras contrataes celebradas a partir da data de publicao deste Acrdo no Dirio
Oficial da Unio, passe a considerar, para efeito de observncia dos limites de alteraes contratuais previstos no
art. 65 da Lei no 8.666/1993, as redues ou supresses de
quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de redues e o conjunto de acrscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada
um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo
de compensao entre eles, os limites de alterao estabelecidos no dispositivo legal; [...] (BRASIL, 2011).
16
1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou supresses
que se fizerem nas obras, servios ou compras, at 25%
(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do
contrato, e, no caso particular de reforma de edifcio ou de
equipamento, at o limite de 50% (cinquenta por cento)
para os seus acrscimos.
no 8.666/1993, o valor global contrato poderia

ser alterado para at 75 unidades monetrias,
no limite inferior, ou para at 125 unidades
monetrias, no patamar superior. Tal situao
seria vlida, independentemente dos acrscimos e supresses ocorridas. O que importa,
segundo o sentido literal da norma, estar o
valor global final do contrato situado no limite
entre 75 e 125 unidades monetrias.
Com o entendimento do Acrdo
749/2010-TCU-Plenrio, a quantidade acrescida e a quantidade suprimida, isoladamente,
passaram a ser relevantes para se verificar a legalidade ou no do aditivo. Por exemplo, se a
Administrao reduzir o valor do contrato em
25 unidades monetrias e, em seguida, acrescer 30 unidades monetrias, passando o valor
global do contrato para 105 unidades monetrias, ainda assim o aditivo ter sido ilegal,
pois o acrscimo, isoladamente, ultrapassou o
limite de 25% [acrscimo (30) valor original
do contrato (100) = 30%]. Dito de outra forma,
o aditivo irregular, mesmo que, no cmputo
final, o valor global do contrato tenha aumentado apenas 5 unidades monetrias (de 105
para 100).
Diante da singeleza da norma interpretada, que estabeleceu um critrio matemtico
simples para o clculo do limite de alterao
contratual, no difcil constatar que o entendimento do Tribunal extrapolou o sentido
literal do texto.
A menos que se lance mo de princpios
jurdicos de contedo extremamente vagos,
como o da vinculao do instrumento convocatrio e da isonomia, corolrios do princpio da identidade ente o objeto contratado e o da licitao, no h outra justificativa
para o entendimento proferido pelo Acrdo
749/2010-TCU-Plenrio, que, por sinal, foi
precedido de parca fundamentao sobre a
parte dispositiva em anlise.
Com isso, entende-se que o Acrdo 749/2010-TCU- Plenrio tambm constitui exemplo de criao judicial do direito, no sentido trazido
por Bradley Canon, William Marshal, Ernest Young e Keenan Kmiec,
conforme o trabalho de Carlos Alexandre de Azevedo Campos (CAMPOS, 2011). Ou seja, a deliberao, lavrada na anlise de determinada
situao concreta, tambm fez uso de mtodos interpretativos que conduziram interpretao que se distanciou do sentido literal comum do
dispositivo regulamentado, assemelhando-se, portanto, forma de ativismo catalogada no item (i) da anlise de Carlos Alexandre de Azevedo
Campos sobre a atuao do Supremo Tribunal Federal.
4.4. Acrdo 1.755/2004-TCU-Plenrio. Auditoria. Necessidade de
manuteno do desconto ofertado pela contratada por ocasio da
licitao, no caso de celebrao de aditivos, a fim de atender o
princpio do equilbrio econmico financeiro
O processo cuidava de auditoria na obra de construo do Aeroporto Regional Sul de Santa Catarina, localizado em Jaguaruna/SC.
Por meio da aludida deliberao, foram apreciados embargos de
declarao interpostos pela empresa contratada contra o Acrdo
388/2004-Plenrio, que havia determinado a repactuao do contrato e
o desconto do sobrepreo apurado nas prximas faturas.
A despeito da limitao da matria a ser discutida em embargos de
declarao que, a exemplo da espcie recursal de idntica denominao no Cdigo de Processo de Civil, somente pode tratar de omisso,
obscuridade e contradio da deciso recorrida , o TCU rediscutiu a
metodologia de clculo e o critrio para a apurao de prejuzo ao errio
em decorrncia de modificaes contratuais decorrentes da celebrao
de aditivos.
Nesse cenrio, deu provimento aos embargos de declarao, para,
conferindo-lhe efeitos infringentes, dar a seguinte redao ao subitem
9.4.1 do Acrdo 388/2004-TCU-Plenrio (transcrita no essencial):
9.4.1 promova as aes necessrias instaurao de procedimento
administrativo tendente reavaliao do Contrato [...], utilizando como
referncia preos de mercado, franqueada ampla defesa empresa [...], de
forma a ser plenamente justificado o indcio de desequilbrio econmico-financeiro da avena, em desfavor do errio, consistente na reduo de
28,98% para 16,28% do desconto original ofertado pela contratada sobre o
valor global orado pela Administrao para a nova configurao da proposta, determinada pelos termos aditivos [...] (BRASIL, 2004, grifo nosso).
Na oportunidade, o TCU conferiu nova interpretao ao princpio
da manuteno do equilbrio econmico-financeiro, ao estabelecer a
obrigao do contratado de manter o desconto inicial de sua proposta

de preos, aps as modificaes contratuais ocorridas por ocasio da
celebrao de aditivos.
Dessa forma, a reduo do desconto original passou a ser considerada causa jurdica para a repactuao do contrato, ou seja, para a diminuio do preo contratado obtido aps os aditivos, de modo a expurgar
o prejuzo aos cofres pblicos decorrente da modificao, em desfavor
do errio, do equilbrio econmico-financeiro inicial.
O princpio da manuteno do equilbrio econmico-financeiro est
previsto no art. 37, inciso XXI, da Constituio, que estabeleceu a obrigatoriedade de serem mantidas as condies efetivas da proposta, nos
termos da lei (BRASIL, 1988). O princpio foi disciplinado nos arts. 58,
2o e 65, 6o, da Lei no 8.666/1993:
Art. 58. (...) 2o Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do contrato devero ser revistas para que se mantenha o
equilbrio contratual.
Art. 65. (...) 6o Em havendo alterao unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administrao dever restabelecer,
por aditamento, o equilbrio econmico-financeiro inicial (BRASIL, 1993,
grifo nosso).
O Ministro Relator teceu consideraes, em seu voto, sobre o que seria o mtodo mais adequado para enfrentar o problema das alteraes
contratuais tendentes a suprimir a vantagem econmica inicialmente
obtida pela Administrao, subvertendo o propsito que norteia as licitaes pblicas. (BRASIL, 2004a):
A soluo jurdica para corrigir as distores causadas pelo jogo de
planilha deriva diretamente do texto constitucional, que preconiza, no
art. 37, inciso XXI, que devem ser mantidas as condies efetivas da
proposta contratada mediante licitao pblica. A determinao constitucional visa, antes de tudo, prevenir o enriquecimento ilcito, seja por
parte da Administrao, seja por parte da empresa contratada, assegurando o equilbrio econmico-financeiro durante toda a vigncia da avena.
Assim, ocorrendo qualquer modificao que provoque o desequilbrio
econmico-financeiro do contrato, deve ser promovida a repactuao, de
forma que se restabeleam as condies originais, no se admitindo o injusto proveito unilateral de um dos contratantes, em detrimento do outro.
Nesse sentido, entendo que o original equilbrio econmico-financeiro de
um contrato pode ser extrado da diferena percentual observada entre o
valor global da proposta e o constante do oramento-base do rgo licitante. Isso no oblitera a necessidade de prvia verificao da compatibilidade entre o preo orado pela Administrao e o preo de mercado
(BRASIL, 2004a, grifo nosso).
Como se v, o Tribunal, na deliberao em anlise, explicitou o

contedo vago do princpio da manuteno do equilbrio econmico-financeiro criando uma regra jurdica que impe ao contratado o dever
de manter o desconto ofertado por ocasio da licitao, por ocasio da
celebrao de aditivos contratuais.
Alm de no ser deduzido diretamente dos dispositivos usados para
a sua fundamentao, a nova exegese discrepa do entendimento doutrinrio acerca do princpio da manuteno do equilbrio econmico-financeiro. Segundo Hely Lopes Meirelles, a equao econmico-financeira relao estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos
do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao do objeto do ajuste (MEIRELLES, 1991, p. 193)17.
Nesse sentido, considerando que a modificao do preo global decorre de alteraes de quantitativos de servios existentes no contrato
ou acrscimos de servios novos, a exigncia para que seja mantido o
mesmo desconto ofertado na licitao para a execuo de um objeto
com caractersticas distintas do objeto licitado pode, em verdade, fazer
com que o contratado receba uma remunerao aqum dos encargos
que incorrer para fazer a obra, que no mesma que foi licitada.
Sem entrar no mrito da deliberao, at porque a regra jurdica foi posteriormente positivada18, entende-se que o Acrdo n
1.755/2004-TCU-Plenrio tambm constitui exemplo de criao judicial do direito, no sentido trazido por Bradley Canon, William Marshal, Ernest Young e Keenan Kmiec, conforme o trabalho de Carlos
Alexandre de Azevedo Campos (CAMPOS, 2011). Ou seja, a deliberao, lavrada na anlise de determinada situao concreta, fez uso de
mtodos interpretativos que proporcionaram a integrao do contedo
de um princpio jurdico, assemelhando-se, portanto, forma de ativismo catalogada no item (i) da anlise de Carlos Alexandre de Azevedo Campos sobre a atuao do Supremo Tribunal Federal (CAMPOS,
2011).
No mesmo sentido, ver MELLO (1999. p. 418).

A regra foi introduzida pela Lei no 11.768, de 14 de agosto de 2008, que dispunha
sobre as diretrizes para a elaborao e execuo da Lei Oramentria de 2009 e dava outras providncias, cujo art. 109, 6o, previa: a diferena percentual entre o valor global
do contrato e o obtido a partir dos custos unitrios do SINAPI no poder ser reduzida, em favor do contratado, em decorrncia de aditamentos que modifiquem a planilha
oramentria. (BRASIL, 2008). Considerando o carter temporal das leis de diretrizes
oramentrias e sem discutir a juridicidade da incluso da regra em leis dessa natureza, o
dispositivo foi repetido seguidamente, com pequenas alteraes de redao, nas leis de diretrizes oramentrias de 2009 at 2013. A partir de 2014, as leis de diretrizes oramentrias deixaram de incluir tal regra, possivelmente, em razo da edio do Decreto no 7.983,
de 8 de abril de 2013, cujo art. 14 instituiu regra similar (BRASIL, 2013b). A incluso de tal
regra por meio de decreto no parece apropriada, uma vez que a matria inova em relao
aos dispositivos legais que buscou regulamentar.
17
18
4.5. Acrdo 1.977/2013-TCU-Plenrio. Administrativo. Estudos sobre

procedimentos para aplicao do regime de empreitada por preo
global em obras pblicas
O processo tratava de estudo elaborado por unidade tcnica do TCU
com vistas a uniformizar procedimentos sobre a utilizao do regime
de empreitada por preo global para a contratao de obras pblicas,
bem como apresentar diretrizes e orientar os auditores do Tribunal em
relao ao tema. Por meio dessa deliberao, o Tribunal resolveu expedir algumas orientaes s suas unidades tcnicas, entre as quais se
destacam as seguintes:
9.1.7. quando constatados, aps a assinatura do contrato, erros ou
omisses no oramento relativos a pequenas variaes quantitativas
nos servios contratados, em regra, pelo fato de o objeto ter sido contratado por preo certo e total, no se mostra adequada a prolao de
termo aditivo, nos termos do ideal estabelecido no art. 6o, inciso VIII,
alnea a, da Lei 8.666/93, como ainda na clusula de expressa concordncia do contratado com o projeto bsico, prevista no art. 13, inciso
II, do Decreto 7.983/2013;
9.1.8. excepcionalmente, de maneira a evitar o enriquecimento sem
causa de qualquer das partes, como tambm para garantia do valor
fundamental da melhor proposta e da isonomia, caso, por erro ou
omisso no oramento, se encontrarem subestimativas ou superestimativas relevantes nos quantitativos da planilha oramentria, podero
ser ajustados termos aditivos para restabelecer a equao econmico-financeira da avena, situao em que se tomaro os seguintes cuidados:
9.1.8.4. verificar, nas superestimativas relevantes, a redundarem no
eventual pagamento do objeto acima do preo de mercado e, consequentemente, em um superfaturamento, se houve a retificao do acordo mediante termo aditivo, em prol do princpio guardado nos arts. 3o, caput
c/c art. 6o, inciso IX, alnea f ; art. 15, 6o; e art. 43, inciso IV, todos
da Lei 8.666/93; (BRASIL, 2013f, grifo nosso).
Entre os vrios pontos abordados no Acrdo 1.977/2013-TCUPlenrio, selecionou-se, para fins de anlise, a questo relativa s variaes de quantitativos em contratos decorrentes de licitaes sob o
regime de empreitada por preo global, o que impacta no cabimento ou
no da celebrao de termo aditivo.
Quanto ao assunto, a Lei de Licitaes no traz uma disciplina especfica para modificaes de instrumentos do tipo. Independentemente
do regime de execuo, a alterao de contratos est sujeita ao art. 65
da Lei no 8.666/1993, que, como visto, estabelece limites e as condies
para a celebrao de aditivos contratuais (BRASIL, 1993).
Conforme o art. 6o, inciso VIII, alnea a,

da Lei no 8.666/1993, pelo regime de empreitada por preo global, a execuo da obra ou
do servio contratada por preo certo e total
(BRASIL, 1993).
Diferentemente da empreitada por preo
unitrio, que contratada por preo certo de
unidades determinadas, as medies e os pagamentos no ocorrem por quantitativos de
servios executados, mas por etapas das obras,
at chegar ao preo global definido, com a concluso do objeto. Dito de outra forma, embora
tambm haja oramento detalhado, em que se
estabelecem quantitativos e preos unitrios
de servios, a quantidade efetivamente executada de cada servio no interessa para fins de
liquidao e pagamento, que, como dito, ocorre por etapa at chegar ao valor final acertado.
Diante disso, surge a questo de como corrigir eventuais incorrees e omisses no projeto da obra ou servio, ou seja, em que situao seria cabvel a realizao de aditivo para
comportar erros de projeto.
O objetivo da deliberao foi, portanto, sanar a omisso legislativa quanto a esse ponto,
de forma a orientar o corpo de auditores do
TCU, no exerccio de suas atividades. Todavia,
considerando que o TCU, por meio do item
9.3, decidiu enviar cpia do acrdo, acompanhado do relatrio e do voto que o fundamentaram ao Ministrio do Planejamento Oramento e Gesto e ao Conselho Nacional de
Justia, para que informasse aos demais rgos
e entidades da Administrao Pblica Federal
e do Poder Judicirio o inteiro teor dessa deciso, percebe-se o ntido objetivo do Tribunal
de fazer valer o entendimento de forma erga
omnes.
Dessa forma, entende-se que a deliberao
em anlise tambm exemplifica a criao judicial do direito, no sentido trazido por Bradley Canon, William Marshal, Ernest Young e
Keenan Kmiec, conforme o trabalho de Carlos

Alexandre de Azevedo Campos (CAMPOS,
2011).
Sem entrar no mrito das valoraes tcnicas adotadas na deciso e dos benefcios de
sua atuao prospectiva, at porque, como
visto, compete tambm ao TCU orientar a Administrao Pblica federal, entende-se que
o Tribunal, ao preencher lacuna legal fora do
exame de casos concretos, extrapolou o limite permitido para o exerccio da atividade de
integrao, conforme estabelecido pela Lei de
Introduo s normas do Direito Brasileiro
(BRASIL, 1942).
Nesse contexto, o Acrdo 1.977/2013TCU-Plenrio, pelo seu carter genrico,
assemelha-se a uma regra jurdica infralegal.
Isso se mostra inapropriado, pois: primeiro,
compete ao Presidente da Repblica a funo
de regulamentar lei para a sua fiel execuo;
e, segundo, tal atividade no pode inovar no
ordenamento jurdico, sob pena de violao do
princpio da legalidade e do arranjo de distribuio de poderes da Constituio.
Com isso, a deliberao, a despeito de
originalmente servir para orientao interna,
constitui exemplo de atuao processual amplificada, semelhante ao ativismo jurisdicional
de William Marshal, que corresponde significativa expanso do campo de jurisdio do
TCU (CAMPOS, 2011).
4.6. Acrdo 746/2014-TCU-Plenrio.
Representao. Grupo de Trabalho criado
para avaliar a legalidade da participao
de organizao da sociedade civil de
interesse pblico OSCIP em certames da
administrao pblica federal
O processo cuidou de representao formulada por licitante acerca de possvel irregularidade verificada em concorrncia levada a
efeito no Servio Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo Sescoop, consubstanciada, em sntese, na participao de Organizao da
Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIP no certame.
Por meio do Acrdo 766/2013-TCU-Plenrio, o TCU, diante da
notcia de que o certame havia sido cancelado, deliberou por conhecer
daquela representao, para, no mrito, consider-la prejudicada por
perda de objeto (BRASIL, 2013b).
Todavia, em funo da matria versada nos autos, a qual implicava
suposta violao Lei no 9.790, de 23 de maro de 1999, que dispe sobre a qualificao de pessoas jurdicas de direito privado como OSCIP,
o Tribunal determinou que fosse constitusse grupo de trabalho com o
fito de avaliar a questo (BRASIL, 1999a).
Nesse cenrio, o Tribunal editou o Acrdo 746/2014-TCU-Plenrio, mediante o qual decidiu firmar entendimento no sentido de que
vedado a qualquer OSCIP, atuando nessa condio, participar de
processos licitatrios promovidos pela Administrao Pblica federal
(BRASIL, 2014a).
Sem entrar no mrito da interpretao do ordenamento jurdico
efetivada pelo Tribunal, a deliberao em exame constitui exemplo de
duas formas de ativismo expressas na doutrina de Carlos Alexandre de
Azevedo Campos: a atuao processual amplificada, similar ao ativismo
jurisdicional de William Marshal; e a fixao de regras que vo alm da
necessria para o julgamento do caso, que acabam por decidir casos
futuros tambm itens (ii) e (vii) da anlise do autor (CAMPOS, 2011).
Nesse sentido, o TCU promoveu a anlise em tese da lei e, por fim,
exarou o entendimento que julgou adequado, indo alm do necessrio
para apreciar o processo que, como visto, no mais tinha mrito, pois a
licitao havia sido cancelada.
Diante da prpria circunstncia do processo, a matria foi discutida sem a participao de qualquer interessado que pudesse invocar
eventuais argumentos opostos. Dessa forma, o Tribunal decidiu futuras
controvrsias sobre o tema, numa atuao maximalista.
Alm disso, o Tribunal fez uso do incidente de fixao de entendimento, o qual, a despeito de constar do art. 16, inciso V, de seu Regimento Interno19, no est previsto na Lei no 8.443/1992.
Conforme visto, o poder normativo do TCU limita-se s consultas
que lhe so formuladas, de modo que a deliberao em anlise constitui atuao processual amplificada, em detrimento da lei. Trata-se,
19
Art. 16. Compete ainda ao Plenrio: [...] V - deliberar sobre propostas de fixao
de entendimento de especial relevncia para a Administrao Pblica, sobre questo de
direito, que somente podero ser aprovadas por 2/3 dos ministros, inclusive ministros-substitutos convocados (BRASIL, 2002).
portanto, de exemplo de ativismo jurisdicional

de William Marshal, pois houve significativa expanso do campo de jurisdio do TCU
(CAMPOS, 2011).
4.7.Acrdo 1.823/2013-TCU-Plenrio.
Relatrio de Monitoramento. Verificao
do cumprimento das medidas corretivas
impostas sobre as obras do Aeroporto de
Goinia/GO
O processo tratava de auditoria nas obras
do Aeroporto de Goinia/GO, que, poca,
estavam paralisadas, por iniciativa da empresa
contratada, tendo em vista medida cautelar de
reteno de pagamentos expedida pelo TCU.
Por meio dessa deliberao, o Tribunal
analisou o novo oramento das obras apresentado pela empresa contratada com o objetivo
de atender as premissas tcnicas estabelecidas
pelo Tribunal e decidiu to somente conhecer
do oramento e permitir a continuidade da
obra, desde que no houvesse a celebrao de
novos aditivos.
Considerando o estgio do processo e a sua
finalidade promover o controle corretivo de
contratos , o provimento jurdico adequado
seria a manifestao do TCU sobre a legalidade ou no do novo oramento contratual
elaborado e a adoo de uma das medidas:
autorizar a continuidade do contrato ante a
inexistncia de ilegalidade; ou fixar prazo para
a adoo de providncias necessrias ao cumprimento da lei in casu, a repactuao do
contrato, mediante tratativas com a empresa,
ou a sua anulao, em caso de insucesso das
tratativas.
Para aferir a legalidade do contrato, o Tribunal deveria verificar se o sobrepreo apontado inicialmente havia sido saneado, ou seja, se
os novos preos apresentados eram compatveis com os de parmetros de mercado obtidos
a partir dos sistemas de referncia estabelecidos em lei20.

Em vez de promover o controle financeiro
do contrato em exame, o Tribunal aprovou a
proposta apresentada pelo Ministro Relator,
em cujo voto fez uso de argumentos consequencialistas, especificamente, relativos aos
impactos da deciso sobre a realidade local.
Transcreve-se a seguir o trecho que representa
a ratio decidendi do Acrdo 1.823/2013-TCU-Plenrio:
Por fim, entendo que a questo fulcral aqui
tratada, e afastando por ora todos os aspectos
eminentemente tcnicos, se pretendemos ter
uma obra concluda ou no.
Creio que resta patente aqui, num passar
dolhos nos autos, que disso de que tratamos. Se pretendermos estancar um problema, que, de certa forma, foi consentido por
esta Corte, e partimos para uma soluo que
atenda social e economicamente um imenso contingente que habita o Centro Oeste
do nosso Pas, ou se, aferrados ao passado
e ao apego contbil, talvez pouco prticos
nesse momento, iremos se no perpetuar,
mas, com certeza alongar, os prejuzos e as
agruras pelas quais passa essa relevante parcela da populao brasileira, que, preciso
que se diga, tem hoje como motivo de vergonha o aerdromo que possui (BRASIL,
2013e, grifo nosso).
Dessa forma, o Colegiado desconsiderou o

parecer da rea tcnica do Tribunal, que havia
20
Segundo o art. 102 da Lei no 12.708, de 12 de agosto
de 2012 (LDO/2013), o custo global das obras e dos servios de engenharia contratados e executados com recursos
dos oramentos da Unio ser obtido a partir de composies de custos unitrios, previstas no projeto, menores
ou iguais mediana de seus correspondentes no Sistema
Nacional de Pesquisa de Custos e ndices da Construo
Civil - SINAPI, mantido e divulgado, na internet, pela Caixa Econmica Federal e pelo IBGE, e, no caso de obras
e servios rodovirios, tabela do Sistema de Custos de
Obras Rodovirias - SICRO, excetuados os itens caracterizados como montagem industrial ou que no possam ser
considerados como de construo civil.
apontado um sobrepreo de R$ 73,5 milhes,

e, sem nem mesmo aferir a correo dos clculos apresentados pela Infraero sobre os impactos da paralisao, levou em conta apenas
as supostas consequncias do cumprimento da
lei para, dessa forma, afast-la.
O resultado almejado na deciso era ter
uma obra concluda ou no, mesmo que o
custo fosse o afastamento das premissas da
lei. Cuida-se de tpico exemplo de deciso que
usou argumentos pragmticos, embora as premissas fticas, as consequncias sistmicas21
e os clculos econmicos invocados pelo rgo fiscalizado no tenham sido efetivamente
comprovados22.
Sem entrar no mrito da deliberao23,
entende-se que o Acrdo 1.823/2013-TCU21
Todavia, o Acrdo 1823/2013-TCU-Plenrio fez
uso de um tipo de pragmatismo criticado por Richard
Posner. Segundo o autor, os profissionais do direito devem
basear aes em fatos e consequncias, em vez de conceitualismos, generalidades, crenas e slogans (POSNER,
2010, p. 2). Porm, o tipo de pragmatismo que o autor preceitua o que chama de pragmatismo legal, que envolve
a considerao no apenas das consequncias imediatas
e especficas do caso, mas as consequncias sistmicas
(POSNER, 2010, p. 47). Dentre as diversas caractersticas
do pragmatismo, o autor ressalta que ele deve ser empiricista. As consequncias sistmicas da adjudicao so
tambm questes de fato, de modo que elas devem ser objeto de investigao (POSNER, 2010, p. 58).
22
Jos Maria Andrade de Arruda, ao analisar o direito
concorrencial, defende o uso de um even more economic
aproach na anlise de casos desse ramo do Direito. Segundo ele, os argumentos econmicos podem ajudar os
julgadores a formar suas convices, como garantia dos
argumentos, ou seja como elemento de prova, no como
fundamento legal de uma deciso. (ANDRADE, 2014, p.
189-190). Dessa forma, os argumentos econmicos devem
objeto de demonstrao.
23
Em situao similar, em que se discutiam as consequncias negativas da deciso do Tribunal, o Tribunal
deliberou de forma contrria, tendo fixado prazo para que
um contrato fosse invalidado em face de relevante sobrepreo e, em seguida, fosse realizado novo procedimento
licitatrio (BRASIL, 2014b). A entidade fiscalizada promoveu nova licitao, concluda seis meses aps a deciso
do TCU, e a empresa vencedora do certame ofertou um
preo aproximadamente R$ 400 milhes abaixo do preo
de referncia (BRASIL, 2014c). Tal situao se contrape
ao argumento de que a invalidao de contratos com vcios insanveis , invariavelmente, medida indesejvel sob
a tica econmico-consequencialista.
-Plenrio constitui exemplo de ativismo de em

que o juiz se afasta de alguns parmetros de
correo para atingir um resultado especfico, conforme descrito na doutrina de Keenan
Kmiec (CAMPOS, 2011).
5. Concluses
Do exposto, conclui-se que o Tribunal de
Contas da Unio, no exerccio de suas competncias constitucionais, tambm expede decises que podem ser consideradas ativistas, segundo as dimenses apresentadas na doutrina
de Carlos Alexandre de Azevedo Campos.
Conforme os exemplos apresentados, extrados do repositrio jurisprudencial do TCU,
foram identificados os seguintes traos de ativismo na atuao do Tribunal:
a) criao judicial do Direito, mediante o
uso de valoraes de convenincia e oportunidade e de mtodos interpretativos que conduzem construo progressiva de normas que
ou se distanciam do sentido literal do texto
interpretado ou criam novas regras e excees;
b) avano em solucionar casos por meio da
fixao de regras e doutrinas to amplas que,
alm de desnecessrias apreciao do caso
julgado, acabam por decidir casos futuros
tambm;
c) atuao processual amplificada, ou seja,
significativa expanso do seu campo de jurisdio, especificamente, por meio do uso da
tcnica de fixar entendimento sobre matria
jurdica em tese e de seus poderes regulamentares e normativos fora de seu mbito de competncia e jurisdio;
d) afastamento por parte do Tribunal de alguns parmetros de correo para atingir um
resultado especfico, por meio do uso de um
tipo de pragmatismo fundado em argumentos
econmicos no comprovados.
Com relao criao judicial do Direito por meio do uso de princpios, valoraes de convenincia e oportunidade e outros mtodos
interpretativos, no h antdoto para essa situao que, por sinal, pode
ser considerada boa ou ruim, a depender da ideologia do operador do
direito ou de sua concordncia ou no com o resultado da interpretao
efetivada pelo Tribunal.
De todo modo, a legitimidade da interpretao deve ser controlada
pela sua justificao, que deve estar sempre aberta a eventual aprimoramento, a cada caso concreto que trate da questo.
Quanto fixao de regras amplas, de forma a resolver casos futuros, no se nega que o TCU, simultaneamente ao seu poder-dever de
promover a fiscalizao contbil, financeira e oramentria da Administrao Pblica Federal, tambm tem a misso de orientar a Administrao Pblica federal sobre a correta aplicao dos recursos pblicos,
a fim de prevenir a ocorrncia de atos ilegais, ilegtimos e antieconmicos. Trata-se da dimenso pedaggica da atuao do TCU, inserida no
escopo de contribuir para o bom governo, um dos objetivos buscados
com a criao do rgo, no Brasil e em outros lugares do mundo.
Assim, no ilegtimo que o TCU promova a interpretao das leis
e dos atos normativos pertinentes ao regime jurdico administrativo,
inclusive em tese, pois, assim fazendo, ele contribui para dar mais segurana jurdica aos agentes administrativos, no exerccio de sua atividade. Nesse contexto, tal forma de atuao aumenta a eficincia da
Administrao Pblica, que pode concentrar-se em sua misso finalstica, sem precisar debruar-se, a cada situao, sobre discusses jurdicas
acerca da melhor interpretao da matria.
Todavia, o que o Tribunal no pode fazer resolver de forma definitiva questes jurdicas que, alm de complexas, por vezes esto sujeitas
a circunstncias fticas difceis de prever no momento da deliberao.
Ademais, a ausncia de participao dos atores interessados no processo
que promoveu a interpretao pode, eventualmente, fazer com que a
exegese do TCU no seja a mais adequada diante dos elementos de fato
e de direito que realmente importam para a soluo da matria.
Por essa razo, deve o Tribunal adotar com cautela o instituto de
firmar entendimento, o qual deve ser limitado s situaes em que j
houve pacificao da matria na jurisprudncia do TCU. recomendvel que o TCU use o instituto apenas para dar maior publicidade a entendimentos reiterados do Tribunal, os quais seriam obtidos aps ampla
discusso em vrios casos concretos e com a participao de diversos
atores no mbito da Administrao Pblica Federal.
Ainda assim, o Tribunal deve sempre estar aberto eventual evoluo de seus entendimentos, mesmo que consolidados, caso as circuns-
tncias do caso concreto o imponham. Ademais, o Tribunal deve criar

mecanismos para que determinadas entidades legitimadas possam sugerir modificaes em suas smulas e entendimentos consolidados, de
forma a permitir a participao democrtica de todos os interessados
na construo e pacificao da jurisprudncia nacional em matria de
contas.
Acerca da edio de instrues normativas fora do mbito de competncia do poder regulamentar, tal forma de atuao, por bvio, deve
ser evitada conforme o princpio da separao dos poderes.
Por fim, no que se refere ao uso do consequencialismo em decises
do TCU, no se defende que a aplicao do direito seja avessa a consideraes de ordem socioeconmicas. Afinal, entre os princpios constitucionais que o TCU deve tutelar em suas decises, encontra-se o da
eficincia e da economicidade previstos, respectivamente, nos arts. 37
e 70 da Constituio.
Entretanto, como estamos num Estado Democrtico de Direito, em
que o cumprimento ou no do ordenamento jurdico no opo discricionria do administrador, dos administrados e do intrprete, preciso que os argumentos de ordem consequencialista sejam devidamente
comprovados por aqueles que dele fazem uso, a fim de proporcionar a
soluo jurdica adequada ao caso examinado.
Sobre o autor
Francisco Srgio Maia Alves graduado em Direito pela Universidade Federal da Paraba
(UFPB), Joo Pessoa, PB, Brasil; mestrando em Direito e Polticas Pblicas pelo Centro
Universitrio de Braslia (Uniceub), Braslia (DF), Brasil; auditor federal de Controle
Externo no Tribunal de Contas da Unio (TCU), Braslia (DF), Brasil.
E-mail: franciscoma@tcu.gov.br

THE ACTIVISM IN LEGAL AND ADMINISTRATIVE PERFORMANCE OF THE
FEDERAL COURT OF ACCOUNTS OF BRAZIL: CASE STUDY
ABSTRACT: This study aims to explore the polysemy of the term activism and to examine,
based on a theoretical framework, the presence or absence of activism in TCU. Among the
various meanings of the expression, the concept of Carlos Alexandre de Azevedo Campos
24
is adopted, defining activism as expansive exercise, not necessarily illegitimate, of political

and regulatory powers by judges and courts over other political and judicial actors. From
case studies, it is concluded that the TCU also make decisions that might be considered
activists. There are activism traces of the Courts role, evidenced by: judicial rights
creation; progresses in cases solving through rules and broad doctrines establishment
that ultimately decide future cases; amplified procedural action and avoiding some
correction parameters in order to achieve a specific result.
KEYWORDS: THE FEDERAL COURT OF ACCOUNTS OF BRAZIL (TCU).
ACTIVISM. JUDICIAL RIGHTS CREATION OF LAW. LEGAL SECURITY
Referncias
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A classificao das cincias

segundo Hans Kelsen
Os princpios de causalidade e imputao
EVANUEL FERREIRA SILVA
EPIFNIO VIEIRA DAMASCENO
Resumo: O presente artigo tem, como objetivo, descrever o princpio

interpretativo mediante o qual Hans Kelsen formulou sua concepo de
cincia jurdica, sublinhando as consequncias fundamentais do emprego
de tal enfoque ao conjunto de fenmenos sociais qualificados sob a acepo Direito. O objeto de estudo das cincias naturais a natureza uma
ordem de coisas. O objeto de estudo das cincias sociais a sociedade
uma ordem de condutas. As primeiras interpretam seu objeto por meio da
lei ou princpio de causalidade; as ltimas o fazem de duas maneiras: consideram a conduta humana seu objeto como ela efetivamente e interpretam-na mediante o princpio de causalidade; ou consideram-na como
deve ser, ou seja, interpretam-na mediante o princpio de imputao. As
cincias sociais do ltimo tipo receberam de Kelsen a denominao de
cincias sociais normativas, sendo a cincia jurdica a principal delas.
Palavras-chave: Causalidade. Cincia jurdica. Imputao.
1. Introduo
Recebido em 10/6/15
Aprovado em 17/9/15
Entre os inmeros desafios da obra kelseniana queles que se propem a estud-la, um talvez se apresente com mais fora, pelo menos
para o iniciante: o modo de raciocinar empregado pelo autor, consistente na articulao lgico-metodolgica de conceitos originrios da
Filosofia, da Lgica e da Cincia Jurdica. Tal caracterstica, por representar uma densa construo terica de difcil apreenso, dificulta no
apenas o processo de aprendizagem dos seus conceitos fundamentais,
mas principalmente sua transmisso fidedigna.
O rigor metodolgico que caracteriza a

produo cientfica e filosfica de Hans Kelsen
pode ser sentido em todos os campos de investigao aos quais ele dedicou sua ateno. Sua
atividade cientfico-filosfica est distribuda
em seis grandes reas: Teoria Geral do Direito, Exposio e crtica de fenmenos jurdicos
positivos, Filosofia do Direito, Sociologia, Teoria Poltica e Crtica da ideologia (METTL,
1976, p. 109). A cada uma dessas reas, correspondem densos e penetrantes trabalhos, muitos dos quais nascidos dos inmeros embates
intelectuais travados por Kelsen, durante toda
a sua vida, com os mais distintos e relevantes
tericos das cincias sociais e, especialmente,
da cincia e filosofia jurdicas, como Carl Schmitt, Eric Voegelin, Rudolf Smend, Fritz Sander e muitos outros.
Entretanto, foi no terreno da Teoria Geral
do Direito, com a obra Teoria Pura do Direito,
que Kelsen se tornaria, na opinio de muitos,
o maior e mais influente jurista do sculo XX.
O primeiro esboo da Teoria Pura do Direito apareceu pela primeira vez em 1911, no
primeiro grande livro publicado por Hans
Kelsen, denominado Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickeltaus der Lehre von Rechtssatze Principais problemas da Teoria
Jurdica do Estado desenvolvidos com base na
Doutrina da Proposio Jurdica (WALTER,
2011, p. 333). Nele j se encontra delineada
toda a base filosfico-jurdica da Teoria Pura
do Direito: os pressupostos kantianos da separao entre ser e dever ser, entre cincias naturais e cincias normativas, entre causalidade e
imputao jurdica e entre lei causal e norma
(ORDOEZ, 2010, p. 20). A primeira edio
da Teoria Pura, datada de 1934, consistiu na
reviso de um ensaio publicado por Kelsen um
ano antes, denominado Methode und Grundbegriff der Reine Rechtslehre O mtodo e
os conceitos fundamentais da Teoria Pura do
Direito. Sua segunda edio (1960) diferiu da

anterior em alguns aspectos, pois nela, Kelsen
incorporou os resultados de investigaes empreendidas num intervalo de tempo de vinte
e seis anos, perodo em que separou as duas
edies da obra (LOSANO, 1985, p. 55). No
entanto, os ajustes metodolgicos presentes
na segunda edio consistiram, basicamente,
no desenvolvimento de princpios, consequncia natural da evoluo de uma teoria cuja
pretenso era e ainda descrever toda a
multiplicidade de formas dos ordenamentos
jurdicos existentes e ser uma Teoria Geral do
Direito; contudo, o ncleo essencial da doutrina manteve-se intacto.
Ao analisar o contnuo e longo processo de
desenvolvimento da Teoria Pura do Direito, o
estudioso deparar-se- com uma fundamental
antinomia: Sociedade e Natureza. Tal separao, em termos bastante genricos, tem a funcionalidade de delinear o campo de investigao prprio das cincias normativas frente ao
das cincias naturais. Desse modo, Kelsen fundou uma classificao das cincias com base
em critrios objetivos. A natureza, que uma
ordem de coisas, constitui o objeto de investigao das cincias que se dedicam a descrever
os fatos levando em considerao os nexos de
causa e efeito entre eles. A sociedade, que Kelsen conceitua como uma ordem de condutas,
o objeto de estudo das cincias sociais. Estas
se subdividem em duas classes: cincias sociais
que se dedicam ao estudo dos comportamentos humanos em sua dimenso ftica, como
eles efetivamente ocorrem; e cincias sociais
normativas, que se dedicam a estudar os mesmos comportamentos, mas no da maneira
como eles efetivamente so, mas como devem
ser. Tanto as cincias sociais quanto as naturais
interpretam seus respectivos objetos por meio
do princpio de causalidade, isto , na forma de
nexos de causa e efeito. Ao contrrio, as cin-
cias sociais normativas, entre as quais se destaca a Jurisprudncia, interpretam seus respectivos objetos mediante um princpio diferente
do de causalidade: o princpio de imputao.
Objetivando discutir os critrios a partir
dos quais Kelsen situou a cincia jurdica dentro de um quadro geral das cincias, o presente
estudo est dividido em trs partes: 1) Direito
e Natureza, em que se discute a diferena substancial entre o objeto de estudo das cincias
naturais e o das cincias normativas; 2) Cincias naturais e cincias normativas, que, baseando-se na rplica feita por Kelsen ao filsofo
Eric Voegelin, expe os elementos da doutrina
positivista bem como os efeitos decorrentes de
sua adoo no campo da cincia jurdica; e 3)
Os princpios de Causalidade e Imputao,
tpico que est subdividido em quatro linhas
de raciocnio: Causalidade, Imputao, A
Norma Jurdica e As Leis Jurdicas.
Os textos de base para a primeira e segunda discusses foram o captulo I da Teoria
Pura do Direito, o ensaio O mtodo e os conceitos fundamentais da Teoria Pura do Direito, e
a rplica de Kelsen a Eric Voegelin: Uma nova
cincia poltica?. Para o item Os princpios de
Causalidade e Imputao, os principais trabalhos utilizados foram dois textos publicados
em 1941 e 1950, denominados, respectivamente, Causality and Retribution (Causalidade e Retribuio) e Causality and Imputation
(Causalidade e Imputao), ambos reunidos
num nico volume, publicado pelo prprio
Kelsen em 1957 nomeado: What is justice? Justice, Law, and Politics in the mirror of Science:
collected essays (O que justia? Justia, Direito e Poltica no espelho da Cincia: ensaios
coligidos).
Por se tratar de um trabalho eminentemente expositivo portanto, limitado a reproduzir, da forma mais fiel possvel, os conceitos
desenvolvidos por Kelsen, bem como as fun-
es que eles desempenham em sua concepo

de cincia de jurdica , no sero feitas consideraes crticas de qualquer ordem sobre os
textos examinados, razo pela qual os leitores
deste trabalho podero reput-lo til, se tal intento for atingido.
2. Direito e Natureza
A teoria jurdica pura uma teoria do direito positivo. Enquanto teoria, quer limitar-se
a conhecer nica e exclusivamente seu prprio
objeto (KELSEN, 2009a, p. 23). Com essa afirmao Kelsen iniciava, em 1933, um importante ensaio sobre direito positivo. Na ocasio,
ele expunha, de forma breve e condensada,
os pontos essenciais de uma concepo cientfica do Direito, j bastante discutida poca, conhecida sob o nome de Teoria Pura do
Direito, em cujo desenvolvimento ele j vinha
trabalhando com alguns de seus discpulos por
quase duas dcadas.
O ponto de partida estabelecido para a
fundao daqueles princpios essenciais foi a
abstrao, no que Kelsen acreditava ser matria especfica do conhecimento jurdico, do
reino da natureza. O Direito um fenmeno
social e, embora a sociedade esteja fincada
no mundo da natureza o que, consequentemente, faz com que o Direito tambm esteja , constitui objeto de conhecimento que
apresenta elementos essencialmente diferentes
daquela. Os elementos que constituem a natureza esto ligados uns aos outros por meio de
um mecanismo radicalmente diverso daquele
responsvel pela conexo dos fatos jurdicos.
Desse modo, se a teoria jurdica pretende atingir o status de cincia, desvinculando-se das
cincias naturais e das demais cincias sociais,
necessrio que ela identifique e delimite o seu
objeto o Direito (KELSEN, 2009a, p. 24). No
entanto, Kelsen j admitia que aquela era uma

das mais difceis misses do estudioso do fato
jurdico, pois o Direito ou, pelo menos, aquilo que estamos acostumados a classificar sob
essa acepo apresenta um aspecto fsico. Ou
seja: podemos perceb-lo por meio dos nossos
sentidos, caracterstica que a princpio o inclui
no universo dos objetos naturais, constituindo,
assim, matria de conhecimento das cincias
que se ocupam do mundo fsico, fato que pode
inclinar o investigador a alhear-se ideia de
uma cincia jurdica estrita.
No obstante, quando observamos os fatos cotidianos que qualificamos de jurdicos,
constatamos que eles apresentam dois elementos. O primeiro a dimenso ftica: trata-se,
na maioria das vezes, de um ato humano ocorrido em determinadas condies de tempo e
de espao. O segundo elemento , precisamente, a significao especfica dada pelas normas jurdicas ao fato ou ato humano. Um fato
torna-se perceptvel para ns porque suas propriedades naturais densidade, extenso etc.
so objetos de intuio dos nossos sentidos;
sua significao jurdica, porm, no pode ser
apreendida pelo mesmo mecanismo. Somente
quando
o ato se traduz em palavras faladas ou escritas, pode expressar por si mesmo algo de
sua prpria significao, pode indicar qual
o seu sentido especfico. Esta precisamente uma caracterstica peculiar da matria do
conhecimento social e, especialmente, do
conhecimento jurdico. [...] um ato social
pode levar em si mesmo sua autoexplicao,
quer dizer, uma indicao do que significa
(KELSEN, 2009a, p. 25).
Quando, por exemplo, os membros do Poder Legislativo se renem para votar uma lei,
os que o fazem podem declarar expressamente que realizam uma atividade legislativa, que
criam direito; desse modo, por meio da auto-
explicao do ato, possvel conhecer o seu

significado.
O ato humano j traz consigo um significado especfico que lhe dado pelo sujeito que o
realizou. Assim, os indivduos para os quais o
ato se dirige interpretam-no de acordo com o
sentido subjetivo dado por aquele que de fato
o realizou, pois todo ato de comando tem por
sentido subjetivo que aquele a quem o comando se dirige deve conduzir-se de determinada
maneira (KELSEN, 1993, p. 6).
H correspondncia entre o sentido subjetivo e o sentido objetivo quando a significao
dada pelo indivduo ao seu prprio ato de vontade corresponde significao dada por uma
norma jurdica ao mesmo ato. Um credor de
obrigaes vencidas e no pagas declara expressamente, em ao judicial de abertura de sucesso provisria de ausente, que figura como interessado. Nesse caso, coincidem os sentidos subjetivo (o indivduo aciona a justia acreditando
estar na condio de interessado) e objetivo (a
norma jurdica estabelece os critrios a partir
dos quais determinado indivduo se considera
interessado, pois por fora da norma presente
no art. 27, IV, do Cdigo Civil brasileiro (CC),
os credores de obrigaes vencidas e no pagas so considerados interessados para requerer que se declare a ausncia e se abra provisoriamente a sucesso (BRASIL, 2002). No
obstante, isso no tem de ser necessariamente
assim. Um sujeito, pensando estar acobertado
por uma causa excludente de ilicitude do tipo
legtima defesa (BRASIL, 1940), mata o indivduo que duas horas antes tentou tirar-lhe a
vida. Nesse caso, os sentidos subjetivo e objetivo
divergem: o sujeito, ao contrrio do que pensa,
comete um homicdio, no havendo que se falar em legtima defesa, pois esta, de acordo com
a norma penal, somente se configura quando a
ameaa ou agresso a bem jurdico neste caso,
vida atual ou iminente (BRASIL, 1940).
Um fato humano, delimitado espacial e temporalmente, situa-se no

reino da natureza, parte dela e, como tal, rege-se pela lei de causalidade. Como fenmeno natural, o fato no constitui matria da cincia
jurdica, pois seu carter efetivo e sua existncia real e concreta so objeto de uma interpretao especfica, denominada interpretao causal.
Somente com a atribuio, por uma norma, de significado jurdico a um
fato natural, que podemos reconhec-lo como um fato jurdico (lcito
ou ilcito). Essa significao jurdica do fato, portanto, deriva de uma
norma. A interpretao conforme a qual um determinado ato humano
compreendido como um ato jurdico especfico lcito ou ilcito denomina-se interpretao normativa (KELSEN, 2009b, p. 4). A norma
jurdica confere carter jurdico queles fatos, valorados pelo legislador,
como relevantes para a ordem social. Assim, a qualidade jurdica de um
fato no pode ser auferida sensorialmente; no a apreendemos tal como
nos damos conta das suas qualidades fsicas. Para captarmos a significao jurdica de um determinado episdio, necessrio empregar
um procedimento lgico: confrontar o fato com a norma jurdica que
o qualifica; se a forma de governo do Estado brasileiro a Repblica,
porque corresponde norma constitucional contida no caput do art. 1o
da Constituio de 1988 (CF). Se consiste em infanticdio o fato de uma
me, sob efeito de estado puerperal, tirar a vida de seu filho, durante
o parto ou instantes aps o seu nascimento, em razo de existir uma
norma no Cdigo Penal brasileiro (BRASIL, 1940) que lhe atribui tal
significado. Tais exemplos podem ser reduzidos seguinte enunciao:
[...] o contedo de um acontecer efetivo coincide com o contedo de
uma norma determinada, qualquer que ela seja (KELSEN, 2009a, p.
27). As normas que conferem significado jurdico aos fatos e que so
postas por atos humanos so objeto de conhecimento da cincia jurdica, o Direito, que nada mais do que uma ordem normativa da conduta
humana (KELSEN, 2009b, p. 5).
3. Cincias naturais e cincias normativas

A tradicional distino entre cincias da natureza e cincias da sociedade decorre do fato de considerarmos natureza e sociedade como
realidades distintas. Entretanto, houve um tempo em que indiscriminadamente se aplicavam s normas de conduta humana os mesmos
procedimentos cientficos das cincias fsicas. Foi Hans Kelsen que,
baseando-se na distino kantiana entre ser e dever ser, estabeleceu uma
linha de demarcao entre as cincias que estudam a conduta humana
sob o prisma dos nexos causais e as que se dedicam a investig-la sob o
prisma normativo. Ele se contraps a uma larga e importante tradio

cientfico-filosfica de seu tempo, que sustentava a posio segundo a
qual a doutrina positivista consistia na incessante tentativa de adequar
s cincias sociais o mtodo matemtico, caracterstico da Fsica e das
demais cincias naturais.
Em seu reconhecido trabalho A nova Cincia da Poltica, escrito em
1952, o grande filsofo austraco Eric Voegelin, expressando esse pensamento, escreveu:
A destruio causada pelo positivismo consequncia de duas premissas fundamentais. Em primeiro lugar, o esplndido desenvolvimento
das cincias naturais foi responsvel, juntamente com outros fatores,
pela premissa segundo a qual os mtodos utilizados nas cincias matematizantes do mundo exterior possuam uma virtude inerente, razo
porque todas as demais cincias alcanariam xitos comparveis se lhe
seguissem o exemplo e aceitassem tais mtodos como modelo. Essa
crena [...] tornou-se perigosa por se haver combinado com uma segunda premissa, qual seja a de que os mtodos das cincias naturais
constituem um critrio para a pertinncia terica em geral (VOEGELIN, 1982, p. 19).
Voegelin acreditava estar identificando os traos genricos de todas

as formas existentes e potenciais de positivismo. Em 1954, dois anos
aps a publicao do livro de Voegelin, Kelsen escreveu-lhe uma resenha crtica sob o nome Uma nova Cincia Poltica?, na qual combatia
a compreenso de positivismo construda por aquele autor. A objeo
inicial levantada por Kelsen consistiu do seguinte apontamento: embora
Voegelin afirmasse que o positivismo havia destrudo a Cincia, ele
no apresentou definio minimamente elucidativa daquela escola de
pensamento. De acordo com Kelsen, o termo positivismo comporta
diferentes sistemas tericos que, em comum, tm apenas uma regra: no
recorrer s especulaes metafsicas e religioso-teolgicas (KELSEN,
2006, p. 18).
tese de Voegelin segundo a qual, para a doutrina positivista, o
mtodo matemtico o nico mtodo cientfico devendo, portanto,
ser empregado tambm pelas cincias sociais , Kelsen ope a existncia
de uma ramificao da cincia social, manifestamente positivista, que
distingue claramente os problemas aos quais possvel aplicar, com algumas adaptaes, o mtodo das cincias naturais, daqueles aos quais se
deve aplicar um mtodo diferente (KELSEN, 2006, p. 19-20). Na ocasio
ele remetia Voegelin ao ensaio de sua autoria intitulado Causalidade e
Imputao, no qual distinguia claramente as cincias sociais que aplicam, maneira das cincias naturais, o princpio de causalidade como
o caso da Sociologia , das cincias sociais que fazem uso de um prin-
cpio totalmente diferente o da imputao

e que tratam sobre normas, como a tica e
a Jurisprudncia. Kelsen faz algumas observaes em relao segunda premissa positivista
pensada por Voegelin: a de que o positivismo
subordina a cincia ao uso de um mtodo em
vez de medir a eficcia do mtodo em funo
da utilidade que ele tem para a cincia. Em primeiro lugar, questiona o fato de Voegelin sequer ter mencionado um autor que pudesse ser
considerado responsvel pelo erro. Em segundo, o jurista de Praga lembra que a observao
feita por Voegelin (diferentes objetos exigem
diferentes mtodos), ao invs de contestar,
como parece acreditar esse filsofo, corrobora
a doutrina do positivismo no que diz respeito a
um dos seus principais postulados a ferrenha
crtica ao sincretismo dos mtodos , visto que
nenhuma corrente terica se tem empenhado,
mais do que o positivismo, em demonstrar que
o objeto de certas cincias sociais absolutamente diferente do das cincias naturais e que,
consequentemente, o mtodo adequado para
as primeiras deve ser distinto do aplicado por
estas ltimas (KELSEN, 2006, p. 21).
Assim, possvel deduzir uma classificao das cincias concebida por Kelsen nos
seguintes termos. As cincias que estudam os
fatos fsicos do ponto de vista da conexo de
causa e efeito so as cincias naturais, sendo a
Fsica a mais exata de todas (KELSEN, 1997,
p. 301). As cincias sociais, por sua vez, so
aquelas que estudam as condutas humanas tal
como efetivamente elas ocorrem; portanto, essas cincias, ao descreverem as condutas dos
homens em sociedade, tambm consideram
apenas os nexos de causa e efeito. s cincias
que estudam as condutas humanas, considerando-as no como elas efetivamente so,
mas como devem ser, Kelsen atribui o nome
de cincias sociais normativas. Estas ltimas
no esto interessadas no nexo causal, mas no
nexo imputativo entre os elementos de seus

objetos (KELSEN, 2013, p. 324).
4. Os princpios de causalidade e
imputao
4.1. Causalidade
A causalidade no uma faculdade humana derivada de uma necessidade natural; quer
dizer, no se trata de uma noo com a qual
o homem j nasa dotado. Na verdade, a lei
de causalidade, como um dos princpios do
pensamento cientfico, aparece pela primeira
vez em um nvel relativamente avanado de
desenvolvimento mental (KELSEN, 2013, p.
324). Isso significa que existiram momentos na
histria em que os homens, ao se depararem
com os fatos naturais da vida diria, no os interpretavam causalmente; ensina Hans Kelsen
que, pelo contrrio, a concepo de causalidade era completamente estranha aos povos primitivos; que eles interpretavam a natureza no
de acordo com a causalidade, mas por meio de
categorias sociais (KELSEN, 2013, p. 303).1
Assim, o que o homem civilizado entende por
natureza , para o homem primitivo, com o seu
modo de pensar animista ou, mais exatamente,
personalista, apenas uma parte da sociedade,
sendo ambas, governadas pelas mesmas leis
(KELSEN, 1997, p. 302). No existe, portanto, para o homem daquele tempo, uma coisa
distinta da sociedade denominada natureza,
qual poderamos atribuir a qualidade de reger-se por leis prprias (KELSEN, 2013, p. 303).2
1
Indeed, the conception of causality is thoroughly
foreign to the thinking of primitive peoples who interpret
nature according to social categories rather than causality.
2
For primitive man there is no such thing as nature
in the sense of a connection of elements determined by
causal laws and distinct from society.
Essa forma particular de representar o

mundo fsico como parte da sociedade implica
logicamente que, na viso do homem daquele
tempo, as normas que regulavam as relaes
sociais primitivas eram absolutamente as mesmas que presidiam o curso dos acontecimentos naturais. Desse modo, a interpretao que
o homem primitivo dava aos fatos naturais
condicionava-se aos mesmos princpios que
regulavam, efetivamente, suas relaes com os
outros sujeitos de sua comunidade. Num determinado sentido, o homem natural, ou seja,
o homem cuja vida se desdobrava numa relao ntima com a natureza era, na verdade, um
homem social (KELSEN, 2013, p. 304).3
Se a concepo primitiva consistia em ver
na natureza uma extenso da sociedade, claro est que o modo como o homem primitivo
a representava no poderia ser a causalidade.
De acordo com a tese kelseniana, a conscincia
inteiramente social do homem primitivo dominada pela regra fundamental da retribuio,
que consiste na norma segundo a qual as boas
aes humanas so recompensadas, ao passo
que as ms so punidas. Ademais, os homens
daquele tempo esperavam punio ou recompensa no apenas em relao s aes ms ou
boas praticadas para com os outros membros
do seu grupo, mas tambm para com a natureza, pois, em sua opinio, aquela reagia conduta dos homens da mesma maneira que os
homens reagiam conduta uns dos outros, o
que os fazia dispensar aos animais, plantas e
objetos inanimados o mesmo tratamento que
dispensavam aos outros indivduos (KELSEN,
2013, p. 304).4
3
The so-called natural man, who is really a social
man in every respect, believes that the legal order of his
community also governs nature. Therefore he interprets
nature by the same principles which determine his relationship to order members of this group.
4
The fundamental rule of the primitive social order,
however, is the principle of retribution, which completely
A tese segundo a qual a mentalidade primitiva via mundo fsico e sociedade como
uma e mesma coisa, e que, por conseguinte,
as normas sociais constituam a base da interpretao do universo como um todo, fundamentada por Kelsen na constatao de um
trao caracterstico da fase primitiva da evoluo humana: o animismo. A crena de que os
objetos e os animais so dotados de alma, de
personalidade, foi o fundamento da interpretao scio-normativa da natureza (KELSEN,
1997, p. 328), significando que a ligao entre
um fato fsico e outro, do mesmo modo que a
ligao entre uma conduta e uma consequncia, determinada pela norma da retribuio.
Portanto, sendo o universo, como pensava o
homem animista, uma ordem scio-normativa, evidencia-se que o princpio interpretativo
caracterstico dessa fase primitiva da evoluo
humana um princpio cujo trao diferenciador representar as inmeras e cotidianas
ocorrncias dos mais diversos eventos fsicos
como efeitos da existncia de uma norma que
faz com que de um ou de vrios fenmenos decorram outros.
4.2. Imputao
Quando o investigador, munido dos instrumentos metodolgicos das cincias naturais, observa a ocorrncia de determinado fenmeno fsico, tomando-o, em seguida, como
objeto de estudo, interpreta-o como elemento
integrante de determinada relao: a de caudominates the thoroughly social consciousness of primitive man. It is the principle according to which a man returns good for good, and evil for evil, and expects therefore to be punished for a wrong he or a member of his group
commits, to be rewarded for his or his fellows merit. He
expects to be punished or rewarded not only for his bad
or good behavior toward men but also for his behavior toward nature. For, in the opinion of primitive, nature reacts
to the behavior of men in the same way as men react to
one another.
sa e efeito. Kelsen ensina que um exemplo do modo de expressar essa

relao o enunciado segundo o qual um corpo metlico submetido
ao calor se dilata, pois a relao entre calor (causa) e dilatao (efeito)
uma relao de causalidade (KELSEN, 1997, p. 328). O estudioso do
Direito, por sua vez, ao lanar seu olhar para algum daqueles fatos recorrentes em que um indivduo recebe uma punio por ter praticado
uma conduta considerada ilcita, objetivando conceb-lo em termos estritamente jurdicos, no poder interpret-lo, como faz o cientista da
natureza quando observa os fenmenos fsicos, dizendo que a punio
recebida pelo sujeito causada pela conduta ilcita por ele praticada.
Estudando o desenvolvimento da cincia jurdica, Kelsen observou que
ela interpreta os fenmenos que constituem o Direito por meio de um
princpio diferente: o princpio de imputao (KELSEN, 2008, p. 17).
O termo imputao corresponde palavra alem Zurechnungsfhig, que significa responsvel5. Reconhecemos um indivduo como
responsvel, imputvel, quando uma sano (consequncia), estabelecida por uma norma jurdica, dever sobrevir-lhe na hiptese de ele
praticar determinada conduta (condio), tambm prevista na mesma
norma. Ao contrrio, reconhecemos tratar-se de um inimputvel (unzurechnungsfhig em alemo) aquele indivduo que se encontra numa
condio considerada pela norma como causa que exclui a responsabilizao, a imputabilidade (KELSEN, 1981, p. 225) v.g., indivduos menores de dezoito anos ou acometidos de doena mental (BRASIL, 1940).
Uma das fundamentais diferenas entre imputao e causalidade
que, no primeiro caso, a ligao entre condio e consequncia (conduta e sano) estabelecida por um ato da vontade humana, cujo significado jurdico deriva de uma norma, ao passo que, no segundo, a ligao
entre causa e efeito no resultado do querer humano (KELSEN, 1997,
p. 31).
Est condicionado moldura, forma da norma jurdica, o ato subjetivo de interpretar determinada ordem de fatos como um complexo
de ligaes estabelecidas por normas isto , regras que consistem em
expressar que um indivduo ou alguns indivduos devem comportar-se
de determinada maneira, e no que um indivduo ou alguns indivduos
efetivamente se comportam de determinada maneira. Este o sentido
que tm as palavras de Hans Kelsen, quando afirma que, dada uma determinada conduta, o enunciado segundo o qual uma sano lhe deve
5
O conceito de imputao analisado por Kelsen sob dois prismas: ... el caso de la
conexin de los dos sustractos de hecho contenidos en la norma jurdica y aquel outro
caso, llamado tambin imputacin en que un sustracto de hecho aparece referido a una
persona (KELSEN, c1987, p. XLIII). A este caso especfico, cabe a imputao em sua
segunda acepo.
ser aplicada consiste em uma categoria puramente formal (KELSEN,

1997, p. 31). Dessa constatao decorre que o carter normativo de um
ordenamento positivo no seu atributo intrnseco, mas produto do
encaixe das diferentes formas criadoras de Direito na estrutura formal
da norma jurdica.
Sendo uma operao mental que no est restrita ao pensamento
jurdico e, por consequncia, atividade cientfica pois, como sublinha Kelsen, o homem primitivo tambm a realizava , o princpio de
imputao utilizado pelo sujeito cognoscente quando, mediante uma
norma, ele estabelece relao entre fatos que naturalmente no se encontram juntos. Trata-se, portanto, de uma estrutura mental sustentada
por uma norma (KELSEN, 1997, p. 32). E, ainda, um modo de raciocinar, cujo trao fundamental interpretar as relaes entre os elementos
que integram a estrutura interna de uma norma na forma de dever ser.
Entretanto, de grande importncia captar uma diferenciao substancial entre as perspectivas primitiva e jurdica. Naquela, a norma que
desempenha a funo de conectar condio e consequncia uma norma pensada, pressuposta; em contrapartida, na perspectiva jurdica, a
norma cuja funo ligar aqueles elementos consiste numa norma positiva uma norma posta por um ato humano, cuja existncia efetiva
est determinada no tempo e no espao (KELSEN, 2008, p. 18). Essa
diferenciao tem grande importncia quando se aprecia o valor de uma
conduta.
Se consideramos como vlida uma norma qualquer, conduta que
lhe seja conforme atribumos os adjetivos boa, correta, e quela conduta que no lhe seja conforme, m, incorreta. Isso ocorre porque a
conduta de um indivduo que corresponde a uma norma, que tal como
a norma determina, ou seja, como, segundo a norma, deve ser, tem um
valor positivo, e uma conduta que contrria norma, que no como
a norma determina, isto , como, segundo a norma, deveria ser, tem
um valor negativo, um desvalor. A norma, portanto, constitui o valor
(KELSEN, 1993, p. 12-13).
4.3. A norma jurdica
Afirmar que a norma jurdica constitui o valor significa reconhecer que no h sentido intrnseco algum s aes, isto , a conduta
humana no pode ser boa ou m em si mesma. S julgamos uma
conduta como boa, desejvel, na medida em que ela est de acordo
com uma norma que consideramos vlida; do mesmo modo, uma conduta s pode ser considerada indesejvel quando a confrontamos com
uma norma, considerada por ns como vlida, que, alm de prescrever
a sua no realizao, estabelece uma sano na

hiptese em que venha a ser efetivada. Logo, a
simples definio de uma ao humana como
adequada ou inadequada, boa ou ruim, insuficiente para constituir um juzo de valor sobre
ela, pois somente pode ser considerado um
juzo de valor o juzo segundo o qual um determinado comportamento se adqua ou no
norma que reputamos como vlida (KELSEN,
2013, p. 326).6 Em termos mais rigorosos: um
juzo de valor uma espcie de definio cuja
caracterstica diferenciadora basear-se em
uma norma para valorar como proibido, facultado ou obrigado um determinado comportamento humano.
Todavia, os juzos de valor, quando analisados em relao norma que os constitui,
podem apresentar duas formas. Ao valorarmos uma determinada conduta mediante uma
norma positiva, estamos emitindo um juzo de
valor; no entanto, tal juzo no difere essencialmente de uma verificao de fato, ou seja,
de um juzo de realidade, visto que a conduta,
objeto da valorao, est relacionada com a
norma positiva e, atravs dela, com o fato que
a criou. O contrrio ocorre quando valoramos
uma conduta por meio de uma norma no positiva, ou seja, no posta por um ato humano
concreto, mas apenas pensada, dado que o juzo de valor emitido no pode ser verificado na
realidade, pois a relao que tal juzo descreve relao entre conduta e norma no tem
existncia no plano da objetividade (KELSEN,
2008, p. 19), uma vez que a norma mediante
a qual avaliamos a conduta no foi posta por
nenhum ato positivo de vontade, apenas uma
norma pensada sem realidade objetiva: no
existe no mundo dos fatos.
6
Only the statement whose meaning is that the behavior is or is not in conformity with the presupposed norma
is a value judgment; not the statement that concrete bahavior does or does not fall under the definition.
4.4. As leis jurdicas

As normas jurdicas que constituem o significado de determinados atos humanos resultam, como j evidenciado, de um ato de vontade, pois, ao fixar uma norma, a autoridade
legiferante no reflete nesta o conhecimento
de um objeto empiricamente dado, mas exige
algo que deve ser. No entanto, o ato imperativo
de exigir algo que deve ser no se confunde
com a norma. Norma a categoria a priori sob a
qual a cincia jurdica submete sua anlise os
fatos concretos aos quais so atribudos, pelas
autoridades legislativas e executoras dos textos
legais, os caracteres obrigatrio e coercitivo.
a forma especfica e restrita de converter um
ato de vontade em matria de conhecimento
jurdico. Portanto, a norma no um imperativo imperativo o ato de querer , mas um
juzo hipottico. No entanto, para poder ser
pensada em termos cientficos ou melhor,
para poder constituir um objeto de cognio
, a norma convertida em um preceito ou
proposio jurdica, tambm chamada por
Kelsen de regra de direito (KELSEN, 2009a, p.
37). O plano proposicional, de acordo com a
lio de Lourival Vilanova (1976, p. 16), a
estrutura na qual o conhecimento adquire sua
plenitude; desse modo, as proposies jurdicas so o instrumento de comunicao do
conhecimento cientfico das leis que regem
o Direito. A frmula: dado um crime, deve
ser-lhe aplicada uma sano; no descreve, ela
a proposio. Quer dizer, ela a expresso
gramatical, lingustica, dos elementos estruturantes do interior da norma jurdica (condio
e consequncia), bem como do princpio que
liga tais elementos (imputao). Nas proposies, a norma assume a forma de um dever
ser uma categoria relativamente apriorstica
para o conhecimento do material jurdico empiricamente dado e desempenha uma fun-
o prpria: liga dois elementos. Enquanto a lei natural de causalidade

diz se A , tem que ser B, a lei jurdica diz se A , deve ser B (KELSEN,
2009a, p. 38). Assim, a rigor, a regra jurdica a expresso enunciativa
no do direito positivo, mas de uma ligao especfica em que a conduta
delitiva est ligada a uma sano por meio de um princpio cuja representao gramatical a expresso deve (KELSEN, 2013, p. 327).7
Assim, tem-se: o direito positivo o dado de fato do conhecimento
jurdico; o princpio de imputao uma interpretao, representada
linguisticamente pela expresso deve, que consiste em ligar os diversos elementos reunidos dentro da norma jurdica (KELSEN, c1987, p.
XLII); a norma jurdica a forma que tem o dado de fato do conhecimento jurdico, ou seja, o Direito, como objeto de conhecimento da cincia jurdica. Trata-se, portanto, de uma formulao da cincia jurdica
(KELSEN, c1987, p. XXXIX); o Direito do ponto de vista desta.
Os conceitos abordados neste breve estudo ocuparam toda a vida do
seu criador, que, ao traz-los luz, em 1911, j previra que um trabalho
maior e mais difcil estava por vir. Diante dos inmeros ataques sofridos
por sua teoria, num lapso temporal de mais de cinco dcadas, foi inevitvel que o construtor de um dos mais grandiosos edifcios tericos do
Direito se dedicasse rdua e incessantemente a reforar as vigas-mestras
de sua construo. Esse foi o sentido de toda a posterior trajetria cientfica de Hans Kelsen. improvvel conceber a Teoria Pura do Direito,
sem comear por identificar as colunas que a sustentam. A norma, a
imputao, as proposies jurdicas e diversos outros elementos, no
abordados aqui por razo de pertinncia, a despeito de alicerarem a
concepo kelseniana do Direito, longe estavam de constituir uma teoria fechada e definitiva. O teor do conjunto dos trabalhos de Kelsen
e seus continuadores no deixa ser falsa essa concluso. Diante disso,
no so raras as ocasies em que os mal-entendidos so os traos caractersticos de no poucas interpretaes da Teoria Pura. Isso se deve
a uma m compreenso de seus conceitos fundamentais. Entretanto, o
erro nem sempre decorre da inaptido ou m-f do estudante. A impreciso e a confuso terminolgicas em muitas tradues podem induzir
o estudante a erros de compreenso. Conquanto o presente trabalho no
7
since the connection between delict and sanction is established by a prescription or
a permission a norm the science of law describes its object by propositions in which
the delict is connected with the sanction by the copula ought.
esteja isento de neles incorrer, trata-se de uma modesta, porm honesta,

tentativa de super-los.
Sobre os autores
Evanuel Ferreira Silva graduando em Direito pela Universidade Federal de Campina
Grande (UFCG), Campina Grande, PB, Brasil; profissional liberal, Sousa, PB, Brasil.
E-mail: evanuelkant@gmail.com
Epifnio Vieira Damasceno graduado em Direito pela Universidade Estadual da Paraba
(UEPB), Campina Grande, PB, Brasil; doutorando em Direito na Universidad del Museo
Social Argentino (UMSA), Buenos Aires, CABA, Argentina; professor de Cincia Poltica
e Filosofia do Direito no curso de Direito da Universidade Federal de Campina Grande
(UFCG), Sousa, PB, Brasil.
E-mail: ephifanius@yahoo.com.br

CLASSIFICATION OF SCIENCES ACCORDING TO HANS KELSEN: THE
PRINCIPLES OF CAUSALITY AND IMPUTATION
ABSTRACT: This article aims to describe the interpretive principle by which Hans Kelsen
formulated his conception of legal science, stressing the fundamental consequences of the
use of such an approach to the set of qualified social phenomena under the Law meaning.
The natural science subject matter is nature an order of things. The social science object
of study is society an order of conduct. The first interprets its object through the law or
principle of causality, whereas the latter does so in two ways: consider human behavior
its object as it actually is, in this case, interpreting it by the principle of causality; or
consider it as it should be, that is, interpreting it by the principle of imputation. The social
sciences of the latter type of Kelsen received the name of normative social sciences, with
legal science the main one.
KEYWORDS: CAUSALITY. LEGAL SCIENCE. IMPUTATION.
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Cs. Jurdicas y Sociales. U.N.L.P. p. 332-337, 2011.
Conhea outras obras publicadas pela

Coordenao de Edies Tcnicas
www.senado.leg.br/livraria

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n 209

Braslia | janeiro maro/2016

Revista de Informao Legislativa

Senador Renan Calheiros

Revista de Informao Legislativa

Braslia | ano 53 | no 209

Revista de Informao Legislativa

Diretora-Geral: Ilana Trombka

Revista de Informao Legislativa / Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas Ano

Publicao trimestral da Coordenao de Edies Tcnicas

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RIL Braslia a.53 n.209 jan./mar.2016 p.7-30

RIL Braslia a.53 n.209 jan./mar.2016 p.7-30

acordos de cooperao econmica de integrao, como o Tratado de Assuno, firmado em

rias e adequadas em relao aos migrantes de

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citarem assistncia internacional por motivos

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uma vez que gozam de legislao especfica

2. As obrigaes do Estado brasileiro

Internamente, a eficcia dessas normas internacionais realiza-se

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do estrangeiro, que pode remeter a uma variedade de motivaes de seu

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de remunerada (artigo 17), o direito moradia

as normas internacionais pertinentes. Nasceu,

Resulta desse dispositivo que ao CONARE

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as fronteiras de modo ilegal. Isso porque no

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direito aplicvel matria. Contudo, mesmo

vao mediante decreto legislativo, passaram-se ainda sete anos para

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O pargrafo 1o do art. 25 garante ao requerente uma proteo relativa ao seu direito

nardo Cmara Carr, constata-se que o autor

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cionado revela que tal competncia atribuda

positivos e satisfatrios nos servios pblicos

3. A criao de nova autoridade

Adotada a sistemtica, a Autoridade Nacional Migratria contar com diversos rgos

Se o Anteprojeto for convertido em Lei, a

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3.1. Estrutura institucional da Autoridade

das populaes migrantes, caso da Diretoria Adjunta para integrao

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