Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

A Constitucionalidade da Priso Temporria sob a tica do Princpio da Presuno

de Inocncia

Taciana Murad Rodrigues da Silva

Rio de Janeiro
2011

TACIANA MURAD RODRIGUES DA SILVA

A Constitucionalidade da Priso Temporria sob a tica do princpio da Presuno de

Inocncia

Artigo Cientfico apresentado Escola de

Magistratura do Estado do Rio de Janeiro,
como exigncia para obteno do ttulo de
Ps-Graduao
Orientadores: Prof. Guilherme Sandoval
Prof Katia Silva
Prof Mnica Areal
Prof Nli Fetzner
Prof. Nelson Tavares

Rio de Janeiro
2011

A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISO TEMPORRIA SOB A TICA DO

PRINCPIO DA PRESUNO DA INOCNCIA

Taciana Murad Rodrigues da Silva.

Graduada pela Universidade Cndido
Mendes - Centro. Advogada.

Resumo: Este trabalho tem como objetivo analisar a constitucionalidade da Priso

Temporria, sob a tica dos princpios constitucionais, tendo como ponto principal o princpio
da presuno de inocncia. Para tal, ser relevante contextualizar o momento histrico da
Medida Provisria que deu o origem a lei que instituiu esta modalidade de cerceamento de
liberdade.

Palavras-Chaves: Priso Temporria, Princpio Constitucional, Presuno de Inocncia,

Devido Processo Legal e Razoabilidade, Processo Penal.

Sumrio: - Introduo. 1 Priso Temporria. 2 - Princpio da Presuno de inocncia; 3 Priso Temporria sobre a tica da presuno de inocncia; 4- Anlise sobre a tica dos
demais princpios: Concluso: Referencias .

INTRODUO

Atravs deste artigo cientfico, pretende-se avaliar a aplicao da Priso Temporria no

ordenamento jurdico brasileiro, analisando criticamente este tipo de Priso Provisria, com o
propsito de mostrar que ela no um meio apropriado e justo para garantir a eficcia do
processo penal, por se direcionar ao cerceamento de defesa do acusado e privao antecipa-

da de sua liberdade.
perceptvel a grande preocupao que a sociedade brasileira tem com o
aumento da criminalidade no pas e com isso cresceu a preocupao em relao as punies
que devem ser impostas aos criminosos. Dessa forma, grande parte da populao quer e exige
medidas imediatas e repressivas, como penas privativas de liberdade mais severas com a
finalidade de afastar o criminoso do convvio social.
Acontece que o Brasil um Estado Democrtico de Direito, e no deve
aprisionar o imputado sem que ele seja considerado culpado pela prtica do fato delituoso. O
ordenamento jurdico brasileiro prev a possibilidade do ato prisional, mas este deve ocorrer
em carter de exceo, j que no pas o direito a liberdade um direito fundamental.
No Brasil, o cerceamento de liberdade uma exceo e este deve ser evitado,
quando for possvel uma medida menos severa, at mesmo quando impera uma sentena condenatria com transito em julgado. Diante dessa realidade, perceptvel que a priso cautelar
ainda mais excepcional, tanto que a Lei 12403/11 alterou as disposies do CPP, a fim de
estipular requisitos que dificultam a concesso da Priso Preventiva e regulando medidas cautelares que podem ser impostas ao invs da decretao da priso. Ao longo do artigo ser explicado o contexto histrico da criao da Priso Temporria e a existncia de divergncia
doutrinria quanto constitucionalidade da norma. Para alguns autores, como Rangel1e Nicolitt2, h violao ao princpio da inocncia e que por isso a norma inconstitucional, j para
Polastri3 a norma est em perfeita consonncia com a Constituio.

RANGEL Paulo, Direito Processual Penal. 10. ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p 669
NICOLITT , Andre. Manuel de Processo Penal.Rio de janeiro: Elsevie, 2009, p. 434
3
POLASTRI, Marcellus, Curso de Processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 109
2

A discusso deste tema contribuir para o enriquecimento dos debates que esto
ocorrendo no ordenamento jurdico, sendo de extrema relevncia para toda sociedade, pois
necessrio saber se os que princpios que so garantidos pela Carta Magma esto sendo
violados pelos operadores da justia brasileira que ainda carrega traos inquisitoriais.
Esse tema ganha relevncia, pois h uma Ao Direta de Inconstitucionalidade,
nmero 4109, proposta pelo PTB postulando a retirada dessa lei do ordenamento jurdico,
questionando a sua constitucionalidade..
o momento de se fazer uma anlise sobre se o instituto da Priso Temporria,
inserido no sistema prisional, poder fazer parte de um Estado Democrtico de Direito e, se
ele est de acordo com o principio da presuno de inocncia ou da no culpabilidade.

1. PRISO TEMPORRIA

1.1 HISTRICO

A Priso Temporria que regulamentada atualmente pela lei 7960/89 foi criada
atravs da Medida Provisria n 111, a qual foi inspirada na proposta de reforma do Cdigo
de Processo Penal que tinha a sua base no anteprojeto elaborado por Jos Frederico Marques
, em 1970.
A Medida Provisria foi criada por seguir uma tendncia poltico-criminal conhecida
como "lei e ordem", de endurecimento de tratamento processual criminal e aumento de pena
de diversas figuras delituosas. Foram atendidos os apelos de uma parcela da sociedade que
estava sendo vtima de vrios delitos contra o patrimnio e contra a vida

Atualmente, a Constituio da Repblica no art. 62, com redao da emenda

constitucional n. 32 de 11 de setembro de 2001, que cuida da edio de medidas provisrias,
veda expressamente que nesta espcie legislativa sejam veiculadas matrias que digam respeito ao direito penal e processual (& 1, inciso I do art. 62).
A Priso Temporria, de acordo com lies da doutrina processualstica, vem compor
o quadro das medidas cautelares de natureza pessoal , ao lado da preventiva, em virtude de
deciso judicial e da Priso em Flagrante, artigo 283 do CPP, com a nova redao da lei
12403/11, que passar a ter eficcia em nosso ordenamento a partir de 4 de julho de 2011.

1.2 DEFINIO
No texto legal h omisso de uma definio a respeito do instituto, contudo a
doutrina tenta suprir essa omisso legislativa a fim de esclarecer o que ela significa. A Priso
Temporria, segundo Rogrio Lauria Tucci,4 o encarceramento prvio do indiciado no lapso
temporal entre a iniciao da informatio delicti , mediante portaria, e o momento em que se
verifica a reunio dos elementos necessrios para que haja a decretao da Priso Preventiva.
Bruno Teixeira Lino5 define Priso Temporria como uma espcie de priso cautelar, que
decretada durante o inqurito policial, contra aquele que o Estado suspeita ser o autor de
determinado crime.
A Priso temporria tem natureza acessria, provisria e instrumental. Entendese que ela tem natureza acessria porque ela serve para auxiliar as investigaes das
autoridades durante o inqurito policial. Ela provisria, porque s dura enquanto no
alcanada a finalidade principal e enquanto os requisitos que a autorizaram ainda estiverem

4
5

TUCCI apud FREITAS; Jayme Walmer. Priso temporria, Rio de Janeiro: Saraiva, 2009, p. 105
LINO apud FREITAS; Jayme Walmer,ibidem, p.105

presentes e medida instrumental porque serve de meio e modo a alcanar determinada

medida principal no processo penal.
A diferena dessa modalidade de priso para as demais modalidades de prises
cautelares se deve ao fato de se ter como fim a investigao policial a subsidiar a futura ao
penal ao invs de visar a probabilidade de desfecho do processo favorvel ao Estado.

1.3 NATUREZA JURDICA

A Priso temporria tem natureza cautelar, cuja incidncia mais reduzida se

comparada com as demais modalidades de prises cautelares e sua funo de
instrumentalizar o inqurito policial a fim de se obter a justa Causa (provas de autoria e de
materialidade) para a propositura de futura ao penal.
Alm de fornecer elementos para a propositura da denuncia, ela serve para que haja a
transformao do decreto prisional, ou seja, que a Priso Provisria passe de

Priso

Temporria para a Preventiva.

1.4 REQUISITOS

O artigo 1 da lei 7960 estabelece o seguinte :

Art. 1. Caber priso temporria:
I quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial;
II quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos
necessrios ao esclarecimento de sua identidade;
III quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida
na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado..

A Priso Temporria uma espcie de priso cautelar e exige, para a sua configu-

rao, os requisitos das cautelares, quais sejam, o fumus boni iuris ( fumus comissi delicti) e o
periculum in mora ( periculum libertatis).
Surge ento certa perplexidade referente aos requisitos para decretao da Priso
Temporria. Quatro so os entendimentos sobre quais sejam estes requisitos: O primeiro
ntendimento, de Mirabete,6 defende que todos os requisitos do artigo 1 so alternativos, ou
seja, basta um deles estar presente para ser cabvel a priso.
Polastri7 defende de seu lado, que imprescindvel a presena do inciso III do artigo
1 da lei em comento, caracterizador do fumus, somando-se situao do inciso I do mesmo
artigo. Este autor reputa o inciso II como absolutamente irrelevante, vez que estaria contido
no que prev o inciso I.
J para ara Paulo Rangel 8, o requisito que trs o artigo 1, I da lei 7960/89 traduz a
configurao do requisito cautelar do periculum libertatis , tendo em vista que o decreto
prisional necessrio para a concluso do inqurito policial .
Para esse autor, o requisito do fumus comicci delicti estaria configurado
no inciso III, j que para que haja a decretao da Priso Temporria seria necessria
fundadas razes de que o suspeito o autor da infrao penal .
Para Nicolitt 9, o inciso II do artigo primeiro da lei 7960 tambm configura o
requisito cautelar do periculum in mora , tendo em vista que provoca grande dificuldade
investigao criminal, o fato do acusado no ter residncia fixa e quando h duvidas acerca
de sua identidade.
A corrente que vem prevalecendo entende, como Nicolitt e Rangel, que para a

Aula proferida pela professora Elisa Ramos Pittaro Neves, em 3/11/2008 na Emerj
POLASTRI, op cit., p. 114.
8
RANGEL, op. cit., p. 669.
9
NICOLITT, op cit., p. 432.
7

decretao da Priso Temporria necessria a presena dos requisitos I e III do artigo 1 da

Lei 7960/89 ou dos artigos II e III do mesmo dispositivo legal.
O nico requisito que obrigatrio e tem que estar presente em conjunto com um dos
incisos anteriores o terceiro para essa corrente doutrinria . Caso o terceiro inciso no esteja
presente, a deciso que o decretou ser ilegal e passvel de ser atacada por Habeas Corpus.
A ltima corrente entende que a Priso Temporria s pode ser decretada quando
presentes os motivos que autorizam a Priso Preventiva, aqueles presentes no artigo 312 do
CPP.10 Este entendimento foi emanado pelo Professor Rodrigo Machado, em aula
administrada na Universidade Cndido Mendes em 2006.
Neste mesmo sentido, o posicionamento do Procurador de Justia do Estado de So
Paulo Vicente Greco Filho 11
As hipteses, portanto, de priso temporria devem ser interpretadas como de
situaes de cabimento e de presunes de necessidade da privao da liberdade,
as quais, contudo, jamais sero de presunes absolutas. Cabe, pois, sempre, a
viso das hipteses legais, tendo em vista a necessidade de garantia da ordem
pblica, a necessidade para a instruo criminal ou a garantia de execuo da pena.
Dentro das hipteses legais, essas hipteses so presumidas, mas a priso no se
decretar nem se manter se demonstrado que no existem. A nova figura de priso
provisria teve por finalidade reduzir os requisitos da preventiva, facilitando a
priso em determinadas situaes mas no pode, dentro de um sistema de garantias
constitucionais do direito de liberdade,desvincular-se da necessidade de sua
decretao.

Deve ser ressaltado que a alterao dos requisitos que autorizam a priso preventiva
no deve alterar essa corrente doutrinria, uma vez que a Priso Preventiva ainda exige, para
a sua admissibilidade, indcio de autoria e prova de materialidade para a sua decretao.
A Priso Temporria s pode ser decretada se houver o cometimento de um crime e
no em contravenes penais. Tambm no possvel a sua decretao nos crimes culposos,
j que o elenco de crimes estabelecidos no inciso III trs apenas a possibilidade do decreto

10

BRASIL.Decreto lei 3.689 de 3 de outubro de 1941. Disponvel em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em 07 de maio de 2011
11
GRECO FILHO, Paulo Vicente, Manual de Processo Penal, 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 272.

prisional quando os crimes forem dolosos.

H de ser destacado nesse ponto uma possvel discusso doutrinria a respeito da
permanncia dos crimes de seqestro ou bando e quadrilha na modalidade simples, dentre os
crimes no rol do inciso III do artigo 1 da lei 79602/89, tendo em vista que os mencionados
crimes tem penas inferiores a 4 anos e a nova disposio legal exige, como requisito da
Preventiva, que a pena mxima cominada seja superior a 4 anos.
Em uma primeira corrente, capitaneada pelo Professor Marcos Paulo12, no teria o
menor sentido prender temporariamente o indiciado, quando mais tnue for o fumus comissi
delicti e ser obrigado a por em liberdade quando o indiciado fosse denunciado , momento em
que o fumus bnus iuris mostra- se exuberante . Para o ilustre Professor, o indiciado iria ter
que torcer pela denncia, que importaria a sua soltura, diante da impossibilidade da Priso
Preventiva.
H que ser analisado um possvel entendimento que poder vir a surgir no sentido
de que os dois tipos penais permanecem inclusos no rol dos crimes que justificam a
Temporria. Segundo esse entendimento, a Priso Temporria ainda seria til quando a Priso
Preventiva fosse justificada pela reincidncia em crime doloso ou pela violncia domstica ou
familiar, artigos 313, II e III do CPP. Nesse caso, a Temporria seria decretada em razo da
gravidade do crime e, ao final do inqurito, quando presente a justa causa para a denuncia, a
preventiva poderia vir a ser justificada pelo mencionado dispositivo legal.
A Priso Temporria s pode ser decretada por deciso fundamentada e escrita da
autoridade judiciria a pedido do Ministrio Pblico ou da autoridade policial por tempo certo
e determinado. imperativo constitucional, artigo 93, IX da CRFB, que as decises nos
processos judicirios ou administrativos sejam fundamentadas, sob pena de nulidade. Diante
12

Aula Proferida pelo professor Marcos Paulo em 17 de junho de 2011no Curso Forum

10

disso o despacho que vier a decretar a Temporria deve manifestar os requisitos cautelares da
lei em contento, a analise da possibilidade das medidas cautelares do artigo 319 do CPP e
para os que entendem ser requisito, os presentes do artigo 312 (alterao efetuada pela lei
12.403/11) do CPP, no bastando repetir os dispositivos legais.
A autoridade judiciria, ao decretar a priso, deve analisar o caso concreto e
determinar o motivo e os elementos daquele caso em especfico que venham a preencher os
requisitos para poder decretar a priso.
Entre esses requisitos, h de ser analisada se no h a possibilidade de decretao
das medidas cautelares ao invs do encarceramento do indiciado, pois a imposio dessas
medidas, seria possvel com a nova redao dada pela Lei 12403/11 ao CPP, quando
possibilita a adoo dessas medidas durante o curso do Inqurito Policial, de acordo com os
artigos 319 e 320 do CPP.
Para o Professor Marcos Paulo13, s se poderia decretar a Temporria se o juiz
motivadamente demonstrasse a insuficincia dessas medidas, demonstrando cabalmente que o
encarceramento imprescindvel para que o inqurito possa ser concludo.
Uma vez visto os requisitos necessrios para a decretao da Priso Temporria
necessrio se verificar o momento em que ela pode ser requerida pelo Ministrio Pblico ou
pela autoridade policial. A fase para que ela ocorra durante o curso do inqurito policial,
contudo existe entendimento de que h a possibilidade de decreto prisional sem o mesmo,
tendo em vista que se trata de um procedimento administrativo no obrigatrio.
H discusso doutrinria se seria possvel a Priso Temporria, sem inqurito
policial, a requerimento da Policia Militar com base no T.R.O. (Talo de Registro de
ocorrncia), Este posicionamento doutrinrio no repercute o pensamento de Paulo Rangel,
13

Aula Proferida pelo professor Marcos Paulo em 17 de junho de 2011 no curso Forum

11

Paulo Rangel 14rejeita essa idia, pois segundo o autor a atividade judiciria somente pode ser
exercida pelas policias civis e federais, salvo crime militar. O segundo motivo seria porque a
policia militar atua na preveno dos crimes e no em sua investigao e, por fim, porque uma
policia no pode ingressar na esfera de atuao da outra sob pena de se criar repercusses nos
direitos e garantias individuais.
A regra geral determina que esse prazo de durao deve ser de cinco dias (art. 2, 7
da Lei 7960/89), prorrogado por mais cinco dias em caso de extrema necessidade, contadose o prazo do momento em que a ordem de priso executada , conforme prev o artigo 10 do
CPP. O prazo pode ser de 30 dias prorrogvel por igual perodo se for caso de um crime
hediondo, conforme estabelece o artigo 02 pargrafo 3 da lei 8072/90.
Segundo Paulo Rangel15, possvel que o prazo decretado nesta modalidade de
priso seja menor do que o que a lei permite, desde que haja concordncia do ente Ministerial
e para isso apresenta algumas explicaes.
A primeira pelo brocardo de quem pode mais, tambm pode o menos. Se a lei
permite que a Temporria seja decretada por cinco dias, porque a autoridade judiciria pode
decretar a priso nesse tempo ou por um tempo menor.
O segundo motivo pelo fato da priso servir como meio de se apurar a justa causa
para que se possa propor a denncia. Se o prazo inferior ao permitido em lei suprir esse
objetivo, no h porque o negar.
Uma discusso salutar que se faz necessria, com o advento da Lei 12403/11, sobre
a possibilidade de Priso Domiciliar, pois pelo princpio da especialidade, este instituto no
englobaria a Temporria, mas essa soluo geraria a perplexidade porque quanto mais grave

14
15

RANGEL, op. cit., p. 670.

Ibidem, p. 675.

12

ficasse a situao do indiciado com a denuncia, esse faria jus a esse benefcio, causando uma
espcie da Priso Cautelar, que antes no era possvel. Diante disso, atravs do princpio da
razoabilidade e proporcionalidade, deve ser estendido tal beneficio s Prises Temporrias.
O pargrafo 7 do artigo 2 determina que assim que findar o prazo, o indiciado deve
ser posto em liberdade, se no tiver sido decretada a Priso Preventiva. Uma vez decretada no
curso do Inqurito policial deve ter a conseqncia do Ministrio Pblico apresentar a
denncia, pois se no existir indcio suficiente de autoria e de materialidade, no poder
ocorrer sua decretao. Ao contrrio, o indiciado, deve ser posto em liberdade, pois mante-lo
encarcerado seria arbitrrio e ilegal.

2. PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA

A origem do Princpio da Presuno de Inocncia remete ao art. 9 da Declarao

dos Direitos do Homem e do Cidado proclamada em Paris em 1789 cujas razes esto no
Iluminismo,que teve frente, dentre outros, o Marqus de Beccaria, Voltaire, Montesquieu,
Rousseau.
Uma das rupturas com o pensamento anterior feita pelo iluminismo foi tirar o
acusado da condio de objeto do processo, no qual no se tinha nenhuma garantia ao devido
processo legal, ao contraditrio e ampla defesa.
Nessa poca, comeou a surgir o Sistema acusatrio, cuja finalidade era tratar o acusado com mais dignidade, colocando o cidado como um Sujeito de Direitos e no como um
objeto.

13

Apesar de o princpio ter se iniciado na Frana, na Itlia que se encontra debates

sobre a presuno de Inocncia com trs escolas diferentes, a saber , A Clssica, a Positivista
e a Escola Tcnico Jurdica. A primeira escola, na lio de Nicolitt,16 encarava o processo
com duplo objetivo, quais sejam, castigar os delinqentes e evitar a condenao dos
inocentes, sendo que se tinha certa preferncia para no condenar os inocentes. Para esta
escola o princpio da presuno de inocncia era uma absoluta condio de legitimidade com
o propsito de restringir a atuao do acusador e do juiz para evitar erro no judicirio. Assim,
ela foi criticada pela escola Positivista que entendia que no era cabvel a presuno de
inocncia quando o acusado era preso em flagrante ou quando este confessava o cometimento
do delito. Por fim, e a Escola Tcnica Jurdica via no processo uma forma de se repreender
toda a criminalidade.
Segundo o entendimento de Rangel17 no se deve adotar a terminologia presuno de
inocncia, pois para ele a Constituio Federal no presume a inocncia, mas declara que
ningum ser considerado culpado at o transito em julgado da sentena penal condenatria.
Para o autor uma coisa a certeza da culpa e outra a sua presuno.
O princpio supracitado surgiu no Brasil inicialmente em 1948 com a Declarao de
Direitos do Homem. A atual Constituio consagra o princpio da presuno da inocncia ou
de no culpabilidade em seu artigo 5, LVII , segundo este princpio

18

, para se reconhecer a

culpa de um indivduo no cometimento de um ilcito penal, necessrio o transcurso de um

processo penal que condene o acusado e que no caiba mais recurso contra a deciso. Antes
de estabelecer-se como definitiva, ningum poder ser considerado culpado, mantendo-se
dessa forma a primariedade do ru at que a deciso transite em julgado.
16

NICOLITT, op.cit., p. 56.

RANGEL, op. cit., p. 24.
18
MOTTA FILHO, Sylvio Clemente. Curso de Direito Constitucional, 2..ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009 p.
144 e 145.
17

14

Segundo Motta, no possvel, sob pena se inconstitucionalidade, a adoo de

qualquer pr-julgamento a cerca da culpabilidade do acusado, inclusive o lanamento do
nome do ru no rol dos culpados antes de se tornar definitiva a condenao. Isto ocorre, pois
sem o advento do trnsito em julgado no se tem certeza sobre a sua responsabilidade na
imputao criminal que lhe foi feita.
O Princpio tambm significa que dever do Ministrio Pblico ou do ofendido, nas
aes penais pblicas e privadas, respectivamente, fornecer elementos ao judicirio que
comprovem a autoria e a materialidade nos processos penais, cabendo somente ao acusado se
defender das acusaes feitas, no sendo obrigado a comprovar a sua inocncia.
Diante desse principio grande a discusso em torno das prises cautelares, tendo m
vista que elas ocorrem antes do transito em julgado da ao condenatria. Segundo o Superior
Tribunal de Justia a decretao da priso cautelar no ofende o princpio da presuno da
inocncia, conforme pode- se averiguar com a transcrio in verbis19
A constituio da repblica, no paira dvida tem como regra geral ficar-se em
liberdade enquanto se aguarda o desenrolar do processo penal. Todo cidado
inocente , at que seja irremediavelmente condenado ( art. 5 , LVII); que o
preso, por sofrer restrio em sua liberdade de locomoo, no deixa de ter o direito
de ampla defesa diminudo. Mas, por outro lado, pode estar em jogo valor que
tambm deve ser protegido para a apurao da verdade real. Da a mesma
Constituio ( que constitui um sistema lgico poltico) permitir a priso em
circunstancias excepcionais ( art.5, LXI e LXVI), exigindo sempre sua
fundamentao , sobretudo por se tratar de exceo ( artigo 93, IV). Por tal motivo,
mesmo primrio e de bons antecedentes pode ser preso sem nenhum arranho aos
princpios constitucionais ( 6 T; rhc N 3.715/ MG

Para o STF, a priso cautelar possvel, contudo medida extraordinria, tendo se em

vista a observncia do princpio estudado, como se pode averiguar pela transcrio de deciso
de um habeas corpus julgado pelo Superior Tribunal Federal sobre o assunto, retratando o
posicionamento da Corte mxima sobre o tema priso cautelar no ordenamento jurdico atual,

19

ibidem, p.145.

15

Habeas Corpus julgado pelo STF 20

E M E N T A: HABEAS CORPUS PRISO EM FLAGRANTE
DENEGAO DE LIBERDADE PROVISRIA FALTA DE ADEQUADA
FUNDAMENTAO DO ATO QUE MANTM A PRISO EM FLAGRANTE CARTER EXTRAORDINRIO DA PRIVAO CAUTELAR DA
LIBERDADE INDIVIDUAL UTILIZAO, PELO MAGISTRADO, NO
INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISRIA, DE
CRITRIOS INCOMPATVEIS COM A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL SITUAO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO
CONFIGURADA SIGNIFICADO E ALCANCE DO ART. 310, PARGRAFO
NICO, DO CPP - PEDIDO DEFERIDO, COM EXTENSO DE SEUS EFEITOS
AO CO-RU. A priso cautelar qualquer que seja a modalidade que ostente no
ordenamento positivo brasileiro (priso em flagrante, priso temporria, priso
preventiva, priso decorrente de deciso de pronncia ou priso motivada por
condenao penal recorrvel) somente se legitima, se se comprovar, com apoio em
base emprica idnea, a real necessidade da adoo, pelo Estado, dessa
extraordinria medida de constrio do status libertatis do indiciado ou do ru.
Precedentes. - Aquele que foi preso em flagrante, embora formalmente perfeito o
auto respectivo (CPP, arts. 304 a 306) e no obstante tecnicamente caracterizada a
situao de flagrncia (CPP, art. 302), tem, mesmo assim, direito subjetivo
obteno da liberdade provisria (CPP, art. 310, pargrafo nico), desde que no se
registre, quanto a ele, qualquer das hipteses autorizadoras da priso preventiva, a
significar que a priso em flagrante somente dever subsistir se se demonstrar que
aquele que a sofreu deve permanecer sob a custdia cautelar do Estado, em razo de
se verificarem, quanto a ele, os requisitos objetivos e subjetivos justificadores da
priso preventiva. Doutrina. Jurisprudncia. - Constitui situao de injusto
constrangimento ao status libertatis do indiciado ou do ru a deciso judicial que,
sem indicar fatos concretos que demonstrem, objetivamente, a imprescindibilidade
da manuteno da priso em flagrante, denega, ao paciente, a liberdade provisria
que lhe assegura o pargrafo nico do art. 310 do CPP. - Presunes arbitrrias,
construdas a partir de juzos meramente conjecturais, porque formuladas margem
do sistema jurdico, no podem prevalecer sobre o princpio da liberdade, cuja
precedncia constitucional lhe confere posio eminente no domnio do processo
penal. A PRESUNO CONSTITUCIONAL DE INOCNCIA IMPEDE QUE O
ESTADO TRATE, COMO SE CULPADO FOSSE, AQUELE QUE AINDA NO
SOFREU CONDENAO PENAL IRRECORRVEL. - A prerrogativa jurdica da
liberdade - que possui extrao constitucional (CF, art. 5, LXI e LXV) - no pode
ser ofendida por interpretaes doutrinrias ou jurisprudenciais, que, fundadas em
preocupante discurso de contedo autoritrio, culminam por consagrar,
paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados
pela Constituio da Repblica, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate
de pessoa acusada da suposta prtica de crime hediondo, e at que sobrevenha
sentena penal condenatria irrecorrvel, no se revela possvel - por efeito de
insupervel vedao constitucional (CF, art. 5, LVII) - presumir-lhe a
culpabilidade. Ningum, absolutamente ningum, pode ser tratado como culpado,
qualquer que seja o ilcito penal cuja prtica lhe tenha sido atribuda, sem que exista,
a esse respeito, deciso judicial condenatria transitada em julgado. O princpio
constitucional do estado de inocncia, tal como delineado em nosso sistema jurdico,
consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Pblico de agir e de se
comportar, em relao ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao ru, como se
20

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n. 94157. Relator: Min. CELSO DE MELLO. Publicado no

DOU 25.03.2011

16
estes j houvessem sido condenados, definitivamente, por sentena do Poder
Judicirio. Precedentes.

Havia discusso jurisprudencial e doutrinria, antes da reforma do CPP de 2009

quanto constitucionalidade do agora revogado artigo 594 do mesmo dispositivo legal.
Segundo jurisprudncia do Pleno

do STF a priso em decorrncia da sentena Penal

condenatria recorrvel seria possvel na atual Constituio Brasileira, tendo sido esta
recepcionada pelo constituinte originrio,

o que se pode averiguar pelo entendimento

manifestado no HC abaixo transcrito 21

Habeas Corpus. 2. Condenado reincidente. priso resultante de sentena
condenatria. Aplicabilidade do art. 594, do Cdigo de processo penal . 3 os maus
antecedentes do ru , ora paciente, foram reconhecidos , na sentena condenatria,
e , tambm , outros aspectos da sua personalidade violenta. 4 Codigo de Processo
Penal art. 594: norma recepcionada pelo regime constitucional de 1988. Ora, se
este artigo vlido, o benefcio que dele decorre. de poder apelar em liberdade. h
de ficar condicionado satisfao dos requisitos ali postos, isto , o ru deve ter
bons antecedentes e ser primrio, 5. Habeas Corpus denegado e cassada a medida
liminar.

No entanto, este entendimento no era pacfico dentro Supremo Tribunal Federal ,

para o Ministro Marco Aurlio 22, o artigo 594 no seria harmnico com a atual Constituio
Federal, por se tratar de extravagante pressuposto de recorribilidade, que conflita at mesmo
com o objetivo do recurso. A atual hermenutica da norma se coaduna com o pensamento de
Sepulveda Pertence, que entende que o acautelamento do preso deveria ter a sua necessidade
fundamentada. Pois ao contrrio seria uma antecipao da pena, o que violaria o princpio da
presuno de no culpabilidade.
Diante das posies mencionadas, o trabalho elaborado tende a concordar com as posies de Marco Aurlio e de Sepulveda Pertence, de que o artigo 594 no tinha sido
recepcionado pela atual Carta Magma, por violar o princpio da presuno de inocncia.
21

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 3. ed . Braslia: Saraiva, 2008, p. 635.
22
Ibidem, p. 636.

17

Em relao aos outros tipos de priso provisria, percebe-se, como regra, que o
instituto no viola o princpio da no culpabilidade sempre que for fundamentado e for
baseado nos requisitos do artigo 312 do CPP que estabelece que ela ser possvel quando for
uma garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal,
ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e
indcio suficiente de autoria.
A Priso Provisria s se justifica se for extremamente necessrio, sobretudo no atual
contexto histrico, j que recentemente foram criadas medidas cautelares substitutivas do
cerceamento de liberdade provisria, previstas no artigo 319 do CPP, do contrrio o ru
estaria sofrendo uma pena antecipada e isso violaria o princpio da presuno de inocncia,
fato que no pode ser aceito em um Estado Democrtico de Direito que deve zelar e garantir
todos os direitos e garantias individuais.

3. PRISAO TEMPORRIA SOB A TICA DO PRINCPIO DA PRESUNO DE

INOCNCIA

A Priso Provisria sempre foi prevista no ordenamento ptrio e tem natureza cautelar,
devendo ser imposta somente em carter excepcional, em situaes de absoluta necessidade.
Por isso mesmo para ser legtima a supresso de liberdade, imprescindvel que se
evidenciem razes, com fundamento em base emprica idnea, que justifiquem a
imprescindibilidade dessa extraordinria medida cautelar de privao de liberdade do
indiciado ou do ru.

18

A Priso Temporria, como visto, uma espcie de priso cautelar. A exposio de

motivos23 dessa priso estabelece:
Permitir que a autoridade policial, diante da prtica de um crime , no possuindo
ainda elemento de prova que permitiriam a priso, e na ausncia do flagrante,
permanea com o investigado sob sua disposio , com o fim de proceder a coleta de
elementos de autoria e materialidade.

Ao analisar a exposio de motivos e o contedo da lei que a instituiu, Valdir

Sznick24 disse que a respeito das justificativas apresentadas para a elaborao da lei, o
verdadeiro e nico objetivo dela foi de dar aos policiais, sob a tica da Constituio de 1988,
maior alcance no que se denominava prises para averiguaes, que por mais que fossem
ilegais, as autoridades policiais faziam

e o Poder

Judicirio ignorava que as mesmas

estavam ocorrendo.
Como se pode analisar pela exposio de motivos da Priso Temporria, ela
utilizada como sucedneo da Priso por Averiguaes. A diferena, que na Priso
Temporria h a necessidade de que o requerimento da priso seja feito ao poder Judicirio,
diferentemente do que ocorria na poca em que foi criada a priso por Averiguao, que
dispensava tal requerimento para a sua execuo.
Paulo Rangel25 entende que esse instituto inconstitucional, pois em um Estado
democrtico de Direito, a priso deveria ser uma exceo

e s decretada em casos

excepcionais, isto , quando existirem elementos suficientes para a propositura da denncia.

Para ele, isto no ocorre na Temporria, pois ela ocorre para que as autoridades
policiais possam investigar e nela encontrarem elementos que dem a Justa Causa para a
propositura do elemento deflagrador da Ao penal.
23

BRASIL, Lei 7960, de 21 de dezembro de 1989. Disponvel em

<http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/dh/volume%20i/presolei7960.htm>. Acesso em 06
de maio de 2011.
24
SZNICK, apud, SILVA JUNIOR, Walter Nunes. Curso Direito Processual penal: Teoria ( Constitucional) do
Processo Penal, Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 834.
25
RANGEL, op.cit., p.668.

19

No mesmo sentido, Nicolitt 26afirma que o Estado de Direito no se coaduna com a

idia de prender para que depois haja a investigao, uma vez que a liberdade a regra
constitucional e tendo isso como princpio devese primeiro investigar para que somente
depois a priso possa ocorrer. Asseverando que Priso Temporria viola o prprio contedo
axiolgico da Constituio, mormente a presuno de inocncia.
Tourinho afirma, a seu turno,27 que em face do princpio da presuno de inocncia,
elevado a dogma constitucional, no faz sentido restringir a liberdade de algum sem que
se demonstre a real necessidade. Asseverando que nesse aspecto supinamente
inconstitucional.
Walter Nunes da Silva Junior 28 ensina:
Tm razo os doutrinadores que apontam incompatibilidade da priso temporria
com os ditames da Constituio , caso se queira utilizar essa medida como
instrumento a ser manejado pela autoridade policial ou pelo Ministrio Pblico no
af de angariar elementos probatrios necessrios para o futuro pleito de
decretao da priso preventiva. Estreme de dvidas que um Estado Democrtico
Constitucional elaborado sob a batuta dos direitos fundamentais no se coaduna
com a inteno legislativa de legalizar a priso por averiguaes , at porque, para
todos os efeitos, a regra o direito a liberdade , somente podendo se coartado ,
como medida acautelatria esse direito essencial da pessoa humana, caso alm da
necessidade, haja suporte probatrio mnimo referente existncia do crime e
indcios ou fundadas razes de sua autoria ou participao na empreitada
criminosa..

Segundo esse autor a necessidade da priso para conferir poder investigatrio no

suficiente para que seja flexibilizado o direito liberdade, pois a lgica investigar primeiro
para que depois seja possvel a efetuao da priso e no o contrrio.
O autor Szinick,

29

por fim, entende que a Priso Temporria teria um aspecto

inconstitucional, por possibilitar que um indivduo venha a ser preso, para que depois no
decorrer da investigao criminal venha a ser descoberta a sua inocncia.

26

NICOLITT, op. cit., p. 434.

TOURINHO, apud, POLASTRI, op. cit., p.10.9
28
SILVA JUNIOR, op. cit., p.839.
29
SZINICK, apud FREITAS, Jayme, op. cit., p. 99.
27

20

No que pese esses entendimentos, Polastri30 entende que a norma est em

consonncia com o ordenamento jurdico, segundo o autor ao estabelecer que o princpio
constitucional da presuno da inocncia s se aplica a priso pena, at porque a Constituio
admite a priso Cautelar por ordem de juiz competente.
O argumento pincelado acima no enfrenta a questo da violao do instituto da
Priso Temporria. inegvel que as Prises Provisrias podem existir em nosso
ordenamento sem arranhar princpios constitucionais protegidos, tendo em vista que so
previstos de forma excepcional pela Constituio da Repblica, mesmo com a atual
orientao de se primeiro averiguar se as medidas cautelares que a Lei 12403/11 so
suficientes para proteger a aplicao da lei penal, a convenincia da instruo e da
investigao penal e a ordem pblica ou econmica. .
A Priso Temporria, contudo, no est em consonncia com o objetivo
vislumbrado pelo Constituinte Originrio. O objetivo traado pelo constituinte foi de
possibilitar a correta instruo processual e a aplicao da lei penal quando j se tem ao
menos indcios de autoria e no nortear as investigaes em sede de inqurito policial para
que o investigador prenda os indivduos, por meras suspeitas de seu envolvimento, a fim de
conseguir os indcios necessrios para dar incio ao penal
Pode-se concluir pela anlise dos autores, que entendem que a norma
inconstitucional, que a priso no pode ser uma satisfao sociedade e sim uma necessidade
para que se garanta a efetividade do processo penal. Isto no ocorre com a Priso
Temporria, pois ela decretada para dar uma resposta sociedade e tambm para investigar
um determinado crime, no qual se tem um suspeito de sua prtica criminosa, o que por si s
no admissvel. Este tipo de priso, a priori, ocorre em um estado ditatorial, em um Estado
30

POLASTRI, op.cit., p.110.

21

de exceo e no em um Estado Democrtico de Direito.

Deve ser observado, ainda, o que ensina o professor Luiz Flavio Gomes31 que diz:
O eixo, a base, o fundamento de todas as prises cautelares no Brasil residem
naqueles requisitos da priso preventiva. Quando presentes, pode o Juiz
fundamentadamente decretar qualquer priso cautelar; quando ausentes, ainda que
se trate de reincidente ou de quem no tenha bons antecedentes, ou de crime
hediondo ou de trfico.

Se for feita uma analise baseada no entendimento do autor, a lei 7960/89 ofenderia o
princpio constitucional da "presuno de inocncia", preconizado no art. 5, LVII da Carta
Magna, se os requisitos desse instituto no coincidirem com os da Priso Preventiva, prevista
no Cdigo de Processo Penal. Dessa forma, a contra censo, se for adotado o posicionamento
de Greco Filho, quando este estabelece que os requisitos da Priso Temporria devem ser os
mesmos da Priso Preventiva, no h violao do princpio constitucional.
Isto porque, para ser decretada a Priso Preventiva, necessria a presena do fumus
commissi delicti (indcios de autoria e prova de materialidade), e do periculum libertatis, que
necessidade do encarceramento do indiciado/ru, para que este no prejudique a investigao,
a instruo processual ou a aplicao da lei penal.
O Instituto no inconstitucional, pois nessa modalidade de cerceamento de
liberdade, o rgo acusador j tem elementos para deflagrar a ao penal e a priso serve para
assegurar o objeto processual e no para nortear as investigaes policiais, quando se tem
ainda meras suspeitas de quem o autor do fato e at mesmo incerteza quanto a existncia de
um crime.
Partindo da concepo da corrente capitaneada por Greco Filho, pode- se chegar

31

GOMES, apud JORGE, Carlos Augusto. Inconstitucionalidade das prises temporrias no bojo do inqurito
policial sem a formao de culpa ou do devido processo legal. Disponvel em<. http://jusvi.com/artigos/33053/2
> Acesso em 07 de maio de 2011.

22

concluso de que o Instituto da Temporria desnecessrio, uma vez que todos os requisitos
da Priso Temporria esto dentro dos que so previstos para a Preventiva.( isto se adotado o
posicionamento de que no persistem mais no rol do artigo 1, III, os crimes de seqestro e
bando na modalidade simples) .
Contudo, se adotarmos o segundo posicionamento de que os crimes previstos no
artigo 1, III, b e l permanecem no rol dos tipos penais que autorizam a Temporria, a
alterao efetuada pela lei 12.403/1132 pode ter alterado esse entendimento, pois a nova
disposio legal, trs como requisito para a decretao da Priso Preventiva que o crime
cometido seja doloso, com pena mxima superior a quatro anos e esses dois crimes previstos
na Priso Temporria tm pena mxima cominada inferir a esse prazo. Diante disso, a Priso
Preventiva no estaria abrangendo mais todas as hipteses da Temporria, o que tornaria esse
instituto imprescindvel, j que seria vontade do legislador possibilitar a priso cautelar
desses crimes.
Deve ser ressaltado, contudo, que o entendimento que se extrai dessa corrente
doutrinria ilegal, pois no se pode conceber um encarceramento que teve seu incio
baseado na gravidade do crime e que posteriormente se agasalha na hiptese de reincidncia
ou de crime praticado contra a unidade domestica ou familiar, baseado to somente nos
requisitos legais, sem nenhuma mudana nas circunstncias externas ensejadoras do
acautelamento, to somente para manter o indiciado preso, pois h que ser ressaltado que a
priso exceo e no regra, ainda mais estando disponveis outras modalidades cautelares
eficazes para a proteo do processo e da ordem pblica e econmica.
No que pese a possibilidade da aplicao dessas medidas cautelares e que estas so
bem menos coercitivas que o acautelamento, no se pode deixar de entender que as mesmas
32

BRASIL. Lei 12.403 de 05 de maio de 2011. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20112014/2011/Lei/L12401.htm. >. Acesso em: 08 de maio de 2011.

23

so inconstitucionais ( no adotando a ltima corrente), pois apesar de serem medidas que

substituem o encarceramento, continuam sendo medidas restritivas de liberdade, que
impedem a livre locomoo do indiciado, sem que ainda se tenha contra ele indcios da
autoria do crime a ele imputado, ferindo o princpio da presuno de inocncia, como j
estudado.
Apesar de inconstitucional, o legislador j deu um grande passo, pois ostentou a
possibilidade de uma medida bem menos coercitiva e bem menos violadora de direitos
fundamentais que todo indivduo tem direito.

4. ANLISE SOBRE A TICA DE OUTROS PRINCPIOS

A discusso sobre a constitucionalidade da Priso Temporria no fica restrita sobre

se h violao ou no ao princpio da presuno de inocncia. H uma Ao Direta de
Inconstitucionalidade proposta no Supremo Tribunal Federal a espera de julgamento, que
veicula outros argumentos para que a norma que a institui seja declarada inconstitucional.
A ADI nmero 4109 argi que a Priso Temporria viola os princpios do Devido
Processo Legal ( due processo of Law) , pois o instituto desarrazoado para a finalidade
que almeja e, que ao fazer isso, excede os limites da razoabilidade .
Por causa dessa ADI, faz-se necessria a anlise dos demais dispositivos por ela impugnados, para se averiguar se eles esto de acordo com a atual Constituio e com
princpios que dela emanam.

os

24

4.1 DEVIDO PROCESSO LEGAL

o princpio que visa assegurar a todos os indivduos um processo com todos os

procedimentos previstos na lei processual, alm das garantias constitucionais, como o
contraditrio e a ampla defesa. Ele o princpio mais importante que se tem no ordenamento,
tendo em vista que dele derivam todos os demais, e uma vez no observado este princpio,
gera a nulidade do ato processual . Ele reflete em uma dupla proteo ao sujeito, no mbito
material e formal, de forma que o indivduo receba instrumentos para atuar com paridade de
condies com o Estado-persecutor.
Segundo Walter Nunes,33 o Devido Processo Legal tem certas peculiaridades,
quando se trata de um processo criminal que tem por finalidade uma pretenso condenatria
por parte do Estado. Para que esse princpio no seja violado, necessria a observncia de
todos os direitos fundamentais a que o acusado tem direito.
No entanto, isso no significa que h violao ao devido processo legal quando for
necessrio conceder uma medida de urgncia sem a prvia oitiva de outra parte, se o seu
prvio conhecimento tornar a medida ineficaz. Neste caso, os direitos fundamentais que tem
o acusado so postergados para um momento futuro.
Conforme pode depreender de sua lio doutrinria, o juiz deve conceder essa
medida cautelar sempre que estiverem presentes as justificativas do requerente sobre a
necessidade do acautelamento, o qual deve conter os requisitos da prova de materialidade e
indcios de autoria.
Ao analisar os requisitos apontados pelo autor, denota-se que o devido processo
legal respeitado quando se analisa a priso preventiva, tendo em vista que requisito para
33

SILVA JUNIOR, op. cit., p. 421 422.

25

essa modalidade de cerceamento de liberdade, a apurao de indcios de autoria e provas de

materialidade.
No entanto, quando se analisa a Priso Temporria, denota-se que esses requisitos
no esto presentes, uma vez que o pedido de priso justamente para se apurar os indcios
de autoria e se o suspeito praticou algum fato tpico previsto no ordenamento jurdico.
Diante disso o devido processo legal poderia estar sendo violado, pois no se teria os
requisitos para se conceder uma medida de urgncia, no sendo possvel postergar o
contraditrio e a ampla defesa.
O devido processo legal tambm estaria sendo violado na decretao da
Temporria, mesmo que se considere a sua decretao como uma medida de urgncia, pois o
seu curto prazo de durao torna invivel a postergao do contraditrio e da ampla defesa,
uma vez que quando for dado esse direito, provavelmente o prazo de sua durao j estar
encerrado e o indiciado j estar em liberdade ou ter sido decretada a sua Priso Preventiva.
Neste mesmo sentido, Tourinho Filho34 ao dispor que na Priso Temporria no
h tempo de se averiguar se a priso legal ou no dado ao seu pequeno tempo de durao.
Ademais, a medida to estpida, que, se realmente no houver necessidade para
sua decretao, nem haver tempo para jugul-la merc de um habeas corpus:
primeiro porque em face da exigidade do tempo e, em segundo lugar, porque em
sede de habeas corpus, normalmente, no se faz um exame analtico das provas.

Conclui-se ento que esta modalidade de priso extremamente avessa

impugnao do acusado, at mesmo por causa de seu curtssimo prazo expressamente
estabelecido.

4.2 DO PRINCIPIO DA RAZOABILIDADE

34

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 3. Volume. 23. ed. rev. atual. e ampliada. So
Paulo: Saraiva, 2001. p. 469

26

pacfico que o princpio da razoabilidade composto por trs sub princpios,

quais sejam: adequao, necessidade, e proporcionalidade. No primeiro investiga-se se a
medida apta e apropriada para atingir o fim perseguido. Na necessidade tenta-se adotar a
medida restritiva que seja indispensvel para a conservao do que se visa buscar e que no
possa ser substituda por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa e por fim, a
proporcionalidade visa que o resultado obtido com a imposio seja proporcional carga
coativa da mesma.
Quando o Estado se utiliza da priso, para investigar os fatos tpicos cometidos,
deve ter em vista o princpio da proporcionalidade e aplic-lo no caso em que estiver
analisando e tendo como premissa que o Estado deve se basear na proporcionalidade.
importante analisar se esse princpio aplicado quando se decreta a Priso Temporria .
Deve ser analisado se a priso o meio adequado para se apurar os fatos durante
o inqurito ( adequao) . Se ela o meio menos gravoso para que as autoridades policiais
conduzam uma investigao (necessidade) e por fim se a priso uma medida que deve ser
aceita para se tentar solucionar um crime, mesmo que se tenha que prender um inocente para
que se tente no deixar o crime impune (proporcionalidade).
Uma resposta negativa deve imperar, tendo em vista, que a priso no o meio
idneo para que se investigue um crime e nem o meio menos gravoso para que as
autoridades policiais elucidem uma prtica criminosa. Existem outros meios coercitivos para
impedir que o indicado venha a atrapalhar as investigaes e por fim no proporcional a
medida, pois no aceitvel que as autoridades restrinjam a liberdade locomotiva de um
indivduo por meras suspeitas de sua ligao com prticas delituosas, dada a sua incapacidade
de investigar com o sujeito solto.

27

Assim, denota-se que a Priso Temporria no um meio de encarceramento

aceitvel, pois fere os pressupostos de validao por no ser o meio adequado, necessrio e
proporcional para elucidao de uma conduta criminosa, alm do mais fere os princpios
emanados da declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, pois estaria tratando o
acusado como objeto do processo e no como um sujeito de direitos.
H que se preponder ainda, sobre a possvel necessidade da Priso Temporria, no
caso de ser adotada a corrente doutrinria que disciplina que os crimes de bando e seqestro
persistem no rol dos crimes da Temporria e que esta modalidade de encarceramento no
seria em vo, pois a Preventiva poderia ser justificada em outros requisitos do artigo 313 do
CPP.
A resposta que deve imperar que no h necessidade da manuteno do
encarceramento, pois a mens legis da Priso Temporria possibilitar o encarceramento dos
indiciados que tenham cometido crimes que so considerados graves no ordenamento jurdico
e a nova disposio trazida pela Lei 12403/11 demonstra que o legislador entende que os
crimes que tenham pena mxima inferior a 4 anos no so detentores de gravidade a ensejar
uma priso cautelar. O que significa que o acautelamento no poder subsistir por esse
motivo, no tendo mais como se justificar a Temporria. Pensar em contrrio, tem-se uma
situao esdrxula, pois o indiciado iria torcer para ser denunciado, pois assim conseguiria a
sonhada liberdade
Alm disso, a justificativa de que a Temporria ainda seria til, tendo como base a
possibilidade da preventiva poder ser decretada com fulcro em outros incisos do artigo 313
tambm no se justifica, uma vez que, em primeiro lugar, a mudana do motivo prisional
mudaria sem nenhuma alterao externa das circunstncias que a justificaram. Sendo,

28

portanto, ilegal; e segundo porque feriria a homogeneidade das prises cautelares, na qual a
priso exceo e no regra.

CONCLUSO

Desse modo, o Princpio da Presuno de Inocncia violado pelo instituto da

Priso Temporria, pois h um pr-julgamento acerca da culpabilidade do acusado, uma vez
que esse tipo de Priso est em desacordo com o ordenamento jurdico ptrio, por no ser um
meio apropriado e justo para garantir a eficcia do processo penal, j que h cerceamento
antecipado da liberdade, a fim de se conduzir uma investigao policial, sobre uma certa
conduta criminosa que pode nem mesmo ter ocorrido, priorizando-se a sociedade em
detrimento de direitos fundamentais que o indivduo tem em um estado democrtico de
direito.
O princpio do in dbio pro societate aplicado sem qualquer limite em detrimento
do estado de inocncia do acusado. Por fora da Constituio Federal, se no h certeza da
materialidade e ou menos indcios da autoria do crime, que a deciso seja proferida em favor
do acusado, no da sociedade.
O tema de grande importncia, tanto que foi proposta uma Ao direta de
inconstitucionalidade, postulando que seja decretada a inconstitucionalidade da norma e a
conseqente retirada dela do ordenamento jurdico.
Espera-se que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a lei 7960/89 a interprete
sobre a tica dos princpios constitucionais que emanam da Constituio e decida pela sua

29

inconstitucionalidade por total afronta ao Princpio da presuno de inocncia e por afronta ao

tratados internacionais que o Brasil signatrio , j que a Priso Temporria presume a culpa
do acusado e arbitrria., j que concedida sem que o indiciado tenha o direito ao
contraditrio e a ampla defesa, nem mesmo de forma postergada.
Esta modalidade no se coaduna com o Estado Democrtico de Direito, pois ela foi
criada atravs de uma medida provisria durante o perodo da ditadura militar que tinha como
finalidade dar uma resposta sociedade que estava cansada da violncia e irritada com a
impunibilidade estatal. Apesar de ainda termos os mesmos problemas, a busca por uma
sociedade mais justa, sem criminalidade, por enquanto est longe de ser atingida,
principalmente por causa da presena de fatores sociais que diferenciam as pessoas que
convivem em um mesmo mbito social. Porm, defeso ao Estado extrapolar os limites
garantidos pela Constituio Federal, norma maior do nosso ordenamento jurdico, que
protege alguns direitos individuais essenciais para se chegar a essa justia social.

REFERNCIA

BRASIL. Decreto Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Disponvel em <

http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del2848.htm >. Acesso em 07 de maio de 2011.
BRASIL .Decreto Lei 3.689 de 3 de outubro de 1941. Disponvel em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em 07 de maio de
2011.
BRASIL, Lei 7960, de 21 de dezembro de 1989. Disponvel em
<http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/dh/volume%20i/presolei7960.ht
m>. Acesso em 06 de maio de 2011.

30

BRASIL.
Lei
12.403
de
05
de
maio
de
2011.
Disponvel
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12401.htm. >. Acesso em:
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n. 94157. Relator: Min. CELSO DE MELLO.
Publicado no DOU 25.03.2011.
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GRECO FILHO, Paulo Vicente, Manual de Processo Penal, 6.ed. Saraiva,1999.
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SILVA JUNIOR, Walter Nunes. Curso de Direito Processual penal. Rio de Janeiro: Renovar,
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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 3. Volume. 23. ed. rev. atual. e
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