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1 INTRODUO
Em tempos modernos, onde as discusses sobre aquecimento global, escassez de gua e
combustveis fsseis ganham relevo no cenrio internacional, pode-se afirmar que os direitos
fundamentais jamais estiveram, em todo o seu perodo histrico, to integrados no patrimnio cultural da
humanidade.
O reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais adquiriu um carter cumulativo,
fruto de constantes reivindicaes concretas dos indivduos, geradas por situaes de agresso a bens
fundamentais e elementares do ser humano. A acumulao de novos direitos reconhecidos como
fundamentais acabou por influenciar o seu contedo e a prpria maneira de se alcanar o maior grau de
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gerao por outra, razo pela qual h quem prefira o termo dimenses dos direitos
fundamentais"
[02],
transformaes de contedo, alcance e efetividade percebidas durante todo o seu processo histrico.
Os direitos fundamentais de primeira gerao, originados basicamente pela influncia dos ideais
iluministas dos jusnaturalistas dos sculos XVII e XVIII, inauguram o perodo de reconhecimento da
liberdade dos indivduos frente ao Estado. Por esse motivo, costumam ser definidos "como direitos de
cunho negativo, uma vez que dirigidos a uma absteno, e no a uma conduta positiva por parte dos
poderes pblicos, sendo, neste sentido, direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado"
[03].
Por sua vez, os direitos de terceira gerao, comumente chamados de direitos de fraternidade
ou de solidariedade, focalizam a sociedade como um todo, desvinculando-se da figura do homem como
indivduo e assumindo, portanto, uma dimenso coletiva ou difusa. A proteo do meio-ambiente e do
patrimnio histrico, a paz dos povos e a sua qualidade de vida so freqentemente citados como
exemplos de direitos fundamentais de terceira gerao.
A doutrina moderna costuma apresentar uma quarta e at mesmo uma quinta gerao de
direitos fundamentais. Entretanto, para o presente estudo, a relevncia da classificao apresentada
encontra-se notadamente nos direitos fundamentais de segunda gerao, onde esto includos,
juntamente com os direitos econmicos e culturais, os direitos sociais.
Alexandre de Moraes conceitua direitos sociais como [05]:
(...) direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades
positivas, de observncia obrigatria em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria
de condies de vida aos hipossuficientes, visando concretizao da igualdade social, e so
consagrados como fundamentos do Estado democrtico, pelo art. 1, IV, da Constituio Federal.
De acordo com a doutrina tradicional, os direitos sociais que, dada sua extrema importncia,
foram merecedores de captulo especfico na Constituio Federal de 1988, so tpicos exemplos de
direitos de prestao (direitos fundamentais de segunda gerao).
Porm, embora possam apresentar em sua grande maioria uma noo de direitos de prestao,
reclamando uma postura ativa do Estado, os direitos sociais vo alm dessa classificao para tambm
incluir em seu bojo as chamadas "liberdades sociais", de cunho eminentemente negativo ou de defesa.
o que aponta Ingo Wolfgang Sarlet [06]:
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(...) percebe-se, com facilidade, que vrios destes direitos fundamentais sociais no exercem
a funo precpua de direitos a prestaes, podendo ser, na verdade, reconduzidos ao grupo de
direitos de defesa, como ocorre como direito de greve (art. 9, da CF), a liberdade de associao
sindical (art. 8, da CF), e as proibies contra discriminaes nas relaes trabalhistas consagradas
no art. 7, incs. XXXI e XXXII, de nossa Lei Fundamental.
[07].
uma vez que se encontram vinculados efetivao de polticas pblicas por parte do Estado.
Importante relevncia possui a classificao dos direitos sociais de prestao em originrios e
derivados, conforme acentua Clmerson Merlin Clve [08]:
Na Constituio Federal, inclusive no artigo 6, encontram-se direitos prestacionais originrios
e direitos prestacionais derivados.
Os primeiros podem, desde logo, ser reclamados, inclusive judicialmente, mesmo falta de
norma regulamentadora. Por isso, ainda que o Poder Pblico no tenha colocado os servios
disposio dos particulares, ainda que no haja lei alguma regulamentando a matria, esses direitos,
porque implicam a criao imediata de situaes jurdicas subjetivas de vantagem, so suscetveis,
perfeitamente de demanda perante o Poder Judicirio.
Os direitos prestacionais derivados, por seu turno, no se realizam, inteiramente, sem a prvia
regulamentao, ou seja, sem a existncia de uma poltica, de um servio e/ou de uma rubrica
oramentria.
Nesse contexto, pode-se afirmar que os direitos sociais prestacionais originrios se dirigem ao
fornecimento de prestaes estatais independentemente da existncia de um sistema prvio de oferta
de bens e servios correlatos, ao passo que os direitos sociais prestacionais derivados compreendem as
tarefas de igualdade de distribuio, acesso e utilizao de todas as prestaes que o Poder Pblico
coloca disposio dos indivduos. No difcil constatar que, em nosso ordenamento jurdico
constitucional, a maioria dos direitos sociais se enquadra no mbito dos prestacionais derivados,
dependentes, portanto, da distribuio equnime das atividades sociais do Estado.
Por outro lado, existem na Constituio Federal de 1988, especialmente em seu artigo 6,
exemplos de direitos sociais de prestao originrios, como caso do direito educao e sade.
Especificamente no que concerne ao ensino fundamental, o artigo 208, inciso I, da Constituio Federal,
determina que este um dever do Estado que ser efetivado mediante a garantia de "ensino
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fundamental obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a
ele no tiverem acesso na idade prpria" [09].
Neste caso, a prpria Constituio Federal assegura ao ensino fundamental uma qualidade de
direito pblico subjetivo, capaz de gerar a obrigao do Estado de tomar as medidas cabveis para sua
concretizao. Segundo determina o mandamento constitucional, esse direito social de prestao
originria deve partir do campo da abstrao para a sua materializao na sociedade, atravs da
efetivao de polticas pblicas.
Chega-se, neste ponto, na questo da efetividade dos direitos fundamentais sociais,
amplamente discutida pela doutrina de vanguarda.
Justamente por terem como objeto uma conduta positiva, consistente em prestaes, em sua
ampla maioria, de ordem ftica e material, os direitos sociais reclamam uma posio ativa do Estado nas
esferas econmica e social. Diferentemente do que ocorre com os direitos de defesa, que so
diretamente aplicveis e capazes de desencadear todos os seus efeitos jurdicos extrados do texto
constitucional, a questo da aplicabilidade e efetividade dos direitos sociais suscita grandes dvidas em
todo o ordenamento jurdico ptrio.
No se pode olvidar, entretanto, que a estrutura normativa que trata dos direitos de defesa
prevista na Constituio Federal no a mesma daquela que resguarda os direitos sociais. Essas duas
categorias de direitos fundamentais foram firmadas e reconhecidas sobre estruturas normativas slidas,
porm, dotadas de aplicabilidade e efetividade distintas.
Acerca dessa distino, Clmerson Merlin Clve explica [11]:
No stio dos direitos de defesa, ocorrente hiptese de violao, o papel do juiz como guardio
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[12],
ordenao suprema do Estado e possuir a sua prpria fora normativa, deve encontrar em si mesma a
tutela e a garantia de seus comandos, de forma a alcanar a sua mxima efetividade.
Partindo dessa premissa, o artigo 5, 1, da Constituio Federal, reconhecendo a
preponderncia dos direitos fundamentais sobre todo o ordenamento jurdico ptrio, revela que "as
normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata" [13].
Para Ingo Wolfgang Sarlet
[14]
devendo ser interpretado como um mandado de otimizao ou maximizao de todo o ordenamento dos
direitos fundamentais, de forma a imprimir ao Estado a tarefa de reconhecer e possibilitar o seu maior
grau de eficcia. Deste modo, o preceito capaz de gerar uma presuno em favor da plena
aplicabilidade das normas definidoras de direitos fundamentais, buscando-se a mxima efetividade da
norma constitucional.
O mencionado autor ainda destaca [15]:
Em que pese a circunstncia de que a situao topogrfica do dispositivo poderia sugerir uma
aplicao da norma contida no art. 5, 1, da CF apenas aos direitos individuais e coletivos (a
exemplo do que ocorre com o 2 do mesmo artigo), o fato que este argumento no corresponde
expresso literal do dispositivo, que utiliza a formulao genrica direitos e garantias fundamentais,
tal como consignada na epgrafe do Ttulo II de nossa Lex Suprema, revelando que, mesmo em se
procedendo a uma interpretao meramente literal, no h como sustentar uma reduo do mbito de
aplicao da norma a qualquer das categorias especificas de direitos fundamentais consagradas em
nossa Constituio (...).
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dependem de uma atuao positiva do Estado, se tornem letra morta no texto constitucional.
Este dispositivo constitucional, que representa toda a supremacia que o Constituinte Originrio
objetivou imprimir aos direitos fundamentais, acaba por justificar a afirmao de que no existe diferena
de regime jurdico entre os direitos sociais de prestao e os direitos de defesa. Embora seja inegvel,
como afirmado anteriormente, que existe uma distino entre as singulares estruturas normativas
dessas duas categorias de direitos fundamentais, que confere aos direitos de defesa um maior grau de
aplicabilidade, o regime jurdico de ambas o mesmo, ao contrrio do que ocorre com a Constituio
Portuguesa, que diferencia o regime jurdico entre os direitos sociais e os direitos, garantias e liberdades
[16].
Por outro lado, um dos intrigantes pontos da eficcia dos direitos sociais reside no fato de que a
doutrina costuma classificar as normas definidoras desses direitos como programticas. Ingo Wolfgang
Sarlet define como programticas as normas que apresentam "normatividade insuficiente para
alcanarem plena eficcia, porquanto se tratam de normas que estabelecem programas, finalidades e
tarefas a serem implementados pelo Estado, ou que contm determinadas imposies de maior ou
menor concretude dirigidas ao Legislador" [19].
Partindo-se da literalidade deste conceito, tm-se a noo de que os direitos sociais, enquanto
normas programticas, dependem, em sua grande maioria, da atuao do legislador ordinrio para
sarem do plano da abstrao e serem efetivados. A concretizao dos direitos sociais, segundo esse
raciocnio, est vinculada e dependente da vontade e interesse dos legisladores e Administradores
Pblicos.
Entretanto, crticas no faltam a essa tentativa de imprimir um carter programtico aos direitos
sociais, sendo que a doutrina moderna
[20],
definidoras de direitos fundamentais, tem procurado minimizar qualquer aspecto limitado e dependente
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das normas definidoras de direitos sociais, para possibilitar a sua plena efetividade e
aplicabilidade, em consonncia com o comando inserto no artigo 5, 1, da Constituio Federal.
Nesta linha, Norberto Bobbio formula questionamentos contundentes [21]:
Tanto assim que na Constituio italiana, as normas que se referem a direitos sociais foram
chamadas pudicamente de programticas. (...) Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva
proteo so adiados sine die, alm de confiados vontade de sujeitos cuja obrigao de executar o
programa apenas uma obrigao moral ou, no mximo poltica, pode ainda ser chamado de
direito? A diferena entre esses auto-intitulados direitos e os direitos propriamente ditos no ser to
grande que torna imprprio ou, pelo menos, pouco til o uso da mesma palavra para designar uns e
outros?
Adepto da teoria de que somente atravs da mxima efetividade das normas constitucionais o
Estado Democrtico poder fornecer ao cidado, fiel destinatrio de todo o ordenamento jurdico, uma
proteo real e efetiva, Lus Roberto Barroso adverte que "o fato de uma regra constitucional contemplar
determinado direito cujo exerccio dependa da legislao integradora no a torna, s por isso,
programtica" [22].
Assim, partindo-se de uma concepo prospectiva das normas constitucionais, adequada aos
valores modernos de proteo do indivduo, garantia da dignidade da pessoa humana e participao
popular na escolha das polticas pblicas, ganha relevo a interpretao de que as normas definidoras de
direitos sociais, embora no contenham, em muitos casos, todos os elementos suficientes para sua
efetivao, podem ser imediatamente aplicadas diante da anlise da hiptese em concreto.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal j se manifestou, ao se pronunciar sobre a
efetivao do direito sade, quando do julgamento do RE-AgR n 271286/RS [23]:
(...) O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica que tem por
destinatrios todos os agentes polticos que compem, no plano institucional, a organizao
federativa do Estado brasileiro no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente,
sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade,
substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto
irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado.
(...)
Outro aspecto fundamental que merece destaque ao ser mencionada a efetividade dos direitos
sociais de prestao consiste no fato de que as normas definidoras desses direitos esto vinculadas s
modificaes econmicas, sociais e administrativas, tornando-se necessria, portanto, uma adequao
das carncias sociais s capacidades materiais do Estado. Por se tratarem de exigncias positivas, que
demandam, obviamente, a utilizao de recursos materiais, os direitos sociais de prestao encontramse dependentes da disponibilidade econmica e oramentria do Estado.
Desta forma, a efetividade dos direitos sociais de prestao, por assumir grande relevncia
econmica em virtude do fato de estar ligada distribuio, melhoria e criao de bens materiais,
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[25],
que, embora aprovada na origem como lei ordinria, foi recepcionada materialmente como lei
complementar, em virtude do disposto no artigo 163, da Constituio Federal [26].
O tributarista Kiyoshi Harada, ao comentar o conceito de oramento, explica [27]:
Classicamente, o oramento conhecido como uma pea que contm a aprovao prvia da
despesa e da receita para um perodo determinado. (...) No Estado moderno, no mais existe lugar
para oramento pblico que no leve em conta os interesses da sociedade. Da porque o oramento
sempre reflete um plano de ao governamental. Da, tambm, seu carter de instrumento
representativo da vontade popular, o que justifica a crescente atuao legislativa no campo
oramentrio.
Sabendo que o oramento o instrumento pelo qual, mediante lei, o Estado define as receitas e
fixa as despesas a serem efetuadas em determinado perodo de tempo, pode-se afirmar, seguramente,
que a efetivao dos direitos sociais prestacionais est a ele vinculada, por exigir a disponibilidade de
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[28].
podem exigir do Estado a execuo de uma prestao ou o atendimento de um interesse, desde que
observados os limites da razoabilidade.
Sobre essa relevante deciso da justia tedesca, Ingo Wolfgang Sarlet acrescenta [29]:
(...) colhe-se o ensejo de referir deciso da Corte Constitucional Federal da Alemanha, que,
desde o paradigmtico caso numerus clausus, versando sobre o direito de acesso ao ensino
superior, firmou jurisprudncia no sentido de que a prestao reclamada deve corresponder ao que o
indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o Estado
dos recursos e tendo o poder de disposio, no se pode falar em uma obrigao de prestar algo que
no se mantenha nos limites do razovel. Assim, poder-se-ia sustentar que no haveria como impor
ao Estado a prestao de assistncia social a algum que efetivamente no faa jus ao benefcio, por
dispor, ele prprio, de recursos suficientes para seu sustento. O que, contudo, corresponde ao
razovel tambm depende de acordo com a deciso referida e boa parte da doutrina alem da
ponderao por parte do legislador.
Assim, restou difundido o entendimento de que a viabilizao dos direitos sociais, atravs da
execuo de polticas pblicas, est condicionada existncia de recursos materiais disponveis para
tal, sendo que o Estado, apesar de obrigado a cumprir as normas assecuratrias de prestaes sociais,
poder se escusar da obrigao em virtude de impossibilidades materiais devidamente comprovadas.
O questionamento a que se chegou a partir da aplicao da teoria da reserva do possvel como
limitadora da efetivao dos direitos sociais foi justamente em saber at que ponto as prestaes
estatais podero ser reduzidas pela escassez de recursos oramentrios. Ou seja, at onde e quando o
Estado poder, calcado no argumento de que no possui reservas suficientes, limitar as polticas de
sade, educao, saneamento bsico e outras. Qual seria o critrio de "razoabilidade" mencionado pela
Corte Constitucional Germnica?
O outro ponto intrigante foi definir os limites de atuao do Poder Judicirio na elaborao e
execuo de polticas pblicas pelo Estado. Os magistrados poderiam, sem causar flagrante ofensa ao
princpio da separao dos poderes, intervir nas escolhas oramentrias?
Essas duas questes foram amplamente debatidas nos mais diversos graus de jurisdio
ptrios, sendo que, ainda, no se encontram totalmente pacificadas. Entretanto, em emblemtico
julgamento sobre o tema, o Ministro Celso de Melo, do Supremo Tribunal Federal, definiu as linhas
mestras que nortearam o posicionamento majoritrio atual de que o Poder Judicirio pode intervir na
formulao das polticas pblicas para assegurar a garantia do mnimo existencial, a menor poro
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prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais
mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial),
estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de
atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos
se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades
oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel. V-se, pois, que os
condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do possvel, ao processo de concretizao dos
direitos de segunda gerao - de implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que
compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do
Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas
as prestaes positivas dele reclamadas. Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo
governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os
elementos componentes do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade
financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa
ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de
realizao prtica de tais direitos. No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas
dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura
em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de
conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado
agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a
eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma
injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel
consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia
digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como
precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -,
a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens
cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.
Dessa forma, apesar da efetivao dos direitos sociais estar vinculada reserva do possvel, a
parcela mnima necessria garantia da dignidade humana jamais poder ser esquivada, cabendo ao
Judicirio, mediante provocao, corrigir eventuais distores que atentem contra a razoabilidade e a
proporcionalidade. Cabe ressaltar, por outro lado, que "esta prtica resguarda as margens de atuao
do legislador e do administrador pblico, tendo em vista que o juiz no dirigir a poltica pblica a ser
desenvolvida, mas apenas indicar a prioridade constitucional que merece ateno", conforme bem
salienta Alceu Maurcio Jnior [31].
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[32].
[33].
claramente que o Constituinte Originrio colocou o Ser Humano como objetivo central de todo o
ordenamento constitucional, fundamentando e orientando todo o sistema, de forma que ele esteja
totalmente voltado para a sua efetiva proteo.
Ingo Wolfgang Sarlet esclarece que [34]:
Num primeiro momento, a qualificao da dignidade da pessoa humana como princpio
fundamental traduz a certeza de que o art. 1, inc. III, de nossa Lei Fundamental no contm apenas
uma declarao de contedo tico e moral (que ela, em ltima anlise, no deixa de ter), mas que
constitui norma jurdico-positiva com status constitucional e, como tal, dotada de eficcia,
transformando-se de tal sorte, para alm da dimenso tica j apontada, em valor fundamental da
comunidade. Importa considerar, neste contexto, que, na condio de principio fundamental, a
dignidade da pessoa humana constitui valor-guia no apenas dos direitos fundamentais, mas de toda
a ordem constitucional, razo pela qual se justifica plenamente sua caracterizao como princpio
constitucional de maior hierarquia axiolgico-valorativa.
Diante desse seu carter orientador, pode-se afirmar que o princpio da dignidade da pessoa
humana se desdobra em duas dimenses, sendo uma negativa e outra positiva, sobre as quais Nelson
Rosenvald tece os seguintes comentrios [35]:
Aquela significa a imunidade do indivduo a ofensas e humilhaes, mediante ataques sua
autonomia por parte do Estado e da sociedade. J a dimenso positiva importa em reconhecimento
da autodeterminao de cada homem, pela promoo de condies que viabilizem e removam toda
sorte de obstculos que impeam uma vida digna.
justamente inserida nessa dimenso positiva do princpio da dignidade da pessoa humana que
se encontra a noo do mnimo existencial a ser resguardado pelos direitos sociais de prestao. A
preocupao com o mnimo existencial exige a garantia de meios que satisfaam as mnimas condies
de vivncia digna do indivduo e de sua famlia. Nesse aspecto, o mnimo existencial vincula as
prestaes estatais para que sejam cumpridas as aspiraes do Estado Democrtico de Direito.
No caso especfico do ordenamento jurdico-constitucional ptrio, onde a efetivao dos direitos
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Por sua vez, Lus Roberto Barroso, ao comentar o assunto, aponta aspectos relevantes [39]:
A vedao do retrocesso, por fim, uma derivao da eficcia negativa, particularmente
ligada aos princpios que envolvem os direitos fundamentais. Ela pressupe que esses princpios
sejam concretizados atravs de normas infraconstitucionais (isto : freqentemente, os efeitos que
pretendem produzir so especificados por meio da legislao ordinria) e que, com base no direito
constitucional em vigor, um dos efeitos gerais pretendidos por tais princpios a progressiva
ampliao dos direitos fundamentais. Partindo desses pressupostos, o que a vedao do retrocesso
prope se possa exigir do Judicirio a invalidade da revogao de normas que, regulamentando o
princpio, concedam ou ampliem direitos fundamentais, sem que a revogao em questo seja
acompanhada de uma poltica substitutiva ou equivalente.
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A maestria dessa linha de raciocnio demonstra que a proteo da dignidade humana, atravs
da garantia do mnimo para uma existncia adequada, o ponto de partida para a efetividade dos
direitos sociais de prestao. Sempre que os entraves de competncia legislativa e previso
oramentria esbarrarem em situaes capazes de colocar em risco a dignidade humana, estar-se-
diante de um direito subjetivo de se exigir prestaes estatais, sob pena de afronta a todos os conceitos
e valores que envolvem o Estado Democrtico de Direito.
Observa-se, portanto, que a determinao do carter prestacional dos direitos sociais para a
garantia do mnimo existencial exige o respeito de certas obrigaes por parte do Estado, principalmente
quando ligadas rea da sade, sendo que os argumentos tradicionais de escassez de recursos e
impreciso normativa no podem ser utilizados como justificativas absolutas para a ineficcia dos
mencionados direitos e a ausncia de medidas necessrias para lhes dar efetividade.
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Dessa forma, o direito sade pode ser includo em duas categorias dos direitos fundamentais,
sendo uma como direito de defesa (proteo sade e incolumidade fsica dos indivduos) e outra como
direito de prestao (atuao positiva do Estado na efetivao de medidas relativas otimizao do
atendimento mdico e hospitalar, fornecimento de medicamentos, realizao de exames laboratoriais e
outros).
Analisados esses aspectos do direito sade, surge a controvrsia acerca de sua efetividade
enquanto direito a prestaes materiais. Em outras palavras, o comando inserto no artigo 196, da
Constituio Federal, reconhece o carter de direito subjetivo sade, autorizando o indivduo
acometido de alguma enfermidade a acionar o Estado para obter medicamentos ou o tratamento
indicado?
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Desse modo, como afirmado linhas volvidas, o Poder Judicirio est autorizado a intervir,
quando provocado, na definio das polticas pblicas do Estado, de forma a assegurar o mnimo
necessrio para uma existncia digna. Por outro lado, o Poder Pblico no poder se eximir do dever
constitucional que lhe foi reservado, sob os habituais argumentos de que os recursos materiais so
escassos e que o Poder Judicirio no pode se imiscuir no carter discricionrio da destinao da
receita, quando est em jogo a preservao da vida humana.
A questo que suscita maior questionamento nesse ponto saber se o carter de direito
subjetivo atribudo sade incumbe ao Estado o dever de fornecer os medicamentos necessrios para o
tratamento das mais diversas enfermidades. Sem entrar no cerne da discusso acalorada que envolve o
tema, dado o carter restrito do presente estudo, pode-se afirmar que a jurisprudncia se encontra em
fase de amadurecimento das linhas gerais que sero traadas para a unificao das diversas posies.
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Sabe-se que o Sistema nico de Sade - SUS possui um cadastro de medicamentos que so
adquiridos pelo Poder Pblico para a distribuio populao, como forma de preveno e tratamento
de doenas. Essa atividade permanente do Estado encontra previso oramentria e legislativa, estando
includa no plano de governo de qualquer Gestor Pblico, de todas as esferas administrativas.
Entretanto, nos ltimos anos, vem crescendo a quantidade de demandas judiciais, individuais e
coletivas, que, com fundamento no artigo 196, da Constituio Federal, visam a obteno de ordem
judicial que determine ao Poder Pblico o fornecimento de medicamentos de alto custo, no includos no
cadastro do Sistema nico de Sade, principalmente para o tratamento de doenas crnicas como a
Sndrome de Imunodeficincia Adquirida (AIDS), as mais diversas variaes de cncer, doenas renais
e outras.
As aes judiciais com pretenses dessa natureza ocupam, atualmente, boa parte do nmero de
processos que tramitam nas Varas da Fazenda Pblica e tm gerado grandes discusses tanto na
doutrina quanto na jurisprudncia em relao aos efeitos das decises proferidas pelos magistrados
espalhados por todo o pas. Alm de demandas individuais, as associaes dos portadores de doenas
crnicas e o Ministrio Pblico, na qualidade de substituto processual, tambm figuram como autores
em diversas aes coletivas.
Em pronunciamentos reiterados, o Poder Judicirio, at mesmo os Tribunais Superiores,
acabaram encampando o entendimento de que o artigo 196, da Constituio Federal, constitui um
mandamento imperativo de carter amplo que objetiva resguardar a sade do indivduo, no se
revestindo de discricionariedade no que tange ao fornecimento gratuito de remdios. Ou seja, o Estado
obrigado a fornecer todo e qualquer medicamento comprovadamente necessrio para a manuteno
da sade do indivduo, independentemente de estar includo na lista dos remdios adquiridos e
distribudos pelo Sistema nico de Sade.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal se manifestou vrias vezes, conforme ilustra a
ementa do acrdo lavrado quando do julgamento do AI-AgR n 486.816/RJ [46]:
CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO.
MEDICAMENTOS:
FORNECIMENTO
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6 CONCLUSO
Os direitos sociais de prestao so dotados de importncia nica dentro de qualquer Estado
Democrtico de Direito. Entretanto, diferentemente dos direitos fundamentais de primeira gerao,
aqueles chamados de direitos de defesa, no existe consenso acerca da sua aplicabilidade e efetividade
imediatas e, tampouco, em relao ao carter de direito subjetivo que, porventura, possam expressar.
Por dependerem de prestaes positivas por parte do Estado, os direitos sociais de prestao
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acabam por esbarrar nas limitaes de recursos materiais e financeiros que condicionam a
Administrao Pblica e, ainda, enfrentam as especificidades contidas no oramento, que fixa as
previses de receita e define a despesas a serem efetuadas. Nesse ponto, a efetivao dos direitos
sociais se encontra subordinada teoria da reserva do possvel, na medida em que o Poder Pblico
somente poder implementar as polticas pblicas dentro de sua capacidade financeira.
Por outro lado, a reserva do possvel jamais poder se tornar um bice preservao do mnimo
necessrio para a garantia da dignidade humana. Sem o mnimo existencial, no h que se falar em
liberdade e/ou igualdade, pois a dignidade humana o alicerce e o ponto de partida para a efetivao de
qualquer direito fundamental. Nessa ponderao de valores, essencial a invocao do princpio da
proporcionalidade para se resguardar o equilbrio entre a reserva do possvel e o mnimo existencial,
impedindo, assim, o retrocesso nas conquistas sociais.
De igual modo, a reserva do possvel, concebida sob os moldes da sociedade germnica, no
pode ser transposta automaticamente para a realidade brasileira. Em um pas onde impera a
desigualdade social e o quase abandono de parcela da populao pelo Estado, a reserva do possvel
deve ser encarada apenas como o farol que orienta os Gestores Pblicos a traarem as coordenadas
sociais e econmicas com prudncia e responsabilidade. O mesmo raciocnio pode ser conferido aos
magistrados quando da apreciao dos valores em caso especfico.
Por fim, a fiel efetivao dos direitos sociais de prestao ainda depende de um padro
uniformizado de atuao dos poderes estatais, para que a inrcia do Poder Pblico e a adoo de
medidas parciais no acabem por produzir categorias variadas de prestaes de carter universal. O
mnimo existencial deve ser garantido a todo cidado no de forma individualizada, mas sim como
objeto de polticas pblicas bem definidas e condizentes com a noo de Estado Democrtico de Direito.
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NOTAS
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02
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 7 ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007, p. 54.
03
04
05
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 202.
06
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15 ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2000, p. 289.
08
CLVE, Clmerson Merlin. A Eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais. Revista Crtica
Jurdica, n 22. Disponvel em <http://www.unibrasil.com.br>. Acesso em 15.02.2007.
09
10
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Livraria Almedina,
1995, p. 544.
11
CLVE, Clmerson Merlin. A Eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais. Revista Crtica
Aspectos relevantes dos direitos sociais de prestao frente ao mnimo existencial e ... Page 23 of 25
14
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16
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19
84.
20
Dentre outros, CLVE, Clmerson Merlin. A Eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais.
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24
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