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CONSTITUCIONAL TRIBUTRIO
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TEMAS DE DIREITO
CONSTITUCIONAL TRIBUTRIO
PRODUO EDITORIAL
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
Sumrio
Apresentao ..............................................................................................................
I
xiii
7
11
21
II
25
III
1
1
2
2
5
7
43
43
53
60
65
IV
69
A Tipicidade Tributria..................................................................................
1) Determinao e Abstrao .......................................................................
2) Os Conceitos de Direito ...........................................................................
2.1) Os Conceitos Abstratos .....................................................................
2.2) Os Tipos .............................................................................................
3) A Hiptese de Incidncia Tributria e o Tipo ........................................
81
81
86
88
91
96
VI
105
105
107
116
124
129
139
vii
IX
XI
143
143
149
151
152
155
157
163
163
166
159
168
172
173
178
183
183
183
186
189
192
193
195
200
203
203
205
235
235
236
236
viii
211
222
226
231
237
237
238
239
239
239
240
240
240
240
241
242
244
249
249
250
251
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256
259
266
267
267
267
268
270
275
284
289
289
289
289
290
290
292
293
296
297
298
301
301
ix
304
304
307
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308
311
315
318
319
319
320
321
338
339
339
340
342
346
347
348
353
XX A No-C
Cumulatividade do PIS e da Cofins...................................................
1) Introduo .................................................................................................
2) A No-Cumulatividade e a Tributao sobre o Faturamento ................
3) A No-Cumulatividade das Leis 10.637/02 e 10.883/03 e o Princpio da
Isonomia ....................................................................................................
4) O Creditamento das Despesas Necessrias: o Caso da Mo-de-Obra das
Pessoas Fsicas ...........................................................................................
5) Concluso ..................................................................................................
357
357
357
371
371
360
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369
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377
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388
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391
393
395
398
400
401
xi
Apresentao
Destina-se este livro a reunir a minha produo acadmica de artigos elaborados ltimos anos, que se encontra espalhada por vrias revistas e obras coletivas.
Alguns artigos j foram publicados, outros foram atualizados e modificados, alm
de alguns ainda inditos.
Embora cada um deles trate de um tema especfico, h um fio condutor em
todos: a abertura do direito tributrio aos valores e princpios constitucionais, rompendo a barreira marcada pelo positivismo jurdico que o isolava dos outros ramos
do direito ptrio e das outras escolas tributaristas.
Dedico-o aos meus mestres, com a gratido pelas suas lies, em especial a
Adilson Rodrigues Pires, Antnio Celso Alves Pereira, Aurlio Seixas Filho, Carlos
Roberto Siqueira Castro, Flavio Bauer Novelli, Gustavo Tepedino, Jos Marcos
Domingues, Jos Ribas Vieira, Lus Roberto Barroso, Marco Aurlio Greco e
Ricardo Lobo Torres.
Dedico ainda aos meus queridos alunos, em especial aos da FGV/DIREITORIO e do CEJ 11 de AGOSTO.
Rio de Janeiro, 22 de fevereiro de 2008.
Ricardo Lodi Ribeiro
xiii
I
A Constitucionalizao do Direito Tributrio
Sumrio: 1) Introduo. 2) O Direito Tributrio nos Dispositivos Constitucionais. 2.1) As
Declaraes de Direitos dos Contribuintes. 2.2) As Reparties de Competncias Tributrias. 3) Os Valores Constitucionais Tributrios. 3.1) O Ressurgimento da Capacidade
Contributiva como Elemento Legitimador do Ordenamento Tributrio. 3.2) Os Valores
Constitucionais Aplicados Lei Tributria. 4) Concluso.
1) Introduo
A relao entre o direito tributrio e a Constituio comporta duas dimenses
bem distintas. Numa primeira, de ndole mais formal, seria revelada a preocupao
do legislador constitucional na previso de institutos de direito tributrio, notadamente a repartio das receitas tributrias e os direitos dos contribuintes. Nessa
seara o Texto Constitucional brasileiro apresenta uma abundncia que no encontra paralelo no direito comparado, fenmeno bastante festejado pela doutrina
ptria, pioneira do estudo do tema.1
Em uma outra dimenso, mais substancial, a constitucionalizao do direito
tributrio se traduz na consolidao dos valores constitucionais como elementos
legitimadores do ordenamento tributrio, bem como no adequado manejo dos
princpios constitucionais, notadamente os ligados idia de justia, pelos tribunais
e pela doutrina quando da aplicao da lei tributria. Nesse campo material, a realidade brasileira ainda deixa muito a desejar.
Porm, nos ltimos anos, a doutrina ptria, e aos poucos tambm a jurisprudncia, vm associando as relaes jurdicas tributrias com a pauta de valores consagrada constitucionalmente, a partir de uma nova concepo da idia de segurana jurdica e legalidade tributria e do ressurgimento do princpio da capacidade
contributiva, animado pelo resgate da justia fiscal, o que vai desaguar em uma verdadeira constitucionalizao do direito tributrio.2
A Constituio de 1988, contempornea desse resgate da justia fiscal, simboliza a tendncia com a restaurao do princpio da capacidade contributiva, que,
previsto na Constituio de 1946, havia sido expurgado dos textos constitucionais
impostos pelos militares, desde a Emenda Constitucional n 18/65.
1
Aliomar Baleeiro, com Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar (Rio de Janeiro: Forense, 1951), e
Geraldo Ataliba, com Sistema Constitucional Tributrio Brasileiro (So Paulo: Revista dos Tribunais: 1968),
produziram importantes obras num perodo em que o tema era pouqussimo estudado aqui e alhures.
Melhor exemplo dessa tendncia a obra de Ricardo Lobo Torres, Tratado de Direito Constitucional
Financeiro e Tributrio, Vol. II (Rio de Janeiro: Renovar, 2005).
O escopo deste trabalho a anlise das relaes entre essas duas dimenses
(formal e material) do que se convencionou denominar de direito constitucional
tributrio.
UCKMAR, Victor. Princpios Comuns de Direito Constitucional Tributrio. Traduo: Marco Aurlio
Greco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 13.
Data dessa poca o surgimento dos princpios do consentimento e da temporariedade, 4 germens dos princpios da legalidade e da anualidade. A necessidade de
consentimento do prprio contribuinte para que seja legtima a tributao constitui conseqncia direta da perda do carter excepcional dos tributos e do agigantamento das despesas estatais. Se no auge do perodo feudal as contribuies eram
voluntrias, com o absolutismo, o consentimento surge como contraponto ao carter impositivo dos tributos, se revelando pela prvia aprovao pelos representantes da aristocracia feudal, o que posteriormente se universalizou para os demais
estratos sociais.
A temporariedade se caracterizava pela limitao temporal dessa autorizao,
que precisava renovar-se regularmente e que se coadunava perfeitamente com o
carter provisrio dos tributos. O artigo XIV da Magna Charta preconizava que a
fixao de tributo, afora os casos previstos no art. XII, onde se dispensava a autorizao, deveria ser objeto de convocao do Concilium pelo rei, com antecedncia
de 40 dias.5
Assim, no sendo, at o fim do Estado Patrimonial, os tributos responsveis
pelo custeio das despesas ordinrias do Reino, necessria a autorizao para a sua
cobrana por perodo certo de tempo. Sendo os tributos temporrios, a idia de
autorizao pelo parlamento (legalidade) se confundia com a aprovao da cobrana por certo tempo (temporariedade), pois poca no havia a dicotomia posteriormente verificada entre a lei instituidora do tributo e a lei de oramento, que inexistia, como hoje o conhecemos, at as revolues liberais dos sculos XVII e XVII.6
Somente na Idade Moderna, quando os tributos deixaram de ser responsveis
apenas por despesas extraordinrias, passando a ser a principal fonte de receita do
Estado, que podemos conceber a tributao em sua atual feio, ou seja, destinada a custear genericamente as despesas pblicas.7
Com o advento do Estado Fiscal, feio financeira do Estado Democrtico, e a
partir do desenvolvimento do capitalismo, as despesas pblicas passam a ser financiadas por tributos (ingressos derivados), especialmente por impostos, alm de
emprstimos pblicos, em substituio explorao do patrimnio do prncipe,
que caracterizava o Estado Patrimonialista, provido por ingressos originrios.8
4
5
6
7
NOVELLI, Flvio Bauer. O princpio da anualidade tributria. Revista Forense 267: 75-94, p. 77.
Ibidem, p. 78.
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio, vol. V. 2. ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2000, p. 3.
Para TORRES: intil procurar o tributo antes do Estado Moderno, eis que surge ele com a paulatina
substituio da relao de vassalagem do feudalismo pelos vnculos do Estado Patrimonial, com as incipientes formas de receita fiscal protegidas pelas primeiras declaraes de direitos (A Idia de Liberdade
no Estado Patrimonial e no Estado Fiscal, Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 1991, p. 2).
TORRES, Ricardo Lobo. Ibidem, p. 97.
pases que adotam outros paradigmas na interpretao da lei tributria. Tais constituies, a exemplo da nossa, tambm consagram o princpio da reserva legal.13
Na verdade, o que diferencia a Constituio Brasileira de 1988 dos textos
constitucionais supracitados uma minuciosa repartio de competncias entre os
entes federativos, o que s indiretamente pertinente matria da legalidade. Na
verdade, o tema da competncia se prende muito mais delimitao do poder de
tributar entre os entes federativos, do que forma, mais ou menos casustica ou
detalhada na definio do fato gerador. Buscar na repartio constitucional das
competncias tributrias o arcabouo constitucional para uma metodologia hermenutica formalista extrair da Constituio uma sistemtica que no s nela no
prevista, como contraria todos os princpios por ela consagrados.
Mas se a Constituio brasileira no apresenta qualquer peculiaridade em
relao ao direito comparado no que tange consagrao do princpio da legalidade tributria, vamos encontrar na doutrina uma construo por demais formalista,
embalada por razes mais ideolgicas que cientficas. Como bem observado por
Ricardo Lodo Torres,14 a utilizao das expresses tipicidade fechada, legalidade
estrita, e reserva absoluta de lei, no derivam da nossa Constituio, mas de
construo de nossa doutrina.
14
Nos EUA, o art. 1, Seo VIII da Constituio de 1787, atribui ao Congresso Nacional a criao de tributos. Na Alemanha, o artigo 105 da Constituio de 1949 garante que os impostos sero objeto da competncia legislativa exclusiva da Federao ou dos Landers (Estados). Na Constituio Espanhola de
1978, embora o artigo 31.3 admita a possibilidade de instituio de prestaes patrimoniais ou pessoais
na forma da lei, o art. 133.1 dispe que a potestade de estabelecer tributos exercida mediante lei. Por
sua vez, a Constituio Francesa de 1958, em seu artigo 34, cumprindo o compromisso firmado pelo
povo francs desde a Declarao dos Direitos do Homem de 1789, garante que a lei deva fixar os impostos, taxas e as modalidades de sua cobrana. Na Argentina, a Constituio de 1994, em seu art. 4, determina que todas as contribuies ingressas no Tesouro sero impostas pelo Congresso Nacional. No
Uruguai, a Constituio de 1966, em seu artigo 10, tambm subordina a criao de tributos lei. A exceo fica por conta da Itlia, que por prever um dispositivo genrico para todas as prestaes pessoais e
patrimoniais, adota, no artigo 23 da Constituio de 1947, o princpio da legalidade em sentido amplo,
a partir da clusula em virtude do disposto em lei. Mas nem por conta dessa previso constitucional, a
doutrina italiana admite a criao de tributos por outro instrumento que no a lei, e nem a delegao
autoridade administrativa da fixao dos elementos da obrigao tributria. Pela necessidade de lei definindo todos os elementos da obrigao tributria mesmo em face do art. 23 da Constituio Italiana, vide
GIANNINI, A. D. (Instituzioni di Diritto Tributario. 3. ed. Milano: Giuffr [194_], p. 12), PUGLIESE,
Mario (Instituciones de Derecho Financiero. Mexico: Fondo de Cultura Economica, 1939, p. 116) e
MICHELI, Gian Antonio (Curso de Direito Tributrio. Traduo: Marco Aurlio Greco e Pedro Luciano
Marrey Jr. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 19).
Direitos Fundamentais do Contribuinte. In MARTINS, Ives Gandra da Silva. Direito Fundamentais do
Contribuinte. Pesquisas Tributrias Nova Srie n 6. So Paulo: Revista dos Tribunais, 167-186, 2000,
p. 185.
Sobre a imposio de tributos pelos entes locais na Itlia, Portugal e Espanha, vide RIBEIRO, Ricardo
Lodi. Federalismo Fiscal e Reforma Tributria. Disponvel na Internet em www.mundojuridico.adv.br.
Acesso em 13/05/06.
23
24
25
26
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalncia. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
1999, p. 227.
BECK, Ulrich. A Reinveno da Poltica: Rumo a Uma Teoria da Modernidade Reflexiva. IN: GIDDENS, Anthony, BECK, Ulrich e LASH, Scott. Modernizao Reflexiva. Trad. Magda Lopes. 2. reimpresso. So Paulo: UNESP, 1997, p. 29.
GIDDENS, Risco, Confiana e Reflexidade, IN: GIDDENS, Anthony, BECK, Ulrich e LASH, Scott.
Modernizao Reflexiva. Trad. Magda Lopes. 2. reimpresso. So Paulo: UNESP, 1997, p. 223.
GIORGI, Raffaele de. Direito, Democracia e Risco Vnculos com o Futuro. Trad. Cristiano Paixo,
Daniela Nicola e Samantha Dobrowolski. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1998, p. 197:
Nessa situao, portanto, a razo clssica, sustentada pela lgica binria, vai desarmada de encontro ao
tempo. Nem a regularidade, nem a calculabilidade podem socor-la. A precariedade da razo deve ser
assumida como ponto de partida. O risco, dessarte, uma modalidade secularizada de construo do
futuro. J que a perspectiva de risco torna plausvel pontos de vista diferentes da racionalidade, na condio de que estes sejam capazes de rever os prprios pressupostos operativos e na condio de que, haja
tempo para efetuar esta reviso, esta perspectiva tpica da sociedade moderna.
GIDDENS, Anthony. Modernidade e Identidade. Trad. Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
2002, p. 33.
LASH, Scott. A Reflexividade e seus duplos: Estrutura, Esttica, Comunidade, IN: GIDDENS,
Anthony, BECK, Ulrich e LASH, Scott. Modernizao Reflexiva. Trad. Magda Lopes. 2. reimpresso. So
Paulo: UNESP, 1997, p. 170.
buir os riscos entre os integrantes do sistema. Assim, enquanto a empresa seguradora vai, a partir do clculo de probabilidade de sinistro, distribuir o custo das
indenizaes pelos seus clientes, o Estado ir distribuir o custo das prestaes
sociais pelos contribuintes.27
Nesse diapaso, a idia de segurana jurdica ganha uma nova dimenso, superando o modelo do Estado Liberal, onde representou a proteo do cidado contra o
poder do Estado, com a idia de segurana jurdica, e do Estado Social, em que, na
eterna busca da Justia Social, ganhou a feio de seguridade social. No Estado
Democrtico e Social, marcado pela sociedade de risco, a segurana se traduz em seguro social.28 De acordo com essa nova dimenso da segurana, o Estado garante proteo aos cidados contra os riscos sociais, a partir de uma nova comunho de responsabilidade entre o cidado e o Estado, ou uma nova comunho de riscos e chances.29
Como destaca Perez Luo, nos dias atuais, a segurana dos direitos do cidado
muito mais ameaada pela falta de resposta do Estado aos seus misteres sociais do
que pela sua hipertrofia, como ocorria antes do advento do Estado Social.30 A insegurana social gerada pela ausncia de cumprimento das prestaes estatais vinculadas ao mnimo existencial permanente motivo de crise que pe em risco o prprio regime democrtico.31 Assim, a liberdade individual s pode ser produto do
trabalho coletivo.32
27
28
29
30
31
32
GIDDENS, Anthony. Mundo em Descontrole O que a Globalizao Est Fazendo de Ns. Trad.
Maria Luiza Borges. 4. ed., Rio de Janeiro: Record, 2005, p. 35: O welfare state, cujo desenvolvimento pode ser retraado at as leis de assistncia social elisabetanas na Inglaterra, essencialmente um sistema de administrao de risco. Destina-se a proteger contra os infortnios que antes eram
tratados como desgnio dos deuses doena, invalidez, perda do emprego e velhice.(...) Os que fornecem seguro, seja na forma do seguro privado ou dos sistemas estatais de seguridade, essencialmente esto apenas redistribuindo risco.
Ibidem: Os riscos e a insegurana da sociedade hodierna no podem ser eliminados, mas devem ser aliviados por mecanismos de segurana social, econmica e ambiental. A solidariedade social e a solidariedade do
grupo passam a fundamentar as exaes necessrias ao financiamento das garantias da segurana social.
SILVA NETO, Francisco e IORIO FILHO, Rafael M. A Nova Trade Constitucional de Erhard
Denninger. In: DUARTE, Fernanda e VIEIRA, Jos Ribas (org.), Teoria da Mudana Constitucional
Sua Trajetria nos Estados Unidos e na Europa. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 282: Esta diferena se
traduz na figura de um cidado ativo no processo de deciso poltica e administrativa e na sua vigilncia e responsabilidade na co-participao da efetiva proteo e tutela dos princpios basilares do ordenamento jurdico e dos princpios inviolveis da pessoa.
PREZ LUO, Antonio-Enrique. La Seguridad Jurdica. 2. ed. Barcelona: Ariel Derecho, 1994, p. 22.
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de Exceo Permanente A Atualidade de Weimar. So
Paulo: Azougue Editorial, 2004, p. 179: A nova geopoltica monetria e a concentrao de deciso sobre
investimentos, segundo Fiori, torna a sua capacidade de retaliao econmica o fundamento ltimo da
soberania no que diz respeito s polticas econmicas dos Estados perifricos. Isto gera, no mdio e no
longo prazos, a deslegitimao democrtica, o esfacelamento do Estado e formas cada vez mais sofisticadas de autoritarismo. Com a globalizao, a instabilidade econmica aumentou, e o recurso aos poderes
de emergncia para sanar as crises econmicas passou a ser mais utilizado, com a permanncia do estado de emergncia econmico.
BAUMAN, Zygmunt. Em Busca da Poltica. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
1999, p. 15.
lismo poltico com a participao decisiva da opinio pblica e dos meios de comunicao33 e com a razo comunicativa.34
Como conseqncia desse novo panorama, a transparncia fiscal exige medidas legislativas de combate evaso e eliso fiscal, como as Leis Complementares
n 104, que introduziu a clusula geral antielisiva,35 e n 105, que flexibilizou o sigilo bancrio em relao fazenda pblica.
33
34
35
36
37
CASS, Jos Osvaldo. Derechos y Garantas Constitucionales Del Contribuyente A Partir del
Principio de Reserva de Ley Tributaria. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2002, 317.
A razo comunicativa, segundo Habermas, se traduz na capacidade humana dirigida ao entendimento,
em oposio ao instrumental, dirigida obteno de objetivos. Deste modo, a pretenso de verdade
do proponente deve ser defensvel a partir de argumentos que possam superar as objees de possveis
oponentes, e, ao final, contar com a aprovao de um acordo racional da comunidade (HABERMAS,
Jrgen. Direito e Democracia Entre Facticidade e Validade. Vol. I. Trad. Flvio Beno Siebeneichler.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 32).
Sobre o tema, vide RIBEIRO, Ricardo Lodi. Justia, Interpretao e Eliso Tributria. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003.
ALEXY. Eplogo a La Teoria de Los Derechos Fundamentales. Traduo de Carlos Bernal Pulido.
Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 2004, p. 49.
Sobre a distino entre conceitos fechados e tipos abertos: RIBEIRO, Ricardo Lodi: Legalidade
Tributria, Tipicidade Aberta, Conceitos Indeterminados e Clusulas Gerais. Revista de Direito
Administrativo 229: 313-33, 2002.
11
12
Direito Tributrio e Meio Ambiente: Proporcionalidade, Tipicidade Aberta e Afetao de Receita. 2. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 114.
Observe-se que os prprios seguidores da doutrina formalista reconhecem o carter peculiar dessa opo
no panorama do direito comparado. Por todos, vide COELHO, Sacha Calmon Navarro (O Controle da
Constitucionalidade das Leis e do Poder de Tributar na Constituio de 1988. Belo Horizonte: Del Rey,
1992, p. 335) e MARTINS, Ives Gandra da Silva (Direitos Fundamentais do Contribuinte. In Martins.
Ives Gandra da Silva (coord.). Direito Fundamentais do Contribuinte. Pesquisas Tributrias Nova Srie
n 6. So Paulo: Revista dos Tribunais, 45-81, 2000, pp. 77 e 79), que justifica a necessidade de o contribuinte brasileiro ter maior proteo do que conferido em outros pases, em virtude da ganncia do
Estado brasileiro, e do subdesenvolvimento das instituies nacionais, despreparadas para a utilizao de
mecanismos de combate eliso adotados alhures, numa apreciao que obviamente extrapola os limites da cincia do Direito.
rios mais inquos do mundo, onde os mais pobres suportam a maior parte da carga
tributria, e os mais ricos, utilizando-se do planejamento fiscal, no raro baseado na
eliso abusiva, desbotam o texto constitucional que elegeu os princpios da isonomia
e da capacidade contributiva como principais veculos da justia fiscal.40
Alheios ao fenmeno, nossos tribunais e juristas, no af de defender o contribuinte da forma mais simples, se apegam aos aspectos formais do direito tributrio,
permitindo que passem despercebidas as maiores violaes aos princpios vinculados justia.
No entanto, como j se observou, o formalismo positivista, aqui com algum
atraso, vai cedendo lugar a uma viso que concebe o direito tributrio de uma
forma mais condizente com o princpio da unidade da ordem jurdica, com a reunio dos valores da segurana jurdica e da justia, e a ponderao dos princpios da
legalidade e da capacidade contributiva, abrindo-se a uma interpretao axiolgica
e atenta ao fenmeno da constitucionalizao da disciplina. Dentro desse novo
contexto, ganham flego os questionamentos teoria da tipicidade fechada, permitindo-se ao legislador a adoo de descries que melhor traduzem a manifestao
de riqueza do contribuinte, sendo possvel a adoo de conceitos indeterminados e
clusulas gerais pela lei definidora do fato gerador, bem como a introduo em
nosso ordenamento de clusulas antielisivas genricas e especficas.41
Mas no s a legalidade que ganha novos contornos com a constitucionalizao do direito tributrio, uma vez que a principal conseqncia desta tendncia
o ressurgimento do princpio da capacidade contributiva, em uma nova roupagem, bem distante de suas cores fiscalistas do auge no Estado Social.
Durante o perodo de retomada formalista, nos anos 60, o princpio da capacidade contributiva sobreviveu como mera vedao arbitrariedade, ou seja, como
limite a distines que no fossem razoveis. No resta dvida que nessa fase o
legislador passou a ter uma maior liberdade para a definio dos fatos geradores, e
o princpio da capacidade contributiva entrou em crise.42
40
41
42
O fenmeno, que no uma exclusividade brasileira, foi descrito com grande felicidade por Casalta
Nabais: A falta de uma efetiva e eficaz fiscalizao de tais declaraes efetivamente a que se estabeleam, entre ns, na prtica dois tipos de contribuintes: os que pagam os impostos determinados (com
base) na lei (maxime, os trabalhadores dependentes), e os que pagam os impostos determinados, ao fim
e ao cabo, com base no que eles desejam declarar (maxime, os profissionais liberais e as empresas), valendo assim para estes uma autotributao muito especial (j que, por um lado, direta e individualmente
exercida e, por outro, concretizada na inteira liberdade na fixao do quanto dos impostos) e que, a nosso
ver, suscita a questo de saber se no se est, de algum modo, perante uma manifestao, sui generis, da
lei sociolgica de G. Gze (segundo a qual a classe ou as classes detentoras do poder tendem a desonerar-se dos impostos) se e na medida em que estes contribuintes dominem o Parlamento (e o Governo)
em termos de constiturem o (verdadeiro) suporte duma ausncia de adequada articulao entre a lei fiscal, preocupada com a tributao do rendimento real, e a correspondente fiscalizao praticvel
(NABAIS, Jos Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra: Almedina, 1998, p. 391).
RIBEIRO, Ricardo Lodi. Justia, Interpretao e Eliso Tributria. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
HERRERA MOLINA, Pedro M. Capacidad Econmica y Sistema Fiscal Anlisis del ordenamiento
espaol a la luz del Derecho alemn. Barcelona: Marcial Pons, 1998, p. 77.
13
A reduo do princpio da capacidade contributiva a mera vedao arbitrariedade degenerou no Tribunal Constitucional Alemo na simples exigncia de
fundamentao. Assim, qualquer justificativa para o afastamento do referido princpio era aceita, como, por exemplo, a necessidade financeira do Estado, a tradio
do direito tributrio alemo, a convico do legislador e a pacincia do contribuinte. Fenmeno no muito diverso se deu nas jurisprudncias constitucionais espanhola e italiana, em que a simples finalidade extrafiscal do tributo era motivo suficiente para o afastamento da capacidade contributiva.43
A inocuidade do princpio da capacidade contributiva perante o Tribunal
Constitucional alemo levou ao seu descrdito frente doutrina daquele pas. A
posio ctica de Kruse constitui o melhor exemplo dessa situao. De acordo com
o citado autor tedesco, no existem critrios objetivos para ordenar a tributao,
mas apenas necessidades financeiras que precisam ser atendidas.44
Mas se o princpio da capacidade contributiva, em sua viso causalista, entrou
em colapso no final da dcada de 50 na Alemanha, comearam a surgir, no comeo dos anos 60, na Itlia, novas obras sobre o tema, com uma viso significativamente diferente da adotada pela escola funcionalista. A mais importante delas a
de Emilio Giardina,45 datada de 1961, onde o autor buscou dar alguma aplicabilidade prtica ao dispositivo do art. 53 da Constituio italiana que consagra o princpio, at ento tido como programtico pelos tribunais, a partir do afastamento dos
tributos confiscatrios e aqueles que gravam as rendas mnimas e da graduao progressiva do sistema tributrio. A partir da, vrios autores italianos publicaram
obras que buscam dar uma maior efetividade ao citado dispositivo constitucional:
Manzoni (1965),46 Maffezoni (1970)47 e Frascesco Moschetti (1973).48 Segundo
Moschetti, a capacidade contributiva no se confunde com qualquer manifestao
de riqueza, mas se traduz, to-somente, na real fora econmica do contribuinte
que seja idnea a concorrer s despesas pblicas.49
As dcadas de 1980 e 1990 foram palco da reabilitao do princpio da capacidade contributiva, no s na jurisprudncia dos tribunais constitucionais como
na doutrina europia. So juristas como Tipke, Vogel e Lang, na Alemanha;
Moschetti, Tosi e Fantozzi, na Itlia; e Calvo Ortega, Ferreiro Lapatza e Falcn y
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Ibidem, p. 78.
Apud HERRERA MOLINA, Ob. cit., p. 78.
Le Basi Teoriche Del Princpio della Capacit Contributiva. Milano: Giuffr, 1961, p. 439.
MANZONI, Ignazio. Il Princpio della Capacit Contributiva nellOrdinamento Costituzionale Italiano.
Torino: G. Giappichelli, 1965.
MAFFEZONI, Federico. Il Princpio della Capacit Contributiva nel Diritto Finanziario. Torino: UTET,
1970.
MOSCHETTI, Francesco. Il Princpio della Capacit Contributiva. Padova: Cedam, 1973.
Ibidem, p. 238.
Tella, na Espanha, que do ao referido princpio uma nova dimenso, que vai bem
alm da vedao ao arbtrio na escolha dos fatos geradores.50
Nessa nova diretriz, a capacidade contributiva representa no s um limite
negativo que exclui os fatos que no revelam manifestao de riqueza, como constitui critrio indispensvel para a repartio da carga tributria pelos cidados. Essa
reabilitao do princpio no apenas superou o ceticismo formalista, como foi bem
alm do causalismo economicista, buscando contedo no valor da igualdade, e no
direito fundamental de pagar tributo na mesma proporo daquele que possui a
mesma riqueza.
Contudo, o princpio no , como foi considerado na poca da jurisprudncia
dos interesses, absoluto, devendo ser ponderado com outros interesses buscados
pela tributao, tais como a extrafiscalidade e a praticidade administrativa.51 Assim
e aqui que os juristas modernos superam o argumento dos cticos que enxergavam no fenmeno da extrafiscalidade a negao da capacidade contributiva como
princpio cogente , no basta a alegao de que determinada norma tributria
busca um fim econmico diverso da arrecadao para se driblar o princpio da
capacidade contributiva. preciso que tais motivos sejam justificados, luz do
princpio da proporcionalidade.
Vale reprisar que, ao contrrio do que ocorria na fase urea das teses causalistas, a capacidade contributiva, conforme se entende hoje, busca seu fundamento em valores, como o da igualdade, e no mas numa viso economicista, vinculada necessidade de o Estado angariar recursos para promover as prestaes
estatais garantidoras da justia social. essa caracterstica que difere a justia tributria, na teoria da interpretao econmica do fato gerador, da sua acepo na
fase ps-positivista.
Nota-se a uma mudana de paradigma. No vale mais pesquisar quanto o
Estado vai gastar para se atingir o ideal de justia social, e qual ser o quinho de
cada cidado para atingir esse montante, como na era da jurisprudncia dos interesses. Ao contrrio, o ideal da justia fiscal, hoje, se realiza na investigao de
quanto cada cidado pode contribuir com as despesas pblicas,52 luz dos valores
e princpios reatores do Estado Democrtico e Social. Portanto, as despesas pblicas devem se limitar ao somatrio da capacidade contributiva de cada um, sob pena
de as prestaes estatais serem realizadas s custas de parcelas indispensveis vida
digna do homem. Resta-nos, assim, concluir que a justia um valor que j deve
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Constituio Imperial de 1824, art. 179, XV: Ningum ser exempto de contribuir para as despezas do
Estado em proporo dos seus haveres.
FALCO, Amlcar. Fato Gerador, cit., p. 68. BALEEIRO extraa o princpio do art. 153, 36, da EC n
1/69, que prescrevia: A especificao dos direitos e garantias expressos nesta Constituio no exclui
outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios que ela adota. (Limitaes..., cit., p.
687).
Constituio Federal de 1988, art. 145, 1: Sempre que possvel os impostos tero carter pessoal e
sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado administrao tributria,
especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais
e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte.
TIPKE, Klaus. Princpio da Igualdade e a Idia de Sistema no Direito tributrio. In: Brando
Machado (coord.). Estudos em Homenagem ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira. So Paulo: Saraiva, 1984,
p. 517. No mesmo sentido: LEHNER, Moris. Consideraes Econmicas e Tributao conforme a
Capacidade Contributiva. Sobre a possibilidade de Uma Interpretao Teleolgica de Normas com
Finalidades Arrecadatrias. In: SCHOUERI, Luiz Eduardo/ZILVETI, Fernando Aurlio (Coordenadores). Direito Tributrio. Estudos em Homenagem a Brando Machado. So Paulo: Dialtica, 1998,
pp. 143-154, p. 151.
No que sejam impossveis distines baseadas em outros critrios diversos da capacidade contributiva, mas so as distines baseadas na manifestao de riqueza as que se fundamentam no princpio
em estudo.
Princpio da Igualdade..., cit., p. 519.
17
Durante muito tempo uma viso exclusivista do princpio da capacidade contributiva, que lhe concebia como uma orientao de carter absoluto, levou crise
do princpio diante da ocorrncia de alguns fenmenos, como a extrafiscalidade. Os
contornos normalmente fixados pela doutrina para a formulao da capacidade
contributiva, no pareciam suficientes para a explicao do fenmeno da tributao extrafiscal. Nesse contexto, o princpio em tela reduziu-se mera proibio do
arbtrio,64 e embora fosse at levado em considerao pelos tribunais, poderia ser
afastado diante de qualquer alegao fundamentada.
No entanto, no suficiente a simples aluso a um objetivo extrafiscal ou
praticidade da arrecadao para afastar, como num passe de mgica, a aplicao da
capacidade contributiva. A contradio entre esta e outros valores caros ao direito
resolvida mediante a ponderao de interesses e a aplicao do princpio da
razoabilidade.
Tais conflitos, como assinala Pedro Herrera Molina, podem se dar entre os prprios elementos integrantes da capacidade contributiva, como, por exemplo, a aplicao de uma progressividade que afete o princpio da renda lquida, o que o referido autor denomina de conflito interno; ou entre a capacidade contributiva e outros
princpios jurdicos e objetivos almejados pelo legislador, como a extrafiscalidade e
a praticidade administrativa, configurando os denominados conflitos externos.
Os conflitos internos podem aparecer at mesmo entre o distanciamento da
previso abstrata da norma que concebia determinado critrio de distino como
relevante, do ponto de vista da manifestao de riqueza, e a sua adequao aos fatos
concretos.65 Exemplo desse conflito se dar na legislao do IPTU progressivo, que
venha a determinar uma diferenciao de alquotas em razo da localizao do
imvel (art. 156, 1, da CF , com redao dada pela EC n 29/00). Se tal diferenciao se traduzir em uma alquota majorada para os bairros mais nobres, a aplicao desta alquota aos imveis de baixo valor, ainda que localizados nesses bairros,66 revelar-se- desastrosa capacidade contributiva. A soluo desse conflito,
nesse exemplo, se daria pelo afastamento da progressividade.
Podem, por vezes, esses conflitos internos ser resolvidos por meio de uma hierarquizao dos elementos internos da capacidade contributiva. Deste modo, uma
progressividade no poder dar tributao um carter confiscatrio, do mesmo
modo que a proporcionalidade no pode atingir o mnimo existencial. Em tais
exemplos fica fcil perceber tal hierarquizao, pois tanto a vedao ao confisco
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STF, 1 Turma, AGRAG n 142.348-1/MG, rel. Min. Celso de Melo, DJ de 24/03/95, p. 6.807.
Curso de Derecho Financiero..., cit., p. 62.
Defende Pedro Herrera Molina: Ahora bien, la ineficcia administrativa lleva consigo uma aplicacin
deficiente del sistema fiscal, y sta supone necesariamente un reparto desigual de las cargas fiscales en
No entanto, tais medidas simplificadoras no podem descambar para uma tributao que, na maioria dos casos, no reflita a capacidade contributiva de cada um
dos contribuintes, e nem impingir a qualquer deles uma carga tributria radicalmente distinta da que seria devida caso no houvesse a medida simplificadora.74
H mais uma vez que se analisar a razoabilidade da medida simplificadora. Em
primeiro lugar, deve-se verificar se a mesma realmente necessria para assegurar
a manuteno da isonomia tributria no cumprimento das obrigaes pelos contribuintes, ou se a tributao pela capacidade efetiva j no seria suficiente para atingir esse objetivo.
Quanto adequao, deve-se perquirir se a medida simplificadora realmente
resulta em vantagens, no que tange isonomia e capacidade contributiva, a partir do cumprimento das obrigaes tributrias por todos os contribuintes, em relao tributao pela riqueza efetiva, considerando que as dificuldades de controle
levariam a uma grande evaso fiscal.
Por fim, num exame de proporcionalidade em sentido estrito, resta verificar
se na maioria dos casos a capacidade contributiva efetiva atendida pela medida de
simplificao e se nenhum contribuinte ser tributado em valor significativamente maior do que o determinado pela capacidade efetiva.75
preciso ainda estabelecer uma relao de custo/benefcio, a fim de evitar que
a tributao pela capacidade efetiva se revele to cara para o Estado, e em ltima
anlise para o conjunto dos contribuintes, que acabe por comprometer uma sistemtica que pouco ir distinguir-se, em termos quantitativos, do regime simplificado.
4) Concluso
Ao longo desse estudo procurou-se demonstrar que, nos dias atuais, a constitucionalizao do direito tributrio, longe de ser garantia pela abundante previso
de dispositivos legais que contemplem institutos tributrios, vai se revelar pelo resgate dos princpios tico-jurdicos que informem a relao fisco-contribuinte, em
que o ideal de justia tributria no se limita a uma mera figura de retrica a ilustrar o discurso do legislador constituinte. Ao contrrio, a justia o valor que, ao
lado da segurana jurdica, deve alicerar todo o ordenamento jurdico.
Esse ideal de justia vai se realizar, no pela fixao de regras de ouro, mas por
meio da abertura do direito tributrio aos valores e princpios da igualdade, da
capacidade contributiva e da generalidade, a partir de uma interpretao, que longe
74
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beneficio de aquelloe menos honrados o con menos possibilidades de defraudar. A sensu contrario, la
eficacia del control administrativo constituye una condicin necessaria (no suficiente) del sistema tributario justo (Ob. cit., p. 161).
Ibidem, p. 162.
Ibidem.
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COSTA, Valds. Instituciones de Derecho Tributrio. Buenos Aires: Depalma, 1996, p. 127.
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II
Globalizao, Sociedade de Risco e Segurana
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O termo ps-modernidade utilizado pela primeira vez, na Espanha, na dcada de 1930, por Federico
de Ons para descrever um refluxo conservador dentro do prprio modernismo na literatura. Como
expresso utilizada para designar uma poca, referida por Toynbee, em 1954, na Inglaterra, aludindo
ao perodo posterior Guerra Franco-Prussiana, em tese que acabou caindo no esquecimento. Por isso,
o sentido contemporneo da ps-modernidade comea a ser cunhado em 1951. O norte-americano
Charles Olson fala de um mundo ps-moderno, posterior era imperial dos Descobrimentos e da
Revoluo Industrial. Contudo, o termo s se consolidou a partir de 1959, quando C. Wright Mills e
Irving Howe o empregaram para designar uma poca na qual os ideais do liberalismo e do socialismo
tinham falido. A despeito dessa consolidao paulatina, a noo de ps-modernidade s foi difundida a
partir da dcada de 1970, com vrios pensadores autores como David Antin, Jean-Franois Lytard e
Jrgen Habermas (ANDERSON, Perry. As Origens da Ps-Modernidade. Trad. Marcus Penchel. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 1999, pp. 9-43).
GIDDENS, Anthony. Mundo em Descontrole O que a Globalizao Est Fazendo de Ns. Trad. Maria
Luiza Borges. 4. ed., Rio de Janeiro: Record, 2005, p. 14.
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. Trad. Luiz
Antnio Oliveira Arajo. So Paulo: UNESP, 2002, pp. 19-20: Primeiramente, seria preciso constatar
que a Ps-Modernidade nos deixa desamparados e ss em face da questo de como analisar a sociedade
ps-moderna. Ela se divorcia da cincia e, com isso, no nos ajuda a desenvolver novos conceitos; pelo
contrrio, paralisa a tentativa cientfica de auto-renovao e de criao de quadros de referncia, critrios e instituies adequadas para compreender as mudanas sociais e super-las politicamente. Alm
disso, a palavrinha ps a bengala de cego dos intelectuais. Estes s perguntam do que no se trata e no
dizem do que se trata. Ns vivemos na era do posismo, do alemismo e do posteriorismo. Tudo ps,
alm, posterior. Trata-se de um meio-diagnstico, que simplesmente constata que j no podemos
empregar os antigos conceitos. Por trs disso se oculta a preguia e, de certo modo, tambm a desonestidade e a hipocrisia intelectuais, pois a tarefa dos intelectuais desenvolver conceitos com a ajuda dos
quais seja possvel redefinir e reorganizar a sociedade e a poltica. Contra, defendendo a superao da
Modernidade e o advento da Ps-Modernidade, por todos: SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela Mo de
Alice O Social e o Poltico na Ps-Modernidade. 10. ed. So Paulo: Cortez, 2005, pp. 102-103: Afirmar
que o projeto da modernidade se esgotou significa, antes de mais, que se cumpriu em excessos e dfices
irreparveis. So eles que constituem a nossa contemporaneidade e deles que temos de partir para imaginar o futuro e criar as necessidades cuja satisfao diferente e melhor que o presente. A relao entre
o moderno e o ps-moderno , pois, uma relao contraditria. No ruptura total como querem alguns,
nem de linear continuidade com querem outros. uma situao de transio em que h momentos de
ruptura e momentos de continuidade. A combinao especfica entre estes pode mesmo variar de perodo para perodo ou de pas para pas.
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BECK, Ulrich. A Reinveno da Poltica: Rumo a Uma Teoria da Modernidade Reflexiva. In: GIDDENS, Anthony, BECK, Ulrich e LASH, Scott. Modernizao Reflexiva. Trad. Magda Lopes. 2. reimpresso. So Paulo: UNESP, 1997, p. 39.
Sobre o conceito de sociedade ps-industrial, vide MASI, Domenico de. A Sociedade Ps-Industrial.
Vrios Tradutores. 4. ed. So Paulo: Senac, 2003.
Ulrich Beck chama de Primeira Modernidade o perodo que vai do incio da revoluo industrial, no
sculo XVII, at o comeo do sculo XX (La Sociedad Del Riesgo Global. Trad. Jess Albors Rey.
Madrid: Siglo Veintiuno de Espaa Editores, 2002, p. 221).
POPPER, Karl. A Sociedade Aberta e seus Inimigos. Tomo I. 3. ed. Trad. Milton Amado. Belo Horizonte:
Itatiaia, 1998, pp. 219-220. Para o filsofo liberal, a sociedade fechada se acha caracterizada pela crena nos
tabus mgicos, enquanto a sociedade aberta aquela em que os homens aprenderam, at certa extenso, a
ser crticos com relao a esses tabus, baseando suas decises na autoridade de sua prpria inteligncia.
BECK, Ulrich. O que Globalizao? Equvocos do Globalismo, Reposta Globalizao. Trad. Andr
Carone. So Paulo: Paz e Terra, 1999, pp. 26 e 46.
BECK, Ulrich. La Sociedad Del Riesgo Global. Trad. Jess Albors Rey. Madrid: Siglo Veintiuno de
Espaa Editores, 2002, p. 125.
Ao mesmo tempo em que a Globalizao fragiliza o Estado Nacional, cria as condies para o aparecimento de novos deles, a partir do desmembramento das regies mais ricas, ou ainda da concesso de
maior autonomia aos entes perifricos. Nesse sentido: OFFE, Claus. A Atual Transio da Histria e
Algumas Opes Bsicas para as Instituies da Sociedade In: PEREIRA, L. C. Bresser; WILHEIM,
Jorge; e SOLA, Lourdes. Sociedade e Estado em Transformao. So Paulo: UNESP, 2001, p. 125: A
Globalizao envolve incentivos para comportamento de bote salva-vidas e separao subnacional dos
grupos e regies (relativamente) mais ricos que, de forma bastante racional do seu ponto de vista, lutam
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para defender, explorar e isolar suas vantagens competitivas locais e regionais, em vez de dividir os avanos com outras (e supostamente mais vulnerveis) unidades do Estado ao qual elas pertencem. Isso tem
se dado preferencialmente por meio de secesso e construo de estados separados, ou ento por meio
de amplas formas de autonomia fiscal do conjunto da federao.
BECK, Ulrich. O que Globalizao?..., pp. 31-32.
BECK, Ulrich. O que Globalizao?..., p. 225.
BECK, Ulrich. O que Globalizao?..., p. 36.
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de Exceo Permanente A Atualidade de Weimar. So
Paulo: Azougue Editorial, 2004, p. 179.
FRANKENBERG, Gnther. A Gramtica da Constituio e do Direito. Trad. Elisete Antoniuk. Belo
Horizonte: Del Rey, 2007, pp. 33-34: Uma coisa inequvoca, o capitalismo transnacional e, sob sua
guarita, a civilizao ocidental ignoraram, inescrupulosamente, comunidades locais, sentimentos tradicionais e outras instituies, sobretudo de cunho religioso. Sua estratgia de conquista secreta, porque
no abertamente militar, chamada de modernizao da terra arrasada, ou melhor, das sociedades comercializadas, deixa para trs, na persecuo da conquista poltico-econmica, uma cultura de ressentimento latente que se alimenta de uma mistura brisante de tradicionalismo militar com religio intolerante
27
lncia e imprevisibilidade, caracterizadoras da sociedade de risco. Podemos denomin-la de modernidade reflexiva, como Ulrich Beck,16 de modernidade ambivalente,
como Zygmunt Bauman17 ou modernidade tardia, como Anthony Giddens.18
A expresso sociedade de risco foi cunhada pelo socilogo alemo Ulrich Beck,
em 1986,19 aps o acidente nuclear de Chernobyl, na Ucrnia, para designar os dias
em que vivemos, a partir da constatao de que os perigos hoje enfrentados pela
humanidade so resultado dos efeitos colaterais da prpria ao humana, o que
acaba por gerar uma imprevisibilidade quanto s conseqncias das medidas adotadas, e o enfraquecimento da racionalidade baseada no conhecimento do passado.20
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e nacionalismo tnico e que se pode desdobrar em um fogo aberto por qualquer ensejo. Unido vontade de poder de figuras carismticas de liderana ou ao desejo de destruio dos Warlords, esse ressentimento implanta-se em organizaes terroristas e entrelaamentos (redes) que querem defender sua
mentira vital, valores supostamente antigos e formas de vida fundadas religiosamente, com evidente
brutalidade e at agora, como a Al-Qaeda persistentemente demonstrou colocar em ao com preciso
simblica cruel, apesar de no haver um motivo obrigatrio para declarar o fim da cultura agonal de
conflito e entoar, novamente, um hino teoria schmittiana da Poltica.
BECK, Ulrich, Autodissoluo e auto-risco da sociedade industrial: o que significa? In: GIDDENS,
Anthony, BECK, Ulrich e LASH, Scott. Modernizao Reflexiva. Trad. Magda Lopes. 2. reimpresso. So
Paulo: UNESP, 1997, p. 208.
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalncia. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
1999.
GIDDENS, Anthony. Risco, Confiana, Reflexidade. In: GIDDENS, Anthony, BECK, Ulrich e LASH,
Scott. Modernizao Reflexiva. Trad. Magda Lopes. 2. reimpresso. So Paulo: UNESP, 1997, p. 233.
BECK, Ulrich. La Sociedad Del Riesgo Hacia una nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro, Daniel
Jimnez e Mara Rosa Borras. Barcelona: Paids, 1998.
Vide crtica de Raffaele de Giorgi expresso sociedade de risco, onde o autor italiano nega que o risco
seja uma categoria ontolgica da sociedade moderna ou uma condio existencial do homem (GIORGI,
Raffaele de. Direito, Democracia e Risco Vnculos com o Futuro. Vrios tradutores. Porto Alegre:
Sergio Antnio Fabris Editor, 1998, pp. 196-197). Tambm em sentido crtico expresso de sociedade
de risco, vide: COSTA, Srgio. Dois Atlnticos Teoria Social, Anti-Racismo, Cosmopolismo. Belo
Horizonte: UFMG, 2006, pp. 58-59: No se pode mesmo deixar de partilhar da crtica periodizao da
modernidade proposta por Beck. No h dvida de que o autor deixa, em seu roteiro de anlise, pelo
menos dois ns mal atados que ricochetearo em suas explanaes tericas subseqentes. O primeiro
problema est relacionado com a apresentao das diferentes modernidades numa linha cronolgica,
como se a sociedade industrial se seguisse inevitavelmente a segunda modernidade; a primeira, coordenada por um padro de racionalidade simples, a segunda por uma racionalidade reflexiva. O segundo n
mal atado relaciona-se com a tendncia a tomar a sociedade industrial e modernidade simples como a
dimenso emprico-descritiva (o ser) e segunda modernidade e modernidade reflexiva como a dimenso
normativa (o deve ser) da sociedade de risco. Porm, entendemos que as crticas no afetam a fora das
idias de BECK, mas constituem uma advertncia contra o uso acrtico de sua teoria, a partir de uma
perspectiva universal que no considera as realidades dspares no que tange aos vrios estgios de desenvolvimento da modernidade em cada sociedade. Alis, o prprio Beck que alerta sobre a existncia no
de uma, mas vrias modernidades: BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo..., p. 20: A diferena entre
a Primeira e a Segunda Modernidade coisa que a prpria denominao exprime pressupe que existam as modernidades, pressupe uma comunho de modernidades que deve ser determinada, apreendida, desenvolvida, investigada e conquistada transnacionalmente, no confronto das experincias e projetos da periferia e do centro, asiticas, africanas, chinesas, sul-americanas e do Atlntico Norte.
Significa, pois, estabelecer uma diferena entre continuidade e ruptura. Em determinados elementos, h
de se pressupor uma continuidade (por exemplo, no significado dos caminhos do desenvolvimento, dos
direitos humanos e civis, assim como dos valores e dos pressupostos da democracia); outros em compen-
A partir dessa idia, Beck defende que a produo social de riqueza na modernidade avanada vem acompanhada sistematicamente pela produo social de riscos. Assim, os problemas e conflitos de repartio social de carncias so substitudos por problemas e conflitos que surgem da produo, definio e repartio dos
riscos produzidos de maneira tecnocientfica.21
At o sc. XIX os progressos da cincia faziam com que o homem acreditasse
na possibilidade de se atingir a segurana total, com o desaparecimento da incerteza e do risco, evitando-se as catstrofes naturais, com base nos conhecimentos
advindos dos avanos tecnolgicos. Hoje, a natureza percebida como benevolentemente protetora, enquanto que a cincia temida como ameaa malfica,22 o que
acaba por romper o consenso social sobre o progresso.23 que com o extraordinrio avano tecnolgico experimentado no sculo XX, o homem, que nos primrdios
da Era Moderna tentava dominar a natureza, a fim de conter os riscos externos,
passa a sofrer os efeitos de sua ao, com a reao do planeta interveno humana. o que Anthony Giddens24 chama de risco fabricado, que, como bem salienta
Niklas Luhmann,25 no se confunde com o perigo, sempre exterior ao do
homem. So exemplos ilustrativos dos riscos naturais causados pela ao desordenada da humanidade, alm do vazamento da usina nuclear de Chernobyl, o aquecimento global, a diminuio da camada de oznio, o mau da vaca louca, na
Inglaterra, as vicissitudes nas experincias genticas e a devastao humana provocada pelos tsunamis na sia e na frica.
Apesar da repercusso recente dessas idias entre os pensadores modernos, os
riscos no so uma novidade de nossos tempos. A expresso risco surge nos idiomas
espanhol e portugus nos sculos XVI e XVII para designar os perigos representados pelo desconhecido a ser encontrado nas grandes navegaes por mares nunca
dantes navegados. A precauo do risco nas navegaes martimas pela introduo
dos seguros levou a expresso ao mundo dos negcios, onde foi utilizada para designar a lea dos contratos bancrios e de investimentos, at ser generalizada para
outras situaes de incerteza.26 Ao contrrio do que ocorria com os riscos naturais
que eram pessoais, nos dias atuais, o risco global,27 e atingindo as grandes massas
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GIDDENS, Anthony. As Conseqncias da Modernidade. Trad. Raul Fiker. So Paulo: UNESP, 1991, p. 43.
GIORGI, Raffaele de. Direito, Democracia e Risco..., p. 43.
GIDDENS, Risco, Confiana e Reflexidade. In: GIDDENS, Anthony, BECK, Ulrich e LASH, Scott.
Modernizao Reflexiva. Trad. Magda Lopes. 2. reimpresso. So Paulo: UNESP, 1997, p. 220.
Ulrich Beck chega a falar em Era dos Efeitos Colaterais. (BECK, Ulrich. Autodissoluo e auto-risco da
sociedade industrial: o que significa? In: GIDDENS, Anthony, BECK, Ulrich e LASH, Scott. Modernizao Reflexiva. Trad. Magda Lopes. 2. reimpresso. So Paulo: UNESP, 1997, p. 208).
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalncia, p. 229.
GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y Derechos Fundamentales, p. 192.
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalncia, p. 227: Cada resoluo de problema gera novos
problemas. (Somos quase tentados a dizer: o que passa por soluo do problema A a formulao dos
problemas B, C, ... N que precisam ser resolvidos; o conhecimento aumenta durante a resoluo de problemas, mas igualmente a quantidade de problemas.) De fato, a ao voltada para um propsito que
tem a maior responsabilidade pela gerao dos aspectos da condio humana sentidos como desconfortveis, preocupantes e que precisam ser retificados. Perseguindo um remdio especfico para uma incon-
danos que afetam geraes inteiras por muito tempo ou so at mesmo irreversveis.35 A apurao da tcnica na sociedade industrial disponibilizou a especializao para a resoluo dos problemas. E quanto mais especfico e concentrado se
apresenta, o saber do especialista vai gerando a necessidade de novas especialidades para uma problemtica que, at ento, no era conhecida.36 Tamanha especializao, alm de originar a crescente dependncia de especialistas, acaba por gerar
efeitos colaterais em outros campos da realidade, que no so dominados pela referida especialidade, gerando novos problemas, a exigir novas especialidades.37
Nessa lgica ambivalente, cada medida adotada para a soluo de problemas
de determinado grupo de pessoas traz em si mesma a criao de problemas para
outro grupo de pessoas.38 Em conseqncia, a liberdade crescente de uns pode
representar, ou at mesmo ser a causa, de uma maior opresso para outros.39
Como corolrios do racionalismo caracterstico da modernidade, a insegurana e o desconforto causados pela ambivalncia tinham como resposta as classificaes binrias, to caras aos juristas seguidores da Jurisprudncia dos Conceitos, e
mais tarde, no sculo XX, aos positivistas normativistas. As classificaes binrias
ou duais pareciam conferir segurana em relao ambigidade, num verdadeiro
culto racionalidade.40
No entanto, essa incessante busca pela ausncia de incerteza mais corresponde a um suporte emocional41 utilizado para aplacar a ansiedade gerada pela ambi-
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venincia especfica, a ao induzida pelo especialista est fadada a desequilibrar tanto o ambiente sistmico da ao quanto as relaes entre os prprios atores. o desequilbrio artificialmente criado que se sente
mais tarde como um problema e visto assim como garantia para a formulao de novos propsitos.
GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y Derechos Fundamentales. Trad. Ral Sanz Burgos e Jos Luis
Muuz de Baena Simon. Madrid: Trotta, 2006, p. 192.
FARIA, Jos Eduardo. Estado, Sociedade e Direito. In: FARIA, Jos Eduardo e KUNTZ, Rolf. Qual o
Futuro dos Direitos? Estado, Mercado e Justia na Reestruturao Capitalista. So Paulo: Max
Limonad, 2002, p. 61, comentando sobre os efeitos dos avanos cientfico-tecnolgicos: Afinal, quanto
maior a velocidade da sua expanso, de aumento da diversidade dos bens e servios que sua evoluo
contnua propicia e do potencial de explorao da natureza, maior a possibilidade de resultados no
pretendidos e no previstos e maiores so as dvidas, incertezas, perplexidades e perigos com relao aos
seus efeitos e gesto de seus desdobramentos, especificamente em matrias relativas ao bem-estar
social e segurana econmica.
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalncia, p. 229.
A prpria dinmica do processo judicial revela essa ambivalncia, como observado por Ulrich Beck: A
ordem judicial no estimula mais a paz social, pois sanciona e legitima as desvantagens juntamente com
as ameaas e assim por diante. (BECK, Ulrich. A Reinveno da Poltica ..., p. 29).
GIDDENS, Risco, Confiana e Reflexidade, p. 223.
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalncia, p. 236: O culto da racionalidade da escolha e da
conduta em si mesmo uma escolha, uma deciso de dar preferncia ordem sobre a surpresa, constncia de resultados sobre a sucesso aleatria de perdas e ganhos. Ela repudia a contingncia e glorifica a ausncia de ambigidade. Alm disso, apresenta a clareza plena do mundo da vida e uma chance de
ganhos sem o risco de perdas como possibilidade real e um propsito sensato pelo qual lutar. Promete
um mundo livre de incerteza, de tormentos espirituais, de hesitaes intelectuais.
GIDDENS compara essa necessidade de proteo contra a ansiedade gerada pela ambigidade dos tempos modernos ao casulo protetor que os pais oferecem a seus filhos pequenos: A confiana que a crian-
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a, em circunstncias normais, investe nos que cuidam dela argumento pode ser vista como espcie
de inoculao emocional contra ansiedades existenciais uma proteo contra ameaas e perigos futuros que permite que o indivduo mantenha a esperana e a coragem diante de quaisquer circunstncias
debilitantes que venha a encontrar mais tarde. A confiana bsica um dispositivo de triagem em relao a riscos e perigos que cercam a ao e a interao. o principal suporte emocional de uma carapaa defensiva ou casulo protetor que todos os indivduos normais carregam como meio de prosseguir com
os assuntos cotidianos (GIDDENS, Anthony. Modernidade e Identidade. Trad. Plnio Dentzien. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 2002, p. 43). Em sentido mais radical, Jerome Frank, para quem a aspirao certeza do Direito representa o prolongamento em adultos imaturos da necessidade infantil de buscar segurana na onipotncia e infalibilidade do pai. Segundo o autor, tpico representante do realismo norteamericano, a falta de maturidade de determinados homens, seu temor diante da responsabilidade e da
liberdade, lhes faz projetar na lei, assim como na tutela jurisdicional, que encarnam a figura do pai-juiz,
seu alento por redescobrir a segurana paterna perdida. (FRANK, Jerome. Law and the Modern Mind.
New York-London: Stevens, 6 reimpresso, 1949, p. 7, apud PREZ LUO, Antonio-Enrique. La
Seguridad Jurdica. 2. ed. Barcelona: Ariel Derecho, 1994, p. 62).
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalncia, p. 70: Nenhuma classificao binria pode se
sobrepor inteiramente experincia contnua e essencialmente no discreta da realidade. A oposio,
nascida do horror a ambigidade, torna-se a principal fonte de ambivalncia.
A Lgica Fuzzy foi criada em 1965 por Lofti Asker Zadeh, e se baseia na teoria dos Conjuntos Fuzzy. De
acordo com a lgica formal aristotlica, uma proposio lgica tem dois extremos: ou completamente
verdadeiro ou completamente falso. Com a Lgica Fuzzy, uma premissa varia em grau de verdade de
0 a 1, o que leva a ser parcialmente verdadeira ou parcialmente falsa (KOSKO, Bart. Fuzzy Thinking.
New York: Hyperion, 1993, p. 263). A importncia da Lgica Fuzzy encontrada na possibilidade de
inferir concluses a partir de informaes vagas, ambguas e imprecisas, aproximando os sistemas de
bases da lgica humana, o que a torna extremamente relevante para as cincias humanas, notadamente
a do Direito. Para Marco Aurlio Greco, a lgica Fuzzy melhor explica a realidade, que no mais se
caracteriza pela lgica binria de que algo ou no alguma coisa ao mesmo tempo, mas pela idia de
que algo E no ao mesmo tempo. (GRECO, Marco Aurlio. Contribuies (uma figura sui generis). So Paulo: Dialtica, 2000, p. 40): O Homem , por natureza, fuzzy.
GIORGI, Raffaele de. Direito, Democracia e Risco..., p. 197: Nessa situao, portanto, a razo clssica,
sustentada pela lgica binria, vai desarmada de encontro ao tempo. Nem a regularidade, nem a calculabilidade podem socorr-la. A precariedade da razo deve ser assumida como ponto de partida. O risco,
destarte, uma modalidade secularizada de construo do futuro. J que a perspectiva de risco torna
plausvel pontos de vista diferentes da racionalidade, na condio de que estes sejam capazes de rever os
prprios pressupostos operativos e na condio de que, haja tempo para efetuar esta reviso, esta perspectiva tpica da sociedade moderna.
GIDDENS, Anthony. Modernidade e Identidade, p. 33.
LASH, Scott. A Reflexividade e seus duplos: Estrutura, Esttica, Comunidade. In: GIDDENS, Anthony,
BECK, Ulrich e LASH, Scott. Modernizao Reflexiva. Trad. Magda Lopes. 2. reimpresso. So Paulo:
UNESP, 1997, p. 170.
mizao dos riscos, num equilbrio entre confiana e risco aceitvel, atinge-se a
idia de segurana.47
No entanto, nem sempre possvel eliminar o risco, uma vez que este no se
confunde com o dano, mas com o fim da confiana na segurana,48 o que antecede
ao prprio dano, que muitas vezes acaba por no ocorrer. Assim, os riscos no so
enfermidades a serem evitadas, pois neles residem as oportunidades49 para a evoluo na sociedade de risco.
Porm, preciso promover a sua adequada distribuio e a arquitetura da sua
definio, pois sua percepo quase nunca imediata para a maioria das pessoas,
uma vez que eles, no raro, se mostram invisveis. A definio do risco se d, inicialmente, por meio do conhecimento cientfico. At bem pouco tempo atrs, o especialista era aquele que detinha as respostas objetivas, a partir da cincia. Seu posicionamento era inquestionvel. Contudo, na sociedade de risco, a racionalidade cientfica no pode ser o nico elemento dessa definio,50 dada a ambivalncia geradora de efeitos colaterais a contrapor vises e interesses conflitantes na sociedade.
Assim, h uma disputa pblica quanto s definies de risco, no s em relao s
conseqncias naturais e tecnolgicas destes, mas especialmente sobre os seus efeitos secundrios nos planos social, econmico e poltico.51 Portanto, na definio do
risco se rompe o monoplio da racionalidade cientfica, guardando um significativo
vis poltico.52 As constataes do risco so uma simbiose entre as cincias naturais
e as cincias do esprito, entre a racionalidade cotidiana e a racionalidade dos especialistas, entre os interesses e os fatos, a partir de uma colaborao interdisciplinar
dos grupos de cidados, empresas, governos, em que os pontos de vista dos diversos
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GIDDENS, Anthony. As Conseqncias da Modernidade, p. 43: Pode-se definir segurana como uma
situao na qual um conjunto especfico de perigos est neutralizado ou minimizado. A experincia de
segurana baseia-se geralmente num equilbrio de confiana e risco aceitvel. Tanto em seu sentido factual quanto em seu sentido experimental, a segurana pode se referir a grandes agregaes ou coletividades de pessoas at incluir a segurana global ou de indivduos.
BECK, Ulrich. La Sociedad Del Riesgo Global, p. 214.
KAUFMANN, Arthur. Filosofa del Derecho. Trad. Luis Villar Borda e Ana Mara Montoya. Bogot:
Universidad Externato de Colombia, 1996, p. 530.
VEYRET, Yvette e RICHEMOND, Nancy Meschinet de. Representao, Gesto e Expresso Espacial
do Risco. In: VEYRET, Yvette (Org.). Os Riscos O Homem como Agressor e Vtima do Meio
Ambiente. Trad. Dlson Ferreira da Cruz. So Paulo: Contexto, 2007, pp. 56-57.
BECK, Ulrich. La Sociedad Del Riesgo Hacia una nueva modernidad, pp. 28 e 130. VIEILLARDBARON, Herv. Os Riscos Sociais. In: VEYRET, Yvette (Org.). Os Riscos O Homem como Agressor
e Vtima do Meio Ambiente. Trad. Dlson Ferreira da Cruz. So Paulo: Contexto, 2007, p. 305: Tendo
em conta a pluralidade dos atores implicados, a gesto dos riscos no pode ser colocada somente em termos tcnicos ou estritamente securitrios. Agora, essa gesto est inscrita na era da negociao, era que
s vezes qualificamos ingenuamente como nova, mas que no decorrer da negociao coloca em evidncia oposies manifestas entre interesses particulares, que so substitudos pelas associaes com estreita base local, e interesses gerais, que so defendidos pelo Estado ou pelas grandes associaes de utilidade pblica.
PARDO, Jos Esteve. Tcnica, Riesgo y Derecho..., p. 68: La opcin sobre el tipo y nivel de riesgos que
uma sociedad asume h de ser una decisin poltica, a travs de sus instancias representativas.
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BECK, Ulrich. La Sociedad Del Riesgo Hacia una nueva modernidad, p. 35: Al ocuparse de los riesgos civilizatorios, las ciencias ya han abandonado su fundamento en la lgica experimental y han contrado un matrimonio polgamo con la economa, la poltica y la tica, o ms exactamente: viven con
stas sin haber formalizado el matrimonio.
BECK, Ulrich. La Sociedad Del Riesgo Hacia una nueva modernidad, p. 37.
FARIA, Jos Eduardo. Estado, Sociedade e Direito, p. 90: Na medida em que provoca um deslocamento das tradicionais competncias do Estado para organizaes no-estatais capazes de promover a arbitragem em temas de alta complexidade tcnica, forma encontrada pelo legislador para forjar consensos
e/ou tentar neutralizar o inevitvel desgaste poltico de decises jurdicas tecnicamente equivocadas do
ponto de vista material e com efeitos morais, sociais, econmicos e ambientais desastrosos, o problema
da abertura do processo de elaborao legislativa aos saberes especializados e a determinados setores da
sociedade est na sua ambigidade. Em princpio, ela pode levar a um aprofundamento do regime democrtico, uma vez que aumenta os mecanismos participativos, alarga o alcance dos procedimentos consultivos e amplia o escopo dos procedimentos deliberativos, permitindo assim maior envolvimento pblico na tomada de decises vitais para a comunidade e, com isso, abrindo caminho para formas mais avanadas de cidadania. Mas, por outro lado, encerra o risco de sua captura pelos setores sociais, econmicos e polticos interessados, que tendem a dispor e amplo controle da produo e circulao das informaes especficas s suas respectivas reas e campos de atuao, podendo assim resultar no retorno a
velhas prticas decisrias de natureza corporativa ou, ento, numa autoproduo do direito em circuito
fechado e imune a controles externos.
FRANKENBERG, Gnther. A Gramtica da Constituio e do Direito, pp. 27-29.
Para Beck, o consumidor comea a substituir, em certa medida, o trabalhador como elemento de presso social (BECK, Ulrich. O que Globalizao?..., p. 46).
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BAUMAN, Zygmunt. Vida Lquida. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2007,
pp. 7-8: Numa sociedade lquido-moderna, as realizaes individuais no podem solidificar-se em posses permanentes, porque, em um piscar de olhos, os ativos se transformam em passivos, e as capacidades, em incapacidades. As condies de ao e as estratgias de reao envelhecem rapidamente e se tornam obsoletas antes de os atores terem uma chance de aprend-las efetivamente. Por essa razo, aprender com a experincia a fim de se basear em estratgias e movimentos tticos empregados com sucesso
no passado pouco recomendvel: testes anteriores no podem dar conta das rpidas e quase sempre
imprevistas (talvez imprevisveis) mudanas de circunstncias. Prever tendncias futuras a partir de
eventos passados torna-se cada dia mais arriscado e, freqentemente, enganoso. cada vez mais difcil
fazer clculos exatos, uma vez que os prognsticos seguros so inimaginveis: a maioria das variveis das
equaes (se no todas) desconhecida, e nenhuma estimativa de suas possveis tendncias pode ser considerada plena e verdadeiramente confivel. Em suma: a Vida Lquida uma vida precria, vivida em
condies de incerteza constante.
BECK, Ulrich. La Sociedad Del Riesgo Global, p. 221.
PREZ LUO, Antonio-Enrique. La Seguridad Jurdica, p. 23.
FARIA, Jos Eduardo. O Direito na Economia Globalizada. So Paulo: Malheiros, 1999, pp. 14-15: E
quanto mais veloz e acentuada essa Globalizao, dando origem a situaes em que a idia de um sistema econmico nacional auto-sustentado passa a ser visto como anacronismo, mais ela exerce um profundo impacto transformador nos sistemas polticos e normativos forjados em torno de determinados
postulados (como o do monoplio do exerccio legtimo da violncia pelo Estado) e determinados princpios (como os da legalidade, da hierarquia das leis e da segurana do direito), levando seu poder de
controle, deciso, direo e comando a ser crescentemente pressionado, condicionado e atravessado por
uma pletora de entidades multilaterais, organizaes transnacionais, grupos nacionais de presso, instituies financeiras internacionais, corporaes empresariais multinacionais etc.
mental69 e centro emanador de regras de todo o ordenamento jurdico e se converte em um centro de convergncia de valores e princpios.70
Por isso, imperiosa a busca de uma nova idia de segurana jurdica, uma vez
que na sociedade de risco, a certeza e a segurana no podem mais ser garantidas
de forma absoluta no futuro, sendo relativas at mesmo em relao ao passado.71 Se
no Estado Liberal o seguro era limitado segurana dos negcios privados, no
Estado Social evolui para a idia de seguridade social, a prevenir os riscos advindos
da doena, da velhice, do desemprego etc. Em qualquer desses cenrios, o papel do
segurador, seja a empresa seguradora a proteger os negcios privados, seja o
Welfare State a tutelar os cidados em relao s misrias sociais, o de redistribuir os riscos entre os integrantes do sistema. Assim, enquanto a empresa seguradora vai, a partir do clculo de probabilidade de sinistro, distribuir o custo das indenizaes pelos seus clientes, o Estado ir distribuir o custo das prestaes sociais
pelos contribuintes.72
O mesmo fenmeno ocorre em relao aos efeitos colaterais advindos da
ambivalncia da sociedade de risco, em que uma medida necessria para a coletividade acaba por gerar prejuzos a um determinado grupo.73 Se na sociedade indus69
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Para Kelsen, a norma fundamental o fundamento de validade das normas instituintes de uma ordem
jurdica ou moral positiva, a interpretao do sentido subjetivo dos atos ponentes dessas normas como
de seu sentido objetivo (KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Trad. Jos Florentino Duarte, Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986, p. 329).
FARIA, Jos Eduardo. O Direito na Economia Globalizada, pp. 34-35, que defende um papel constitucional na convergncia de valores e princpios em cujo mbito teriam carter absoluto apenas duas exigncias constitucionais: do ponto de vista substantivo, os direitos fundamentais da cidadania e a manuteno do pluralismo axiolgico, mediante a adoo de mecanismos neutralizadores de solues uniformizantes e medidas capazes de bloquear a liberdade e instaurar uma sociedade amorfa e indiferenciada;
do ponto de vista procedimental, as garantias para que o jogo poltico ocorra dentro da lei, isto , de
regras jurdicas estveis, claras e acatadas por todos os atores.
GRECO, Marco Aurlio. Planejamento Tributrio. So Paulo: Dialtica, 2004, pp. 58-59: Segurana e
certeza, portanto, s existem em relao ao passado porque este j aconteceu; mas no existem segurana e certeza absolutas para o futuro. A idia de segurana e certeza para o futuro vinha de uma concepo de cincia objetiva que se apoiava numa idia que via o mundo como algo esttico e determinista.
Esta idia de segurana e certeza,que vinha de uma cincia e de uma filosofia deterministas, foi desmentida pela realidade porque o mundo est em mutao e a existncia de sistemas longe do equilbrio algo
sempre possvel de ocorrer. (...) Em suma, certeza e segurana no temos para o futuro porque s podemos fazer previses; e, para o passado, elas tambm so relativas porque vo depender dos documentos
que tivermos e da interpretao que deles fizermos.
GIDDENS, Anthony. Mundo em Descontrole..., p. 35: O welfare state, cujo desenvolvimento pode ser
retraado at as leis de assistncia social elisabetanas na Inglaterra, essencialmente um sistema de
administrao de risco. Destina-se a proteger contra os infortnios que antes eram tratados como desgnio dos deuses doena, invalidez, perda do emprego e velhice. (...) Os que fornecem seguro, seja na
forma do seguro privado ou dos sistemas estatais de seguridade, essencialmente esto apenas redistribuindo risco.
BECK, Ulrich. A Reinveno da Poltica..., p. 42: Na sociedade de risco, as novas vias expressas, instalaes de incinerao de lixo, indstrias qumicas, nucleares ou biotcnicas, e os institutos de pesquisa encontram resistncia dos grupos populacionais imediatamente afetados. isso, e no (como no incio da industrializao) o jbilo diante deste progresso, que se torna previsvel. Administraes de todos
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os nveis vem-se em confronto com o fato de que o que planejam ser um benefcio para todos percebido como uma praga por alguns e sofre a sua oposio. Por isso, tanto eles quanto os especialistas em
instalaes industriais e os institutos de pesquisa perderam sua orientao. Esto convencidos de que elaboraram esses planos racionalmente, com o mximo do seu conhecimento e de suas habilidades, considerando o bem pblico. Nisso, no entanto, eles descuram a ambivalncia envolvida. Lutam contra a
ambivalncia com os velhos meios da no-ambigidade.
BECK, Ulrich. La Sociedad Del Riesgo Hacia una nueva modernidad, pp. 25-26.
GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y Derechos Fundamentales, p. 191.
PARDO, Jos Esteve. Tcnica, Riesgo y Derecho..., p. 58. No mesmo sentido: GIORGI, Raffaele de.
Direito, Democracia e Risco..., p. 198: O risco modalidade de distribuio dos bads e no dos goods.
O risco baseia-se na suportabilidade, na aceitao e no na certeza das prprias expectativas: por isso, os
riscos no podem ser transformados em direito, ainda, que possam ser monetarizados. O risco sobrecarrega o direito: trata-se, no entanto, de estratgias de retardamento do risco, no de estratgias que evitam o risco. O sistema mais diretamente interessado a economia: isto ocorre seja porque os riscos
podem ser monetarizados, seja porque as possibilidades de dvida so infinitas.
SUSTEIN, Cass R. Risk and Reason Safety, Law and the Environment. Cambridge: Cambridge
University Press, 2002, pp. 7-8: A deliberative Democracy does not simply respond to peoples fears,
whether or not those fears are well-founded. Indeed, participants in a deliberative Democracy are alert
to the fact that people might be frightened of risk that are actually quite small and different to risks that
are extremely serious. In these circumstances, a quantitative analysis of risks, to the extent that it is possible, is indispensable to a genuinely deliberative Democracy. Deliberative democrats also know that
costs are no mere abstraction. When the costs of regulation are high, real people will be hurt, through
increased prices, decreased wages, and even greater unemployment. The key point is that the cost
should be placed on-screen, so that if they are to be incurred, it is with knowledge and approval rather
than ignorance and wishful thinking. An understanding of costs, no less than an understanding of benefits, is crucial to democratic deliberation.
BECK, Ulrich. A Reinveno da Poltica..., p. 43.
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalncia, p. 60: S o pluralismo devolve a responsabilidade
moral da ao a seu natural portador: o indivduo que age.
TORRES, Ricardo Lobo. O Princpio da Transparncia no Direito Financeiro, Revista de Direito da
Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Vol. VIII. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2001, p. 136: A transparncia o melhor princpio para a superao das ambivalncias da Sociedade de
risco. S quando se desvenda o mecanismo do risco, pelo conhecimento de suas causas e de seus efeitos,
que se supera a insegurana.
Estado Social e Democrtico de Direito, marcado pela sociedade de risco, a segurana se traduz em seguro social.81
Nessa transio, que ainda no restou totalmente concluda nos dias atuais, a
idia de liberdade, que desde a Revoluo Francesa se baseia na segurana do indivduo contra o poder do Estado, ganha uma dimenso plural com a garantia da liberdade em relao ao outro.82 por isso que Erhard Denninger83 defende a superao
do lema revolucionrio de 1789, Liberdade, Igualdade e Fraternidade, pela trade
Segurana, Diversidade e Solidariedade.84 Segundo o autor alemo, a Liberdade, de
feio individual, passa a ser fundada na atividade estatal destinada a proteger os
cidados contra os riscos sociais.85 A Igualdade d lugar Diversidade, com o reconhecimento e a considerao das necessidades especiais de cada respectivo grupo,
responsvel por definir as suas prprias necessidades. Com cada um dos grupos acentuando alguns aspectos de uma compreenso do que seria o bem comum, obtm-se
uma sntese que produz uma concepo pluralista do bem comum.86 A Fraternidade,
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TORRES, Ricardo Lobo. O Princpio da Transparncia no Direito Financeiro, p. 136: Os riscos e a insegurana da sociedade hodierna no podem ser eliminados, mas devem ser aliviados por mecanismos de
segurana social, econmica e ambiental. A solidariedade social e a solidariedade do grupo passam a fundamentar as exaes necessrias ao financiamento das garantias da segurana social. Sobre a idia do seguro social como fundamento do sistema tributrio, vide DWORKIN, Ronald Is Democracy Possible Here?
Principles for a New Political Debate. Princeton: Princeton University Press, 2006, p. 116: We can
design a tax system to correct that unacceptable source of inequality by imagining what the total premium
cost would be if everyone in the community bought that level of insurance and then by fixing aggregate
annual taxes to provide a sum equal to that aggregate hypothetical insurance premium. By hypothesis, the
aggregate premium would produce enough revenue that the community could then provide compensation to those with bad luck in the amount they would have been entitled to have if everyone had bought
insurance at that level. That compensation might take the shape of direct transfers for medical cost reimbursements or unemployment compensation, for instance or public spending to provide the benefits
such people would have insured to have through a single-payer health care system, for example.
HABERMAS, Jrgen. A Incluso do Outro Estudos de Teoria Poltica. Trad. George Sperber, Paulo
Astor Soethe e Milton Camargo Mota. So Paulo: Loyola, 2002, p. 170.
DENNINGER, Erhard. Segurana, Diversidade e Solidariedade ao invs de Liberdade, Igualdade e
Fraternidade. In: Revista Brasileira de Estudos Polticos 88: 21-45, 2003.
A nova trade recebe a crtica de Habermas, para quem a proposta de Denninger no supera a trade tradicional, mas apenas torna explcito o que inerente a esta nas circunstncias atuais. (HABERMAS,
Jrgen, Remarks on Erhard Denningers triad of diversity, security and solidarity. In: Constellations,
v. 7, n.4, Oxford: Blackwell Publishers Ltd., 2000, p. 524). Por sua vez, a proposta tambm rechaada
por Michel Rosenfeld, que preconiza que a tese seria fortemente refutada nos EUA, uma vez que a doutrina americana demonstra-se muito vinculada ao individualismo liberal lockeano (ROSENFELD,
Michel. O Constitucionalismo Americano Confronta o Novo Paradigma Constitucional de Denninger.
In: Revista Brasileira de Estudos Poltico 88: 47-79, 2003), muito embora, reconhea o autor americano,
em outra obra (ROSENFELD, A identidade do Sujeito Constitucional. Trad. Menelick de Carvalho
Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, pp. 29-30), que o constitucionalismo moderno no pode
evitar o outro como conseqncia do pluralismo que lhe inerente.
DENNINGER, Erhard. Segurana, Diversidade e Solidariedade..., p. 37: Segurana no significa mais,
antes de tudo, a certeza da liberdade do cidado individual, mas sim o prospecto da atividade ilimitada
e infindvel patrocinada pelo Estado em favor da proteo dos cidados contra perigos sociais, tcnicos
e ambientais, bem como contra os perigos da criminalidade.
DENNINGER, Erhard. Segurana, Diversidade e Solidariedade..., p. 32.
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GIDDENS, Anthony. A Constituio da Sociedade. Trad. lvaro Cabral. 2. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2003, pp. 302-303.
GRIMM, Dieter. Constituio e Poltica, p. 64: o bem comum no mais pode ser aspirado apenas por
limitao do Estado, mas exige tambm ativao estatal.
PREZ LUO, Antonio-Enrique. La Seguridad Jurdica, p. 22.
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de Exceo Permanente..., p. 179: A nova geopoltica
monetria e a concentrao de deciso sobre investimentos, segundo Fiori, torna a sua capacidade de
retaliao econmica o fundamento ltimo da soberania no que diz respeito s polticas econmicas dos
Estados perifricos. Isto gera, no mdio e no longo prazos, a deslegitimao democrtica, o esfacelamento do Estado e formas cada vez mais sofisticadas de autoritarismo. Com a Globalizao, a instabilidade
econmica aumentou e o recurso aos poderes de emergncia para sanar as crises econmicas passou a ser
mais utilizado, com a permanncia do estado de emergncia econmico.
BAUMAN, Zygmunt. Em Busca da Poltica, p. 15.
PIRES, Adilson Rodrigues. O Processo de Incluso Social sob a tica do Direito Tributrio. In: PIRES,
Adilson Rodrigues e TRRES, Heleno Taveira. Princpios de Direito Financeiro e Tributrio Estudos
em Homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 95.
BECK, Ulrich. La Sociedad Del Riesgo Global, p. 127.
BECK, Ulrich. La Sociedad Del Riesgo Hacia uma nueva modernidad, p. 287.
41
III
A Segurana dos Direitos Fundamentais
do Contribuinte na Sociedade de Risco
Sumrio: 1) Introduo: O Processo Histrico e a Segurana Jurdica. 2) A Sociedade de
Risco. 3) Direitos dos Contribuintes, Ambivalncia Fiscal e Legalidade. 4) Concluso: A
Segurana Jurdica Plural e suas Conseqncias no Direito Tributrio.
Entre a escassa bibliografia que examina especificamente a segurana jurdica no direito tributrio destacamos: GARCIA NOVOA, Csar. El Principio de Seguridad Jurdica em Materia Tributaria. Barcelona:
Marcial Pons, 2000, CASS, Jos Osvaldo. Derechos y Garantas Constitucionales Del Contribuyente
A Partir del Principio de Reserva de Ley Tributaria. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2002, e NOVELLI, Flvio
Bauer. Segurana dos Direitos Individuais e Tributao, Revista de Direito Tributrio 25-26, pp. 159175, 1983.
TORRES, Ricardo Lobo. A Idia de Liberdade no Estado Patrimonial e no Estado Fiscal. Rio de Janeiro:
Renovar, 1991, p. 1. De acordo com o referido autor, no h que se falar em tributo antes do Estado
Moderno.
HOBBES, Thomas. Leviat ou A Matria, Forma e Poder de Um Estado Eclesistico e Civil. Trad. Regina
DAngina. 2. ed., So Paulo: cone, 2003, p. 123.
43
na obra de Thomas Hobbes que iremos encontrar a primeira teoria do Estado moderno, advinda da superao do pluralismo jurdico peculiar Idade Mdia,4
e servindo como alicerce do positivismo jurdico, revelado na concentrao do
poder normativo no Estado Nacional.5
Se, num primeiro momento, o absolutismo serviu aos interesses da burguesia
em ascenso, uma vez que atendia sua necessidade de segurana e previsibilidade conferida pelo Estado, aos poucos, essa aliana estratgica com a realeza, na luta
contra os privilgios da nobreza, vai se esmaecendo pela busca da construo do seu
prprio modelo de mundo, encontrando nas idias de Locke a consagrao da propriedade e da liberdade individual, arcabouos do Estado Liberal.6
A luta pela liberdade dos modernos, como consagrao dos ideais do individualismo burgus, coloca em primeiro plano o jusnaturalismo, com a tese de limitao do poder do estatal, a partir dos direitos naturais como um referencial externo ao exerccio do poder poltico, desaguando na gnese do constitucionalismo
moderno.7
nesse ambiente histrico, de lutas da burguesia revolucionria contra o
poder real e os privilgios da nobreza e do clero, que as idias iluministas de
Rousseau, Montesquieu e Voltaire incendeiam as naes europias e as colnias
inglesas na Amrica do Norte, com a ruptura da tradio e da viso teocrtica do
mundo.
A obra de Rousseau8 se de um lado resgata a viso de segurana de Hobbes, a
partir da proteo do indivduo pelo Estado, superando o individualismo de Locke,
de outro apresenta um vis bem mais democrtico, com o princpio da legalidade
se vinculando autonomia do cidado e soberania popular, com prevalncia da
vontade da maioria sobre os direitos naturais to caros aos liberais.9
Assim, abre-se o grande debate poltico-constitucional que caracterizou a discusso sobre segurana na Era Moderna. De um lado o liberalismo de Locke, fundado no individualismo e nos direitos naturais que antecedem ao prprio Estado,
4
5
7
8
9
44
cujo poder deve ser limitado para preservar a liberdade do cidado. De outro, a
soberania popular de Rousseau, com o fortalecimento da vontade da maioria,
representada pelo Estado, e enaltecimento das virtudes cvicas do homem.10 Dessa
idia de soberania popular, que surge o princpio da legalidade em sua feio
moderna, como consagrao dos ideais liberais e em reao concepo monrquica de Estado.11
Os marcos de passagem do Estado Absolutista para o Estado Liberal so as
revolues burguesas do final do sculo XVIII e da primeira metade do sculo XIX,
com destaque para a Independncia Norte-Americana (1776) e a Revoluo
Francesa (1789), que, passada a agitao revolucionria, acabaram por consagrar
modelos polticos que privilegiaram a viso iluminista Montesquieu12 mais ligada
ao iderio liberal, do que a soberania popular de Rousseau.
O triunfo das idias liberais sobre a soberania popular na primeira metade do
sculo XIX, na Frana, se d como resultado de um refluxo conservador no iderio
revolucionrio francs, como contraponto ao Terror, de 1792-1793, de que a obra
de Benjamim Constant exemplo paradigmtico. Nesta, destaca-se a concepo
individualista de liberdade dos modernos, a superar a idia publicista de liberdade
dos antigos.13
Com a vitria dessas revolues burguesas, os ideais liberais, que antecediam
ao prprio Estado, foram positivados,14 acarretando o esgotamento do jusnaturalismo15 e dando lugar ao triunfo do juspositivismo.16
De fato, h uma ntida vinculao da teoria da separao de poderes com o
liberalismo e o positivismo,17 na medida em que, estando os ideais individualistas
burgueses consagrados pelo direito positivo, a sua aplicao por um poder judicirio no eleito, se limitaria ao mero esclarecimento da vontade inequvoca contida
na obra do legislador.
10
11
12
13
14
15
16
17
Note-se que com todas as transformaes pelas quais o mundo passou nesses ltimos dois sculos, a dicotomia entre liberalismo e republicanismo ainda est presente nos debates polticos, especialmente aps a
derrocada do socialismo real e o resgate, no final do sculo XX, dos idias republicanos de Rousseau.
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Sobre o estudo do positivismo nos Estados Unidos, vide SEBOK, Anthony J., Legal Positivism in American
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LARENZ. Metodologia da Cincia do Direito. Traduo de Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundao Caloustre
Gulbenkian, 1997, p. 63.
47
e a posio de Heck emblemtica nesse sentido a interpretao deve remontar aos interesses que foram causais para a lei, figurando o legislador como mero
transformador destes.29
A escola da jurisprudncia dos interesses, rompendo com a lgica formalista
at ento dominante, adotou um positivismo cientfico, que com Eugen Ehrlich, a
partir das idias de Max Weber, se constituiu num vis de ndole sociolgica, a buscar o nexo causal da conduta humana. J com Stuart Mill, a jurisprudncia dos interesses ganhou cores de um positivismo econmico, com o Utilitarismo,30 que enfatizava a preponderncia dos aspectos econmicos sobre a norma jurdica.
Dentro desse prisma, a jurisprudncia dos interesses deslocou o centro da problemtica jurdica da norma, como anteriormente sustentava o positivismo formalista, para o fato, seja ele histrico, social ou econmico.
Com o triunfo das idias de justia sobre as de segurana jurdica, ainda que a
primeira se apresentasse sob uma concepo muito mais sociolgica do que axiolgica, o princpio da legalidade foi relegado ao segundo plano com a entronizao da
idia de realizao da justia material, a partir de prestaes estatais.
A aplicao da jurisprudncia dos interesses no direito tributrio deu origem,
na Alemanha, teoria da interpretao econmica do fato gerador, a partir da obra
de Enno Becker, autor do anteprojeto do Cdigo Tributrio Alemo de 1919.
O pano de fundo dessas novas concepes a dcada de 1920, na Alemanha
castigada pela profunda crise econmica que assolou o pas aps a Primeira
Guerra Mundial e que colocou em xeque a jovem Repblica de Weimar,31 num
pas sem grande tradio liberal, marcado pelos conflitos do forte movimento
comunista em franca ascenso de um lado, em contraposio ao conservadorismo militar-burocrtico, herdeiro do II Reich bismarckiano. No plano constitucional a crtica democracia liberal voz corrente, onde se destaca a obra de
Carl Schmitt.32
Nesse ambiente de crtica democracia burguesa, surge espao para a flexibilizao da legalidade. No direito tributrio, o movimento influencia as doutrinas
economicistas de Enno Becker e Hensel, que sobrepem a realidade econmica
sobre o fato gerador previsto na lei. Na Itlia, a flexibilizao da legalidade empol29
30
31
32
48
Ibidem, p. 65.
MILL, Stuart. A Liberdade do Utilitarismo. Trad. Eunice Ostrensky. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p.
187.
ELIAS, Nobert. Os Alemes A Luta pelo Poder e a Evoluo do Habitus nos Sculos XIX e XX. Trad.
lvaro Cabral. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1997, p. 21: Para entender a asceno de Hitler ao
poder, importante ter em mente que os grupos que apoiavam a Repblica de Weimar eram, desde o
comeo, muito restritos.
SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucin. Trad. Francisco Ayala. Madrid: Alianza Editorial. 3. reimpresso da 1. ed, 2001, p. 62: La tendencia del Estado burgus de Derecho va en sentido de desplazar lo poltico, limitar en una serie de normaciones todas las manifestaciones de la vida del Estado y transformar
toda la atividad del Estado en competencias, limitadas en principio, rigorosamente circunscritas.
33
34
35
RIBEIRO, Ricardo Lodi. Justia, Interpretao e Eliso Tributria. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003,
p. 58.
A discusso e a promulgao do nosso Cdigo Tributrio Nacional num perodo de transio entre a
influncia, no Brasil, da teoria da interpretao econmica e a retomada formalista explica, em parte, suas
insuperveis contradies no que tange interpretao da lei tributria.
MASI, Domenico de. A Sociedade Ps-Industrial. Vrios Tradutores. 4. ed , So Paulo: Senac, 2003, p. 84.
De acordo com o socilogo italiano, nos anos 50 e 60 o aumento dos gastos sociais foi de 1/3 a 2/3 superior ao aumento do PIB (Ob. cit., p. 83).
49
50
CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede. Trad. Roneide Majer. So Paulo: Paz e Terra. 7. ed., 2003, p.
189.
GIDDENS, Anthony. Mundo em Descontrole O que a Globalizao Est Fazendo de Ns. Trad. Maria
Luiza Borges. 4. ed., Rio de Janeiro: Record, 2005, p. 24. Imagem ilustrativa dessa situao lembrada por
Ulrich Beck: nos estertores do imprio sovitico, Boris Yeltsin, ento presidente da Repblica Russa, em
cima de um tanque, faz um discurso contra os lderes da URSS que golpearam Gorbatchev. Enquanto as
rdios do regime comunista censuravam o discurso, a CNN transmitia ao vivo para todo o mundo. Era o
triunfo da mdia global sobre o controle nacional dos meios de comunicao (BECK, Ulrich. O que
Globalizao? Equvocos do Globalismo, Resposta Globalizao. Trad. Andr Carone. So Paulo: Paz
e Terra, 1999, p. 41).
41
ACKERMAN, Bruce. The Emergency Constitution. In: The Yale Law Journal, vol. 113, n 5, 05/03/04,
pp. 1029-1079, acessado em www.yalelawjournal.org, em 09/07/05.
TRIBE, Laurence H. e GUDRIDGE, Patrick O. The Anti-Emergency Constitution. In: The Yale Law
Journal, vol. 113, n 8, 30/04/04, p. 1801-1870, acessado em www.yalelawjournal.org, em 09/07/05.
AGAMBEM, Giorgio. Estado de Exceo. Trad. Iraci Poleti. So Pulo: Boitempo Editorial, 2004, p. 19.
Entre ns, traando um paralelo entre a situao da Alemanha da Repblica de Weimar e a dos pases em
desenvolvimento como o Brasil, Gilberto Bercovici fala em estado de exceo econmico: Com a globalizao, a instabilidade econmica aumentou e o recurso aos poderes de emergncia para sanar as crises
econmicas passou a ser mais utilizado, com a permanncia do estado de emergncia econmico (BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de Exceo Permanente A Atualidade de Weimar. So Paulo:
Azougue Editorial, 2004, p. 179).
SEN, Amartya. Desenvolvimento como Liberdade. Trad. Laura Motta. Rio de Janeiro: Companhia das
Letras, 2000, p. 18: A despeito de aumentos sem precedentes na opulncia global, o mundo atual nega
liberdades elementares a um grande nmero de pessoas talvez at mesmo maioria.
51
52
MASI, Domenico de. A Sociedade Ps-Industrial. Vrios Tradutores. 4. ed , So Paulo: Senac, 2003, p. 33.
VIEHWEG, Theodor. Tpica y Filosofia Del Derecho. Trad. Jorge M. Sea. Barcelona: Gedisa, 1991, p.
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WALZER, Michael. Esferas da Justia Uma defesa do pluralismo e da igualdade. Trad. Jussara Somes.
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SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio Constitucional, Democracia e Racionalidade Prtica. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p. 335. 336.
Moschetti tambm se abrem s novas discusses. No Brasil, a superao do positivismo normativista encontra em Ricardo Lobo Torres e Marco Aurlio Greco dois
grandes resistentes maioria formalista.
Com a abertura do direito tributrio idia de justia, o equilbrio entre os
princpios da legalidade e da capacidade contributiva foi resgatado,54 estabelecendo, assim, uma viso que, longe de apresentar peculiaridades em relao aos outros
ramos (como ocorre com as teorias da tipicidade fechada ou da interpretao econmica do fato gerador), prestigia a igualdade, com a adoo de frmulas para coibir as prticas abusivas tendentes a burlar a obrigao de pagar tributos e de mecanismos que vo alm das normas com inteno meramente arrecadatrias.
Nesse sentido, o estudo da segurana jurdica do contribuinte um dos exemplos em que os parmetros iluministas, at hoje praticados pela maior parte dos
estudiosos, so totalmente inadequados soluo dos riscos atuais.
que procuramos uma tutela do direito individual do contribuinte, como se
este fosse uma figura mitolgica, desligada da realidade ftica, e como se o Estado
fosse ainda aquele monstro orgnico de Hobbes, a ameaar a liberdade do cidado
de Locke, em completo descompasso com um tempo onde a figura do Estado-Nao
vai cedendo terreno e que a soberania flexibilizada.
Um novo mundo merece novas explicaes. Se as que existem ainda no nos
confortam, ao menos diagnosticam o carter obsoleto das velhas frmulas liberais,
e a necessidade do debate sobre os novos rumos.
2) A Sociedade de Risco
Sem adentrar na polmica sobre modernidade e ps-modernidade, que no
objeto desse estudo, foroso reconhecer que vivemos dias que colocam em xeque
todo o ideal iluminista, com a sua certeza de que a humanidade caminha para frente e de que o desenvolvimento tecnolgico torna o mundo mais estvel e ordenado.55 Se por um lado, no h uma ultrapassagem da modernidade aberta pela
Revoluo Francesa com a superao das explicaes religiosas para o mundo e a
adoo do racionalismo, por outro, imperioso reconhecer que o advento da sociedade ps-industrial e da globalizao aponta para um esgotamento dos instrumentos para a soluo dos problemas da primeira modernidade.
Nesse contexto, a Nova Era do misticismo e do fundamentalismo religioso
dos dias atuais, mais que representar uma volta ao passado pr-moderno, ou o
advento de uma etapa posterior modernidade, se revela como uma reao irra54
55
GARCIA NOVOA, Csar. El Principio de Seguridad Jurdica em Materia Tributaria. Barcelona: Marcial
Pons, 2000, p. 89.
GIDDENS, Anthony. Mundo em Descontrole O que a Globalizao Est Fazendo de Ns. Trad. Maria
Luiza Borges. 4. ed., Rio de Janeiro: Record, 2005, p. 14.
53
54
BECK, Ulrich. O que Globalizao? Equvocos do Globalismo, Reposta Globalizao. Trad. Andr
Carone. So Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 46.
Ibidem, p. 26.
Ibidem, p. 31.
Ibidem, p. 32.
Ibidem, p. 225.
Ibidem, p. 36.
timentos dos agentes transnacionais no se apresenta como soluo ao crescimento da excluso social e da concentrao de renda.
Como se v, no estamos diante de uma ps-modernidade, mas das conseqncias da imposio do modelo de modernidade ocidental para todo o mundo,
gerando efeitos colaterais advindos da ambivalncia e imprevisibilidade, caracterizadoras da sociedade de risco. Podemos denomin-la de modernidade reflexiva,
como Ulrich Beck,62 de modernidade ambivalente, como Zygmunt Bauman63 ou
modernidade tardia, como Anthony Giddens.64
que com o extraordinrio avano tecnolgico experimentado no sculo XX,
o homem, que nos primrdios da Era Moderna tentava dominar a natureza, a fim
de conter os riscos externos, passa a sofrer os efeitos de sua ao, com a reao do
planeta interveno humana. o que Anthony Giddens65 chama de risco fabricado, que, como bem salienta Raffaele de Giorgi,66 no se confunde com o perigo,
sempre exteriores ao do homem. So exemplos ilustrativos dos riscos naturais
causados pela ao desordenada da humanidade o aquecimento global, a diminuio da camada de oznio, o vazamento da usina nuclear de Chernobyl, na Ucrnia,
o mau da vaca louca, na Inglaterra, as vicissitudes nas experincias genticas e a
devastao humana provocada pelos tsunames na sia e na frica.
Os riscos no so uma novidade de nossos tempos. A expresso risco surge nos
idiomas espanhol e portugus nos sculos XVI e XVII para designar os perigos
representados pelo desconhecido a ser encontrado nas grandes navegaes por
mares nunca dantes navegados. A precauo do risco das navegaes martimas
pela introduo dos seguros levou a expresso ao mundo dos negcios, onde foi utilizada para designar a lea dos contratos bancrios e de investimentos, at ser generalizada para outras situaes de incerteza.67
Da origem da palavra risco, extrada uma caracterstica fundamental que, at
hoje, vlida para a compreenso do fenmeno: a incerteza diante da novidade
desconhecida e imprevisvel.
Mas se o risco diante da novidade desconhecida no uma exclusividade de
nossos dias, devemos observar que hoje os riscos causados pelo prprio homem so
62
63
64
65
66
67
BECK, Ulrich. Autodissoluo e auto-risco da sociedade industrial: o que significa? IN: GIDDENS,
Anthony, BECK, Ulrich e LASH, Scott. Modernizao Reflexiva. Trad. Magda Lopes. 2. reimpresso. So
Paulo: UNESP, 1997, p. 208.
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalncia. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
1999.
GIDDENS, Anthony. Risco, Confiana, Reflexidade. IN: GIDDENS, Anthony, BECK, Ulrich e LASH,
Scott. Modernizao Reflexiva. Trad. Magda Lopes. 2. reimpresso. So Paulo: UNESP, 1997, p. 233.
GIDDENS, Anthony. Mundo em Descontrole O que a Globalizao Est Fazendo de Ns. Trad. Maria
Luiza Borges. 4. ed., Rio de Janeiro: Record, 2005, p. 24.
GIORGI, Raffaele de. Direito, Democracia e Risco Vnculos com o Futuro. Trad. Lucia Silva, Sandra Vial
e Luiz Antnio Vial. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1998, p. 233.
Ibidem, p. 32.
55
71
72
73
56
Ibidem, p. 43.
GIDDENS, Risco, Confiana e Reflexidade, IN: GIDDENS, Anthony, BECK, Ulrich e LASH, Scott.
Modernizao Reflexiva. Trad. Magda Lopes. 2. reimpresso. So Paulo: UNESP, 1997, p. 220.
Ulrich Beck chega a falar em era dos efeitos colaterais. (BECK, Ulrich. Autodissoluo e Autorisco na
Sociedade Industrial: O que significa isso? IN: GIDDENS, Anthony, BECK, Ulrich e LASH, Scott.
Modernizao Reflexiva. Trad. Magda Lopes. 2. reimpresso. So Paulo: UNESP, 1997, p. 208).
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalncia. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
1999, p. 229.
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalncia. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
1999, p. 227
Ibidem, p. 229.
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81
A prpria dinmica do processo judicial revela essa ambivalncia como observado por Ulrich Beck: A
ordem judicial no estimula mais a paz social, pois sanciona e legitima as desvantagens juntamente com
as ameaas e assim por diante (BECK, Ulrich. A Reinveno da Poltica: Rumo a Uma Teoria da
Modernidade Reflexiva. IN: GIDDENS, Anthony, BECK, Ulrich e LASH, Scott. Modernizao Reflexiva.
Trad. Magda Lopes. 2. reimpresso. So Paulo: UNESP, 1997, p. 29).
GIDDENS, Risco, Confiana e Reflexidade, IN: GIDDENS, Anthony, BECK, Ulrich e LASH, Scott.
Modernizao Reflexiva. Trad. Magda Lopes. 2. reimpresso. So Paulo: UNESP, 1997, p. 223.
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalncia. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
1999, p. 236.
GIDDENS, Anthony. Modernidade e Identidade. Trad. Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
2002, p. 43.
Nesse sentido BAUMAN: Nenhuma classificao binria pode se sobrepor inteiramente experincia
contnua e essencialmente no discreta da realidade. A oposio, nascida do horror a ambigidade, tornase a principal fonte de ambivalncia (BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalncia. Trad. Marcus
Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p. 70).
A Lgica Fuzzy foi criada em 1965 por Lofti Asker Zadeh, e se baseia na teoria dos Conjuntos Fuzzy. De
acordo com a lgica formal aristotlica, uma proposio lgica tem dois extremos: ou completamente verdadeiro ou completamente falso. Com a Lgica Fuzzy, uma premissa varia em grau de verdade de 0 a 1,
o que leva a ser parcialmente verdadeira ou parcialmente falsa (KOSKO, Bart. Fuzzy Thinking. New York:
Hyperion, 1993, p. 263). A importncia da Lgica Fuzzy encontrada na possibilidade de inferir concluses a partir de informaes vagas, ambguas e imprecisas, aproximando os sistemas de bases da lgica
humana, o que a torna extremamente relevante para as cincias humanas, notadamente a do Direito.
GIDDENS, Anthony. Modernidade e Identidade. Trad. Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
2002, p. 33.
LASH, Scott. A Reflexividade e seus duplos: Estrutura, Esttica, Comunidade, IN: GIDDENS, Anthony,
BECK, Ulrich e LASH, Scott. Modernizao Reflexiva. Trad. Magda Lopes. 2. reimpresso. So Paulo:
UNESP, 1997, p. 170.
57
Em qualquer desses cenrios, o papel do segurador, seja a empresa seguradora a proteger os negcios privados, seja o Welfare State a tutelar os cidados em
relao s misrias sociais, o de redistribuir os riscos entre os integrantes do sistema. Assim, enquanto a empresa seguradora vai, a partir do clculo de probabilidade de sinistro, distribuir o custo das indenizaes pelos seus clientes, o Estado ir
distribuir o custo das prestaes sociais pelos contribuintes.82
O mesmo fenmeno ocorre em relao aos efeitos colaterais advindos da
ambivalncia da sociedade de risco, em que uma medida necessria para a coletividade acaba por gerar prejuzos a um determinado grupo.83
Se na sociedade industrial a discusso fundamental era como repartir a riqueza,
na sociedade de risco o problema passa a ser como evitar, minimizar e repartir os riscos, num mundo onde a figura dos efeitos secundrios ocupa lugar de destaque.84
Da incessante busca de novos instrumentos de luta contra a ambivalncia,
surge a necessidade do Estado, na sociedade de risco, no distribuir apenas benefcios, mas tambm os males sociais,85 a partir da anlise do custo-benefcio,86 e da
negociao entre os integrantes da sociedade,87 possibilitada pelo pluralismo de
poder,88 e conduzida com base no princpio da transparncia.89
82
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84
85
86
87
88
89
58
GIDDENS, Anthony. Mundo em Descontrole O que a Globalizao Est Fazendo de Ns. Trad. Maria
Luiza Borges. 4. ed., Rio de Janeiro: Record, 2005, p. 35.
BECK, Ulrich. A Reinveno da Poltica: Rumo a Uma Teoria da Modernizao Reflexiva. In: GIDDENS,
Anthony, BECK, Ulrich. e LASH, Scott. Modernizao Reflexiva. Trad. Magda Lopes. 2. reimpresso. So
Paulo: UNESP, 1997, p. 42: Na sociedade de risco, as novas vias expressas, instalaes de incinerao de lixo,
indstrias qumicas, nucleares ou biotcnicas, e os institutos de pesquisa encontram resistncia dos grupos
populacionais imediatamente afetados. isso, e no (como no incio da industrializao) o jbilo diante deste
progresso, que se torna previsvel. Administraes de todos os nveis vem-se em confronto com o fato de
que o que planejam ser um benefcio para todos percebido como uma praga por alguns e sofre a sua oposio. Por isso, tanto eles quanto os especialistas em instalaes industriais e os institutos de pesquisa perderam sua orientao. Esto convencidos de que elaboraram esses planos racionalmente, com o mximo do
seu conhecimento e de suas habilidades, considerando o bem pblico. Nisso, no entanto, eles descuram a
ambivalncia envolvida. Lutam contra a ambivalncia com os velhos meios da no-ambigidade.
BECK, Ulrich. La Sociedad Del Riesgo. Trad. Jorge Navarro. Barcelona: Paids, 1998, pp. 25-26.
GIORGI, Raffaele de. Direito, Democracia e Risco Vnculos com o Futuro. Trad. Cristiano Paixo,
Daniela Nicola e Samantha Dobrowolski. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1998, p. 198: O
risco modalidade de distribuio dos bads e no dos goods. O risco baseia-se na suportabilidade, na aceitao, e no na certeza das prprias expectativas: por isso, os riscos no podem ser transformados em direito, ainda, que possam ser monetarizados.
SUSTEIN, Cass R. Risk and Reason Safety, Law and the Environment. Cambridge: Cambridge
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BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalncia. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
1999, p. 60: S o pluralismo devolve a responsabilidade moral da ao a seu natural portador: o indivduo que age.
TORRES, Ricardo Lobo. O Princpio da Transparncia no Direito Financeiro, in Revista de Direito da
Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, Vol. VIII, pp. 133-156. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2001, p. 136. A transparncia o melhor princpio para a superao das ambivalncias da
Nesse diapaso, a idia de segurana jurdica ganha uma nova dimenso, superando o modelo do Estado Liberal, onde representou a proteo do cidado contra
o poder do Estado, com a idia de segurana jurdica, e do Estado Social, em que,
na eterna busca da Justia Social, ganhou a feio de seguridade social. No Estado
Democrtico e Social, marcado pela sociedade de risco, a segurana se traduz em
seguro social.90
Nessa transio, que ainda no restou totalmente concluda nos dias atuais, a
idia de liberdade, que desde a Revoluo Francesa se baseia na segurana do indivduo contra o poder do Estado, ganha uma dimenso plural com a garantia da liberdade em relao ao outro. por isso que Denninger91 defende a superao do lema Liberdade, Igualdade e Fraternidade, pela trade Segurana, Diversidade e Solidariedade.
De acordo com essa nova dimenso da segurana, o Estado garante proteo
aos cidados contra os riscos sociais, a partir de uma nova comunho de responsabilidade entre o cidado e o Estado, ou uma nova comunho de riscos e chances.92
Por esta perspectiva, a idia de segurana se desamarra da mordaa individualista liberal, bem como dos excessos sociolgicos da jurisprudncia dos interesses,
para atingir uma dimenso valorativa que vai atuar na legitimao de todos os
direitos do cidado,93 no mais como um apangio da defesa do indivduo contra
um poderoso Estado-Nao, que, cada vez mais, vai perdendo importncia como
fonte de poder no mundo globalizado, mas sim um mecanismo de garantia aos
direitos fundamentais de todos.
Como destaca Perez Luo, nos dias atuais, a segurana dos direitos do cidado
muito mais ameaada pela falta de resposta do Estado aos seus misteres sociais do
que pela sua hipertrofia, como ocorria antes do advento do Estado Social.94 A insegurana social gerada pela ausncia de cumprimento das prestaes estatais vinculadas ao mnimo existencial permanente motivo de crise que pe em risco o prprio regime democrtico.95 Assim, a liberdade individual s pode ser produto do
trabalho coletivo.96
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94
95
96
Sociedade de Risco. S quando se desvenda o mecanismo do risco, pelo conhecimento de suas causas e de
seus efeitos, que se supera a insegurana.
Ibidem.
DENNINGER, Erhard. Segurana, Diversidade e Solidariedade ao invs de Liberdade, Igualdade e
Fraternidade. In: Revista Brasileira de Estudos Polticos, vol. 88, 2003, pp. 21-45.
SILVA NETO, Francisco e IORIO FILHO, Rafael M. A Nova Trade Constitucional de Erhard
Denninger. In: DUARTE, Fernanda e VIEIRA, Jos Ribas (org.), Teoria da Mudana Constitucional Sua
Trajetria nos Estados Unidos e na Europa. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 282.
PECES-BARBA MARTNEZ, Gregrio. Curso de Derechos Fundamentales Teora General. Madrid:
Universidad Carlos III de Madrid, 1999, p. 245.
PREZ LUO, Antonio-Enrique. La Seguridad Jurdica. 2. ed. Barcelona: Ariel Derecho, 1994, p. 22.
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de Exceo Permanente A Atualidade de Weimar. So
Paulo: Azougue Editorial, 2004, p. 179.
BAUMAN, Zygmunt. Em Busca da Poltica. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999,
p. 15.
59
98
60
PREZ LUO, Antonio-Enrique. La Seguridad Jurdica. 2. ed. Barcelona: Ariel Derecho, 1994, pp. 79-80:
La aplicacin taxativa de leyes que consagran cualquier tipo de discriminacin (racial, ideolgica, sexual,
econmica...), o que proscriben el ejercicio de las liberdades polticas o sindicales no puede suponer ninguma garanta de seguridad jurdica. La seguridad emprica de un atentado legal a los valores y derechos
humanos entraa la seguridad de una iniquidad; es decir, la seguridad fctica de una inseguridad jurdica.
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia Entre Facticidade e Validade. Vol. I. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 246.
ficou na prvia autorizao pelos representantes eleitos por aqueles que suportariam
o peso fiscal. dessa aprovao legislativa que surge a concepo de autoconsentimento da tributao, que fundamenta o princpio da legalidade tributria.
Porm, no se pode perder de vista que, modernamente, no Estado
Democrtico e Social de Direito, os governos, a quem cabe exigir os tributos, so
tambm exercidos por representantes eleitos diretamente pelo povo. Portanto,
estamos num cenrio bem distinto daquele contexto histrico em que se produziram as aspiraes iluministas que fortaleceram o anseio de que s os representantes do povo, reunidos no parlamento, poderiam criar obrigaes, e de que o poder
executivo seria um mero executor das polticas por eles definidas.99
Em conseqncia, nesse novo contexto que ora se mostra presente, o princpio
da legalidade no guarda mais fundamento no autoconsentimento, mas da autonormatizao.100 Ao contrrio, passou a ter, como afirma Prez Royo,101 um vis plural, como meio de garantir a democracia no procedimento de imposio das normas
de repartio tributria, bem como a igualdade de tratamento entre os cidados.
Essa legalidade baseada no pluralismo poltico extrado de um parlamento
onde estejam presentes representantes de todos os segmentos da sociedade, e onde
os movimentos sociais e econmicos tenham amplo espao de atuao,102 a principal arma de combate a uma viso unvoca da realidade e negadora da ambivalncia no mbito fiscal, representada pela fixao das regras tributrias por aquele
poder encarregado de arrecadar e dar destino s receitas pblicas.103
Deste modo, a legalidade tributria no Estado Democrtico e Social de Direito
marcada pela definio, num ambiente de pluralismo poltico, de um critrio de
diviso dos encargos e benefcios sociais, a partir da composio dos interesses dos
mais variados segmentos do corpo social, e de acordo com a justia fiscal, representada pela capacidade contributiva dos cidados, e com a preveno dos riscos sociais.
Nesse cenrio em que as despesas estatais so custeadas por receitas pblicas,
em especial os tributos, que, por sua vez, ho de ser inexoravelmente, no Estado
capitalista, suportados pela sociedade, a questo passa a ser quem vai pagar, e quan99
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102
103
ARAGO, Alexandre Santos de. Princpio da Legalidade e Poder Regulamentar no Estado Contemporneo, Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro 53, 2000, p. 42.
CASS, Jos Osvaldo. Derechos y Garantas Constitucionales Del Contribuyente A Partir del Principio
de Reserva de Ley Tributaria. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2002, p. 320.
PREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario Parte General. 10. ed. Madrid, 2000, p. 42.
BECK, Ulrich. A Reinveno da Poltica: Rumo a Uma Teoria da Modernizao Reflexiva. In: GIDDENS, Anthony, BECK, Ulrich e LASH, Scott. Modernizao Reflexiva. Trad. Magda Lopes. 2. reimpresso. So Paulo: UNESP, 1997, p. 41.
GARCIA NOVOA, Csar. El Principio de Seguridad Jurdica em Materia Tributaria. Barcelona: Marcial
Pons, 2000, p. 28. Dentro dessa ordem de idias, lamentvel que a maioria das leis tributrias brasileiras
seja originada de medidas provisrias gestadas no mbito da Secretaria da Receita Federal, rgo encarregado de arrecadar e fiscalizar os tributos federais, sem qualquer discusso com a sociedade ou com o
Congresso Nacional.
61
to cada um vai pagar. Assim, a concesso de um benefcio fiscal para um determinado grupo de contribuintes vai representar um aumento de nus para aqueles que
no foram beneficiados pela medida, pois se a despesa pblica no diminuda pela
desonerao fiscal, o Estado vai ter que escolher entre dois caminhos: buscar o
aumento de receita em outro segmento, ou frustrar prestaes estatais que provavelmente tero como beneficirias outras pessoas.
Por outro lado, como o peso dos tributos tem uma imensa significao no
preo dos bens e servios oferecidos na economia, o afastamento do pagamento de
uma exao em relao a um integrante de determinado setor econmico, seja por
meio do planejamento fiscal, de deciso judicial, ou da simples sonegao, ter
como conseqncia a reduo significativa do seu preo em detrimento dos seus
concorrentes, que certamente perdero parcelas significativas de mercado ou at
mesmo desaparecero.
Essas situaes, bastante corriqueiras em nossa realidade, mostram que o interesse de um contribuinte passa a ser distinto do interesse do outro, cabendo ao
Estado arrecadar de todos eles, na forma definida na lei, que se pressupe uma
representao de consenso entre os mais variados segmentos sociais e econmicos.
Logo, no h mais como crer no mito de que exista um direito do contribuinte
em contraposio ao interesse do Estado, pois a grande questo do direito tributrio
no mais a relao vertical entre fisco-contribuinte, mas uma relao horizontal
entre os vrios contribuintes de uma mesma sociedade. Na verdade, a lei fiscal apresenta uma natural ambivalncia encontrada nos efeitos colaterais que uma medida
positiva para determinados contribuintes, representar ao direito de outros contribuintes. Assim, dada a ambivalncia fiscal, e dissonncia entre os interesses dos vrios
grupos de pessoas, mais adequado passa a ser falarmos em direitos dos contribuintes.
Por essa razo, a segurana jurdica do contribuinte ganha uma dimenso plural, baseada na aferio da adequao dos critrios legislativos justia fiscal e
repartio dos riscos e custos sociais. Em conseqncia, isonomia e capacidade contributiva no mais se contrapem legalidade, que deve assegurar o cumprimento
da diviso dos encargos fiscais pelo critrio legal definido de acordo com o pluralismo poltico com a participao decisiva da opinio pblica e dos meios de comunicao104 e com a razo comunicativa.105
Em conseqncia, a segurana jurdica mais no legitima um regime legal que
d proteo mxima para que um contribuinte, na defesa do seu interesse econ104 CASS, Jos Osvaldo. Derechos y Garantas Constitucionales Del Contribuyente A Partir del Principio
de Reserva de Ley Tributaria. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2002, 317.
105 A razo comunicativa, segundo Habermas, se traduz na capacidade humana dirigida ao entendimento, em
oposio ao instrumental, dirigida obteno de objetivos. Deste modo, a pretenso de verdade do
proponente deve ser defensvel a partir de argumentos que possam superar as objees de possveis oponentes, e, ao final, contar com a aprovao de um acordo racional da comunidade (HABERMAS, Jrgen.
Direito e Democracia Entre Facticidade e Validade. Vol. I. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 32).
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viso, o que decerto extrapola os limites desse trabalho. Porm, foroso reconhecer que, diante do novo quadro, se intensificam as discusses sobre o carter absoluto da coisa julgada119 e do direito adquirido,120 bem como se redesenha o princpio da proteo confiana legtima,121 em funo do ato jurdico perfeito e da
mudana dos critrios jurdicos do lanamento.
119 PONTES, Helenilson Cunha. Coisa Julgada Tributria e Inconstitucionalidade. So Paulo: Dialtica, 2005.
120 SARMENTO, Daniel. Direito Adquirido, Emenda Constitucional, Democracia e Justia Social. Artigo
publicado no site Mundo Jurdico em 01/02/05. Disponvel na Internet: www.mundojuridico.adv.br.
Acesso em 10 de maio de 2005.
121 VILA, Humberto. Benefcios Fiscais Invlidos e a Legtima Expectativa dos Contribuintes. Revista
Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, n 13, abril-maio, 2002. Disponvel na
Internet: www.direitopublico.com.br. Acesso em 05 de maio de 2005.
67
IV
Da Legalidade Juridicidade Tributria
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Trad. Lus S. Cabral de Moncada. Coimbra: Armnio Amado,
1997; LARENZ, Karl. Derecho Justo Fundamentos de Etica Jurdica. Trad. de Luis Dez-Picazo. Madrid:
Civitas, 1985; e ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil Ley, Derechos, Justicia. Trad. Marina
Gascn. Madrid: Trotta, 5. ed., 2003. Entre os administrativistas destacam-se: MAURER, Hartmut.
Elementos de Direito Administrativo Alemo. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2000; GARCA DE ENTERRA, Eduardo e FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho
Administrativo. V. I. 10. ed. Madrid: Civitas, 2000; e OTERO, Paulo. Legalidade e Administrao Pblica
O Sentido da Vinculao Administrativa Juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003. Entre ns: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Juridicidade, Pluralidade Normativa, Democracia e Controle Social
Reflexes sobre alguns rumos do Direito Pblico neste sculo. In: VILA, Humberto (org.), Fundamentos
do Estado de Direito Estudos em Homenagem ao Professor Almiro do Couto e Silva. So Paulo:
Malheiros, 2005, pp. 91-113; ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos Servios Pblicos. Rio de
Janeiro: Forense, 2007; e BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo Direitos
Fundamentais, Democracia e Constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. No Direito
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Del Rey, 2006; ZIPPELIUS, Reinhold. Introduo ao Estudo do Direito. Trad. Gerslia Batista de Oliveira
Mendes. Belo Horizonte: Del Rey, 2006; HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da
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1998; PREZ LUO, Antonio-Enrique. La Universalidad de los Derechos Humanos y El Estado
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Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra: Almedida, 1998. Entre ns: BARROSO,
Lus Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In: BARROSO, Lus Roberto (org.), A Nova Interpretao
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pp. 1-48; CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituio Aberta e os Direitos Fundamentais Ensaios
sobre o Constitucionalismo Ps-Moderno e Comunitrio. Rio de Janeiro: Forense, 2003; CLVE,
Clemerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais; 2000,
e SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
Entre eles, destaque para TIPKE, Klaus, Grenzen der Rechtsforbildung durch Rechtsprechung und
Verwaltungsvorschriften im Steuerrechts. Kln: O. Schmidt, 1982, apud TORRES, Ricardo Lobo,
Tratado..., v. II, p. 442; HERRERA MOLINA, Pedro Manuel. Metodologa del Derecho Financiero y
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Coimbra: Almedina, 1998. Entre ns: TORRES, Ricardo Lobo, Tratado de Direito Constitucional
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Paulo: Dialtica, 1998; e VILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributrio. So Paulo: Saraiva, 2004.
69
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8
70
De acordo com Moncada, a limitao do poder do rei na Inglaterra pela common law vem desde os tempos medievais (MONCADA, Lus S. Cabral de. Lei e Regulamento. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p.
608). Note-se, como observa Casalta Nabais, que o desenvolvimento da legalidade na Inglaterra fruto
de um movimento paulatino, que tem razes consuetudinrias e afirmado pela Magna Carta (1215),
pela Petition of Rights (1628) e pelo Bill of Rights (1689). (NABAIS, Jos Casalta. O Dever Fundamental
de Pagar Impostos, p. 322).
VAZ, Manuel Afonso. Lei e Reserva da Lei A Causa da Lei na Constituio Portuguesa de 1976. Porto:
Universidade Catlica Lusitana, 1996, p. 124.
De acordo com Stahl, o princpio monrquico, cunhado em oposio soberania popular e ao parlamentarismo ingls, prescreve que o poder do prncipe a partir de direitos prprios, baseados na tradio,
encontra-se acima da representao popular, permanecendo como o centro da Constituio, como poder
positivo do Estado. (VAZ, Manuel Afonso. Lei e Reserva da Lei..., p. 116).
VAZ, Manuel Afonso. Lei e Reserva da Lei..., p. 122. No mesmo sentido, CLVE, Clemerson Merlin.
Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 54.
VAZ, Manuel Afonso. Lei e Reserva da Lei..., p. 139.
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia..., p. 304.
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71
a existncia de espaos estatais livres da lei, a partir da adoo do dualismo em relao estruturao poltica dos rgos estatais, pois no modelo monista, toda a ao
do Poder Executivo encontrava fundamento na lei.
Nesse contexto dualista, onde uma parcela do poder no derivava da representao popular, o princpio da legalidade, identificado nesse momento com a reserva de lei, marca a hegemonia da burguesia, que se expressa no Legislativo, e o retrocesso do Executivo e dos Juzes que, outrora poderes autnomos, passaram a ser
subordinados lei.13
No entanto, mesmo superado o dualismo pelo Estado Democrtico de Direito,
com a legitimao democrtica do governo, prosseguiu na doutrina europia uma
certa inimizade do executivo, sentimento que, segundo Casalta Nabais,14 foi herdado do Estado Absoluto, mas que sobreviveu a este pela falta de confiana da burguesia no Poder Executivo, seja por recordaes antigas, seja pela idia de que s
pelo processo legislativo seria possvel encontrar a expresso normativa do bem
comum e da justia, a partir de uma norma genrica e abstrata.
A generalidade da lei era vista no s como uma garantia da igualdade e da
imparcialidade, medida que representava uma proteo contra o uso abusivo pelo
prprio Poder Legislativo, j que a normatividade era feita para todos; mas tambm
como uma premissa para a realizao da separao de poderes, vez que os atos de
efeitos concretos deveriam ser reservados Administrao e aos Juzes. Vinculada
generalidade estava a abstrao, sua expresso no tempo, compreendida como
validade indefinida formulada para situaes abstratas. A sociedade liberal encontrava na generalidade e na abstrao a garantia da estabilidade da ordem jurdica e,
conseqentemente, da certeza e da previsibilidade do Direito. Nesse sentido, a abstrao no se coadunava com as leis retroativas, necessariamente concretas, como
tambm das leis temporrias. Enfim, inimiga da modificao demasiadamente
freqente de umas leis por outras.15
Nesse incipiente Estado Democrtico de Direito do sculo XIX, o monoplio
poltico-legislativo de uma classe social relativamente hegemnica, a burguesia,
determinava por si mesma as condies para a unidade da legislao. Sua coerncia
era assegurada pela unidade das foras polticas que a sustentavam, sem necessidade de instrumentos constitucionais.16
Porm, sendo inevitvel para o Estado Democrtico de Direito a extenso dos
ideais democrticos por toda a sociedade, a burguesia teve que ceder o seu monoplio poltico com o advento do sufrgio universal. Com isso, essa coeso quebrada,17
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mas a manuteno do poder obtida pela iluso de o Direito poderia servir de motor
da mudana social. o que Boaventura Santos denominou de utopia jurdica que, em
alguns lugares, no deixou de ter um carter meramente simblico, como ocorreu nas
sociedades perifricas, em outros, atendeu a algumas demandas sociais, ainda que de
forma fragmentada. Assim, todos os futuros seriam possveis desde que estivessem
contidos num mesmo futuro capitalista.18
A despeito da superficialidade e lentido das transformaes sociais, a classe
dominante se v obrigada, para manter o poder poltico, a fazer concesses, conferindo prestaes positivas como a educao, a sade e a assistncia social, que
levam interveno estatal tpica do Estado Social. A partir dessa atuao estatal
na rea social resta diluda a separao rgida entre Sociedade reguladora da economia, e protegida pelo parlamento, e o Estado, senhor da poltica e identificado com
o Poder Executivo. A lei deixa de ser geral e abstrata, e no mais d suporte crena no seu carter onipotente do passado, pelo que no est mais em condies de
assegurar uma justia social a priori, como demonstram as leis-medidas de efeitos
concretos, a efetivar as providncias governamentais; e a ao dos lobbys que passam a atuar no Parlamento, a demandar por tutelas especficas.19 Morre, assim, a
iluso da lei como expresso da vontade geral da comunidade.
Corroborando com a perda do prestgio da sua obra, o legislador, como sustenta Philipp Heck, no se v mais capaz de dar cumprimento aos ideais da determinao total e da plena adequao, mediante seus prprios preceitos, no s pela
insuficincia de sua capacidade de percepo, dada imprevisibilidade do futuro e
quase infinita complexidade da vida moderna; mas tambm pela limitao dos
seus meios de expresso, incapazes de reproduzir ou expressar suas idias de modo
inequvoco e completo, ainda que pudesse perceber todos os casos da vida.20
De acordo com esse novo panorama, em que resta superada a dicotomia entre
Estado x Sociedade, to cara ao Estado Liberal e s monarquias dualistas, a funo
do Parlamento deixa de ser a limitao do Poder do Estado/Monarca, como forma
de garantir a liberdade individual e a propriedade, para viabilizar a participao do
cidado na vontade formadora do Estado/Comunidade, destinado a atender s
necessidades da coletividade.
Paralelamente, os Governos passam a ser dotados de legitimidade democrtica, sendo tambm exercidos por representantes eleitos diretamente pelo povo, num
cenrio bem distinto daquele contexto histrico em que se produziram as aspiraes iluministas que fortaleceram o anseio de que s os representantes do povo,
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ARAGO, Alexandre Santos de. Princpio da Legalidade e Poder Regulamentar no Estado Contemporneo, Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro 53: 42, 2000.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil..., p. 37. No mesmo sentido: GRIMM, Dieter. Constituio
e Poltica, p. 18: diante da acelerada mudana social, tambm aumenta a velocidade com a qual o direito existente envelhece e precisa ser substitudo por um novo. Por conseguinte, a alta produo de normas , em sua maior parte, estruturalmente condicionada. No se pode esperar de uma sociedade, que
tanto aumenta, e cada vez mais, sua capacidade de rendimento quanto sua sujeio a transtornos, que
ela possa subsistir com poucas regras ou regras jurdicas simples. Entre ns: SARMENTO, Daniel.
Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, p. 39: Se no Estado Liberal as normas eram feitas para durar
indefinidamente, agora a tnica so as leis-medidas, editadas para a soluo de algum problema concreto, muitas vezes passageiro. A estabilidade das normas substituda pela efemeridade, e o direito
positivo torna-se verdadeiramente catico, afastando-se da placidez quase parnasiana do ordenamento
do Estado Liberal, que se resumia s codificaes privadas e a algumas poucas leis processuais e penais.
Nessa babel jurdica, esvai-se a segurana, e a presuno do conhecimento das leis pelo cidado tornase uma fico absurda. Fala-se em declnio e at em morte do direito.
sejam substitudas por cambiantes grupamentos de interesses, gerando leis cada vez
mais compromissrias e, em conseqncia, contraditrias, caticas, obscuras, deixando a sensao de que, para a obteno do acordo, tudo transigvel, at mesmo
os valores e direitos mais intangveis. Esse pluralismo poltico-social gera tambm
o pluralismo de fontes do Direito, o que fragiliza o princpio da legalidade, diante
da pulverizao e da incoerncia da lei. Com a fragilizao da funo da lei na harmonizao da ordem social, a Constituio assume um papel indito de assegurar a
consecuo da unidade do ordenamento jurdico, se convertendo em objeto de
mediao.23 Nesse contexto, a unidade, a coerncia e a hierarquia do ordenamento jurdico deixam de constituir o ponto de partida do Direito, para estabelecer-se
como uma meta a ser alcanada.24
Dialeticamente, a lei reproduz o conflito de princpios espalmado pela Constituio, ocorrendo uma transfigurao da legalidade administrativa de um direito
de regras em um direito de princpios. Assim, um sistema tendencialmente fechado de legalidade substitudo por um sistema aberto: a legalidade administrativa, a
semelhana do que sucede no sistema constitucional, torna-se predominantemente
principialista, atribuindo-se ao aplicador um poder de proceder a ponderao de
interesses. H um ativismo constitucional de Administrao, deixando a lei de servir de instrumento de certeza e segurana jurdica na atuao administrativa.25
Com a eroso do mito liberal de divinizao e perfeio da obra legislativa ao
longo do sculo XX,26 a premissa positivista de que o Estado s pode fazer o que a
lei permite e o particular tudo o que ela no veda, flexibilizado.27
Casalta Nabais28 sintetiza com grande felicidade esse processo de perda de
prestgio da lei, mostrando que o princpio da legalidade deixou de constituir a
garantia de produo de um Direito justo decorrente do consentimento do cidado,
uma vez que:
a) a lei no est mais acima de qualquer suspeita, j que muitas vezes viola o
direito do cidado, especialmente da minoria vencida no Parlamento;
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28
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil..., p. 38; e GRIMM, Dieter. Constituio e Poltica, p. 62.
PREZ LUO, Antonio-Enrique. La Universalidad de los Derechos Humanos..., p. 67.
OTERO, Paulo. Legalidade e Administrao Pblica..., p. 167. Segundo Tipke, passamos de um Estado
de Leis a um Estado de Princpios (TIPKE, Klaus. Steuerrechtsordnung. Kln: O. Schmidt, 2000, v. 1, p.
121, apud TORRES, Ricardo Lobo, Tratado..., v. II, p. 422).
OTERO, Paulo. Legalidade e Administrao Pblica..., p. 198.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil..., p. 38. No mesmo sentido ARAGO, Alexandre Santos
de. Direito dos Servios Pblicos, p. 337: hoje no mais se concebe que, na ausncia de lei proibitiva,
possa o particular fazer o que quiser, ainda que contrariando valores e princpios constitucionais. A ao
do particular , portanto, diretamente restringida, no s pela lei, como tambm pelos princpios constitucionais.
NABAIS, Jos Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos, pp. 339-340.
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tado ao futuro, de acordo com um planejamento e dirigismo econmico que se harmonizam com a preveno de riscos, seara onde se mostra difcil o acesso a uma
regulao jurdica de intensa vinculao,40 o que abre caminho para uma atuao
mais intensa do Poder Executivo.41
Estabelecida a regenerao da atividade normativa do Poder Executivo, a questo primordial deixa de ser a possvel extenso do poder regulamentar, para ser a definio do grau de densidade normativa mnima que deve ter a base legal que o fundamenta. Nesse sentido, o legislador no precisa definir direitos e obrigaes, mas conferir uma habilitao legal para a ao da autoridade administrativa. Mas no se trata
de uma habilitao vazia,42 sendo imprescindvel que a lei estabelea princpios, finalidades, polticas pblicas, standards,43 ou seja, um contedo essencial, que confira
uma diretiva legislativa precisa, no sendo possvel que a disciplina normativa seja to
sumria que possa conduzir a um resultado qualquer.44 Por maior que seja a discricionariedade conferida pelo legislador, exigvel sempre um certo grau de predeterminao substancial, em razo da necessidade inafastvel de a lei prever a finalidade do
exerccio do poder, alguns dos seus pressupostos e elementos normativos.45
Porm, deve-se reconhecer que esse novo modelo de legalidade, ao vincular a
atuao da Administrao aos valores e princpios, dotados de maior fluidez do que
as regras, abre espao para um maior contencioso judicial, com o agigantamento do
nmero de processos e o aumento da morosidade na prestao jurisdicional, agravando a crise na concretizao jurisdicional da justia.46
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GRIMM, Dieter. Constituio e Poltica, pp. 18-19: Diferentemente da tradicional atividade estatal, na
qual se tratava de proteger de transtornos uma ordem social presumida, com relao s atividades de um
moderno Estado preocupado como bem-estar social, trata-se, em grande parte, da modificao das relaes sociais com vistas a determinados objetivos estabelecidos politicamente. A primeira atividade de
natureza pontual e retrospectiva, a segunda abrangente e prospectiva. Enquanto a primeira se movimenta em terreno conhecido e dominado pelo Estado e, por isso, normativamente regulamentvel de
forma relativamente exata, a segunda realiza-se sob a incerteza e, alm disso, depende de numerosos
fatores e recursos, dos quais o Estado s dispe de forma limitada. Tal atividade de tal modo complexa, que, mentalmente, no pode mais ser antecipada por completo e, destarte, tambm no pode ser definitivamente regulamentada de forma normativa.
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O Devido Processo Legal e os Princpios da Razoabilidade e da
Proporcionalidade. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 106: Caracteriza-se o poderio e a superpresena do Poder Executivo, tido como o departamento da soberania melhor habilitado para o trato dos
inmeros e cambiantes aspectos da vida ps-moderna.
CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 313: A norma no pode limitar-se a atribuir competncia para a prtica
de quaisquer atos administrativos sobre certa matria. Isso equivaleria a conceder poderes ilimitados
Administrao. (...) A norma legal de competncia ou de ao (Handlungsnorm), que concede um
poder, tem de demarcar-lhe os limites. Esse desde logo um corolrio da funo garantstica da legalidade: na prpria definio da competncia reside a primeira garantia dos cidados.
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos Servios Pblicos, pp. 327-329.
PESSOA, Robertnio Santos. Administrao e Regulao. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 145.
CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e Autonomia..., p. 298.
OTERO, Paulo. Legalidade e Administrao Pblica..., p. 168. Nesse sentido, a legalidade deixa de ser
apenas aquilo que o legislador diz, segundo impunham os postulados tericos do princpio da separao
Mas ser que a idia de juridicidade se aplica ao Direito Tributrio? Nos parece que a resposta afirmativa.47 A rigor, no h, cientificamente, como assinala
Casalta Nabais,48 diferena substancial entre o princpio da legalidade tributria, e
o verificado no Direito Administrativo. Em ambos temos a submisso da atividade
administrativa lei e ao Direito.
Isso significa que a atividade administrativa da Fazenda Pblica sempre deve se
pautar no s pela lei, mas pela Constituio49 no s quanto s limitaes constitucionais ao poder de tributar, mas tambm em relao a toda a sua pauta axiolgica50 ,
pelos valores e princpios ainda que no elencados expressamente no Texto Maior.
Nesse contexto, a legalidade tributria, como assevera Humberto vila, tem
no s o sentido de regra, ao vedar a criao e majorao de tributo por outro meio
que no a lei, mas tambm o de princpio, na medida em que estabelece o dever de
um ideal de previsibilidade e determinabilidade para o exerccio da atividade do
contribuinte. Ganha ainda a funo de postulado, ao exigir do aplicador a fidelidade aos pontos de partida estabelecidos na prpria lei.51
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de poderes, podendo tambm ser aquilo que a Administrao Pblica ou os tribunais entendem que o
legislador diz ou o que a lei permite que eles digam ser o Direito vinculativo da Administrao Pblica.
(OTERO, Paulo. Legalidade e Administrao Pblica..., p. 163).
TIPKE, Klaus. Fundamentos da Justia Fiscal. In: TIPKE, Klaus e YAMASHITA, Douglas. Justia Fiscal
e o Princpio da Capacidade Contributiva. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 16: O Estado de Direito no
pode, contudo, esgotar-se em sua concepo formal. Ele no pode regular leis de contedo qualquer e
arbitrrio. Suas leis, quando no se tratar de meras regras tcnicas de convenincia, devem ser materialmente justas. Isso vale, no por ltimo, para as leis tributrias. No mesmo sentido: SNCHEZ SERRANO, Luis. Tratado de Derecho Financiero y Tributario Constitucional. T. I. Madrid: Marcial Pons, 1997,
p. 261: en un ordenamiento jurdico cuya norma fundamental o suprema es la Constitucin, el principio de legalidad, entendido en toda su amplitud, no puede quedar reducido o limitado, como es obvio,
al mero respeto de la legalidad ordinaria. De esa juridicidad forma parte asimismo, y ocupa un lugar
preeminente, la conformidad de cualquier actividad, pblica o privada, a la propia Constitucin, o incluso, si se prefiere, al bloque de la constitucionalidad; e COSTA, Valds. Instituciones de Derecho
Tributario. Buenos Aires: Depalma, 1996, pp. 123-124.
NABAIS, Jos Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos, p. 382: Com efeito, no mais hoje
aceitvel a contraposio, tradicionalmente admitida entre legalidade fiscal e a legalidade da administrao em geral, segundo a qual no direito administrativo (geral) no haveria nada de semelhante ao
princpio da tipicidade do direito dos impostos, que envolve tanto a proibio de qualquer margem de
livre deciso como o recurso analogia na colmatao de lacunas. Ora uma tal idia, para alm do seu
carter de algum modo impraticvel no concernente excluso total de qualquer margem de livre deciso, afigura-se-nos defasada da realidade contempornea, que nos brinda, por um lado, com uma administrao toda ela subordinada lei e, por outro lado e sobretudo, com domnios em que a densidade do
princpio da legalidade se aproxima das exigncias de determinabilidade tradicionalmente reivindicadas
e consagradas no concernente aos elementos essenciais dos impostos.
MONCADA. Lus S. Cabral. Lei e Regulamento, p. 936.
RIBEIRO, Ricardo Lodi. A Constitucionalizao do Direito Tributrio. In: SOUZA NETO, Cludio
Pereira e SARMENTO, Daniel (orgs.). A Constitucionalizao do Direito Fundamentos Tericos e
Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pp. 987-1009.
VILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributrio, pp. 121 e 122. No mesmo sentido, CARRERA
RAYA, Francisco Jos. Manual de Derecho Financiero. V. I. Madrid: Tecnos, 1993, p. 100.
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V
A Tipicidade Tributria
Sumrio: 1) Determinao e Abstrao. 2) Os Conceitos de Direito. 2.1) Os Conceitos
Abstratos. 2.2) Os Tipos. 3) A Hiptese de Incidncia Tributria e o Tipo.
1) Determinao e Abstrao
A reserva legal tributria tem como corolrio o princpio da determinao, a exigir que todos os elementos essenciais da obrigao tributria sejam claramente previstos em lei. Tradicionalmente, essa concluso vem associada na doutrina brasileira
idia de uma tipicidade fechada. De acordo com esse posicionamento, no Direito
Tributrio, em nome da segurana jurdica (que teria papel preponderante sobre os
outros valores neste ramo da cincia jurdica), o tipo contido na lei deve conter o critrio da deciso em relao a todos os elementos da obrigao, de forma que o aplicador o apreenda por mera deduo, limitando-se a nele subsumir o fato tributrio.1
Segundo Alberto Xavier, o princpio da tipicidade tem como corolrio:2
a) o princpio da seleo, segundo o qual a lei tributria deve selecionar os
fatos que revelem capacidade contributiva, sendo impossvel a tributao
com base num conceito geral ou clusula geral de tributo;
b) o princpio do numerus clausus, que determina que os tributos devem estar
taxativamente previstos na lei, no havendo espao para a analogia na
imposio tributria, em face da regra nullum tributum sine lege;
c) o princpio do exclusivismo, que obriga o tipo tributrio a abrigar uma descrio completa dos elementos necessrios tributao, capaz de conter
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DOMINGUES, Jos Marcos. Direito Tributrio e Meio Ambiente. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 119.
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio Vol. II Valores e
Princpios Constitucionais Tributrios. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 469 e 479.
Para Humberto vila, o princpio da determinao se atende pela obrigatoriedade de o legislador inserir os elementos materiais da obrigao tributria com o maior detalhamento possvel, por meio de elementos distintivos determinados ao mximo, naquelas matrias que possam ser normativamente padronizadas, e que, portanto, no digam respeito a prerrogativas tcnicas da administrao nem sejam
incompatveis com uma regulao com pretenso de permanncia (VILA, Humberto. Sistema
Constitucional Tributrio. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 308).
ENGISCH, Karl. La Idea de Concrecin en el Derecho y en la Cincia Jurdica Actuales. Trad. Juan Jos
Gil Cremades. Granada: Comares, 2004, p. 66.
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado..., v. II, p. 489.
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Geraldo Ataliba que prope no Brasil a distino quanto nomenclatura do fato gerador, desdobrando-a em seus elementos empricos e normativos. Em relao descrio hipottica abstratamente prevista em lei, o saudoso professor paulista denomina o fato gerador de hiptese de incidncia. J base
ftica ocorrida no mundo real, d o nome de suporte ftico. Quando este encontra uma discrio prvia
daquela, diz-se ocorrido o fato gerador da obrigao tributria (ATALIBA, Geraldo. Hiptese de
Incidncia Tributria. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 71).
ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito: Introduo e Teoria Geral Uma Perspectiva Luso-brasileira.
2. ed. brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 644; GRECO, Marco Aurlio. Planejamento
Tributrio. So Paulo: Dialtica, 2004, pp. 372-373.
XAVIER, Alberto. Os Princpios da Legalidade e da Tipicidade da Tributao, p. 94, nota de rodap n. 20.
DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito Tributrio, Direito Penal e Tipo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1988, pp. 63-64: sabido que Larenz admite os tipos no Direito, entendendo como tal a
ordem estruturada de forma flexvel e fluida como temos visto at agora. O fato de ter denominado os
conceitos de classe de tipos fechados foi questo apenas terminolgica, j superada. As edies mais
recentes de sua to consultada Metodologia registram a alterao, pois para o jurista to-s aquele, por
sua prpria natureza, aberto. A expresso tipo fechado foi eliminada de sua obra.
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Trad. de Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1997, pp. 660 e 661: Os usos do trfego, os usos comerciais e a moral social,
enquanto tais, tm para os juristas o significado de standards, quer dizer, de pautas normais de comportamento social correto, aceites na realidade social. Tais standards no so, como acertadamente observa STRACHE, regras configuradas conceitualmente, s quais se possa efetuar simplesmente a subsuno
por via do procedimento silogstico, mas pautas mveis, que tm que ser inferidas da conduta reconhecida como tpica e que tm que ser permanentemente concretizadas, ao aplic-las ao caso a julgar.
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DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito Tributrio, Direito Penal e Tipo, p. 286: considerando as
tenses sempre existentes entre princpios jurdicos como segurana e justia, conservadorismo estabilidade das relaes jurdicas e permeabilidade s mutaes sociais, individualidade e aplicao uniforme da lei em massa, reconhecemos, na Cincia do Direito Tributrio, ser prevalente a tendncia conceitual classificatria. Em obra posterior, a autora reitera o posicionamento aplicando ao Direito Tributrio a teoria fechamento operacional do sistema de Luhmann. (DERZI, Misabel de Abreu Machado.
Mutaes, Complexidade, Tipo e Conceito, sob o Signo da Segurana e da Proteo da Confiana. In:
TRRES, Heleno Taveira. Tratado de Direito Constitucional Tributrio Estudos em Homenagem a
Paulo de Barros Carvalho. So Paulo: Saraiva, 2005, pp. 272 e segs.). Porm, deve-se ressaltar que embora o sistema jurdico apresente, segundo Luhmann, um fechamento operativo, j que a compreenso do
que ou no jurdico s se d no mbito das fronteiras do Direito a partir de suas prprias regras, ele se
abre cognitivamente para o seu entorno, e se relaciona com os outros sistemas por meio de um acoplamento estrutural que, ao mesmo tempo, admite a comunicao entre os sistemas, estabelece os limites
dos encargos que cada sistema capaz de suportar sem sofrer corrupo (LUHMANN, Niklas La costituzione come acquizione evolutiva. In: ZAGREBELSKY, Gustavo, PORTINARO, Pier Paolo e
LUTHER, Jrg (org.), Il Futuro della Costituzione. Torino: Einaudi, 1996, p. 112). Assim, se modernamente a tributao se deita sobre a idia de manifestao de riqueza, a partir do cdigo econmico binrio riqueza/escassez, no Estado Social e Democrtico de Direito ela regulada pelas normas estabelecidas pelo Direito Tributrio, que se abre realidade econmica.
VILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributrio, p. 300.
MLLER, Friedrich. Mtodos de Trabalho do Direito Constitucional. Trad. Peter Naumann. Rio de
Janeiro: Renovar, 3. ed., 2005, p. 42: O teor literal expressa o programa da norma, a ordem jurdica
tradicionalmente assim compreendida. Pertence adicionalmente norma, em nvel hierrquico igual, o
no pode ser conhecida sem o exame da realidade ftica a que se destina, que determina o significado dos conceitos jurdicos nela contidos,16 j que nenhuma regra
pode regular inteiramente a sua prpria aplicao.17
Como salienta Klaus Vogel, a norma por trs do texto sempre reconhecvel
de modo imperfeito, o que leva o juiz a estar vinculado a este, de acordo com a sua
interpretao e concretizao.18 que a lei no contm as prprias decises, mas
apenas os parmetros ou padres em razo dos quais ser tomada, sendo ilusria a
representao da tipicidade enquanto clculo antecipado legal de todas as decises
possveis. Assim, a determinabilidade no sinnimo de determinao prvia, mas
a possibilidade de fornecer pontos de partida para aquilo que essencial a determinado mbito normativo.19
Ademais, a indeterminao das normas tributrias decorrem no s dos valores e princpios fundamentais aplicveis ao Direito Tributrio, que pelas suas
caractersticas so fluidos e ambivalentes como a igualdade e a segurana jurdica,
mas tambm da natureza aberta da linguagem por elas utilizadas, tanto das leis de
incidncia como das regras de competncia, sobretudo quando empregadas
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mbito da norma, i. , o recorte da realidade social na sua estrutura bsica, que o programa da norma
escolheu para si ou em parte criou para si com seu mbito de regulamentao (como amplamente no
caso de prescries referentes forma e questes similares).
WITTGENSTEIN, L. Philosophische Untersuchungen, 1967, n. 43: Die Bedeutung eines Wortes ist
sein Gebrauch in der Sprache, apud: KAUFMANN, Arthur. Filosofa del Derecho. Trad. Luis Villar
Borda e Ana Mara Montoya. Bogot: Universidad Externato de Colombia, 1996, p. 204.
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia Entre Facticidade e Validade. Vol. I. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 247: Um estado de coisas conforme regras
s se constitui a partir do momento em que descrito em conceitos de uma norma a ele aplicada, ao
passo que o significado da norma concretizado pelo fato de ela encontrar aplicao num estado de
coisas especificado por regras. Uma norma abrange seletivamente uma situao complexa do mundo
da vida, sob o aspecto da relevncia, ao passo que o estado de coisas por ela constitudo jamais esgota o vago contedo significativo de uma norma geral, uma vez que tambm o faz valer de modo seletivo. Essa descrio circular caracteriza um problema metodolgico, a ser esclarecido por toda a teoria do direito.
Segundo Klaus Vogel: A ao concreta em situaes concretas sempre s pode ser prefigurada de modo
imperfeito por um texto de norma. O nmero dos elementos distintivos que um texto de norma pode
descrever, sempre finito; em contrapartida, o nmero dos elementos distintivos de um conjunto de
fatos infinito. Por essa razo h sempre particularidades da situao que o texto da norma no considera e com vistas s quais se pode formular a pergunta se a situao ainda como o texto da norma a
pressupe (VOGEL, Klaus. Vergleich und Gesetzmbigkeit der Verwaltung im Steuerrecht. In: Der
offene Finanz-und-Steuerstaat. Heidelberg: C.F.Mller, 1991, pp. 310-311, apud VILA, Humberto.
Sistema Constitucional Tributrio, p. 298).
VILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributrio, pp. 304 -305, citando OSTERLOH, Lerke: Leis
no so nem deveriam ser nenhuma coleo de decises individuais pr-fabricadas. Muito pelo contrrio, elas contm normas em princpio genericamente abstratas, mais ou menos abertas, cuja aplicao
realidade, a conjuntos de fatos, individualmente concretos, no constitui apenas uma tarefa da identificao das informaes j contidas na lei, mas exige um processo de mltiplas camadas de conhecimento e deciso (Gesetzesbindung und Typisierungsspielrume bei der Anwemdung der Steuergesetze.
Baden-Baden: Nomos, 1992, p. 94).
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2) Os Conceitos de Direito
A compreenso da linguagem jurdica se d com base no sentido que cada
conceito inserido no texto possui, de acordo com o significado da palavra ou de
uma cadeia delas no uso lingstico geral ou, se for possvel constatar que essa foi a
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VILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributrio, pp. 175-176; RIBEIRO, Ricardo Lodi. Justia,
Interpretao e Eliso Tributria. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, pp. 121-123.
NABAIS, Jos Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra: Almedina, 1998, p. 377:
o princpio da determinabilidade no se confunde com o suposto dever de pormenorizar o mais
possvel ou de otimizar a pormenorizao da disciplina dos impostos, uma vez que, quanto mais o
legislador tenta pormenorizar, maiores lacunas acaba por originar relativamente aos aspectos que
ficam margem dessa disciplina, aspectos esses que, como facilmente se compreende, variaro na
razo inversa daquela pormenorizao. Ou seja, as especificaes excessivas, porque se enredam na
riqueza dos pormenores, perdem o plano de que partiram, acabando, ao invs, por conduzir a maior
indeterminao.
VILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributrio, p. 307.
KAUFMANN, Arthur. Filosofa del Derecho, pp. 193 e 244-246.
TIPKE/LANG. Steuerrecht. 15. ed. Kln: Otto Schmidt, 1996, p. 138: Em todos os lugares nos quais se
trata em grau especial da segurana jurdica e da previsibilidade, o legislador deveria substituir o tipo
aberto com maior preciso possvel por um conceito abstrato. Apud: VILA, Humberto. Sistema
Constitucional Tributrio, p. 308.
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b) conceitos de ordem (conceitos de funo ou de tipo): no definem ou limitam a essncia do fenmeno, mas s o descrevem mais graficamente, no de
forma completamente concreta, seno sempre em determinado nvel de
abstrao; sendo assim, no conhecem a disjuno bifurcadora dos conceitos abstratos gerais, apenas o mais ou menos. Exemplificando, o cido clordrico pode ser caracterizado como arma no porque se subsuma no conceito legal abstrato geral de arma, mas porque sua utilizao corresponde ao
tipo legal.
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LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito, p. 625: A seleo das notas distintivas, que ho-de
ser recolhidas aquando da formao de um conceito abstrato na sua definio, essencialmente codeterminada pelo fim que a cincia em causa persegue com a formao do conceito.
ideal e imperceptvel desemboca na indeterminao.33 Por isso a incompatibilidade dos conceitos abstratos com a concreo da realidade.
A funo dos conceitos a classificao, de modo claro, de uma enorme quantidade de fenmenos da vida, caracterizando-os mediante notas distintivas facilmente identificveis e ordenando-os de modo que sempre suas conseqncias jurdicas sejam idnticas quando houver identidade conceitual. Para que tal tarefa seja
plenamente exitosa, o caminho mais fcil seria o da utilizao dos conceitos abstratos aos quais possam ser subsumidos, sem grande esforo, todos os fenmenos da
vida que apresentarem as suas notas distintivas. Porm, o ideal de se subsumir
todos os caso jurdicos aos conceitos dados por lei, um ideal que nunca foi atingido em qualquer poca da Cincia do Direito, sendo a utilizao da norma de estrutura conceitual pouco freqente.34
Mas a objeo contra a ampla utilizao do mtodo conceitual no est s
na sua impossibilidade de aplicao ampla. Se assim fosse, este seria um ideal a
se buscar na medida mxima possvel. Porm, deve-se levar em conta que o
pensamento abstrato, dada a sua tendncia ao esvaziamento de sentido, levaria
ao resultado contrrio do esperado, uma vez que dependeria do abandono de
muitos traos particulares da realidade e da desunio de cada um desses traos
entre si, o que acabaria por comprometer a relevncia jurdica e o sentido da
regulao,35 j que muitas vezes h exageros na importncia de cada um deles,
ao consider-los conceitualmente indispensveis a sua aplicao numa situao
de fato, pois nessa dinmica dos conceitos abstratos no h mais ou menos, mas
um isto ou aquilo do pensamento por alternativas. Os conceitos de grau mais
elevado de abstrao s admitem em cada caso duas alternativas que estejam
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LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito, p. 650: As contraposies pretensamente excludentes revelam-se apenas opostas; o que conceitualmente est radicalmente separado est ligado entre si de
forma multmoda; a abstrao levada ao extremo interrompe as concatenaes de sentido e acaba por
conduzir-se ad absurdum, pela vacuidade dos conceitos supremos, que j nada dizem sobre a concatenao de sentido subjacente.
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito, p. 649. Para Radbruch: Precisamente, esa inadecuacin de los conceptos jurdicos a la realidad, ese ignorar los tonos medios, y el benvolo casi, el rechazar con acritud todo no solo sino tambin o todo ms o menos, ocasionan en muchos casos esa repugnancia por el derecho, en especial por el derecho romano. (RADBRUCH, Gustav. Klassenbegriffe und
Ordnungsbegriffe im Rechtsdenken, Internacionale Zeitschrift fr Theorie ds Redchts, XII, 1938, pp.
46 e segs., apud ENGISCH, Karl. La Idea de Concrecin..., p. 414).
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito, p. 650. Para Engisch, o Direito, assim como as outras cincias naturais e sociais, tende tipificao, de acordo com a sua natureza normativa (ENGISCH,
Karl. La Idea de Concrecin..., pp. 353 e 394).
KAUFMANN, Arthur. Filosofa del Derecho, pp. 247-248.
2.2) Os Tipos
Segundo Ricardo Lobo Torres, o tipo a ordenao de dados concretos existente na realidade segundo critrios de semelhana, representando a mdia ou a
normalidade de uma determinada situao concreta.43 Tipificar significa colher o
que comum e repetitivo em determinado fenmeno, abstraindo-se as particularidades individuais, generalizando e padronizando.44
Os tipos, originados nas cincias da natureza, foram introduzidos por Max
Weber nas cincias sociais,45 tendo Jellinek os inserido na Teoria Geral do Estado,
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a partir da classificao entre tipo ideal e tipo emprico. Nessa concepo, o tipo
ideal tem um valor essencialmente teleolgico, no sendo algo que , mas que deve
ser, e constituindo, portanto, a medida do valor dado. Por sua vez, ao tipo emprico no se exige a expresso de um objetivo que transcenda a experincia, traduzindo-se apenas na unificao de notas entre os fenmenos, de acordo com os pontos
de vista que adote o investigador.46
Para Larenz,47 os tipos se classificam:
a) Tipos mdios ou de freqncia e tipos de totalidade ou configurao: os primeiros se referem quilo que se espera normalmente, a partir de reaes
tpicas de uma pessoa ou de uma multiplicidade de pessoas numa mesma
situao, ou de uma caracterstica de certa regio, como por exemplo, a
referncia a uma temperatura tpica de determinada regio e poca do ano.
No segundo sentido, o tipo alude a situaes que renem os traos caractersticos que tipificam uma imagem na sua globalidade, como uma tpica
casa rstica da Baixa Saxnia, sem que seja necessrio que todos os traos
estejam presentes em todos os casos. Nas duas espcies temos tipos empricos, cujas reaes e evolues podem ser confirmadas pela experincia.
b) Tipos s imaginados e mentalmente concebidos e tipos empricos: enquanto aqueles so frutos da extrao de notas distintivas da realidade (mas ao
contrrio dos conceitos abstratos, o tipo pensado no os separa); estes ltimos so reconhecidos por intuio, que nem sempre separa os elementos
constitutivos do tipo, apreendendo a realidade como uma imagem.
c) Tipos empricos, tipos ideais lgicos e tipos ideais normativos: o primeiro se
revela pelos tipos mdios, que estejam configurados num maior ou menor
nmero de exemplares que podem ser encontrados na realidade. O tipo
ideal lgico tambm deriva da experincia, mas no precisa estar realizado
em toda a sua pureza em nenhum fenmeno emprico, constituindo-se em
uma representao de um modelo, que obtido a partir da observao de
alguns traos particulares observados na realidade e descurando outros.
Como exemplo, oferece-se economia de livre mercado, economia totalmente dirigida. Presta-se a estabelecer comparaes entre os modelos puros
e as formas hbridas encontradas na realidade. J o tipo ideal normativo no
quer ser cpia da realidade, mas modelo ou arqutipo. Como exemplo, a
democracia ateniense, que, erigida como modelo de onde se abstraem
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JELLINEK, Georg. Teora General del Estado. Trad. de Fernando de los Rios. Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 2000, p. 79: El concepto tipo puede comprenderse en sentido de ser la expresin de la ms
perfecta esencia del gnero. Se puede representar de un modo platnico, como la idea que vive en ms
all y solo de un modo imperfecto puede realizarse en el individuo, o concebrsele conforme a
Aristteles, como la fuerza activa que crea y da forma a los ejemplos individuales de un gnero.
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito, pp. 657-660.
alguns traos de realidade, como a escravido. Tambm pode ser exemplificado no tipo ideal do verdadeiro homem de Estado, juiz, mdico, educador, cristo, que cumpra plenamente a sua misso. A partir de um modelo
perfeito, que no pode ser atingido em sua pureza, serve como orientao
para ao humana.
A importncia do tipo no Direito se revela quando as normas remetem para
os usos do trfego, como normas de comportamento socialmente tpicos, tendo
para os juristas significado de standards, isto , pautas normais de comportamento
social correto, aceitas na realidade social, mas que longe de serem configuradas
conceitualmente, de forma a efetuar a simples subsuno por via do procedimento
silogstico, so pautas mveis que tm que ser permanentemente concretizadas
pelo aplicador. Tais standards, a despeito de se manifestarem por tipos reais, so
sempre tipos ideais axiolgicos, no no sentido de tipo de totalidade ou configurativo, mas de tipo de freqncia ou tipo mdio.48
Ao lado do tipo emprico, extrado da realidade, tem maior importncia para
o Direito o tipo normativo, onde o legislador no prescinde de elementos criados
pelo prprio ordenamento jurdico, como o possuidor de animais, que vai utilizar
dados extrados da regulao da propriedade, por exemplo. Na formao do tipo,
entram tanto elementos empricos derivados do escopo da norma, como elementos
normativos oriundos pelas idias jurdicas que esto por trs da regulao. A unio
desses dois elementos constitui precisamente a essncia do tipo, sendo denominado por Larenz de tipo real normativo.49
Devem ser diferenciados dos tipos reais normativos, os tipos jurdicos-estruturais, criados pela realidade jurdica para caracterizao mais pormenorizada de
certas situaes jurdicas, como os contratos. O Direito no os inventou, mas descobriu-os na realidade ftica. Porm, o legislador no precisa delinear o tipo exatamente como foi originalmente encontrado, podendo introduzir-lhe novos traos e
descurar outros.50
Enquanto o conceito abstrato apresenta uma rgida unio dos elementos distintivos, qual um conjunto de fatos pode ser ou no integralmente subsumido, o
tipo apresenta uma totalidade graduvel e aberta de notas, admitindo que um conjunto de fatos seja mais ou menos coordenado a um tipo.51
Assim, o tipo constitui uma altura mdia entre o geral e o particular, se distinguindo do conceito abstrato-geral definido por um nmero limitado de caracte48
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rsticas gerais isoladas, por sua grande proximidade com a realidade, por sua claridade grfica e por sua objetividade. Com efeito, o tipo no se pode definir, mas
somente explicitar, pois embora tenha um ncleo fixo, mantm as fronteiras flexveis, de tal sorte que a falta de um ou outro de seus muitos traos caractersticos,
no leva a sua descaracterizao. Enquanto o conceito, seguindo a lgica do sim ou
no, separa o tipo, acomodando-se ao mais ou menos da realidade, une, tornando
conscientes as conexes de sentido, fazendo o geral ser compreendido de forma
clara e integral. Deste modo, os fatos no se subsumem ao tipo. Este se coordena,
ou se pe em correspondncia, em maior ou menor grau, com um suposto fato concreto.52 Essa coordenao entre o tipo e a realidade ftica baseia-se numa valorao, que deve ser determinada eticamente por uma ponderao de finalidade, a
partir de uma anlise minuciosa das condies reais, bem como de uma mensurao dos prprios valores isoladamente aplicveis.53
No entanto, se correspondncia entre fato e tipo no depende da coincidncia em relao a todos os traos particulares, mas sim da imagem global, a aludida
coordenao no deve ser reconhecida quando ausentes no caso particular as notas
distintivas isoladas, ou quando estas forem insignificantes, em nada contribuindo
para a compreenso da regulao.54 Deste modo, como assinala Humberto vila, a
abertura do tipo se caracteriza por dois elementos. O primeiro se revela pela prescindibilidade de alguns elementos distintivos, sob pena de tornar o tipo vazio de
contedo, e o outro pelo sopesamento, que indica que a correlao no se d apenas de acordo com a relao dos seus elementos entre si, mas, principalmente, sob
uma perspectiva valorativa.55
Vale destacar que o tipo, assim como a abstrao conceitual, extrai momentos
comuns de uma pluralidade de manifestaes singulares, iguais ou semelhantes,
mas aquele, diferentemente desta, no leva a um conceito geral, mas a uma unio
de traos perceptveis, que certamente no podero ser aplicados a um objeto individual, mas a um objeto fictcio, tpico.56
Por outro lado, o tipo se posta no meio-termo entre o indivduo e o conceito,57 distinguindo-se dos fenmenos isolados, pois algo nico no pode ser tpico,
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KAUFMANN, Arthur. Filosofa del Derecho, p. 250. No mesmo sentido: LARENZ, Karl. Metodologia
da Cincia do Direito, p. 645; e ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito: Introduo e Teoria Geral
Uma Perspectiva Luso-brasileira. 2. ed. brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 647.
COING, Helmut. Elementos Fundamentais de Filosofia do Direito, pp. 280-281.
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito, p. 666: Os desvios notrios da imagem global do
tipo normal classificar-se-o como tipos especiais ou como configuraes atpicas. Onde reside em
cada caso a fronteira, at onde possvel ainda uma coordenao a este tipo, no pode indicar-se de
modo geral; quando as fronteiras so fludas, como geralmente o caso tratando-se do tipo, a coordenao s possvel com base numa avaliao global.
VILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributrio, p. 194.
ENGISCH, Karl. La Idea de Concrecin..., p. 384.
KRETSCHMER, Paul. ber die Methode der Privatrechtswissenschaft, 1914, p. 400, apud LARENZ,
Karl. Metodologia da Cincia do Direito, p. 658. Para Radbruch: Los tipos comparten, con los concep-
o que pressupe a comparao e a diferenciao, de onde deriva o seu nvel de abstrao intermedirio.58 Enquanto a abstrao conceitual conduz ao conceito geral,
a partir da decomposio do universo em uma pluralidade de conceituaes de
notas descontnuas para chegar ao todo do conceito, a abstrao individualizadora,
por sua vez, reconhece a profuso perceptvel do real, primeiramente em uma totalidade de imagens alcanveis precisamente por ser objeto de uma percepo, do
qual extrai posteriormente seus traos caractersticos.59
Em relao ao tipo, no mais tem sentido o pensamento exato, lgico-formal,
pois nos encontramos diante da lgica fuzzy, cujo fundamento a distino entre
conceitos determinados e indeterminados, e que se move na zona grsea das transies graduais entre todavia no e no mais.60
A aplicao do tipo pelo Direito faz nascer o tipo normativo, que se distingue
do tipo de freqncia ou do tipo ideal, de Max Weber. Manifesta-se como ponto
mdio entre a idia de Direito e as circunstncias de fato da vida em torno das
quais, finalmente, gira todo o pensamento jurdico. o ponto medido entre a justia conforme a norma e a justia conforme os fatos, sendo, ao mesmo tempo,
modelo de fenmeno passageiro e paradigma da idia. Recebe luz de ambos, e , em
conseqncia, mais rico em contedo e mais grfico do que a idia, e por outra,
mais vlido, mais espiritual, mas duradouro que o fenmeno. No rgido em seus
contornos, no imutvel. Ns no podemos construir tipos discricionariamente,
pois o tipo a causa do fenmeno original.61 Assim, enquanto o conceito fechado, o tipo aberto!62
Porm, a abertura do tipo no significa que a deciso jurdica no seja dotada
de determinabilidade, mas se refere possibilidade aberta a diversas combinaes
de manifestao dos elementos distintivos que somente recebem seu significado
jurdico a partir de um ponto de vista valorativo. Nesse sentido, a indeterminabilidade uma caracterstica da aplicao do Direito.63
Ademais, o tipo sempre mais rico em contedo, mais espiritual, tem maior
sentido, mais grfico que o conceito abstrato, pois o Direito nunca pode ser idntico lei, j que no possvel que aquele seja apreendido pelos conceitos legais na
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tos individuales histricos, la plenitud concreta del contenido, y, al miesmo tiempo, con los conceitos
genricos propios de las ciencias naturales, la possibilidad de comprender ampliamente manifestaciones
histricas individuales (RADBRUCH, Gustav. Logos, II, 1911-2, p. 259, apud ENGISCH, Karl. La Idea
de Concrecin..., p. 381).
ENGISCH, Karl. La Idea de Concrecin..., p. 382.
MAIER, H. Philosophie der Wirklinchkeit, I, p. 202, apud ENGISCH, Karl. La Idea de Concrecin...,
p. 383.
KAUFMANN, Arthur. Filosofa del Derecho, p. 250.
KAUFMANN, Arthur. Filosofa del Derecho, p. 251.
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito, pp. 660-661; KAUFMANN, Arthur. Filosofa del
Derecho, p. 251; ASCENSO, Jos de Oliveira. A Tipicidade dos Direitos Reais. Lisboa: 1968, p. 63;
CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e Autonomia..., p. 315.
VILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributrio, p. 184.
95
plenitude de seu contedo concreto.64 Por isso, o tipo mais concreto do que o
conceito abstrato.65
Por esta razo, no pode existir um sistema de Direito fechado, axiomtico,
mas um sistema aberto e tpico. falsa a opo entre o tipo e o conceito, pois como
observado por Kant, os conceitos sem tipos so vazios, os tipos sem conceitos so
cegos.66
Diante de todo o exposto, fica evidenciado que o tipo se diferencia do conceito abstrato pelos seguintes traos:
a) o conceito fechado, o tipo aberto;
b) o conceito se revela pela soma rgida dos elementos distintivos, enquanto o
tipo por uma totalidade graduvel e aberta de conjunto de fatos;
c) o conceito se subsume, a partir da igualdade entre ele e o conjunto de fatos;
o tipo se corresponde com o fato por uma relao de semelhana;
d) o conceito definvel, o tipo descrito;
e) para a adequao dos fatos em relao ao conceito, todas as notas distintivas devem estar presentes; no tipo algumas delas podem faltar;
f) o tipo concreto, o conceito abstrato.
Por essas razes, a indeterminao da linguagem humana da qual se serve o
Direito, sempre dotada de carter plurissignificativo, bem como a necessidade de
adequao da lei realidade ftica, cada vez mais surpreendente, imprevisvel e
inexplicvel com base nas lies extradas do passado, fazem com que o legislador,
inclusive o tributrio, privilegie a utilizao de tipos em detrimento dos conceitos
abstratos, cada vez menos capazes de estabelecer conexes de sentido com o mundo
dos fatos.
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VILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributrio, pp. 304-305: Deve-se constatar, no caso concreto, se a hiptese de incidncia atende s determinaes constitucionais de competncia e aos princpios
substancialmente conexos (inclusive aos direitos fundamentais no seu aspecto objetivo); qual a intensidade da influncia e da estrutura material das leis e como a norma e o conjunto de fatos esto estruturalmente ligados. Deve-se saber, sobretudo, se se trata de um caso normal ou de uma exceo sob os
princpios constitucionais substancialmente conexos, se as assim chamadas correes de elementos
marginais [Randkorrekturen] se fazem necessrias em conformidade com a considerao do teor literal
e da finalidade concreta das normas legais a serem aplicadas, ou quais circunstncias do caso individual
devem ser consideradas na aplicao do Direito.
No so poucos os autores que reconhecem a natureza tipolgica da hiptese de incidncia tributria: ENGISCH, Karl. La Idea..., p. 407; TIPKE, Klaus e LANG, Joachim. Steuerrecht. 17. ed.. Kln: O.
Scchmidt, 2002, p. 133, apud TORRES, Ricardo Lobo. Tratado..., v. II, p. 473; VOGEL, Klaus. Zur
Konkurrenz zwischen Bundes und Landessteuerrecht nach dem Grundgesetz. In StuW 1971, p.
315, apud: VILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributrio, p. 170; KIRCHOF, Paul.
Steuergleichheit durch Steuervereinfachung. In: FISCHER, Peter (Ed.). Steuervereinfachung. Kln:
O. Schmidt, 1998, DSTJG 21:23, apud TORRES, Ricardo Lobo. Tratado..., v. II, p. 474; KRUSE, H.
W. Lehrbuch des Steuerrechts. Mnchen: C. H. Beck, 1991, p. 71, apud TORRES, Ricardo Lobo.
Tratado..., v. II, p. 470: O objeto do imposto no se deixa definir, mas descrever; BEISSE, Heinrich.
O Critrio Econmico na Interpretao das Leis Tributrias Segundo a Mais Recente Jurisprudncia
Alem. In: Brando Machado (Coord.). Estudos em Homenagem ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira.
So Paulo: Saraiva, 1984, p. 27; e NABAIS, Jos Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos, p.
334. Entre ns: TORRES, Ricardo Lobo. Tratado..., v. II, p. 483; GRECO, Marco Aurlio. Planejamento Fiscal e a Interpretao da Lei Tributria. So Paulo: Dialtica, 1998, p. 68; VILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributrio, p. 170; DOMINGUES, Jos Marcos. Direito Tributrio e
Meio Ambiente, p. 126; RIBEIRO, Ricardo Lodi. Justia, Interpretao e Eliso Tributria, p. 34; e
ROCHA, Srgio Andr. Existe um Princpio da Tipicidade no Direito Tributrio? Revista Dialtica
de Direito Tributrio 136: 73, 2007. Contra: DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito Tributrio,
Direito Penal e Tipo, p. 286, para quem as hipteses de incidncia tributrias se manifestam preferencialmente por conceitos abstratos.
ENGISCH, Karl. La Idea de Concrecin..., pp. 407-408.
ASCENSO, Jos de Oliveira. A Tipicidade dos Direitos Reais, p. 63. No mesmo sentido: CORREIA, Jos
Manuel Srvulo. Legalidade e Autonomia..., p. 315.
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meio de tipos promove a sua abertura realidade econmica por meio da sua interpretao teleolgica.71
A compatibilizao da segurana jurdica com a estrutura tipificante vem
sendo reconhecida pela jurisprudncia, aqui e alhures. A Corte Constitucional
Alem vem aceitando a tipificao pelo legislador tributrio, desde que respeitados
os princpios da proporcionalidade e da igualdade e os objetivos da praticidade e da
simplificao fiscal.72 Conforme esclarece Klaus Tipke, o Tribunal Constitucional
Alemo, em diversos julgados, estabeleceu que a exigncia da tipicidade satisfeita quando o legislador encontra a determinao essencial sobre o tributo com suficiente exatido, sendo desnecessrio decidir sobre todas as questes. Noticia, ainda,
o autor alemo que jamais a Corte Suprema declarou a inconstitucionalidade de
uma norma tributria por indeterminao.73 Casalta Nabais, registrando a mesma
notcia jurisprudencial, ressalta que a utilizao pelo Tribunal Constitucional
Alemo de conceitos indeterminados, como suficientemente e certa medida
para definir o contedo do princpio da determinao, acaba por fazer deste, nas
palavras de Papier, uma flor de retrica.74
Em nosso pas, o Supremo Tribunal Federal vem, aos poucos, abandonando a
idia da abstrao conceitual baseada na tipicidade fechada. No Direito Penal, seara
onde a segurana jurdica ocupa uma posio de destaque, o STF j admitiu a tipificao aberta em relao ao crime de tortura, o que demonstra que o referido valor
no arranhado pelo uso dos tipos.75
No campo tributrio, a orientao de nossa Corte Suprema vem se modificando em direo ao reconhecimento de uma maior abertura do tipo. Aps a declarao de inconstitucionalidade, da Taxa de Fiscalizao Ambiental do IBAMA (TFA)
instituda pela Lei n 9.969/00,76 dentre outros motivos por ter a lei deixado a cargo
da autoridade administrativa a definio de quais empresas seriam potencialmente
poluidoras, a Corte passou a admitir, no caso do SAT Seguro de Acidentes do
Trabalho, institudo pelo art. 22, II, da Lei n 8.212/91, alterada pela Lei n
9.528/97, que, de acordo com a previso legal de alquota varivel de 1 a 3% sobre
a sua folha de salrios, de acordo com o grau de risco que a sua atividade preponderante gera sade de seus empregados, a definio pelo regulamento dos concei-
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STF, Pleno, RE 343.446-SC, Rel. Min. Carlos Veloso, transcrito no Informativo STF n 302.
KAUFMANN, Arthur. Filosofa del Derecho, p. 244. No mesmo sentido: RIBEIRO, Ricardo Lodi.
Justia, Interpretao e Eliso Tributria, p. 32: A prpria segurana jurdica restaria arranhada se os
fatos geradores tributrios fossem veiculados por estruturas conceituais, uma vez que os tipos, como
manifestaes da realidade social e econmica, so bem mais concretos do que aquelas, sendo portanto
mais adequados a descrever o fato-signo manifestador de capacidade contributiva. Contra: DERZI,
Misabel de Abreu Machado. Direito Tributrio, Direito Penal e Tipo, p. 286.
VILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributrio, pp. 308-309: s vezes, mesmo a segurana jurdica no sentido de uma segurana jurdica material v-se bloqueada, quando o sentido concreto de
uma norma jurdica no pode ser retrorreferido ao texto da norma, em virtude dos conjuntos de fatos
da vida, dos quais o texto da norma depende (e.g. igualdade na aplicao do direito).
KAUFMANN, Arthur. Filosofa del Derecho, p. 171.
99
sendo eliminados por uma legislao tributria que cria mecanismos para superar
as prticas evasivas e elisivas. Por outro lado, tal linha de pensamento formalista
acaba por se impor como obstculo efetivao dos princpios materiais que tutelam os direitos dos contribuintes, como o princpio da no-surpresa, o princpio da
capacidade contributiva, e o princpio da igualdade.81 Sem falar que a complexidade da legislao tributria muitas vezes subordina o clculo de dedues e benefcios fiscais, a conceitos, como o de despesas necessrias, por exemplo, que no
podem ser fixados previamente pelo legislador, e cuja interpretao formalista
acaba por violar os direitos do contribuinte.
Nesse sentido, a abertura dos tipos, assim como dos conceitos indeterminados,
permite ao Direito Tributrio o exame da proporcionalidade da adequao da lei
tributria aos fins a que ela se destina constitucionalmente,82 viabilizando o combate aos abusos de direito e fraudes fiscais. Ademais, o uso dessa estrutura tipolgica atende generalidade tributria, a partir de uma definio legal baseada na
simplificao. Porm, deve-se advertir que, no se confundindo a justia tributria
com os interesses da arrecadao, a legitimidade de tais normas simplificadoras
depender da proporcionalidade dessas medidas vista sob o ngulo do princpio da
capacidade contributiva. Pouco adianta uma definio legal que, abstratamente,
seja fiel capacidade contributiva efetiva, mas que, no entanto, dada a complexidade na apurao da base tributvel, seja de difcil controle pela Administrao. E
diante de tal dificuldade, muitos contribuintes podero deixar de recolher seus tributos, o que provocar uma injusta repartio das despesas pblicas e uma violao
do princpio da isonomia no plano da realidade ftica. A rigor, sendo o princpio da
capacidade contributiva uma decorrncia do valor da igualdade, uma norma simplificadora que daquele se afaste em alguns casos individuais, mas que venha a
garantir a prevalncia da isonomia (que poderia ser violada pela facilidade no descumprimento da legislao tributria pelos contribuintes, ou pelo alto custo para a
sociedade na adoo de medidas que impeam esse descumprimento), no atenta
contra o referido princpio. que, como ressalta Pedro Herrera Molina, o prprio
princpio da capacidade contributiva violado se no h possibilidade de se estabelecer mecanismos de controle do cumprimento das obrigaes tributrias pelos
contribuintes menos imbudos do dever de contribuir para as despesas pblicas ou
quando o alto custo desses controles suportado por toda a sociedade. No entanto,
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VILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributrio, p. 306. Muitas restries materiais do poder de
tributar, porm e aqui se evidencia o dficit de uma teoria geral dos conceitos classificatrios , no
podem ser derivados dos elementos constantes dos conceitos das normas por meio da subsuno, pois
dependem da concretizao dos direitos fundamentais e de uma aplicao direta de um conceito abstrato no Direito. A proibio de excesso, a proporcionalidade e a razoabilidade, por exemplo, so limitaes que, em princpio, no resultam dos conceitos de norma de uma lei, embora em princpio devessem determinar o contedo da relao obrigacional tributria.
DOMINGUES, Jos Marcos. Direito Tributrio e Meio Ambiente, p. 128.
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HERRERA MOLINA, Pedro Manuel. Capacidad Econmica y Sistema Fiscal Anlisis del ordenamiento espaol a la luz del Derecho alemn. Barcelona: Marcial Pons, 1998, pp. 161-162: Ahora bien, la ineficacia administrativa lleva consigo una aplicacin deficiente del sistema fiscal, y sta supone necesariamente un reparto desigual de las cargas fiscales en beneficio de aquello menos honrados o con menos
posibilidades de defraudar. A sensu contrario, la eficacia del control administrativo constituye una condicin necesaria (no suficiente) del sistema tributario justo.
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado..., v. II, pp. 425-427; HERRERA MOLINA, Pedro Manuel. Metodologa del Derecho Financiero y Tributario. Mxico: Porra, 2004, p. 109: pensamos que en los tributos distintos de los impuestos la verdadera garanta para el ciudadano no radica en la mencin individualizada del supuesto de hecho de cada pretacin por la ley, sino en la existencia de unos criterios de
cuantificacin lo ms precisos posibles, aunque lo sean medidate conceptos jurdicos indeterminados.
STC 106/2000, apud SNCHEZ, Juan Igncio Gomar. In: HERRERA MOLINA, Pedro Manuel.
Comentarios de Jurisprudencia Tributaria Constitucional Aos 2000-2001, Madri: Instituto de Estudios Fiscales, 2003, p. 79.
A tendncia da transformao de fatos geradores jurdicos em fatos geradores econmicos se verificou
tambm no Brasil, a partir da EC n 18/65, como na substituio do IVC, que incidia sobre as vendas e
consignaes, dando origem ao ICM, sobre circulao de mercadorias, e do imposto do selo, que onerava os negcios jurdicos, dando lugar ao IOF, a tributar as operaes financeiras.
101
ria tcnica. Porm, preciso deixar claro que o grau de abertura, seja nos impostos,
seja nos demais tributos, ser sempre definido pela prpria lei tributria.
O mesmo fenmeno ocorre com a tributao extrafiscal que, embora
subordinada ao princpio da legalidade nos mesmos termos do que a tributao
fiscal, se amolda freqentemente a um tipo legal que deixa, em larga medida,
ao regulamento a definio de aspectos vinculados realidade ftica que pretende regular.87 Mais uma vez, cumpre ter cautela para verificar que esta maior
abertura tambm vai depender de uma definio legal que atribua maior espao para valorao objetiva do aplicador, o que vai variar de acordo com a realidade regulada.88
Porm, embora se reconhea que na sociedade de risco ocorre a passagem do
Estado dos Impostos para o Estado das Taxas (em que as despesas pblicas tendem
a ser custeadas por tributos contraprestacionais, ficando os impostos para as despesas gerais do Estado), vivemos numa poca de transio onde os impostos, justificados pela capacidade contributiva, ainda possuem importncia central,89 como instrumento do Estado Social destinado redistribuio de riquezas. Assim, tambm
na seara dos impostos, so aplicadas as idias oriundas do ps-positivismo tributrio, com a sua juridicidade iluminada pelos valores e princpios, a partir da utilizao de definies legais que se abram a eles.
Mas se o princpio da legalidade tributria admite a utilizao de tipos na descrio das hipteses de incidncia dos tributos, exige por outro lado que a lei tome
determinadas decises a respeito dos seus aspectos essenciais. verdade que a indeterminao da linguagem, que caracteriza a estrutura tipolgica, abre a tributao
aos valores materiais consagrados constitucionalmente, mas preciso determinar
at que ponto pode ir a abertura da norma sem que seja comprometida a reserva
legal, para no se pecar no extremo oposto, de modo a deixar que a autoridade
administrativa escolha as situaes econmicas que sero tributadas com base na
abstrao oferecida pelos princpios da isonomia e da capacidade contributiva,
afora dos casos previstos em lei.
No momento em que o Direito Tributrio se abre aos princpios materiais
previstos em nossa Constituio, necessrio prevenir a tendncia, que foi verificada tambm no Direito Constitucional e no Direito Administrativo, de pretender
resolver tudo com base nos princpios, esquecendo da importncia da correta e
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NABAIS, Jos Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos, p. 337; MONCADA. Lus S. Cabral. Lei
e Regulamento. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 939; e entre ns: DOMINGUES, Jos Marcos.
Direito Tributrio e Meio Ambiente, p. 133.
DOMINGUES, Jos Marcos. Direito Tributrio e Meio Ambiente, pp. 143 e 145, onde o autor defende
que no Direito Tributrio ambiental no h o princpio da determinao, pois dada a extrafiscalidade
envolvida na matria, a indeterminao a regra, e no a exceo.
TORRES, Ricardo Lobo. A Fiscalidade dos Servios Pblicos no Estado da Sociedade de risco. In: TRRES, Heleno Taveira. Servios Pblicos e Direito Tributrio. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 124.
segura aplicao das regras.90 Por isso, essencial definir os limites da atribuio
de poder decisrio Administrao Fazendria, a fim de preservar as decises
estabelecidas pelo pluralismo poltico, que fundamenta a reserva legal tributria
na sociedade de risco.
A resposta a essas questes, se no pode ser universalmente dada a priori,
depender do exame da natureza e do grau de densidade normativa da linguagem
utilizada pelo legislador, a que o estudo da doutrina dos conceitos indeterminados
presta um efetivo auxlio.91
Os conceitos indeterminados, gnero do qual os tipos fazem parte, se caracterizam pela indeterminao ou impreciso da linguagem no plano abstrato da
norma, estabelecendo comandos que sero definidos no momento da aplicao. Sua
utilizao no contraria o princpio da determinao, corolrio da legalidade, desde
que no resvale para a discricionariedade.
Esses conceitos, quando tomados em sentido estrito se diferenciam da discricionariedade, pois, enquanto nos primeiros o legislador estabelece a soluo a ser
adotada no caso concreto, que poder ser identificada pelo aplicador por meio da
interpretao efetivada a partir de uma valorao objetiva, que se basear nas idias
sociais dominantes no tempo e no espao considerados, nos ltimos, o legislador
transfere a deciso sobre o justo ao aplicador, que poder decidir a respeito da soluo correta com base numa valorao subjetiva.
Nos dias atuais, o princpio da legalidade tributria aceita a utilizao dos conceitos indeterminados, capazes de enfrentar a imprevisibilidade e a ambivalncia
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Tal tendncia diagnosticada no Direito Constitucional com grande acuidade por Daniel Sarmento: Se
quisermos levar a srio a democracia, o impacto negativo que uma panconstitucionalizao do Direito
pode exercer sobre ela tem de ser devidamente sopesado, Portanto, entendemos que a Constituio no
pode ser vista como fonte da resposta para todas as questes jurdicas. Uma teoria constitucional minimamente comprometida com a democracia deve reconhecer que a Constituio deixa vrios espaos de
liberdade para o legislador e para os indivduos, nos quais a autonomia poltica do povo e a autonomia
privada da pessoa humana podem ser exercitadas (SARMENTO, Daniel. Ubiqidade Constitucional:
Os Dois Lados da Moeda. In: SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006,
p. 196). E prossegue o brilhante constitucionalista carioca, comentando os efeitos colaterais da inadequada compreenso da funo dos princpios no Direto Ptrio: E a outra face da moeda o lado do decisionismo e do oba-oba. Acontece que muitos juzes, deslumbrados diante dos princpios e da possibilidade de, atravs deles, buscarem a justia ou o que entendem por justia , passaram a negligenciar do
seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta euforia com os princpios abriu
espao muito maior para a decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com os seus jarges grandioqentes e com a sua retrica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princpios constitucionais, neste quadro, convertem-se em verdadeiras varinhas de condo: com eles, o julgador de planto consegue fazer quase tudo o que quiser (Ubiqidade
Constitucional..., p. 200 ). Embora a lio se dirija ao decisionismo dos juzes, tambm se aplica s autoridades administrativas fazendrias, notadamente quando essas baseiam na capacidade contributiva a
autorizao para a tributao no prevista em lei.
Para Karl Engisch, o uso dos conceitos indeterminados, das clusulas gerais, da eqidade e dos elementos normativos nas hipteses, constitui importantes mecanismos de aplicao da prxis jurdica em sentido tipificador (ENGISCH, Karl. La Idea de Concrecin..., p. 411).
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da sociedade de risco, mas no admite a adoo pelo legislador dos conceitos discricionrios, pois violadores do pluralismo poltico e social que lhe serve de fundamento no Estado Social e Democrtico de Direito.
104
VI
Conceitos Indeterminados,
Discricionariedade e Tributao
Sumrio: 1) O Direito e a Impreciso Conceitual. 2) Conceitos Indeterminados e Discricionariedade. 3) Reserva Legal Tributria e os Conceitos Indeterminados. 4) Os Limites
Atribuio Normativa ao Regulamento Tributrio.
KAUFMANN, Arthur. Filosofa del Derecho. Trad. Luis Villar Borda e Ana Mara Montoya. Bogot:
Universidad Externato de Colombia, 1996, pp. 228-229.
KAUFMANN, Arthur. Filosofa del Derecho, p. 241.
JHERING, Rudolf Von. Geist ds rmischen Rechts III. 4. ed., 1888, S. 321, apud COING, Helmut.
Elementos Fundamentais de Filosofia do Direito. Trad. Elisete Antoniuk. Porto Alegre: Sergio Fabris,
2002, p. 343.
105
circunstncias de fato da vida, pois em nenhuma sentena sobre a realidade aparece um conceito unvoco.4
Porm, em face do pluralismo poltico e social que marca o Estado Social e
Democrtico de Direito, a ensejar distintas cosmovises da realidade, os conceitos
legais, afora os poucos casos de conceitos numricos, no so inequvocos,5 e nem
conceitos abstratos-gerais, mas, como vimos, conceitos-tipo, conceitos de ordem,
dotados de flexibilidade, abertura e concretude.
Em consonncia com essas idias, o princpio da determinao a que se
submetem as leis que configuram as hipteses de incidncia no constitui
bice aplicao de tipos no Direito Tributrio, uma vez que determinabilidade no se confunde com uma determinao prvia, mas com a possibilidade de
fornecer pontos de partida para o contedo essencial de determinado mbito
normativo. A despeito de seus elementos constitutivos deverem ser definidos
com clareza, tais normas no dependem apenas de determinaes lingsticas
e estruturais, so tambm carentes de concretizao, pois seu significado normativo no pode ser dado absolutamente sem uma adequao a situaes de
fato, o que vai se dar de acordo com as regras de competncia e os princpios
de ordem material.6
Assim, a hiptese de incidncia tributria geralmente vem veiculada por meio
de tipos abertos que carecem de concreo por parte do aplicador da norma tributria. Esses conceitos de tipo, face abertura e concretude que lhes so intrnsecas,
so legalmente calcados em linguagem dotada de um determinado grau de incerteza, vez que a univocidade apenas resultado de uma operao mental, uma abs4
106
KAUFMANN, Arthur. Filosofa del Derecho, p. 246. Para Kaufmann, os conceitos utilizados pelo
Direito podem ser: a) Conceitos imprprios de Direito, que provm direto da realidade, dando-lhes,
porm, o Direito um significado normativo mais ou menos impregnado, que no deriva de seu significado corrente, j que a cincia jurdica, que deve ordenar, determinar, valorar, deve fundamentar em
deve ser, confere-lhe um significado normativo; so tambm chamados de conceitos jurdicos empricos, pois embora no sejam livres de valores ou descritivos, provm da experincia. b) Conceitos jurdicos prprios, autnticos, ou das categorias jurdicas no provm da realidade extrajurdica, emprica,
sendo os que necessariamente se do melhor com o Direito (KAUFMANN, Arthur. Filosofa del
Derecho, pp. 193, 202-204).
KAUFMANN, Arthur. Filosofa del Derecho, p. 244: Quien considera La Seguridad Jurdica como un
asunto serio tiene que confrontarse con la contradiccin entre lenguaje y clculo; el clculo lgico, entre
tanto, excluye al lenguaje. El lenguaje aplicado a la realidad y as tambin el lenguaje legal no apunta a la univocidad.
VILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributrio. So Paulo: Saraiva, 2004, pp. 304-305: Deve-se
constatar, no caso concreto, se a hiptese de incidncia atende s determinaes constitucionais de competncia e aos princpios substancialmente conexos (inclusive aos direitos fundamentais no seu aspecto
objetivo); qual a intensidade da influncia e da estrutura material das leis e como a norma e o conjunto
de fatos esto estruturalmente ligados. Deve-se saber, sobretudo, se se trata de um caso normal ou de
uma exceo sob os princpios constitucionais substancialmente conexos, se as assim chamadas correes de elementos marginais [Randkorrekturen] se fazem necessrias em conformidade com a considerao do teor literal e da finalidade concreta das normas legais a serem aplicadas, ou quais circunstncias do caso individual devem ser consideradas na aplicao do Direito.
trao. A incerteza ou impreciso dos conceitos pode derivar no s das indeterminaes lingsticas dos seus enunciados, como da indeterminao dos fatos subjacentes norma.7
Como observa Srvulo Correa, a abertura oferecida pelos tipos se d em duplo
grau: no primeiro, pela adoo de conceitos indeterminados; em outro, pela faculdade
de o rgo administrativo aditar aos pressupostos legalmente anunciados outros de
sua escolha para, em face desse conjunto, optar por um certo sentido de deciso.8
Nessa segunda hiptese, estamos diante da discricionariedade. Mas se esta incompatvel com o princpio da determinao, que d contedo material legalidade tributria e exige um certo grau de densidade normativa na hiptese de incidncia, a
primeira hiptese decorrncia natural da utilizao da linguagem tipolgica, sempre marcada pelo sentido plurissignificativo dos conceitos indeterminados. A incerteza ou impreciso dos conceitos pode derivar no s das indeterminaes lingsticas dos seus enunciados, como da indeterminao dos fatos subjacentes norma.9
Nesse sentido, longe de representarem realidades distintas, os tipos e os conceitos indeterminados guardam a mesma natureza, constituindo os primeiros espcie do
gnero representado pela indeterminao conceitual,10 vez que esta pode, por vezes,
ser encontrada at mesmo nos conceitos abstratos, quando essa impreciso gramatical
no plano abstrato da norma no for suficiente para afastar o carter binrio, advindo
da reunio artificial de notas constitutivas da estrutura conceitual abstrata revelada
pela subsuno, ou, ao contrrio, quando o plano de fechamento pela estrutura conceitual acaba por ser trado pela vagueza da linguagem.11 No entanto, foroso reconhecer que a indeterminao se traduz quase sempre na conceituao tipolgica. Por
isso, nos tipos tributrios to comum o uso dos conceitos indeterminados.
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que negam a existncia da distino entre os conceitos indeterminados e discricionrios, voltam sua preocupao extenso do controle jurisdicional, uns para amplilo, como se verifica no Brasil e na Espanha, e outros, como na Alemanha, diante da
consagrao das idias ainda em desenvolvimento nos demais pases, para impor um
certo limite, preservando o espao de conformao do Poder Executivo. Porm,
admitindo-se o controle jurisdicional em ambos, de acordo com o grau de abertura
da habilitao legal utilizada na regulao, foroso reconhecer que, em face do
princpio da reserva legal absoluta, h uma questo que antecede a indagao sobre a
extenso da atuao judicial: trata-se da prpria possibilidade constitucional de o
legislador atribuir esse espao de valorao autoridade administrativa.
Em relao aos conceitos indeterminados, a lei se reporta a uma esfera de realidade cujos limites no aparecem bem precisados em seu enunciado, uma vez que este
no comporta uma quantificao ou determinao rigorosa.17 Porm, tal norma se
refere a um contexto de realidade que ser precisado no momento de sua aplicao a
partir de conceitos de experincia ou de valor contidos em seu prprio texto. Tais
conceitos se vinculam a pressupostos concretos e no a definies vagas, imprecisas
ou contraditrias,18 demandando durante a sua aplicao um processo de preenchimento semntico, ou seja, de densificao, por meio de uma valorao.19
Nesses conceitos, a lei no abre espao para uma escolha subjetiva do aplicador, muito embora caream eles sempre de um preenchimento valorativo. Isso no
significa que essa valorao resultar em uma escolha entre mais de uma situao
possvel, pois a indeterminao do enunciado no leva indeterminao na aplicao destes, que s autorizam uma unidade de soluo justa em cada caso, extrada
por uma atividade de cognio objetiva, e no de volio. No que s exista uma
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cirio. De todo modo, nos parece que, independentemente da maior ou menor atuao judicial, cuja
eventual impropriedade se deve muito mais incorreta compreenso da distino do que sua existncia, foroso reconhecer que h elementos de diferenciao entre os dois institutos que guardam muita
importncia prtica, como se revelar ao longo do texto, especialmente quando se procura delinear o
espao que o legislador pode deixar complementao da autoridade administrativa, num ambiente
subordinado reserva absoluta de lei.
FALCO, Amlcar de Arajo. Fato Gerador da Obrigao Tributria. 4. ed. Anotada e atualizada por
Geraldo Ataliba. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 118.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo e FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo.
Vol. I. 10. ed. Madrid: Civitas, 2000, p. 457: La Ley utiliza conceptos de experiencia (incapacidad para el
ejercicio de sus funciones, premeditacin, fuerza irresistible) o de valor (buena fe, estndar de conducta
del buen padre de familia, justo precio), porque las realidades referidas no admiten otro tipo de determinacin ms precisa. Pero al estar refindos a suspuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicacin de tales conceptos o la calificacin de circusntancias concretas no
admite ms que una solucin: o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no la hay; o el precio es
justo o no lo es; o se ha faltado a la probidad o no se ha faltado. Tertium no datatur. Esto es lo esencial
del concepto jurdico indeterminado: la indeterminacin del enunciado no se traduce en una indeterminacin de las aplicaciones del miesmo, las cuales slo permiten una unidad de solucin justa en cada
caso, a la que se llega mediante una atividad de cognicin, objetivable por tanto, y no de volicin.
MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica, p. 59.
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las, evoluiu de uma postura que reconhecia sua possibilidade quase total nos primeiros e a negava aos ltimos o que acabou por levar ao artificial agigantamento
do Poder Judicirio a substituir as valoraes administrativas, e ao escasso reconhecimento das competncias discricionrias38 , para um modelo que, ao admitir o
controle tanto num quanto noutro, reabre o espao para as valoraes discricionrias do Poder Executivo.
Todavia, no se pode negar a maior amplitude do controle judicial nos conceitos indeterminados, vez que a sua utilizao deriva de uma aplicao de uma
categoria legal, configurada com a inteno de acostar pressupostos concretos, a
despeito da impreciso de limites, resultando em uma nica soluo justa, cuja
identificao pelo aplicador, pode ser controlada pelo juiz.39
Para Garca de Enterra, o controle jurisdicional ilimitado na apreciao dos
conceitos advindos da experincia; enquanto nos conceitos de valor, tcnico ou
poltico, h, dentro do halo conceitual, uma presuno relativa a favor da
Administrao, podendo o juiz usar a prova pericial para fiscalizar a aplicao do
conceito indeterminado pela Administrao quando os limites da margem de apreciao forem ultrapassados. A presuno juris tantum e ser ilidida se, pelas provas apresentadas, o juiz verificar que o uso de potestade no foi razovel.40
A intensidade do controle jurisdicional ser menor diante de uma matria de
alta complexidade tcnica, ou onde a legitimao democrtica do Poder Executivo
deve preponderar, sobretudo quando a deciso tem a participao dos administrados; ser intenso quanto maior for o grau de restrio sobre os direitos fundamentais, especialmente diante de ponderaes desproporcionais, desde que respeitado
o espao de conformao atribudo ao administrador pela diretriz normativa.41
Cumpre destacar que o preenchimento dos conceitos tcnicos no se baseia
numa discricionariedade, pois no h espao para vrias solues possveis, nem
implica ponderao de interesses, vez que esto amarrados aos critrios objetivos
decorrentes da aplicao de tais normas extrajurdicas.42 Assim, o controle jurisdi38
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cional dos aspectos tcnicos tem ainda a funo de preservao democrtica da utilizao deste, a fim de que no se transforme num pretexto para, a partir da proteo por uma redoma tecnocrtica, esconder o esvaziamento da vontade da maioria
em favor de uma relao paternalista de clientela com o cidado.43 Essa tendncia
tecnocrtica muitas vezes viabilizada pela pluralidade conflitiva de definies
sobre os riscos civilizatrios e sua quase infinita possibilidade de interpretaes
individuais,44 o que quase sempre se associada aos interesses dos grupos de presso
com maior poder econmico, legitimados pela burocratizao sevada no autoritarismo cientfico. Contudo, em casos altamente duvidosos, a prerrogativa de avaliao caber Administrao Pblica, que est mais perto dos problemas e, de regra,
est mais aparelhada para resolv-los.45
Deste modo, embora tanto o conceito indeterminado quanto o conceito discricionrio sejam submetidos ao controle jurisdicional, no ltimo ele restringe-se
aos aspectos formais e externos, bem como aos seus pressupostos de validade, mas
no entra no juzo de convenincia e oportunidade da Administrao, seno pela
via da proporcionalidade. No primeiro, ao revs, o controle total, s esbarrando
na dificuldade ftica quanto cognio a respeito da correo da deciso, onde a
presuno milita a favor da deciso administrativa.46
Essa presuno a favor da Administrao, nos casos de grande controvrsia
tcnica, se baseia na carncia de parmetros suficientes que permitam aos juzes
proferirem, em estritos termos jurdicos, uma deciso de qualidade material pelo
menos igual deciso administrativa que pretende corrigir, a fim de evitar a tutela da administrao por tribunais que querem saber tudo melhor, o que ao invs de
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SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 40.
BECK, Ulrich. La Sociedad Del Riesgo Hacia una nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro, Daniel
Jimnez e Mara Rosa Borras. Barcelona: Paids, 1998, p. 37. PARDO, Jos Esteve. Tcnica, Riesgo y
Derecho Tratamiento del Riesgo Tecnolgico en el Derecho Ambiental. Barcelona: Ariel, 1999, p. 26:
el problema que a los tribunales se les plantea con mayor frecuencia, es el de la ausencia e indefinicin
de norma jurdica o el de remisin, a travs de la clusula tcnica, a los criterios y reglas de la tcnica y
sus expertos. La certeza puede darse ahora no por desconocimiento comnmente admitido, sino por la
presencia de criterios que no son unnimemente aceptados, con lo que cabe que se mantengan opiniones del todo contrapuestas en los foros cientficos y de la tcnica.
SILVA, Almiro do Couto e. Poder Discricionrio no Direito Administrativo Brasileiro, p. 59; No
mesmo sentido: KRELL, Andras, J. Discricionariedade Administrativa..., p. 38.
SILVA, Almiro do Couto e. Poder Discricionrio no Direito Administrativo Brasileiro, pp. 59-60, onde
o autor ilustra com exemplos a distino: Ilustremos isso com dois exemplos. O ato do Governador do
Estado que nomeia juiz para o Tribunal de Alada, escolhendo-o de lista trplice que lhe foi apresentada pelo Tribunal (CF, art, 94, pargrafo nico), tpico exerccio de poder discricionrio. No cabe ao
Judicirio dizer que atenderia melhor ao interesse pblico a nomeao de A ou B, que seriam mais capacitados para a funo do que C, que foi nomeado. Competir, porm, ao Judicirio examinar inteiramente o ato administrativo que proibiu a venda de certo agrotxico, por consider-lo prejudicial sade
pblica, s restringindo sua apreciao caso venha o prprio julgador a verificar que, a propsito da
nocividade do produto, h vrias opinies tcnicas divergentes, no podendo ele dizer qual seria a mais
acertada.
elevar o grau de segurana jurdica, o diminui. Num rol cada vez mais extenso de
matrias, existe uma maior e melhor preparao tcnica do rgo administrativo
competente para realizar complexos juzos de carter tcnico.47
Porm, apenas o juiz, diante das circunstncias fticas do caso concreto, e da
viabilidade dele as conhecer profundamente, poder decidir sobre a possibilidade
de controlar a correo da soluo dada pela Administrao.48
Na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, desde o fim da dcada
de 1980, o controle jurisdicional de decises tcnicas maior conforme a afetao
dos direitos fundamentais, chegando o tribunal, com a ajuda de peritos, a modificar gabarito de prova acadmica.49 Para a jurisprudncia administrativa portuguesa s h controle parcial dos atos administrativos que envolvam discricionariedade
tcnica.50 Na jurisprudncia do nosso Supremo Tribunal Federal, j se encontra a
possibilidade de aferio dos juzos de certeza positiva e negativa que entremeiam
a zona de penumbra dos conceitos indeterminados, e a sua impossibilidade quanto
ao halo conceitual a cargo da administrao, como se deu na apreciao do requisito de notrio saber jurdico para nomeao de conselheiro para o Tribunal de
Contas Estadual.51
Ao lado dos conceitos indeterminados, a lei utiliza ainda, como tcnica desvinculadora, as chamadas clusulas gerais, assim entendidas como formulaes da
hiptese legal que, em funo de sua grande generalidade, abrange todo um domnio de casos subordinados a seu tratamento jurdico. So conceitos plurissignificativos que se contrapem a uma elaborao casustica das espcies legais. A sua utilizao pelo legislador no significa uma opo por conceitos abstratos, discricionrios ou indeterminados, uma vez que no possuem qualquer estrutura prpria,
embora quase sempre resultem em um conceito indeterminado. As clusulas gerais,
ao deixar ao critrio do aplicador as notas normativas da hiptese legal carecedoras de valorao, esto em condies de acomodarem-se situao individual concreta, mas pelo fato de serem indeterminadas, precisam ser concretizadas.52
Se a questo da distino entre os conceitos indeterminados e os conceitos discricionrios talvez no apresente mais tanta importncia no Direito Administrativo, em razo da amplitude de atribuio de poder admitida pelo princpio da
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legalidade contido no art. 5, II, da CF, a ponto de vrios autores, como se viu,
negarem a diferena no plano conceitual, o tema de capital relevncia para o
Direito Tributrio, submetido aos ditames da legalidade mais rigorosa do art. 150,
I, da CF. Como se verificara a seguir, exatamente na distino entre conceitos
indeterminados e discricionariedade que reside a maior proteo aos direitos do
cidado que o princpio da reserva legal absoluta oferece.
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deva ser definido com preciso e abundncia quanto ao seu objeto, esta meta suficientemente atingida pelos conceitos indeterminados e as clusulas gerais.56 Para
Tipke: clusula geral e aos conceitos indeterminados no se pode renunciar
totalmente.57
Diante do sistema constitucional espanhol, que tambm consagra o princpio
da legalidade tributria como princpio da reserva legal,58 Perez Royo admite a utilizao de conceitos indeterminados, desde que sejam definidos pela lei os limites
e critrios da fixao tributria.59 Marta Villar Ezcurra os admite, desde que determinveis.60
Em Portugal, onde tambm a Constituio adota o princpio da reserva legal
para a instituio de tributos, Jos Casalta Nabais 61 defende a utilizao dos conceitos indeterminados a partir da ponderao do princpio da legalidade e do seu
corolrio, o princpio da determinao, com o princpio da praticidade.62
No Uruguai, Valds Costa63 mesmo em face de sistema constitucional que
legalidade tributria se confunde com reserva legal mais absoluta, no admitindo
qualquer poder normativo originrio ou delegado ao Poder Executivo sustenta a
possibilidade de a lei tributria utilizar-se de conceitos indeterminados.
No Brasil, Amlcar de Arajo Falco,64 Ricardo Lobo Torres,65 Marco Aurlio
Greco66 e Jos Marcos Domingues de Oliveira,67 entre outros, admitem a utilizao dos conceitos indeterminados pela norma de incidncia.
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KRUSE, Heinrich. Wilhelm. Derecho Tributario Parte General. Trad. p. Yebra. Madrid: Edersa, 1978,
p. 97.
TIPKE, Klaus. Die Steurrechtsordnung. 2. ed. Kln: O. Smchmidt, 2000, p. 143, apud TORRES, Ricardo
Lobo. Tratado..., v. II, p. 485.
Art. 133.1 da Constituio de 1978.
PREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario Parte General. 10. ed. Madrid, 2000, p. 46.
VILLAR EZCURRA, Marta. Las Disposiciones Aclaratorias en la Prctica Jurdica Anlisis crtico de
su aplicacin en el Derecho Pblico Espaol y Comunitario. Barcelona: Cedecs, 1996, p. 33.
NABAIS, Jos Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra: Almedina, 1998, p. 373.
A aplicabilidade do princpio da praticidade no Direito Tributrio transcende, hoje, s suas origens economicistas moldadas pelos cameralistas, de buscar uma maior produtividade com o menor custo. Ganha
modernamente o princpio uma dimenso axiolgica que se prende ao princpio da isonomia e ao valor
da justia, na medida em que o legislador tributrio, ciente de que no onipotente, busca a simplificao, por meio da adoo de conceitos mais abertos, capazes de captar toda a manifestao de riqueza por
ele considerada relevante, desprezando descries pormenorizadas do fato gerador que se mostram passveis de ser facilmente elididas, ou cuja fiscalizao, por demais complexa e cara, geraria um custo insuportvel para a sociedade (NABAIS, Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos, p. 378).
COSTA, Valds. Instituciones de Derecho Tributario. Buenos Aires: Depalma, 1996, p. 144.
FALCO, Amlcar de Arajo. Fato Gerador da Obrigao Tributria, p. 112.
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. 10. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002,
p. 98.
GRECO, Marco Aurlio. Planejamento Fiscal e a Interpretao da Lei Tributria. So Paulo: Dialtica,
1998, p. 70.
DOMINGUES, Jos Marcos. Direito Tributrio e Meio Ambiente, p. 129.
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FALCO, Amlcar de Arajo. Fato Gerador da Obrigao Tributria, p. 113: O conceito indeterminado no enseja uma opo ou liberdade de escolha entre vrias solues ou atividades possveis. Pelo contrrio, ao estabelec-lo, quer o legislador que uma nica soluo seja adotada, a que resulta do comando
legal traduzido pelo conceito indeterminado: o problema no caso, para a concreta determinao do conceito, apenas, como acentuam os autores, de interpretao. No mesmo sentido: DOMINGUES, Jos
Marcos. Direito Tributrio e Meio Ambiente, p. 147.
ENGISCH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico, pp. 236-237; RIBEIRO, Ricardo Lodi. Justia,
Interpretao e Eliso Tributria, pp. 42-43.
Sobre tema, vide: CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O Congresso Nacional e as Delegaes Legislativas.
Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 94. Segundo o autor, a delegao consiste na transferncia da funo
legislativa atribuda originria e constitucionalmente ao Poder Legislativo a rgos ou agentes especializados do prprio Legislativo, ou integrantes dos demais Poderes do Estado.
STF, Pleno, RE 343.446-SC, Rel. Min. Carlos Veloso, transcrito no Informativo STF n 302: EMENTA:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. CONTRIBUIO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO
SAT. Lei 7.787/89, arts. 3 e 4; Lei 8.212/91, art. 22, II, redao da Lei 9.732/98. Decretos 612/92,
2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, 4; art. 154, II; art. 5, II; art. 150, I. I. Contribuio para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho SAT: Lei 7.787/89, art. 3, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegao no sentido de que so ofensivos ao art. 195, 4, c/c art. 154, I, da Constituio Federal: improcedncia. Desnecessidade de observncia da tcnica da competncia residual da Unio, C.F., art. 154, I.
Desnecessidade de lei complementar para a instituio da contribuio para o SAT. II. O art. 3, II, da
Lei 7.787/89, no ofensivo ao princpio da igualdade, por isso que o art. 4 da mencionada Lei 7.787/89
cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. As Leis 7.787/89, art. 3, II, e 8.212/91, art. 22, II,
definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigao tributria vlida. O
fato de a lei deixar para o regulamento a complementao dos conceitos de atividade preponderante e
grau de risco leve, mdio e grave, no implica ofensa ao princpio da legalidade genrica, C.F., art. 5,
II, e da legalidade tributria, C.F., art. 150, I. IV. Se o regulamento vai alm do contedo da lei, a questo no de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matria que no integra o contencioso constitucional. V. Recurso extraordinrio no conhecido.
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fala no carter imprprio da delegao, ressaltando que a lei regulou satisfatoriamente todos os elementos necessrios para a criao de uma obrigao tributria.79
Como se v, no caso em questo, a lei utilizou conceitos indeterminados de
natureza tcnica, uma vez que o legislador no se considerou apto a definir que atividades empresariais causariam riscos graves, mdios ou leves sade do trabalhador, mas quantificou as alquotas para cada grau de risco, de modo que as empresas
cuja atividade preponderante provocam risco grave esto legalmente submetidas a
uma taxao de 3%, as que geram risco mdio, 2% e as que ensejam um grau de
risco leve, 1%.80
Nesse contexto, o papel do regulamento desempenhado a partir de um juzo
tcnico, desprovido de discricionariedade, pois no h espao entre vrias solues
possveis ou ponderaes de interesses, mas a avaliao quanto aos critrios extrajurdicos de natureza objetiva.81 Quanto qualificao que o regulamento d a cada
atividade econmica, dever levar em considerao as estatsticas sobre as doenas
relacionadas ao trabalho, disponveis nos rgos administrativos previdencirios.
Afastando-se o regulamento dessas premissas tcnicas, perceptveis por meio de um
juzo objetivo, caber a reviso jurisdicional, lastreada na prova pericial, o que
poder ensejar a ilegalidade do ato regulamentar, e no a inconstitucionalidade da
lei habilitadora, que bem se adapta ao princpio da legalidade.
A despeito de o STF no ter baseado a deciso do SAT na doutrina dos conceitos indeterminados, o que talvez seja explicado pela falta de construo doutrinria sobre o seu uso em face ao princpio da reserva legal tributria, muito louvvel que o nosso Tribunal Maior tenha superado o dogma da tipicidade fechada e,
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Vale transcrever trecho do voto do relator, Min. Carlos Velloso: Finalmente, esclarea-se que as leis em
apreo definem, bem registrou a Ministra Ellen Gracie, no voto, em que se embasa o acrdo, satisfatoriamente todos os elementos capazes de fazer nascer uma obrigao tributria vlida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementao dos conceitos de atividade preponderante e grau de risco
leve, mdio ou grave, no implica ofensa ao princpio da legalidade tributria, C.F., art. 150, I. Na verdade, tanto a base de clculo, que Geraldo Ataliba denomina de base imponvel, quanto outro critrio
quantitativo que combinado com a base imponvel permita a fixao do dbito tributrio, decorrente de cada fato imponvel, devem ser estabelecidos pela lei. Esse critrio quantitativo a alquota.
(Geraldo Ataliba, Hiptese de Incidncia Tributria, 3 ed., pp. 106/107). Em certos casos, entretanto,
a aplicao da lei, no caso concreto, exige a aferio de dados e elementos. Nesses casos, a lei, fixando
parmetros e padres, comete ao regulamento essa aferio. No h falar, em casos assim, em delegao
pura, que ofensiva ao princpio da legalidade genrica (C.F., art. 5, II) e da legalidade tributria (C.F.,
art. 150, I). No julgamento do RE 290.079/SC, decidimos questo semelhante. L, a norma primria, D.L.
1.422/75, art. 1, 2, estabeleceu que a alquota seria fixada pelo Poder Executivo, observados os parmetros e padres postos na norma primria. (Transcrito no Informativo STF n 302).
Sobre a fixao de alquotas pelo Poder Executivo, a partir da definio legal: Em posio semelhante:
UCKMAR, Victor. Princpios Comuns de Direito Constitucional Tributrio. Trad. Marco Aurlio Greco.
2. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 46, nota 90: Na verdade, a alquota normalmente fixada pela lei,
mas por vezes resulta de fontes diferentes; isto considerado legtimo, mas sempre sob condio de que
a lei indique critrios idneos para limitar a discricionariedade do legislador.
OTERO, Paulo. Legalidade e Administrao Pblica..., p. 767.
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Nesse sentido: MAYER, Otto. Deutsches Verwaltungsrecht, I, 3. ed, 1924, p. 316, apud: NABAIS, Jos
Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos, p. 352: o imposto como interveno carece evidentemente de fundamento legal. Alm disso (...) deve ser disciplinado juridicamente sem a concesso de
qualquer discricionariedade; FALCO, Amlcar de Arajo. Fato Gerador da Obrigao Tributria, p.
112, onde o autor admite, como no texto, a adoo de conceitos indeterminados pela lei tributria, mas
no a discricionariedade. No mesmo sentido, afirmando que a atribuio legal ao Poder Executivo no
se confunde com discricionariedade: GONZLEZ, Eusbio e LEJEUNE, Ernesto. Derecho Tributario I.
2. ed. Salamanca: Plaza Universitaria, 2000, pp. 45-46. Contra, admitindo a discricionariedade: HENSEL,
Albert. Derecho Tributario. Trad. Andrs Bez Moreno, Mara Luisa Gonzlez-Cullar Serrano e
Enrique Ortiz Calle. Barcelona: Marcial Pons, 2005, p. 143; NABAIS, Jos Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos, pp. 357 e 378; MONCADA. Lus S. Cabral. Lei e Regulamento. Coimbra:
Coimbra Editora, 2002, p. 936. Entre ns: TORRES, Ricardo Lobo. Tratado..., v. II, p. 494.
ALTAMIRANO, Alejandro. Legalidad y Discrecionalidad. In: TRRES, Heleno Taveira. Tratado de
Direito Constitucional Tributrio Estudos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. So Paulo:
Saraiva, 2005, p. 167: El principio de reserva de ley, como derivacin del principio de legalidad, conlleva la necessidad de reglar todos los elementos esenciales del tributo, vedando a la administracin que
integre el hecho imponible con supuestos datros derivados de razones de oportunidad, mrito o conveniencia por tanto en dicho mbito no tiene acogimiento la discrionalidad, es decir, existe un sometimiento pleno a la ley. Este es uno de los lmites ms adecuados para establecer.
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Isso no significa que essa definio legal no deixe margem para uma valorao por ocasio da concreo da norma, mas que esta se dar a partir de uma deciso suficientemente clara do legislador, capaz de dar uma nica opo ao aplicador,
que, por meio de um juzo objetivo ir identificar a soluo preconizada pela lei
para aquele caso concreto. Deste modo, no cabe ao Fisco decidir quem paga ou
quem tem direito ao benefcio fiscal; ou quanto cada um paga; ou se o pagamento
vista ou parcelado; ou ainda se a deduo legal deve ou no ser aplicada. Pode
quando muito chegar a essas concluses a partir da interpretao dos conceitos
indeterminados adotados pelas normas tributrias e dos dados empricos oferecidos
pela realidade ftica.
Quanto ao uso da analogia84 pelo aplicador da norma tributria, dominante
a doutrina, aqui e alhures, que enxerga no princpio da legalidade tributria e no
valor da segurana jurdica bices instransponveis ao seu uso gravoso, ou seja, na
aplicao da lei de incidncia a uma situao no inserida dentro do seu sentido
literal possvel.85
No entanto, na Alemanha, desde o incio da dcada de 1980, a doutrina, ainda
que de forma no unissonante, tem admitido o uso da analogia gravosa, reconhecendo as dificuldades de se promover a sua distino em relao interpretao
extensiva. Admitindo-a como mtodo de integrao da lei de incidncia, Tipke
afirma que o recurso analogia decorre dos princpios da igualdade e da capacidade contributiva e nega que seu uso contrarie o princpio da legalidade, porque efetiva a vontade do legislador manipulada de maneira imperfeita e com lacunas no
texto da lei. No entanto, o Catedrtico Emrito de Colnia adverte que, em nome
da segurana jurdica, a analogia s lcita quando a lacuna e o princpio suscet84
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122
Para Norberto Bobbio, a analogia o procedimento pelo qual se atribui a um caso no-regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante (BOBBIO, Norberto. Teoria do
Ordenamento Jurdico. 10. ed. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Braslia: UnB, 1999,
p. 151).
Por todos: FERRERO LAPATZA. La Interpretacin en el Derecho Financiero Especial Referencia al
Derecho Tributario. Revista de Direito Tributrio 51: 7-20, p. 9; BEISSE, Heinrich. O Critrio
Econmico na Interpretao das Leis Tributrias Segundo a Mais Recente Jurisprudncia Alem. In:
Brando Machado (Coord.). Estudos em Homenagem ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira. So Paulo:
Saraiva, 1984, p. 24. Entre ns: FALCO, Amlcar. Introduo ao Direito Tributrio. 6. ed. Atualizada
por Flvio Bauer Novelli. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 84; e GRECO, Marco Aurlio. Planejamento Fiscal e a Interpretao da Lei Tributria, p. 69. Contra, aceitando a analogia gravosa: BECKER,
Enno. Reichsabgabenordnung, pp. 54 e segs., apud: VANONI, Ezio. Natureza e Interpretao das Leis
Tributrias. Trad. Rubens Gomes de Sousa. Rio de Janeiro: Edies Financeiras, 1952, p. 206; NABAIS,
Jos Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos, p. 385; e VANONI, Ezio. Natureza e
Interpretao das Leis Tributrias, p. 329. Em termos, aceitando a integrao analgica desde que prevista em lei e promovida pelo regulamento: BERLIRI, Antonio. Principi di Diritto Tributario. Milano:
Dott. A. Giuffr, 1952, pp. 88-91; COSTA, Valds. Instituciones de Derecho Tributario, p. 137.
Aceitando a analogia gravosa como resultado da ponderao entre a segurana jurdica e a igualdade:
HERRERA MOLINA, Pedro Manuel. Metodologa del Derecho Financiero y Tributario. Mxico:
Porra, 2004, pp. 43-44.
vel de aplicao analgica possam ser reconhecidos com segurana, pois, caso contrrio, deve-se decidir contra o fisco.86 Outros autores admitem-na, em carter
excepcional, como forma de combate eliso abusiva.87
Como se v, a vedao da analogia gravosa, que era dogma h algum tempo,
comea a ser questionada pela doutrina moderna, no havendo mais consenso
entre os autores. No entanto, a despeito da controvrsia, duas concluses se revelam claras. A primeira a de que, sendo resultado da prevalncia da igualdade
sobre a segurana jurdica, o que muitas vezes leva ilegalidade, no deve ser utilizada seno em casos excepcionais. A segunda concluso a de que, ainda que se
considere no haver vedao constitucional ao uso da analogia gravosa no Direito
Tributrio, no h bice a que a legislao infraconstitucional, num juzo de ponderao que privilegia o valor da segurana jurdica sobre o da justia, estabeleaa expressamente. Essa ltima concluso resta fortalecida pelas lies de Larenz,88
que ressalvam as regras proibitivas do uso da analogia da ineficcia das regras interpretativas por ele sustentada. De acordo com Canaris,89 tais vedaes, baseadas na
segurana jurdica, representam um limite vlido eliminao das contradies
valorativas. de se observar que os prprios defensores da analogia gravosa no
Direito Tributrio e da sua compatibilidade com o princpio da legalidade, como
Tipke90 e Vanoni,91 admitem a possibilidade de sua vedao pela lei de cada pas.
Nesse sentido, no h obstculo constitucional ou metodolgico para que
nosso Cdigo Tributrio Nacional vede o uso da analogia, no s para a regra de
incidncia o que por ele efetivado no 1 do art. 108 , como tambm para a
regra de iseno, tarefa levada a cabo pelo art. 111, II. No entanto, enquanto no primeiro caso a vedao se d exclusivamente com base no dispositivo do CTN, no
derivando da Constituio ou da natureza das coisas, no segundo, a proibio da
integrao analgica uma decorrncia metodolgica. Afinal, sendo a regra de
iseno uma exceo norma de incidncia, a no-ocorrncia da situao configurada na primeira no revelar uma lacuna. que a no-incluso da situao jurdica em exame no campo normativo na lei de iseno manter sua base ftica inserida na esfera legal da hiptese de incidncia.
Contudo, a despeito da impossibilidade dogmtica da utilizao da analogia
nas leis de incidncia e de iseno, foroso reconhecer a dificuldade prtica de
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TIPKE, Klaus. Limites da Integrao em Direito Tributrio. In: NOGUEIRA, Ruy Barbosa (org.).
Direito Tributrio Atual Vol. 3. So Paulo Resenha Tributria, pp. 521-522.
ROSEMBUJ, Tulio. El Fraude de Ley, La Simulacin, y El abuso de Las Formas en Derecho Tributario.
2. ed. Barcelona: Marcial Pons, 1999, p. 114; TORRES, Ricardo Lobo. Tratado..., v. II, p. 568.
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito, p. 455.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. 2. ed.
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996, p. 212.
TIPKE, Klaus. Limites da Integrao em Direito Tributrio, p. 556.
VANONI, Ezio. Natureza e Interpretao das Leis Tributrias, p. 336.
123
distinguir tais hipteses daquelas em que se admite o uso da interpretao extensiva, o que, na prtica, acaba por esvaziar um pouco a vedao. Na realidade prtica,
muitos juzes e doutrinadores, diante da vedao analogia, procuram transformar
artificialmente um raciocnio nitidamente analgico em interpretao extensiva,
dada a impreciso quanto exatido da fronteira que separa a franja marginal do
conceito utilizado pelo legislador das acepes que ultrapassam o sentido possvel
do texto. E vice-versa, com a aplicao da lei a casos por ela no regulados, sob pretexto da interpretao extensiva.
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Por outro lado, cumpre notar que os aspectos tcnicos so geralmente mais
bem atendidos pelo regulamento do que pela norma legislativa,106 seja em virtude
de seu maior aparelhamento burocrtico, seja por meio da especificidade tcnica de
seus rgos e funcionrios, ou ainda pela sua maior proximidade da realidade ftica. No entanto, para haver aplicao da norma tcnica, essencial que a lei faa
remisso a ela, numa renncia implcita da normatividade, face impossibilidade
de cognio daquela realidade. Em conseqncia, se as autoridades administrativas
desrespeitam o contedo dessas normas que devem levar a decises unvocas
como desdobramento de estudos tcnico-cientficos , acabam por violar a prpria
lei que lhes emprestou essa fora normativa. que o contedo da legalidade compreende um processo de juridificao da realidade tcnica, que passa a assumir um
efeito vinculativo da atuao administrativa.107
A adequao da norma tcnica aos pressupostos fticos de incidncia pelo
regulamento muitas vezes acaba por determinar o montante tributado, sem que
reste violada a legalidade, desde que os critrios para a quantificao sejam estabelecidos por lei, como foi admitido pelo STF no citado caso do SAT. Na mesma
linha, decidiu o Tribunal Constitucional Espanhol, tambm admitindo a quantificao da norma tcnica pelo regulamento, desde que a lei precise um contedo
necessrio.108
No entanto, cumpre destacar que, com o aumento da incerteza caracterstica
da sociedade de risco, as normas que se vinculavam a explicaes causais oferecidas pelo passado se mostram incuas para enfrentar os novos e inesperados desafios.109 Nesse contexto, a generalidade e a abstrao da norma, ainda que regula106
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NABAIS, Jos Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos, p. 340; UCKMAR, Victor. Princpios
Comuns..., p. 39; HERRERA MOLINA, Pedro Manuel. Metodologa del Derecho Financiero y Tributario, p. 223; GONZLEZ, Eusbio e LEJEUNE, Ernesto. Derecho Tributario I, p. 47: Los parlamentos
marcan las grandes directrices polticas, pero las leyes las hacen los tcnicos; el poder legislativo, a modo
de coro griego, sierve slo de contrapunto. Su papel se limita a decir s o no, cuando se trata de dictar
disposiciones legislativas. De lo anterior se deprende que los parlamentos conservan sus facultades dentro del mbito de lo poltico, pero frente al elemento tcnico corren el riesgo de perder toda posibilidad de control si no crean dentro de su seno las oportunas comisiones permanentes, que les libren de
caer en las manos de la alta burocracia, fugitiva no slo del Parlamento, sino tambin del Gobierno.
Entre ns: FALCO, Amlcar de Arajo. Introduo ao Direito Tributrio, p. 50; DOMINGUES, Jos
Marcos. Direito Tributrio e Meio Ambiente, p. 135; e VILA, Humberto. Sistema Constitucional
Tributrio, p. 167.
OTERO, Paulo. Legalidade e Administrao Pblica..., pp. 763-764, 766 e 1083.
STC 6/1983, apud CALVO ORTEGA, R. Curso de Derecho Financiero I Derecho Tributario (Parte
General). 4. ed. Madrid: Civitas, 2000, pp. 95-96.
GRIMM, Dieter. Constituio e Poltica. Trad. Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.
19: Se as normas jurdicas clssicas podiam dirigir a aplicao do direito no modo de um programa condicional, que ligava conseqncias jurdicas precisas e definidas existncia de pressupostos bem determinados de fatos, as normas jurdicas de carter novo devem se limitar a prescrever s instncias aplicadoras do direito, no modo de um programa final, o objetivo de sua atividade e citar vrios aspectos que
devem ser considerados na perseguio do objetivo. Normas dessa espcie dirigem a aplicao do direito em propores muito menores do que os tradicionais programas condicionais. Examinando-se mais
110
de perto, resta, muitas vezes, apenas um aparente direcionamento por parte da lei, que exige dos destinatrios da norma que ajam em direo ao objetivo, mas que coloca a seu critrio a deciso sobre o tipo
de ao. Assim, o critrio de ao ainda no est traado na norma, mas produzido pelo destinatrio
da norma em sua execuo, mediante constante adaptao a situaes diversas.
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado..., v. II, p. 509.
127
VII
A Funo da Lei Complementar Tributria
CRUZ, Diniz Ferreira da. Lei Complementar em Matria Tributria. So Paulo: Jos Bushatsky, 1978, p. 90.
Article 46: Les lois auxquelles la Constitution confre le caractre de lois organiques sont votes et
modifies dans les conditions suivantes. Le projet ou la proposition nest soumis la dlibration et au
vote de la premire assemble saisie qu lexpiration dun dlai de quinze jours aprs son dpt. La procdure de larticle 45 est applicable. Toutefois, faute daccord entre les deux assembles, le texte ne peut
tre adopt par lAssemble Nationale en dernire lecture qu la majorit absolue de ses membres. Les
lois organiques relatives au Snat doivent tre votes dans les mmes termes par les deux assembles.
Les lois organiques ne peuvent tre promulgues quaprs la dclaration par le Conseil Constitutionnel
de leur conformit la Constitution.
Na Espanha, a Constituio de 1978, no seu artigo 81, previu que a lei orgnica, aprovada por maioria
absoluta, reservada ao desenvolvimento dos direitos fundamentais e liberdades pblicas, o regime eleitoral geral, as aprovadas pelos Estatutos das Regies Autnomas e outras previstas constitucionalmente.
O pano de fundo de tal previso a crise provocada pela renncia do Presidente Jnio Quadros e pelo
veto dos ministros militares posse do Vice-Presidente Joo Goulart, que se encontrava em visita oficial Repblica Popular da China. Para solucionar o impasse militar-institucional, o Congresso Nacional
aprovou, s pressas, emenda constitucional instituindo o regime parlamentarista de governo. A proposta, acordada entre lideranas civis e militares no dia 31/08/61, foi apresentada ao Congresso Nacional na
madrugada do dia 02/09/61, e no mesmo dia aprovada pelas duas casas, sendo promulgada no dia
03/09/61 (MARKUN, Paulo e HAMILTON, Duda. 1961 Que As Armas No Falem. 2. ed. So Paulo:
Senac, 2001, pp. 271-273). A urgncia na elaborao e aprovao do texto justificou a delegao quanto
ao detalhamento da definio a uma lei que complementaria a emenda. J a importncia da matria
explica o qurum de maioria absoluta.
Eram reservados lei complementar na EC n 18/65: a disciplina dos requisitos para a imunidade das
entidades de assistncia social e de educao (art. 2, IV, c); a instituio de emprstimo compulsrio
129
quorum qualificado para a norma, uma vez que a EC n 4/61 foi revogada pela EC n
6/63, que restaurou o regime presidencialista, vitorioso em plebiscito.
Somente com a Constituio de 1967, no auge da preocupao centralizadora
da Unio em restringir, em nome da segurana nacional, a autonomia de Estados e
Municpios, a sua disciplina institucionalizada com a exigncia do qurum de
maioria absoluta (art. 53) e a previso das matrias que seriam reservadas lei complementar. Assim, com a idia de lei nacional,6 que interagiria com as trs esferas
da Federao, preservava-se um arremedo desta, atendendo aos anseios de poder
total da elite militar.
Como se v, a exigncia da lei complementar, no contexto em que foi introduzida no nosso ordenamento constitucional, longe de ter como escopo a garantia
dos direitos fundamentais, serviu de instrumento para satisfazer a ideologia da
segurana nacional e transformar a nossa Federao num modelo orgnico, com a
predominncia da figura da Unio sobre os Estados e Municpios.7
Porm, com a promulgao da Constituio de 1988, a lei complementar
ganha um novo fundamento, que a reconcilia com sua inspirao francesa, no sentido de estabelecer normas que so dotadas de importncia suficiente para no ficarem subordinadas aos caprichos das apertadas maiorias parlamentares, mas no
possuem a dignidade, nem tampouco a aspirao definitividade, do texto constitucional.8 No entanto, o campo material reservado lei complementar acabou, ao
menos em parte, sendo herdado do regime constitucional autoritrio.
Deste modo, o constituinte de 1988, a exemplo dos anteriores, no estabeleceu
uma categoria de normas a serem, a priori, reservadas lei complementar, mas adotou um critrio casustico. Deste modo, somente so reservadas lei complementar
as matrias expressamente indicadas no texto constitucional, podendo as demais ser
tratadas por lei ordinria. No entanto, se o Congresso Nacional estabelecer uma lei
complementar para regular uma matria que a ela no foi reservada, este diploma
legal s ser complementar do ponto de vista formal, tendo eficcia passiva de lei
130
(art. 4); o critrio de fixao pelo Senado Federal da alquota interestadual do ICM (art. 12, 1); e a
disciplina da no-cumulatividade do ICM (art. 12, 2).
A discusso sobre lei nacional x lei federal remonta criao da federao norte-americana, como se
denota em HAMILTON, MADISON e JAY. O Federalista. Trad. Hiltomar Martins Oliveira. Belo
Horizonte: Lder, 2003, p. 239.
RIBEIRO, Ricardo Lodi. Federalismo Fiscal e Reforma Tributria. Disponvel na Internet em
www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 13/05/06: O federalismo orgnico se caracteriza por um modelo em que os Estados-membros so obrigados pela Constituio Federal a reproduzir as regras definidas
pela Unio, at nos detalhes mais singelos. Segundo Augusto Zimmermann, no federalismo orgnico:
As leis estaduais acabam ento sem relevncia alguma, subordinadas que esto ao princpio sufocante
da hierarquizao das normas jurdicas. Assim, transforma-se a autonomia estadual nesta espcie de
princpio desmoralizado, assistindo-se, ademais, marcha centralizadora que pe termos finais s vantagens democrticas da descentralizao poltica (ZIMMERMANN, Augusto. Teoria do Federalismo
Democrtico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 65).
AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p .168.
ordinria, o que permite a sua alterao por esse diploma.9 que no cabe ao legislador infraconstitucional estabelecer as matrias que recebero a proteo especial
do qurum de maioria absoluta (proteo esta que se dirige contra o prprio legislador ordinrio). Tal deciso s cabe mesmo Constituio Federal.
Por outro lado, existem leis que foram editadas como ordinrias, pois na poca
da sua edio a matria no estava reservada lei complementar (ou por terem sido
editadas antes da aprovao da Constituio de 1967, quando o instituto foi consagrado), mas, por tratarem de temas reservados por constituio superveniente lei
complementar, so recepcionadas com eficcia passiva desta espcie normativa, s
podendo ser alteradas por este tipo de diploma legislativo. o caso do Cdigo
Tributrio Nacional,10 pois o seu objeto, as normas gerais de Direito Tributrio, foi
reservado lei complementar pelas Constituies de 1967 (art. 19, 1), de 1969
(art. 18, 1) e de 1988 (art. 146, III).
Cumpre registrar que a disciplina sobre normas gerais nem sempre reservada pela Constituio em vigor lei complementar. Se assim se estabelece para o
Direito Tributrio e para o Direito Financeiro (art. 163, I) por expressa fixao
constitucional. No entanto, o mesmo tratamento constitucional no deferido pelo
art. 22, XXVII, por exemplo, s normas gerais de licitaes e contratos administrativos, matria regulada por lei ordinria da Unio (Lei n 8.666/93).
Essas observaes levam concluso de que no h qualquer relao hierrquica que possa se estabelecer de per si, entre a lei complementar e a lei ordinria,11 mas
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BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 166.
Na Espanha, a doutrina tambm no v hierarquia entre a lei orgnica e a lei ordinria, como noticia CARRERA RAYA, Francisco Jos. Manual de Derecho Financiero. Vol. I. Madrid: Tecnos, 1993, p. 71.
ATALIBA, Geraldo. Normas Gerais na Constituio Leis Nacionais, Leis Federais e seu Regime
Jurdico. In: Estudos e Pareceres de Direito Tributrio Vol. 3. So Paulo. Revista dos Tribunais, 1980,
pp. 15-16: As normas gerais de direito financeiro e tributrio so, por definio e pela sistemtica constitucional, leis nacionais; leis que no se circunscrevem ao mbito de qualquer pessoa poltica, mas os
transcendem aos trs. No se confundem com a lei federal, estadual ou municipal e tm seu campo prprio e especfico, excludente das outras trs e reciprocamente. Quer dizer, na mesma forma que dominam o prprio campo constitucional, em carter privativo, prevalecendo em razo da delimitao
constitucional e no de hierarquia sobre tentativas das demais leis de invadir-lhe essa faixa, no podem
estender-se validamente aos objetos prprios da legislao federal, estadual e municipal.
Art. 146. Cabe lei complementar: I dispor sobre conflitos de competncia, em matria tributria,
entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; II regular as limitaes constitucionais
ao poder de tributar; III estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente
sobre: a) definio de tributos e de suas espcies, bem como em relao aos impostos discriminados nesta
Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes; b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios; c) adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo
praticado pelas sociedades cooperativas; d) definio de tratamento diferenciado e favorecido para as
microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no
caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuies previstas no art. 195, I e 12 e 13, e da contribuio a que se refere o art. 239.
Art. 32, 1. Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal;
observado o requisito mnimo da existncia de melhoramentos indicados em pelo menos 2 (dois) dos
incisos seguintes, construdos ou mantidos pelo Poder Pblico: I meio-fio ou calamento, com canalizao de guas pluviais; II abastecimento de gua; III sistema de esgotos sanitrios; IV rede de iluminao pblica, com ou sem posteamento para distribuio domiciliar; V escola primria ou posto de
sade a uma distncia mxima de 3 (trs) quilmetros do imvel considerado.
Projeto de Lei Complementar n 649/99, apresentado ao Senado Federal pelo Senador Jorge Bornhausen.
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio Vol. II Valores e
Princpios Constitucionais Tributrios. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 430.
133
butrios. Porm, cumpre lembrar que toda essa disciplina j era reservada lei
complementar desde 1967, por estar inserida entre as normas gerais de Direito
Tributrio.18 A insero dessas matrias no rol das normas gerais de Direito
Tributrio, juntamente com legislao e administrao tributrias, disciplinas tambm englobadas no Livro Segundo do Cdigo, intitulado Normas Gerais de Direito
Tributrio, j era reconhecida expressamente pelo CTN. Em conseqncia, todas
essas matrias, independentemente da previso explcita nas alneas a e b do inciso III do art. 146, CF, possuem carter nacional a vincular os legisladores federal,
estaduais e municipais.
Todavia, a regra constitucional do art. 146, III, contm ainda um dispositivo na parte final da alnea a, que estabelece a necessidade de definio em lei
complementar do fato gerador, da base de clculo e dos contribuintes dos
impostos.19 Essa norma tem como objetivo a uniformizao da legislao tributria em todo o territrio nacional,20 constituindo bice a um regramento fiscal que, por demais discrepante entre os vrios Estados e Municpios da
Federao, acabe por promover um festival de pluritributaes espaciais, de
guerras fiscais atravs de benefcios fiscais embutidos nas definies dos elementos centrais das obrigaes tributrias. Assim, a lei complementar atuar
como limite lei de incidncia, no que se refere a esses trs elementos da obrigao tributria. No se exige que a lei ordinria reproduza literalmente a definio da lei complementar, mas se impede que os limites nacionais sejam extrapolados. Melhor exemplo o artigo 43 do CTN, que define o fato gerador do
imposto de renda como a disponibilidade econmica ou jurdica da renda ou de
proventos de qualquer natureza, fenmeno que se traduz em acrscimo patrimonial. A partir desta definio, o legislador ordinrio estabelece centenas de
normas dispondo sobre a hiptese de incidncia do IR, todas elas devendo guardar conformao com a lei complementar.
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134
RIBEIRO, Ricardo Lodi. Os Prazos para a Constituio e a Cobrana do Crdito Tributrio. In:
ROCHA, Sergio Andr. Processo Administrativo Tributrio Estudos em Homenagem ao Professor
Aurlio Seixas Filho. So Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 588.
Com relao aos impostos que j existiam em 1966, criados ou mantidos pela EC 18/65, a lei complementar o prprio Cdigo Tributrio Nacional. L se encontram os fatos geradores, as bases de clculo
e os contribuintes do II, IE IR, IPI, IOF, ITR, ITBI (aplicvel tambm, no que couber, ao ITD ) e IPTU.
Para os novos impostos ou aqueles que sofreram grandes modificaes posteriores, fez-se necessria uma
norma especfica. Para o ICMS, a LC 87/96; para o ISS, a LC n 116/03. O IGF, por ser institudo pela
prpria lei complementar, dispensa uma outra norma definidora desses trs elementos. Quanto ao IPVA,
o STF, no AgRg n 167.777/SP, 2 Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU de 09/05/97, p. 18.134, entendeu, que a ausncia de lei complementar no pode impedir que o Estado, pela inrcia legislativa da
Unio, possa exercer sua competncia de forma plena, com base no artigo 24, 3, da CF c/c artigo 34,
3, ADCT, uma vez que a ausncia de lei de normas gerais no gerou, no caso, um potencial conflito
entre Estados.
AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro, p. 169.
22
23
XAVIER, Alberto. Tipicidade da Tributao, Simulao e Norma Antielisiva. So Paulo: Dialtica, 2001,
p. 23: A misso da lei complementar, nos termos da alnea a do inciso III do art. 146 consiste na definio dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes. Definir significa determinar a
extenso e os limites de um conceito, enunciando de modo preciso os seus atributos essenciais e especficos. A definio da lei complementar , pois, uma funo estritamente interpretativa do ncleo essencial do conceito constitucional, de modo a torn-lo determinado. E prossegue o festejado autor em nota
de rodap na mesma pgina: Pode, sem dvida, afirmar-se que o art. 146, III, a, encerra uma proibio
explcita de indeterminao conceitual, incompatvel com a ordem de definio. A indeterminao
conceitual comea onde termina a previsibilidade do cidado. Repare-se que o art. 5, XXXIX, utiliza
tambm a expresso definir para caracterizar a tipicidade dos crimes. Essas consideraes respondem a
pergunta de MARCO AURLIO GRECO: onde est na CF a tipicidade fechada? Cfr. Planejamento
Fiscal e interpretao da lei tributria, So Paulo, 1988, 68 ss.. Ora, se a tipicidade fechada deriva do
art. 146, III, dispositivo constitucional que s foi inserido no Texto Maior em 1988 e se refere apenas aos
impostos, duas perguntas ficaram sem resposta. A primeira: ela s passou a existir a partir da promulgao da atual Constituio? A segunda: ela s se aplica aos impostos? Na verdade, a tipicidade fechada no
s inexiste no Texto Constitucional brasileiro ou de qualquer pas, como constitui uma impossibilidade
metodolgica.
Sobre o princpio da conduta amistosa: HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da
Repblica Federal da Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor,
1998, pp. 212 e segs., para quem o referido princpio se revela pela fidelidade para com a Federao, no
s dos Estados em relao ao todo e a cada um deles, mas da Unio em relao aos Estados. Segundo
HESSE, inconstitucional a iniciativa que fira essa fidelidade federativa, uma vez que se rompe o dever
de boa conduta que deve presidir as relaes entre os integrantes da Federao, baseada na colaborao
e cooperao recprocas.
STF, Pleno, RE 138.284-8/CE, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 28/08/92, p. 13.456.
135
liza a expresso fato gerador para designar somente o aspecto material deste, no
se incluindo na sua regulao os elementos quantitativos e subjetivos, e muitas
vezes nem os de natureza espacial e temporal. A expresso fato gerador, pela prpria previso no mesmo dispositivo da necessidade de fixao da base de clculo e
do contribuinte, automaticamente exclui a exigncia quanto aos aspectos quantitativos e subjetivos. Mas muitas vezes, a definio do fato gerador em lei complementar no estabelece o momento e o local de incidncia, deixando a sua eleio
a cargo da lei ordinria, como acontece com a fixao do momento temporal da
hiptese de incidncia do imposto de importao, estabelecido pelo art. 23 do DL
n 37/66 como sendo a data de registro da declarao de importao na repartio
competente, uma vez que a definio do art. 19 do CTN, ao escolher a entrada do
bem no Brasil como fato gerador do II, lacunosa a esse respeito, face aos inmeros atos que compem o procedimento de ingresso do produto em territrio nacional. Tal disciplina no fere a exigncia de lei complementar, conforme j entendeu o STF, dada a compatibilidade entre os dois dispositivos.24 No entanto, em se
tratando de tributos estaduais e municipais que incidam sobre a circulao de bens
e servios pelo territrio nacional, indispensvel que a definio em lei complementar do fato gerador, preveja o seu aspecto espacial, a fim de evitar a pluritributao. Deste modo, essencial a definio pelo art. 11 da LC n 87/96 e pelo art.
3 da LC n 116/03, quanto aos elementos espaciais dos fatos geradores do ICMS e
do ISS, respectivamente.
Em relao s alneas c e d do inciso III do art. 146, que prescrevem, respectivamente adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo praticado por sociedades cooperativas e tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e
para as empresas de pequeno porte, cumpre destacar que no se tratam de normas
gerais de Direito Tributrio, mas de uma legitimao constitucional para um tratamento especfico a cargo do legislador constitucional para essas empresas.25
Por fim, a EC n 42/03, introduziu um art. 146-A, que estabelece que a lei
complementar poder estabelecer critrios especiais de tributao, com o objetivo
de prevenir desequilbrios da concorrncia, sem prejuzo da competncia de a
Unio, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. A norma aguarda uma regulamentao capaz de esclarecer o carter hermtico da proposta.26
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25
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VIII
A Medida Provisria em Matria Tributria
Com a promulgao desta, introduziu-se uma limitao material de carter negativo, com a fixao de
matrias que no podem ser reguladas por medida provisria, de acordo com o 1 do art. 62: 1
vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: I relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3; II que vise a deteno ou seqestro de bens, de poupana popular ou
qualquer outro ativo financeiro; III reservada a lei complementar; IV j disciplinada em projeto de
lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica.
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Sobre as distines entre o decreto-lei e a medida provisria, vide VILA, Humberto. Medidas
Provisrias a Constituio de 1988. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, pp. 28 e segs.
VILA, Humberto. Medidas Provisrias a Constituio de 1988. No mesmo sentido: SZKLAROWSKY,
Leon Frejda. Medidas Provisrias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 29.
Por todos, vide: STF, Pleno, RE 62.739-SP, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, DJU 20/12/67, p. 4.408 (RTJ n
44-01, p. 54).
Sobre o controle jurisdicional da discricionariedade, vide Captulo 9.
STF, Pleno, ADI-MC n 162-DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 19/09/97, p. 45.525.
CLVE, Clemerson. Medidas Provisrias. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 1999, p. 68.
Quanto possibilidade de instituio de tributo por medida provisria, devemos nos reportar semelhante controvrsia doutrinria contempornea ao decreto-lei. Naquela ocasio, vrios autores defendiam que o princpio da reserva de lei
exigia que uma lei formal, conceito no qual a referida norma no estava inserida.8
Porm, a alegao foi sepultada pela EC n 01/69, que, em seu art. 55, II, determinou que a instituio de tributos era matria passvel de ser tratada pelo ato legislativo urgente. Com a promulgao da Constituio de 1988, a controvrsia retomada, com a doutrina, uma vez mais, questionando a instituio de tributos por
medida provisria, por violao aos princpios da reserva legal e da anterioridade.9
No entanto, o Supremo Tribunal Federal encerrou a discusso, admitindo a instituio de tributos por medida provisria,10 o que transformou esse veculo no mais
utilizado para as novas normas tributrias.
Por fim, a Emenda Constitucional n 32/01 reconheceu expressamente a possibilidade de instituio de tributos por medida provisria, exigindo, porm, que,
em se tratando de instituio e majorao de impostos, salvo aqueles que no se
submetem ao princpio da anterioridade do art. 150, III, b, a converso em lei no
exerccio anterior ao da cobrana.11
No entanto, a medida provisria no poder instituir tributos que, de acordo com
a Constituio, devam ser criados por lei complementar. Embora existisse doutrina
admitindo o uso do instrumento provisrio nesses casos,12 o inciso IV do 1 do art.
62, com redao dada pela EC n 32/01, afastou expressamente tal possibilidade.
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Por todos: ATALIBA, Geraldo. Decreto-Lei em Matria Tributria. No Pode Criar Nem Aumentar
Tributo. In: Estudos e Pareceres de Direito Tributrio Vol. 3. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980,
p. 45. No mesmo sentido: ROTHMANN, Gerd. W. O Princpio da Legalidade Tributria, Revista de
Direito Administrativo 109: 24, 1972.
Por todos: COLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentrios Constituio de 1988 Sistema Tributrio.
3. ed. Rio de Janeiro: Forense: 1991, p. 310, onde o autor s admite a edio de medida provisria para
instituir o imposto extraordinrio de guerra e o emprstimo compulsrio de guerra e calamidade pblica. Quanto aos demais, a vedao derivaria da legalidade e anterioridade tributrias. No mesmo sentido:
MACHADO, Hugo de Brito. Os Princpios Jurdicos da Tributao na Constituio de 1988. 2. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 34; e VILA, Humberto. Medidas Provisrias a Constituio de
1988, p. 127. Contra (aceitando a instituio de tributos por medida provisria): SZKLAROWSKY, Leon
Frejda. Medidas Provisrias, p. 55.
STF, Pleno, RE 138.284-8/CE, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 28/08/92.
2 Medida provisria que implique instituio ou majorao de impostos, exceto os previstos nos arts.
153, I, II, IV, V, e 154, II, s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada.
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentrios Constituio de 1988 ..., p. 310. No mesmo sentido: MACHADO, Hugo de Brito. Os Princpios Jurdicos da Tributao na Constituio de 1988.
2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 36; e SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Medidas
Provisrias, p. 58, que exigia quorum de maioria absoluta para a aprovao da medida provisria que
dispusesse sobre matria reservada lei complementar. Contra: GRECO, Marco Aurlio. Medidas
Provisrias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 36; e VILA, Humberto. Medidas Provisrias
a Constituio de 1988, p. 71.
141
Quanto reedio da medida provisria, o STF s a admitia em caso de no deliberao legislativa no prazo constitucional,13 que antes da EC n 32/01 era de 30 dias,
e hoje de 60, prorrogado por igual perodo. Com a referida emenda, a medida provisria que tiver sido rejeitada ou no for apreciada, s poder ser reeditada em outra
sesso legislativa, de acordo com a redao do novo pargrafo 10 do art. 62.
13
142
STF, Pleno, ADIMC n 1.397-DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 26/07/97, p. 30.224.
IX
O Princpio da Irretroatividade Tributria
Sumrio: 1) A Retroatividade das Leis e a Retroatividade Tributria. 2) A Irretroatividade
e o Fato Gerador Complexivo. 3) A Retroatividade no Direito Tributrio. 3.1) As Leis
Interpretativas. 3.1.1) A Interpretao Autntica na LC n 118/05. 3.2) A Norma Tributria
Sancionatria. 3.3) As Leis que Estabelecem Novos Critrios de Apurao e Fiscalizao do
Tributo.
PREZ LUO, Antonio-Enrique. La Seguridad Jurdica. 2. ed. Barcelona: Ariel Derecho, 1994, p. 124:
A partir del Iluminismo, se entiende que la libertad de accin del ciudadano y la consiguiente posibilidad de calcular los efectos de sus actos son incompatibles con normas que extiendan su validez a conductas anteriores a su promulgacin. Tales comportamientos fueron realizados en un momento en el
que, para su agente, resultaba imposible conocer el contenido de futuras leyes y, en consecuencia, prever sus repercuciones.
143
orientar-se com base na norma vigente a cada momento, pelo que o conhecimento e a certeza acerca do direito vigente, bem como a previsibilidade sobre a relativa permanncia frente s mudanas sucessivas, constituem um elemento imprescindvel tributao segundo o Estado de Direito.2 Essa vinculao do Estado de
Direito com a certeza e previsibilidade da tributao se justificam pela idia de que
os critrios de repartio dos custos da vida em sociedade em determinada poca,
com base na tributao dos atos ento praticados, deve ser definida pelos cidados
que nela viveram, e no por aqueles que se sucederam, com suas prprias vises e
prioridades e com sua responsabilidade pelo custeio da mquina estatal a eles destinada. O princpio da responsabilidade que caracteriza a fraternidade na sociedade de risco, recomenda que tais custos no sejam transferidos nem s geraes passadas, nem s geraes futuras.
Quanto extenso da proteo que o Direito positivo d em face da retroatividade da lei fiscal, vai variar com o ordenamento jurdico de cada pas. A vedao
retroatividade das leis, em regra, no garantida, seno a rea penal, pela maioria das Constituies. Outras, como a Constituio da Espanha, prevem genericamente o princpio da irretroatividade das leis que restringem direitos, sem que,
necessariamente, o preceito seja adotado automaticamente em relao s leis fiscais.3 No Direito Tributrio, poucas so as Constituies que estabelecem a garantia expressa da irretroatividade da lei tributria.4 Nem por isso a maioria dos pases
deixa de vedar a retroatividade da lei fiscal, sendo a idia construda pela doutrina
e jurisprudncia, como se d na Alemanha, a partir do princpio do Estado de
Direito, da Segurana Jurdica e da Proteo da Confiana Legtima.5 Porm, so
vrios os dispositivos constitucionais que, diante da ausncia de disposio expres2
144
Nesse sentido: FANTOZZI, Augusto. Corso di Diritto Tributario. Torino: UTET, 2003, p. 95; TESAURO,
Francesco. Compendio di Diritto Tributario. Torino: Utet, 2002, p. 44; FALSITTA, Gaspare. Corso
Instituzionale Di Diritto Tributario. Padova: Cedam, 2003, p. 102; AMATUCCI, Andrea. La
Interpretacin de la Ley Tributaria. In: AMATUCCI, Andrea (org.), Tratado de Derecho Tributario,
Bogot: Temis, 2001, pp. 617-618; MOSCHETTI, Francesco. El Principio da Capacidad Contributiva.
Madrid: Instituto de Estudios Fiscales, 1980, pp. 348 e segs.; e GIARDINA, Emilio. Le Basi Teoriche del
Principio della Capacit Contributiva. Milano: Giuffr, 1961, p. 442. Em Portugal, que tambm no
prev o princpio da irretroatividade na Constituio, Casalta Nabais tambm fundamenta a proteo na
capacidade contributiva. (NABAIS, Jos Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra:
Almedina, 1998, p. 401). O mesmo se d na Espanha: RODRGUEZ BEREIJO, lvaro. Jurisprudencia
Constitucional y Principios de la Imposicin, p. 151; PREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y
Tributario Parte General. 10. ed. Madrid, 2000, p. 80 e FERREIRO LAPATZA, Jos Juan. Curso de
Derecho Financiero Espaol. Vol. I, 21. ed. Barcelona: Marcial Pons, 1999, p. 137.
CASS, Jos Osvaldo. Derechos y Garantas Constitucionales Del Contribuyente A Partir del
Principio de Reserva de Ley Tributaria. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2002, p. 861; JARACH, Dino. Finanzas
Pblicas y Derecho Tributario. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1996, p. 315.
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municpios: III cobrar tributos: a) em relao a fatos geradores ocorridos antes
do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado. As Constituies anteriores no
previram expressamente a irretroatividade tributria, salvo a Carta de 1934, que no seu art. 17, VII, reconhecia a irretroatividade da lei tributria na figura da proteo ao ato jurdico perfeito: vedado
Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: VII, cobrar, quaisquer tributos sem lei especial
que os autorize ou faz-lo incidir sobre efeitos produzidos por atos jurdicos perfeitos. No entanto,
durante a vigncia das demais Constituies brasileiras, a irretroatividade tambm era extrada da proteo ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito. Nas Constituies de 1946 e 1967, irretroatividade prestigiada no princpio da anualidade, e na Carta de 1969 pela anterioridade (vide Captulo 12),
alm de ser reconhecida pelo art. 105 do CTN.
145
dimenso de princpio, a partir da obrigao de o legislador buscar o ideal de previsibilidade, de estabilidade e de lealdade no exerccio das competncias normativas,9 o que estabelece conexes do referido princpio com a legalidade, com a segurana jurdica e com a proteo da confiana legtima.
A conexo com a legalidade se revela pela necessidade de lei prvia para instituir o tributo, uma vez que, de acordo com esse princpio, a inexistncia de autorizao legislativa no momento em que ocorreu a conduta praticada pelo contribuinte, impediria a sua tributao.10 A segurana jurdica, como um dos valores
decorrentes do Estado de Direito, exige que a atividade estatal seja dotada de previsibilidade11 e certeza,12 que do fundamento vedao da retroao da lei tributria. A proteo da confiana legtima quando relacionada s alteraes no Direito
objetivo, tambm protege o cidado contra a retroatividade dos atos estatais,
mesmo os legislativos,13 como decorrncia da segurana jurdica.
Essa dimenso de princpio, que conecta a irretroatividade tributria com a
pauta axiolgica ligada segurana jurdica, d origem ao princpio da no-surpresa do contribuinte, que lhe garante o conhecimento da lei tributria que vai onerar os atos por ele praticados, permitindo-lhe dentro de um ambiente de liberdade
que marca o Estado Social e Democrtico de Direito, optar entre praticar ou no o
ato, ou pratic-lo desta ou daquela forma, ou nesta ou daquela oportunidade, assumindo as conseqncias fiscais da decorrentes. Com essa roupagem, o princpio da
no-surpresa dirigido no s ao legislador, mas tambm ao aplicador, orientando
as prticas administrativas, e a interpretao das regras constitucionais da irretroatividade e da anterioridade.
Em sua dimenso de princpio, vai alm das regras constitucionais expressas como as previstas pelo art. 150, III, CF, ensejando a possibilidade de ponderao da proteo da confiana legtima do contribuinte que confiou que o ato
por ele praticado seria regulado pela lei cujo contedo era conhecido naquela
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VILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributrio. So Paulo: Saraiva, 2004, pp. 142-143.
NOVELLI, Flvio Bauer. Segurana dos Direitos Individuais e Tributao, Revista de Direito Tributrio 25-26: 159-175, 1983, p. 165; TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro
e Tributrio Vol. II Valores e Princpios Constitucionais Tributrios. Rio de Janeiro: Renovar, 2005,
p. 512; PREZ LUO, Antonio-Enrique. La Seguridad Jurdica, p. 124; CASS, Jos Osvaldo. Derechos
y Garantas Constitucionales Del Contribuyente..., p. 861; JARACH, Dino. Finanzas Pblicas y Derecho
Tributario, p. 315. Contra: TIPKE, Klaus. La retroactividad en Derecho Tributario, p. 341; NABAIS,
Jos Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos, p. 399.
ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, pp. 185-186.
VILLEGAS, Hctor Belisario. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. 8. ed. Buenos Aires:
Astrea, 2003, pp. 284-285.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra:
Almedida, 1998, p. 250; SILVA, Almiro do Couto e. O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo
Confiana) no Direito Pblico Brasileiro e o Direito da Administrao Pblica de Anular seus Prprios
Atos Administrativos: o Prazo Decadencial do art. 54 da Lei do Processo Administrativo da Unio (Lei
n 9.784/99). Revista de Direito Administrativo 237:273, 2004.
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regra, que como tal no deve ser ponderada.21 Assim, por aqui, no so admitidas
teses que foram consagradas em pases em que a irretroatividade, no tendo dico
constitucional expressa, acabou sendo extrada de outros princpios como a segurana e o Estado de Direito, como vimos. A ausncia de regra e a conseqente restrio da idia de irretroatividade ao mundo abstrato dos princpios vm justificando a sua ponderao por parte das Cortes Constitucionais dos citados pases, com o
interesse coletivo na modificao legislativa. No Brasil, a regra no deve ser ponderada e nem excepcionada,22 uma vez que s a prpria Constituio poderia fazlo, o que no aconteceu em nosso pas.
Ao contrrio, quando a no-surpresa se apresenta em sua dimenso de princpio, garantindo a segurana jurdica do contribuinte para alm das regras da irretroatividade e da anterioridade, a fim de garantir a previsibilidade, a certeza do
direito e a proteo da confiana legtima, poder ser ponderado com os interesses
que fundamentam as mudanas.23
No entanto, sendo um princpio que se destina proteo da confiana do contribuinte, no sendo aplicado a favor do Estado, no impede a retroatividade da lei
que conceda benefcios fiscais e a reduo de tributo, desde que expressa nesse sentido.24 Porm, h que atentar se a retroatividade dessas medidas, no viola o princpio da isonomia, em razo do pagamento do tributo por muitos contribuintes.25 Ao
contrrio, as revogaes de iseno ou outros benefcios fiscais, deve respeitar o
princpio da irretroatividade,26 por se traduzirem em criao ou majorao de tributo. Do mesmo modo, as leis que, embora no alterando os elementos da obrigao
tributria, representam um incremento no desembolso pelos contribuintes, como
aquelas que estabelecem normas mais gravosas relativas aos institutos relacionados
com a materialidade da obrigao e do crdito tributrios, como as relativas res21
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No mesmo sentido, em Portugal, diante da previso expressa do princpio com a reviso constitucional
de 1997: NABAIS. Direito Fiscal, p. 151.
No sentido do texto em relao inexistncia de exceo constitucional ao princpio da irretroatividade tributria no Brasil: DERZI, Misabel de Abreu Machado. Notas de Atualizao de BALEEIRO,
Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.p. 194; AMARO, Luciano.
Direito Tributrio Brasileiro. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 119.
NABAIS. Direito Fiscal, p. 151. Sobre a ponderao do princpio da proteo da confiana legtima e os
interesses na modificao do Direito, no plano da aplicao da norma, vide Captulo 13.
TIPKE, Klaus. La retroactividad en Derecho Tributario, p. 342; NABAIS, Jos Casalta. O Dever
Fundamental de Pagar Impostos, p. 396; GARCIA NOVOA, Csar. El Principio de Seguridad Jurdica...,
p. 177; TORRES, Ricardo Lobo. Tratado..., v. II, p. 514. No mesmo sentido, jurisprudncia pacfica dos
nossos tribunais. Por todos: STF, Pleno: ADIMC n 712-2/DF. Rel. Min.: Celso de Mello, DJU 19/2/93,
p. 2.032.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 250; AMARO,
Luciano. Direito Tributrio Brasileiro, p. 119.
TIPKE, Klaus. La retroactividad en Derecho Tributario, p. 343, citando em apoio tese da necessidade de respeitar a irretroatividade na revogao de iseno deciso do Tribunal Constitucional Alemo.
Sobre a revogao de iseno e a necessidade de respeitar o princpio da anterioridade, vide Captulo 12,
item 12.7.
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Sobre a retroatividade das leis que tratam dos aspectos procedimentais, vide item 11.3.3.
Contra: VILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributrio, p. 147.
STF, Pleno, RE n 224.285-9-CE, Rel. Min. Maurcio Corra, DJU 28/05/99, p. 26.
PREZ LUO, Antonio-Enrique. La Seguridad Jurdica, p. 123.
Vide comentrio crtico s excees estabelecidas pelo Tribunal Constitucional Alemo retroatividade prpria em TIPKE, Klaus. La retroactividad en Derecho Tributario, p. 345. No mesmo sentido crtico: AMATUCCI, Andrea. La Interpretacin de la Ley Tributaria, p. 619.
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atinge a operaes cujo custo fiscal foi avaliado com base em leis que no sero mais
aplicadas, impedindo que essa despesa repercuta no preo dos produtos. Ainda que
o imposto de renda seja um tributo direto, incidindo sobre o lucro, no h como
negar que toda a despesa da empresa, incluindo a carga tributria composta de tributos direitos ou indiretos (distino cada vez menos relevante), um dos principais componentes do custo, e, portanto, do preo. Alterar o custo depois que a operao j foi realizada significa tributar em desacordo com a legalidade e com a capacidade contributiva presente, subvertendo toda a pauta axiolgica do Direito
Tributrio, em nome da fico jurdica do fato gerador anual, que se destina apenas a facilitar a fiscalizao e apurao do imposto.42
No Brasil, o STF, embora no baseando a Smula n 584 na teoria da retroatividade imprpria, acabou por consagrar as suas concluses, ao admitir que o fato
gerador complexivo fosse tributado com base em lei alterada durante o seu curso.43
No mesmo sentido, o art. 105 do CTN, que admite a aplicao da lei tributria aos
fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos como aqueles que j se
iniciaram e ainda no terminaram por ocasio da alterao legal.
Embora o STF tenha chegado a abandonar, em alguns dos seus julgados, o
posicionamento veiculado pela referida smula,44 acabou por voltar a aplic-la
mais recentemente,45 fazendo do princpio da irretroatividade mais uma frustrao
constitucional.
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Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretrito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluda a aplicao de penalidade infrao dos dispositivos interpretados; II tratando-se
de ato no definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infrao; b) quando deixe de
trat-lo como contrrio a qualquer exigncia de ao ou omisso, desde que no tenha sido fraudulento
e no tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prtica.
Art. 144. O lanamento reporta-se data da ocorrncia do fato gerador da obrigao e rege-se pela lei
ento vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. 1 Aplica-se ao lanamento a legislao que, posteriormente ocorrncia do fato gerador da obrigao, tenha institudo novos critrios de
apurao ou processos de fiscalizao, ampliado os poderes de investigao das autoridades administrativas, ou outorgado ao crdito maiores garantias ou privilgios, exceto, neste ltimo caso, para o efeito
de atribuir responsabilidade tributria a terceiros. 2 O disposto neste artigo no se aplica aos impostos lanados por perodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que
o fato gerador se considera ocorrido.
TORRES, Ricardo Lobo. Normas de Interpretao do Direito Tributrio. 4. ed., Rio de Janeiro: Renovar,
2006, pp. 3-4, onde so encontrados vrios exemplos de normas que davam ao rei a exclusividade na
interpretao das leis, como o Corpus Juris, de Justiniano e a Ordonnance civil pour la reformation de
la justice, de Lus XIV.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 91.
Conforme noticia Ricardo Lobo Torres, tambm eram comuns leis que puniam as interpretaes abusivas como, em Portugal, a Lei da Boa Razo, de 1769, que cominava a pena de multa de 50$000 ris e seis
ser cada vez mais aceita a atividade hermenutica da doutrina como principal meio
de esclarecimento do sentido das leis, passando a interpretao autntica a ter
importncia residual.51
H vozes na doutrina que negam a existncia de lei interpretativa no Brasil,52
uma vez que ou seria incua, a repetir o sentido da lei anterior, ou direito novo, insuscetvel, portanto, de sofrer retroao. Porm, a existncia da lei interpretativa no
Direito ptrio, que j foi afirmada pelo STF53 e deriva do prprio CTN (art. 106, I), tem
como fundamento a pluralidade de sentidos possveis oferecidos pela literalidade da
lei, sendo comum que haja controvrsia acerca de qual deles deve prevalecer.
Nesse contexto, a interpretao autntica se d quando o legislador procura
identificar, dentre os sentidos possveis admitidos para a interpretao de uma lei,
qual deve prevalecer, excluindo todos os demais.54 Como conseqncia, as relaes
jurdicas anteriores, ainda que pendentes de julgamento, devero ser julgadas conforme a interpretao legislativa.55 Tal possibilidade se fundamenta pela incerteza
jurdica provocada pelo surgimento de diferentes linhas de interpretao, que
fazem com que o cidado no consiga mais pautar o seu comportamento em funo da lei, seno de acordo com as cambiantes orientaes jurisprudenciais.56
Em nome da segurana jurdica, a norma interpretativa, ainda que tenha efeitos retroativos, no atinge s relaes jurdicas j esgotadas, devendo respeitar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.57
Porm, muito comum que o legislador, sob o pretexto de estar interpretando a lei anterior, promova uma inovao no ordenamento jurdico a partir da imposio de uma soluo que no podia ser encontrada na lei interpretada, a fim de forar a alterao da jurisprudncia dos tribunais. Nestes casos, no h que se falar em
interpretao autntica, mas em correo legislativa da jurisprudncia, o que
obviamente, no produzir efeitos retroativos.58
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meses de suspenso ao advogado que, dolosamente, incorresse numa interpretao absurda que atentasse contra a majestade das leis. Em caso de reincidncia, o advogado era punido com a privao de seus
graus universitrios. Se ainda assim incorresse na mesma prtica pela terceira vez, por meio da assinatura de outro advogado, seria degredado para Angola por 5 anos (TORRES, Ricardo Lobo. Normas de
Interpretao..., pp. 5-7).
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro, p. 670.
Por todos: PONTES DE MIRANDA. Comentrios Constituio de 1967 com a EC n 1/69. 2. ed., So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 103.
STF, Pleno, ADIn n 605-DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 05/03/93, p. 252.
BETTI, Emilio. Interpretazione della Legge e degli Atti Giuridici. Milano: Giuffr, 1949, p. 72.
FERRARA, Francesco. Interpretao e Aplicao das Leis. 4. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1987, p. 133.
AMATUCCI, Andrea. La Interpretacin de la Ley Tributaria, p. 614.
ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito: Introduo e Teoria Geral Uma Perspectiva Luso-brasileira.
2. ed. brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 603.
Sobre a correo legislativa da jurisprudncia, com a citao de vrios exemplos concretos em nossa
legislao e no direito comparado, vide: TORRES, Ricardo Lobo. Tratado..., v. II. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005, pp. 447-458.
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tese no se construiu, seno de forma tortuosa,64 com vrias idas e vindas que deixavam o contribuinte em completa insegurana diante do carter pantanoso da
jurisprudncia do STJ sobre a matria. Por outro lado, ainda no havia, quando da
promulgao da LC n 118/05, um posicionamento do STF a esse respeito, seno em
deciso monocrtica.65 Nesse sentido, foi positiva a atuao do legislador, para pr
fim controvrsia, que extraa um sentido da letra do CTN, que no havia sido concedido durante os seus 25 primeiros anos de vigncia. No entanto, apesar do acidentado caminho percorrido pela tese, e pela inconsistncia de seus fundamentos
que no consideravam a prescrio de acordo com os seus alicerces vinculados
idia de actio nata,66 ela acabou por prevalecer na 1 Seo do STJ, que uniformiza
a jurisprudncia do Tribunal, gerando uma certeza, nos meios jurdicos nacionais,
em relao sua correo, vez que aparentemente no tratava de matria de ndole constitucional, a ser alterada pelo STF.
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Art. 4 Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias aps sua publicao, observado, quanto ao art. 3,
o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional.
Vale transcrever trecho de deciso monocrtica, onde a Ministra Eliana Calmon sintetiza as fases por que
passou a tese dos cinco mais cinco na jurisprudncia do STJ: Sobre a prescrio dos tributos lanados
por homologao, a jurisprudncia do STJ oscilou durante algum tempo, assumindo as seguintes posies:
1 etapa o Fisco tem at cinco anos para homologar o seu crdito e mais cinco para exigi-lo, na ausncia de homologao. Por um raciocnio simplista, inaugurou-se a tese dos cinco mais cinco, contandose dez anos a partir do fato gerador (os cinco primeiros anos, prazo decadencial, e os cinco restantes, prazo
prescricional). Nesse sentido, dentre outros precedentes, citam-se os seguintes julgados: REsp 75.006/PR,
REsp 69.233/RN, EREsp 43.502/RS, REsp 266.889/SP, AgRg/AG 317.687/SP, AgRg/REsp 256.344/DF e
REsp 250.753/PE; 2 etapa inicia-se o prazo prescricional a partir da declarao de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Esta posio abrigava variantes, no que se refere ao termo a quo: data
do julgamento, do trnsito em julgado ou do ajuizamento da ao. Advirta-se que no importa, para os
adeptos desta tese, se a declarao de inconstitucionalidade ocorreu em controle difuso ou concentrado.
Da os precedentes, dentre outros, o REsp 220.469/AL, REsp 209.903/AL, EREsp 43.205/RS e AgRg/REsp
252.846/DF; 3 etapa no REsp 329.444/DF, a Primeira Seo deliberou que o termo a quo em comento
inicia-se da data do trnsito em julgado no qual o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da lei pela primeira vez; 4 etapa a Primeira Seo, no EREsp 423.994/MG, realinhou o entendimento para concluir que, quando se tratar de controle difuso, inicia-se a contagem da data da Resoluo
do Senado e, quando se tratar de controle concentrado, a partir do trnsito em julgado da ADIn.
Finalmente, no julgamento do EREsp 435.835/SC, cujo acrdo ser lavrado pelo Ministro Jos Delgado,
consagrou-se definitivamente a tese dos cinco mais cinco, diante das perplexidades causadas pela a adoo de outras teses. Portanto, considerando-se que o tributo em tela est sujeito ao chamado autolanamento, o Fisco pode homolog-lo expressa ou tacitamente. No havendo prazo fixado em lei para a
homologao, ela ser de at 5 (cinco) anos, a contar da ocorrncia do fato gerador (art. 150, 4, do
CTN). A extino do crdito tributrio ocorrer com a homologao e no com o pagamento antecipado,
quando ento dever fluir o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no art. 168, inciso I, do CTN
(STJ, 2 Turma, REsp n 917.179-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 18/04/07).
STF, Pleno, Pet. n 3.221-RN, 3.221-RN, Rel. Min. Eros Grau, DJU 25/10/04, onde foi reconhecida a
plausibilidade jurdica da tese dos cinco mais cinco.
Sobre o princpio da actio nata como fundamento dos termos iniciais dos prazos de prescrio, vide
RIBEIRO, Ricardo Lodi. Os Prazos para a Constituio e a Cobrana do Crdito Tributrio. In:
ROCHA, Sergio Andr. Processo Administrativo Tributrio Estudos em Homenagem ao Professor
Aurlio Seixas Filho. So Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 576.
Por este motivo, a despeito da correo material da soluo adotada pelo art.
3 da LC n 118/05, que nos parece ter adotado a soluo hermenutica correta em
face da redao do art. 168, I, do CTN, imperioso reconhecer, em face da certeza
jurdica que a posio do STJ se revestia na poca da interpretao autntica, que o
seu carter retroativo feriu a proteo legtima do contribuinte. Assim, est correta a aplicao prospectiva que lhe deu a 1 Seo do STJ.67 Porm, no nos parece
correto o termo inicial atribudo pelo Tribunal aos efeitos da nova lei. Segundo a
referida deciso, a nova interpretao seria aplicada para os processos ajuizados a
partir do dia 09/06/05, data em que entrou em vigor a LC n 118/05. No entanto,
cumpre destacar que o ajuizamento da ao fato inteiramente irrelevante para o
nascimento do direito repetio. Se for correto o entendimento de que a segurana jurdica exige que a nova interpretao s seja vlida a partir da entrada em vigor
da lei, afastando-se os seus efeitos retroativos, deve-se reconhecer que todos aqueles que j tinham direito a pleitear a repetio at aquela data no so por elas atingidos. Como o direito repetio surge com o pagamento indevido, ainda que por
antecipao, no devem ser atingidos pela interpretao autntica os contribuintes
que fizeram pagamentos indevidos at o dia 09/06/05. Quem, at a vspera, efetuou
pagamento de tributo e pretender repeti-lo judicialmente, ter direito, em nome da
proteo da segurana jurdica, a se beneficiar da tese dos cinco mais cinco.
STJ, 1 Seo, EREsp n 327.043/DF, Rel. Min. Joo Otvio Noronha, j. 27/04/05 (Aguardando publicao).
No mesmo sentido da aplicao prospectiva do art. 3 da LC n 118/05: CARVALHO, Paulo de Barros. O
art. 3 da Lei Complementar n 118/05, Princpio da Irretroatividade e Lei Interpretativa. In: PIRES,
Adilson Rodrigues e TRRES, Heleno Taveira. Princpios de Direito Financeiro e Tributrio Estudos em
Homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 759. Peculiar a posio
de Sacha Calmon Navarro Colho que, alm de no dar efeitos retroativos ao art. 3 da LC n 118/05, sequer
lhe confere efeitos prospectivos no sentido de corrigir a jurisprudncia. Assim, para o autor, a tese dos
cinco mais cinco continua vlida. COLHO, Sacha Calmon Navarro e LOBATO, Valter. Reflexes sobre
o art. 3 da Lei Complementar 118. Segurana Jurdica e a Boa-f como Valores Constitucionais. As Leis
Interpretativas no Direito Tributrio Brasileiro. Revista Dialtica de Direito Tributrio 117: 123, 2005.
Nesse mesmo sentido: TROIANELLI, Gabriel. Lacerda. A Lei Complementar n 118/05 e o Prazo Inicial
para a Repetio ou Compensao do Indbito. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes
Questes Atuais do Direito Tributrio. Vol. 9. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 143.
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GARCA BELSUNCE, Horcio A. Derecho Tributario Penal. Buenos Aires: Depalma, 1985, p. 108;
ALTAMIRANO, Alejandro. As Garantias Constitucionais no Processo Penal Tributrio. In: FERRAZ,
Roberto (Coord.). Princpios e Limites da Tributao. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 169.
Sobre a inexistncia da distino: GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Derecho Financiero. 7. ed.
Atualizada por Susana Camila Navarrine e Rubn Oscar Asorey. Buenos Aires: Depalma, 2001, p. 682;
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Da Sano Tributria. So Paulo: Saraiva, 1998, pp. 11-12.
ALTAMIRANO, Alejandro. As Garantias Constitucionais no Processo Penal Tributrio, p. 171.
extrao dos melhores momentos de cada uma das normas, mas na opo pela
equao legislativa mais favorvel ao acusado, uma vez que o legislador pode ter
considerado o abrandamento de determinada situao em funo do agravamento
de outra, em conformao que no pode ser quebrada pelo aplicador.
De acordo com a redao dada ao artigo 106, II, a retroatividade da lei sancionatria mais benigna no se d em relao a atos j definitivamente julgados. Ato
no definitivamente julgado aquele que ainda pode ser questionado, seja na esfera administrativa, seja no mbito judicial.71 Assim, enquanto no houver sido
extinto o direito do contribuinte propor ao para questionar a legitimidade da sano, possvel a retroatividade da lei mais benigna.
A retroatividade aplica-se tanto s multas de ofcio, impostas pelo descumprimento de obrigaes acessrias, quanto multa de mora, uma vez que o art. 106,
II, no faz distino quanto natureza da sano que ser atingida pela lei mais
benigna.72 Porm, por no se tratarem de sano, os juros de mora e a correo
monetria no so atingidos pela retroao benigna.
Assim como ocorre no Direito Penal, no se aplica a retroatividade da lei tributria penal mais benigna quando a lei que imps a sano mais severa tinha
vigncia temporria ou excepcional, uma vez que estas normas so ditadas como
exceo, subordinadas a situaes de poltica legislativa muito particulares.73
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tais, de acordo com o princpio processual tempus regit actus, a lei do tempo do
lanamento que ser aplicada, retroagindo data da ocorrncia do fato gerador.
Essa retroatividade quanto aos aspectos procedimentais, contando que se limite a esses, no viola o art. 150, III, a, da Constituio Federal, uma vez que no esto
sendo alterados quaisquer dos elementos necessrios a conferir previsibilidade em
relao a que evento vai suscitar a obrigao de pagar, nem ao valor a ser pago, tampouco a quem vai pagar. Tais normas procedimentais e processuais, no se relacionando com a capacidade contributiva definida pela hiptese de incidncia, podem
ter efeitos retroativos e at serem aplicadas analogicamente.74
A fim de evitar a discusso sobre quais seriam os aspectos procedimentais em
relao aos quais pode haver retroatividade da lei de regncia, esclarece o 1 do
art. 144 do CTN, que so os relacionados com:
a) novos critrios de apurao e fiscalizao do tributo;
b) ampliao dos poderes de investigao das autoridades administrativas;
c) outorga de maiores garantias ao crdito tributrio, exceto para o efeito de
atribuir responsabilidade tributria a terceiro.
A ressalva final, de excluso da retroatividade em relao fixao de novo
critrio de responsabilidade de terceiros fundamental para a garantia da segurana jurdica do responsvel tributrio, para quem, a criao de causa de deslocamento de sujeio passiva aps o fato gerador no mero aspecto procedimental, mas a
criao de uma nova obrigao de pagar tributo, o que, por evidncia, deve ser definido por ocasio da ocorrncia do fato imponvel.
Estabelecida a obrigao de pagar o tributo com base em legislao vigente
no tempo em que ocorreu o fato gerador, no h que se buscar agasalho no princpio da irretroatividade para proteger a expectativa do contribuinte em relao
impossibilidade ou dificuldade ftica da Fazenda Pblica investigar o nopagamento do tributo, uma vez que essa confiana no se baseia na boa-f, esteio
da tutela da segurana jurdica. Assim, se o contribuinte confiou na proteo do
sigilo bancrio para ocultar a sonegao de receitas, no h que se aplicar a irretroatividade para conferir efeitos prospectivos ao art. 6 da LC n 105/01,75 que
o flexibilizou em relao ao fisco, e Lei n 10.174/01, que dando nova redao
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FANTOZZI, Augusto. Diritto Tributario 2. ed. Torino: UTET, 1998, p. 131; TOSI, Lori. El Principio de
Efectividad: Aspectos Subjetivos y Objetivos de la Capacidad Contributiva, p. 317.
Art. 6 As autoridades e os agentes fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios somente podero examinar documentos, livros e registros de instituies financeiras, inclusive os referentes a contas de depsitos e aplicaes financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensveis pela
autoridade administrativa competente.
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Art. 11, 3. A Secretaria da Receita Federal resguardar, na forma da legislao aplicvel matria, o
sigilo das informaes prestadas, facultada sua utilizao para instaurar procedimento administrativo
tendente a verificar a existncia de crdito tributrio relativo a impostos e contribuies e para lanamento, no mbito do procedimento fiscal, do crdito tributrio porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alteraes posteriores.
STJ, 1 Seo, EREsp n 726.778-PR, Rel. Min. Castro Meira, DJU 05/03/07, p. 255, cuja ementa se transcreve em parte: 3. A Lei 10.174/2001 revogou o 3 do artigo 11 da Lei n 9.311/91, permitindo a utilizao das informaes prestadas para a instaurao de procedimento administrativo-fiscal, a fim de
possibilitar a cobrana de eventuais crditos tributrios referentes a outros tributos. 4. Outra alterao
legislativa, dispondo sobre a possibilidade de sigilo bancrio, foi veiculada pela o artigo 6 da Lei
Complementar 105/2001. 5. O artigo 144, 1, do CTN prev que as normas tributrias procedimentais
ou formais tm aplicao imediata, ao contrrio daquelas de natureza material, que somente alcanariam
fatos geradores ocorridos durante a sua vigncia. 6. Os dispositivos que autorizam a utilizao de dados
da CPMF pelo Fisco para apurao de eventuais crditos tributrios referentes a outros tributos so normas procedimentais e, por essa razo, no se submetem ao princpio da irretroatividade das leis, ou seja,
incidem de imediato, ainda que relativas a fato gerador ocorrido antes de sua entrada em vigor.
Precedentes.
STJ, 1 Turma, MC n 7.513-SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJU 30/08/04, p. 199, cuja ementa se transcreve em
parte: 8. A exegese do art. 144, 1, do Cdigo Tributrio Nacional, considerada a natureza formal da
norma que permite o cruzamento de dados referentes arrecadao da CPMF para fins de constituio
de crdito relativo a outros tributos, conduz concluso da possibilidade da aplicao dos artigos 6 da
Lei Complementar 105/2001 e 1 da Lei 10.174/2001 ao ato de lanamento de tributos cujo fato gerador
se verificou em exerccio anterior vigncia dos citados diplomas legais, desde que a constituio do crdito em si no esteja alcanada pela decadncia. 9. Inexiste direito adquirido de obstar a fiscalizao de
negcios tributrios, mxime porque, enquanto no extinto o crdito tributrio, a Autoridade Fiscal tem
o dever vinculativo do lanamento em correspondncia ao direito de tributar da entidade estatal.
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X
O Princpio da Proteo Confiana
Legtima No Direito Tributrio
Sumrio: 1) O Princpio da Proteo Confiana Legtima no Direito Tributrio. 2) A Proteo confiana e a Mudana na Interpretao Administrativa. 3) A Proteo Confiana
nos Atos Administrativos sem Fundamento Legal e na Valorao dos Fatos. 3.1) A Proteo
Confiana e os Benefcios Fiscais de ICMS sem Convnio. 4) A Proteo Confiana e o
Controle da Constitucionalidade da Lei Tributria. 5) Os Efeitos Prospectivos de Deciso
sobre a Constitucionalidade de Lei Tributria.
Sobre o tema, vide: RIBEIRO, Ricardo Lodi. A Segurana Jurdica do Contribuinte Legalidade, Nosurpresa e Proteo Confiana Legtima. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp. 63 e segs.
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MAURER, Hartmut. Elementos de Direito Administrativo Alemo, Trad. Lus Afonso Heck. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2000, pp. 68-69.
MAURER, Hartmut. Elementos de Direito Administrativo Alemo, pp. 72-73.
SILVA, Almiro do Couto e. O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo Confiana) no Direito
Pblico Brasileiro e o Direito da Administrao Pblica de Anular seus Prprios Atos Administrativos:
o Prazo Decadencial do art. 54 da Lei do Processo Administrativo da Unio (Lei n 9.784/99). Revista
de Direito Administrativo 237: 273.
SILVA, Almiro do Couto e. O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo Confiana)..., p. 300, onde
o autor gacho critica a adoo da teoria por sua falta de preciso em relao evidncia: O Critrio da
evidncia no , porm, muito preciso. Evidente para quem? Para o jurista? Para qualquer do povo? O
standard geralmente admitido o da pessoa atenta e de bom senso. Mas a dificuldade tambm no pra
a: o que se dever entender por vcio grave? Tem-se afirmado que ser o vcio formal ou substancial
absolutamente inconcilivel com a ordem jurdica. Mas, j se disse, a gravidade, per se, no suficiente
para conduzir nulidade. Dever estar associada evidncia. A despeito dos argumentos apresentados,
deve-se considerar que, como destacado no texto, a evidncia vai depender das circunstncias reveladas
pelo caso concreto.
A negao da tutela da proteo confiana legtima aos casos de evidente ilegitimidade do direito concedido ao particular fruto da sua natureza de princpio,
a ser ponderado, de acordo com a realidade imanente, tendo como outro plo da
balana o grau de contrariedade ao ordenamento jurdico que a situao concreta
apresenta. Do contrrio, a considerar como absoluta a confiana do cidado em
relao a qualquer ato emanado do Estado, no estaramos diante de um juzo de
ponderao, mas com o puro e simples afastamento da legalidade, abrindo as portas para todo o tipo de manipulao do interesse pblico por meio das quase sempre invisveis teias de relaes de grupos de interesse econmico com agentes
pblicos. Trata-se, portanto, da tutela da boa-f subjetiva do cidado que confiou
em uma situao gerada pelo Poder Pblico, que seja digna de confiana.6
Deste modo, no que tange caracterizao da credibilidade pelo administrado na legitimidade do ato administrativo, embora a comprovao de conluio entre
a autoridade e o cidado seja suficiente para o afastamento da tutela confiana
legtima, sendo, em regra, indispensvel a este, no se pode desconsiderar que, em
casos de flagrante e grave ilegitimidade do direito concedido, no h que se exigir
esta prova. que quando a ilegalidade evidente, a crena do particular na validade do ato estatal inexistente ou fruto de sua culpa grave, a no merecer a proteo. Comprovado o conluio, o ato no produzir qualquer efeito. Inexistindo essa
dilao probatria, a evidncia da ilegitimidade do ato conspirar contra a proteo confiana de acordo com as circunstncias do caso concreto.
Tambm fica muito fragilizado o direito do particular, em contraposio
legalidade, quando o ato emanado de autoridade ou rgo que manifestamente
no tem o poder de deciso sobre a matria ou esta no passvel de ser regulada
pela Administrao,7 como ocorre na concesso pelo Poder Executivo de direitos
cuja distribuio social subordinada reserva legal.
165
Por outro lado, no juzo de ponderao com a legalidade, a dignidade da proteo reforada quando o beneficirio consumiu as prestaes patrimoniais, como
salrios, penses, ou as recebeu em contrapartida ao cumprimento de obrigaes,
como a construo de fbricas. Nessa avaliao entre os interesses contrapostos, se
recomenda, em geral, que as prestaes passadas no sejam restitudas, em nome da
dignidade da proteo confiana, mas que no se prossiga com o seu pagamento
ou gozo, em favor da legalidade.8
A manuteno das situaes contrrias ao ordenamento em nome da segurana jurdica deriva da ao do tempo em relao s posies constitudas, fazendo
com que, muitas vezes, o que era contrrio justia por ocasio do nascimento do
direito subjetivo, consolide-se a partir da sua adequao realidade ftica, que a ela
se conforma. Nesses casos, ainda que injusto na origem, o direito deve ser mantido
como medida que melhor atende justia material no presente.9
Cumpre observar ainda que, nesse juzo de ponderao, o passar do tempo
caminha em direo manuteno do ato ilegal. Assim, quanto mais se consolida
a situao jurdica ilegal, mais se fortalece a confiana do cidado quanto sua legalidade.10 Esse movimento do pndulo em direo proteo confiana vai at a
decadncia do direito de anular o ato, que encerrando a ponderao, consolida
definitivamente a validade do ato.
Em relao aplicao do princpio da proteo confiana legtima ao Direito
Tributrio, as mesmas consideraes at aqui expedidas so inteiramente vlidas, uma
vez que no h qualquer peculiaridade metodolgica neste ramo que amplie ou reduza a aplicao do valor da segurana jurdica sobre o prisma subjetivo. O que pode
merecer uma abordagem especial nessa seara so os interesses envolvidos na ponderao entre a proteo confiana legtima do contribuinte e a legalidade tributria.
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ce, 1992), foroso reconhecer que tais situaes revelam a evidncia e gravidade da ilegitimidade dos
atos, critrios que no podem deixar de ser considerados no exame da boa-f do administrado.
MAURER, Hartmut. Elementos de Direito Administrativo Alemo, p. 73.
SILVA, Almiro do Couto e. Princpios da Legalidade da Administrao Pblica e da Segurana Jurdica
no Estado de Direito Contemporneo. Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul
27: 14, 2004.
SILVA, Almiro do Couto e. O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo Confiana)..., p. 306.
Art. 146. A modificao introduzida, de ofcio ou em conseqncia de deciso administrativa ou judicial, nos critrios jurdicos adotados pela autoridade administrativa no exerccio do lanamento somente pode ser efetivada, em relao a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente sua introduo.
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15
TIPKE, Klaus. La retroactividad en Derecho Tributario. In: AMATUCCI, Andrea (org.), Tratado de
Derecho Tributario, Bogot: Temis, 2001, p. 351: A la hora de aplicar es necesario considerar, como
regla general, que se debe decidir de manera que no se incline em forma desfavorable al contribuyente,
segn los criterios de interpretacin que han guiado su propio comportamiento.
Pela extenso da proteo do contribuinte contra a mudana de critrio adotado pela Administrao
para alm do lanamento: DERZI, Misabel de Abreu Machado. Notas de Atualizao de BALEEIRO,
Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. 11. ed. Atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de
Janeiro: Forense, 1999, p. 812: Mas o ideal por razes de segurana jurdica e equidade seria que
estendssemos Administrao, o princpio da irretroatividade de forma mais ampla (e no apenas
quando j efetuado o lanamento tributrio). Trata-se de erro grave limitar o princpio da irretroatividade s leis, como alerta Klaus Tipke, na Alemanha, e, em geral, a Corte Suprema daquele pas. No
mesmo sentido: COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 6. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2001, p. 660; AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 11. ed. So Paulo:
Saraiva, 2005, p. 354; e MACHADO, Hugo de Brito. Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional. V. III
(Artigos 139 a 218). So Paulo: Atlas, 2005, p. 126.
SEIXAS FILHO, Aurlio Pitanga. Reviso da Legalidade do Lanamento Tributrio e a Coisa Julgada
Administrativa em Matria Fiscal. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes Questes Atuais
do Direito Tributrio. Vol. 9. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 34.
Sobre a vinculao da Administrao ao resultado da consulta fiscal: STF, 2 Turma, RE n 131.741, Rel.
Min. Marco Aurlio, DJU 24/05/96, p. 243.
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Sobre os sentidos possveis da literalidade da lei como limite da interpretao: LARENZ, Karl.
Metodologia da Cincia do Direito. Trad. de Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1997, p. 501; RIBEIRO, Ricardo Lodi. Justia, Interpretao e Eliso Tributria. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003, p. 97.
TIPKE, Klaus. La retroactividad en Derecho Tributario, p. 352; TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de
Direito Constitucional Financeiro e Tributrio Vol. II Valores e Princpios Constitucionais Tributrios.
Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 571. Nesse sentido o art. 176, 1, do Cdigo Tributrio Alemo de 1977:
Na anulao ou alterao de ato de lanamento notificado, no pode ser considerado em detrimento do
contribuinte o fato de: 1. a Corte Constitucional Federal declarar a nulidade de uma lei, em que at ento
se baseava o lanamento; 2. um tribunal superior federal no aplicar uma norma em que at ento se baseava o lanamento, por consider-la inconstitucional; ter-se alterado a jurisprudncia de um tribunal superior federal a que havia sido aplicada pela autoridade fiscal nos lanamentos anteriores.
Vide item 4.
interpretao da norma, protegendo o seu direito em relao a qualquer posicionamento da Administrao Pblica que lhe traga benefcios, mesmo que fora dos sentidos possveis oferecidos pela literalidade do texto legal, ou baseados em erros de
fato no provocados pelo sujeito passivo. Porm nessa seara, no se aplica mais a
aludida regra legal, que, como tal, no admite ponderao, j sendo o prprio resultado desta.
A esses ltimos casos no protegidos pelo art. 146 do CTN aplica-se a proteo confiana legtima com toda a sua carga abstrata derivada da sua natureza de
princpio. Por isso, precisar ser concretizada a partir da sua ponderao com o
princpio da legalidade ou com o outro interesse agasalhado pela norma legal cuja
aplicao a Administrao pretende restabelecer. Assim, quando o direito concedido ao contribuinte no por uma interpretao, que embora equivocada poderia
ser extrada das possibilidades oferecidas pela literalidade do texto legal, mas por
uma deciso que no encontra amparo legal em qualquer das solues hermenuticas oferecidas por lei, no se aplica a regra do art. 146 do CTN,19 mas diretamente o princpio da proteo confiana.
Nessa ltima hiptese, so vlidas as mesmas consideraes j expedidas em
relao dignidade da proteo e boa-f do administrado. Em conseqncia, no
se aplica o dito princpio quando a posio anterior da Administrao (que conferia direitos ao contribuinte), foi obtida por dolo ou culpa grave deste. Tambm no
h que se falar em proteo confiana quando o contribuinte conhecia os vcios
da deciso administrativa, ou deveria conhec-los, incidindo a Teoria da
Aparncia, que afasta a aplicao da proteo quando a evidncia da ilegitimidade
da deciso desqualifica a boa-f do contribuinte, estabelecendo o predomnio da
legalidade sobre a segurana jurdica.
Nestes casos no abrigados pelo art. 146 do CTN, a soluo da coliso entre a
proteo confiana legtima do contribuinte (que acreditou gozar de um benefcio emanado do Estado), e o princpio da legalidade (que exige lei especfica para a
concesso dos benefcios), s ser conhecida pela ponderao no caso concreto,
onde sero de fundamental importncia o exame da dignidade da confiana, a partir da mensurao das conseqncias jurdicas da alterao em contrapartida aos
fundamentos, e o peso a favor da modificao.
A dignidade da confiana vai se revelar pelos prejuzos advindos para o contribuinte em caso de perda de incentivos fiscais relacionados a investimentos financeiros por ele j efetivados. Assim, uma maior proteo se dar aos benefcios fiscais condicionados, onde a dignidade da proteo se faz mais intensa, em razo das
19
De acordo com o texto quanto distino entre a mudana de critrio jurdico adotado pela Administrao, dentre as possibilidades oferecidas pela letra da lei (merecedora da tutela do art. 146 do CTN), e
o erro de direito a partir da completa desconsiderao da norma (que no merece a tutela do dispositivo legal), vide: MACHADO, Hugo de Brito. Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional. V. III, p. 128.
169
obrigaes que o contribuinte teve que cumprir para ter direito ao favor legislativo. que estes possuem uma natureza bilateral que no pode ser desconsiderada.20
No seria lcito que a Administrao atrasse o particular para que investisse em
projeto onde est presente tambm o interesse pblico e, num momento seguinte,
cumpridas as condies pelo particular, considerasse ilegtima a concesso do favor
fiscal, motivador da atuao do contribuinte.
Sob outro prisma, necessrio perquirir se a manuteno do ato ilegal no
brindar o contribuinte em questo com uma vantagem fiscal que ir desequilibrar
a livre concorrncia no mercado em que atua, em razo de os demais integrantes
deste no possurem o mesmo tratamento favorecido.
Nessa seara, imprescindvel tambm o exame da boa-f do contribuinte, que
no mais se esgota, como nos casos tutelados pelo art. 146 do CTN, na ausncia de
conluio, mas exige ainda o desconhecimento pelo sujeito passivo dos vcios contidos no posicionamento fazendrio. Aqui, embora se presuma a boa-f do contribuinte, a presuno ilidida pelo seu conhecimento quanto ilegalidade da concesso ou ausncia dos requisitos legais no caso concreto, bem como pela culpa
grave quanto ao desconhecimento da contrariedade ao Direito no deferimento do
privilgio. Embora correta a idia de que a presuno da boa-f reside no desconhecimento do Direito Tributrio pela esmagadora maioria dos contribuintes, por
outro lado, preciso ter a cautela de pesquisar o mbito da norma e as condies
subjetivas, status social e a cultura do seu destinatrio, no se admitindo a aplicao subsuntiva do standard do homem mdio extrado do plano ideal.21
Deste modo, presume-se que os benefcios concedidos a pessoas fsicas e
pequenas empresas, que quase sempre no tm condies para avaliar o quadro
jurdico aplicvel, geram uma crena maior na sua legitimidade por parte dos seus
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destinatrios. Ao revs, um benefcio fiscal concedido a um grande empreendimento empresarial, onde os interessados so dotados de toda a assessoria jurdica
capaz de traar um perfeito quadro legal a respeito dos aspectos tributrios da operao, dificilmente poder se caracterizar como merecedor da proteo confiana. Afinal, nenhum grupo econmico ir investir vultosas quantias sem um estudo
a respeito dos aspectos fiscais da operao. Dado o peso da carga tributria na economia atual, a contratao de um empreendimento de grande porte sem uma assessoria tributria revela um grau de negligncia comparvel ausncia de engenheiros competentes na realizao das obras do projeto, o que, por si s, j revela a culpa
grave do contribuinte.
Nesses casos, o contribuinte sabe, ou deveria saber, dadas as suas condies
subjetivas, que a concesso do favor ilegal, mas mesmo assim, utiliza o benefcio,
sabedor que dificilmente algum o questionar, dada a nossa falta de cidadania fiscal, onde todos se preocupam apenas em amealhar benesses estatais sem se preocupar com o seu custo coletivo. Diante desse quadro, mesmo que a hiptese infimamente provvel ocorra e algum venha questionar o presente governamental, o
contribuinte buscar a tutela do princpio da confiana para salvar a situao.
Obviamente, dada a natureza plural que a segurana jurdica ganha na sociedade
de risco, tal conduta jamais ser protegida constitucionalmente.
Por isso indispensvel o exame da realidade imanente, onde preciso ter em
conta que a ambivalncia caracterstica da sociedade de risco faz com que os poderosos se apropriem do discurso a favor da consagrao dos direitos fundamentais
para legitimar a sua esperteza e astcia e assim permanecer, como sempre, auferindo ddivas estatais esprias, em detrimento da grande massa que nada recebe do
poder pblico, verdadeira destinatria das principais preocupaes constitucionais.
A resposta soluo conservadora para essa luta de definies quanto aos riscos
sociais dar aos direitos fundamentais uma dimenso plural, aberta realidade do
caso concreto e capaz de superar a retrica pseudo-liberal, a fim de atingir os objetivos emancipatrios do Estado Social e Democrtico de Direito.
A despeito disso, preciso, por outro lado, no olvidar que todas essas presunes so relativas, podendo ser ilididas de acordo com as circunstncias do caso
concreto.
Repita-se, devem receber essa soluo ponderada os benefcios fiscais conferidos sem a devida autorizao legal. No estamos falando daqueles direitos que so
derivados de uma determinada interpretao da lei, extrada de um dos seus sentidos possveis, pois aqui, como vimos, deve-se privilegiar a proteo do direito do
contribuinte, salvo nos casos de comprovao de conluio entre esse e a autoridade
administrativa. Estamos falando de incentivos fiscais deferidos por autoridade que
no tem competncia para a sua concesso, bem como do deferimento do favor
queles que no cumprem os requisitos legais. cada vez mais comum a utilizao
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Para Ricardo Lobo Torres, o erro da valorao dos fatos tambm , em nome da proteo confiana legtima, abrangido pela irreversibilidade do lanamento (TORRES, Ricardo Lobo. Tratado..., v. II, p. 575).
Art. 155 e seu pargrafo nico, art. 155-A, 2, art. 172, pargrafo nico, art. 179, 2, e art. 182, pargrafo nico, todos do CTN.
25
Art. 8. A inobservncia dos dispositivos desta Lei acarretar, cumulativamente: I a nulidade do ato e
a ineficcia do crdito fiscal atribudo ao estabelecimento recebedor da mercadoria; II a exigibilidade
do imposto no pago ou devolvido e a ineficcia da lei ou ato que conceda remisso do dbito correspondente. Pargrafo nico As sanes previstas neste artigo poder-se-o acrescer a presuno de irregularidade das contas correspondentes ao exerccio, a juzo do Tribunal de Contas da Unio, e a suspenso do pagamento das quotas referentes ao Fundo de Participao, ao Fundo Especial e aos impostos referidos nos itens VIII e IX do art. 21 da Constituio Federal.
Contra, defendendo a aplicao do princpio da proteo confiana legtima na concesso de incentivos fiscais no ICMS, sem a aprovao do CONFAZ, a partir de argumentos eruditos e instigantes:
VILA, Humberto. Benefcios Fiscais Invlidos e a Legtima Expectativa dos Contribuintes. In:
Revista Dilogo Jurdico. Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, n 13, abril-maio, 2002.
Disponvel na Internet no stio: www.direitopublico.com.br. Acesso em 05 de maio de 2005.
173
nistrao Tributria, deve-se atentar para a sede e os efeitos da deciso.26 Caso seja
extrada do controle difuso da constitucionalidade, s valer para o caso concreto,27
a menos que exista resoluo do Senado Federal, nos termos do art. 52, X, da
Constituio, que retire a norma do ordenamento jurdico, em deciso, que por ter
efeitos ex nunc,28 s vale para fatos geradores ainda no ocorridos. Quanto aos fatos
geradores pretritos, cada contribuinte dever buscar a declarao da inconstitucionalidade no caso individual, salvo o reconhecimento por parte da
Administrao Tributria, como ocorre nos casos previstos no art. 19 da Lei n
10.522/02.29
Quando a manifestao do STF, seja pela constitucionalidade ou pela inconstitucionalidade, exarada no controle concentrado de constitucionalidade, a deciso vincula os demais rgos do Poder Judicirio, bem como a Administrao
Pblica, de acordo com o pargrafo nico do art. 28 da Lei n 9.868/99, e ter efeitos ex tunc, salvo a aludida faculdade da Corte Suprema, nos termos do art. 27 da
Lei n 9.868/99 e do art. 11 da Lei n 9.882/99, conferir efeitos prospectivos deciso. Neste caso, o juzo de ponderao entre a proteo confiana e a supremacia
da Constituio todo do STF. Assim, se nossa Corte Suprema decidir que a lei de
incidncia inconstitucional, a Administrao deve devolver os valores pagos por
todos os contribuintes, respeitada a prescrio qinqenal, exceto nos casos em que
o Tribunal determinar a produo de efeitos prospectivos para a sua deciso, na
forma prevista nos aludidos preceitos legais.
A deciso do STF (que decide pelos efeitos prospectivos da deciso que declara o tributo inconstitucional) vai retirar a norma de incidncia do ordenamento
jurdico, impedindo, porm, a repetio do indbito dos tributos pagos antes da sua
edio, sendo fruto da ponderao entre a supremacia da Constituio, que afasta a
norma que a contrarie, e a segurana jurdica baseada no risco para as finanas
pblicas na devoluo dos tributos para todos os contribuintes.
Parte da doutrina critica a adoo de efeitos prospectivos para a deciso que
declara o tributo inconstitucional,30 sob argumento de que a norma inconstitucio26
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Contra: TIPKE, Klaus. La retroactividad en Derecho Tributario, p. 351, para quem, em nome da proteo confiana legtima, os tribunais superiores devem dar efeitos retroativos a declarao de inconstitucionalidade da lei tributria e prospectivos para a declarao gravosa ao contribuinte.
Muito embora os efeitos da deciso judicial s tenham validade para o caso individual, no h dvidas
de que a jurisprudncia pacfica dos Tribunais Superiores estabelece uma certeza quanto interpretao
da lei, podendo gerar efeitos de precedente em relao aos demais casos, a despertar a tutela da confiana do contribuinte, nos termos expostos no item 5.
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1998, p. 499; TAVARES, Alexandre Ramos. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 300.
GRECO, Marco Aurlio e PONTES, Helenilson Cunha. Inconstitucionalidade da Lei Tributria
Repetio do Indbito. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 35.
GARCIA NOVOA, Csar. La Devolucin de Ingresos Tributarios Indebidos. Madrid: Marcial Pons,
1993, p. 138; FALCN Y TELLA, Ramn. Comentario General de Jurisprudencia. In: Revista Espaola
de Derecho Financiero 83: 588, 1994, apud TORRES, Ricardo Lobo. Tratado..., v. II, p. 542. Entre ns:
nal, sendo inexistente, no poderia gerar tributo. Porm, no se pode esquecer que
a declarao prospectiva tem justamente o condo de convalidar os atos praticados
durante o tempo em que, em nome da presuno de constitucionalidade das leis,
esta foi aplicada. H quem defenda tambm que os efeitos prospectivos, sendo fundados na proteo confiana do cidado, no poderiam ser utilizados em favor do
interesse social, como autorizado pelo art. 27 da Lei n 9.868/99,31 sendo aplicados
apenas a favor do contribuinte, mas nunca da Fazenda Pblica.32 Contudo, dada a
dimenso plural que a segurana jurdica adquire na sociedade de risco, preciso
prevenir, como destaca Garca de Enterra,33 a catstrofe financeira ocasionada, em
alguns casos, pela inconstitucionalidade retroativa. Afinal, no tendo o Estado
capitalista recursos prprios e nem adicionais disponveis para a devoluo de tributo a todos os seus contribuintes, dever optar entre duas alternativas sombrias:
ou estabelece a moratria no atendimento das prestaes pblicas essenciais para a
populao, o que acaba sempre prejudicando mais os extratos de menor renda que
dependerem das aes estatais para a subsistncia; ou busca novas receitas na criao ou majorao da mesma ou de outras exaes, o que torna incua a devoluo.
Se todos tm direito devoluo, todos pagaro mais para custear a repetio do
indbito. Assim, o Estado devolve com uma mo e tira com outra, como aconteceu
com a criao do adicional ao FGTS pela LC n 110/01. Tais situaes acabavam por
inibir os tribunais superiores a declarar a inconstitucionalidade de tributos, o que
torna o instrumento da declarao de inconstitucionalidade com efeitos prospectivos um instrumento adequado ponderao dos interesses em jogo pelo STF.
Quanto aos conflitos entre a deciso do STF sobre a legitimidade da lei tributria e a coisa julgada inconstitucional, cumpre afastar de plano as solues aprioristicamente favorveis retroao das decises de inconstitucionalidade da norma
de incidncia e, ao revs, pelos efeitos prospectivos da que confirma a legitimidade da norma. Tais posicionamentos costumam se basear no argumento de que a
tutela constitucional dos direitos individuais deve ser exercida contra o Estado.
Deste modo, este no poderia se valer de institutos como o da coisa julgada e dos
efeitos prospectivos da inconstitucionalidade da lei para deixar de reconhecer a
prevalncia da tutela da confiana no caso individual.34
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COLHO, Sacha Calmon Navarro. O Controle da Constitucionalidade das Leis e do Poder de Tributar
na Constituio de 1988. Belo Horizonte: Del Rey, 1992, p. 134.
Nesse sentido: SILVA, Almiro do Couto e. O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo Confiana)...,
p. 283.
TIPKE, Klaus La retroactividad en Derecho Tributario, p. 351.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Justicia Constitucional. La Doctrina Prospectiva en la Declaracin
de Ineficacia de las Leyes Inconstitucionales. Revista de Direito Pblico 92: 14, 1989.
Por todos, partindo do pressuposto que o Estado no pode invocar a coisa julgada contra o cidado: FISCHER, Octavio Campos. Os Efeitos da Declarao de Inconstitucionalidade no Direito Tributrio
Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 291-292: havendo conflito entre (i) uma deciso judicial
prejudicial ao contribuinte (que declarou constitucional ou inconstitucional uma norma), j transitada
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em julgado (e com o prazo da rescisria j superado) e (ii) uma deciso do Supremo Tribunal Federal que
beneficie aquele (por ter declarado inconstitucional ou constitucional uma norma), esta ltima deve
prevalecer. Assim, o contribuinte poderia propor ao com o fim de rever a deciso que lhe desfavorvel. Entretanto, ao contrrio, se houver conflito entre (i) uma deciso judicial benfica ao contribuinte (que declarou constitucional ou inconstitucional uma norma), j transitada em julgado (ainda que no
tenha decorrido o prazo da rescisria) e (ii) uma deciso do Supremo Tribunal Federal que o prejudique
(por ter declarado inconstitucional ou constitucional uma norma), esta no deve prevalecer nesse caso
especfico, no podendo o fisco utilizar-se de ao rescisria. Em suma, no se forma coisa julgada a favor
do fisco e contra os interesses do contribuinte. No mesmo sentido: PONTES, Helenilson Cunha. Coisa
Julgada Tributria e Inconstitucionalidade. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 169.
Sobre a ambivalncia da lei fiscal e do carter plural da segurana jurdica, vide RIBEIRO, Ricardo Lodi.
A Segurana dos Direitos Fundamentais do Contribuinte na Sociedade de Risco. In: SARMENTO,
Daniel e GALDINO, Flavio. Direitos Fundamentais Estudos em Homenagem ao Professor Ricardo
Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 731-767.
No mesmo sentido do texto, defendendo a prevalncia da deciso do STF (seja pela constitucionalidade
ou pela inconstitucionalidade da lei tributria) sobre a coisa julgada individual, em nome do princpio
da livre concorrncia, vide: SCAFF, Fernando Facury. Efeitos da Coisa Julgada em Matria Tributria
e o Princpio da Livre Concorrncia. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes Questes Atuais
do Direito Tributrio. Vol. 9. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 135. Registre-se a posio de Jlio Csar Rossi
37
que defende a possibilidade de afastamento da coisa julgada inconstitucional com base no art. 146-A da
CF, com o manejo da ao rescisria, dos embargos do devedor e da ao declaratria para o enfrentamento da questo. (ROSSI, Jlio Csar. O Controle da Constitucionalidade e seus Efeitos sobre a Coisa
Julgada em Matria Tributria. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes Questes Atuais do
Direito Tributrio. Vol. 9. So Paulo: Dialtica, 2005, pp. 394-395).
MACHADO, Hugo de Brito. Coisa Julgada, Constitucionalidade e Legalidade em Matria Tributria.
In: MACHADO, Hugo de Brito. Coisa Julgada, Constitucionalidade e Legalidade em Matria Tributria.
So Paulo: Dialtica, 2006, pp. 168-169: O direito segurana jurdica, do qual a proteo coisa julgada desdobramento, , como todo direito fundamental, relativo. Encontra limite em outros direito
fundamentais, com os quais deve ser ponderado e conciliado. Um deles o princpio da isonomia.
Prestigiar a coisa julgada mesmo em relao a fatos futuros, em relao jurdica continuativa, como ocorre no caso de que se cuida, geraria uma situao de profunda e permanente desigualdade entre o consulente e outros contribuintes em situao equivalente. A soluo que, a nosso ver, a mais adequada, e
que tende a prevalecer, a de considerar a deciso do STF como direito novo. Trata-se de alterao no
contexto ftico/jurdico luz do qual o acrdo foi proferido, e que impede a produo de sues efeitos
quanto a fatos posteriores que ocorrem no mbito das relaes continuativas. Assim, parece-nos que a
deciso com trnsito em julgado, que tenha apreciado a questo de saber se determinado tributo devido, ou indevido, e qual o respectivo montante, produz seus efeitos at a data em que se torna definitiva
a deciso do Supremo Tribunal Federal, em sentido oposto.
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Para Leonardo Greco a superao da coisa julgada em nome da isonomia e da prevalncia da posio do
STF s caberia em sede dos casos e prazos da ao rescisria (GRECO, Leonardo. Coisa Julgada,
Constitucionalidade e Legalidade em Matria Tributria. In: MACHADO, Hugo de Brito. Coisa
Julgada, Constitucionalidade e Legalidade em Matria Tributria. So Paulo: Dialtica, 2006, p. 298).
TIPKE, Klaus. La retroactividad en Derecho Tributario, p. 351.
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41
STJ, 1 Seo, AgRgREsp n 382.736-SC, Rel. p/acrdo: Min. Francisco Peanha Martins, DJU 22/02/04,
p. 91. Voto disponvel na Internet no stio do tribunal: www.stj.gov.br, na seo inteiro teor, acesso em
28/04/07.
STF, Pleno, MC Rcl n 2.518/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 10/02/04; STF, Pleno, MC Rcl n 2.475/MG,
Min. Carlos Velloso, j. 10/02/04; STF, Pleno, Rcl n 2.517-9/RJ, Min. Joaquim Barbosa, j. 18/12/03.
179
da,42 despertaram no contribuinte a certeza de que a discusso estava encerrada com a prevalncia do entendimento de que o tributo no era devido, em
crena que no pode ser deixada de ser amparada pelo princpio da segurana
jurdica.
Por outro lado, a manifestao posterior do STF, no sentido da constitucionalidade da legislao ordinria que revogou a iseno da COFINS das sociedades
civis, no tem como deixar de prevalecer em nosso cenrio jurdico, em nome do
primado da Constituio, e da posio de cpula que nossa Corte Maior ocupa no
cenrio jurdico nacional. A ponderao entre esses dois interesses tutelados pelo
nosso ordenamento constitucional recomenda que as decises dos tribunais que
declarem revogada a iseno tenham efeitos prospectivos. Com isso, se preserva a
segurana do contribuinte em relao no-exigncia da COFINS das sociedades
civis em relao a fatos geradores ocorridos at a publicao da primeira deciso do
Plenrio do STF (ou da turma que reiterar o posicionamento de outra) no sentido
da constitucionalidade da revogao do art. 6 da LC n 70/91 pelo art. 56 da Lei n
9.430/96. O primado da Constituio e a segurana jurdica no plano do Direito
objetivo so consagrados com a declarao de constitucionalidade da revogao da
iseno a partir do referido evento.43
Se tal soluo tivesse sido adotada no referido julgamento do STJ, no
AgRgREsp n 382.736-SC, a segurana jurdica estaria mais bem protegida do que
na soluo adotada, na medida que seriam superadas as divergncias entre os
Tribunais Superiores e restabelecida a certeza quanto validade das normas contidas no nosso ordenamento jurdico. Porm, no se sentindo autorizado pela Lei n
9.868/99 a conferir efeitos prospectivos a sua mudana de posicionamento, o que se
justifica pela ausncia de precedentes nesse sentido,44 a Corte Federal preferiu
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STF, Pleno, RE n 377.457-PR e RE n 381.694/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, que no momento apresenta oito votos favorveis constitucionalidade da revogao da iseno (Ministros Gilmar Mendes,
Crmen Lcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Cezar Peluso, Seplveda
Pertence e Celso de Mello) e um contra (Min. Eros Grau), tendo os referidos julgamentos sido suspensos em virtude do pedido de vista do Min. Marco Aurlio.
No presente momento em que se escreve, embora a maioria dos Ministros do STF j tenha decidido, em
Plenrio, pela constitucionalidade da revogao da iseno concedida pelo art. 6 da LC n 70/91, o julgamento ainda no terminou (vide nota anterior). Na 1 Turma, a primeira publicao de deciso no sentido da constitucionalidade da revogao da iseno se deu em 30/06/06 (STF, 1 Turma, RE n 419.629DF, DJU 30/06/06, p. 16). Na 2 Turma, ainda no se registra deciso publicada nesse sentido. Assim, de
acordo com o posicionamento adotado no texto, os efeitos da Smula 276 do STJ ainda esto valendo at
a publicao de acrdo da 2 Turma, ou do Plenrio do STF, o que ocorrer primeiro.
A questo foi discutida no Plenrio do STF, no RE n 353.657, onde o Ministro Ricardo Lewandowski
suscitou questo de ordem sobre a possibilidade da Corte conferir efeitos prospectivos deciso que
negou ao contribuinte do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), o direito ao crdito do valor do
tributo incidente sobre insumos (matrias-primas) adquiridos sob regime de iseno, no tributados ou
tributados alquota zero, em nome da proteo confiana legtima do contribuinte, face mudana
de posio do Tribunal (STF, Pleno, RE n 353.657-PR, Min. Marco Aurlio). A questo foi conhecida
manter sua posio, mesmo diante da possibilidade concreta de sua superao pelo
STF, em face do precedente da ADC n 1-1/DF.
Por outro lado, se o peso da dignidade da confiana nesse juzo de ponderao
alto quando se discute o dever de pagar tributo em relao a fatos geradores que,
na data da propositura da ao, eram futuros, mas que hoje so pretritos, o mesmo
no se d em relao a demandas a respeito do direito de repetir ou compensar tributos que j foram recolhidos pelo contribuinte. Tal distino se justifica pelo maior
grau de leso segurana jurdica quando o novo posicionamento jurisprudencial
determina o pagamento de tributos que, ancorados por decises judiciais anteriores,
no foram recolhidos no tempo prprio e que, por isso mesmo, provavelmente45 no
compuseram a equao de custos dos contribuintes. J no pedido de restituio ou
compensao, pago o tributo no momento previsto em lei, a repercusso econmica faz com que esses custos sejam absorvidos pelos consumidores, sendo a negativa
de sua devoluo pelo novo posicionamento dos Tribunais, frustrao que representa uma baixa dignidade da confiana, nos termos defendidos no texto.
Assim, nos parece que os Tribunais Superiores no devem, com base no princpio da proteo confiana, conferir efeitos prospectivos s decises que, modificando posicionamento anterior, negam o direito ao crdito do valor do IPI incidente sobre insumos (matrias-primas) adquiridos sob regime de iseno, no tributados ou tributados alquota zero,46 bem como s que passaram a considerar extinto
o crdito-prmio criado pelo DL n 491/69 em relao ao referido imposto.47
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pelo Tribunal, porm, rejeitada no mrito, uma vez que o reconhecimento de efeitos prospectivos no
caso subverteria o resultado do julgamento da matria, uma vez que o direito ao referido creditamento
era discutido somente em relao ao passado.
Ainda que o princpio contbil do conservadorismo determine a proviso desses recursos e, em conseqncia, a sua repercusso econmica nos preos praticados, a realidade das empresas nacionais, submetidas a uma carga tributria asfixiante, revela, na prtica, o imediato aproveitamento nos custos das vantagens fiscais obtidas por decises judiciais provisrias baseadas na jurisprudncia pacfica dos Tribunais
Superiores, j que, nestes casos, o grau do risco de perda considerado baixo pelas auditorias contbeis.
Vide nota n 43.
Contra: BARROSO, Lus Roberto. Mudana da Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e Matria
Tributria. Segurana Jurdica e Modulao dos Efeitos Temporais das Decises Judiciais. Revista de
Direito do Estado 2: 284, 2006: nos termos do sistema constitucional em vigor no Brasil, no se pode
admitir a aplicao retroativa de eventual nova deciso do STF que modifique seu entendimento anterior acerca do direito ao creditamento de IPI e gere, do ponto de vista econmico, majorao do tributo a ser pago.
181
XI
O Princpio da Anterioridade Tributria
Sumrio: 1) Introduo. 2) Temporariedade, Anualidade e Anterioridade. 3) A Evoluo no
Brasil: da Anualidade Anterioridade. 4) O Princpio da Anterioridade Tributria na Constituio de 1988. 5) A Anterioridade Nonagesimal. 6) A Noventena Constitucional. 7) A
Anterioridade e as Emendas Constitucionais. 8) A Revogao de Iseno e a Anterioridade.
1) Introduo
A segurana jurdica do contribuinte, em seu aspecto temporal revelado pela
previsibilidade quanto alterao da lei tributria, decorre do princpio da no-surpresa do contribuinte. Essa garantia no encontrou nos textos constitucionais abrigo apenas na proteo quanto retroatividade da norma, mas limitao temporal da
autorizao legislativa para a cobrana do tributo, dado o carter temporrio que
estes possuam em sua origem. Hoje, o princpio da no-surpresa, se libertando de
sua origem vinculada temporariedade, evolui para a proteo da previsibilidade,
com o dever de o legislador conceder aos contribuintes as condies necessrias para
que possam dispor e planificar seus comportamentos durante longo tempo.1
TIPKE, Klaus. La retroactividad en Derecho Tributario. In: AMATUCCI, Andrea (org.), Tratado de
Derecho Tributario, Bogot: Temis, 2001, p. 342.
NOVELLI, Flvio Bauer. O princpio da anualidade tributria. Revista Forense 267:77.
183
ao carter impositivo dos tributos, a partir da prvia aprovao pelos representantes da aristocracia feudal.
A temporariedade se notabilizava pela limitao temporal dessa autorizao,
que precisava renovar-se regularmente e que se coadunava perfeitamente com o
carter provisrio dos tributos, pois, at o fim do Estado Patrimonial, estes no
eram responsveis pelo custeio das despesas ordinrias do Governo. Da ser necessria a autorizao para a sua cobrana por perodo certo de tempo. Sendo os tributos temporrios, a idia de autorizao pelo Parlamento (consentimento) se confundia com a aprovao temporria (temporariedade), pois poca no havia a
dicotomia posteriormente verificada entre a lei instituidora do tributo e a lei de
oramento, que inexistia, como hoje a conhecemos, at as revolues liberais dos
sculos XVII e XVIII.3 Somente na Era Moderna, quando os tributos deixam de ser
responsveis apenas por despesas extraordinrias, passando a ser a principal fonte
de receita do Estado, que podemos conceber a tributao destinada a custear
genericamente as despesas pblicas.4 Com o advento do Estado Fiscal, expresso
financeira do Estado Democrtico de Direito a partir do desenvolvimento do capitalismo, as despesas pblicas passam a ser financiadas por tributos (ingressos derivados), especialmente impostos, alm de emprstimos pblicos, em substituio
explorao do patrimnio do prncipe (ingressos originrios).5
Com a consolidao do Estado Fiscal, os tributos so cobrados de forma permanente, ocorrendo a separao dos princpios do consentimento e da temporariedade, com o crescimento de importncia do primeiro, com base na legalidade, em
detrimento do segundo. Assim sendo, em longa trajetria histrica marcada por
avanos e retrocessos, os sistemas jurdicos dos pases desenvolvidos passaram a
consagrar a necessidade de prvia autorizao legislativa para a cobrana de tributos. No entanto, na maior parte dos regimes legais, tal autorizao sendo permanente, dispensava a sua previso oramentria.
Portanto, se no perodo em que os tributos eram temporrios, a lei que dava
o consentimento era a mesma que autorizava a cobrana por determinado tempo,
passa a existir, na fase dos tributos permanentes, uma diviso entre a lei tributria
material e a lei de oramento.6
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6
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185
Embora tendo origem no princpio da temporariedade na Inglaterra, o princpio da anualidade no foi regra no direito britnico. Ao contrrio, os impostos
ingleses h muito tm sua cobrana autorizada permanentemente pela lei instituidora, exceo feita ao income tax.
No entanto, em vrios pases com alto grau de desenvolvimento de suas instituies jurdico-tributrias, o princpio da anualidade no se apresenta, como os
Estados Unidos,11 a Alemanha, a Argentina, a Itlia, o Japo, a Holanda e a Sua.12
Na Espanha, o princpio da anualidade esteve presente nas Constituies do
Sculo XIX, seja na de 1812, como na de 1837 e na de 1845.13 No entanto, o princpio no foi mantido nas Cartas posteriores, estando ausente na Constituio atual
de 1978. Em Portugal, o princpio que era previsto no artigo 70, 2, da Carta de
1933, foi suprimido pela Constituio de 1976, embora haja doutrina defendendo
sua sobrevivncia.14
Como se v, o princpio da anualidade encontrou o seu apogeu no sculo XIX,
com a proliferao de constituies liberais, na esteira da Revoluo Francesa. No
entanto, no sculo XX conheceu significativo refluxo a partir da necessidade do
Estado Social atender s demandas, muitas vezes urgentes, da populao. No Estado
Social e Democrtico de Direito, desafiado a enfrentar os riscos sociais imprevisveis, o princpio da anualidade passa a ser resqucio histrico previsto em poucas
constituies, notadamente as mais antigas, ou naqueles ordenamentos onde o
princpio deitou razes mais profundas, como o caso da Frana.
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BALEEIRO, Aliomar. Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar. 7. ed. Atualizada por Misabel de
Abreu Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 185, onde o autor noticia que alguns estados norte-americanos adotam o princpio da anualidade, como Califrnia, Indiana, Kansas, Mississipi, Nebraska e
Tennessee.
NOVELLI, Flvio Bauer. O princpio da anualidade tributria, p. 81.
SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Hacienda Y Derecho. Tomo I, p. 325.
SANCHES, J. L. Saldanha. Manual de Direito Fiscal. Lisboa: Lex, 1998, p. 49, onde o autor sustenta que
a no-previso do tributo no oramento impede a sua cobrana por se traduzir na cessao da autorizao contida na lei instituidora.
BALEEIRO, Aliomar. Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar, p. 52, onde o autor tambm sustenta que o princpio da anualidade estava previsto, conforme concebido pela Constituio Francesa de
1791, no Projeto de Antnio Carlos discutido pela Constituinte de 1823, dissolvida por D. Pedro I.
ria no discriminasse os impostos e suas receitas, limitando-se a renovar a autorizao para a cobrana dos impostos exigidos no ano anterior.16
Ausente da nossa primeira Constituio republicana, de 1891, o princpio foi
aplicado por costume constitucional, aproveitando a tradio doutrinria e jurisprudencial do perodo imperial, tendo sido sustentado por autores como Ruy
Barbosa e Carlos Maximiliano, por influncia da doutrina francesa de Duguit e
Jze, e exigido pelo STF.17 Sob a gide dessa Constituio, o princpio da anualidade surgiu expressamente no nosso direito positivo por obra do legislador ordinrio,
por meio do artigo 27 do Cdigo de Contabilidade da Unio, de 1922. No entanto,
tal dispositivo no era aplicvel aos Estados e Municpios.
O quadro no se altera substancialmente no regime da Constituio de
1934, cujo art. 50 previa apenas a necessidade de os tributos serem previstos na
lei oramentria. Contudo, a previso da anualidade nesses termos no conferia
ao contribuinte qualquer garantia contra a cobrana da exao sem previso
oramentria, o que no impediu que se mantivesse intacta prtica constitucional da anualidade.
A Constituio de 1937, que a rigor nunca entrou em vigor, dada a inexistncia do plebiscito para a sua aprovao conforme nela previsto, dispunha, no seu art.
68, sobre o princpio da anualidade nos mesmos termos da Carta anterior.
No entanto, a despeito da ausncia de previso expressa da anualidade tributria como garantia do contribuinte at a Constituio de 1946, o princpio foi respeitado na nossa prtica oramentria, e, como vimos, consagrado na doutrina e na
jurisprudncia do STF.
Ironicamente, justamente sob a gide da Constituio que o previu expressamente, o princpio, que sempre fora respeitado no Brasil apesar de no agasalhado
no Texto Maior, comeou a sofrer conspurcaes que acabaram levando ao seu
desaparecimento.
De fato, o artigo 141, 34, da Constituio de 194618 consagrava, de uma forma sem precedentes no direito comparado,19 a garantia do contribuinte de que o
tributo no seria cobrado sem sua previso no oramento.
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Nesse sentido, a maioria da doutrina. Por todos: ATALIBA, Geraldo. Interpretao no Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, 1975, pp. 36-37. Contra: NOVELLI, Flvio Bauer. O princpio da anualidade tributria, p. 75, onde o autor defende a sobrevivncia do princpio da anualidade na ordem constitucional de 1969 como princpio implcito, decorrente do art. 62 da EC n 1/69, que estabelecia a anualidade oramentria.
A doutrina majoritria advoga a substituio constitucional do princpio da anualidade tributria pelo
da anterioridade tributria. Por todos: TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional
Financeiro e Tributrio Vol. II Valores e Princpios Constitucionais Tributrios. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005, p. 557; MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 13. ed. So Paulo:
Malheiros, 1998, p. 30. Contra: NOVELLI, Flvio Bauer. Anualidade e Anterioridade na Constituio
de 1988. Revista de Direito Tributrio 51: 22, 1990, que defende ser a anualidade tributria princpio
implcito, decorrente da anualidade oramentria, da legalidade e do regime democrtico. Tal posio,
embora fundamentada de forma instigante e erudita, nos parece demasiada, a medida que tais princpios, que esto presentes em diversas constituies, no levam, necessariamente, anualidade tributria, instituto em extino em todo o mundo.
STF, Pleno, RE n 85.373-SP, Rel. Min. Cordeiro Guerra, RTJ 83/501.
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municpios: III cobrar tributos: b) no mesmo exerccio financeiro em que haja
sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
189
fatos geradores ocorridos no mesmo exerccio financeiro em que tenha ela sido
publicada. Assim, no basta que o pagamento do tributo seja previsto para o ano
seguinte, mas se exige que o fato gerador ocorra no ano seguinte ao da alterao
legislativa. No entanto, em relao a fatos geradores complexos ocorre um esvaziamento do seu contedo, tambm no que concerne ao princpio da anterioridade,
em razo da aplicao da Smula n 584 do STF, que admite a aplicao da lei tributria no mesmo ano em que ocorreu o fato gerador do imposto de renda.
Embora exista abalizada doutrina27 que lhe atribua eficcia tambm de princpio,28 com fundamento na previsibilidade a ser buscada pelo legislador, a anterioridade eminentemente uma regra,29 uma vez que a tutela das situaes que no
esto por ela protegidas, quando baseadas na proteo da confiana legtima em
relao s alteraes do ordenamento jurdico-tributrio, fundamenta-se no princpio da no-surpresa, faceta axiolgica da irretroatividade. Deste modo, a previsi27
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VILA, Humberto. Teoria dos Princpios Da Definio Aplicao dos Princpios Jurdicos. So Paulo:
Malheiros, 2004, p. 34: O dispositivo constitucional segundo o qual se houver instituio ou aumento
de tributos, ento s pode haver cobrana no exerccio seguinte quele em que haja sido publicada a lei
que os instituiu ou aumentou, aplicado como regra se o aplicador entend-lo como mera exigncia de
publicao de lei antes da ocorrncia do fato gerador do tributo, e pode ser aplicado como princpio se
o aplicador concretiz-lo com a finalidade de realizar o valor segurana para proibir o aumento de tributo no meio do exerccio financeiro em que a realizao do fato gerador peridico j se iniciou, ou com
o objetivo de realizar o valor confiana para proibir o aumento individual de alquotas, quando o Poder
Executivo publicou decreto anterior prometendo baix-las.
No texto adotada a concepo de Alexy e Dworkin para a distino entre princpios e regras: ALEXY,
Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 2002, p. 86: El punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es
que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro
de las possibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la
medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En
cambio, las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida, entonces de
hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo fctica y jurdicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio. DWORKIN, Ronald.
Levando os Direitos a Srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 39-40: A diferena entre princpios jurdicos e regras jurdicas de natureza lgica. Os dois conjuntos de padres
apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguindo-se quanto natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicveis maneira do tudoou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela
oferece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso. (...) Mas no
assim que funcionam os princpios apresentados como exemplo nas citaes. Mesmo aqueles que mais
se assemelham a regras no apresentam conseqncias jurdicas que se seguem automaticamente quando as condies so dadas. Vale o registro da posio de Humberto vila, para quem a distino nem
sempre pode ser aceita, uma vez que as regras tambm podem ser ponderadas, enquanto existem situaes onde o princpio se aplica ou no (VILA, Humberto. Teoria dos Princpios..., pp. 41 e segs.).
SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2000, p. 51; RIBEIRO, Ricardo Lodi. Justia, Interpretao e Eliso Tributria. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003, p. 22.
31
Embora tendo sido uma criao da jurisprudncia do nosso STF, e, por conta disso, uma exclusividade
nacional por muito tempo, o princpio da anterioridade , hoje, tambm previsto na Constituio da
Colmbia (1991), art. 338, 3, com redao dada pela reforma constitucional de 2004.
Por todos: FANUCCHI, Fabio. Direito Tributrio Comentrios ao CTN. Vol. 3. So Paulo; J. Bushatshy,
1977, p. 15.
191
5) A Anterioridade Nonagesimal
A Constituio de 1988 criou uma original anterioridade mitigada ou anterioridade nonagesimal (art. 195, 6) a ser aplicada s contribuies destinadas seguridade social. De acordo com a regra constitucional, s pode haver a aplicao da norma
em relao a fatos geradores ocorridos noventa dias aps a publicao da lei que as instituiu ou majorou, sendo irrelevante que isso ocorra no mesmo exerccio ou no.
Em relao aos fatos geradores complexivos, embora o STF tenha entendido
que a lei no poder atingir os fatos geradores encerrados durante o curso do prazo
de noventa dias,35 acabou por admitir a retroatividade imprpria com a aplicao
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NOVELLI, Flvio Bauer. O princpio da anualidade tributria, p. 90. No mesmo sentido: FERRAZ JR.,
Trcio Sampaio. Anterioridade e Irretroatividade no Campo Tributrio. In: TRRES, Heleno Taveira.
Tratado de Direito Constitucional Tributrio Estudos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. So
Paulo: Saraiva, 2005, p. 237.
Art. 62, 2 Medida provisria que implique instituio ou majorao de impostos, exceto os previstos
nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se houver sido
convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 32, de 2001).
Contra: LOPES, Mauro Lus Rocha. O Princpio da Anterioridade e a Reforma Tributria E.C.
42/2003. In: ROSA, Eugnio (Coord.), A Reforma Tributria da Emenda Constitucional n 42/2003. Rio
de Janeiro, Lumen Juris, 2004, p. 153, que sustenta a aplicao do dispositivo a todos os tributos.
STF, Pleno, RE n 138.284-CE, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 28/08/92, p. 13.456.
de uma norma em relao a fatos geradores que seriam encerrados aps a concluso da noventena, mas que englobava situaes fticas iniciadas antes do referido
prazo, com o que resta esvaziada a regra.36
Conforme tambm j decidido pelo STF, nas contribuies institudas por
medida provisria que foi reeditada (o mesmo vale para a que teve o seu prazo
prorrogado com base na EC n 32/01), o prazo de noventa dias comea a fluir da
primeira edio da norma, e no da publicao da lei de converso, desde que no
haja alteraes significativas e nem soluo de continuidade entre as edies.37
Entendeu tambm o STF que a anterioridade nonagesimal s se aplica em
relao aos tributos institudos ou majorados pela lei nova e no aos que tiveram
sua vigncia prorrogada, como a CPMF.38 Ressalte-se que o entendimento esposado na deciso embora nos parea equivocado, uma vez que a prorrogao da
vigncia da lei tributria temporria equivale criao de tributo em relao ao
tempo posterior a previso original tambm se aplica s limitaes constitucionais do art. 150, III, b e c.
6) A Noventena Constitucional
Com a promulgao da EC n 42/03, foi introduzida a alnea c ao art. 150, III,
que estabeleceu regra similar da anterioridade nonagesimal do art. 195, 6, da
Constituio para os demais tributos. No entanto, ao contrrio do dispositivo aplicvel s contribuies da seguridade social, o preceito em comento conjugado
anterioridade do art. 150, III, b.39
O resultado da conjugao das regras das alneas b e c do art. 150, III, CF,
uma sistemtica que privilegia a proteo mais eficaz para o contribuinte. Assim,
se o tributo for institudo ou majorado nos ltimos noventa dias do ano (ou seja,
entre o dia 03 de outubro e o dia 31 de dezembro), aplica-se a noventena, s podendo ser exigido o tributo, com base na nova lei, a partir do 91 dia da publicao da
norma que efetivou a onerao. Porm, se a lei foi publicada entre os dias 1 de
janeiro e 02 de outubro, s poder se aplicar em relao a fatos geradores ocorridos
a partir de 1 de janeiro do ano seguinte.
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39
STF, Pleno, RE n 197.790/MG, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJU 21/01/97, p. 60.600.
STF, Pleno, RE 169.740/PR, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 17/11/95, p. 39.217.
STF, Pleno, ADIn n 2.666/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 06/12/02, p. 51: Ocorrncia de mera prorrogao da Lei n 9.311/96, modificada pela Lei n 9.539/97, no tendo aplicao ao caso o disposto no
6 do art. 195 da Constituio Federal. O princpio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente aos
casos de instituio ou modificao da contribuio social, e no ao caso de simples prorrogao da lei
que a houver institudo ou modificado.
GRECO, Marco Aurlio. Anterioridade Nonagesimal na EC n 42/2003. In: SARAIVA FILHO,
Oswaldo Othon (Org.). Reforma Tributria Emendas Constitucionais n 41 e n 42, de 2003, e n 44,
de 2004. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 216.
193
A regra da noventena, assim como a da anterioridade, tambm tem suas excees constitucionais, estabelecidas na nova redao dada pela EC n 42/03 ao 1
do art. 150. Assim, no so submetidos a sua disciplina: o II, o IE, o IR, o IOF, o
IEG, o Emprstimo Compulsrio previsto no inciso I do art. 148 (guerra externa e
calamidade pblica), e nem a fixao da base de clculo do IPVA e do IPTU. de
se estranhar que nessa regra tenha sido excepcionado o IR, e no o IPI, uma vez
que as razes vinculadas extrafiscalidade deste ltimo que levaram o legislador
constituinte originrio a excepcion-lo em relao anterioridade clssica, e que
tambm fundamentam a exceo ao novo dispositivo constitucional em relao ao
II, IE e IOF, se fazem aqui presentes. O que houve foi uma manobra astuta das
bases governistas, para trocar na redao da emenda, a ressalva ao inciso IV do art.
153 pelo inciso III do mesmo artigo.40 Assim, retirou-se a proteo no IR, onde esta
se fazia mais importante tutela da no-surpresa do contribuinte em face das constantes alteraes da legislao deste imposto nos ltimos dias do ano. Em troca,
quase que para fazer a alterao passar desapercebida, se excepcionou a noventena
em relao ao IPI, onde a garantia no faz muito sentido. Porm, tal manobra foi
chancelada pelo legislador constituinte derivado, vinculando o legislador.41 Notase tambm que no foram excepcionados da regra da noventena das alteraes de
alquota do ICMS monofsico a ser institudo sobre combustveis e lubrificantes e
da CIDE-Combustveis, que segundo, respectivamente, o art. 155, 4, IV, c, e o
art. 177, 4, I, b (ambos com redao dada pela EC n 33/01), no obedecem ao
princpio da anterioridade. A exceo em relao s alteraes das bases de clculo do IPVA e do IPTU se destina a mitigar o rigor estabelecido pelos Tribunais
Superiores aplicao, como vimos sem fundamento, dos princpios da legalidade
e anterioridade no que se refere s plantas de valores dos dois impostos. A despeito dessa motivao, com a redao dada pela Emenda Constitucional, qualquer
alterao na base de clculo dos referidos impostos s obedecer regra da alnea
b, mas no a da alnea c, do art. 150, III.
Com a conjugao das excees das alienas b e c do art. 150, III, passamos a
ter quatro regimes de tributos em relao ao cumprimento da anterioridade:
41
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Como noticia Ricardo Mariz de Oliveira, o texto original da PEC n 41/03, que deu origem EC n 42/03,
no previa a regra da noventena, que foi inserida nas emendas substitutivas aprovadas na Cmara dos
Deputados. Porm, tais emendas no previam a excluso do IR, o que s veio a se dar com a Emenda
Aglutinativa n 27, de 03/09/2003. (OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Ampliao do mbito do Princpio da
Anterioridade das Leis Tributrias. In: SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon (Org.). Reforma Tributria
Emendas Constitucionais n 41 e n 42, de 2003, e n 44, de 2004. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 267).
Registre-se a posio de Ricardo Lobo Torres, que defende que, mesmo em face da redao dada a EC n
42/03, a noventena no se aplica ao IPI (TORRES, Ricardo Lobo. Tratado...., v. II, Rio de Janeiro:
Renovar, 2005, p. 563).
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Tal deciso, pela sua amplitude, foi criticada em doutrina, por Flvio Bauer
Novelli, que entendeu, com razo, no ser o referido princpio uma clusula ptrea,
e nem ter a EC n 3/93, ao excepcionar a anterioridade em relao ao IPMF, chegado a violar o ncleo essencial do aludido direito individual.46 De fato, a deciso
do STF parece se apoiar numa tendncia, muito difundida no Brasil aps a promulgao da Constituio de 1988, de universalizao das clusulas ptreas a situaes
que no merecem ser protegidas contra a alterao do legislador futuro. Porm,
de se notar que a banalizao das clusulas ptreas no encontra adeso pacfica no
prprio STF, como revela o voto do Min. Joaquim Barbosa, no julgamento da constitucionalidade da contribuio dos servidores aposentados, em discusso que tangenciou o tema da proteo ao direito adquirido como clusula ptrea.47
A discusso sobre as clusulas ptreas se insere no conflito entre a Soberania
Popular e o Constitucionalismo, com a primeira representada pelo predomnio da
vontade da maioria, e o ltimo com a conteno jurdica do poder em nome da
liberdade do cidado.48 A sua adoo, em nosso ordenamento constitucional, se por
46
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196
um lado no deixa de impor uma limitao dos poderes de deciso das geraes futuras sobre temas que foram petrificados pela gerao que elaborou a Constituio,49
por outro, torna-se fundamental na sustentao do Estado Democrtico de Direito
e dos direitos fundamentais que no podem ficar merc das paixes de maiorias
legislativas eventuais, a fim de evitar que pela via formal-legalista de uma lei de
reforma constitucional, o ordenamento constitucional vigente venha a ter suprimidos (beseitigt) sua substncia e seus fundamentos, e possa ser indevidamente usado
para posterior legalizao de um regime totalitrio.50
Embora sejam achados registros de casos isolados de dispositivos constitucionais
protegidos contra o poder de reforma desde o sc. XIX, com desmoronamento dos
direitos fundamentais consagrados pela Constituio de Weimar, diante da ascenso
dos nazistas, a partir de um regramento constitucional que no encontrava qualquer
limite material ao poder de reforma, que o tema das clusulas ptreas ganhou
importncia nos textos constitucionais promulgados aps a II Guerra Mundial.51
49
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51
Mello. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, pp. 9-21, onde o autor se ope ao fundamentalismo na defesa dos
direitos fundamentais contra as alteraes constitucionais, defendido por Dworkin e Rawls, e tambm ao
monismo dos que sustentam a supremacia da vontade popular expressada no Parlamento sobre aqueles
direitos, como Oliver Holmes e John Ely, propondo um dualismo, em que o Congresso livre para alterar as regras cotidianas, salvo nos temas em que o povo se mobiliza para alterar e redefinir sua prpria identidade poltica, em julgamentos que devem ser da corroso ilegtima, por meio de decises estatutrias de
um governo regular. Sobre o debate entre o dualismo de Ackerman e o fundamentalismo de Dworkin e
Rawls, vide tambm: CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva Elementos da
Filosofia Constitucional Contempornea. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, pp. 167-170.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra:
Almedida, 1998, p. 943: O verdadeiro problema levantado pelos limites materiais do poder de reviso
este: ser defensvel vincular geraes futuras a idias de legitimao e a projetos polticos que, provavelmente, j no sero os mesmos que pautaram o legislador constituinte? Por outras palavras que se
colheram nos Writings de Thomas Jefferson: uma gerao de homens tem o direito de vincular outra?
A resposta tem de tomar em considerao a evidncia de que nenhuma constituio pode conter a vida
ou parar o vento com as mos. Nenhuma lei constitucional evita o ruir dos muros dos processos histricos, e, conseqentemente, as alteraes constitucionais, se ela j perdeu a sua fora normativa. Mas h
tambm que assegurar a possibilidade de as constituies cumprirem a sua tarefa, e esta no compatvel com a completa disponibilidade da constituio pelos rgos de reviso, designadamente quando o
rgo de reviso o rgo legislativo ordinrio. No deve banalizar-se a sujeio da lei fundamental
disposio das maiorias parlamentares de dois teros. Assegurar a continuidade da constituio num
processo histrico em permanente fluxo implica, necessariamente, a proibio no s de uma reviso
total (desde que isso no seja admitido pela prpria constituio), mas tambm de alteraes constitucionais aniquiladoras da identidade de uma ordem constitucional histrico-concreta. Se isso acontecer
provvel que se esteja perante uma nova afirmao do poder constituinte mas no perante uma manifestao do poder de reviso.
STERN, Klaus. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. V. I, 2. ed. Munique: C. H. Bech, 1984,
p. 167, apud: NOVELLI, Flvio Bauer. Norma Constitucional Inconstitucional?..., p. 47.
De acordo com Oscar Vilhena Vieira, apenas a Constituio da Noruega de 1814 e a Constituio
Francesa de 1875, aps a Reforma de 1884, previam a limitao do poder de reforma em relao a determinadas matrias, sendo a importncia para o tema despertada aps a ascenso do nazifascismo: Nesse
contexto de Constituies flexveis e de um Estado com pretenses de neutralidade, que atravessa todo
o sculo XIX, a idia de clusulas constitucionais intangveis quase inconcebvel. Mesmo as Constituies rgidas do incio do sculo XX, que no foram outorgadas por um monarca, como a Constituio
197
Deste modo, a interpretao das clusulas ptreas deve limitar a sua proteo,
como afirma Daniel Sarmento, ao que realmente necessrio para a continuidade
do projeto constitucional de construo de uma democracia substancial, de cidados livres e iguais.52 E no impor decises conjunturais do constituinte originrio s geraes futuras, incluindo direitos absolutamente secundrios para a preservao da democracia e da dignidade humana.53
Nesse diapaso, de se perquirir se o princpio da anterioridade constitui uma
das garantias fundamentais para a manuteno do Estado Social e Democrtico de
Direito e dos compromissos materiais assumidos pelo Texto Maior de 1988.
Considerando a imprevisibilidade do futuro, evidenciada pela sociedade de risco,
onde a segurana se volta para o passado, no podendo ser garantida de forma absoluta em relao ao futuro,54 a resposta a essa pergunta nos parece negativa,55 veiculando a Constituio uma regra que no se insere entre os elementos essenciais
do Estado Social e Democrtico de Direito, pois no constitui nem em garantia da
sua manuteno, nem da preservao da prpria idia de segurana jurdica do contribuinte, muito mais bem agasalhada pelos princpios da irretroatividade e da proteo da confiana legtima. Como bem ressaltou o Min. Francisco Rezek em voto
52
53
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de Weimar, de 1919, no estabelecem limites materiais ao poder de reforma exercido extraordinariamente pelo Parlamento. As Constituies de diversos pases europeus apenas iro se familiarizar com o
conceito de clusulas dotadas de uma rigidez superior s demais normas da Constituio aps a II Guerra
Mundial, como reflexo do nazismo e do fascismo. A tomada do poder por Mussolini e as alteraes do
Estatuto Albertino de 1848, levadas a cabo para legalizar o regime fascista, do ponto de vista constitucional no oferecem muitos problemas, visto tratar-se esse Estatuto de uma Constituio de carter flexvel. Assim, a alterao da base da soberania pde ser realizada sem que houvesse qualquer ruptura com
a Constituio formal. Nesse sentido sero as alteraes do sistema constitucional de Weimar, realizadas dentro dos limites estabelecidos pela prpria Constituio, logo nos primeiros meses de governo de
Hitler, que alertaro para a necessidade de construo de barreiras mais seguras contra a eroso constitucional (VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua Reserva de Justia Um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999, pp. 90-91).
SARMENTO, Daniel. Direito Adquirido, Emenda Constitucional..., p. 14. Para Konrad Hesse, a limitao ao poder de reforma veda a modificao capaz de abolir a identidade da ordem histrico-concreta que fundamenta a Lei Fundamental. Isso seria o caso, em uma modificao do ncleo material da
Constituio, isto , dos elementos fundamentais da ordem democrtica e estatal-jurdica da Lei
Fundamental (HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da
Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1998, p. 512).
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua Reserva de Justia..., p. 246.
GRECO, Marco Aurlio. Planejamento Tributrio. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 58.
NOVELLI, Flvio Bauer. Norma Constitucional Inconstitucional?..., p. 33: a anterioridade, embora
consubstancie, enquanto limitao do poder de tributar, garantia constitucional do contribuinte, no
constitui, entretanto, rigorosamente falando, verdadeiro direito fundamental, ou seja, tal como a finada anualidade tributria, no constitui um dos direitos fundamentais ou individuais inviolveis direta
e imediatamente tutelados contra o exerccio do poder de emenda, pelo art. 60, 4, n IV, da
Constituio Federal. Segue-se da, ao nosso ver, necessariamente, que uma emenda constitucional, tal
como a Emenda n 3/93, poderia, em princpio, no apenas restringi-la, limit-la, suspend-la ou derrog-la, mas at mesmo aboli-la, desde que, assim fazendo, no viria a afetar-se o ncleo intangvel, o contedo essencial do direito fundamental tambm por ela garantido, no caso, o direito individual inviolvel segurana jurdica.
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STF, Pleno, ADInMC n 939/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 17/12/93, p. 28.066, trecho do voto do
Min. Francisco Rezek, , obtido no stio do STF (www.stf.gov.br, acesso em 03/05/07): Mas no acho que
a regra da anterioridade seja um princpio intocvel pelo prprio Congresso Nacional, em trabalho de
emenda Carta. Comearia a ver nessa regra algo parecido com um princpio em favor do cidado, do
contribuinte, se pelo menos ela pretendesse, para evitar o fato surpresa, estabelecer para ns todos uma
garantia de acomodao, dizendo que no se nos pode exigir um tributo que no tenha sido inventado,
pelo legislador, pelo menos seis, doze ou vinte e quatro meses antes. Embora sujeitos, os brasileiros, a
surpresa de toda ordem no seu dia-a-dia, a regra nos soaria como um princpio que nos previne contra
a surpresa ocasionada pelo Estado enquanto entidade tributante. Mas, no, a regra no diz nada disso.
Ela diz que no se cobra, em certo exerccio, aquilo que no tenha sido concebido legislativamente no
exerccio anterior. Assim, nenhum de ns est livre de ser legitimamente cobrado, na primeira semana
de janeiro, de um tributo que se tenha inventado na ltima semana de dezembro. Santo Deus! Isso no
garantia para ningum. O que h a mera regra de comodidade oramentria, para que as empresas
se organizem, para que o errio se organize em funo do ano civil. No vejo a uma regra que venha
estabelecer um intervalo cronolgico, justo e razovel, entre o momento em que se institui o tributo e
o momento em que se cobra o tributo. No vejo, por isso, como dizer que a emenda constitucional ora
em exame viola um princpio concebido para dar segurana aos cidados.
STF, Pleno, ADIn n 939/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 18/03/94, p. 5.165, trecho do voto do Min.
Seplveda Pertence, obtido no stio do STF (www.stf.gov.br, acesso em 03/05/07): Creio que na demarcao de qual seja a extenso da limitao material ao poder de reforma constitucional, que probe a deliberao sobre propostas tendentes a abolir direitos e garantias individuais, o intrprete no pode fugir a
uma carga axiolgica a atribuir, no contexto da Constituio, a eventuais direitos e garantias nela inseridos, E no consigo, por mais que me esforce, ver, na regra da anterioridade, recortada de excees no
prprio Texto de 1988, a grandeza de clusula perene, que se lhe quer atribuir, de modo a impedir ao
rgo de reforma constitucional a instituio de um imposto provisrio que a ela no se submeta.
NOVELLI, Flvio Bauer. Norma Constitucional Inconstitucional?..., pp. 45-46 e 49: os limites do poder
de emenda no so em absoluto transgredidos (e, portanto, que uma emenda no viola a constituio)
to-somente porque se d s matrias postas ao abrigo daqueles limites uma diversa disciplina, ou porque sejam elas at mesmo eventualmente restringidas em favor de determinado interesse constitucionalmente valioso. Tais limites propriamente no se transgridem, seno quando a modificao ou a restrio trazida pela lei constitucional (emenda), por atingir o cerne constitucional intangvel (PONTES
DE MIRANDA), o chamado contedo essencial dos interesses valores ou princpios por ele tutelados,
comprometa para repetir SCHMITT a identidade e a continuidade da Constituio, ao ponto de desfigur-la, de torn-la uma outra. Assim, uma emenda constitucional viola substancialmente a
Constituio se, por exemplo, por meio dela, um direito fundamental, tal como direito segurana jurdica para usar a mesma expresso empregada por SCHMITT suprimido ou aniquilado (vernichtet),
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ou se um princpio estrutural, como o princpio federativo, medularmente ferido; em suma, se se atinge, como diz KLAUS STERN, o que absolutamente intangvel (unantasbar): der Kernbereich der
Verfassungsstaatlichkeit, ou seja, o mbito nuclear da estatalidade constitucional. Para resumir: a dita
inviolabilidade dos direitos fundamentais ou a dos princpios estruturais do Estado, no significa, desenganadamente, pura e simples imodificabilidade, isto , inemendabilidade. (...) Resumindo: uma emenda
constitucional tende a abolir um direito ou garantia individual ou um princpio estrutural (e , ento, mas
s ento, proscrita), no apenas quando de fato os suprime, mas tambm quando os atinge de forma equivalente, ou seja, quando lhes toca o ncleo inviolvel o seu contedo essencial. Registre-se, porm, a
advertncia de Kaufmann, de que o ncleo dos direitos fundamentais no algo universal-abstrato nem
relativo, mas relacional, uma magnitude histrica: Los derechos humanos no son vlidos como un abstracto universal; slo son vlidos all donde sean otorgados en concreto (KAUFMANN, Arthur.
Hermenutica y Derecho. Trad. Andrs Ollero y Jos Antonio Santos. Granada: Comares, 2007, p. 203).
SOUSA, Rubens Gomes. Compndio de Legislao Tributria. So Paulo: Resenha Tributria, 1975, p. 97.
Para uma contundente, mas procedente, crtica tese de Rubens Gomes de Sousa sobre o conceito de
iseno, vide: NOVELLI, Flvio Bauer. Anualidade e Anterioridade na Constituio de 1988. Revista
de Direito Tributrio 51: 68, 1990.
Smula n 615: O princpio constitucional da anualidade ( 29 do art. 153 da CF) no se aplica revogao de iseno do ICM (DJU 29/10/1984).
BORGES, Jos Souto Maior. Teoria Geral da Iseno Tributria. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 155.
201
Na verdade, a relao entre a lei de iseno e a lei de incidncia de especialidade, onde a primeira a regra geral, que vai se aplicar a todos os casos, e a ltima norma especial, destinada a determinado caso ou sujeito especfico. Ento, o
reconhecimento da iseno revela a prevalncia da lei especial sobre a geral.
Ocorre, portanto, o fenmeno de derrogao, e no de revogao.63
Para essa corrente, a qual nos filiamos, o fato gerador no ocorre na iseno.
Revogada esta o tributo volta a incidir. Portanto, a lei que revoga iseno est
criando tributo, devendo ser respeitada a anterioridade por imposio constitucional do art. 150, III, b e c, ou, se for o caso, do art. 195, 6, em qualquer situao,64
e no apenas nos impostos sobre patrimnio e renda.
A despeito desses argumentos, o STF entendeu, mais recentemente, que a
revogao de iseno no precisa respeitar a anterioridade.65
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202
XII
O Princpio da Capacidade Contributiva
Sumrio: 1) Introduo. 2) Breve Histrico da Capacidade Contributiva. 3) Fundamento,
Contedo e Extenso do Princpio da Capacidade Contributiva. 4) Conflitos da Capacidade
Contributiva com Outros Interesses Almejados pela Tributao. 5) A Capacidade Contributiva como Princpio Interpretativo. 6) Concluses.
1) Introduo
A doutrina mais moderna, na esteira de Dworkin1 e Alexy,2 entende que o
gnero normas jurdicas divide-se em princpios e regras. Os princpios so normas
de grau de abstrao elevada que, segundo Larenz, se traduzem em pensamentos
diretivos de uma regulao jurdica existente e possvel. So, em si mesmos, insuscetveis de aplicao, pois carecem das regras para serem concretizados. No entanto podem transformar-se em regras.3
Os princpios so comandos de otimizao, que se traduzem em enunciados
genricos posicionados na faixa intermediria, no que tange abstrao, entre os
valores e as regras. Os primeiros, idias abstratas, dotadas de grande placidez e
amplitude, mas que guardam, porm, um baixo grau de concretitude. Embora no
contidos necessariamente nos textos legais, os valores informam todo o ordenamento jurdico, como a Justia, a Segurana Jurdica, a Liberdade e a Igualdade. As
regras, ao contrrio, revelam um alto grau de concretitude, atribuindo direitos e
deveres, se subordinando aos valores e princpios. Segundo Canotilho, as ltimas
contm fixaes normativas definitivas, sendo insustentvel a validade simultnea
de regras contraditrias.4
Situando-se entre os valores e as regras, os princpios, como j exposto, vo
variar, em grau de abstrao, entre estes dois plos. Prev a Constituio princpios
extremamente abstratos, como a isonomia, onde o constituinte traz para o Texto
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DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Havard University Press, 1980, p. 24.
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds: Centro de
Estdios Constitucionales, 1993, p. 86.
LARENZ, Karl. Derecho Justo Fundamentos de Etica Jurdica. Traduo de Luis Dez-Picazo. Madrid:
Civitas, 1985, p. 32.
Sobre a distino de princpio e regra, diz J. J. CANOTILHO: As diferenas qualitativas traduzir-se-o,
fundamentalmente, nos seguintes aspectos. Em primeiro lugar, os princpios so normas jurdicas impositivas de uma optimizao, compatveis com vrios graus de concretizao, consoante os condicionamentos fticos e jurdicos; as regras so normas que prescrevem imperativamente uma exigncia
(impem, permitem ou probem) que ou no cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in allor-nothing fashion); CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. 2. ed. Coimbra: Almedida, 1998, p. 1.035.
203
Maior o prprio valor da Igualdade, com toda a sua carga abstrata, demandando
uma concretizao e integrao pela regra. De outro lado, temos princpios, como
o da anterioridade, que se revelam verdadeira regra inspirada no princpio da segurana jurdica.5
Ao contrrio das regras, que convivem de forma antinmica, e por isso adotam, quanto sua aplicabilidade, a lgica do all-or-nothing, os princpios, constituindo exigncias de otimizao, so ponderveis, permitindo o balanceamento de
valores e interesses.
Com efeito, constituindo-se a Segurana Jurdica e a Justia os valores supremos do ordenamento jurdico, o tributo justo passa a ser aquele que cumpre os
princpios da legalidade e da capacidade contributiva. No havendo hierarquia
entre os dois princpios, eventuais tenses entre eles so resolvidas pela ponderao. A ponderao de princpios, segundo Daniel Sarmento,6 se d em duas etapas:
na primeira o intrprete que se depara com uma possvel coliso entre eles verifica, a partir dos limites imanentes, a existncia da real contradio. Se esta foi constatada passa-se segunda fase, onde o intrprete ir verificar o princpio de maior
peso, que ir prevalecer sobre o outro. Tratando-se de interesses que na escala de
valores apresentada pela Constituio apresentam o mesmo peso genrico, restar
ao intrprete verificar o peso especfico que a legalidade e a capacidade contributiva possuem no caso concreto.
Na passagem do Estado Liberal para o Estado Democrtico e Social de Direito,
o valor da Segurana Jurdica passou a ser efetivado no apenas pela legalidade
numa acepo individualista, mas a partir da sua reaproximao com o valor da
Justia, vinculou-se com os interesses da sociedade.7
Mediante a aproximao da Segurana Jurdica com a Justia, a ponderao
entre esses dois valores promove a convivncia pacfica entre os princpios deles
decorrentes, em especial, o da legalidade e o da capacidade contributiva.8 Em conseqncia, ser revelada uma norma tributria que ser interpretada de acordo com
a manifestao de riqueza do contribuinte, a partir de uma atividade valorativa, e
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6
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204
Nesse sentido SARMENTO, Daniel na obra A Ponderao de Interesses na Constituio Federal (Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 51), onde o autor sustenta ser o princpio da anterioridade, previsto no
art. 150, III, b, da Constituio de 1988, uma verdadeira regra, e no um princpio.
Ibidem, p. 102.
Para PREZ LUO, Antonio-Enrique: La aproximacin entre seguridad y justicia se produce ahora a
partir de una concrecin de ambos valores. El primero deja de identificarse con la mera nocin de legalidad o de positividad del Derecho, para conectarse inmediatamente com aquellos bienes jurdicos bsicos cuyo aseguramiento se estima social y polticamente necessario. La justicia pierde su dimensin
ideal y abstracta para incorporar las exigencias igualitarias y democratizadoras que informan su contenido em el Estado social de Derecho (La Seguridad Jurdica. 2. ed. Barcelona: Ariel Derecho, 1994, p. 72).
TORRES, Ricardo Lobo. Legalidade Tributria e Riscos Sociais. Revista de Direito da ProcuradoriaGeral do Estado do Rio de Janeiro 53, 2000, p. 179.
Nesse sentido, a obra de Aristteles (tica A Nicmaco. So Paulo: Martin Claret, 2000) um marco.
Exemplo extrado de CONTI, Jos Maurcio (Princpios Tributrios da Capacidade Contributiva e da
Progressividade. So Paulo: Dialtica, 1997, p. 37).
Tratado da Justa Exaco do Tributo. In: AMZALAK, Moses Bensabat. Frei Pantaleo Rodrigues
Pacheco e o seu Tratado da Justa Exaco do Tributo . Lisboa: Academia de Cincias, 1957, p. 82.
PALAO TABOADA, Carlos. Isonomia e Capacidade Contributiva. Revista de Direito Tributrio 4,
1978, p. 126.
Riqueza das Naes. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1999, vol. II, p. 485.
205
Segundo ela, a riqueza passa a ser menos til ao seu titular na medida em que
aumenta, o que seria o fundamento da progressividade.14
A viso utilitarista de Stuart Mill inspirou os juristas vinculados jurisprudncia dos interesses a identificar a capacidade contributiva como a causa do tributo.
Dentro dessa viso economicista, a preponderncia da Economia sobre o Direito
influenciaria sobremaneira os tributaristas alemes do incio do sculo XX, como
Enno Becker e Albert Hensel, que a partir de uma viso causalista de capacidade
contributiva, criaram a teoria da interpretao econmica do fato gerador, consagrada pelo Cdigo Tributrio Alemo de 1919. Embora baseada teoricamente na
justia e na capacidade contributiva, a doutrina da considerao econmica do fato
gerador, que ignorava a forma jurdica do ato praticado pelo contribuinte, para
atingir os fins econmicos almejados, acabou num ambiente poltico em que o
Estado precisava arrecadar cada vez mais para fazer frente s suas novas obrigaes
como provedor das necessidades sociais por desqualificar o fim almejado pela
norma confundindo-o com a necessidade de angariar mais recursos.
Na verdade, o que se buscava nessa viso utilitarista de justia, no era a sua
condio enquanto valor jurdico, mas uma forma de arrecadar mais recursos, devido ao aumento da demanda das prestaes estatais, inerentes ao Estado Social.
Com a ascenso do nacional-socialismo na Alemanha, a doutrina da considerao econmica do fato gerador foi apropriada pelo novo regime, que introduziu
a sua viso do mundo como elemento teleolgico a ser seguido pelo intrprete.
Diante de tamanhas contradies com os objetivos que a inspiraram, a teoria da
considerao econmica do fato gerador entrou em declnio, na Alemanha, a partir de 1955, dando-se a retomada ao formalismo do mtodo sistemtico.15
Na Itlia, as idias causalistas influenciaram muitos juristas, especialmente os
da Escola de Pavia, como Benvenutto Griziotti, Dino Jarach e Ezio Vanoni, que
desenvolveram a interpretao teleolgica por meio da viso funcionalista.
Deve-se a Griziotti, o desenvolvimento da tese da causa do imposto, a partir
na noo de causa utilizada por Ranelletti.16 Segundo Griziotti, a causa jurdica do
imposto se traduziria no fornecimento de servios e bens capazes de dar satisfao
s necessidades pblicas. No entanto, seu seguidor, Dino Jarach, desenvolveu a tese
segundo a qual a causa jurdica do imposto seria, antes de tudo, a capacidade contributiva.17 Desta forma, em obra posterior, Griziotti18 reviu sua posio e passou a
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encontrado apoio em Aliomar Baleeiro, tais idias nunca penetraram em nosso pas
com a radicalidade verificada nos ordenamentos de seus precursores.
De fato, a teoria da considerao econmica do fato gerador na obra de Falco
no chegou aos extremos verificados na Alemanha, com o afastamento da legalidade e a confuso entre as idias de capacidade contributiva e da busca do aumento
da arrecadao. Segundo Falco,29 a interpretao econmica se daria diante da atipicidade da forma jurdica adotada pelo contribuinte com a finalidade exclusiva de
evitar o fato gerador, a partir da prtica de ato com os mesmos efeitos econmicos
daquele descrito pela lei. Na verdade, o pensamento de Falco se aproxima muito
mais das idias hoje defendidas pelos juristas ps-positivistas do que com os seguidores da escola funcionalista, o que denota a modernidade, ainda nos dias atuais, da
obra do autor brasileiro.
Por outro lado, Baleeiro, ao adotar as teorias causalistas, no descurou no respeito legalidade tributria como limite ao do aplicador da lei em busca do
princpio da capacidade contributiva principal equvoco incorrido pelos juristas
da Escola de Pavia.
Durante o perodo de retomada formalista, o princpio da capacidade contributiva sobreviveu como mera vedao arbitrariedade, ou seja, como limite a distines que no fossem razoveis. No resta dvida de que nessa fase o legislador
passou a ter uma maior liberdade para a definio dos fatos geradores, e o princpio da capacidade contributiva entrou em crise.30
A reduo do princpio da capacidade contributiva a mera vedao arbitrariedade degenerou no Tribunal Constitucional Alemo na simples exigncia de
fundamentao. Assim, qualquer justificativa para o afastamento do referido princpio era aceita, como, por exemplo, a necessidade financeira do Estado, a tradio
do Direito Tributrio alemo, a convico do legislador e a pacincia do contribuinte. Fenmeno no muito diverso se deu nas jurisprudncias constitucionais
espanhola e italiana, onde a simples finalidade extrafiscal do tributo era motivo
suficiente para o afastamento da capacidade contributiva.31
A inocuidade do princpio da capacidade contributiva perante o Tribunal
Constitucional Alemo levou ao seu descrdito frente doutrina daquele pas. A
posio ctica de Kruse constitui o melhor exemplo dessa situao. De acordo com
o citado autor tedesco, no existem critrios objetivos para ordenar a tributao,
mas apenas necessidades financeiras que precisam ser atendidas.32
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Fato Gerador da Obrigao Tributria. 4. ed. Anotada e atualizada por Geraldo Ataliba. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1977, p. 71.
HERRERA MOLINA, Pedro M. Capacidad Econmica y Sistema Fiscal Anlisis del ordenamiento
espaol a la luz del Derecho alemn. Barcelona: Marcial Pons, 1998, p. 77.
Ibidem, p. 78.
Apud HERRERA MOLINA, Op. cit., p. 78.
Le Basi Teoriche Del Princpio della Capacit Contributiva. Milano: Giuffr, 1961, p. 439.
MANZONI, Ignazio. Il Princpio della Capacit Contributiva nellOrdinamento Costituzionale Italiano.
Torino: G. Giappichelli, 1965.
MAFFEZONI, Federico. Il Princpio della Capacit Contributiva nel Diritto Finanziario. Torino: UTET,
1970.
MOSCHETTI, Francesco. Il Princpio della Capacit Contributiva. Padova: Cedam, 1973.
Ibidem, p. 238.
HERRERA MOLINA. Op. cit., pp. 73 a 77.
Ibidem.
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Como salienta Klaus Tipke: Muitas constituies citam expressamente o princpio da capacidade contributiva como parmetro. Mas mesmo quando isso no ocorra, o princpio da capacidade contributiva
o nico princpio justo no mbito tributrio; , portanto, o nico parmetro justo de comparao para
a aplicao do princpio da igualdade. Todas as constituies dos estados democrticos reconhecem o
princpio da igualdade (Sobre a Unidade..., cit., p. 64).
PREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario Parte General. 10. ed. Madrid, 2000, p. 35.
Para uma viso mais ampla da capacidade contributiva na constituio de vrios pases vide UCKMAR,
Victor (Op. cit., pp. 66-67).
Constituio Federal de 1946, art. 202: Os tributos tero o carter pessoal sempre que isso fr possvel,
e sero graduados conforme a capacidade econmica do contribuinte.
Constituio Imperial de 1824, art. 179, XV: Ningum ser exempto de contribuir para as despezas do
Estado em proporo dos seus haveres.
FALCO, Amlcar. Fato Gerador, cit., p. 68. BALEEIRO extraa o princpio do art. 153, 36, da EC n 1/69,
que prescrevia: A especificao dos direitos e garantias expressos nesta Constituio no exclui outros
direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios que ela adota (Limitaes..., cit., p. 687).
Constituio Federal de 1988, art. 145, 1: Sempre que possvel os impostos tero carter pessoal e
sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado administrao tributria,
especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais
e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte.
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TIPKE, Klaus. Princpio da Igualdade e a Idia de Sistema no Direito Tributrio. In: Brando Machado
(coord.). Estudos em Homenagem ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 517.
No que sejam impossveis distines baseadas em outros critrios diversos da capacidade contributiva,
como se demonstrar ao longo do texto, mas so as distines baseadas na manifestao de riqueza as
que se fundamentam no princpio em estudo.
Consideraes Econmicas e Tributao conforme a Capacidade Contributiva. Sobre a possibilidade de
Uma Interpretao Teleolgica de Normas com Finalidades Arrecadatrias. In: SCHOUERI, Luiz
Eduardo/ZILVETI, Fernando Aurlio (Coordenadores). Direito Tributrio. Estudos em Homenagem a
Brando Machado. So Paulo: Dialtica, 1998, p. 151.
Princpio da Igualdade..., cit., p. 519.
HERRERA MOLINA, Op. cit., p. 92.
Ibidem, p. 82.
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. 10. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 88.
Segundo Ricardo Lobo Torres, o princpio determina: que cada um deve contribuir na proporo de suas rendas e haveres, independentemente de sua eventual
disponibilidade financeira.56 Para Aliomar Baleeiro, a capacidade contributiva do
indivduo significa sua idoneidade econmica para suportar, sem sacrifcio do
indispensvel vida compatvel com a dignidade humana, uma frao qualquer do
custo total dos servios pblicos.57
Deste modo, a capacidade contributiva consiste na manifestao econmica,
identificada pelo legislador, como signo presuntivo de riqueza a fundamentar a tributao. E embora as expresses capacidade econmica e capacidade contributiva
sejam utilizadas como sinnimas, correta a distino de Carrera Raya,58 segundo
a qual a primeira designa a disponibilidade da riqueza, ou seja, de meios econmicos, enquanto a ltima se refere capacidade econmica eleita pelo legislador
como fato gerador do tributo.
Assim, como no possvel ao legislador identificar a capacidade contributiva
de cada pessoa, ele visualiza situaes que a revelam: so os fatos geradores dos
impostos.59 por esse motivo que a existncia de um sistema tributrio melhor
atende ao princpio da capacidade contributiva, do que a idia de imposto nico,
desde que, como bvio presumir, tal sistema seja concebido luz de fatos geradores que se revelem em signos de manifestao de riqueza e que sejam harmnicos
entre si, e no por simplesmente se moldarem a uma arrecadao menos complexa.
Dentro da concepo de que o fato gerador se traduz em signo de manifestao de riqueza possvel vislumbrar-se a acepo objetiva da capacidade contributiva. E para que esta seja efetivada, o legislador deve escolher como fato gerador do
tributo, um ato que seja revestido de contedo econmico. Violada ser, portanto,
quando houver tributao de atos que no se revelem em signos presuntivos de
riqueza, como os do uso de barba e bigode, por exemplo.60
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Ibidem, p. 79.
BALEEIRO, Aliomar. Uma Introduo Cincia das Finanas. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 259.
Manual de Derecho Financiero. Madrid: Tecnos, 1993, vol. I , p. 92
No que os demais tributos tambm no se subordinem ao princpio da capacidade contributiva, como
abaixo se demonstrar.
Com toda a propriedade, assinala Dino Jarach:Todas as situaes e todos os fatos aos quais est vinculado o nascimento de uma obrigao impositiva possuem como caracterstica a de apresentar um estado
ou um movimento de riqueza; isto se comprova com a anlise indutiva do direito positivo e corresponde ao critrio financeiro que prprio do imposto: o Estado exige uma soma de dinheiro em situaes
que indicam capacidade contributiva. certo que o Estado por capricho, pelo seu poder de imprio,
poderia exigir impostos com base em qualquer pressuposto de fato, mas o Estado, afortunadamente, no
age assim (O Fato Imponvel Teoria Geral do Direito Tributrio Substantivo. Traduzida por Dejalma
de Campos, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, pp. 95-96). No mesmo sentido, Victor Uckmar:
Ademais, o dimensionamento capacidade contributiva exclui graduaes da carga tributria que no
sejam relacionadas a diferenas na condio econmica dos indivduos. nico elemento para diferenciar as cargas tributrias entre vrias pessoas a sua capacidade econmica: portanto, no seria consentido estabelecer que os loiros devem pagar mais que os morenos ou que todas as pessoas calvas ou mopes devam, enquanto tais, pagar um tributo (Op. cit., pp. 69-70).
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PEREZ DE AYALA, Jose Luis. Derecho Tributario I. Madrid: Editorial de Derecho Financiero, 1968, p. 89.
Segundo o referido autor: Todo cidado deve pagar impostos em conformidade com o montante de sua
renda disponvel para o pagamento de impostos; toda empresa deve pagar impostos de acordo com o
montante de seu lucro ( Sobre a Unidade ... , cit., p. 64).
HERRERA MOLINA. Op. cit., p. 94.
TIPKE. Sobre a Unidade..., cit., p. 63.
Ibidem, p. 65.
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social, a progressividade dos impostos sobre a renda medida exigida pelos princpios da liberdade, da igualdade eqitativa de oportunidades e da diferena.72
Nesse mesmo sentido, Tipke entende, na esteira do Tribunal Constitucional
Alemo, que a progressividade rompe com a igualdade, mas este rompimento justificado pelo princpio do Estado Social, que tem por objetivo a distribuio de
riquezas.73
Deste modo, numa sociedade marcada por profundas desigualdades sociais
como a nossa, a progressividade , em vrios impostos, o instrumento mais adequado aplicao do princpio da capacidade contributiva, baseando-se na justia
social. que a proporcionalidade, embora seja uma manifestao da capacidade
contributiva, uma vez que no adota um valor fixo na tributao, se traduz num
instrumento bastante tmido na distribuio de rendas. Como bem observa Luciano
Amaro,74 a capacidade contributiva no se esgota na proporcionalidade, uma vez
que aquela exige a justia da incidncia em cada situao isoladamente considerada e no apenas a justia relativa entre uma e outra das duas situaes.
No mesmo sentido, Pedro Herrera Molina, para quem a progressividade que
confere contedo ao princpio da capacidade contributiva, uma vez que aquela
deriva dos valores da igualdade75 e da solidariedade.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que a progressividade no decorrncia natural do princpio da capacidade contributiva, que por
sua vez, se realiza pela proporcionalidade, a no ser que o prprio texto constitucional determine expressamente a utilizao de alquotas progressivas.76
Porm, a posio de condicionar a aplicao da progressividade expressa
previso constitucional esvazia mortalmente o princpio da capacidade contributiva, que encontra, no Estado Democrtico Social de Direito, a progressividade como
mecanismo mais eficaz para sua realizao, mormente numa sociedade to desigual
quanto a brasileira.
No entanto, como a tese da necessidade de previso constitucional expressa
para a aplicao da progressividade foi vitoriosa essa posio no STF, este subprincpio, como instrumento realizador da capacidade contributiva, se limita ao imposto de renda, e aps a EC n 29/00, ao IPTU.
Por outro lado, tambm j entendeu o STF pela impossibilidade de aplicao
de alquotas progressivas nos impostos reais.77 No entanto, nos parece inexistir qual72
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quer bice progressividade dos impostos reais, uma vez que o patrimnio do contribuinte ndice de riqueza hbil a ser quantificado na fixao do aspecto subjetivo do princpio da capacidade contributiva, como se extrai do prprio art. 145, 1,
da Constituio Federal, e, mais recentemente, da EC n 29/00, que, dando nova
redao ao art. 156, 1, do Texto Maior, previu a progressividade no IPTU, vinculada capacidade contributiva e calculada em razo do valor venal do imvel.78
Outro subprincpio que vai dar efetividade ao princpio em estudo a seletividade, que se materializa pela variao de alquotas em funo da essencialidade
do produto ou da mercadoria, e que representa a modalidade mais adequada aplicao do princpio da capacidade contributiva nos impostos indiretos, como o
ICMS e o IPI, pois afere o ndice de riqueza do contribuinte de fato, a partir do grau
de indispensabilidade do bem consumido. Dentro dessa lgica, o consumo de bens
populares gravado com alquotas menores, como ocorre com os produtos da cesta
bsica. J os bens suprfluos so tributados com base em alquotas maiores, como
se d com cigarros, bebidas e perfumes.
Sendo assim, no difcil perceber que a aplicao da proporcionalidade nos
impostos incidentes sobre os bens de consumo popular, como gneros alimentcios
de primeira necessidade, acaba gerando um efeito regressivo, pois retira das classes
menos aquinhoadas, relativamente, mais do que suportado pelos abastados,79 no
se resguardando o mnimo existencial.
Por sua vez, situao parecida ocorreria na aplicao da progressividade aos
impostos sobre o consumo, uma vez que no suportando o sujeito ativo a carga tributria, a tributao de acordo com a sua riqueza, teria o condo de transferir para
o consumidor, contribuinte de fato, um encargo que no seria necessariamente
adequado sua capacidade contributiva.80
Por fim, o subprincpio da personalizao, que segundo a Constituio Federal, no art. 145, 1, deve ser aplicvel sempre que possvel, determina que o legislador leve em considerao dados pessoais da vida do contribuinte para mensurar
a tributao, como ocorrem com as dedues de despesas com dependentes, mdicas, e de instruo, no imposto de renda. Como parece bvio, so nos impostos pessoais que o princpio da personalizao ter aplicabilidade plena. Da a dico constitucional do sempre que possvel. Porm, h hoje uma tendncia personalizao
tambm dos impostos reais, quando o legislador leva em considerao dados pessoais do contribuinte, como ocorre na iseno de IPTU para ex-combatentes e apo78
79
80
J existem importantes vozes que se levantam contra a constitucionalidade do IPTU progressivo previsto na EC n 29/00. Por todos, Ricardo Lobo Torres (Curso de Direito Financeiro..., cit., p. 83). Embora a
discusso do tema no seja objeto desse trabalho, entendemos no ter a referida emenda constitucional,
nesse ponto, violado qualquer clusula ptrea, sendo compatvel com nossa Lei Maior, pelas razes
expostas no texto.
BALEEIRO, Aliomar. Uma Introduo..., cit., p. 211.
VALDS COSTA. Instituciones de Derecho Tributrio. Buenos Aires: Depalma, 1996, p. 455.
217
218
Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio, v. III. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 146.
LEHNER, Moris. Op. cit., p. 151, citando precedente do Tribunal Constitucional Alemo que delineou
os contornos do mnimo existencial.
TIPKE. Sobre a Unidade..., cit., p. 61. No mesmo sentido, HERRERA MOLINA (Op. cit., p. 144).
TIPKE. Sobre a Unidade..., cit., p. 67.
HERRERA MOLINA, Op. cit., p. 144.
VOGEL, Klaus. Tributos Regulatrios e Garantia da Propriedade no Direito Constitucional da
Repblica Federal da Alemanha. In: Brando Machado (coord.). Estudos em Homenagem ao Prof. Ruy
Barbosa Nogueira. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 550, onde o autor alemo informa que naquele pas, dada
a inexistncia de dispositivo constitucional expresso que proba a tributao confiscatria, o excesso tributrio vedado pelo art. 14 da Lei Fundamental, que consagra o direito de propriedade.
No Brasil, a Constituio Federal contm dispositivo expresso vedando a tributao com efeito confiscatrio.87 Confisco a perda da propriedade em favor do
Estado em razo de um ato ilcito. Por ser vedado pela Constituio,88 no admitido que a lei estabelea a perda da propriedade pela tributao em razo de atos
lcitos. Portanto, confiscatria a tributao excessiva, que supere a capacidade
contributiva. Embora no exista na legislao, na doutrina ou na jurisprudncia um
critrio objetivo para identificar o confisco89 o que permite que, dada a fluidez
desse conceito, em cada caso o aplicador examine se foi superada a capacidade contributiva, o Supremo Tribunal Federal considerou confiscatria a exigncia de contribuio previdenciria dos servidores pblicos federais no percentual de 25%.90
interessante perceber que na referida deciso, a Corte Maior considerou, e com
acerto, o efeito confiscatrio diante da carga tributria como um todo, e no em
razo de um nico tributo. No entanto, essa apreciao s exeqvel diante de tributos que incidam sobre bases de clculo similares, como ocorre com o imposto de
renda e a contribuio previdenciria do servidor, que incidem sobre a remunerao deste.
Embora a vedao constitucional no se limite aos tributos incidentes sobre a
propriedade,91 nestes ela ganha uma maior dimenso. que tais tributos no podem
ter alquotas muito elevadas, sob pena de haver perda da propriedade aps alguns
exerccios. Assim, por exemplo, se o IPTU tivesse uma alquota de 20%, em cinco
anos haveria a perda da propriedade, revelando-se confiscatria esta tributao.
Durante muito tempo, a doutrina, aqui e alhures, considerou que a existncia
de uma finalidade extrafiscal afastava a alegao de confisco. No entanto, quando
examinarmos a relao da capacidade contributiva com a extrafiscalidade, veremos
que os objetivos sociais, econmicos e polticos buscados pela norma tributria
devem justificar, por meio de um juzo de proporcionalidade, o afastamento da capacidade contributiva que, como princpio que , no dotada de carter absoluto,
podendo ser ponderada com outros interesses.92 Assim, no basta a simples alegao
de extrafiscalidade para que se afaste o exame do carter confiscatrio da norma.
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Quanto sua eficcia, a capacidade contributiva princpio cogente,93 obrigando no s o legislador, mas tambm o aplicador da lei,94 seja por meio da atividade regulamentar ou jurisdicional. Podemos vislumbrar esta caracterstica quando o Poder Judicirio afasta a aplicao de uma regra que prev uma iseno que
propicia um privilgio odioso;95 ou, no reconhecimento pelo juiz de que, embora o
tributo esteja previsto em lei, determinado segmento de contribuintes no revela
capacidade contributiva para suport-lo, por ter sido violado seu mnimo existencial, ou por aquela situao, definida em lei como reveladora de riqueza, no produzir esse efeito em relao ao segmento considerado.
No entanto, tal possibilidade no habilita o juiz, no caso concreto, a reconhecer a ausncia de capacidade contributiva de determinado contribuinte, quando a
lei, em sua acepo genrica, no se revelar violadora do princpio. Se o tributo
fixado de forma adequada ao signo de manifestao de riqueza, revelado pelo fato
gerador previsto em lei, a excluso de determinado contribuinte por razes individuais se traduziria em privilgio odioso.96 O mesmo no ocorre quando a aplicao
da norma se revela inconstitucional para determinado grupo de contribuintes, em
sentido genrico. Neste caso, tal norma no deve ser aplicada a esse grupo, sendo
vlida em relao aos seus demais destinatrios.
Tambm no parece possvel a modificao judicial da alquota do tributo pela
declarao parcial de inconstitucionalidade da lei tributria, por apenas em parte
superar a capacidade contributiva.97 Se a tributao tornou-se excessiva em razo
de um aumento de alquota, a declarao de inconstitucionalidade da lei teria o
condo de restabelecer a legislao anterior do imposto. No entanto, se a fixao
desmedida do tributo se der por ocasio de sua instituio primeira, no restar
soluo seno a declarao de inconstitucionalidade da exao. Caso o Poder
Judicirio pudesse reduzir a alquota do tributo, estaria estabelecendo regra no
prevista pelo Poder Legislativo, invadindo o espao de conformao deste e legislando positivamente.
Quanto sua extenso, o princpio no se aplica apenas aos impostos, como
podem imaginar os intrpretes mais apressados do art. 145, 1, da Constituio
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Federal. Se a capacidade contributiva deriva da igualdade, aplica-se mesmo quando no prevista expressamente na constituio, como o caso da Alemanha, e do
Brasil de 1965 a 1988. Por esse motivo, no se pode afastar sua aplicao em relao aos demais tributos, que no os impostos, pelo simples fato de o texto constitucional utilizar a expresso impostos, ao invs da palavra tributos.
Embora a Constituio se refira somente aos impostos, uma vez que nesta espcie tributria s h a riqueza do contribuinte a se mensurar, o princpio tambm
aplicado aos tributos vinculados, como a taxa, conforme j reconheceu o STF,98 e a
contribuio de melhoria, por meio da desonerao dos hipossuficientes.99
bem verdade que nos impostos, dado o seu carter de tributo no vinculado, o princpio tem uma acepo mais ampla. Afinal, no havendo atividade estatal a se mensurar, o nico critrio quantitativo a ser levado em conta pelo legislador a riqueza do contribuinte.
Mas isso no significa que os demais tributos no se subordinem ao referido
princpio.100 Ao contrrio, devem todos eles apresentar como fato gerador um ato
que revele contedo econmico. Nas taxas, por exemplo, embora o fato gerador
seja relacionado com uma atividade estatal especfica em relao pessoa do contribuinte, a capacidade contributiva pode ser reconhecida para a concesso de iseno para aqueles que, embora beneficirios da atividade estatal, no possuam riqueza a ser tributada. o que ocorre no fornecimento gratuito de certides de bito e
no registro do casamento civil para os comprovadamente pobres (art. 5, LXXVI, da
Constituio Federal).101
Por outro lado, o valor a ser exigido em razo da taxa pode tambm variar de
acordo com a capacidade contributiva, como j foi reconhecido pelo STF no julgamento supracitado, desde que no seja ferida a referibilidade entre o valor exigido e
a complexidade da atividade estatal. Ou seja, se a maior capacidade contributiva se
d em decorrncia da maior complexidade e onerosidade, para a Administrao, da
atividade estatal, possvel a sua considerao, como se deu em relao taxa da
CVM, no precedente citado, onde as empresas que demandavam maior fiscalizao,
de acordo com o critrio adotado pelo legislador, eram as empresas de maior patrimnio lquido, o que no deixa de ser um signo de maior manifestao de riqueza.
Segundo ficou assentado na deciso do STF, essencial que o critrio de distino
escolhido pelo legislador para mensurar a taxa, alm de atender ao princpio da
capacidade contributiva, deve tambm guardar relao com a atividade estatal.102
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STF, Pleno, RE n 177.835/PE, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 25/05/01, p 18.
TORRES, Ricardo Lobo, Curso de Direito Financeiro..., cit., p. 87.
CALVO ORTEGA. Curso de Derecho Financiero I Derecho Tributario (Parte General). 4. ed. Madrid:
Civitas, 2000, p. 85.
SEIXAS FILHO, Aurlio. Taxa. Doutrina, Prtica e Jurisprudncia. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 58.
RE n 177.835, j citado.
221
J em relao s contribuies de melhoria, a capacidade contributiva medida pela prpria valorizao imobiliria.103 Ademais, pode haver iseno para aquelas propriedades que, embora tenham sofrido valorizao imobiliria, ainda no
revelam capacidade para contribuir.
Quanto s contribuies parafiscais e emprstimos compulsrios, que no possuam fatos geradores prprios, utilizando-se dos fatos geradores de impostos e
taxas, assim como esses, devero respeitar a capacidade contributiva, nos termos
anteriormente definidos.104
222
OLIVEIRA, Jos Marcos Domingues. Direito Tributrio Capacidade Contributiva..., cit., p. 109.
Ibidem, p. 112.
HERRERA MOLINA. Op. cit., p. 77.
Ibidem, p. 158.
imvel (art. 156, 1, da CF , com redao dada pela EC n 29/00). Se tal diferenciao se traduzir em uma alquota majorada para os bairros mais nobres, a aplicao desta alquota aos imveis de baixo valor, ainda que localizados nesses bairros,107 revelar-se- desastrosa capacidade contributiva. A soluo desse conflito,
nesse exemplo, se daria pelo afastamento da progressividade.
Podem, por vezes, esses conflitos internos ser resolvidos por meio de uma hierarquizao dos elementos internos da capacidade contributiva. Deste modo, uma
progressividade no poder dar tributao um carter confiscatrio, do mesmo
modo que a proporcionalidade no pode atingir o mnimo existencial. Em tais
exemplos fica fcil perceber tal hierarquizao, pois tanto a vedao ao confisco
como tambm a imposio de respeito ao mnimo existencial, constituem limites
capacidade contributiva. No entanto, no mais das vezes, tais facilidades no se
apresentam na prtica, devendo o aplicador resolver o impasse pela ponderao
entre os elementos em jogo no caso concreto.
Os conflitos externos ocorrem entre a capacidade contributiva e outros princpios e normas do nosso sistema constitucional. A Justia e a Igualdade, concretizadas
pelo princpio da capacidade contributiva, podem entrar em tenso com o valor da
Segurana Jurdica e com o princpio da legalidade. A ponderao entre capacidade
contributiva e legalidade, sem que a priori se possa defender a prevalncia de qualquer delas, no d margem para que o juiz possa tributar o contribuinte apenas com
base na capacidade contributiva, sem que haja previso legal do tributo. A capacidade contributiva que ser tributada estar prevista na lei, em respeito Segurana
Jurdica. Por sua vez, o legislador definir o fato gerador do tributo de acordo com a
capacidade contributiva, e o aplicador do direito ir interpretar a lei de acordo com
o referido princpio. As clusulas antielisivas e a adoo de conceitos indeterminados
e de clusulas gerais na definio de fato geradores de tributos constituem exemplos
da tendncia ponderao entre legalidade e capacidade contributiva, pelo prprio
legislador, com a primeira cedendo espao ltima. J a vedao ao uso da analogia
para a criao de tributo pelo 1 do art. 108, do CTN, constitui exemplo de prevalncia da segurana jurdica sobre a capacidade contributiva.
Os conflitos externos tambm aparecem no fenmeno da extrafiscalidade,
tenso muitas vezes no compreendida pela doutrina. Muitos autores, ainda hoje,
defendem o afastamento da capacidade contributiva em nome do estabelecimento
de uma poltica extrafiscal nos campos social, econmico, ambiental, e da sade por
meio da tributao.108 E foi justamente essa tendncia que ocasionou o desprest107
108
Vide o caso das favelas localizadas nos morros da Zona Sul do Municpio do Rio de Janeiro: se adotado
o regime progressivo em razo da localizao do imvel, de acordo com o bairro, teriam os imveis ali
localizados uma alquota maior do que imveis bem valorizados da Zona Norte da cidade, estabelecendo-se uma verdadeira regressividade. Registre-se que, at o momento, o Municpio do Rio de Janeiro
no adotou a progressividade do IPTU na forma da EC n 29/00.
Por todos: CARRERA RAYA. Op. cit., p. 94.
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Defende Pedro Herrera Molina: Ahora bien, la ineficcia administrativa lleva consigo uma aplicacin
deficiente del sistema fiscal, y sta supone necesariamente un reparto desigual de las cargas fiscales en
beneficio de aquelloe menos honrados o con menos possibilidades de defraudar. A sensu contrario, la
eficacia del control administrativo constituye una condicin necessaria (no suficiente) del sistema tributario justo (Op. cit., p. 161).
Ibidem, p. 162.
Ibidem.
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226
STF, Pleno, ADIN n 1.851/AL, rel. Min. Ilmar Galvo, j. em 08/05/02, noticiado no Informativo STF n
271 (acrdo pendente de publicao).
Nesse sentido, TORRES, Ricardo Lobo. Normas de Interpretao e Integrao do Direito Tributrio.
3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 224, e LEHNER, Moris. Op. cit., p. 152.
Nesse sentido, LEHNER, Moris (Op. cit., p. 149) e BEISSE, Heinrich (Op. cit., p. 7).
Derecho Tributario..., cit., p. 114.
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Moris Lehner reproduz uma citao de Enno Becker, onde fica clara a associao que o autor do anteprojeto de Cdigo Tributrio Alemo de 1919 faz entre os interesses da arrecadao e a interpretao
econmica: Diante da importncia para a coletividade do procedimento da tributao, seria um requisito de primeirssima ordem que, pouco importando a forma escolhida pelas partes, (...) ou a roupagem
de qualquer caso, fosse encontrada, pelo imposto, seu significado econmico (...) A valorizao da situao ftica conforme seu significado econmico e a interpretao da lei tributria conforme sua finalidade se encontram em casos como esses (Op. cit., pp. 147 e 148).
Ibidem, p. 148.
Op. cit., p. 6.
PEREZ DE AYALA. Derecho Tributrio..., cit., p. 119.
Op. cit., p. 21.
Na doutrina italiana funcionalista, representada especialmente pelos autores da Escola de Pavia, tambm
predominou uma tendncia que se caracterizou por no enxergar na lei um limite atividade hermenutica. Nesse sentido, emblemtica a posio de Ezio Vanoni: Quando o intrprete pesquisa a von-
na Alemanha, como se verifica nas obras de Tipke, de Vogel, de Lehner e do prprio Beisse, encontram no sentido literal possvel da norma um limite atividade
de interpretao.
E a partir do sentido literal possvel das palavras utilizadas pelo legislador
que podemos pesquisar a influncia das acepes j utilizadas pelo Direito Civil, e
que so encontradas na legislao tributria. Assim, Beisse, a partir da metodologia
de Larenz e das decises do Tribunal Federal de Finanas da Alemanha, estabeleceu uma sistemtica cuja aplicabilidade traz benefcios ao tema da relao do
Direito Tributrio com o Direito Civil, no s para aquele pas, mas tambm para
outros sistemas jurdicos, como o nosso, a despeito das incuas regras do CTN brasileiro. Assim, segundo Beisse, a interpretao dos conceitos de Direito Tributrio
segue trs princpios:
a) Conceitos econmicos de Direito Tributrio criados pelo legislador tributrio, ou por ele convertidos para os seus objetivos, devem ser interpretados
segundo critrio econmico. exemplo desta modalidade, em nossa legislao ptria, a expresso renda e proventos de qualquer natureza, que no
encontrada no Direito Civil, sendo inteiramente delineada pelo legislador
tributrio, na Constituio Federal, no CTN, e na legislao ordinria.
b) Conceitos de Direito Civil devem ser interpretados, dentro do sentido literal possvel, economicamente, quando o objetivo da lei tributria impe, de
forma objetivamente justificada, um desvio do contedo do conceito de
Direito Privado, em nome do princpio da igualdade, que poderia ser violado por meio de uma interpretao civilstica da expresso legal. Serve mais
uma vez como exemplo a expresso empregadores, contida no artigo 195 da
Constituio Federal, para definir os contribuintes das contribuies da
seguridade social, que no tem a concepo do Direito do Trabalho, abarcando empresas que no mantm empregados prprios.127
c) Conceitos de Direito Civil devem ser interpretados de acordo com a definio contida na legislao civil quando, conforme o sentido e o objetivo da
lei tributria, se tem certeza de que o legislador cogitou exatamente do conceito de Direito Privado. Da mesma forma, quando o sentido literal possvel da norma tributria no confere outra possibilidade seno aquela ofere-
127
tade da lei, ainda que v alm da vontade dos rgos legislativos que elaboraram a norma, no cria direito, mas atribui lei todo o valor, que o ambiente no qual se movimenta lhe confere. Desta maneira, a
extenso da lei tributria a hipteses no expressamente previstas por ele, quando ocorra segundo as
regras jurdicas e lgicas de interpretao que temos mencionado, no pode contrariar a disposio do
art. 30 da Constituio, porque essa extenso no representa a criao de um novo tributo, mas a integral realizao da norma tributria (Op. cit., p. 189).
No sentido do texto foi a interpretao autntica do dispositivo pela EC n 20/98, que equiparou aos
empregadores as empresas e entidades assemelhadas.
229
cida pela lei civil. A definio do fato gerador do ITR constitui exemplo
bem ilustrativo desta categoria jurdica. De fato, do prprio texto da lei, se
extrai que ser tributada a propriedade imvel por natureza, conforme definida na lei civil.128
Ricardo Lobo Torres, em lio que no discrepa da sistemtica de Beisse, sustenta que a interpretao ser mais ou menos vinculada ao critrio econmico, de acordo com o tributo em exame. Assim, os impostos sobre a propriedade se baseiam numa
interpretao que preserva os conceitos de Direito Privado; j os impostos sobre a
renda e o consumo, por se constiturem de conceitos tecnolgicos ou elaborados pelo
prprio Direito Tributrio, melhor se abrem interpretao econmica.129
Como sabido, o objetivo da lei de incidncia a identificao da manifestao de riqueza capaz de suportar determinado quinho do custeio das despesas
pblicas. Deste modo, mais do que a forma jurdica adotada, o operador do Direito
Tributrio deve se preocupar com a essncia econmica efetivamente praticada.
No outra a posio de Tipke: Juristas no raro se equivocam, no Direito
Tributrio, quando tomam por bem tributvel o pressuposto tcnico-jurdico, em
lugar do pressuposto econmico-tributrio.130
Portanto, num sistema jurdico orientado por valores, e donde deriva a conseqente necessidade de o intrprete evitar contradies valorativas, a acepo
econmica h que prevalecer, em caso de dvida, sobre a interpretao civilstica.131 A essa afirmao no deve ser oposto o princpio da unidade da ordem jurdica, uma vez que esta no realizada pelo primado do Direito Civil.132 Ademais,
a idia de unidade do sistema jurdico repousa muito mais no plano axiolgico do
que no lingstico, no havendo portanto qualquer bice para que determinada
palavra tenha um sentido diferente no Direito Tributrio.
Como se v, a capacidade contributiva como princpio interpretativo, decorrente da aplicao do mtodo teleolgico, no Direito Tributrio, manifesta-se pela
anlise das normas criadoras de tributos a partir do critrio econmico,133 to caro
revelao da manifestao de riqueza do contribuinte.
No entanto, no se deve confundir a considerao do critrio econmico, recomendado pelo princpio da capacidade contributiva, com a teoria causalista da interpretao econmica do fato gerador, uma vez que aquela no parte, como esta, da
interpretao tributria para os negcios jurdicos previstos no Direito Civil, mas da
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6) Concluses
Ao longo de todo este estudo, procurou-se demonstrar que o ideal de Justia
Tributria no se limita a uma mera figura de retrica a ilustrar o discurso do legislador constituinte. Ao contrrio, a Justia o valor que, ao lado da Segurana
Jurdica, deve alicerar todo o ordenamento jurdico.
Esse ideal de Justia vai se realizar, no pela fixao de regras de ouro, mas por
meio da abertura do Direito Tributrio aos valores e princpios da Igualdade, da
Capacidade Contributiva e da Generalidade, a partir de uma interpretao, que
longe de se basear em premissas preestabelecidas, vai dar efetividade a esse arcabouo axiolgico.
Como fica claro no decorrer do presente trabalho, o ideal de Justia Fiscal e a
efetividade do princpio da capacidade contributiva no vo se revelar apenas pela
adequada configurao legal do fato gerador da lei tributria, vista no plano abstrato da norma. Ao contrrio, o triunfo de tais idias passa necessariamente pelo resgate tico da vida tributria nacional, a partir de um eficaz combate no s evaso fiscal, mas principalmente eliso desarrazoada, praticada por meio do abuso
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231
de direito, em suas mais variadas nuances. Tal combate pode ser efetivado por meio
da atividade hermenutica, e ainda da atividade legislativa que promova o fechamento das brechas legais e estabelea clusulas antielisivas.
Sem tais providncias, o Estado brasileiro continuar indo buscar os seus recursos por meio de tributos que no rendem homenagem ao princpio da capacidade
contributiva efetiva, mas que se coadunam com prticas simplificadoras de combate evaso e eliso, como a CPMF, a COFINS e o PIS. Da mesma forma, as pessoas
fsicas, especialmente os assalariados e os consumidores, continuaro suportando a
parte mais pesada da carga tributria, consolidando contradies valorativas que
inutilizam todo o discurso constitucional por uma sociedade justa e solidria.
Tais concluses se baseiam em vrias proposies defendidas ao longo deste
trabalho, em especial nas seguintes idias, a seguir relacionadas.
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3)
4)
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234
XIII
Competncia Tributria
Sumrio: 1) Conceito. 2) Competncia Tributria e Sujeio Ativa. Indelegabilidade. 3) Classificao. 3.1) Competncia Exclusiva. 3.2) Competncia Comum. 3.3) Competncia Residual. 3.4) Competncia Extraordinria. 4) Critrios para Partilha da Competncia Tributria. 4.1) Nos Impostos Fato Gerador. 4.1.1) Impostos da Unio art. 153. 4.1.2) Impostos
dos Estados art. 155. 4.1.3) Impostos dos Municpios art. 156. 4.2) Nos Tributos
Vinculados Competncia para a Atividade Estatal. 5) Conflitos de Competncia. 5.1) Bitributao. 6) Competncia Tributria e Federalismo Fiscal.
1) Conceito
A competncia tributria o poder de criar tributos e sobre eles legislar de
forma plena, observadas as limitaes contidas na Constituio Federal, nas leis de
normas gerais de Direito Tributrio, em especial no CTN, e, no caso dos Estados, na
Constituio Estadual, no caso dos Municpios, na Lei Orgnica do Municpio (art. 6
do CTN). Deste modo, salvo as limitaes contidas na Constituio Federal e reguladas na lei de normas gerais de direito tributrio (CTN), a legislao federal, estadual
e municipal exercida plenamente, s podendo o poder central limitar a competncia dos entes perifricos nos casos estabelecidos na Constituio Federal, a quem
compete, no nosso regime federativo, a partilha das competncias tributrias.
S possuem competncia tributria os entes da Federao, uma vez que s a
eles atribuda a competncia para legislar. Ou seja, s a Unio, o Estado, o Distrito
Federal e o Municpio tm competncia tributria. No a possuem o territrio, a
autarquia, a fundao e as pessoas jurdicas de direito privado.
no sistema federativo que o estudo da competncia tributria e da sua partilha ganha uma dimenso mais relevante, uma vez que nos estados unitrios, todo
o poder deriva do ente central. A doutrina nos pases unitrios prefere a utilizao
da expresso potestade tributria legislativa,1 ao invs de competncia, uma vez
que esta pressupe partilhas e limitaes estabelecidas pela Constituio Federal.
Sendo a competncia tributria exercida de forma plena, ressalvadas as limitaes constitucionais, a competncia para a concesso de benefcios fiscais pertence, salvo excees expressamente previstas na Constituio Federal,2 ao titular da
1
2
Por todos: GONZLEZ, Eusbio e LEJEUNE, Ernesto. Derecho Tributario I. 2. ed. Salamanca: Plaza
Universitaria, 2000, pp. 119 e segs.
A nica exceo prevista constitucionalmente o art. 156, 3, II, que atribui lei complementar a funo de conceder iseno de ISS quanto s operaes destinadas ao exterior, o que foi levado a efeito pela
LC n 116/03, art. 2, I. At a EC n 42/03, tambm era possvel que a lei complementar concedesse iseno de ICMS para os produtos industrializados e semi-elaborados (art. 155, 2, XII, e), mas a nova reda-
235
competncia tributria, que o deve fazer por lei especfica (art. 150, 6, CF). Notese que essa disciplina vlida no somente para isenes, mas tambm para qualquer regra que estabelea tratamento fiscal privilegiado a determinado grupo de
contribuintes. Assim, s a lei de cada entidade federativa pode estabelecer anistias,
remisses, parcelamentos, compensaes etc. Nesse sentido, so inconstitucionais
os artigos 152, I, b, e os 3 e 4 do art 155-A, introduzidos pela LC n 118/05, por
constiturem modalidades heternomas de moratria e parcelamento, o que precisaria ser autorizado pela Constituio.
O no-exerccio da competncia tributria pelo ente competente no a defere a outra entidade federativa (art. 8 do CTN), ainda que esta seja beneficiria, no
todo ou em parte, do produto da arrecadao.
3) Classificao
A competncia tributria se classifica em competncia exclusiva, comum,
residual e extraordinria.
236
o dada pela referida emenda ao art. 155, 2, X, a, imunizou o ICMS na exportao de quaisquer mercadorias. Logo, no h que se falar mais em iseno, mas em imunidade.
Contra a orientao dominante contida no texto, Ruy Barbosa Nogueira, que defende ser o sujeito ativo
o titular da competncia tributria (NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributrio. 11. ed. So
Paulo: Saraiva, 1993, p. 144).
Exceto as contribuies previdencirias dos servidores pblicos, que segundo a regra do pargrafo nico
do art. 149, so da competncia comum, e a contribuio de iluminao pblica, que reservada aos
Municpios (art. 149-A).
Vide item 4.2, onde ser estudado o critrio utilizado pela Constituio Federal para a repartio da
competncia tributria nos tributos da competncia comum.
237
238
STF, Pleno, RE n 228.321, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 1/10/98, DJU 30/05/2003, p. 30.
AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro, 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 97.
9
10
11
Contra a posio esposada no texto, Hugo de Brito Machado, que defende ser residual a competncia do
Estado para instituir taxas, na medida em que o poder para instituir esta modalidade tributria se prende competncia material remanescente, prevista no art. 25, 1, da CF (MACHADO, Hugo de Brito.
Curso de Direito Tributrio, 13. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 320).
Na Constituio de 1946, o imposto s poderia ser cobrado at 5 anos da celebrao da paz.
AMARO, Luciano, Ob. cit., p. 94.
AMARO, Luciano, Ob. cit., p. 95.
239
A partir desse critrio, a Constituio confere competncia Unio para instituir os impostos previstos no art. 153, aos Estados os do art. 155, e aos Municpios
os do art. 156.
240
Para maior compreenso sobre a classificao entre tributos vinculados e no vinculados: cf. ATALIBA,
Geraldo. Hiptese de Incidncia Tributria. 4. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, terceira parte,
captulos II e III.
5) Conflitos de Competncia
Sendo o Sistema Tributrio Nacional introduzido pela Constituio de 1988
avesso a bitributaes e competncias constitucionais concorrentes, prestigiando as
competncias exclusivas, ainda quando se trate de competncias comuns, cujo
exerccio vincula s atribuies materiais de cada um, a competncia tributria, em
regra, s ser exercida por um nico ente poltico.
Por isso, o artigo 146, I, CF, atribui lei complementar a funo de dirimir os
conflitos de competncia tributria porventura surgidos entre a Unio, os Estados
e os Municpios. Como exemplo de potencial conflito de competncia resolvido por
lei complementar, temos a tributao da propriedade imobiliria, uma vez que a
13
Smula n 563: O concurso de preferncia a que se refere o pargrafo nico, do art 187, do Cdigo
Tributrio Nacional, compatvel com o disposto no art 9, inciso I, da Constituio Federal.
241
5.1) Bitributao
Ocorre a bitributao quando mais de uma pessoa jurdica de direito pblico
cobra tributo sobre um mesmo sujeito passivo e em relao a um mesmo fato gerador. Em princpio rejeitada pelo nosso sistema tributrio, que atribui competncias exclusivas a todos os entes da Federao, pois geralmente representa a invaso
de um na competncia de um outro ente.
Ocorre a bitributao, por exemplo, quando mais de um Municpio exige
IPTU sobre determinado imvel. Assim como se d quando a Unio exige ITR e o
Municpio exige IPTU sobre o mesmo imvel. Nos dois exemplos, algum est invadindo a competncia de outrem, sendo inconstitucional o fenmeno.
Porm, por exceo, podem existir casos em que a Constituio atribua a
mesma competncia a mais de um ente federativo, como se d na importao de
produtos industrializados, onde incidir o IPI, o II, o PIS e a COFINS federais e o
ICMS estadual. O mesmo ocorre na sada de mercadoria de estabelecimento comercial destinada produo industrial, onde incidir o IPI e o ICMS. Nestes casos, a
bitributao constitucional, pois a Constituio Federal atribuiu competncia tributria a mais de um ente, no havendo que se falar em invaso de competncia.
Com a posio adotada pelo STF14 quanto instituio de contribuies parafiscais, que segundo o Pretrio Excelso no precisam evitar os fatos geradores e
bases de clculo dos impostos estaduais e municipais, por no se traduzirem em
impostos, surge a possibilidade tambm de bitributao, como ocorre no AFRMM
que tem o mesmo fato gerador e base de clculo do ICMS incidente sobre transportes interestaduais, e na contribuio dos autnomos, com a mesma base de clculo
do ISS. Porm, entendemos, pelas razes j expostas no tpico relativo competncia residual, que a Unio, ao instituir contribuies parafiscais, no pode utilizar
14
242
Sobre a contribuio dos autnomos ver STF, Pleno, RE n 228.321, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 1/10/98,
DJU 30/05/2003, p. 30. Quanto ao AFRMM, ver STF, Pleno, RE n 177.137-2/RS, Rel. Min. Carlos
Velloso, DJU de 18/04/95.
fatos geradores atribudos pela Constituio aos Estados e Municpios, uma vez que
tal bitributao enseja uma invaso de competncia no admitida pelo constituinte. O mesmo raciocnio deve ser adotado em relao ao emprstimo compulsrio
que, salvo em caso de guerra externa ou sua eminncia, no pode ter como fatos
geradores aqueles que a Constituio atribuiu aos Estados e Municpios pelos artigos 155 e 156.15 A exceo aos casos de guerra externa justificada pela autorizao que a Constituio Federal d invaso de competncia nesses casos no art.
154, II. bem verdade que tal dispositivo se refere somente ao imposto extraordinrio de guerra. Mas se admitida a invaso de competncia por medida provisria e sem direito restituio em caso de conflito blico, o mesmo deve-se admitir
quando a instituio se d por lei complementar e h restituio, como ocorre no
emprstimo compulsrio.
No se deve confundir o fenmeno da bitributao com o bis in idem que ocorre quando a mesma pessoa jurdica de direito pblico, titular da competncia tributria para instituir determinado tributo, exerce essa competncia atravs de duas
normas, sobre um mesmo sujeito passivo, em relao a um mesmo fato gerador.
Diferencia-se da bitributao pela unicidade da entidade tributante. No bis in
idem no h que se cogitar em invaso de competncia, mas no exerccio desta por
duas normas jurdicas diversas, por razes legislativas. Economicamente a sua instituio produz os mesmos efeitos do aumento de alquota, que dele se diferencia
no aspecto normativo unificado. Geralmente a lei denomina impropriamente o bis
in idem de adicional, que se diferencia do primeiro pela relao de acessoriedade
com o imposto principal. A diferena que no bis in idem, temos dois impostos que
incidem sobre a mesma base de clculo. No adicional, a base de clculo o valor
pago a ttulo de imposto principal. Assim, o chamado adicional de imposto de
renda das pessoas jurdicas, institudo pelo 2 do art. 2 da Lei n 9.430/96, no
na verdade um adicional, mas uma nova incidncia do IR, um bis in idem admitido pelo nosso ordenamento jurdico-tributrio.16
O bis in idem ser constitucional sempre que a incidncia representada pelas
duas normas no resulte em montante tributado com violao de qualquer outro
princpio constitucional, como o no-confisco, a capacidade contributiva, ou a limitao de alquota contida na Constituio ou em norma nacional por esta concebida. Assim, o bis in idem ser constitucional toda a vez que a carga tributria exer15
16
Em sentido contrrio o STF, que, nos julgados citados na nota anterior, considerou a impossibilidade de
a Unio instituir outros impostos sobre os fatos geradores previstos nos artigos 155 e 156 da CF, e no
outros tributos.
A alquota imposto de renda pessoa jurdica de 15%, segundo o artigo 3 da Lei n 9.249/95, para todas
as empresas. No entanto, o 1 do mesmo artigo, com redao dada pela Lei n 9.430/96, estabelece um
adicional de 10% incidente sobre o montante do lucro que exceder R$ 20.000,00 por ms. Na verdade,
embora a lei o considere um adicional, trata-se de um bis in idem, uma vez que os dois incidem sobre
uma mesma base de clculo.
243
cida atravs das duas normas seja legtima quando fosse efetivada por uma nica lei.
Porm, ser inconstitucional quando servir de mecanismo de burla a um dos dispositivos constitucionais anteriormente aludidos.
244
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, Curso de Direito Constitucional. 22. ed., So Paulo: Saraiva,
1995, p. 48.
NOVELLI, Flvio Bauer. Norma Constitucional Inconstitucional? A propsito do art. 2, 2, da
Emenda Constitucional n 3/93. Revista de Direito Administrativo 199, 1995, p. 39: bem verdade
ningum entende neg-lo que a autonomia financeira da Unio e dos Estados-membros indiscutivelmente representa um elemento vital da complexa autonomia federativa, e que, conseqentemente, no
pode deixar de considerar-se a existncia daquela como impretervel substncia da prpria federao.
No menos verdade, porm e parece ter sido demonstrado que, em ltima instncia, e mormente
num ordenamento tributrio como o nosso, no qual a Constituio federal veda taxativamente os tributos discriminatrios e confiscatrios, ao amparo dum sistema de amplo controle jurisdicional de constitucionalidade das leis a autonomia financeira dos entes polticos independe da existncia e do alcance
da garantia da imunidade tributria recproca. Ela tem sim, como se percebe, o seu fundamento material e sua verdadeira medida na distribuio da competncia legislativa (autonomia normativa) em matria tributria, ou seja, na atribuio, diretamente pela Constituio Federal, de poderes impositivos prprios e de fontes de receita, independentes e adequadas, respectivamente, Unio e s unidades federadas. No mesmo sentido BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Financeiro e Tributrio. 3. ed, So
Paulo: Saraiva, 1995, p. 125.
haja vista que o exerccio das competncias materiais conferidas aos Estados no
pode depender exclusivamente do exerccio da competncia tributria da Unio.
nsita idia de autonomia, a descentralizao territorial do poder, permitindo que os Estados definam suas prprias prioridades, independentemente das
polticas definidas pela Unio.19 Sem que haja a eleio de suas prprias prioridades por parte dos Estados, intil a federao.20
Portanto, s atravs do exerccio de sua prpria competncia tributria, o Estado
pode garantir o cumprimento de suas prioridades, e no as da Unio, preservando sua
autonomia em relao a esta. Assim, se, hipoteticamente, toda a arrecadao dos
Estados, ou quase toda, dependesse de tributos federais, a concesso de benefcios fiscais pela Unio, atendendo a um interesse que os poderes federais consideram prioritrio, como o incentivo s exportaes, poderia impedir que os Estados atingissem as suas
prprias prioridades, como o aumento dos investimentos na rea social, por exemplo.
justamente essa competncia tributria prpria que vai diferenciar a repartio das receitas tributrias ocorridas na Federao das encontradas nos estados
unitrios descentralizados. H uma tendncia descentralizao de recursos e
competncias nos estados unitrios como Portugal, Espanha e Itlia, inclusive com
a criao de regies autnomas, que possuem competncias prprias e muitas vezes
at impostos prprios.
Na Espanha, segundo o art. 142 da Constituio, as fazendas locais devem dispor dos recursos suficientes para o desempenho das funes que a lei lhes atribuir,
e se nutriro de tributos prprios e de participao nos tributos do Estado espanhol.
Salienta Carrera Raya,21 com apoio em deciso do Tribunal Constitucional, que
esses recursos suficientes para que as entidades locais atendam s suas necessidades
no so integralmente arrecadados por tributos prprios, mas tambm de tributos
do Estado espanhol. Porm, como salienta Ferreiro Lapatza,22 a atribuio de autonomia total e absoluta aos territrios autnomos em matria de ingressos pblicos
incompatvel com a existncia do Estado unitrio.
Em Portugal, as regies autnomas possuem tambm, segundo o artigo 227 da
Constituio, um regime de autonomia poltico-administrativa, com a competncia de criar seus prprios impostos, mas trata-se de um poder tributrio secundrio, dependente de lei do Estado portugus quanto ao seu contedo e limites.23
19
20
21
22
23
CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de Direito Constitucional Tributrio, 4. ed., So Paulo: Malheiros,
1993, p. 81.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Competncias municipais, in Estudos de Direito Pblico, Revista da
Associao dos Advogados da Prefeitura do Municpio de So Paulo, 1983, n 4, p. 7, apud CARRAZZA,
Ob. cit., p. 82.
CARRERA RAYA, Francisco Jos. Manual de Derecho Financiero, vol. I, Madrid: Tecnos, 1995, p. 63.
FERREIRO LAPATZA, Jos Juan, Curso de Derecho Financiero Espaol, vol. I, 21. ed., Madrid: Marcial
Pons, 1999, p. 108.
CAMPOS. Diogo Leite de. e CAMPOS, Mnica Horta Neves Leite de. Direito Tributrio, Coimbra:
Almedina, 1998, p. 98.
245
Na Itlia, o artigo 119 da Constituio prev que as regies autnomas dispem de impostos prprios, alm de uma parte dos impostos do Estado italiano. No
entanto, segundo o mesmo artigo, essa autonomia financeira, inclusive quanto
instituio de impostos, limitada pela lei da Repblica.
J nas federaes, os entes autnomos possuem competncias tributrias prprias capazes de garantir o custeio de suas despesas, restando s transferncias tributrias de tributos federais como um mecanismo, to caro ao federalismo assimtrico, de compensao financeira destinada a superar a desigualdade entre Estados
e garantir a autonomia e independncia da federao e dos Estados.24
Deste modo, a autonomia dos entes da Federao depende de que todos eles
possuam competncia tributria prpria, capaz de fazer frente s responsabilidades
a eles atribudas pela Constituio Federal.
Contrariando a tendncia mundial, verificada inclusive nos pases unitrios,
como vimos, de descentralizao de recursos e competncias em favor dos entes
perifricos, a Federao brasileira vem conhecendo, a partir da ltima dcada, um
movimento de centralizao de recursos em favor da Unio, que no acompanhada de alterao nas atribuies materiais, causando uma acentuada sobrecarga fiscal aos Estados e Municpios.
Entre as medidas que contriburam para essa sobrecarga fiscal dos entes partes podemos destacar:
a) o Fundo Social de Emergncia, aprovado pela ECR n 1/94, e o Fundo de
Estabilizao Fiscal, aprovado pelas ECs ns 10/96 e 17/97, que desvincularam parcelas significativas das transferncias constitucionais de impostos
federais para Estados e Municpios, causando grave sangria nas receitas desses entes;
b) a opo da Unio, no incremento da arrecadao, pela via das contribuies
da seguridade social, em detrimento do IR, IPI, e dos impostos residuais.
Nos ltimos dez anos conheceu-se um aumento expressivo da arrecadao
de tributos federais, sempre pela via das contribuies da seguridade social,
cuja arrecadao pertence exclusivamente Unio. Tal opo se deu em
detrimento dos impostos onde a arrecadao dividida com Estados e
Municpios, por meio dos Fundos de Participao, acarretando perda na
arrecadao dos entes perifricos;
c) a invaso das competncias constitucionais de Estados e Municpios pela instituio de contribuies parafiscais com o mesmo fato gerador ou base de
clculo dos impostos destes, como ocorreu na contribuio previdenciria
24
246
HESSE, Konrad, Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad. Lus
Afonso Heck, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1998, pp. 205-207.
25
247
XIV
Federalismo Fiscal e Reforma Tributria
Sumrio: 1) Introduo. 2) Federalismo: Evoluo Histrica. 3) Federalismo: Conceito e
Elementos Constitutivos. 4) Formas de Federalismo no Estado Contemporneo. 5) Federalismo Fiscal e a Distribuio de Rendas e Atribuies. 6) Federalismo e Centralizao
Fiscal no Brasil. 7) Concluso.
1) Introduo
O Federalismo brasileiro passa por um momento de crise causada pela tendncia verificada no Brasil, na ltima dcada, de centralizao do poder e principalmente de recursos, que haviam sido distribudos pela Constituio de 1988, de
forma relativamente compatvel com as atribuies constitucionais conferidas
Unio, aos Estados e Municpios. As alteraes constitucionais introduzidas nos
ltimos anos, e aquelas cuja aprovao ora discutida no Congresso Nacional, alteram, em certa medida, o Pacto Federativo celebrado em 05 de outubro de 1988. A
legitimidade dessas alteraes e uma viso crtica do quadro atual constituem o
objeto deste trabalho.
Tema muito presente na mdia e nos pronunciamentos das lideranas econmicas, parlamentares e governamentais, a reforma tributria um paradoxo: todos
a desejam, mas ningum consegue conceb-la como um projeto global, que possa
atender aos interesses da sociedade como um todo, onerada por uma das maiores
cargas tributrias do mundo; do setor produtivo, que, com o atual regime, perde
competitividade diante da concorrncia internacional; da Unio, cujos recursos so
majoritariamente consumidos pelo pagamento de encargos das dvidas internas e
externas e pelos compromissos da Seguridade Social; dos Estados, que naufragam
diante de um ordenamento constitucional que lhes deu muitas obrigaes e poucas
fontes de recursos, e dos Municpios, em sua franca maioria, dependentes do repasse das verbas referentes s transferncias constitucionais.
Portanto, se todos querem a reforma, resta saber que reforma vir: a da Unio,
a dos Estados, a dos Municpios, a das empresas ou a do cidado? A dificuldade
diante da multiplicidade de interesses envolvidos ganha maior dimenso quando se
leva em conta a necessidade de consenso poltico para garantir o apoio de 3/5 da
Cmara dos Deputados e do Senado Federal necessrio aprovao de qualquer
emenda constitucional.
Paralelamente s dificuldades de ordem poltica, a Reforma Tributria ainda
deve superar outros obstculos importantes: as limitaes constitucionais ao poder
249
250
RAMOS, Dirco Torrecillas. O Federalismo Assimtrico. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 26.
GARCIA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. 7. ed., Madrid: Manuales de la
Revista Occidente, 1964, p. 216.
ZIMMERMANN, Augusto. Teoria do Federalismo Democrtico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, pp.
217-223.
251
Estados-Membros e o Estado central (Nawiasky III, 158 ss.). Na verdade, a totalidade das competncias do Estado global assumida em parte pelos rgos dos EstadosMembros e em parte pelos rgos centrais da associao organizada dos Estados, no
sendo possvel materializar, num Estado central separado, as competncias dos
puros rgos centrais. A distribuio das competncias no Estado federal equilibrada por forma a que nem os rgos centrais da federao, nem os rgos dos
Estados-Membros possuem, por si ss, a supremacia das competncias.7
A despeito da dificuldade de sua conceituao, certo que o federalismo se
fundamenta na descentralizao do poder, permitindo a democratizao das decises que passam a ser tomadas numa esfera mais prxima do cidado, que, com isso,
tem maiores possibilidades de fiscalizar, controlar e influir nas decises estatais.
Os estados unitrios, quando divididos em provncias autnomas, se diferenciam dos federais, segundo KELSEN, pelo grau de descentralizao.8 Nesses ltimos
existem duas ordens jurdicas, a central, vlida por todo o territrio nacional, e as
locais, vlidas somente no territrio dos Estados-membros. O que caracteriza o
Estado Federal que a repartio de competncias entre a Unio (poder central) e
os Estados (poder local), estabelecida pela prpria Constituio Federal, que deve
garantir a possibilidade de os Estados participarem da formao da ordem jurdica
central e a existncia de rgo judicirio de cpula capaz de garantir o primado do
Pacto Federativo estabelecido na Constituo.
A despeito dos vrios modelos federalistas, so elementos essenciais do regime federativo, segundo RAUL MACHADO HORTA:
a) indissolubilidade do vnculo federativo;
b) pluralidade dos entes constitutivos;
c) soberania da Unio;
d) autonomia constitucional e federativa dos Estados;
e) repartio constitucional das competncias;
f) interveno federal nos Estados;
g) iniciativa dos poderes estaduais para propor alterao na Constituio
Federal;
h) poder judicirio estadual distinto em sua organizao e competncia do
poder judicirio federal;
i) competncia tributria da Unio e dos Estados, observada a particularizao dos tributos de cada um deles.
7
8
252
ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Traduo de Karin Praefke-Aires Coutinho. 3. ed.,
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 510.
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Traduo de Lus Carlos Borges, So Paulo: Martins
Fontes, 1998, p. 451.
9
10
11
12
Auto-organizao: poder para elaborar sua prpria constituio e legislao, a fim de exercer a competncia que lhe foi definida pela Constituio. Os limites auto-organizao so os prprios princpios estabelecidos pela Constituio Federal.
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 2. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 483.
BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 10. ed., So Paulo: Malheiros, 2000, p. 181.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6. ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 322.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 4. ed., So Paulo: Atlas, 1998, pp. 244-247.
253
b)
c)
Autogoverno: possibilidade de os entes federados escolherem seus prprios governantes sem qualquer vinculao com o poder central.
Auto-administrao: o livre exerccio das competncias administrativas, tributrias e legislativas deferidas pela Constituio Federal.
254
mais poder decisrio se encontrar nas comunidades inferiores, tanto maior ser a
medida em que os indivduos se podem afirmar na vida comunitria.
No Brasil, o federalismo cooperativo adotado a partir da Revoluo de 1930,
acabando por se deformar em um centralismo usurpador da autonomia dos
Estados-membros, com a Constituio de 1937, caracterizando o denominado federalismo orgnico.
O federalismo orgnico se caracteriza por um modelo em que os Estadosmembros so obrigados pela Constituio Federal a reproduzir as regras definidas
pela Unio, at nos detalhes mais singelos.
Segundo AUGUSTO ZIMMERMANN, no federalismo orgnico: As leis estaduais acabam ento sem relevncia alguma, subordinadas que esto ao princpio
sufocante da hierarquizao das normas jurdicas. Assim, transforma-se a autonomia estadual nesta espcie de princpio desmoralizado, assistindo-se, ademais,
marcha centralizadora que pe termos finais s vantagens democrticas da descentralizao poltica.15
Representativos do federalismo orgnico, so os regimes autoritrios estabelecidos na Amrica Latina, e nos pases do socialismo real, onde o centralismo poltico transformou a idia federalista em mera retrica constitucional.
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988 o Brasil retorna, depois
dos anos de trevas institucionais, a um federalismo cooperativo, que se revela, entre
outros aspectos, pela definio, no artigo 23, da competncia comum para Unio,
Estados e Municpios legislarem sobre um rol mais amplo de matrias, em relao s
Cartas anteriores, levando em considerao, segundo o pargrafo nico do mesmo
artigo, normas para a cooperao entre eles, definidas em lei complementar, tendo
em vista o equilbrio do desenvolvimento e bem-estar social em mbito nacional;
bem como pela previso de competncia concorrente entre Unio e Estados-membros. Sob o vis do direito financeiiro, o cooperativismo se d pela repartio, mais
condizente com as atribuies materiais, das receitas tributrias de impostos federais com Estados e Municpios e de impostos estaduais com os Municpios.
Por outro lado, as experincias federalistas em pases com grande diversidade
cultural, lingstica, social, e religiosa entre os Estados-membros, despertaram a
necessidade de um regime em que fosse possvel um tratamento diferenciado entre
eles, em razo de suas distines. o que chamamos de federalismo assimtrico.
Segundo DIRCO TORRECILLAS RAMOS, o conceito de simetria relevante
para o tema do federalismo se traduz no: nvel de conformidade e do que tem em
comum nas relaes de cada unidade poltica separada do sistema para com o sistema como um todo e para com as outras unidades componentes. Isso em outras palavras significa a uniformidade entre os Estados-membros dos padres destes relacio15
255
256
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, Curso de Direito Constitucional. 22. ed., So Paulo: Saraiva,
1995, p. 48.
NOVELLI, Flvio Bauer, Norma Constitucional Inconstitucional? A propsito do art. 2, 2, da
Emenda Constitucional n 3/93, RDA 199, p. 39.
BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Financeiro e Tributrio. 3. ed., So Paulo: Saraiva, 1995, p. 125.
257
nistrao, haja vista que o exerccio das competncias materiais conferidas aos
Estados no pode depender exclusivamente do exerccio da competncia tributria da Unio.
nsita idia de autonomia a descentralizao territorial do poder, permitindo que os Estados definam suas prprias prioridades, independentemente das
polticas definidas pela Unio.22 Sem que haja a eleio de suas prprias prioridades por parte dos Estados, intil a federao, como bem salientado por DALMO
DE ABREU DALLARI:23 O reconhecimento desse poder de fixar sua prpria escala de prioridades fundamental para a preservao da autonomia de cada governo.
Se um governo puder determinar o que o outro deve fazer, ou mesmo o que deve
fazer em primeiro lugar, desaparecem todas as vantagens da organizao federativa. Realmente, pode ocorrer que a escala de prioridades estabelecida pelo governo
central no coincida com o julgamento de importncia de assuntos feito pelo
governo regional ou local. Pode tambm ocorrer que um governo pretenda que
outro cuide de outros problemas que, no seu julgamento, deveriam merecer preferncia. (...)Assim, pois, a deciso sobre as prioridades, dentro de sua esfera de competncia e afetando seus recursos financeiros, uma decorrncia da autonomia e
cabe a cada entidade poltica, por preceito constitucional, no se podendo exigir
comportamento diverso sob alegao de ser mais conveniente.
Portanto, s atravs do exerccio de sua prpria competncia tributria, o
Estado pode garantir o cumprimento de suas prioridades, e no as da Unio, preservando sua autonomia em relao a esta. Assim, se, hipoteticamente, toda a arrecadao dos Estados, ou quase toda, dependesse de tributos federais, a concesso de
benefcios fiscais pela Unio, atendendo a um interesse que os poderes federais
consideram prioritrio, como o incentivo s exportaes, poderia impedir que os
Estados atingissem as suas prprias prioridades, como o aumento dos investimentos na rea social, por exemplo.
justamente essa competncia tributria prpria que vai diferenciar a repartio das receitas tributrias ocorridas na Federao das encontradas nos estados
unitrios descentralizados. H uma tendncia descentralizao de recursos e
competncias nos estados unitrios como Portugal, Espanha e Itlia, inclusive com
a criao de regies autnomas, que possuem competncias prprias e, muitas vezes, at impostos prprios.
Na Espanha, segundo o art. 142 da Constituio, as fazendas locais devem
dispor dos recursos suficientes para o desempenho das funes que a lei lhes atri22
23
258
CARRAZZA, Roque Antnio, Curso de Direito Constitucional Tributrio, 4. ed., So Paulo: Malheiros,
p. 81.
DALLARI, Dalmo de Abreu, Competncias municipais, in Estudos de Direito Pblico, Revista da
Associao dos Advogados da Prefeitura do Municpio de So Paulo, 1983, n 4, p. 7, apud CARRAZZA,
Ob. cit., p. 82.
CARRERA RAYA, Francisco Jos. Manual de Derecho Financiero, vol. I, Madrid: Tecnos, 1995, p. 63.
CAMPOS. Diogo Leite de e CAMPOS, Mnica Horta Neves Leite de. Direito Tributrio, Coimbra: Almedina, 1998, p. 98.
FERREIRO LAPATZA, Jos Juan, Curso de Derecho Financiero Espaol, vol. I, 21. ed., Madrid: Marcial
Pons, 1999, p. 108.
HESSE, Konrad, Ob. cit., pp. 205-207.
259
Entre as medidas que contriburam para essa sobrecarga fiscal dos entes partes, podemos destacar:
a) o Fundo Social de Emergncia, aprovado pela ECR n 1/94, e o Fundo de
Estabilizao Fiscal, aprovado pelas ECs ns 10/96 e 17/97, que desvincularam
parcelas significativas das transferncias constitucionais de impostos federais
para Estados e Municpios, causando grave sangria nas receitas desses entes;
b) a opo da Unio, no incremento da arrecadao, pela via das contribuies
da seguridade social, em detrimento do IR, IPI, e dos impostos residuais.
Nos ltimos dez anos conheceu-se um aumento expressivo da arrecadao
de tributos federais, sempre pela via das contribuies da seguridade social,
cuja arrecadao pertence exclusivamente Unio. Tal opo se deu em
detrimento dos impostos onde a arrecadao dividida com Estados e
Municpios, por meio dos Fundos de Participao, acarretando perda na
arrecadao dos entes perifricos.
c) invaso das competncias constitucionais de Estados e Municpios pela instituio de contribuies parafiscais com o mesmo fato gerador ou base de
clculo dos impostos destes, como ocorreu na contribuio previdenciria
dos autnomos, que possui a mesma base de clculo do ISS, e do Adicional
ao Frete para a Renovao da Marinha Mercante (AFRMM), com a mesma
base de clculo do ICMS de transporte interestadual e intermunicipal.
d) concesso de isenes heternomas de ICMS na exportao, pela Lei
Complementar n 86/97 (Lei Kandir), causando prejuzo arrecadao dos
Estados, a fim de atender s prioridades do Governo Central;
e) estipulao detalhada sobre a gesto financeira pela Lei Complementar n
101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), que extrapolando a disciplina
das normas gerias de direito financeiro, adota as prioridades do Governo
Central, como norma obrigatria para Estados e Municpios.
f) proposta de emenda constitucional do sistema tributrio nacional, retirando o ICMS da competncia legislativa dos Estados, e passando o tributo para
a competncia da Unio.
Tais medidas ferem o Princpio da Conduta Amistosa Federativa, que segundo
KONRAD HESSE se traduz na fidelidade para com a Federao, no s dos Estados
em relao ao todo e a cada um deles, mas da Unio em relao aos Estados. Segundo
HESSE, inconstitucional a iniciativa que fira essa fidelidade federativa, uma vez
que se rompe o dever de boa conduta que deve presidir as relaes entre os integrantes da Federao, baseada na colaborao e cooperao recprocas.28
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Em sentido contrrio deciso do STF na ADIn 939, vide FLVIO BAUER NOVELLI, na obra j citada, onde o autor sustenta que a legitimidade de certas derrogaes pelo constituinte derivado s normas
contidas nos artigos 150 a 152.
CANOTILHO, J. J. Gomes, Ob. cit., p. 470.
SILVA, Jos Afonso da, Ob. cit., pp. 69 e 98.
Como de todos sabido, o ICMS representa mais de 85% das receitas arrecadadas pelos Estados.38 Portanto, o exerccio da competncia tributria relativa ao
ICMS vital para a sobrevivncia financeira dos Estados, no que tange sua autonomia administrativa, conforme anteriormente abordado.
Ocorre que, embora sendo o principal imposto dos Estados, e de longe a sua
principal fonte de recursos, o ICMS um tributo cujo exerccio da competncia tributria pelos seus titulares bastante limitado pela Constituio Federal, a fim de
evitar a danosa para a Federao e suicida para o Errio estadual guerra fiscal
entre os Estados.
Os mecanismos principais utilizados pelo constituinte originrio para evitar a
guerra fiscal foram:
a) a possibilidade de o Senado Federal fixar alquotas mnimas e mximas para
operaes internas (art. 155, 2, V, CF);
b) a necessidade de aprovao por convnio entre Estados das isenes, incentivos e benefcios fiscais (art. 155, 2, XII, g).
Tais limitaes, portanto, impedem que os Estados fixem qualquer alquota e
concedam unilateralmente benefcios fiscais, a fim de evitar a guerra fiscal, como
vimos. indiscutvel a legitimidade de tais limitaes, haja vista terem sido estabelecidas pelo prprio constituinte originrio que conferiu competncia tributria
aos Estados para instituir o ICMS. Ao repartir a competncia tributria, a Constituio Federal pode deferir uma competncia para instituir determinado tributo,
cujo exerccio seja mais restrito do que outra definida para as demais exaes.
Quanto possibilidade de o constituinte derivado estabelecer tais limitaes,
se no pode ser negada a priori, sua constitucionalidade depender de grau de
influncia que tais medidas impliquem no equilbrio federativo, o que s no caso
concreto pode ser aferido. Porm, no se pode perder de vista nessa anlise, que a
competncia para os Estados legislarem sobre o ICMS j foi originalmente restrita
pelo constituinte de 1988.
Se a guerra fiscal entre os Estados, que lutam entre si para concederem cada vez
mais benefcios em matria de ICMS, viola o princpio da conduta amistosa entre os
entes da Federao, a soluo proposta pelo Governo Federal no menos danosa.
Desde a apresentao da primeira proposta de Reforma Tributria pelo
Governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso, em 1995, que deu origem
PEC n 175, at a PEC paralela EC n 42/03, que para ser aprovada teve que pas-
38
No ano de 1998 as receitas arrecadadas pelo Estado de So Paulo totalizaram pouco mais de 30 bilhes
de reais, sendo o ICMS responsvel por mais de 26 bilhes, segundo dados da Secretaria de Estado da
Fazenda, disponveis na Internet.
263
sar ao largo da questo, deixando para um momento posterior, h uma grande preocupao, at certo ponto louvvel, em evitar a guerra fiscal entre os Estados, cada
vez mais ousados na concesso de incentivos numa disputa fratricida pela instalao de empresas estrangeiras em seus territrios, muitas vezes utilizando de expedientes inconstitucionais como a concesso de financiamentos pelo Estado, cujos
recursos no so entregues ao contribuinte, mas compensados com tributos estaduais. Na verdade, trata-se de isenes condicionadas concedidas sem autorizao
de convnio.
Ocorre que nas propostas hoje em discusso, com vistas ao aumento das limitaes ao exerccio da competncia pelos Estados no que tange ao ICMS, inspiradas
no combate guerra fiscal, h uma verdadeira supresso da competncia tributria dos Estados, que passam a ser to-somente titulares da capacidade tributria
ativa e destinatrios de parte da arrecadao do tributo.
Vale recordar a distino entre os dois conceitos. Competncia tributria o
poder de instituir o tributo. Ou seja, de criar o tributo atravs de lei, legislando
sobre todos os elementos necessrios imposio tributria, inclusive no que tange
concesso de benefcios fiscais. O exerccio dessa competncia pleno sendo,
porm, limitada pelas restries contidas da Constituio Federal.
J a capacidade tributria ativa se traduz no poder de exigir o tributo, ou seja,
de arrecadar, fiscalizar e executar a legislao tributria, no envolvendo, no
entanto, o poder de legislar sobre ele.39
H uma terceira figura: a do beneficirio da arrecadao, que no necessariamente o titular da competncia tributria ou o da capacidade tributria ativa.
Como j demonstrado, a autonomia dos entes da Federao exige que estes
possuam competncias tributrias prprias, no bastando a mera capacidade tributria ativa e a posio de destinatrio da arrecadao, pois estes ltimos no podem
definir as regras relativas incidncia e, em conseqncia, ficam impossibilitados
de estabelecer uma poltica fiscal condizente com as suas prioridades polticoadministrativas.
Na sistemtica desse ICMS nacional, a competncia para legislar sobre o tributo seria tambm da Unio, atravs de lei complementar. O regulamento do
imposto tambm seria elaborado pela Unio. Aos Estados caberia a fiscalizao e a
arrecadao do imposto, sem prejuzo da fiscalizao suplementar da Unio.
Quanto aos benefcios fiscais, que hoje so aprovados atravs de convnios
entre todos os Estados, passam a ser vedados no ICMS cobrado pelos Estados.
Assim, a proposta retira dos Estados e do Distrito Federal a competncia sobre
o ICMS, atribuindo-a Unio, ferindo a clusula ptrea da Federao, medida que
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subtraem dos primeiros a possibilidade de definir regras a respeito de tributo responsvel pela quase totalidade de sua arrecadao.
Poderia ser objetado a essa concluso o argumento de que os Estados j
sofriam limitaes sua competncia, no que tange ao ICMS, impostas pelo prprio constituinte originrio.
Porm, convm no se olvidar que cabe ao constituinte originrio estabelecer
o Pacto Federativo e, no exerccio desse mister, estabelecer excees ao exerccio
pleno das competncias tributrias. J o constituinte derivado no tem a mesma
liberdade no que tange a essas excees.
Ademais, as regras estabelecidas pelas propostas de emendas constitucionais
radicalizam sobremaneira tais limitaes chegando mesmo a suprimir a competncia tributria dos Estados relativamente ao ICMS. Hoje, um consenso entre os
Estados viabiliza a iseno. Nos projetos em comento inexiste at mesmo essa possibilidade que, embora estreita, respeita a autonomia dos Estados.
Alm do mais, hoje os Estados guardam ainda uma certa discricionariedade
legislativa para estabelecer alquotas diferenciadas em razo da essencialidade da
mercadoria. Com a aprovao das referidas propostas, tais distines sero estabelecidas pela Unio.
Como se v, a possibilidade de o Estado estabelecer uma poltica fiscal comprometida com as prioridades definidas pelos seus prprios poderes fica inviabilizada pelas propostas em discusso. De outro lado, a arrecadao dos Estado depender quase que exclusivamente do exerccio da competncia tributria pela Unio,
o que pode trazer efeitos danosos ao Errio estadual, em prol de objetivos da poltica econmica do Governo Federal, nem sempre afinados com os projetos dos
Estados. Basta lembrar os efeitos danosos aos Estados causados pela Lei Kandir, Lei
Complementar n 87/96, que ao admitir o creditamento financeiro e no fsico, e
ao desonerar as exportaes de semi-elaborados e produtos no industrializados em
relao ao ICMS, causou graves prejuzos s j combalidas finanas estaduais. Com
a Unio definindo todas as regras do tributo, os Estados ficam numa posio ainda
mais fragilizada.
Deste modo, resta evidenciado o desequilbrio do Pacto Federativo estabelecido em 05/10/88, bem como a violao da clusula ptrea da Federao, inviabilizando a apreciao e a aprovao da emenda constitucional da Reforma Tributria
conforme proposto.
Uma alternativa vivel, do ponto de vista constitucional, para levar a efeito a
unificao dos impostos sobre a circulao, seria manter o ICMS na competncia
dos Estados, transferindo-se parte dos recursos Unio, como forma de compensao pela extino do IPI, uma vez que este no representa a parcela majoritria dos
recursos federais.
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7) Concluso
Vivemos um momento histrico em todo o mundo em que, paralelamente
globalizao da economia, assistimos, no espectro poltico, ao fenmeno da descentralizao de recursos e competncias para os entes locais.
Tal fenmeno, que no se verifica s nas federaes, mas tambm nos Estados
unitrios, encontra no Brasil um contraponto anacrnico. De fato, tendo a
Constituio de 1988 consagrado um Pacto Federativo baseado no federalismo cooperativo de ndole democrtica em que a Unio colabora com Estados e Municpios, concentrando os trs entes esforos para atingir objetivos comuns , iniciativas do constituinte derivado e do legislador infraconstitucional no sentido de, violando o princpio da subsidiariedade e na contramo da histria, transformar nosso
regime em um federalismo orgnico, em que as prioridades do Poder Central sejam
impostas aos entes locais, violando a clusula ptrea da Federao.
Esta no abolida de todo, mas sofre um enfraquecimento na medida em que
deixamos de ter um federalismo democrtico para adotarmos um dbil regime centralizado que pouco se diferencia dos Estados unitrios descentralizados.
Violam, portanto, o princpio federativo, medidas como o Fundo Social de
Emergncia e o Fundo de Estabilizao Fiscal, a imposio das prioridades da Unio
aos Estados e Municpios na Lei de Responsabilidade Fiscal e a tentativa de supresso da competncia dos Estados para legislar sobre o ICMS. Da mesma forma violam o princpio federativo, por desatenderem ao princpio da conduta amistosa,
iniciativas como a concesso de isenes heternomas pela Lei Kandir, a invaso de
competncia dos Estados e Municpios por meio da instituio de contribuies
parafiscais, bem como do esvaziamento dos impostos cuja arrecadao repartida
com os entes locais, em favor de um fortalecimento da parafiscalidade, cujos recursos so inteiramente da Unio.
A aceitao dessas medidas por parte da sociedade, dos Estados, dos Municpios e do Poder Judicirio, se traduz na mutao de um federalismo cooperativo,
que caminhava, de acordo com a tendncia mundial, para a assimetria capaz de
reconhecer as diferenas entre as vrias comunidades, para um federalismo orgnico, centralizado, em que o Governo Central pretende resolver todas as questes
nacionais, com evidentes prejuzos ao regime democrtico e participao poltica
do cidado.
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XV
A Interpretao da Lei Tributria
Sumrio: 1) Introduo. 2) Os Mtodos de Interpretao e sua Evoluo Histrica. 2.1) A
Jurisprudncia dos Conceitos e o Mtodo Sistemtico. 2.2) A Jurisprudncia dos Interesses
e o Mtodo Teleolgico. 2.3) A Jurisprudncia dos Valores e a Pluralidade Metodolgica.
3) A Interpretao no Direito Tributrio Brasileiro.
1) Introduo
O presente estudo objetiva analisar, ainda que de forma sinttica, a interpretao da lei tributria, inserida dentro da problemtica da interpretao da lei em
sentido genrico, recusando a adoo de frmulas especiais aplicveis ao Direito
Tributrio. A partir de uma perspectiva histrica, examinaremos brevemente como
a interpretao da lei evoluiu ao longo dos ltimos dois sculos at a consagrao,
na era da jurisprudncia dos valores, da teoria da unidade da ordem jurdica e da
virada kantiana, que trouxeram de volta ao panorama jurdico o valor da justia,
to olvidado seja pelo positivismo normativista, seja pelo de ndole sociolgica, histrica ou econmica.
O trabalho objetiva, ainda, demonstrar a dificuldade que as novas idias trazidas pela jurisprudncia dos valores, por meio do fecundo trabalho da jurisprudncia e doutrinas estrangeiras, tm encontrado para penetrar no nosso direito
ptrio, notadamente no campo tributrio, que em pleno sculo XXI, ainda se v
embrenhado num positivismo formalista que no mais encontra paralelo nas
naes desenvolvidas e que provoca um dos sistemas tributrios mais injustos do
globo, em que pese a previso constitucional de valores e princpios baseados na
liberdade e na justia.
favorveis ou contrrias ao Fisco, tendem a assumir, veladamente ou no, tais posturas. Assim, durante o predomnio da jurisprudncia dos conceitos, opta-se claramente pelo mtodo sistemtico, tendo como pano de fundo uma sociedade individualista que caracterizou o sculo XIX.
Como reao ao formalismo da jurisprudncia dos conceitos e em consonncia
com o desenvolvimento das idias socialistas inspiradoras do Estado Social, a jurisprudncia dos interesses adere ao mtodo teleolgico, que no direito tributrio vai
desaguar na teoria da interpretao econmica do fato gerador e em todos os excessos que a sua apropriao pelo nacional-socialismo revelou ao mundo jurdico.
A derrocada do Estado do Bem-Estar Social (Welfare State), marca historicamente a ascenso da jurisprudncia dos valores, alimentada, pouco depois, pela
virada kantiana com o resgate do valor da justia que andava esquecido nas discusses jurdicas desde o Iluminismo.
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Para um exame detalhado da evoluo das idias da jurisprudncia dos costumes, vide LARENZ, Karl.
Metodologia da Cincia do Direito, pp. 21 e segs.
Segundo CAMARGO, Margarida Maria Lacombe (Hermenutica e Argumentao Uma Contribuio ao
Estudo do Direito, p. 94), a Escola do Movimento para o Direito Livre promove o ressurgimento do direito natural de molde histrico-jusnaturalista.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 395.
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ca, se contrapem uns aos outros e lutam pelo seu reconhecimento. Na tomada de conscincia disto, garante-nos HECK, reside o cerne da Jurisprudncia
dos interesses, sendo tambm da que ele extrai a sua fundamental exigncia
metodolgica de conhecer com rigor histrico, os interesses reais que causaram a lei e de tomar em conta, na deciso em cada caso, esses interesses (GA,
pg. 60). Deste modo, tambm para HECK, como para JHERING, o legislador
como pessoa vem a ser substitudo pelas foras sociais, aqui chamadas interesses (o que justamente uma forma de sublimao), que atravs dele, obtiveram prevalncia na lei. O centro de gravidade desloca-se da deciso pessoal do
legislador e da sua vontade entendida psicologicamente, primeiro para motivos e, depois, para os factores causais motivantes. A interpretao, reclama
HECK, deve remontar, por sobre as concepes do legislador, aos interesses
que foram causais para a lei. O legislador aparece simplesmente como um
transformador, no sendo j para HECK nada mais do que a designao
englobante dos interesses causais (GA, pgs. 8 e 64) frmula que STOLL
tambm viria a fazer sua.16
Os juristas da jurisprudncia dos interesses, rompendo com a lgica formalista at ento dominante, adotam um positivismo cientfico, que em Eugen Ehrlich
se constitui num vis de ndole sociolgica, a partir das idias de Max Weber, a
buscar o nexo causal da conduta humana. J em Stuart Mill, a jurisprudncia dos
interesses ganha cores de um positivismo econmico, com o Utilitarismo,17 enfatizando a preponderncia dos aspectos econmicos sobre a norma jurdica.
Assim, a jurisprudncia dos interesses desloca o centro da problemtica jurdica da norma, como anteriormente queria a jurisprudncia dos conceitos, para o
fato, seja ele histrico, social ou econmico.
Seu pano de fundo o Estado Social, que se prope a garantir ao cidado as
prestaes indispensveis manuteno de suas necessidades de sade, educao,
previdncia e assistncia social, o que nos pases desenvolvidos culminou no chamado Welfare State, a partir da ascenso de governos de inspirao social-democrata e
em resposta ao fortalecimento das idias socialistas e ao surgimento da URSS.
Com o triunfo das idias de justia sobre a segurana jurdica, ainda que a primeira se apresentasse sob uma concepo positivista, o princpio da legalidade
relegado ao segundo plano com a entronizao da capacidade contributiva e a
supremacia do mtodo teleolgico sobre os demais.
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concordncia material com outra disposio. O mtodo sistemtico utilizado tambm para verificar se o legislador no se afastou da linguagem especial no texto que
se pretende interpretar. Adverte Larenz, porm, que o mtodo sistemtico no
deve ser sobrevalorizado quando a comparao se d com regra contida em outra
lei do ordenamento (sistema externo), uma vez que o legislador nem sempre segue
a esta sistemtica, e as regulaes nem sempre se deixam arrumar nesse sistema.39
A aplicao do mtodo sistemtico produz melhores resultados quando a comparao se d com outra norma da mesma lei (sistema interno).
Observa Larenz que o mtodo sistemtico no pode se desligar do sentido literal da lei, e nem dos fins da regulao, considerados em suas perspectivas histrica
e teleolgica.40 Como observa Ricardo Lobo Torres:
O mtodo sistemtico no apenas lgico. Possui dimenso valorativa, pois
visa a compreender a norma dentro do sistema jurdico, que aberto, direcionado para os valores especialmente a justia e a segurana e dotado de historicidade.41
Porm, sempre que os mtodos literal e sistemtico derem margem para mais
de uma interpretao, deve-se lanar mo do mtodo histrico, que se traduz na
inteno reguladora do legislador, a partir da situao histrica que deu motivo
regulao. por isso que Larenz denomina tal mtodo de histrico-teleolgico. A
inteno do legislador reguladora vai se revelar no s pelas exposies de motivos,
mas principalmente pelo prprio contedo da regulao, desde que inequivocamente orientada para um fim, sendo de pouca valia as idias normativas das pessoas envolvidas na elaborao da lei, uma vez que no se traduzem na verdadeira
vontade do legislador, que s pode ser extrada da prpria norma.42
Deste modo, a interpretao histrica vai ao contexto da elaborao da norma
para buscar o seu sentido, que no necessariamente aquele almejado pelo legislador histrico, dado o carter objetivo desta, como salientado por Carlos
Maximiliano:
Com a promulgao, a lei adquire vida prpria, autonomia relativa; separa-se
do legislador; contrape-se a ele como um produto novo; dilata e at substitui
o contedo respectivo sem tocar nas palavras; mostra-se, na prtica, mais previdente que o seu autor. Considera-na como disposio mais ou menos imperativa, materializada num texto, a fim de realizar sob um ngulo determinado
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contrria ao texto e programa da norma ou normas constitucionais; (2) o princpio da conservao de normas afirma que uma norma no deve ser declarada inconstitucional quando, observados os fins da norma, ela pode ser interpretada em conformidade com a constituio; (3) o princpio da excluso da
interpretao conforme a constituio mas contra legem impe que o aplicador de uma norma no pode contrariar a letra e o sentido dessa norma atravs de uma interpretao conforme a constituio, mesmo atravs desta interpretao consiga uma concordncia entre a norma infraconstitucional e as
normas constitucionais.
A tcnica da pluralidade de mtodos pode ser resumida na lapidar lio de
LARENZ:
Ao sentido literal possvel e ao contexto cabe, nestes termos, sobretudo uma
funo delimitadora. Adentro dos limites assim traados so, com freqncia,
possveis vrias interpretaes. Ento so decisivos, antes do mais, os critrios
teleolgicos. s idias normativas dos autores da lei h-de recorrer-se de
modo complementar; estas podem alcanar importncia decisiva quando, por
exemplo, o legislador se tenha afastado, por motivos de outro modo dificilmente perceptveis, da sua concepo numa questo particular, ou os autores
da lei tenham ocorrido em equvoco na formulao da lei.47
Vale trazer o comentrio de Ricardo Lobo Torres, que traduz com preciso a
pluralidade metodolgica adotada no Direito Tributrio pela jurisprudncia dos
valores:
O que se observa a pluralidade e a equivalncia, sendo os mtodos aplicados de acordo com o caso e com os valores nsitos na norma: ora se recorre ao
mtodo sistemtico, ora ao teleolgico, ora ao histrico, at porque no so
contraditrios, mas se complementam e intercomunicam. No direito tributrio os mtodos variam de acordo at com o tributo a que se aplicam: os impostos sobre a propriedade postulam a interpretao sistemtica, porque apoiados
em conceitos de Direito Privado; os impostos sobre a renda e o consumo
abrem-se interpretao econmica, porque baseados em conceitos elaborados pelo prprio Direito Tributrio ou em conceitos tecnolgicos. Os mtodos
de interpretao, por conseguinte, devem ser estudados dentro de uma viso
pluralista. Entre eles no existe hierarquia. Tm igual peso, variando a sua
importncia de acordo com o caso e com as valoraes jurdicas na poca da
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De outro lado, temos princpios, como o da anterioridade, que se revela verdadeira regra inspirada no princpio da segurana jurdica.55
Sendo a segurana jurdica e a justia os valores supremos do ordenamento
jurdico tributrio, o tributo justo passa a ser o que cumpra os princpios da capacidade contributiva e da legalidade. No havendo hierarquia entre os dois princpios, eventuais tenses entre eles so resolvidas pela ponderao.
A ponderao de princpios, segundo Daniel Sarmento,56 se d em duas etapas: na primeira o intrprete que se depara com uma possvel coliso de princpios
verifica, a partir dos limites imanentes a existncia da real contradio entre eles.
Se esta foi constatada passa-se segunda fase, onde o intrprete ir verificar o princpio de maior peso, que ir prevalecer sobre o outro. Tratando-se de princpios que
na escala de valores apresentada pela Constituio apresentam o mesmo peso genrico, resta ao intrprete verificar o peso especfico que a legalidade e a capacidade
contributiva possuem no caso concreto.
O princpio da capacidade contributiva, uma decorrncia do princpio da isonomia, previsto no artigo 145, 1, da Constituio de 1988, que determina que
sempre que possvel os impostos sejam graduados de acordo com a capacidade econmica do contribuinte. Segundo Ricardo Lobo Torres, o princpio determina
que cada um deve contribuir na proporo de suas rendas e haveres, independentemente de sua eventual disponibilidade financeira.57
O princpio tem uma acepo objetiva, significando que o legislador deve
escolher como fato gerador do tributo um ato que seja revestido de contedo econmico, restando violado quando da tributao de atos que no se traduzam em
signos presuntivos de manifestao de riqueza, como o uso de barba e bigode, por
exemplo. Assinala Dino Jarach:
No mundo concreto em que vivemos, nenhum Estado cria impostos cujo
pressuposto de fato consista, por exemplo, em serem inteligentes ou estpidos,
ou serem loiros ou morenos, possuir nariz grego ou aquilino, as pernas direitas ou tortas. No dizemos que o Estado deva ou no cobrar impostos segundo esses critrios caprichosos; s dizemos que nenhum Estado, pelo que resulta do direito positivo, obra de tal maneira, dizemos que h um critrio segun55
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Nesse sentido SARMENTO, Daniel, na obra A Ponderao de Interesses na Constituio Federal, p. 51,
onde o autor sustenta ser o princpio da anterioridade, previsto no art. 150, III, b, da Constituio de 1988,
uma verdadeira regra, e no um princpio.
SARMENTO, Daniel. Ob. cit., p. 102.
TORRES, Ricardo Lobo, Curso de Direito Financeiro e Tributrio, p. 79.
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Como a de Alfredo Augusto Becker, que considerou que os textos constitucionais, ao consagrarem o princpio da capacidade contributiva, constitucionalizaram o equvoco (Ob. cit., p. 442).
Legalidade Tributria O Princpio da Proporcionalidade e a Tipicidade Aberta, In Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro n 51, p. 114.
Ob. cit., p. 188.
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alterar a definio, contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, dos
Estados e Leis Orgnicas do Distrito Federal e dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias. Num primeiro momento parece optar pelo metido sistemtico. Mas limitando sua disciplina aos conceitos constitucionais o art. 110 no
estaria autorizando o mtodo teleolgico para os demais casos? A resposta complicada! Os dois artigos so dbios, contraditrios e inteis, na medida em que nada
contribuem para o intrprete da lei tributria.
No entanto, o mais grave a contradio axiolgica entre os princpios constitucionais tributrios e as leis, que pouco do vida justia fiscal, criando um dos
sistemas tributrios mais inquos do mundo, em que os assalariados suportam a
maior parte da carga tributria enquanto as grandes empresas pouco contribuem.
Exemplo de contradio axiolgica entre os princpios constitucionais e as leis
tributrias nos dado por Adilson Rodrigues Pires,72 no imposto de renda, tributo
que a Constituio Federal, atendendo os princpios da capacidade contributiva e
da igualdade, determina que seja informado pelos subprincpios da generalidade,
universalidade e progressividade, alm do carter pessoal, previsto no art. 145, 1.
No entanto, a Lei n 7.713/88 reduziu as antigas dez faixas de alquota para apenas
duas e uma de iseno. Suprimiu ainda a lei a possibilidade de deduo de vrias
despesas necessrias manuteno da fonte, como habitao, livros tcnicos, e promoveu a reduo dos limites relativos a dependentes e despesas de instruo. Ora,
leis desse tipo fazem tabula rasa de princpios e valores constitucionais, levando a
contradies axiolgicas que resultam no afastamento da norma, com o restabelecimento da disciplina anterior.
Klaus Tipke ressalta que a parte da renda que inevitavelmente deve ser gasta
com finalidades profissionais ou empresariais no est disponvel para o pagamento de imposto, bem como a renda necessria para a manuteno do contribuinte e
de seus familiares. Por outro lado, no pode a empresa, segundo o festejado tributarista alemo, ser tributada alm do seu lucro, pois contrariaria sua capacidade
contributiva.73 Observa-se que no Brasil, desde h muito, a legislao tem descurado de tais princpios produzindo normas tributrias que superam a capacidade contributiva.
No entanto, nossos tribunais e juristas, no af de defender o contribuinte da
forma mais simples, se apegam aos aspectos formais do direito tributrio, permitindo que passem despercebidas as maiores violaes aos direitos do contribuinte vinculados justia.
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Porm, nesse incio de sculo, comea a despertar, ainda que de forma incipiente, uma conscincia nos meios jurdicos tributrios para a importncia do tema
da justia para a defesa do direito do contribuinte, no s sob uma perspectiva individual, para principalmente com vistas criao de um sistema tributrio nacional
efetivamente justo.
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XVI
A Eliso Fiscal e a Clusula Geral Antielisiva
Sumrio: 1) Introduo. 2) O Combate Eliso e a Teoria do Abuso de Direito. 2.1) Conceito e Requisitos do Abuso de Direito. 2.2) O Abuso de Direito no Direito Tributrio.
2.2.1) Requisitos da Eliso Abusiva. 2.2.2) Distino entre Abuso de Direito e Simulao.
2.2.3) Modalidades de Eliso Abusiva. 2.2.4) Abuso de Direito e Licitude. 3) O Combate
Eliso e as Clusulas Antielisivas. 3.1) As Clusulas Antielisivas no Direito Comparado.
4) As Clusulas Antielisivas no Brasil. 4.1) A Clusula Geral Antielisiva do Pargrafo nico
do Artigo 116 do CTN. 4.2) A Ausncia de Regulamentao da Clusula Geral Antielisiva.
5) Concluses.
1) Introduo
Com a edio da Lei Complementar n 104, de 10 de janeiro de 2001, foi introduzida em nosso ordenamento jurdico uma clusula geral antielisiva instituda,
por meio do pargrafo nico ao artigo 116, provocando grande debate nos meios
jurdicos tributrios brasileiros, e gerando uma profunda modificao na jurisprudncia administrativa, a despeito de no ter logrado xito a tentativa de sua regulamentao.
Este trabalho pretende examinar a validade e o alcance da LC n 104/01, luz
da Constituio Federal, o que exige o estudo da prpria clusula geral antieliso
contida no CTN, transpassando por uma questo que hoje central no Direito
Tributrio: at onde vai a possibilidade de o contribuinte praticar atos com vistas a
pagar menos tributos do que os que esto na mesma situao?
A resposta indagao encontrada na teoria do abuso de direito ao planejamento fiscal que fundamenta a clusula geral antielisiva brasileira, a partir da dissimulao do fato gerador da obrigao tributria em suas vrias modalidades: a
fraude lei, o abuso de forma, o abuso no uso da personalidade jurdica da empresa e o vcio quanto inteno negocial.
exerccio de uma atividade que, embora seja formalmente permitida ao agente, est
sendo realizada com base em um fim diverso daquele que a norma jurdica tinha
em vista quando a tutelou.1
So requisitos do abuso de direito: o exerccio de um direito subjetivo, a partir de um dispositivo previsto estritamente no direito objetivo; o carter antijurdico desse exerccio, revelado pela inteno de causar um dano ou pela inadequao
aos fins almejados pelo legislador; e o dano causado a direito de terceiro.
De acordo com Dez Picazo, o abuso de direito representa um limite implcito autonomia privada, consistente na inadmissibilidade do exerccio desta sempre
que o seu resultado no seja amparado pelo ordenamento jurdico.2
2
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290
SAN TIAGO DANTAS. Programa de Direito Civil Teoria Geral. 3. ed. Rio Janeiro: Forense, 2001, p.
318. Para Fernando Augusto Cunha de S, o abuso de direito traduz-se num ato ilegtimo, consistindo a sua ilegitimidade precisamente num excesso de exerccio de um certo e determinado direito subjetivo: ho-de ultrapassar os limites que ao mesmo direito so impostos pela boa-f, pelos bons costumes ou pelo prprio fim social ou econmico do direito exercido (Abuso de Direito. Coimbra:
Almedina, 1997, p. 103).
El Abuso del Derecho, p. 216, apud ROSEMBUJ, Tulio. Op. cit., p. 40.
Evaso do Imposto e Tributao segundo os Princpios do Estado de Direito. In: Brando Machado
(coord.). Estudos em Homenagem ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 298.
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8
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292
TORRES, Ricardo Lobo. A Chamada Interpretao Econmica do Direito Tributrio, a Lei Complementar n 104 e os Limites Atuais do Planejamento Tributrio. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.).
O Planejamento Tributrio e a Lei Complementar 104. So Paulo: Dialtica, 2001, p. 240.
Op. cit., p. 102.
Correspondente ao artigo 102 do Cdigo Civil de 1916.
La Simulacin de los negocios jurdicos, p. 55, apud ROSEMBUJ (Op. cit., p. 48).
293
Para Tulio Rosembuj,14 a fraude lei um ataque direto ao ordenamento jurdico em seu conjunto, mediante a execuo de um ato (ou de uma pluralidade deles) que
se concretiza ao amparo de uma norma de cobertura, na obteno de um resultado
tipificado pela norma proibitiva ou imperativa, cuja aplicao se pretende evitar.
So requisitos para que seja caracterizada a fraude lei: os atos devem ser realizados ao amparo do texto de uma norma; os atos realizados ao amparo do texto de
uma norma devem perseguir um resultado proibido pelo ordenamento ou contrrio a ele (no caso do direito tributrio, no h contrariedade ao ordenamento, mas
a conseqncia de pagar tributo); os atos executados em fraude lei no devem
impedir a devida aplicao da norma que se tentou ocultar.15
Exemplo de fraude lei tributria ocorre quando uma grande empresa que,
em funo do volume de suas receitas, no pode se beneficiar de determinado regime fiscal favorvel s pequenas e mdias empresas, promove diversas cises, transformando-se em vrias empresas, sem contudo descaracterizar, na realidade, a unidade empresarial. No h qualquer bice legal s cises societrias, mas o contribuinte utiliza-se dessa possibilidade legal para gozar de benefcio fiscal a que no
faz jus. Assim, sendo a prtica abusiva, a partir da fraude lei, tais cises, podem,
em tese, ser desconsideradas para os fins de apurao de tributos.
ABUSO DE FORMA Decorre o abuso de forma de previso contida no
Cdigo Tributrio Alemo de 1919, que autorizava a autoridade administrativa a
desconsiderar o abuso no uso das formas jurdicas oriundas do direito privado.
Nesse caso, permitido ao aplicador desenvolver consideraes econmicas para a
interpretao da lei tributria e para o enquadramento do caso concreto, com base
no sentido da lei que transborda da sua literalidade.16 Segundo Falco, para a aplicao da teoria do abuso de forma, necessrio que o contribuinte utilize-se de
uma forma jurdica atpica em relao ao fato econmico desejado.
Mas, na verdade, no basta apenas que a escolha da forma seja atpica, como
queriam os seguidores das teorias causalistas da considerao econmica do fato
gerador. preciso que a escolha da forma seja abusiva; ou seja, que no haja motivo razovel, alm da economia fiscal, para a escolha daquela modalidade negocial.
Por outro lado, havendo descompasso nos elementos constitutivos do fato jurdico,
pode-se caracterizar o abuso, mesmo diante de uma formulao tpica.
A realizao do arrendamento mercantil antes da Lei n 6.099/74 e da incluso do item n 52 da lista de servios do ISS, fixada pela LC n 56/87, constitua um
exemplo de utilizao de um contrato atpico que poderia mascarar a realizao de
uma compra e venda a prazo, quando o preo do bem fosse quase que inteiramen14
15
16
294
te diludo nas prestaes, restando uma parcela insignificante para que o arrendatrio exercesse sua opo de compra, ao final do contrato. Hoje, com a tipificao
do contrato e de sua tributao pelo ISS, ainda h a possibilidade da eliso abusiva,
quando o leasing for utilizado como cobertura a uma compra e venda, dada a desproporo entre os valores do arrendamento, e o preo residual.
Com o exemplo citado, fica clara a grande proximidade entre as figuras da
fraude lei e do abuso de forma, que muitas vezes se confundem. Poderiam as duas
situaes ser extremadas pelo critrio da atipicidade. que no abuso de forma, na
viso de Falco, haveria uma atipicidade na forma do negcio escolhido pelo contribuinte. J na fraude lei, havendo, segundo a maioria dos autores,17 a necessidade de uma norma de cobertura, teramos um outro negcio jurdico tipificado, a
dissimular o negcio jurdico efetivamente praticado no mundo econmico. No
entanto, reconhecemos que nem a atipicidade requisito indissocivel da teoria do
abuso de forma, e nem a existncia de norma de cobertura essencial fraude
lei,18 o que torna praticamente impossvel a distino entre as duas modalidades de
abuso de direito, constituindo a primeira uma subespcie da segunda.19
USO ABUSIVO DA PERSONALIDADE JURDICA DA EMPRESA A teoria
da desconsiderao da personalidade jurdica ou do disregard of legal entily, oriunda dos pases da common law, e utilizada inicialmente no direito privado, autoriza
o levantamento do vu da personalidade da empresa a fim de atingir a substncia
do negcio jurdico praticado pelos scios. Estes, protegidos pela fico legal da
autonomia da personalidade jurdica da empresa, praticam atos abusivos, fraude e
o descumprimento de obrigaes contratuais ou legais.
A utilizao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica das empresas no direito tributrio, j uma realidade em vrios pases, especialmente na
Argentina, onde, ao amparo da Lei n 11.683, a Corte Suprema a vem aplicando.20
No entanto, no Brasil, a utilizao da teoria ainda esbarra no excesso de formalismo representado pela idia de tipicidade fechada, e na exigncia de lei expressa autorizando a desconsiderao da pessoa jurdica. A despeito da resistncia doutrinria, a teoria foi consagrada no artigo 135 do CTN, que estabelece a responsabilizao pessoal dos scios, administradores, dentre outros, nos casos de violao
da lei, do contrato social ou de ao com excesso de poderes. Assim sendo, constitui exemplo da teoria do disregard of legal entily no direito tributrio brasileiro a
responsabilizao pessoal dos scios pelos tributos devidos pela sociedade, em caso
17
18
19
20
Por todos, DE LA VEGA (Teora, Aplicacin, y Eficacia en las Normas del Cdigo Civil, p. 232, apud
ROSEMBUJ, op. cit., p. 41).
Pela desnecessidade de uma norma de cobertura na fraude lei, manifestam-se ESTVEZ, Jos Lois (Op.
cit., p. 189) e RODRIGUES, Silvio (Direito Civil, v. 1. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1980, p. 222).
Registre-se que o prprio FALCO (Op. cit., p. 73) considerava ser o abuso de forma uma modalidade de
fraude lei.
TORRES, Ricardo Lobo. Normas de Interpretao..., cit., p. 154.
295
296
STF, 2 Turma, RE n 110.597/RJ, Rel. Min. Clio Borja, DJU de 07/11/86, p. 21.561.
CTN, art. 118.
FALCO. Fato Gerador..., cit., pp. 84/85.
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26
Para Fernando Cunha S (Op. cit., p. 626), o ato abusivo produz os mesmos efeitos que o ato ilcito, ou
seja, passvel de nulidade. No Brasil, Silvio Rodrigues (Op. cit., p. 315) considera que o abuso de direito
se enquadra no mbito dos atos ilcitos, posio que restou consagrada no novo Cdigo Civil Brasileiro (Lei
n 10.406/2002, art. 187). J Caio Mario da Silva Pereira extrema o ato ilcito do abuso de direito
(Instituies de Direito Civil, v. 1. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 468).
Evaso Fiscal, Infrao Fiscal e Processo Penal Fiscal. 2. ed. Lisboa: Rei dos Livros, 2000, p. 78.
No sentido do texto, indiscrepante a posio de tributaristas como ROSEMBUJ (Op. cit., p. 103),
GOMES, Nuno S (Op. cit., p. 78), GALLO, Franco (Eliso, Economia de Imposto e Fraude Lei. Revista
de Direito Tributrio 52: 7-18, 1990, p. 14) e AMORS RICA (O Conceito de Fraude Lei no Direito
Espanhol. In: Brando Machado (coord.). Estudos em Homenagem ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira. So
Paulo: Saraiva, 1984, p. 433), onde este autor noticia que, na Espanha, o Real Decreto n 1.919/79 veda a
aplicao de penalidades em caso de reconhecimento de eliso abusiva. No direito alemo, a conseqncia do reconhecimento da eliso abusiva tambm se limita ao pagamento do tributo, sem a imposio de
sanes; no entanto, na Frana, o reconhecimento do abuso de direito gera a imposio de multa no valor
de 80% do valor do tributo devido, como informa ROSEMBUJ (Op. cit., pp. 364 e 369). No Brasil, a MP
n 66/02, prescreve que o procedimento antielisivo no aplicvel em casos de dolo, fraude e simulao,
e exclui a imposio de multa de ofcio, caso o contribuinte pague o tributo e os encargos moratrios aps
o julgamento da representao que reconhea o abuso de direito (art. 17, 2, da MP n 66/02). No entanto, caso o contribuinte no recolha o tributo em trinta dias da notificao desta deciso, haver o lanamento do tributo e da multa de ofcio (art. 18 da MP n 66/02).
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Ibidem.
Nesse sentido TIPKE e LEHNER (apud TORRES, Ricardo Lobo. Normas de Interpretao..., cit., p. 151).
SAINZ DE BUJANDA. Hacienda Y Derecho. Madrid: Institutos de Estudios Politicos, 1955, t. 4, p. 603.
ROSEMBUJ. Op. cit., p. 363.
GOMES, Nuno de S. Op. cit., p. 77
ROSEMBUJ. Op. cit., p. 367; e TORRES, Ricardo Lobo. A Chamada Interpretao Econmica..., cit., p.
243, nota 30.
ROSEMBUJ. Op. cit., p. 376.
Ibidem, p. 377.
299
Segundo Hhn,38 o Tribunal Federal suo exige para a configurao da eliso abusiva que a forma jurdica do ato se mostre inadequada para a operao econmica;
que a escolha do negcio tenha se dado apenas em razo da economia do imposto;
e que o procedimento escolhido represente uma considervel economia da exao.
Na Itlia, tambm no h clusula antielisiva geral, mas apenas regras especficas para determinados tributos. No obstante, a doutrina majoritria defende o
combate eliso abusiva, a partir da teoria da fraude lei, extrada do artigo 1.344
do Cdigo Civil italiano, como sustenta Fraco Gallo.39
Na Inglaterra e nos Estados Unidos, pases do sistema da common law, o combate eliso abusiva se faz por meio de construo pretoriana da teoria da inteno negocial. Porm, se os dois sistemas apresentam bastante semelhana, possuem
tambm suas distines. No sistema ingls, a partir das posies liberais de Lord
Tomlin, predominava a ampla possibilidade da eliso fiscal lcita (tax avoidance),
punindo-se apenas a ilcita (tax evasion). Houve, no entanto, uma grande virada,
na dcada de 80, com a prolao de decises judiciais que, baseadas na doutrina
francesa do abuso do direito, constituram relevante instrumento de luta contra a
eliso abusiva.40
J nos Estados Unidos predomina a teoria do business purpose test, com o
exame, pela administrao fiscal, da inteno negocial do contribuinte. Assim, se
os negcios jurdicos carecem de motivao econmica, seno economia fiscal,
pode haver a requalificao pela Fazenda Pblica. No sistema norte-americano privilegia-se, por um lado, a realidade econmica sobre a frmula jurdica adotada;
por outro, procura-se respeitar a conservao dos contratos, em cumprimento ao
princpio da legalidade.41
A teoria da inteno negocial foi introduzida por obra do prprio legislador
na Sucia, na Austrlia e no Canad.42
Na Argentina, a eliso abusiva combatida a partir da interpretao econmica do fato gerador, admitida pelo artigo 1, da Lei n 11.683/32,43 com todo o tempero que o princpio da legalidade e a superao histrica das idias causalistas exigem. O artigo 2 da mesma lei consagra a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica da empresa, traduzindo-se numa verdadeira clusula antielisiva,
baseada no abuso de direito.44
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Evaso do Imposto e Tributao segundo os Princpios do Estado de Direito. In: Brando Machado
(coord.). Estudos em Homenagem ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 285.
Op. cit., p. 9.
HUCK, Hermes Marcelo. Evaso e Eliso Rotas Nacionais e Internacionais do Planejamento Tributrio.
So Paulo: Saraiva, 1997, p. 197.
ROSEMBUJ. Op. cit., p. 385.
TORRES, Ricardo Lobo. Normas de Interpretao ..., cit., pp. 160 e 161.
HUCK, Hermes Marcelo. Op. cit., p. 215.
TORRES, Ricardo Lobo. Normas de Interpretao ..., cit., p. 17.
Todos esses pases, cada um por seu meio, e de acordo com sua tradio jurdica, modificaram suas legislaes ou consolidaram o trabalho profcuo da doutrina a da jurisprudncia, no sentido de impedir o abuso de direito na atividade do
contribuinte, tendente a afastar ou reduzir o pagamento do tributo, por meio da
prtica de um negcio jurdico que, a despeito de sua aparente no-incidncia,
reflete a substncia econmica inserida na norma legal como fato tributvel, permitindo administrao fiscal que os atos sejam requalificados e tributados, de
acordo com a previso legal.
Ao seu turno, o Brasil, em que pese todo o formalismo da sua doutrina tributria, no restou inclume a essa onda moralizadora, introduzindo, pela Lei
Complementar n 104, de 10 de janeiro de 2001, um pargrafo nico ao artigo 116
do CTN, que consagrou uma clusula geral antielisiva, inspirada na sistemtica
francesa, baseada na teoria do abuso de direito.
46
301
palavra, um sentido bem mais amplo do que o de simulao contido no art. 102 do
Cdigo Civil de 1916.
Por isso, no assiste razo queles que vem no pargrafo nico do artigo 116
do CTN uma incua clusula de combate evaso fiscal, idia que parte da confuso entre os conceitos de simulao e dissimulao.47
Contudo, o dispositivo em tela, a despeito de sua recente introduo no ordenamento, j foi alvo de uma srie de crticas da doutrina positivista formalista, que
considera ser inconstitucional a adoo de clusula antielisiva no Brasil, em razo
do princpio da legalidade.48
No entanto, como j vimos ao longo desse trabalho, os princpios da legalidade e da tipicidade no so exclusividades da Constituio brasileira. Todos os pases que adotaram as clusulas antielisivas tambm consagram a legalidade tributria. Negar a possibilidade constitucional da adoo de clusulas antielisivas constitui muito mais uma simplificao mistificadora do que, propriamente, o resultado
de uma construo cientfica no direito tributrio.
Na verdade, a introduo da clusula antielisiva em nosso ordenamento
fruto da aplicao do valor da segurana jurdica em conjunto com o da justia. A
segurana jurdica revela-se pela certeza da aplicabilidade das regras, e efetiva-se
pelo princpio da legalidade, dentro da perspectiva de que a obrigao tributria
ex-lege, no resultando da vontade das partes. Assim, no lcito ao contribuinte
que pratica o fato econmico, identificado pelo legislador como indicador de capacidade contributiva, se livrar do pagamento do tributo por meio do abuso no exerccio do seu direito.
Portanto, torna-se fcil constatar que a norma antielisiva no viola o princpio da legalidade, mas visa, antes de qualquer coisa, garantir o imprio da lei.
Tambm no prospera, pelas razes j apresentadas no decorrer deste estudo,
o argumento daqueles que enxergam na clusula geral brasileira um recurso analogia. Vimos que o combate eliso no se confunde com a analogia, uma vez que,
naquele caso, inocorre a aplicao de uma lei ao fato por ela no previsto, mas sim
a subsuno da prpria lei tributria, cuja aplicabilidade ao caso foi ocultada pelo
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48
302
Em sentido contrrio ao do texto, entendendo o dispositivo como uma norma antievaso: TROIANELLI,
Gabriel Lacerda O Pargrafo nico do Artigo 116 do Cdigo Tributrio Nacional como Limitador do
Poder na Administrao. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). O Planejamento Tributrio e a Lei
Complementar 104. So Paulo: Dialtica, 2001, p. 102.
Nesse sentido, entre outros, MARTINS, Ives Gandra da Silva (Norma Antieliso Incompatvel com o
Sistema Constitucional Brasileiro In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). O Planejamento Tributrio e
a Lei Complementar 104. So Paulo: Dialtica, 2001, p. 123); MACHADO, Hugo de Brito (A Norma
Antieliso e o Princpio da Legalidade Anlise Crtica do Pargrafo nico do do Art. 116 do CTN. In:
ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). O Planejamento Tributrio e a Lei Complementar 104. So Paulo:
Dialtica, 2001, p. 115); e COELHO, Sacha Calmon Navarro (Os Limites Atuais do Planejamento
Tributrio. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). O Planejamento Tributrio e a Lei Complementar
104. So Paulo: Dialtica, 2001, p. 304).
contribuinte. Ainda que assim no fosse, restou claro que a integrao analgica
no constitui uma violao legalidade tributria, estando proibida somente pelo
CTN, e no pelo texto constitucional. Ora, se a analogia vedada pela Lei n
5.172/66, e o combate eliso resvalasse para a analogia, a sua previso pelo prprio Cdigo tem o condo de derrogar, em relao matria, a norma vedatria,49
a exemplo do que se d com a Ley General Tributaria da Espanha, como tambm
j tivemos oportunidade de apreciar.
Indaga-se ainda se a aplicao da clusula antielisiva automtica ou vai
depender da introduo da lei ordinria, que estabelecer os procedimentos a
serem observados pela fiscalizao. No caso, h que se considerar que, ocorrendo o
fato gerador, que , no entanto, escamoteado por expedientes abusivos do contribuinte, imperiosa a tributao com base no ato dissimulado, independentemente
da lei ordinria prevista no pargrafo nico, do art. 116 do CTN, que dever regular, por meio de procedimentos a serem adotados, a forma pela qual a autoridade
ir afastar a dissimulao.
Afinal, conforme vimos no estudo do combate eliso no direito comparado,
a aplicao da teoria do abuso de direito eliso fiscal no prescinde de um dispositivo explcito, derivando dos princpios gerais do direito civil, como os da proibio do abuso e da boa-f, e dos princpios constitucionais tributrios da legalidade,
da igualdade e da capacidade contributiva.
Embora a introduo da norma no direito brasileiro no seja suprflua, especialmente numa cultura extremamente formalista, onde a eficcia dos valores e
princpios est condicionada sua previso pelo legislador, por meio de regras e
at muito pelo contrrio, uma vez que a administrao tributria foi dotada de
importante arcabouo legislativo para coibir o planejamento fiscal abusivo , foroso reconhecer que o combate a este no depende da regulamentao da lei.50
Registre-se que o dispositivo em tela constitui o tpico caso de norma de eficcia contida, de aplicabilidade imediata e direta, na clssica definio de Jos
Afonso da Silva,51 tambm aplicvel aos dispositivos de lei complementar.
A funo da referida lei ordinria ser a de estabelecer um procedimento
para a desconsiderao do ato praticado pelo contribuinte e a sua requalificao,
pressupostos para a tributao, conforme a previso legal contida na hiptese de
incidncia.
49
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51
Nesse sentido: TORRES, Ricardo Lobo (Normas de Interpretao..., cit., p. 244). Tambm defendendo que
as clusulas antielisivas constituem exceo vedao ao recurso da analogia: LEHNER, Moris (apud
TORRES. Ibidem, p. 151).
Em sentido contrrio ao do texto GRECO, Marco Aurlio (Constitucionalidade do Pargrafo nico...,
cit., p. 202).
Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 116.
303
5) Concluses
01) Modernamente esto superadas as escolas que tornam absoluta a vedao
eliso fiscal, bem como a admisso desta como um direito constitucional do contribuinte, sendo admissveis as clusulas antielisivas.
52
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304
Por todos, vide MARTINS, Ives Gandra da Silva (Norma Antieliso Incompatvel com o Sistema
Constitucional Brasileiro In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). O Planejamento Tributrio e a Lei
Complementar 104. So Paulo: Dialtica, 2001, p. 123); MACHADO, Hugo de Brito (A Norma Antieliso
e o Princpio da Legalidade Anlise Crtica do Pargrafo nico do do Art. 116 do CTN. In: ROCHA,
Valdir de Oliveira (Coord.). O Planejamento Tributrio e a Lei Complementar 104. So Paulo: Dialtica,
2001, p. 115); e COELHO, Sacha Calmon Navarro (Os Limites Atuais do Planejamento Tributrio. In:
ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). O Planejamento Tributrio e a Lei Complementar 104. So Paulo:
Dialtica, 2001, p. 304). Para o estudo das vrias posies doutrinrias sobre a introduo do instrumento
em nosso direito tributrio, vide: RIBEIRO, Ricardo Lodi. Justia, Interpretao e Eliso Tributria, p.
162-170.
Como exemplificao, vide acrdos do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministrio da Fazenda,
proferidos pela 1 Cmara, nos Recursos nos 150.450 (j. 01/03/07), 145.171 (j. 24/05/06), 151.995 (j.
29/03/07), e 142.607 (j. 23/03/05) e pela 7 Cmara no Recurso n 137.256 (j. 14/04/04).
02) A eliso abusiva viola o valor da justia, bem como os princpios da igualdade e da capacidade contributiva, obrigando o Estado a criar tributos
que, independentemente de revelarem capacidade contributiva, no so
passveis de planejamento fiscal.
03) A eliso fiscal que deve ser afastada a prtica abusiva, baseada na dissimulao do fato gerador, que no pressupe necessariamente a prtica de
ato ilcito como ocorre na simulao.
04) O combate eliso abusiva efetiva-se por meio da interpretao aberta
aos valores, da utilizao da teoria do abuso de direito e das clusulas
antielisivas.
05) O abuso de direito ocorre quando o contribuinte lana mo de uma
norma com inteno no adequada sua finalidade. Os requisitos para a
sua configurao so: a) exerccio de um direito previsto em determinado dispositivo legal; b) carter antijurdico do exerccio; c) dano causado
a direito de terceiro.
06) Ocorre a eliso abusiva quando h: a) desarmonia entre a forma do ato e
a finalidade da lei que o ampara ou entre a vontade e os efeitos do negcio jurdico; b) inteno elisiva como nica ou preponderante motivao
do negcio; c) identidade ou semelhana entre os efeitos econmicos do
fato gerador e do negcio praticado pelo contribuinte; d) proteo formal do ordenamento ao ato praticado; e) economia fiscal.
07) O abuso de direito no se confunde com a simulao, pois nesta os atos
so fictcios e no queridos pelo contribuinte, que oculta a verdade; j no
abuso de direito, o negcio srio e real, e praticado com o intuito de
burlar uma norma proibitiva ou imperativa.
08) A dissimulao a expresso verbal das condutas que do origem ao
abuso de direito, e engloba a fraude lei, o abuso de forma, a desconsiderao da personalidade jurdica e o teste da inteno negocial.
09) No abuso de direito no h, necessariamente, uma ilicitude, uma vez que
a ocorrncia do fato gerador no depende da validade formal do ato jurdico; o que ocorre a ineficcia do ato em relao ao fisco.
10) Em conseqncia, o simples reconhecimento de eliso abusiva no autoriza a imposio de penalidade pecuniria.
11) O combate eliso abusiva vem, em diversos pases, sendo levado a efeito por meio das clusulas antielisivas, cuja configurao legal, embora
varie de acordo com a tradio jurdica de cada ordenamento, no apresenta distines metodolgicas significativas.
12) O Brasil, por meio do pargrafo nico, do art. 116 do CTN, introduzido
pela Lei Complementar n 104, de 10 de janeiro de 2001, adotou o modelo francs, ao eleger uma frmula ampla de combate ao abuso de direito,
o que revelado pela utilizao da expresso dissimulao, contida no
305
306
XVII
A Natureza Interpretativa do Art. 129 da Lei n
11.196/05 e o Combate Eliso Abusiva na Prestao
de Servios de Natureza Cientfica,
Artstica e Cultural
Sumrio: 1) Introduo. 2) A Prestao de Servios Cientficos, Artsticos e Culturais e a
Tutela Trabalhista. 3) O Combate Eliso Abusiva e seus Limites. 4) O Art. 129 da Lei n
11.196/05: Legitimidade, Alcance e Aplicao. 5) Concluso.
1) Introduo
Com a edio da Lei n 11.196/05, originada da converso em lei da Medida
Provisria n 255 (a MP do Bem), foi introduzido no ordenamento jurdico um dispositivo cuja interpretao e aplicao esto causando grande divergncia na doutrina, gerando insegurana quanto ao alcance do seu campo normativo, seja do
ponto de vista material, seja no seu aspecto temporal.
A polmica em torno do tema deve-se ao pano de fundo envolvido na questo: o planejamento tributrio na prestao de servios de natureza cientfica, artstica ou cultural exercido por profissionais liberais, artistas e intelectuais, que buscam na organizao da sua atividade em pessoas jurdicas um mecanismo para
minorar a avantajada carga tributria incidente sobre as faixas mais altas de remunerao das pessoas fsicas no Brasil.
At a edio da norma em comento, a fiscalizao tributria e previdenciria,
hoje unificadas no plano federal na Secretaria da Receita Federal do Brasil, vinha
promovendo a desconsiderao da personalidade jurdica das empresas, com o
objetivo de exigir o imposto de renda pessoa fsica e a contribuio previdenciria,
como se tais prestadores fossem pessoas fsicas autnomas ou empregadas. Tal procedimento vinha sendo realizado sob o fundamento do combate eliso fiscal abusiva, na esteira da introduo no direito tributrio ptrio da clusula geral antielisiva estabelecida pela Lei Complementar n 104/01, que introduziu o pargrafo
nico ao art. 116 do Cdigo Tributrio Nacional.
A anlise dessa conduta pelas autoridades fiscais e a natureza dos servios
prestados constituem pressuposto para o exame da legitimidade, do alcance e da
aplicabilidade do art. 129 da Lei n 11.196/05, o que constitui objeto desse estudo.
307
308
Sobre os conceitos de Sociedade Industrial e Ps-Industrial, vide: MASI, Domenico de. A Sociedade PsIndustrial. Vrios Tradutores. 4. ed., So Paulo: Senac, 2003.
No so poucas as vozes que procuram justificar a pesada contribuio dos trabalhadores mais bem remunerados e que no recebem os correspondentes benefcios estatais, no princpio da solidariedade social, a fim de promover o atendimento das prestaes estatais positivas para a maioria dos trabalhadores que depende da
tutela estatal. Porm, se a solidariedade constitui valor legitimador de todo o ordenamento jurdico, no se confunde com uma autorizao constitucional para a criao de tributos, seno por meio da solidariedade de grupo, revelada pela relao
que une o grupo dos que pagam e o grupo dos que contribuem, tal como ocorre na
contribuio previdenciria devida pelos empregadores, a custear a seguridade
social de seus empregados.2
Por outro lado, cumpre destacar que as caractersticas da prestao de servios cientficos, artsticos e culturais quase sempre passam bem ao largo da subordinao caracterstica da relao de emprego, uma vez que tais atividades, em geral,
so fruto do esprito livre do prestador, que no fiscalizado quanto execuo do
trabalho, que no se dobra a um acompanhamento tcnico do tomador, mas que
controlado pelo seu resultado.
Ainda que assim no fosse, deve-se destacar que as expresses que o legislador
tributrio utiliza a partir de uma definio anterior do direito trabalhista no tm,
necessariamente, o mesmo sentido nas duas searas da cincia jurdica. que, como
destaca Beisse,3 a interpretao da lei tributria, a partir de conceitos definidos por
outros ramos do direito segue trs princpios:
a) Conceitos econmicos de direito tributrio criados pelo legislador tributrio, ou por ele convertidos para os seus objetivos, devem ser interpretados
segundo critrio econmico. exemplo desta modalidade em nossa legislao ptria a expresso renda e proventos de qualquer natureza, que no
encontrada no direito civil, sendo inteiramente delineada pelo legislador
tributrio, na Constituio Federal, no CTN, e na legislao ordinria.
b) Conceitos extrados de outros ramos, como o direito civil, o societrio ou o
trabalhista, devem ser interpretados, dentro do sentido literal possvel, economicamente, quando o objetivo da lei tributria impe, de forma objetivamente justificada, um desvio do contedo do conceito de direito privado
ou social, em nome do princpio da igualdade, que poderia ser violado por
2
Sobre o tema da solidariedade social como idia legitimadora do ordenamento jurdico, mas no como
autorizao constitucional para a cobrana de contribuies exticas, que no guardam a referncia ao
grupo, vide: TORRES, Ricardo Lobo. Existe Um Princpio Estrutural da Solidariedade, in: GRECO,
Marco Aurlio e GODOI, Marciano Seabra. Solidariedade Social e Tributao. So Paulo: Dialtica,
2005, pp. 198-207.
BEISSE, Heinrich. O Critrio Econmico na Interpretao das Leis Tributrias Segundo a Mais Recente
Jurisprudncia Alem. In: Brando Machado (coord.). Estudos em Homenagem ao Prof. Ruy Barbosa
Nogueira. So Paulo: Saraiva, 1984, pp. 21-23.
309
meio de uma interpretao civilstica da expresso legal. Serve como exemplo a expresso empregadores, contida no artigo 195 da Constituio
Federal, para definir os contribuintes das contribuies da seguridade
social, que no tem a concepo do direito do trabalho, abarcando empresas que no mantm empregados prprios.4
c) Conceitos obtidos nos outros ramos do direito devem ser interpretados de
acordo com a definio contida na legislao no-tributria quando, conforme o sentido e o objetivo da lei tributria, se tem certeza de que o legislador
cogitou exatamente do conceito de direito privado ou social. Da mesma
forma quando o sentido literal possvel da norma tributria no confere
outra possibilidade seno aquela oferecida pela lei civil ou trabalhista. A
definio do fato gerador do ITR constitui exemplo bem ilustrativo dessa
categoria jurdica. De fato, do prprio texto da lei, se extrai que ser tributada a propriedade imvel por natureza, conforme definida na lei civil.5
Como sabido, o objetivo da lei de incidncia a identificao da manifestao de riqueza capaz de suportar determinado quinho do custeio das despesas
pblicas. Deste modo, mais do que a forma jurdica adotada, o operador do direito
tributrio deve se preocupar com a essncia econmica efetivamente praticada.
No outra a posio de Tipke: Juristas no raro se equivocam, no direito tributrio, quando tomam por bem tributvel o pressuposto tcnico-jurdico, em lugar
do pressuposto econmico-tributrio.6
Portanto, num sistema jurdico orientado por valores, e donde deriva a conseqente necessidade de o intrprete evitar contradies valorativas, a acepo
econmica h que prevalecer, em caso de dvida, sobre a interpretao civilstica
ou trabalhista. A essa afirmao no deve ser oposto o princpio da unidade da
ordem jurdica, uma vez que esta no realizada pelo primado do direito civil.7
Ademais, a idia de unidade do sistema jurdico repousa muito mais no plano axiolgico do que no lingstico, no havendo, portanto, qualquer bice para que determinada palavra tenha um sentido diferente no direito tributrio.8
Por esses motivos, pretender aplicar os conceitos do direito do trabalho, em
especial os requisitos para a caracterizao da relao de emprego, como critrio
para a aferio da incidncia tributria sobre a prestao de servios, com o afasta4
5
6
7
8
310
No sentido do texto foi a interpretao autntica do dispositivo pela EC n 20/98, que equiparou aos
empregadores s empresas e entidades assemelhadas.
Artigo 29 do Cdigo Tributrio Nacional.
TIPKE, Klaus. Princpio da Igualdade e a Idia de Sistema no Direito Tributrio. In: Brando Machado
(coord.). Estudos em Homenagem ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 522.
BEISSE, Heinrich. O Critrio Econmico na Interpretao das Leis Tributrias Segundo a Mais Recente
Jurisprudncia Alem, p. 37.
RIBEIRO, Ricardo Lodi. Justia, Interpretao e Eliso Tributria. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 123.
10
Por todos, vide MARTINS, Ives Gandra da Silva (Norma Antieliso Incompatvel com o Sistema
Constitucional Brasileiro In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). O Planejamento Tributrio e a Lei
Complementar 104. So Paulo: Dialtica, 2001, p. 123); MACHADO, Hugo de Brito (A Norma
Antieliso e o Princpio da Legalidade Anlise Crtica do Pargrafo nico do do Art. 116 do CTN. In:
ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). O Planejamento Tributrio e a Lei Complementar 104. So Paulo:
Dialtica, 2001, p. 115); e COELHO, Sacha Calmon Navarro (Os Limites Atuais do Planejamento
Tributrio. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). O Planejamento Tributrio e a Lei Complementar
104. So Paulo: Dialtica, 2001, p. 304). Para o estudo das vrias posies doutrinrias sobre a introduo do instrumento em nosso direito tributrio, vide: RIBEIRO, Ricardo Lodi. Justia, Interpretao e
Eliso Tributria, pp. 162-170.
Como exemplificao, vide acrdos do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministrio da Fazenda,
proferidos pela 1 Cmara, ns Recursos ns 150.450 (j. 01/03/07), 145.171 (j. 24/05/06), 151.995 (j.
29/03/07), e 142.607 (j. 23/03/05) e pela 7 Cmara no Recurso n 137.256 (j. 14/04/04).
311
13
312
Em relao ao terceiro requisito, h que se verificar a similitude entre os efeitos do ato escolhido pelo contribuinte como cobertura e o fato gerador legal. Caso
contrrio, no se verifica a manifestao de riqueza escolhida pelo legislador como
signo de manifestao de riqueza, violando-se o princpio da capacidade contributiva. Neste caso temos a economia fiscal eficaz, e no a eliso abusiva. A similitude
da essncia da eliso abusiva, uma vez que o contribuinte promove uma analogia s
avessas,14 procurando um fato que tenha os mesmos efeitos econmicos, mas que
no seja tributado na mesma proporo, para mascarar a ocorrncia do fato gerador.
essencial tambm, para a caracterizao do abuso de direito e nisso em
que consiste o quarto requisito , que a frmula utilizada pelo contribuinte para
ocultar a ocorrncia do fato gerador seja, se analisada de per se, lcita. Conforme
adverte Tulio Rosembuj,15 citando Cipollina, s h que se falar em eliso fiscal
quando os meios jurdicos implicados na configurao do fato imponvel se inserem, de forma irreprochvel, sob a gide do direito positivo estrito. Caso o contribuinte utilize-se da simulao, da sonegao ou da fraude na caracterizao do
suporte ftico, no se fala de eliso, mas de evaso fiscal.
Por ltimo, mas no menos importante, aparece como quinto requisito a economia fiscal representada pela diferena a maior entre o pagamento do imposto na
forma do fato gerador previsto em lei e o negcio escolhido pelo contribuinte. Sem
esse requisito, no h o dano Fazenda Pblica, pressuposto para a aceitao do
abuso de direito na teoria geral da cincia jurdica.
Como se v, independentemente da discusso sobre a necessidade de regulamentao da clusula antielisiva para o combate a eliso abusiva, discusso que foi
atropelada pela jurisprudncia administrativa federal,16 que a despeito de no fazer
expressa referncia ao pargrafo nico do art. 116, no considera eficaz a eliso praticada com abuso de direito.
Porm, deve-se advertir, que, com ou sem aplicao da clusula antielisiva, a
desconsiderao da personalidade jurdica de uma empresa, com o fito de tributar
a pessoa fsica dos scios, s pode se dar se atendidos, de forma cumulativa, os requisitos para o reconhecimento da eliso abusiva, conforme anteriormente exposto, sob pena da tributao violar os princpios da capacidade contributiva e da legalidade, pela extrapolao da regra de incidncia estabelecida pelo legislador.
Como comum aos momentos de transio, a passagem de um modelo tributrio alicerado na tipicidade fechada e no amplo espao para qualquer eliso que
no se escorrace na prtica de um ato ilcito, para um sistema aberto onde poss14
15
16
TORRES, Ricardo Lobo. A Chamada Interpretao Econmica do Direito Tributrio, a Lei Complementar n 104 e os Limites Atuais do Planejamento Tributrio. In: ROCHA, Valdir de Oliveira
(Coord.). O Planejamento Tributrio e a Lei Complementar 104. So Paulo: Dialtica, 2001, p. 240.
ROSEMBUJ, Tulio. El Fraude de Ley, La Simulacin, y El abuso de Las Formas en Derecho Tributario,
p. 102.
Vide decises citadas na nota n 10.
313
vel a desconsiderao do ato praticado com abuso de direito,17 a partir da dissimulao do fato gerador por um ato que no se traduza necessariamente em sonegao, fraude ou simulao, no se fez sem exageros por parte dos aplicadores do
direito. Esses exageros muito se devem insistncia da doutrina formalista em
recusar qualquer mecanismo de combate eliso tributria, em detrimento da pesquisa dos limites atuao da autoridade administrativa nessa tarefa.
Tais exageros muitas vezes se fizeram presentes na sistemtica desconsiderao da personalidade jurdica das empresas prestadoras de servio, mxime quando
presentes algumas das caractersticas da relao empregatcia, como a habitualidade, o contrato exclusivo com um s tomador de servio e a remunerao fixa.
Portanto, partindo de premissas caras ao direito do trabalho, a fiscalizao acabou
por desprezar os citados requisitos necessrios, luz dos princpios constitucionais
tributrios, para a configurao da eliso abusiva.
De fato, no h por parte da fiscalizao, ao desconsiderar a empresa prestadora de servios, qualquer preocupao em pesquisar se houve a prtica de atos abusivos na criao da pessoa jurdica, mas apenas verificar a existncia da economia do
imposto. Na verdade, longe de revelar abuso pelo descompasso entre os elementos
constitutivos do negcio jurdico, a criao da pessoa jurdica, ainda que de pequeno porte, medida que adequa-se plenamente realidade econmica. Como vimos
anteriormente, a criao de uma pessoa jurdica por um prestador de servios cientficos, artsticos e culturais vai muito alm de um mero planejamento fiscal, mas se
revela como a forma mais adequada ao desempenho da uma atividade livre, desenvolvida com autonomia em relao ao tomador de servio, onde o conhecimento e
criatividade do prestador no podem ser controlados pelo contratante.
Procurar a tributao fora dos sentidos oferecidos pela lei, apenas buscando a
identidade dos efeitos econmicos entre o ato praticado pelo contribuinte e a hiptese de incidncia tributria , afastando-se da moderna doutrina ps-positivista,
retornar teoria da interpretao econmica do fato gerador, to cara aos causalistas da primeira metade do sculo XX, mas rejeitada nos dias atuais, mesmo nos regimes que no adotam a teoria da tipicidade fechada.
Para evitar tais exageros hermenuticos, o art. 129 da Lei n 11.196/05 estabeleceu a seguinte disciplina:
Art. 129. Para fins fiscais e previdencirios, a prestao de servios intelectuais, inclusive os de natureza cientfica, artstica ou cultural, em carter personalssimo ou no, com ou sem a designao de quaisquer obrigaes a scios
17
314
Embora o Cdigo Civil de 2002 (art. 187) tenha equiparado, quanto invalidade dos efeitos, o ato ilcito ao abuso de direito, foroso reconhecer que ainda sobrevivem distines quanto aos seus elementos
formadores. Sobre o tema, com a distino entre a dissimulao abusiva e a simulao ilcita, vide:
RIBEIRO, Ricardo Lodi. Justia, Interpretao e Eliso Tributria, p. 148.
ou empregados da sociedade prestadora de servios, quando por esta realizada, se sujeita to-somente legislao aplicvel s pessoas jurdicas, sem prejuzo da observncia do disposto no art. 50 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro
de 2002 Cdigo Civil.
Tal dispositivo se insere na regulao da eliso tributria, no no mbito da
clusula geral antielisiva, mas na disciplina da eliso especfica a uma determinada
operao.
Nesse particular, no so oferecidas pelo legislador apenas regras que, aumentando o espao de tributao, fecham as brechas para a eliso. Mas tambm normas
que, em determinada situao especfica, promovam a conteno da ao fiscal.
que cada clusula antielisiva especfica fruto da ponderao legislativa entre a
legalidade e a capacidade contributiva. natural que o exame de ponderao entre
os dois interesses nem sempre privilegie a interpretao que a fiscalizao vinha
adotando.
18
Sobre a ponderao entre a segurana jurdica e a justia fiscal na fase de legitimao do ordenamento
jurdico, vide: TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio Vol.
II Valores e Princpios Constitucionais Tributrios. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 227. No mesmo
sentido: RIBEIRO, Ricardo Lodi. A Segurana Jurdica do Contribuinte (Legalidade, No-surpresa e
Proteo Confiana Legtima). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 27.
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21
22
23
AMATUCCI, Andrea. La Interpretacin de la Ley Tributaria. In: AMATUCCI, Andrea (org.), Tratado
de Derecho Tributario, Bogot: Temis, 2001, p. 615; ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito: Introduo
e Teoria Geral..., p. 134; MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 11. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1991, pp. 87-88.
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. 11. ed. Atualizada por Misabel Abreu Machado
Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 670. No mesmo sentido: ASCENSO, Jos de Oliveira. O
Direito: Introduo e Teoria Geral Uma Perspectiva Luso-brasileira. 2. ed. brasileira. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, p. 600.
BETTI, Emilio. Interpretazione della Legge e degli Atti Giuridici. Milano: Giuffr, 1949, p. 80; AMATUCCI, Andrea. La Interpretacin de la Ley Tributaria, p. 615.
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado..., v. II, p. 531.
317
5) Concluso
O art. 129 da Lei n 11.196/05 estabeleceu uma clusula antielisiva especfica
dirigida regulao do combate eliso tributria atravs no abuso no uso de pessoas jurdicas por prestadores de servios cientficos, artsticos e culturais, sendo
fruto da ponderao entre os princpios da legalidade e da capacidade contributiva,
tendo como resultado uma regra que exige a comprovao pela fiscalizao da prtica do abuso de direito, a partir da manipulao do uso da pessoa jurdica para
esconder a fraude lei praticada pelas pessoas fsicas, no sendo suficiente a mera
demonstrao de que esto presentes alguns dos traos da relao de emprego ou a
demonstrao de identidade de efeitos econmicos entre a atuao como pessoa
fsica e como pessoa jurdica.
Sendo a configurao do abuso de direito requisito para a legitimidade do
combate eliso tributria, a sua exigncia pelo art. 129 da Lei n 11.196/05 se traduz em norma interpretativa, que, nos termos do art. 106, I, do CTN, deve retroagir data das leis que estabeleceram as hipteses de incidncia dos tributos envolvidos na prestao de servios.
318
XVIII
O Fato Gerador da Obrigao Tributria
como Acoplamento Estrutural entre
o Sistema Econmico e o Sistema Jurdico
Sumrio: 1) Introduo. 2) O Direito e a Economia na Teoria dos Sistemas Autopoiticos.
3) O Fato Gerador da Obrigao Tributria como Acoplamento Estrutural entre o Direito
Tributrio e a Economia. 4) Concluso.
1) Introduo
A evoluo da idia de que a tributao deva recair sobre a manifestao de
riqueza foi desenvolvida a partir das reflexes sobre a justia aplicveis ao direito
tributrio, tendo como fio condutor a capacidade contributiva. Embora na
Antigidade greco-romana sejam encontradas importantes discusses sobre o tema
da justia,1 a sua aplicao em relao aos tributos somente veio se dar na Idade
Mdia com a publicao de importantes obras como a de Frei Pantaleo Rodrigues
Pacheco e de Santo Toms de Aquino. Em Santo Toms de Aquino tambm j havia
a preocupao com a tributao secundum facultatem ou secundum equalitem proportionis, sendo tidos como injustos os tributos que no seguissem esse critrio.2
No entanto, somente a partir da obra de Adam Smith que foi possvel se vislumbrar o princpio da capacidade contributiva como medida a mensurar a tributao. Esta foi ento concebida como manifestao do benefcio que os contribuintes auferem das atividades estatais: Os sditos de todos os Estados devem contribuir para a manuteno do governo, tanto quanto possvel, em proporo das respectivas capacidades, isto , em proporo do rdito que respectivamente usufruem
sob a proteo do Estado.3 Extrai-se da obra de Smith o princpio da proporcionalidade, baseado na premissa de que os benefcios estatais so gozados pelos cidados
na proporo de sua riqueza. Surge ento o vnculo da tributao com a manifestao de riqueza.
Por outro lado, com o advento do Estado de Direito, a tributao passa a ser
limitada pelo direito tributrio, que passa a limitar o poder dos soberanos em estabelecer tributos.
1
2
3
Nesse sentido, a obra de Aristteles (tica A Nicmaco. So Paulo: Martin Claret, 2000) um marco.
PALAO TABOADA, Carlos. Isonomia e Capacidade Contributiva. Revista de Direito Tributrio 4, 1978,
p. 126.
Riqueza das Naes. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1999, vol. II, p. 485.
319
320
nmico e o poltico mediante o instrumento da tributao, que, no entanto, controlado pela constituio, salvaguardando a autopoisis da economia.6
No Estado de Direito, o sistema jurdico impe limites atividade arrecadatria do Estado s permitindo que este tribute aquelas riquezas que so descritas no
fato gerador da obrigao tributria. No Brasil, a Constituio Federal, ao delimitar
as situaes que podero constituir fatos geradores de tributos, jurisdiciza o cdigo
riqueza/escassez, a partir da definio do que poder ser tributado.
Dessa matriz constitucional que define a competncia tributria, o legislador
vai definir o fato gerador da obrigao tributria. Assim, o fato gerador do tributo, previsto em lei, o elemento que oferece o acoplamento estrutural entre o
direito e a economia na seara da tributao.
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Moris Lehner reproduz uma citao de Enno Becker, onde fica clara a associao que o autor do anteprojeto de Cdigo Tributrio Alemo de 1919 faz entre os interesses da arrecadao e a interpretao econmica: Diante da importncia para a coletividade do procedimento da tributao, seria um requisito de
primeirssima ordem que, pouco importando a forma escolhida pelas partes, (...) ou a roupagem de qualquer caso, fosse encontrada, pelo imposto, seu significado econmico (...) A valorizao da situao ftica
conforme seu significado econmico e a interpretao da lei tributria conforme sua finalidade se encontram em casos como esses (Consideraes Econmicas e Tributao conforme a Capacidade Contributiva. Sobre a possibilidade de Uma Interpretao Teleolgica de Normas com Finalidades Arrecadatrias.
In: SCHOUERI, Luiz Eduardo/ZILVETI, Fernando Aurlio (Coordenadores). Direito Tributrio. Estudos
em Homenagem a Brando Machado. So Paulo: Dialtica, 1998, pp. 147 e 148).
Ibidem, p. 148.
O Critrio Econmico na Interpretao das Leis Tributrias Segundo a Mais Recente Jurisprudncia
Alem. In: Brando Machado (coord.). Estudos em Homenagem ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira. So
Paulo: Saraiva, 1984, p. 6.
PEREZ DE AYALA. Derecho Tributrio..., cit., p 119.
Os Princpios da Legalidade e da Tipicidade da Tributao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.
14
15
Como a de Alfredo Augusto Becker, que considerou que os textos constitucionais, ao consagrarem o princpio da capacidade contributiva, constitucionalizaram o equvoco (Teoria Geral do Direito Tributrio.
2. ed. So Paulo: Saraiva, 1972, p. 442).
Direito Tributrio e MeioAmbiente ..., cit., p. 114.
Para XAVIER: A tipicidade do Direito Tributrio , pois, segundo certa terminologia, uma tipicidade
fechada: contm em si todos os elementos para a valorao dos fatos e produo dos efeitos, sem carecer
de qualquer recurso a elementos a ela estranhos e sem tolerar qualquer valorao que se substitua ou
acresa contida no tipo legal. (...) Como j se viu, uma reserva absoluta de lei impe que a lei contenha
no s o fundamento da conduta da Administrao, mas tambm o prprio critrio de deciso que, desta
sorte, se obtm por mera deduo da norma, limitando-se o rgo de aplicao do direito a nela subsumir
o fato tributrio (Os Princpios da Legalidade..., cit., p. 92).
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A prpria segurana jurdica restaria arranhada se os fatos geradores tributrios fossem veiculados por estruturas conceituais, uma vez que os tipos, como
manifestaes da realidade social e econmica, so bem mais concretos do que
aquelas,22 sendo, portanto, mais adequados a descrever o fato-signo manifestador
de capacidade contributiva.
Partindo ainda da distino que Larenz oferece entre conceito abstrato e tipo,
no difcil perceber as dificuldades tericas por que passa a teoria da tipicidade
fechada, ao defender a subsuno do fato imponvel hiptese de incidncia. Sendo
a norma tipolgica aberta realidade social e econmica, no ocorre a subsuno,
fenmeno peculiar ao conceito. Mas a coordenao do fato ao tipo. Segundo Larenz,
o ideal em um sistema jurdico seria a subsuno de todos os casos jurdicos a conceitos legais. Sendo esse ideal inatingvel, no tendo sido alcanado sequer no auge
da jurisprudncia dos conceitos, surge a necessidade de, na maioria dos casos, o
legislador lanar mo de tipos, que muitas vezes revelam uma pauta de valores que
carecem de preenchimento. Afinal, so eles capazes, ao contrrio dos conceitos abstratos, de coordenar a conduta humana em toda a sua riqueza e mutabilidade.23
Como se v, portanto, a subsuno de um fato imponvel a um tipo tributrio
inexiste como fenmeno representativo de uma atividade desprovida de apreciao
valorativa da realidade.24 O que ocorre por ocasio da incidncia tributria a
coordenao de um fato jurdico praticado pelo contribuinte a um tipo legal, que
como tal, ao ser aplicado, carece sempre, ou quase sempre, de uma apreciao axiolgica, em maior ou menor grau, por parte do aplicador da lei. a definio da
hiptese de incidncia pelo legislador que vai definir a maior ou menor abertura
22
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24
No sentido do texto LARENZ, Metodologia..., cit., p. 656, citando Karl Engisch em defesa de sua posio.
De acordo com LARENZ: O que o jurista freqentemente designa, de modo logicamente inadequado,
como subsuno, revela-se em grande parte como apreciao com base em experincias sociais ou numa
pauta valorativa carecida de preenchimento, como a coordenao a um tipo ou como a interpretao da
conduta humana, particularmente do sentido juridicamente determinante das declaraes de vontade. A
parte da subsuno lgica na aplicao da lei muito menor do que a metodologia tradicional sups e a
maioria dos juristas cr. impossvel repartir a multiplicidade dos processos da vida significativos sob
pontos de vista de valorao jurdicos num sistema to minuciosamente pensado de compartimentos
estanques e imutveis, por forma a que bastasse destac-los para encontrar um a um em cada um desses
compartimentos. Isso impossvel, por um lado, porque os fenmenos da vida no apresentam fronteiras
to rgidas como as exige o sistema conceitual, mas formas de transio, formas mistas e variantes numa
feio sempre nova. impossvel, ainda, porque a vida produz constantemente novas configuraes, que
no esto previstas num sistema acabado. tambm impossvel, por ltimo, porque o legislador, como
vrias vezes sublinhamos, se serve necessariamente de uma linguagem que s raramente alcana o grau de
preciso exigvel para uma definio conceitual. No pode portanto causar espanto que o ideal de um sistema abstrato, fechado em si e isento de lacunas, construdo com base em conceitos abstratos, nem mesmo
no apogeu da Jurisprudncia dos conceitos tenha sido plenamente realizado (Ibidem, pp. 644 e 645).
Em sentido contrrio ENGISCH, Karl (Ob. cit., p. 259), que entende ser possvel a utilizao da expresso
subsuno para designar aquilo que Larenz designa como coordenao do fato ao tipo. Observe-se, no
entanto, que a divergncia muito mais de nomenclatura, no constituindo a posio de Engisch uma
oposio real s concluses de Larenz.
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gerar, mais cedo ou mais tarde, a necessidade do Estado negar prestaes positivas
a outro cidado, ou, o que mais freqente, a imposio tributria a quem no
revela capacidade contributiva.29
A consagrao da teoria da tipicidade fechada na doutrina brasileira representou o triunfo de uma peculiar opo, fora do contexto histrico mundial e sem
paralelo em outros ramos do direito ptrio, da segurana jurdica como valor absoluto e insuscetvel de ponderao com qualquer outro.30
A adoo do princpio da legalidade tributria pela nossa Constituio Federal
que longe de representar uma peculiaridade nacional, como parecem sustentar
alguns, brota como fruto da evoluo da cincia do direito em todo o globo31 no
desprestigiada pela superao das teorias ligadas ao positivismo formalista que
recomendam a vinculao absoluta do aplicador do direito norma.
Na verdade, a maior prova de que essa to propalada legalidade tributria
absoluta no deriva da Constituio brasileira o exame dos textos constitucionais
dos pases que adotam outros paradigmas na interpretao da lei tributria. Tais
constituies, a exemplo da nossa, tambm consagram o princpio da reserva legal.
Nos EUA, o art. 1, Seo VIII da Constituio de 1787, atribui ao Congresso
Nacional a criao de tributos. Na Alemanha, o artigo 105 da Constituio de 1949
garante que os impostos sero objeto da competncia legislativa exclusiva da
Federao ou dos Landers (Estados). Na Constituio Espanhola de 1978, embora o
artigo 31.3 admita a possibilidade de instituio de prestaes patrimoniais ou pessoais na forma da lei, o art. 133.1 dispe que a potestade de estabelecer tributos
exercida mediante lei. Por sua vez, a Constituio Francesa de 1958, em seu artigo
34, cumprindo o compromisso firmado pelo povo francs desde a Declarao dos
Direitos do Homem de 1789, garante que a lei deva fixar os impostos, taxas e as
modalidades de sua cobrana. Na Argentina, a Constituio de 1994, em seu art. 4,
29
30
31
No Brasil, o fenmeno por demais conhecido, como se ver adiante, com a criao de tributos que a despeito de no se adequarem ao princpio da capacidade contributiva, so prestigiados pelo legislador pela
menor suscetibilidade eliso fiscal.
Observe-se que os prprios seguidores da doutrina formalista reconhecem o carter peculiar dessa opo
no panorama do direito comparado. Por todos, vide COELHO, Sacha Calmon Navarro (O Controle da
Constitucionalidade das Leis e do Poder de Tributar na Constituio de 1988. Belo Horizonte: Del Rey,
1992, p. 335) e MARTINS, Ives Gandra da Silva (Direitos Fundamentais do Contribuinte. In Martins.
Ives Gandra da Silva (coord.). Direito Fundamentais do Contribuinte. Pesquisas Tributrias Nova Srie
n 6. So Paulo: Revista dos Tribunais, 45-81, 2000, pp. 77 e 79) que justifica a necessidade do contribuinte brasileiro ter maior proteo do que conferido em outros pases, em virtude da ganncia de o
Estado brasileiro, e do subdesenvolvimento das instituies nacionais, despreparadas para a utilizao de
mecanismos de combate eliso adotados alhures, numa apreciao que obviamente extrapola os limites
da cincia do Direito.
Vide UCKMAR, Vitor (Princpios Comuns de Direito Constitucional Tributrio. Traduo: Marco Aurlio
Greco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 24), onde o autor revela que o princpio da legalidade
tributria adotado em todos as constituies vigentes, exceto, poca, na da ex-URSS, e reproduz, inclusive, o dispositivo constitucional de diversos pases.
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32
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328
Pela necessidade de lei definindo todos os elementos da obrigao tributria mesmo em face do art. 23 da
Constituio Italiana, vide GIANNINI, A. D. (Instituzioni di Diritto Tributario. 3. ed. Milano: Giuffr,
[194_], p. 12), PUGLIESE, Mario (Instituciones de Derecho Financiero. Mexico: Fondo de Cultura
Economica, 1939, p. 116) e MICHELI, Gian Antonio (Curso de Direito Tributrio. Traduo: Marco
Aurlio Greco e Pedro Luciano Marrey Jr. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 19).
Direitos Fundamentais do Contribuinte. In MARTINS, Ives Gandra da Silva. Direito Fundamentais do
Contribuinte. Pesquisas Tributrias Nova Srie n 6. So Paulo: Revista dos Tribunais, 167-186, 2000,
p. 185.
habilitao legal mais ou menos precisa34 e respeitar o contedo mnimo e essencial reservado lei.35
Porm, os anos que se seguiram ao fim da Segunda Guerra Mundial, talvez os
mais emblemticos do sculo XX, so caracterizados pela polarizao e guerra fria
entre os dois principais vitoriosos do conflito: os Estados Unidos e a Unio
Sovitica. Era o auge do Estado Social.
No campo do Direito uma poca marcada pela crise da justia enquanto
valor, espremida entre os positivismos de ndole formalista e sociolgica, e substituda pela busca da materializao dos prestaes estatais exigidas pela justia
social.
Na seara tributria, o esforo arrecadatrio para financiar o agigantamento das
despesas pblicas levava o pndulo hermenutico a confundir justia fiscal com o
interesse da arrecadao tributria. Afinada com a melodia fiscalista, soavam os
acordes da progressividade em nome da distribuio de rendas e dos incentivos fiscais setoriais como trampolim para o desenvolvimento econmico em uma viso
keynesiana.
Todavia, a crise do petrleo do incio dos anos 70 deflagra o incio da desestruturao do Estado Social, que elevou, alm dos limites do previsto, as expectativas do cidado em relao ao Estado, gerando a dificuldade, cada vez mais crescente, para os governos adimplirem com seus compromissos sociais.
Na dcada de 80, os governos neoliberais de Reagan, nos Estados Unidos, e de
Thatcher, na Inglaterra iniciam um processo de sepultamento do Welfare State,
restringindo as prestaes sociais e reduzindo impostos.
Ao mesmo tempo, o avano tecnolgico promove a revoluo da tecnologia
da informao, que explode nos anos 90, a partir das sementes plantadas nos anos
70, dando origem a uma nova economia.36
O final da dcada de 80 e o incio dos anos 90 so sacudidos pelo desmoronamento do socialismo real. Em 1989, os ventos da liberdade, canalizados pela
Glasnost e pela Perestroika de Gorbatchev, pem abaixo o Muro de Berlim, smbolo maior da diviso bipolar entre os mundos capitalista e o comunista, levando,
pouco tempo depois, e com inacreditvel velocidade, ao fim da prpria Unio
Sovitica, em 1991. Se at o incio dos anos 70 os pases do socialismo real, com sua
economia centralizada e baseada na indstria pesada, conseguiram acompanhar os
nveis de crescimento do ocidente, com o advento da economia eletrnica global,
34
35
36
FERREIRO LAPATZA, Jos Juan. Curso de Derecho Financero Espaol, vol. I. 21. ed. Barcelona: Marcial
Pons, 1999, p. 53.
CALVO ORTEGA, Rafael. Curso de Derecho Financero I Derecho Tributario (Parte General). 4. ed.
Madrid: Civitas, 2000, p. 100.
CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede. Trad. Roneide Majer. So Paulo: Paz e Terra. 7. ed., 2003, p. 189.
329
perderam competitividade e seus governos no mais conseguiram impor o controle ideolgico e cultural diante de uma mdia global.37
A partir do esgotamento do Welfare State, num mundo unipolar, o avano
cientfico e tecnolgico traz os fenmenos da globalizao, sociedade de risco e do
pluralismo jurdico, onde o Estado Nacional no detm mais o monoplio do
Direito. Com isso, as empresas multinacionais, organismos internacionais, as organizaes no-governamentais, a sociedade civil organizada e as comunidades de
pases passam a emitir regras que, muitas vezes, escapam percepo dos que se
acostumaram com a dinmica binria at ento verificada na Era Moderna. o que
alguns denominam de Estado Subsidirio, que intervm apenas onde a sociedade
no pode atuar.
A perplexidade com que os pensadores no fim do sculo XX assistiram ao fim
do socialismo real intensificou as discusses a respeito do tema da modernidade e
da ps-modernidade ao longo dos anos 90, tempos que j fazem lembrar a Belle
poque a anteceder os horrores no incio do sculo XXI, com a negao dos direitos fundamentais em nome do combate ao terrorismo, aps o 11 de setembro de
2001, com o ataque da Al Quaeda de Bin Laden s torres gmeas do World Trade
Center em Nova York e ao Pentgono, em Washington.
Como fruto do oportunismo poltico que se aproveita dos novos riscos sociais
para a consolidao do poder, a autonomia dos povos colocada em cheque, com a
criao do conceito de guerra preventiva, a justificar a invaso norte-americana no
Afeganisto e no Iraque. Nesse contexto, os direitos fundamentais so questionados
por aqueles que buscam em medidas de exceo, como as previstas no Ato Patritico
de George W. Bush, resposta ao terrorismo do islamismo fundamentalista.
A reao da doutrina norte-americana s tentativas de concesso de poderes
especiais ao presidente dos Estados Unidos, em funo do 11 de setembro, no tem
sido unssona. De um lado, encontram-se aqueles, como Ackerman,38 que admitem
restries aos direitos civis com a criao de uma espcie de emergency constituition, sem prejuzo da preservao dos mecanismos de deliberao da sociedade que
sejam capazes de controlar a necessidade do estado de exceo. Em contraponto,
37
38
330
GIDDENS, Anthony. Mundo em Descontrole O que a Globalizao Est Fazendo de Ns. Trad. Maria
Luiza Borges. 4. ed., Rio de Janeiro: Record, 2005, p. 24. Imagem ilustrativa dessa situao, lembrada por
Ulrich Beck: nos estertores do imprio sovitico, Boris Yeltsin, ento presidente da Repblica Russa, em
cima de um tanque, faz um discurso contra os lderes da URSS que golpearam Gorbachev. Enquanto as
rdios do regime comunista censuravam o discurso, a CNN transmitia ao vivo para todo o mundo. Era o
triunfo da mdia global sobre o controle nacional dos meios de comunicao (BECK, Ulrich. O que
Globalizao? Equvocos do Globalismo, Reposta Globalizao. Trad. Andr Carone. So Paulo: Paz e
Terra, 1999, p. 41).
ACKERMAN, Bruce. The Emergency Constitution. In: The Yale Law Journal, vol. 113, n 5, 05/03/04,
pp. 1029-1079, acessado em www.yalelawjournal.org, em 09/07/05.
41
42
TRIBE, Laurence H. e GUDRIDGE, Patrick O. The Anti-Emergency Constitution. In: The Yale Law
Journal, vol. 113, n 8, 30/04/04, pp. 1801-1870, acessado em www.yalelawjournal.org, em 09/07/05.
AGAMBEM, Giorgio. Estado de Exceo. Trad. Iraci Poleti. So Pulo: Boitempo Editorial, 2004, p. 19.
Entre ns, traando um paralelo entre a situao da Alemanha da Repblica de Weimar e a dos pases em
desenvolvimento como o Brasil, Gilberto Bercovici fala em estado de exceo econmico: Com a globalizao, a instabilidade econmica aumentou e o recurso aos poderes de emergncia para sanar as crises
econmicas passou a ser mais utilizado, com a permanncia do estado de emergncia econmico (BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de Exceo Permanente A Atualidade de Weimar. So Paulo:
Azougue Editorial, 2004, p. 179).
SEN, Amartya. Desenvolvimento como Liberdade. Trad. Laura Motta. Rio de Janeiro: Companhia das
Letras, 2000, p. 18: A despeito de aumentos sem precedentes na opulncia global, o mundo atual nega
liberdades elementares a um grande nmero de pessoas talvez at mesmo maioria.
MASI, Domenico de. A Sociedade Ps-Industrial. Vrios Tradutores. 4. ed., So Paulo: Senac, 2003, p. 33.
331
45
332
cidade contributiva, a no ser que da prpria norma se extraia uma acepo sugerida por outros princpios a ela imanentes, tais como as solues baseadas na segurana jurdica e as sugeridas pela extrafiscalidade ou pela praticidade administrativa, a partir de um juzo de ponderao entre os princpios fundados na justia e
aqueles alicerados nos outros valores objetivados pelo legislador.
E justamente dos princpios da igualdade, da capacidade contributiva e da
generalidade, utilizados como parmetros da interpretao da lei fiscal, vai derivar,
segundo Perez de Ayala,46 o princpio da luta contra a evaso fiscal. Em conseqncia, o aplicador, ir adotar a soluo que no permita ao contribuinte evadir-se da
obrigao de pagar o tributo previsto em lei, com o que se estaria usando o direito
contra o direito.
Por outro lado, dever o intrprete atentar para a estrutura material do domnio da norma, que deflui da natureza das coisas. No direito tributrio, tal idia ir
permitir ao aplicador a busca do verdadeiro contedo econmico do negcio jurdico praticado, independentemente da forma exterior escolhida pelo contribuinte.
Assim, h uma ntima ligao entre o mtodo teleolgico a partir da interpretao dos fatos jurdicos praticados pelo contribuinte, com base na considerao
econmica destes, revelada pela estrutura material do domnio da norma e pelo
princpio da luta contra a evaso fiscal- e o combate eliso fiscal abusiva.
Se verdade que o legislador tributrio no pode alterar a natureza do ato praticado pelo contribuinte, no menos verdade que este tambm no pode escamotear os efeitos tributrios que brotam do ato por ele praticado, por meio da escolha
de uma forma jurdica que no se coaduna sua inteno negocial, aos resultados
pretendidos com a prtica daquela atividade em suma, com a realidade econmica subjacente.
Dessa forma, o trao fundamental de distino entre a teoria da considerao
econmica do fato gerador desenvolvida por Enno Becker e o exame do critrio
econmico realizado no mbito do prprio fato gerador da obrigao tributria.
Enquanto Becker e seus seguidores se inclinavam, como observou Beisse,47 para a
livre criao do direito, sem vinculao estreita com a lei,48 os seguidores da con46
47
48
334
No sentido do texto foi a interpretao autntica do dispositivo pela EC n 20/98, que equiparou aos
empregadores s empresas e entidades assemelhadas.
Artigo 29 do Cdigo Tributrio Nacional.
sobre a renda e o consumo, por se constiturem de conceitos tecnolgicos ou elaborados pelo prprio direito tributrio, melhor se abrem interpretao econmica.51
Como sabido, o objetivo da lei de incidncia a identificao da manifestao de riqueza capaz de suportar determinado quinho do custeio das despesas
pblicas. Desse modo, mais do que a forma jurdica adotada, o operador do direito
tributrio deve se preocupar com a essncia econmica efetivamente praticada.
No outra a posio de Tipke: Juristas no raro se equivocam, no direito tributrio, quando tomam por bem tributvel o pressuposto tcnico-jurdico, em lugar
do pressuposto econmico-tributrio.52
Portanto, num sistema jurdico orientado por valores, e donde deriva a conseqente necessidade do intrprete evitar contradies valorativas, a acepo econmica h que prevalecer, em caso de dvida, sobre a interpretao civilstica.53 A
essa afirmao no deve ser oposto o princpio da unidade da ordem jurdica, uma
vez que esta no realizada pelo primado do direito civil.54 Ademais, a idia de
unidade do sistema jurdico repousa muito mais no plano axiolgico do que no lingstico, no havendo portanto qualquer bice para que determinada palavra tenha
um sentido diferente no direito tributrio.
No Brasil, os problemas relativos interpretao da lei tributria se devem,
em grande parte, ao positivismo formalista de nossa doutrina, o que acabou por
influenciar nossa legislao, em especial o CTN, que, no captulo relativo interpretao da lei tributria, cria regras que se chocam, determinando a adoo de
mtodos hermenuticos apriorsticos. E o que pior: mtodos inteiramente contraditrios, sendo reivindicados tanto pelos formalistas, defensores de uma interpretao civilstica, como pelos seguidores da teoria da interpretao econmica do
fato gerador, como apontado por Ricardo Lobo Torres.55
De fato, a primeira parte do artigo 109 do CTN parece optar por uma interpretao civilstica, ao determinar que os princpios gerais do direito privado so
utilizados para a pesquisa da definio, do contedo e do alcance de seus institutos,
conceitos e formas. Mas sugere concluso diversa, que acena para o critrio econmico, ao estabelecer que os efeitos tributrios de tais institutos podem ser definidos pela lei tributria.
51
52
53
54
55
Normas de Interpretao e Integrao do Direito Tributrio. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 206.
Princpio da Igualdade e a Idia de Sistema no Direito Tributrio. In: Brando Machado (coord.).
Estudos em Homenagem ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 522.
BEISSE. Ob. cit., p. 23.
Ibidem, p. 37.
Segundo TORRES: O art. 109 do CTN ambguo e contraditrio, pois pretende hierarquizar mtodos de
interpretao de igual peso, sem optar com clareza pelo sistemtico ou pelo teleolgico. Demais disso, mistura posies tericas divergentes, se filia a correntes doutrinrias conflitantes e emburilha as conseqncias das opes metodolgicas, confundindo as relaes entre o Direito Tributrio e o Privado e entre
diversas fontes do Direito (Normas de Interpretao..., cit., p. 188).
335
336
Ibidem, p. 197.
Ibidem, p. 270.
60
61
62
TORRES, Ricardo Lobo. Princpio da Transparncia Fiscal. Revista de Direito Tributrio 79: 7.
Salvo nos casos de emprstimo compulsrio (art. 148, CF), de imposto sobre grandes fortunas (art. 153,
VI, CF) e de tributos residuais (art. 154, I, e art. 195, 4, ambos da CF), em que sendo a lei de incidncia uma lei complementar, esta que dever definir o fato gerador.
Art. 146, III, a, da Constituio Federal.
No direito comparado, s a Constituio alem apresenta uma repartio constitucional de competncias
entre os entes da Federao semelhante, embora no to detalhada como a nossa.
Espcie normativa s encontrada no Brasil.
337
ra do fato gerador, da base de clculo e dos contribuintes, bem como com o dispositivo constitucional definidor da competncia tributria.
4) Concluso
Desse modo, foroso concluir que, nos dias atuais, superados os excessos do
positivismo formalista e dos economicistas, a definio do fato gerador da obrigao tributria se traduz no acoplamento estrutural entre o sistema jurdico e o
entorno econmico, dando a segurana de que os contribuintes precisam, a partir
de operaes realizadas pelo prprio direito. Com isso, no se tributar a riqueza
que no descrita pelo fato gerador da obrigao tributria.
No entanto, sob pena de ser corrompido pelas manobras formais pelos contribuintes, o sistema jurdico se abre cognitivamente ao entorno econmico na medida em que a aplicao da lei tributria se nutre dos elementos vinculados funo
do direito tributrio, que a regulao da captao das manifestaes de riquezas
que iro financiar as despesas comuns. Assim, a aplicao da lei tributria no se
dar em conformidade capacidade contributiva de cada cidado.
338
XIX
Os Elementos Constitutivos da Definio de Imposto
Sumrio: 1) Introduo. 2) Breve Histrico. 3) Conceito de Imposto e os Elementos Constitutivos da Definio. A) Elementos Comuns Definio de Tributo. B) Elemento de Distino em Relao a outras Espcies Tributrias: o Fato Gerador. C) O Elemento de Legitimao: a Capacidade Contributiva. D) O Elemento Finalstico: a Destinao do Produto
da Arrecadao do Imposto.
1) Introduo
O imposto a figura tpica do gnero tributo.1 Como leciona FERREIRO
LAPATZA, so os impostos regidos pelo regime geral dos tributos, restando s
demais espcies tributrias a disciplina estatuda em normas especiais que excepcionam o regime geral.2
Em alguns sistemas tributrios, o estudo do tributo se limita ao imposto,
tendo as outras exaes natureza jurdica diversa, como em Portugal, onde a
expresso Direito Tributrio se confunde com a Direitos dos Impostos. Segundo
SOARES MARTNEZ,3 o regime constitucional atualmente vigente em Portugal
no subordina as outras exaes, como a taxa,4 ao regime jurdico tributrio,
inclusive no que tange ao princpio da legalidade.5 Porm, tal caracterstica,
peculiar a poucos ordenamentos constitucionais, no se aplica ao Brasil, onde a
Constituio Federal insere as taxas e contribuies de melhoria, ao lado dos
impostos, no regime tributrio.6
A despeito das distines adotadas pelos vrios regimes constitucionais, vale
destacar um trao comum em todos eles: no imposto que as caractersticas do tributo vo se manifestar de forma mais ampla, o que se revela no s no que tange
sua causa (capacidade contributiva), mas aos seus aspectos finalsticos (custeio das
despesas do Estado). Por isso, o estudo do imposto ir revelar na verdade, muitas
1
2
3
4
5
6
MICHELI, Gian Antonio. Curso de Direito Tributrio. Traduzida por Marco Aurlio Greco e Pedro
Luciano Marrey Jr., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 75.
FERREIRO LAPATZA, Jos Juan. Curso de Derecho Financiero Espaol. 21. ed., Barcelona: Marcial
Pons, 1999, p. 199.
SOARES MARTNEZ, Pedro Mrio. Direito Fiscal. 9. ed., Coimbra: Almedina, 1997, p. 37.
Contra a posio de SOARES MARTNEZ, encontram-se CAMPOS, Diogo Leite/CAMPOS, Mnica
Horta Neves Leite (Direito Tributrio. Coimbra: Almedina, 1997, p. 20) que assinalam a aplicabilidade
do regime do Direito Tributrio em relao s taxas.
A Constituio Portuguesa de 1976, em seu art. 106, n 2, s submete ao princpio da legalidade a instituio de impostos, e no de outras exaes.
Constituio Federal de 1988, art. 145.
339
2) Breve Histrico
A histria do imposto se confunde com a evoluo da prpria tributao.7 Na
Antigidade, a principal fonte da receita pblica era a pilhagem e o saque dos povos
vencidos, caracterizando a fase denominada por ALIOMAR BALEEIRO, de parasitria.8 A despeito de sua importncia secundria dentro desse contexto histrico,
os impostos j eram conhecidos dos povos antigos do Oriente, do Egito, da Grcia
e de Roma, muitas vezes pagos in natura, por meio de uma percentagem da produo agrcola, mineral ou animal. H registros histricos de tributao, no perodo
clssico, sobre a importao, sobre consumo, sobre as terras, as heranas, as vendas
e as pessoas, incluindo o grmen do imposto de renda, experimentado na Grcia, a
eisfora.9 Tais impostos tinham o cunho de receitas extraordinrias, exigidas para
fazer frente s despesas que as cidades-estado helnicas, e depois o Imprio
Romano, despendiam nos seus conflitos blicos.10
No incio da Idade Mdia, a receita pblica teve o carter predominantemente dominial, com o recebimento de receitas pela explorao do patrimnio do prncipe, que se confundia com o do Estado. Com o desenvolvimento do feudalismo, o
tributo tem sua importncia elevada, na feio de direitos regalianos exigidos pelo
senhor feudal dos seus vassalos, cobrados por meio da capitao, ou seja, da diviso
de determinada quantia pelos habitantes do feudo. Tambm eram cobrados os
pedgios dos comerciantes que transitavam pelos territrios dos senhores feudais.
Por sua vez, a nobreza feudal tambm pagava tributo ao rei para a defesa do territrio do reino e manuteno das despesas deste.
7
8
9
10
340
A respeito da evoluo histrica da tributao, incluindo detalhado estudo sobre os impostos na Grcia,
na Macednia, em Roma, entre os visigodos, nas Idades Mdia, Moderna e Contempornea, incluindo a
disciplina nos regimes totalitrios fascista, nazista e sovitico, vide SAINZ DE BUJANDA, Fernando.
Hacienda Y Derecho. Madrid: Institutos de Estudios Politicos, 1955, v. 1.
BALEEIRO, Aliomar. Uma Introduo Cincia das Finanas. 14. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 116.
BALEEIRO, Op. cit., p. 255.
SAINZ DE BUJANDA, Op. cit., p. 142.
12
13
14
15
UCKMAR, Victor. Princpios Comuns de Direito Constitucional Tributrio. Traduzida por Marco Aurlio
Greco, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 11, onde o autor registra interessante caso de autorizao prvia para cobrana de tributos, quando, em 1192 foram realizadas assemblias e reunies, na
Inglaterra, para discutir a cobrana de tributos para o pagamento de cem mil libras esterlinas para o resgate de Ricardo I, aprisionado pelo Duque da ustria, o que acabou sendo autorizado pelos contribuintes.
Assinala o autor que, embora fosse um direito consuetudinrio exigir tributos dos vassalos para o resgate
do senhor feudal, em tal oportunidade a soma exigida foi to pesada que no prescindiu da autorizao.
UCKMAR, Op. cit., p. 13.
TORRES, Ricardo Lobo. A Idia de Liberdade no Estado Patrimonial e no Estado Fiscal, Ed. Renovar,
Rio de Janeiro, 1991, p. 2.
TORRES, Ricardo Lobo, Ob. cit., p. 97.
Segundo o financista norte-americano Walker, o imposto neutro aquele que no d origem a qualquer
alterao na situao material relativa dos contribuintes (apud SAINZ DE BUJANDA, op. cit., p. 94).
341
servir de instrumento para a arrecadao de recursos pelo Estado, a extrafiscalidade surge entre os financistas norte-americanos, tendo como fundamento da tributao, o exerccio do poder de polcia pelo Estado.16 J em 1898, Thomas Cooley,
nos Estados Unidos, defende a cobrana de exaes fiscais baseada no poder de
polcia, a fim de regular direitos e deveres entre indivduos, a conservao da ordem na sociedade e o incentivo e o desestmulo a certas atividades econmicas e
comportamentos sociais.17
Desse modo, hoje, alm das suas finalidades arrecadatrias, que visam obteno de recursos para as despesas pblicas, sua funo clssica, os impostos possuem
uma feio extrafiscal vinculada interveno do Estado na economia e na sociedade, por meio do incentivo de determinadas condutas relevantes para a coletividade, e do desestmulo a atividades que, embora sejam lcitas, no so do interesse
comum, como por exemplo, a exportao de produtos essenciais em caso de desabastecimento. Paralelamente, a extrafiscalidade representa um instrumento de
redistribuio da renda nacional, como se d com a tributao progressiva da propriedade rural que no cumpre a sua funo social.
19
20
342
Partindo da teoria de GIANNINI sobre o fato gerador como elemento de distino dos tributos, mas fundamentando a cobrana do imposto em algo mais do
que o poder de imprio do Estado, que poderia, segundo a tese ento vigente, tributar qualquer fato desde que previsto na lei, DINO JARACH, com base ainda nos
estudos de Benvenuto Griziotti no mbito da Cincia das Finanas, identifica a
capacidade contributiva como elemento causal no conceito de imposto.21
Na Espanha, FERREIRO LAPATZA define o imposto como uma obrigao de
Direito Pblico estabelecida por lei para a satisfao dos gastos pblicos de acordo
com o princpio da capacidade contributiva. Como o prprio mestre da
Universidade de Barcelona reconhece, a sua definio coincide com a definio de
tributo, pois este a espcie que segue a regra geral dos tributos.22
No entanto, embora incorporando em sua definio a capacidade contributiva como fundamento do imposto, e o elemento finalstico baseado na destinao
aos gastos pblicos, a definio de LAPATZA no extrema o imposto de outras
espcies tributrias.
Mais atento ao elemento diferenciador do imposto em relao a outros tributos, CARRERA RAYA23 leciona que a definio de imposto se decompe dos
seguintes elementos:
a) o imposto uma obrigao legal; sendo a lei no s a sua fonte, como ainda
quem determina o fato gerador, e os demais aspectos objetivos, subjetivos e
quantitativos;
b) uma obrigao de direito pblico; o interesse pblico subjacente que
determina a sua classificao como obrigao de direito pblico;
c) uma obrigao pecuniria; normalmente satisfeita em dinheiro;
d) devida a um ente pblico fixado pela lei;
e) surge atravs de um fato gerador realizado exclusivamente pelo sujeito passivo.
No direito tributrio brasileiro, como relata BERNARDO RIBEIRO DE
MORAES, as primeiras definies legais conceituavam imposto como o tributo
destinado a atender indistintamente s necessidades de ordem geral da administrao pblica.24 Tal concepo, que pecava por se utilizar de um critrio exclusivamente econmico completamente estranho ao direito, s foi alterada pela edio
do CTN, Lei n 5.172/66, que em seu artigo 16, na esteira da doutrina de RUBENS
21
22
23
24
344
SOUSA, Rubens Gomes, ATALIBA Geraldo, CARVALHO, Paulo de Barros. Comentrios ao Cdigo
Tributrio Nacional (Parte Geral). 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 136.
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. 11. ed., atualizada por Misabel Abreu Machado
Derzi, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 197.
MORAES, Bernardo Ribeiro. Op. cit., p. 422.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 5. ed., So Paulo: Saraiva, 1991, p. 28.
NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributrio. 11. ed., So Paulo: Saraiva, 1993, p. 157.
FANUCCHI, Fbio. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 4. ed., 11. tiragem, So Paulo: Resenha
Tributria, 1986, vol. I, p. 70.
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999,
p. 441.
AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1998, p. 80.
ROSA JR., Luiz Emygdio F. da. Manual de Direito Financeiro & Tributrio. 11. ed., Rio de Janeiro:
Renovar, 1997, p. 338.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 13. ed., So Paulo: Malheiros, 1998, p. 204.
O imposto caracteriza-se por ter como fato gerador um fato da vida comum
tomado como ndice de capacidade econmica, de modo que, por isso mesmo,
o tributo se destina ao custeio de servios gerais da administrao ou, pelo
menos, no tem sua cobrana condicionada utilizao do servio pblico.35
Outro elemento que vem sendo negligenciado pela doutrina na definio de
tributo o finalstico. Embora no mais seja o elemento primordial na distino das
espcies tributrias, como no perodo anterior ao CTN, a destinao genrica dos
impostos no apenas econmica, guardando importncia jurdica, de acordo com
o artigo 167, IV, da Constituio Federal, que consagra o princpio da no-afetao
dos impostos.
Portanto, a definio mais completa de imposto no Direito Tributrio brasileiro a de RICARDO LOBO TORRES. Segundo destaca o referido autor, a definio do CTN insuficiente e abreviada por no contemplar outros elementos do
imposto, como o princpio da capacidade contributiva e aqueles comuns ao conceito de tributo. Para ele imposto:
o dever fundamental consistente em prestao pecuniria, que, limitado
pelas liberdades fundamentais, sob a diretiva do princpio constitucional da
capacidade contributiva e com a finalidade principal ou acessria de obteno
de receita para as necessidades pblicas gerais, exigido de quem tenha realizado, independentemente de qualquer atividade estatal em seu benefcio, o
fato descrito em lei elaborada de acordo com a competncia especificamente
outorgada pela Constituio.36
Nota-se que na definio referida destaca-se:
a) os elementos comuns definio de tributo, componentes do conceito legal
contido no art. 3 do CTN;
b) o elemento de distino em relao a outras espcies tributrias: o fato
gerador, sem vinculao com qualquer atividade especfica em relao
pessoa do contribuinte;
c) o elemento causal, a capacidade contributiva;
d) o elemento finalstico, a destinao para as despesas gerais do Estado.
Observe-se que, se os elementos comuns encontram-se em todos os tributos,
e o elemento diferenciador somente no imposto. J os elementos causal e finalsti35
36
FALCO, Amlcar de Arajo. Fato Gerador da Obrigao Tributria. 4. ed., anotada e atualizada por
Geraldo Ataliba, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 36.
TORRES, Ricardo Lobo, Curso de Direito Financeiro e Tributrio. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 308.
345
346
Admite o STF a criao de tributos por medida provisria (STF, PLENO, RE n 138.284-8/CE, Rel. Min.
Carlos Velloso, DJU de 28/08/92).
Cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada a cobrana do tributo no s dever ser feita mediante atividade administrativa, ou seja, por
pessoa jurdica de direito pblico (art. 7 do CTN), como dever ser plenamente
vinculada lei, no havendo qualquer discricionariedade nessa funo.
ATALIBA, Geraldo. Hiptese de Incidncia Tributria. 4. ed., 2. tiragem, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, pp. 121 e ss.
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributrio. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1972, p. 338.
FERREIRO LAPATZA. Op. cit., p. 197.
347
que a lei instituidora da taxa no pode identificar como base de clculo uma
situao relativa vida do contribuinte, tendo que ser preservada a referibilidade com a atividade do Estado, de forma que o critrio adotado pelo legislador
para fazer variar a taxa tem que estar relacionado com a prestao estatal. Por
isso, o STF considerou inconstitucional que taxas de lixo tivessem como base de
clculo o tamanho do imvel, pois esse critrio reflete a riqueza do contribuinte (base de clculo de imposto), e no a atividade estatal.41 Pelo mesmo argumento, o STJ considerou inconstitucional a taxa de expediente exigida pela
CACEX pela expedio de guia de importao, que embora tivesse como fato
gerador o exerccio regular do poder de polcia, tinha como base de clculo o
valor da mercadoria importada.42
Ao revs, o imposto, por no se relacionar com qualquer atividade estatal, tem
sua base de clculo vinculada atividade do contribuinte, e no a qualquer atuao
estatal.43 Por isso a sua base de clculo vai refletir, luz da capacidade contributiva, a expresso de riqueza que ser tributada.
348
Acrdo do STF, Pleno, RE n 204.827, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJU de 25/04/97, p. 15.213.
Acrdo do STJ, 2 Turma, REsp 45.757/ES, Rel. Min. Jos de Jesus Filho, DJU de 20/06/94, p. 16.092.
Nesse sentido: SEIXAS FILHO, Aurlio Pitanga. Taxa Doutrina, Prtica e Jurisprudncia. Rio de
Janeiro, Forense, 1990, p. 3.
RANELLETTI. Natura Giuridica dellimposto, 1898, apud BALEEIRO, Aliomar. Limitaes..., p. 714.
a capacidade contributiva.45 Em obra posterior, Griziotti46 reviu sua posio anterior no sentido de serem os servios e bens pblicos a causa do imposto, e passou a
entender, como JARACH, ser esta a capacidade contributiva, embora a considerando como causa especfica, ao lado de uma causa geral (as prestaes estatais). Outro
representante da Escola de Pavia, MARIO PUGLIESE47 tambm identificou a
causa do imposto na capacidade contributiva. Porm, assim, como Griziotti, paralelamente a esta (causa especfica), contemplou uma causa mais ampla: os benefcios estatais.
A teoria da capacidade contributiva como causa jurdica do imposto ganhou
adeptos em outras partes do mundo, como Ottmar Buhler,48 na Alemanha, Louis
Trobatas,49 na Frana, e ALIOMAR BALEEIRO,50 no Brasil.
Porm, foi na prpria doutrina italiana que a teoria da causa jurdica do tributo, como sendo a capacidade contributiva, sofreu a mais dura crtica. ACHILLE
DONATO GIANNINI51 considerava ser a lei a causa jurdica do imposto. Assim, o
imposto cobrado por estar previsto na lei, a partir do poder de imprio do Estado,
sendo a capacidade contributiva apenas uma causa pr-jurdica. Nesse sentido
Blumenstein,52 na Sua, GIULIANI FONROUGE,53 na Argentina, e RUBENS
GOMES DE SOUSA,54 ALFREDO AUGUSTO BECKER55 e AURLIO PITANGA
SEIXAS FILHO56 no Brasil. Outros como Vanoni, identificam como causa a necessidade do Estado em angariar recursos para as despesas pblicas, teoria que, no
Brasil, tem como adepto GILBERTO DE ULHOA CANTO.57
Hoje, porm, podados os excessos causalistas e formalistas, a capacidade contributiva aparece como elemento de legitimao do imposto. que tal princpio
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JARACH, Dino. O Fato Imponvel Teoria Geral do Direito Tributrio Substantivo. Traduzida por
Dejalma de Campos, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, pp. 99-100.
GRIZIOTTI, Riflessioni di diritto internacionale, politica, economia e finanza, R. Univ. di Pavia, 1937,
apud PUGLIESE, Mario, Instituciones de Derecho Financiero, traduo mexicana de Jos Silva, Mexico:
Fondo de Cultura Economica, 1939, p. 111.
PUGLIESE, Mrio. Op. cit., p. 112.
BUHLER, Ottmar. Apud BALEEIRO, Limitaes..., p. 727.
TROBATAS, Louis. La applicacione della Teoria della causa nel Diritto Finanziario, apud BALEEIRO,
Limitaes..., p. 725.
BALEEIRO. Limitaes..., op. cit., pp. 740-741.
GIANNINI, A.D. Il rapporto giuridico dellimposta, apud PUGLIESE, Mario, Instituciones de Derecho
Financiero, p. 111.
BLUMENSTEIN, Ernst. System des Steuerrechts, Zurich, 1951, vol. I, p. 8, apud GUIMARES, Carlos
da Rocha, O Problema da Causa no Direito Tributrio, RDA 45/1.
GIULIANI FONROUGE Derecho Financiero, p. 452.
SOUSA, Rubens Gomes de. Compndio de Legislao Tributria. Edio Pstuma, So Paulo: Resenha
Tributria, 1975, p. 99.
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributrio, p. 93
SEIXAS FILHO, Aurlio Pitanga. Teoria e Prtica das Isenes Tributrias, p. 82.
CANTO, Gilberto de Ulhoa. Causa da Obrigao Tributria, publicada em Temas de Direito
Tributrio. Rio de Janeiro: Financeiras, vol. I, p. 330.
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desde a Constituio de 1824, no seu art. 179, XV.62 Embora ausente nos textos
autoritrios da Constituio de 1967 e da EC n 1/69, aps ser suprimido pela EC n
18/65, o princpio era extrado do princpio da isonomia.63 Hoje previsto nas constituies de diversos pases e aceito por vrios autores brasileiros e estrangeiros,
como demonstra JOS MARCOS DOMINGUES DE OLIVEIRA,64 o princpio ressurge no art. 145, 1, da Constituio Federal de 1988.65
Segundo RICARDO LOBO TORRES, o princpio da capacidade contributiva
determina que cada um deve contribuir na proporo de suas rendas e haveres,
independentemente de sua eventual disponibilidade financeira.66
O princpio tem uma acepo objetiva, significando que o legislador deve
escolher como fato gerador do tributo, um ato que seja revestido de contedo econmico, sendo destituda de capacidade contributiva a tributao de atos que no
se traduzam em signos presuntivos de riqueza, como o uso de barba e bigode, por
exemplo. Nessa acepo objetiva, o princpio da capacidade contributiva se traduz
em pressuposto ou fundamento jurdico do imposto e diretriz para a eleio das
hipteses de incidncia deste.
Em seu aspecto subjetivo, o princpio se destina a aferir a capacidade de pagamento de cada um, graduando-a de acordo com o fato gerador de cada tributo e
limitando a tributao, a fim de preservar o mnimo existencial. Assim, a capacidade contributiva no IPTU mensurada pela propriedade de imveis urbanos, e no
pela renda. Ento, se uma senhora viva possui um patrimnio imobilirio vasto,
herdado do falecido marido, que, no entanto lhe deixou uma pfia penso do INSS,
h capacidade contributiva para pagar o imposto sobre a propriedade, embora no
haja disponibilidade financeira. No sentido objetivo, o princpio funciona, portanto, como critrio de graduao do imposto e limite tributao.67
Embora a Constituio se refira somente aos impostos, uma vez que nesse tributo s existe a riqueza do contribuinte a se mensurar, o princpio tambm aplicado aos tributos vinculados, como a taxa, conforme j reconheceu o Pleno do STF
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Constituio Imperial de 1824, art. 179, XV: Ningum ser exempto de contribuir para as despezas do
Estado em proporo dos seus haveres.
FALCO, Amlcar. Fato Gerador da Obrigao Tributria, p. 68. BALEEIRO extraa o princpio do art.
153, 36, da EC n 1/69, que prescrevia: A especificao dos direitos e garantias expressos nesta
Constituio no exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios que ela adota.
(Limitaes..., p. 687).
Sobre o tema da capacidade contributiva indispensvel a consulta obra do referido autor, Direito
Tributrio: Capacidade Contributiva Contedo e Eficcia do Princpio.
Constituio Federal de 1988, art. 145, 1: Sempre que possvel os impostos tero carter pessoal e
sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado administrao tributria,
especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais
e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte.
TORRES, Ricardo Lobo, Curso..., p. 79.
DERZI, Misabel Abreu Machado, nota de atualizao obra Limitaes..., de BALEEIRO, p. 691.
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Acrdo cuja ementa foi transcrita no RE n 198.868/DF, publicado no DOU de 06/09/99, p. 60.
TORRES, Ricardo Lobo, Op. cit., p. 83. No mesmo sentido, OLIVEIRA, Jos Marcos Domingues de, op.
cit. pp. 91 e ss., onde o autor sustenta a aplicao do princpio no s em relao s taxas, contribuies
de melhoria, emprstimos compulsrios e contribuies parafiscais, mas ainda em relao aos preos
financeiros.
Acrdo do STF, Pleno, RE n 153.771/MG, Rel. Min. Moreira Alves, DJU de 05/09/97, p. 41.892.
353
Pela lgica tricotmica adotada pelo art. 5 do CTN, tais tributos se utilizam
dos fatos geradores dos impostos, taxas e contribuies de melhoria, mas deles se
distinguem pela destinao legal do produto da arrecadao. Por isso, no teriam
natureza jurdica prpria, uma vez que o elemento distintivo seria irrelevante para
definir a natureza jurdica do tributo. Ocorre que mesmo os tricotmicos atualmente aceitam a existncia de distines normativas entre as contribuies parafiscais e emprstimos compulsrios, de um lado, e os demais tributos, de quem tomam
emprestado o fato gerador, de outro. Tais distines so exigidas pelos artigos 148,
149 e 195, da Constituio Federal.72 Assim, a destinao legal do produto da arrecadao ser relevante para determinar o regime jurdico do tributo, como por
exemplo, quanto aplicao da anterioridade do art. 153, III, b, da CF, ou a nonagesimal, prevista no art. 195, 6. Ou em relao s imunidades tributrias, se aplicam-se as do art. 150, VI, ou a do art. 195, 7, ambos da CF.
Registre-se inclusive que o Plenrio do STF, no julgamento do RE n
138.284-8,73 relatado pelo Ministro Carlos Velloso, considerou que as contribuies da seguridade social no precisam ter seus fatos geradores, base de clculos e
contribuintes definidos em lei complementar, conforme exigido pelo art. 146, III,
a, da CF, em relao aos impostos, por se constiturem espcie diferente destes, a
despeito de possurem o seu fato gerador e dele s se distinguirem pela destinao
legal do produto da sua arrecadao seguridade social.
Como se v, independentemente da teoria que se adote a respeito das espcies
tributrias,74 foroso reconhecer que no nosso direito constitucional positivo, a
destinao legal do produto da arrecadao relevante para determinar a aplicao
de determinadas regras jurdicas ao tributo.
Deste modo, o imposto cujo produto da arrecadao seja legalmente destinado s despesas urgentes previstas no art. 148 da CF, e num segundo momento restituio ao contribuinte, ser emprstimo compulsrio. Por sua vez, se o imposto
tiver sua receita destinada pela lei s finalidades parafiscais, previstas no art. 149 da
CF, ser uma contribuio parafiscal, submetendo-se s regras constitucionais prprias dessas exaes.
Porm, os impostos que no se caracterizem em emprstimos compulsrios e
contribuies parafiscais pela destinao, no podem, segundo o art. 167, IV, da
Constituio Federal, ter as suas receitas vinculadas a despesas, rgos ou fundos,
salvo excees previstas expressamente pela CF, a saber:
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Acrdo do STF, PLENO, RE n 183.906-SP, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU de 30/04/98, p. 18.
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XX
A No-Cumulatividade do PIS e da COFINS
Sumrio: 1) Introduo. 2) A No-Cumulatividade e a Tributao sobre o Faturamento.
3) A No-Cumulatividade das Leis 10.637/02 e 10.883/03 e o Princpio da Isonomia. 4) O
Creditamento das Despesas Necessrias: o Caso da Mo-de-Obra das Pessoas Fsicas.
5) Concluso.
1) Introduo
Reagindo s freqentes crticas sobre a tributao em cascata sobre a receita
bruta das empresas, o Governo Federal promoveu importantes alteraes nas contribuies incidentes sobre o faturamento. Com a edio das Medidas Provisrias
ns 66/02 e 135/03, convertidas, respectivamente, nas Leis ns 10.637/02 e
10.883/03, a legislao do PIS e da COFINS passou a contemplar uma sistemtica
que se convencionou denominar de no-cumulativa.
A partir da vigncia da nova disciplina, a alquota do PIS aumentou de 0,65%
para 1,65% e a da COFINS de 3% para 7,6%, com o direito de o contribuinte deduzir da base de clculo as contribuies incidentes sobre os bens e servios adquiridos.
Pouco tempo depois, a promulgao da Emenda Constitucional n 42, de
19/12/03, ao introduzir o pargrafo 12 ao artigo 195, trouxe para o panorama constitucional brasileiro o tema da no-cumulatividade do PIS e da COFINS. Embora
promulgada aps a edio das referidas medidas provisrias que estabeleceram a
novidade no plano infraconstitucional, indispensvel a verificao da compatibilidade das normas legais com o novo texto constitucional e com o vigente poca
das inovaes legislativas.
Observe-se que, como ressaltado pelo Plenrio do STF no RE n 230.337/RN, relatado pelo Min. Carlos
Veloso: o fato gerador do PIS no se identifica com o fato gerador do ICMS, tampouco a hiptese de
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incidncia do PIS se constitui, conforme vimos, em operaes relativas a minerais, de forma especfica,
mas sobre o faturamento, que abrangente de inmeras operaes (DJU 28/06/02, p. 93).
358
Como bem observa Marco Aurlio Greco, o referencial das regras legais que
disciplinam a no-cumulatividade de PIS/COFINS so eventos que dizem respeito
ao processo formativo que culmina com a receita e no eventos que digam respeito ao processo formativo de determinado produto.2
Desse modo, o estabelecimento de sistemtica verdadeiramente no cumulativa no PIS e na COFINS no levaria em considerao a incidncia das contribuies na entrada e sada de bens e servios, lgica prpria dos tributos incidentes
sobre a circulao econmica. Mas as receitas auferidas pela empresa e as despesas
inerentes aos fatores de produo pertinentes a essas receitas.3
Como se v, o que se pode extrair da no-cumulatividade aplicada pela nossa
Constituio aos tributos sobre o faturamento, foge da lgica da tributao sobre
mercadoria ou produto, aproximando-os da tributao sobre a renda ou o lucro. No
entanto, com esta no se confunde, medida que a matriz constitucional de PIS e
COFINS no se liga ao conceito de acrscimo patrimonial, peculiar ao Imposto de
Renda e, em conseqncia, Contribuio Social sobre o Lucro Lquido.
Portanto, se as receitas consumidas no processo de aquisio de novas receitas configuram uma realidade que se aproxima das despesas necessrias que podem
ser deduzidas na apurao do lucro real no IR, a mesma semelhana no encontrada na comparao de renda com o faturamento sob a tica no-cumulativa, definio que no exclui, por exemplo, as receitas de carter indenizatrio. Estas,
embora no integrando a base de clculo do IR, por no constiturem acrscimo
patrimonial, compem o faturamento das empresas, ainda que sob a sistemtica
no-cumulativa.
Assim, se em relao s mercadorias e produtos, a no-cumulatividade significa que o imposto a ser pago na operao de sada a diferena entre o imposto incidente nesta e os que foram pagos nas operaes anteriores, o mesmo no acontece
quando o instituto transmutado para os tributos incidentes sobre a receita bruta
ou faturamento. Nestes, no-cumulatividade significa que o tributo a pagar encontrado pela aplicao da alquota sobre a diferena entre as receitas auferidas e as
receitas necessariamente consumidas pela fonte produtora (despesas necessrias).
A concluso referida afianada pela impossibilidade de se considerar crditos referentes contribuio incidente sobre bens e servios ingressos no estabelecimento, uma vez que a COFINS e o PIS no incidem sobre a circulao destes. Em
outras palavras, a nica possibilidade constitucionalmente vivel de se conjugar
no-cumulatividade e tributao sobre o faturamento a adoo do sistema base
sobre base, a partir da tributao das receitas aps a deduo das despesas indispensveis sua produo, pois outra coisa no tributa a COFINS e o PIS e isto
2
3
GRECO, Marco Aurlio. A No-Cumulatividade no PIS e na COFINS, in: PAUSEN, Leandro. A NoCumulatividade no PIS e na COFINS. So Paulo: IOB Thomson, 2004.
Ibidem.
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361
que o objetivo extrafiscal seja razovel,6 e que prevalea diante de um juzo de ponderao de valores com a capacidade contributiva,7 a fim de que no sejam criados
privilgios odiosos sob o pano da extrafiscalidade.8
De fato, a quebra do tratamento igualitrio conferido pelo legislador aos que
revelam a mesma capacidade contributiva s pode se dar em funo da finalidade
extrafiscal, como observa Ferreiro Lapatza,9 caso estejam presentes os requisitos
mnimos do referido princpio e quando os fins extrafiscais almejados sejam tambm amparados pela Constituio.
Deste modo, num juzo de ponderao entre a capacidade contributiva e os
interesses extrafiscais almejados, os ltimos no podem simplesmente suprimir a
primeira, de forma a atribuir a determinado segmento um nus fiscal que, afastando-se significativamente de sua capacidade contributiva efetiva, se traduza
numa situao de grande discriminao odiosa em relao aos demais segmentos
econmicos.
Embora o desenvolvimento econmico e o incentivo s exportaes sejam
medidas tuteladas constitucionalmente, no podem servir de pretexto ao aniquilamento dos direitos constitucionais de vrios segmentos econmicos discriminados
pela medida, de proporcionalidade duvidosa, vez que no passou, como se viu, de
estratgia para o aumento da j insuportvel carga tributria, o que incompatvel
com o desenvolvimento econmico, utilizado como pretexto para o inconfessvel
objetivo de aumento de arrecadao.
Ademais, a superao da capacidade contributiva dos contribuintes que no
possuem crditos significativos, aliada ao grande aumento de alquota das duas contribuies, acarreta um efeito confiscatrio, vedado pelo artigo 150, IV, da Constituio Federal, consubstanciado numa tributao de quase 10% sobre o faturamento, o que eleva ainda mais a carga tributria total das empresas, inviabilizando o
funcionamento da fonte produtora de riqueza.10
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PEREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario Parte General. 10. ed. Madrid, 2000, p. 37.
HERRERA MOLINA, Pedro M. Capacidad Econmica y Sistema Fiscal Anlisis del ordenamiento
espaol a la luz del Derecho alman. Barcelona: Marcial Pons, 1998, p. 100.
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. 10. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002,
p. 86.
Curso de Derecho Financiero Espaol. 21. ed. Barcelona: Marcial Pons, 1999, p. 62.
No julgamento da ADIn n 2.010-MC/DF, o Plenrio do STF entendeu que o efeito confiscatrio verificado em funo da carga tributria como um todo, como consta da ementa do acrdo, relatado pelo Min.
Celso de Mello (DJU de 12/04/02, p. 51): A identificao do efeito confiscatrio deve ser feita em funo da totalidade da carga tributria, mediante verificao da capacidade de que dispe o contribuinte
considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) para suportar e sofrer a incidncia de todos os
tributos que ele dever pagar, dentro de determinado perodo, mesma pessoa poltica que os houver
institudo (a Unio Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferio do grau de insuportabilidade
econmico-financeira, observncia, pelo legislador, de padres de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Pblico. Resulta configurado o carter confiscatrio de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo resultante das mltiplas in-
cidncias tributrias estabelecidas pela mesma entidade estatal afetar, substancialmente, de maneira
irrazovel, o patrimnio e/ou os rendimentos do contribuinte.
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366
Art. 14 da Lei n 9.718/98, com redao dada pelo art. 46 da Lei n 10.637/02.
Soluo de Consulta n 5 da COSIT (DOU de 16/05/02), apud HIGUCHI, Hiromi e HIGUCHI, Celso
Hiroyuki. Imposto de Renda das Empresas. 28. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 423.
aos tributos incidentes sobre as sadas, mas da deduo das despesas necessrias do
montante da receita auferida.
Deste modo, a vedao ao creditamento das despesas necessrias produo
do resultado fere a no-cumulatividade constitucional e a prpria idia de faturamento. Como corolrio desta premissa, a lei reguladora do regime no-cumulativo
deve admitir o aproveitamento como crdito de todos os insumos da atividade econmica, a partir de uma acepo bem mais ampla do que a adotada nos tributos
incidentes sobre a circulao de bens.
Assim, s uma interpretao extensiva da expresso insumo, contida no artigo 3 da Lei n 10.833/03 como geradora do direito ao crdito, a despeito de no salvar a referida norma de todos os vcios apontados, compatvel com a no-cumulatividade estabelecida constitucionalmente para as contribuies sobre o faturamento.
Em conseqncia, a vedao de deduo das despesas com a contratao de
mo-de-obra prestada por pessoas fsicas acentua a discriminao odiosa contra os
que esto inseridos no regime no-cumulativo, especialmente as empresas prestadoras de servio, cuja carga tributria elevou-se assustadoramente, sem o devido
crdito de seu principal insumo.
Muitos tm sustentado o acerto da medida, considerando que no incidem
COFINS e PIS sobre os pagamentos efetuados a pessoas fsicas, o que justificaria a
inexistncia do direito ao crdito. No entanto, cumpre esclarecer, de logo, que tal
raciocnio s faz sentido na sistemtica da no-cumulatividade do ICMS e do IPI,
onde o imposto incide sobre mercadorias e produtos sados do estabelecimento
contribuinte. Nesse universo, gera direito a crdito, o imposto incidente sobre as
mercadorias e produtos entrados no estabelecimento.
Porm, a mesma lgica no pode ser adotada no PIS e na COFINS, uma vez
que, como visto, estas incidem sobre toda a receita bruta da empresa, que passou a
ser tributada de forma majorada em razo do novel direito de crdito. Logo, como
visto, a vedao ao creditamento de todas as despesas necessrias obteno da
receita violadora do artigo 195, I, b e seu 12, c/c o art. 239 da CF.
Ademais, a vedao em questo constitui um velado incentivo artificiosa
criao de pessoas jurdicas prestadoras de servios, que teriam como nico objetivo a terceirizao da mo-de-obra. Se esta empresa puder optar pelo lucro presumido, a contratante, embora retendo a COFINS e o PIS na fonte, vai obter grande
vantagem fiscal, pois ser onerada em apenas 3,65% sobre tais receitas. Mais uma
vez, o legislador das Leis 10.637 e 10.833 estaria prestigiando valores constitucionalmente consagrados. Neste caso, olvidados estaria o primado do trabalho, pilar
do nosso ordenamento constitucional econmico (art. 170, VIII), provocando
reduo dos direitos trabalhistas dos empregados.
368
5) Concluso
Diante de todo o exposto, ficou demonstrado que a no-cumulatividade do
PIS e da COFINS segue disciplina constitucional prpria, diversa daquela destinada ao ICMS e ao IPI, uma vez que as contribuies sociais em questo incidem
sobre receita ou faturamento, realidade que no se confunde com a circulao de
bens e servios pela cadeia econmica.
Em conseqncia, a no-cumulatividade das contribuies incidentes sobre o
faturamento obtida a partir da deduo, em relao ao faturamento das despesas
necessrias para a produo do resultado econmico e auferimento da receita, a
partir do modelo de deduo base sobre base.
Deste modo, fica clarificada a inconstitucionalidade da adoo da chamada
no-cumulatividade do PIS e da COFINS pelas Leis ns 10.637/02 e 10.883/03, por
violao das matrizes constitucionais de competncia tributria, extradas dos artigos 195, I, b, e 239, da no-cumulatividade aplicvel s referidas contribuies (art.
195, 12), e dos princpios da isonomia tributria e do no-confisco, consagrados
no artigo 150, II e IV, todos da Constituio Federal.
Por outro lado, uma regulamentao da no-cumulatividade conforme a
Constituio leva ao reconhecimento do direito de crdito em relao a todas as
despesas necessrias produo do resultado econmico, inclusive as referentes
mo-de-obra prestada por pessoa fsica.
369
XXI
A Prescrio e a Decadncia do Crdito Tributrio
Sumrio: 1) Introduo. 2) Decadncia e Prescrio e os seus Conceitos na Teoria Geral do
Direito. 3) A Decadncia e a Prescrio no Direito Tributrio. 4) A Decadncia Tributria
no Direito Brasileiro. 5) A Prescrio Tributria no Direito Brasileiro. 5.1) Causas de Suspenso da Prescrio. 5.2) Causas de Interrupo da Prescrio. 5.3) A Prescrio
Intercorrente. 6) Concluses.
1) Introduo
A questo dos prazos para a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio e
promover a sua cobrana judicial um dos temas que tem apresentado maior dificuldade aos operadores do direito tributrio nos ltimos anos, o que se deve no s
oscilao da jurisprudncia dos tribunais, mas abundante ao legislativa nos
ltimos anos.
Na verdade os dois fatores se justificam, em alguma medida, a uma estrutura
legislativa do Cdigo Tributrio Nacional que se apresenta um tanto distante da
realidade atual, em que praticamente todos os tributos so lanados por homologao, bem como uma apreciao do fenmeno da prescrio e da decadncia sem a
devida considerao ao valor da segurana jurdica, fundamento dos dois institutos.
Por outro lado, o exame do tema da extino do direito de a Fazenda Pblica
lanar e cobrar o crdito tributrio envolve uma intricada equao onde no s so
fundamentais os conceitos que a teoria geral do direito estabelece para os institutos da prescrio e da decadncia, como ainda engloba o estudo das normas que
cada direito positivo prescreve no que tange liquidao e cobrana da dvida tributria.
Nesse sentido, indispensvel a pesquisa do contedo da prescrio e da decadncia, indo alm das definies que s examinam os institutos pelos seus objetos
e efeitos, para verificar a natureza do direito a que se dirige cada um deles.
Na aplicao desses conceitos ao direito tributrio, faz-se mister examinar a
natureza do lanamento tributrio e da cobrana do crdito a ele relativo, pois a
sistemtica legal adotada em cada direito positivo vai nos trazer decisivas revelaes nesse campo, especialmente quanto estruturao unitria ou dualista no que
se refere ao direito de lanar e ao direito de cobrar, estabelecida nos diplomas legislativos.
Estabelecida a natureza jurdica dos institutos previstos na nossa legislao ser
ento possvel verificar os termos iniciais dos prazos, restando resolver a problemtica sobre as possibilidades de sua suspenso e interrupo. No entanto, a tarefa
371
revela maior dificuldade luz de uma Constituio Federal, como a nossa, que atribui a disciplina da prescrio e da decadncia tributrias lei complementar.
Tratando-se de institutos que, em nome da segurana jurdica, admitem a prevalncia de uma situao de injustia, a prescrio e a decadncia devem ter seus
prazos bem como os termos iniciais destes expressamente fixados em lei.
Outrossim, tal lei no deve perder de vista os contornos que os referidos institutos
possuem na teoria geral do direito, especialmente quanto ao princpio da actio nata.
Por todas essas dificuldades, a matria revela-se extremamente controvertida,
no se encontrando, seja na doutrina, seja na jurisprudncia, uma posio consensual a seu respeito, o que torna o tema, embora por diversas vezes j explorado,
sempre atual.
1
2
372
Por todos, Silvio Rodrigues. Direito Civil. Vol. 1, 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1980, p. 326.
LEAL, Antnio Luis da Cmara. Da Prescrio e da Decadncia. 2 edio. Rio de Janeiro: Rio, 1959, p. 114.
AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio Cientfico para Distinguir a Prescrio da Decadncia e Para
Identificar as Aes Imprescritveis. Revista Forense n 193, Rio de Janeiro: Forense, p. 30.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil, traduzida da 2 edio italiana por J.
Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva, 1965, pp. 15 e 16.
Ibidem.
Exemplos extrados de AGNELO AMORIM JNIOR, ob. cit., p. 35.
373
segundo, o poder coativo do sujeito ativo sobre o devedor, ou seja, o direito de exigir o cumprimento da obrigao.7
Fixada a distino entre pretenso e sujeio, e por conseqncia, entre direitos a uma pretenso e direitos potestativos, Agnelo Amorim Jnior estabelece que
os direitos a uma pretenso, por serem passveis de uma violao por parte daquele que deve prestar, tm extintas as aes que os revestem pela prescrio, enquanto que os direitos potestativos, por no poderem ser violados pelo sujeito passivo,
que nada pode fazer para evitar a produo de efeitos da declarao de vontade do
titular do direito, so extintos pelo decurso do prazo para o seu exerccio.
Prossegue Agnelo Amorim Jnior estabelecendo a disciplina da decadncia e da
prescrio em relao s sentenas constitutivas, condenatrias e declaratrias.
Seguindo mais uma vez as lies de Chiovenda, o mestre paraibano leciona que as aes
condenatrias so as que visam obteno de uma prestao (positiva ou negativa) do
ru, pois a condenao corolrio da existncia de uma prestao. Por sua vez, a ao
constitutiva no se destina obteno de uma prestao, mas criao, modificao ou
extino de um estado jurdico. J as aes declaratrias tm como objeto o estabelecimento de uma certeza jurdica, certificando a existncia ou no de um direito.8
Como conseqncia, se as aes condenatrias visam a uma prestao, e so os
direitos prestao atingidos pela prescrio, esta as extinguir. Nas aes, em que
no haja prestao, mas criao, extino e modificao de um estado, a extino se
opera pela decadncia, que atingir a sujeio decorrente do estado que se criou,
modificou ou extinguiu. No entanto, as aes declaratrias no so atingidas pela
prescrio ou pela decadncia,9 uma vez que o seu objeto se limita a conferir certeza jurdica. A sentena declaratria nada modifica no mundo jurdico. No sujeita o ru a uma pretenso, nem cria, modifica ou extingue qualquer direito. Se no
se relaciona a uma pretenso ou sujeio, no se compatibiliza com os institutos da
prescrio ou da decadncia.
A razo pela qual a decadncia extingue o direito e a prescrio a ao esclarecida por mais uma lio de Agnelo Amorim Jnior:
Tal conseqncia (a extino do direito) tem uma explicao perfeitamente
lgica: que (ao contrrio do que ocorre com os direitos suscetveis de leso)
nos direitos potestativos subordinados a prazo, o que causa intranqilidade
social no , propriamente, a existncia da ao, mas a existncia do direito,
tanto que h direitos dessa classe ligados a prazo, embora no sejam exercitveis por meio de ao. O que intranqiliza no a possibilidade de ser proposta a ao, mas a possibilidade de ser exercido o direito. Assim, extinguir a
7
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ao, e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescrio), de nada adiantaria, pois a situao de intranqilidade continuaria de p. Infere-se, da, que
quando a lei fixa prazo para o exerccio de um direito potestativo, o que ela
tem em vista, em primeiro lugar, a extino desse direito, e no a extino
da ao. Esta tambm se extingue, mas por via indireta, como conseqncia
da extino do direito.
O mesmo fato no observado com referncia outra categoria de direitos (os
direitos a uma prestao): a lei no fixa, e nem tem motivos para fixar, prazo
para o exerccio de nenhum deles. Com relao a esses direitos, os prazos, que
existem, fixados em lei, so to-somente para a propositura das aes por meio
das quais eles so protegidos. Assim, o decurso do prazo, sem a propositura da
ao, implica extino desta, e no na extino do direito que ela protege, pois
repita-se em face dos denominados direitos a uma prestao, a ao funciona como meio de proteo e no como meio de exerccio.10
Parece-nos correta a distino, desde que, e isso no fica evidente na obra de
Agnelo Amorim Jnior, se d uma concepo mais ampla ao vocbulo ao, afinal,
a prescrio atinge no apenas a possibilidade do titular do direito prescrito utilizar-se de uma ao judicial para exigir seus direitos; perece com a prescrio a prpria pretenso jurdica.11
Seguindo essa linha, o Cdigo Civil de 2002, estabelece em seu art. 189, que a
prescrio extingue a pretenso.
Segundo Pontes de Miranda a pretenso :
a posio subjetiva de exigir de outrem alguma prestao positiva ou negativa.12
Ou seja, o direito torna-se inexigvel.
Na prescrio, no bastam a inrcia do titular do direito e o decurso do tempo.
preciso ainda a negao do direito por parte do seu sujeito passivo. Por isso, a prescrio, ao contrrio da decadncia, renuncivel. Isso significa que a dvida prescrita que
foi paga no deve ser restituda.13 Nota-se que esse quadro no foi alterado pelo advento da Lei n 11.280/06, que, dando nova redao ao 5 do art. 219 do CPC,14 permitiu ao juiz o reconhecimento da prescrio de ofcio. que a referida lei, se revogou o
artigo 194 do Cdigo Civil, no alterou o artigo 191 do mesmo diploma legal.
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Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90). Na verdade, a previso de interrupo ou suspenso de prazo decadencial nada mais do que uma ampliao do
prazo legal, em caso de ocorrncia de certas circunstncias consideradas relevantes
pelo legislador. A possibilidade de o prazo de decadncia ser suspenso ou interrompido por expressa disposio legal reconhecida pelo artigo 207 do novo Cdigo
Civil (Lei 10.406/2002).
GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Derecho Financiero. Vol. 1. 7. ed. Buenos Aires: Depalma, 2001, p.
611.
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MARTNEZ, Pedro Mrio Soares. Direito Fiscal. 9. ed. Coimbra: Almedina, 1997, p. 308.
GIULIANI FONROUGE. Ob. cit., p. 611.
VILLEGAS, Hctor. Curso de Direito Tributrio. Traduo por Roque Antnio Carrazza. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1980, p. 142.
A utilizao pelo nosso CTN da expresso obrigao tributria provoca grande confuso na doutrina, que
acaba por lhe conferir contedo privatista que ela no possui, como bem observa SEIXAS FILHO,
Aurlio (Estudos de Procedimento Administrativo Fiscal Estudos de Procedimento Administrativo
Fiscal. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 2000, p. 21).
O Lanamento Tributrio e a Decadncia, cit., p. 35.
Pela tese da extino do direito de lanar pela decadncia MICHELI, Gian Antonio. Curso de Direito
Tributrio. Traduo por Marco Aurlio Greco e Pedro Luciano Marrey Jr. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1978, p. 260. Contra FERRERO LAPATZA, Jos Juan. Curso de Derecho Financiero Espaol.
21. ed. Barcelona: Marcial Pons, 1999, p. 430, que defende ser o prazo prescricional.
ziar tais institutos daquilo que eles possuem de mais genuno: a proteo segurana jurdica.
Por isso, e pelo exame da estrutura adotada pelo CTN, o prazo para lanar o
tributo se traduz em direito potestativo da Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio em face do contribuinte. Revela-se a uma sujeio do contribuinte a uma
declarao do Fisco. Ocorrido o fato gerador, o Estado tem o direito potestativo de
efetuar o lanamento, sujeitando o contribuinte que nada poder fazer para evitar os efeitos prprios a este procedimento. Este se tornar ento devedor do crdito lanado. A partir da aps o lanamento que surgir o direito de cobrar o
crdito, exigindo-se do contribuinte a prestao tributria. Logo, de acordo com a
classificao proposta por Agnelo Amorim Jnior, o direito de lanar seria extinto
pela decadncia e o direito de cobrar pela prescrio.26
O CTN elenca tanto a prescrio, quanto decadncia como causas de extino do crdito tributrio. De fato, ambas tm esse efeito extintivo sobre o crdito.
Assim como se d no direito civil, a prescrio tributria extingue a pretenso, a
exigibilidade, que justamente o que o crdito, segundo a sistemtica do CTN, tem
de plus em relao obrigao. Porm, a decadncia extingue o prprio direito de
lanar, atingindo a obrigao tributria em seu cerne. Extinta a obrigao, extingue-se em conseqncia o crdito. Assim, dentro da sistemtica adotada pelo nosso
CTN, a prescrio extingue o crdito tributrio, como prescreve o seu art. 156, V,
mas no atinge a obrigao, ou seja, o dbito. Logo, quem paga tributo prescrito no
tem direito restituio.27
A questo de saber se a prescrio tributria pode ser reconhecida pelo juiz,
ganha novos contornos com a edio da Lei n 11.051/04, que inseriu um 4 ao
artigo 40 da LEF (Lei n 6.830/80) e da Lei n 11.280/06, que alterou o 5 do art.
219 do CPC. Chegamos a defender, antes da edio das referidas leis, a impossibi26
27
Partindo da mesma classificao proposta por Agnelo Amorim Jnior, SEIXAS FILHO, Aurlio (Ob. cit.,
p. 35), conclui que o direito de lanar no gera uma sujeio, mas uma prestao, extinguindo-se pela
prescrio. No mesmo sentido do texto, Hugo de Brito Machado: A diferena essencial entre decadncia e prescrio, no Direito Tributrio, est em que a primeira diz respeito ao direito de lanar, ou de
rever o lanamento, enquanto a segunda diz respeito ao direito de haver o tributo lanado. O direito de
lanar da categoria dos direitos potestativos, pois sua satisfao depende exclusivamente de seu prprio titular. Ficando este inerte at o final do prazo fixado em lei para o exerccio do direito, este perece pela decadncia. O direito de haver o crdito tributrio, vale dizer, o direito de haver o tributo lanado, da categoria dos direitos a uma prestao, pois sua satisfao depende da colaborao de outrem.
O direito que tem a Fazenda de receber o valor do tributo lanado depende da colaborao do sujeito
passivo da obrigao tributria, vale dizer, depende de que este efetue o pagamento. Se tal no ocorre, a
Fazenda Pblica precisa da ao de execuo, para compelir o sujeito passivo ao pagamento. Assim, a
morte do direito de ao, pela inrcia da Fazenda em promov-lo no prazo que a lei estabelece para esse
fim, denomina-se prescrio (Lanamento Tributrio e a Decadncia. In MACHADO, Hugo de Brito
(coord.). Lanamento Tributrio e Decadncia, cit., p. 236).
Nesse sentido FANCCHI, Fbio. A Decadncia e a Prescrio em Direito Tributrio. 4. ed., 11. tiragem.
So Paulo: Resenha Tributria, 1986, vol. I, p. 126. Contra MORAES, Bernardo Ribeiro. Compndio de
Direito Tributrio. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, vol. I, p. 472.
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lidade de reconhecimento de ofcio pelo juiz.28 Nossa posio, que inclusive encontrava apoio na jurisprudncia do STJ,29 se baseava no argumento de que a prescrio podia ser renunciada pela parte a quem aproveita. Assim, representando a prescrio extino da pretenso, e no do tributo, no caberia ao juiz a iniciativa de
reconhec-la.
No entanto, hoje foroso reconhecer que a alterao do 5 do artigo 219 do
CPC pela Lei 11.280/06 produziu uma revoluo em todo o sistema legislativo que
cuida da prescrio, projetando seus efeitos tambm sobre o subsistema tributrio,
onde alterao anloga j havia sido produzida pela Lei 11.051/04. bem verdade
que esta se referiu apenas prescrio intercorrente, aplicada no caso de suspenso
da execuo fiscal por impossibilidade ftica de constrio patrimonial do devedor
(art. 40 da LEF). Contudo, tendo o legislador processual tributrio adotado critrio
que hoje a regra geral de todo o sistema jurdico, e inexistindo qualquer outra
norma em sentido contrrio na legislao tributria, no h antinomia a reconhecer. Assim, a partir da vigncia da Lei n 11.51/04, a prescrio tributria pode ser
reconhecida de ofcio pelo juiz, mesmo fora dos casos previstos no artigo 40 da LEF.
Quanto decadncia, nunca houve bice ao reconhecimento de ofcio pelo juiz.
33
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RIBEIRO, Ricardo Lodi. A prescrio e a decadncia no direito tributrio, Revista Tributria n 52. So
Paulo: Revista dos Tribunais: 2003, p. 194.
Nesse sentido era a jurisprudncia pacfica do STJ, de que constituia exemplo o RESP n 8381, da 2
Turma, DJU de 29/04/91, p. 5.259.
FANUCCHI, Fbio, Ob. cit., p 142.
Art. 173 O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco) anos,
contados:
I do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado;
II da data em que se tornar definitiva a deciso que houver anulado, por vcio formal, o lanamento
anteriormente efetuado.
Pargrafo nico. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do
prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituio do crdito tributrio pela
notificao, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatria indispensvel ao lanamento.
Art. 150 O lanamento por homologao, que ocorre quanto aos tributos cuja legislao atribua ao
sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prvio exame da autoridade administrativa, opera-
34
35
se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
4 Se a lei no fixar prazo homologao, ser ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrncia do fato
gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pblica se tenha pronunciado, considera-se homologado o lanamento e definitivamente extinto o crdito, salvo se comprovada a ocorrncia de dolo, fraude
ou simulao.
AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 2 edio. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 384. Aurlio
Seixas Filho sustenta que o pargrafo nico representa o termo inicial do prazo para lanar, para aqueles contribuintes que no estejam cadastrados junto ao Fisco. Contudo, nos parece que o referido dispositivo deve ser interpretado de acordo com o inciso I do mesmo artigo; ou seja, no d incio a qualquer
prazo aps o primeiro dia do exerccio seguinte ao que o tributo poderia ter sido lanado.
Entre os impostos apenas IPTU, IPVA e ITD no so lanados por homologao.
381
montante devido e antecipar o pagamento antes de qualquer procedimento administrativo tendente a verificar a correo do valor pago. Cabe Fazenda Pblica
em cinco anos se a lei no estipular prazo menor homologar o procedimento a
cargo do contribuinte. Afinal, segundo o CTN, o lanamento se d com a homologao do pagamento antecipado pelo contribuinte.
Ora, se o 4 do art. 150 do CTN estabelece um prazo especfico para essa
modalidade de lanamento, afasta-se a regra geral em nome do critrio da especialidade. So duas as diferenas entre a regra especfica e a regra geral. A primeira diz
respeito ao termo inicial. que na regra especfica o referido termo a data da
ocorrncia do fato gerador, ou o dia do seu exaurimento, no caso dos fatos geradores complexivos. J a regra geral remete para 1 de janeiro (primeiro dia do exerccio) aps essa data. Portanto, na regra especfica h uma antecipao do termo inicial do prazo. A outra distino encontrada no fato de haver possibilidade de a lei
de cada entidade da Federao prever prazo menor que cinco anos para a regra
especfica. Embora o 4 do art. 150 do CTN no exija expressamente que o prazo
fixado em lei ordinria seja menor, tal disciplina se extrai da sistemtica adotada
pelo aludido diploma legal.36 Afinal, no seria lgico que a lei fixasse maior prazo
de decadncia para lanar quando o contribuinte antecipa o pagamento, e menor,
no caso de dolo, fraude ou simulao, bem como naqueles que no ocorre qualquer
antecipao de pagamento. Interpretao diferente levaria ao absurdo de prestigiar
o sonegador em detrimento do inadimplente.
inconstitucional a previso em lei ordinria de prazo para lanar maior do
que o qinqnio previsto pelo CTN, uma vez que a matria reservada lei complementar, de acordo com o art. 146, III, b, CF, como j decidiu a Corte Especial do
STJ, que declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n 8.212/91, que fixa o
prazo de 10 anos para prescrio e 10 anos para a decadncia das contribuies da
seguridade social.37
A aplicabilidade da regra especfica do artigo 150, 4, se d nos casos em que
o contribuinte antecipa o pagamento, j que quando se queda inerte, nada h que
homologar, aplicando-se a regra geral do art. 173, I.
Tambm se aplica a regra geral nos casos de dolo, fraude ou simulao, por
expressa excluso desses atos ilcitos do texto legal da regra especfica. No sendo
aplicada a regra do 4 do art. 150, no se pode advogar a aplicao dos prazos do
Cdigo Civil, pois no h que se buscar a soluo dessas situaes em outros diplomas quando no prprio CTN h norma geral que deve ser aplicada sempre que no
existir regra especfica, inclusive quando houver dolo, fraude ou simulao.
36
37
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Nesse sentido AMARO, Luciano (Ob. cit., p. 385) e FANUCCHI, Fbio (Ob. cit., p. 129).
STJ, Corte Especial, Argio de Inconstitucionalidade no Recurso Especial n 2003/0229004-0 (AI no
Resp 616348/MG), Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 15.10.2007, p. 210.
41
DJU de 25/10/99.
DJU de 08/05/2000.
Ressalte-se que at o presente momento, a despeito da edio da LC n 118/05, que ps termo tese dos
cinco mais cinco para repetio do indbito, o STJ continua adotando o prazo de dez anos para o lanamento, como demonstra deciso da Primeira Seo em Embargos de Divergncia no REsp n
572.603/PR, julgado em 08/06/05 e publicado em 05/09/05.
STF, 2 Turma, RE n 95.365/MG, DJU de 04/12/81, p. 12.322.
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1) a suspenso do crdito tributrio, na forma do artigo 151 do CTN embora no prevista expressamente pelo referido dispositivo legal, decorre naturalmente do artigo 151, uma vez que suspensa a exigibilidade do crdito tributrio, a Fazenda Pblica fica temporariamente impedida de exercer o
direito de ao para cobr-lo. De acordo com a norma em questo, suspendem o crdito tributrio:
a) moratria, inclusive o parcelamento, que no deixa de ser uma modalidade de moratria (art. 151, I e VI);
b) o depsito de seu montante integral (art. 151, II);
c) recursos e reclamaes na esfera administrativa (art. 151, III); e
d) liminar ou tutela antecipada no mandado de segurana ou qualquer
outra ao judicial (art. 151, IV e V);
2) a inscrio em dvida ativa (Lei de Execuo Fiscal, artigo 2, 3) suspende a prescrio por 180 dias, ou at o ajuizamento da execuo, o que ocorrer primeiro;
3) a suspenso da execuo fiscal, quando no encontrados bens a serem
penhorados, ou o prprio devedor (Lei de Execuo Fiscal, art. 40) suspende a prescrio por at um ano. H quem entenda pela possibilidade de
a Fazenda Pblica prosseguir a execuo a qualquer tempo, quando encontrados bens a serem penhorados. No entanto entendemos que 3, que
admite o desarquivamento a qualquer tempo, deve ser interpretado de
acordo com a sistemtica do instituto. Logo, analogicamente, utiliza-se o
prazo de um ano para a suspenso da prescrio, fixado pelo 2 do art. 40
para o arquivamento dos autos.46
Ocorre que das trs causas previstas em lei, apenas a primeira veiculada por
lei complementar. De fato, as causas que suspendem o crdito tributrio esto previstas no artigo 151 do CTN, que, como sabido, possui eficcia passiva de lei complementar.
O problema se apresenta nas duas outras, previstas na Lei de Execuo Fiscal
(Lei n 6.830/80), uma vez que a Constituio de 1988, em seu artigo 146, III, b,
determina que as normas gerais de direito tributrio, especialmente as que dizem
respeito a crdito, obrigao, lanamento, prescrio e decadncia, sejam previstas
em lei complementar.
Estaria a suspenso do crdito tributrio englobada nessa reserva lei complementar? A resposta afirmativa, uma vez que o reconhecimento da prescrio
matria indissolvel dos seus prazos de suspenso e interrupo.47
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Em sentido contrrio FANUCCHI, Fbio (Ob. cit., p. 132), que sustentava poder a lei ordinria prever
outras causas desde que no fosse contrariado o CTN, bem como o STJ, que vem admitindo as causas de
suspenso da prescrio previstas na LEF por no contrariarem o artigo 174 do CTN (Por todos,
Embargos de Divergncia no Recurso Especial n 37.087, DJU de 08/11/98, p. 04).
dor, ou a evaso do seu domiclio. Porm, a LEF adotou outro caminho, o do art.
40, que tem se revelado totalmente incuo e em descompasso com o CTN.
J a quarta causa de interrupo traduz-se no reconhecimento do devedor, o
que ocorre, por exemplo, na confisso irretratvel do dbito por ocasio do requerimento do parcelamento, ou na declarao do tributo, quando no h pagamento.
Tal reconhecimento interromper a prescrio, desde que esta j tenha tido o seu
termo iniciado pela constituio definitiva do crdito tributrio.
6) Concluses
Diante de todo o exposto, possvel concluir-se que:
a) os institutos da prescrio e da decadncia tm em comum a inrcia do titular do direito e o decurso do tempo fixado em lei;
b) os dois institutos se diferenciam pela natureza do direito a que se dirigem:
enquanto a decadncia extingue o direito potestativo, a prescrio extingue
a ao que protege o direito a uma prestao;
c) os termos do prazo prescricional esto subordinados ao princpio da actio
nata, se relacionando com o nascimento do direito de ao e com a violao do direito; por isso podem ser suspensos ou interrompidos, de acordo
com as vicissitudes que atingem o direito de ao;
49
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XXII
Tratamento Diferenciado para as Microempresas
e os Regimes Simplificados na Constituio
Sumrio: 1) Introduo. 2) Fundamento Constitucional do Tratamento Diferenciado para
as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. 3) Vedaes Legais Adeso ao Regime
Simplificado. 4) Excluses do Regime Simplificado. 5) O Regime Unificado e a Federao.
6) Concluses.
1) Introduo
A promulgao da Emenda Constitucional n 42, de 19 de dezembro de 2003,
alardeada pelo Governo Federal como pressuposto da volta do desenvolvimento
econmico, causou grande frustrao nos segmentos que esperavam significativas
alteraes no Sistema Tributrio Nacional, notadamente no que tange ao combate
da guerra fiscal no ICMS, que era a pedra de toque da reforma, e acabou por ser
postergado para um segundo momento.
A despeito da timidez da reforma, um ponto que passou quase que desapercebido por todos at a edio da Lei Complementar n 123/06, provoca alvissareira
expectativa, especialmente para as microempresas e empresas de pequeno porte,
gerando profundas conseqncias no panorama jurdico dessas entidades. Trata-se
da introduo da alnea d ao inciso III do artigo 146 da Constituio Federal.
O referido dispositivo constitucional insere entre as normas gerais de direito
tributrio, reservadas lei complementar, a definio de tratamento diferenciado
e favorecido s microempresas e s empresas de pequeno porte, in verbis:
d) definio de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas
e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuies previstas
no art. 195, I, e 12 e 13, e da contribuio a que se refere o art. 239.
Pargrafo nico. A lei complementar de que trata o inciso III, d, tambm
poder instituir um regime nico de arrecadao dos impostos e contribuies
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, observado que:
I ser opcional para o contribuinte;
II podero ser estabelecidas condies de enquadramento diferenciadas por
Estado;
III o recolhimento ser unificado e centralizado, e a distribuio da parcela
de recursos pertencentes aos respectivos entes federados ser imediata, vedada qualquer reteno ou condicionamento;
391
d)
393
sua riqueza, como exige o princpio da capacidade contributiva, pois uma tributao menor j derivaria de uma base de clculo menos expressiva.
No entanto, a capacidade contributiva no a nica fonte de diferenciao
tributria admitida pelo nosso ordenamento constitucional, e nem o fator determinante no caso concreto. Tambm as razes extrafiscais podem servir de fundamento para a atribuio de carga tributria que se afaste da capacidade contributiva efetiva. No entanto, deve-se ter cuidado com os meros pretextos extrafiscais que visam
apenas o afastamento do aludido princpio, a partir de criao de privilgios ou discriminaes odiosas.
Ainda que o legislador entenda ser necessrio utilizar a tributao como estmulo ou desestmulo a determinada conduta, deve-se considerar que no se pode
afastar a aplicao da capacidade contributiva diante de um mero objetivo extrafiscal. preciso, ao contrrio, que o objetivo extrafiscal seja razovel,2 e que prevalea diante de um juzo de ponderao de valores com a capacidade contributiva,3 a
fim de que no sejam criados privilgios odiosos sob o pano da extrafiscalidade.4
De fato, a quebra do tratamento igualitrio conferido pelo legislador aos que
revelam a mesma capacidade contributiva s pode se dar em funo da finalidade
extrafiscal, como observa Ferreiro Lapatza,5 caso estejam presentes os requisitos
mnimos do referido princpio, e quando os fins extrafiscais almejados sejam tambm amparados pela Constituio.
Desse modo, num juzo de ponderao entre a capacidade contributiva e os
interesses extrafiscais almejados, os ltimos no podem simplesmente suprimir a primeira, de forma a atribuir a determinado segmento um nus fiscal que, afastando-se
significativamente de sua capacidade contributiva efetiva, se traduza numa situao
de grande discriminao odiosa em relao aos demais segmentos econmicos.
No caso em questo, os objetivos extrafiscais so representados pelo especial
tratamento que o legislador constituinte determinou s micro e pequenas empresas, visando a facilitar a sua criao e desenvolvimento. Note-se que o estmulo s
pequenas empresas um dos princpios que aliceram a ordem constitucional econmica, devendo o desenvolvimento desses setores ser perseguido pelo legislador
infraconstitucional.
Cumpre enfatizar que o adequado tratamento legislativo ao tema, no deve
visar apenas atender ao critrio de justia, que determina uma tributao compatvel com a menor capacidade contributiva dessas empresas. O legislador constituin2
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5
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PEREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario Parte General. 10. ed. Madrid, 2000, p. 37.
HERRERA MOLINA, Pedro M. Capacidad Econmica y Sistema Fiscal Anlisis del ordenamiento
espaol a la luz del Derecho alman. Barcelona: Marcial Pons, 1998, p. 100.
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. 10. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002,
p. 86.
Curso de Derecho Financiero Espaol. 21. ed. Barcelona: Marcial Pons, 1999, p. 62.
te exige mais. Quer que o Estado estimule o crescimento dessas empresas de forma
a transform-las em um dos principais pilares do nosso desenvolvimento econmico, sintonizado com a distribuio de riquezas. Alm desse objetivo, o constituinte
apresenta os caminhos dessa jornada no campo tributrio, com a simplificao dos
procedimentos para a administrao tributria por parte dessas empresas e a reduo ou eliminao da carga fiscal incidente sobre as suas atividades.
Como fcil perceber, tais objetivos prevalecem, num juzo de ponderao de
interesses, sobre a proporcionalidade tributria, vez que os pressupostos mnimos
de atendimento do princpio da capacidade contributiva se mantm presentes, pois
os contribuintes que apresentam menor riqueza so desonerados.
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da pelo legislador constitucional, estabelecendo grandes dificuldades ao estabelecimento dos jovens profissionais liberais e dos pequenos empreendedores.
Em outro giro, cumpre verificar se as restries baseadas na forma societria
da empresa, como ser sociedade por aes; ter scio estrangeiro, residente no exterior; que seja filial, sucursal, agncia ou representao, no pas, de pessoa jurdica
com sede no exterior; cujo titular ou scio participe com mais de 10% do capital de
outra empresa; cujo capital participe, como scio, outra pessoa jurdica; que participe do capital de outra pessoa jurdica; que seja resultante de ciso ou qualquer
outra forma de desmembramento da pessoa jurdica; cujo capital participe entidade pblica, direta ou indireta, federal, estadual ou municipal. Por princpio, no se
pode perder de vista que a forma societria escolhida pela sociedade critrio que
no pode ser levado em considerao pelo legislador para dispensar ao contribuinte tratamento fiscal diferenciado, visto que tem como nico objetivo a unio de
esforos para a consecuo de um objetivo comum, como assinala Betina Treiger
Grupenmacher.7
No entanto, verifica-se pelas citadas vedaes legislativas vinculadas forma
societria adeso ao regime simplificado, a ntida e louvvel preocupao do legislador em estabelecer uma barreira a que grandes empresas venham, por meio de
criativas, mas artificiais, construes societrias, gozar dos benefcios destinados s
microempresas e s empresas de pequeno porte. Nesse sentido, tais vedaes constituem clusulas antielisivas especficas.
Contudo, pela forma genrica que tal disciplina foi estabelecida, restou violado o direito adeso de uma srie de empresas que no buscam na forma societria escolhida qualquer intuito abusivo.
A escolha pelo uso da sociedade por aes no revela maior capacidade contributiva, nem qualquer intuito de burlar as regras estabelecidas na Lei
Complementar n 123/06. Se normalmente os grandes empreendimentos econmicos so realizados por meio das sociedades annimas, o que primeira vista poderia justificar a vedao, cumpre observar que no se trata de uma regra destituda
de muitas excees. Se a prpria lei do SUPERSIMPLES j estabelece um limite
quantitativo capaz de excluir os grandes empreendimentos, sejam eles realizados
na forma de sociedade por aes ou limitada, mostra-se totalmente desarrazoada a
previso, que, se incuo em relao s grandes sociedades annimas, cuja adeso
j encontra bice nos incisos anteriores, acaba por excluir, sem justo motivo, as
micro e pequenas sociedades annimas.
Quanto vedao a participao de estrangeiro residente no exterior no capital social da empresa constitui tambm uma regra discriminatria aos investimentos estrangeiros nos pequenos empreendimentos, revelando uma reao xenfoba
7
Sociedade Profissionais e Tributao Fixa frente Lei Complementar n 116/2003. In: ROCHA, Valdir
de Oliveira (Coord.), O ISS e a LC 116. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 48.
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no agasalhada pela nossa ordem constitucional econmica, que trata tal empresa
como brasileira.
A mesma discriminao s microempresas e empresas de pequeno porte
verificada em relao aos investimentos realizados por entidades pblicas, que no
podem participar do capital das empresas optantes do regime.
Dentre as vedaes encontramos regras que visam a evitar que o empresrio
ou sociedade empresria que no se enquadrem nos limites quantitativos do SUPERSIMPLES procurem participar do programa a partir da constituio de vrias
empresas que individualmente se enquadrariam nos requisitos legais. Deste modo,
vedada a adeso de empresas cujo titular ou scio participe com mais de 10% do
capital de outra empresa, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite admitido para a adeso; ou a participao da empresa optante no capital social de outra
empresa, e vice-e-versa. Veda-se ainda a participao de empresa que seja resultante de ciso ou qualquer outra forma de desmembramento da pessoa jurdica.
A legitimidade de tais regras, no entanto, se limita aos casos em que as empresas em questo pertenam ao mesmo ramo de atividade econmica. Apesar de tal
restrio limitao no constar da lei, a nica forma de compatibilizar as normas em questo com o regramento constitucional das microempresas, uma vez que
o escopo constitucional a tutela aos pequenos empreendimentos, sem restries
quanto maior ou menor atividade econmica dos seus scios, como se extrai da
disciplina constitucional analisada.
Se deve o legislador evitar que uma empresa que, pelo volume de suas atividade no poderia optar pelo SUPERSIMPLES, o faa por meio de mais de uma pessoa jurdica, a lei fiscal no deve desestimular que um empresrio invista seus
recursos em diferentes empresas nos mais variados segmentos econmicos, pois
neste ltimo caso fica evidente a inexistncia do intuito fraudulento.
Ainda h vedaes quanto adeso em relao situao fiscal da empresa e de
seus scios. vedada a adeso de empresas inscritas em dvida ativa da Unio ou do
INSS, com dbito sem suspenso de exigibilidade. Parece bvio que tal disposio
carece de legitimidade, pois no se pode negar o tratamento constitucionalmente mais
benfico no caso de dificuldades econmicas que levam ao inadimplemento fiscal.
Se no regime da Lei n 9.317/96 tais vedaes j se revelavam de duvidosa
constitucionalidade, com a promulgao da EC n 42/03, que estabeleceu, como
vimos, um direito constitucional adeso, resta inequvoca a incompatibilidade
destas com o Texto Maior.
situao ftica que permitiu o enquadramento no regime, em dispositivos de legitimidade indiscutvel, uma vez que baseados, no primeiro caso, no carter opcional
do regime, e no ltimo, na existncia de requisitos legais que devem ser verificados, no s por ocasio da adeso, mas por todo o tempo em que o contribuinte estiver regido pelas normas pertinentes ao programa.
Porm, tambm so encontrados no art. 29 casos de excluso de ofcio em
razo de irregularidades praticadas pelo contribuinte, em regra que enseja um
exame mais acurado. Nos incisos II e III do dispositivo encontra-se o permissivo
para a excluso nos casos de embarao ou resistncia fiscalizao, caracterizados
pela negativa no justificada de exibio de livros e documentos a que estiver obrigado o contribuinte e pelo no fornecimento de informaes sobre bens, movimentao financeira, negcio ou atividade, prprios ou de terceiros, quando intimado,
pela negativa de acesso ao estabelecimento, ao domiclio fiscal ou a qualquer outro
local onde se desenvolvam as atividade da pessoa jurdica ou se encontrem bens de
sua posse ou propriedade, bem como nos casos de necessidade do uso do auxlio da
fora policial para a efetivao da fiscalizao e do desacato autoridade fiscal.
Como vimos, a prtica de atos ilcitos no pode servir de causa no-adeso
ao regime simplificado. Do mesmo modo que tambm no pode servir de motivo
excluso do contribuinte. No entanto, quando os atos ilcitos praticados pelo contribuinte efetivamente impedem a fiscalizao do cumprimento dos requisitos legitimamente estipulados para o gozo do benefcio, justificada a excluso.
Exemplificando, no h qualquer razo para a excluso do contribuinte que ofenda a honra do agente fiscal. Ainda que possa constituir ilcito penal, a ofensa no
tem o condo de fazer com que a empresa perca o direito ao tratamento constitucional que lhe prprio. Mas, se o contribuinte esconde livros, cria empecilhos
verificao da sua receita, a excluso se legitima pela impossibilidade da verificao ftica dos requisitos legais.
Com o mesmo intuito sancionatrio, o inciso IV do art. 29 prev a excluso em
caso de constituio de pessoa jurdica por interpostas pessoas que no sejam os verdadeiros scios ou acionistas, ou o titular, no caso de firma individual. Trata-se de
simulao fiscal, conduta tipificada criminalmente pela Lei n 8.137/90. No entanto, a caracterizao da simulao na esfera tributria leva imposio de penalidades pecunirias e desconsiderao do negcio simulado, mas no ao agravamento
da imposio tributria. Assim, a autoridade fiscal deve desconsiderar o chamado
laranja, para identificar o verdadeiro scio da empresa, e da extrair as conseqncias para o enquadramento ou no no SUPERSIMPLES. Se, a despeito dessa desconsiderao, a empresa continuar cumprindo os requisitos legitimamente fixados pela
lei, no dever ser excluda. Caso contrrio, a excluso se d pelo no-cumprimento dos requisitos legais para a adeso, e no como sano pela ilicitude.
No inciso V do mesmo artigo, a excluso se d pela prtica reiterada de infrao legislao tributria. Mais uma vez se procura punir o contribuinte que no
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6) Concluses
Diante de todos os argumentos expostos, pode-se, em sntese, concluir que:
a)
b)
c)
d)
Sobre os limites das clsulas ptreas tributrias, vide: RIBEIRO, Ricardo Lodi. A Segurana Jurdica do
Contribuinte Legalidade, No-surpresa e Proteo Confiana Legtima. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, pp. 219 e segs.
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