ACADEMIA BRASILEIRA DE DIREITO CONSTITUCIONAL

TANE MIRELE VERRUCK

OS CRIMES SEXUAIS E A DESPROPORCIONALIDADE DO ARTIGO 217-A DO

CDIGO PENAL: DUAS CONDUTAS E UMA S PENA

CURITIBA
2016

TANE MIRELE VERRUCK

OS CRIMES SEXUAIS E A DESPROPORCIONALIDADE DO ARTIGO 217-A DO

CDIGO PENAL: DUAS CONDUTAS E UMA S PENA
Projeto de Pesquisa apresentado ao curso de
ps-graduao de Direito Penal e Processo
Penal perante a Academia Brasileira de Direito
Constitucional, como requisito parcial
obteno de nota perante o Trabalho de
Concluso de Curso.
Orientador: Prof () . Flvio Bortolozzi.

CURITIBA
2016

RESUMO
O presente trabalho busca demonstrar o erro que ocorreu no momento em que o
legislador criou o artigo 217-A do Cdigo Penal, acrescido ao cdigo atravs da Lei
12.015 de 2009. Busca-se tambm demonstrar como na prtica essa desproporo
pode ocorrer, e como isso influencia diretamente na jurisdio. Pois desde o
surgimento dos primeiros cdigos penais, os crimes sexuais j estavam presentes,
porm cada qual os tratavam aos moldes da poca em que foram criados. No cdigo
penal de 1940, utilizado atualmente, os crimes sexuais eram abordados como crimes
contra os costumes, demonstrando a realidade poca de sua elaborao, onde o
criminoso no feria a integridade da vtima, mas os bons costumes, sendo que este
ttulo permaneceu at o advento da lei 12.015, j citada anteriormente, quando o ttulo
passou a ser tratado como os crimes contra a dignidade sexual. Esta A discusso
abordada no trabalho acerca das duas condutas visivelmente diferentes (conjuno
carnal e ato libidinoso), e da pena abarcada no artigo, que uma s (oito a quinze
anos), a qual acaba por ferir o princpio constitucional da proporcionalidade, que
deveria sustentar o direito penal, onde a pena deveria ser proporcional ao ato
praticado, o que em muitos no ocorre. Deixando claro que o legislador no momento
de elaborao do artigo, deixou de verificar tal prerrogativa.

PALAVRAS CHAVE: Estupro. Vulnervel. Lei 12.015/2009. Artigo 217-A.

ABSTRACT
This study aims to demonstrate the error that occurred at the time that the legislature
created the 217-A product of the Penal Code, plus the Code by Law 12,015 of 2009.
The aim is to also demonstrate how in practice this disproportion can occur, and how
it directly influences the jurisdiction. For since the emergence of the first penal code,
sexual crimes were already present, but each treated them to molds of the time they
were created. The penal code 1940, currently used, sexual crimes were addressed as
crimes against custom, demonstrating the reality at the time of its completion, where
the criminal does not hurt the integrity of the victim, but good manners, and this title
remained until the enactment of Law 12,015, as mentioned earlier, when the title came
to be treated as crimes against sexual dignity. The discussion addressed in this work
is about the two visibly different behaviors (sexual intercourse and lewd acts), and pen
encompassed in the article, which is one (eight to fifteen years), which ends up hurting
the constitutional principle of proportionality, You should support the criminal law,
where the penalty should be proportional to the committed act, which in many does not
occur. Making it clear that the legislature when drafting the article, failed to verify these
powers.
KEYWORDS: Rape. Vulnerable.Law 12.015/ 2009.Article217-A.

SUMRIO
1

INTRODUO ............................................................................................... 7

FONTES DO DIREITO PENAL .................................................................... 10

2.1

FONTES FORMAIS ...................................................................................... 11

2.2

FONTES MATERIAIS ................................................................................... 12

PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PENAL ................................ 14

3.1

PRINCPIO DA LEGALIDADE OU DA RESERVA LEGAL ........................... 15

3.2

PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .................................. 16

3.3

PRINCPIO DA CULPABILIDADE ................................................................ 17

3.4

PRINCPIO DA INTERVENO MINIMA E DA FRAGMENTARIEDADE .... 18

3.5

PRINCPIO DA PESSOALIDADE E DA INDIVIDUALIZAO DA PENA .... 19

3.6

PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE..................................................... 21

3.7

PRINCPIO DA HUMANIDADE .................................................................... 22

3.8

PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL ....................................................... 23

3.9

PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA .............................................................. 24

3.10

PRINCPIO DO NE BIS IN IDEM .................................................................. 25

CLASSIFICAO DO CRIME ..................................................................... 27

4.1

FATO TPICO ............................................................................................... 27

4.1.1

Teoria Causalista ........................................................................................ 28

4.1.2

Teoria Finalista ........................................................................................... 29

4.1.3

Teoria Social ............................................................................................... 30

4.2

ANTIJURDICO............................................................................................. 31

4.3

CULPVEL ................................................................................................... 33

4.3.1

Teoria Psicolgica ...................................................................................... 34

4.3.2

Teoria Normativa ........................................................................................ 35

HISTRICO DOS CRIMES SEXUAIS NO BRASIL ..................................... 37

OS CRIMES SEXUAIS NO CDIGO PENAL ATUAL ................................. 40

O CRIME DE ESTUPRO DE VULNERVEL ............................................... 43

7.1

CONCEITO DE VULNERVEL .................................................................... 45

DUAS CONDUTAS PUNVEIS..................................................................... 47

8.1

ATO LIBIDINOSO ......................................................................................... 47

8.2

CONJUNO CARNAL ............................................................................... 49

APENAS UMA PENA PREVISTA NO TIPO PENAL ................................... 50

10

A DESPROPORCIONALIDADE DO ARTIGO 217-A DO CDIGO PENAL 51

11

CONCLUSO............................................................................................... 57

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ......................................................................... 59

1 INTRODUO

Desde os primrdios j se falava nos crimes sexuais, mesmo sendo de

maneira diferente, conforme os costumes da poca em que se vivia. Ainda no tempo
do Imprio o crime j era tipificado no cdigo, sendo que a pena era extinta se o autor
se casava com a vtima.
E assim foram ao longo dos anos, a tipificao sempre esteve presente,
embora com formatos diferentes, e com o passar dos tempos foi ganhando maior
enfoque. Foram muitos Cdigos utilizados, at surgir no perodo republicano o Cdigo
Penal de 1940, o atual no nosso ordenamento jurdico.
Porm este tratava dos crimes contra os costumes, demonstrando o que era
vivido na poca. O estupro j estava presente na tipificao, porm a vtima poderia
ser somente do sexo feminino.
Aps a Constituio Federal de 1988, o Cdigo teve algumas alteraes e
algumas condutas deixaram de serem crimes. Os crimes de ordem sexual tiveram
maiores modificaes na data de sete de fevereiro de 2009, com o lanamento da Lei
12.015/2009, que teve como principal objetivo a introduo do artigo 217-A.
Assim, a lei passou a delimitar um novo fator ao crime sexual, a deficincia
mental e a idade, o qual afirma que menores de quatorze anos e deficientes mentais,
no possuem discernimento suficiente capaz de lhe demonstrar que aquela conduta
ilcita, tornando-se assim vulnerveis.
Sendo que o legislador com o novo texto deixa absolutamente claro, que para
configurao do crime no h mais a necessidade de violncia ou grave ameaa
vtima.
E para configurar o crime basta o autor praticar qualquer ato libidinoso com a
vtima ou ainda a conjuno carnal. Para a doutrina a conjuno carnal entendida
como a cpula vagnica completa ou incompleta entre homem e mulher, ou seja, a
penetrao do membro masculino no rgo sexual da mulher.J o ato libidinoso
compreende qualquer outro ato, que no seja a conjuno carnal, como por exemplo
o ato lascivo, voluptuoso, destinado a satisfazer a lascvia, ou at mesmo o coito anal,
tudo conforme ser abordado ao longo do trabalho.
Assim bastante perceptvel, que as duas condutas presentes no artigo so
distintas, mas a pena uma s, sendo esta de 8 a 15 anos. A questo que o artigo

fere a Constituio Federal pelo princpio da proporcionalidade, mesmo sem previso

explcita na Carta magna.
O princpio da proporcionalidade utilizado de maneira assdua para garantir
a efetividade da Constituio em todos os atos, principalmente naqueles oriundos do
Estado. E deveria ser este o garantidor do cumprimento do princpio, porm de forma
contraditria acaba ele mesmo ferindo a garantia.
O erro pode estar no momento em que o legislador cria e introduz o artigo no
ordenamento, sem observar garantias constitucionais durante a sua elaborao.
Portanto pode-se observar que a Lei 12.015/2009 trouxe um maior enfoque e
cuidado com relao aos crimes sexuais, tentando reprimir condutas mais gravosas,
punindo com mais intensidade como o caso do estupro de vulnervel.
O legislador no impulso de demonstrar a eficincia contra este tipo de crime,
cometido contra crianas, adolescentes e deficientes deixou de observar tais
princpios constitucionais trazendo antes da soluo, um problema ao ordenamento
jurdico, colocando bastante responsabilidade sobre os operadores de direito, que
aplicam a lei, sendo que com isso devem tomar muito cuidado para no cometer erros
muitas vezes mais gravosos que o crime em si.
Outro problema, que a pena pode gerar um pensamento negativo na
sociedade, uma vez que o autor pode analisar a situao, em que se o mesmo agarrar
e com uso de fora estuprar a sua colega de sala maior de idade, sua pena ser a
mesma do que manter relaes sexuais consentidas com sua namorada de treze anos
de idade, pela diferena que h no tipo penal.
Assim essa falsa sensao de justia, pode inclusive gerar outro tipo de
atitude de indivduos cometedores de ilcitos na sociedade, em que somente beijar,
ter a mesma pena daquele que consumou o ato sexual, gerando um problema a
legislao e ao universo jurdico.
O fato que o legislador colocou o enfoque, e constatou atravs de estudo,
de que um menor de quatorze anos no possuiu discernimento suficiente para
conhecer suas reais vontades, assim como o doente mental, e com base neste
raciocnio, baseou-se na criao do artigo.
Ainda que plausvel o raciocnio do legislador, nos casos prticos h uma
distoro e, algumas vezes, vo contra a cultura social do local, consubstanciadoras
do princpio da dignidade da pessoa humana, abarcando em um s artigo o ato
libidinoso e a conjuno carnal.

A questo que fica de como proceder ou de como o legislador procederia

no caso prtico, como por exemplo, o fato de uma menor de quatorze anos estar
convivendo com um rapaz de dezenove anos, fato este que comum atualmente na
sociedade.
Essas e outras questes que nos fazem refletir sobre o artigo, e no to
somente a diferena estrondosa das condutas nele apresentadas, mas tambm a
questo social embutida nele mesmo, pois difcil fechar os olhos para no enxergar
o que est a nossa volta, e a realidade do territrio brasileiro, onde cada vez mais
cedo meninas e meninos iniciam sua vida sexual, sendo dever do legislador se
encaixar na evoluo da sociedade. E o que infelizmente acontece que a sociedade
evolui muito mais rpido que o ordenamento jurdico caminha.

10

2 FONTES DO DIREITO PENAL

Por fontes do direito penal se entende que, de onde o direito se deriva, ou
seja, a fonte primria. Fonte do direito todo fator que se origina uma norma jurdica,
sendo esta a criao, modificao ou at mesmo a extino.
Conforme Zaffaroni e Perangeli (2011, p. 161), a legislao penal se distingue
do restante da legislao pela sua consequncia, que a de associar a infrao penal
com a coero penal. A pena se distingue do restante das infraes jurdicas pelo fato
de tentar de forma direta e imediata que o autor no cometa mais nenhum novo delito.
A legislao penal composta de inmeras leis, normas, jurisprudncias e
etc., que buscam melhorar o entendimento e a sua aplicao, evoluindo para melhor
satisfao da sociedade e do Estado.
Assim como explica Prado (2011, p.167), as fontes do direito so todas as
maneiras pelas quais as leis so criadas, modificadas ou extintas de determinado
ordenamento jurdico.
O ordenamento jurdico composto por inmeras normas, sendo que todas
elas juntas formam o que chamamos de leis e suas derivaes. E assim ocorre
tambm no direito penal, onde o conjunto de todas as normas do uma ideia de ser
completo.
Para MIRABETE, (2004, p. 44) fonte, em sentido figurado, significa origem,
princpio, causa. Quando se fala em fontes do Direito Penal, est se estabelecendo
de onde provm, de onde se origina a lei penal.
As fontes do direito penal justificam a criao das leis, a maneira como se
julga o caso concreto de acordo com os costumes, e ainda, como se fixa uma ideia
que em muitos julgados est presente. As normas de direito penal dirigem no s o
legislador, mas tambm os operadores do direito.
Este conjunto de normas composto por inmeros fatores, como as leis, as
jurisprudncias, os costumes e etc. A doutrina traz, portanto, as fontes do direito geral
e tambm penal, divididas em fonte formais e fontes materiais. Sendo que estas fontes
trazem diretrizes as aplicaes do direito penal diariamente.

11

2.1 FONTES FORMAIS

As fontes formais podem ser entendidas por diretas e indiretas. A fonte direta
esta compreendida no direito penal com a lei propriamente dita, tendo somente esta
como fonte. J a indireta, conhecida como subsidiria de um direito, sendo eles os
costumes, os princpios ligados ao direito penal.
Como afirma Prado (2011, p. 169) o costume como se fosse uma regra de
conduta, cuja criada espontaneamente na sociedade, atravs da conscincia de um
povo e possui esta como uma necessidade jurdica.
Assim, o costume varivel de lugar para lugar, e onde uma sano seria
facilmente aplicada, talvez em outra cultura no tivesse boa adaptao, tudo isso em
virtude do costume, o que se torna diferente dos princpios, pois se encaixam
uniformemente em qualquer cultura.
Conforme Mirabete (2004, p. 46) Os princpios gerais do direito so
considerados premissa ticas extradas da legislao, e o direito penal, como parte
na legislao, est sujeito as influncias destes.
Igualmente, estes princpios so como bases e fazem com que cada parte do
direito tenha os seus, e estes so os que ajudam a suprir as lacunas das leis no
momento da aplicao das mesmas.
Consideram-se fontes formais aquelas que permitem o conhecimento do
direito, proporcionando a exteriorizao das normas penais. Dividem-se em
imediatas, que so as leis em sentido estrito, criadores e revogadoras de
normas penais, e as mediatas, que so os costumes e os princpios gerais de
direito, auxiliadores do processo de interpretao e aplicao da lei penal.
(NUCCI,2014, p.34).

Existe ainda a Jurisprudncia, a qual nada mais que a interpretao da lei

penal em um caso concreto, em que o magistrado julga conforme as peculiaridades
que o caso necessita.
Utilizada por muitos juristas e operadores do direito a jurisprudncia tambm
opera preenchendo lacunas na lei, sendo que, ao julgar um caso o magistrado pode
se basear em decises anlogas, recriando o direito da maneira mais adequada para
aquele determinado momento.
Nos tribunais, principalmente no caso, falando em tribunais penais, a
jurisprudncia orienta, deixando claro de que as decises no so to somente

12

baseadas na lei, mas tambm por analogia, ajustando-se as necessidades individuais

e sociais que o caso necessita.
H que se falar tambm na doutrina, que possui grande contribuio ao direito
penal. E assim como a jurisprudncia responsvel por trazer novos formatos de
interpretao para a lei penal.

2.2 FONTES MATERIAIS

As fontes materiais possuem uma nica fonte, e esta se deve ao Estado, que
garantido pela Constituio Federal, possui unicamente a prerrogativa de legislar a lei
penal.
Como afirma Mirabete (2004, p. 46) o Estado no pode legislar arbitrariamente
pois possui como fundamento, a moral vigente na vida social e no progresso da
civilizao.
Assim a fonte material a lei penal propriamente dita, sendo que para suprir
as lacunas e faltas que essa possui, esta fonte conta com as fontes formais do direito
penal.
Como nos demonstra a Constituio Federal em seu artigo 22, inciso I, em
que compete apenas ao Estado legislar na Lei Penal. Porm, ainda autoriza em seu
pargrafo nico que os Estados possam legislar leis complementares a lei penal,
sobre questes especficas.
Alm da previso legal constante na Constituio Federal, h ainda a Smula
722 do Supremo Tribunal Federal, onde a mesma nos demonstra que de
competncia legislativa da Unio a definio dos crimes de responsabilidade e o
estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento.
Portanto, visando a regionalizao de determinadas questes penais, seria
admissvel que a Unio autorizasse o Estado a construir um tipo penal
incriminador, prevendo delito peculiar a certa parte do pas. (NUCCI, 2014,
p.33).

Apesar da opinio de Guilherme de Souza Nucci, no h quaisquer registro

de que o Estado teria legislado, ocupando o cargo que da Unio. Assim, seria uma

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afronta a constituio, bem como, seria impossvel determinar normas que

contrariassem o que dispe a carta magna.

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3 PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PENAL

Os princpios so os meios pelo qual o direito se baseia no momento de criar,

modificar e extinguir leis e normas jurdicas. So eles os norteadores de todo o direito
e trazem solues as lacunas deixadas pelas leis.
H princpios expressamente previstos em lei, enquanto outros sero
implcitos no sistema normativo. Existem, ainda, os que esto enumerados
na Constituio federal, denominados de princpios constitucionais (explcitos
e implcitos) servindo de orientao para a produo legislativa ordinria, bem
como funcionando como critrios de interpretao e integrao do texto
constitucional. (NUCCI, 2014, p.34).

H diversos tipos de princpios, sendo que para cada ramo do direito surgem
eles para delimitar a matria estudada. Assim tambm como no direito penal, em que
existem inmeros princpios, alguns prprios da rea penal, e outros provenientes da
Constituio Federal, e que servem de base para o estudo.
Para Prado (2001, p. 140), os princpios penais so considerados como o
ncleo essencial da matria penal e servem como um alicerceao conceito do delito,
onde tambm fornecem um limite ao poder punitivo do Estado, resguardando as
liberdades e os direitos fundamentais do indivduo, orientando a criao de leis penais,
oferecendo pautas de interpretao e de aplicao da lei penal conforme a
Constituio e as exigncias prprias do Estado Democrtico Direito.
Os princpios delimitam as atuaes do Estado e so imprescindveis no
estudo do direito e na criao das normas. Nos demonstram as pretenses do direito,
bem como a maneira de se chegar em um ideal.
Os princpios constitucionais e as garantias individuais devem atuar como
balizas para a correta interpretao e a justa aplicao das normas penais,
no se podendo cogitar de uma aplicao meramente robotizada dos tipos
incriminadores, ditada pela verificao rudimentar da adequao tpica
formal, descurando-se de qualquer apreciao ontolgica do injusto.
(CAPEZ, 2011, p. 27).

So ainda os responsveis por inspirarem o legislador no momento em que

este esteja criando novas leis, e delimitam a atuao dos responsveis pela aplicao
da Justia, trazendo sensao de resguardar direitos indisponveis.

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3.1 PRINCPIO DA LEGALIDADE OU DA RESERVA LEGAL

O princpio da legalidade, tambm conhecido como princpio da reserva

legal. Este previsto no primeiro artigo do cdigo penal, onde ressaltado que no
existe um crime sem ele estar previsto em lei. Tambm, como sendo um princpio
constitucional, possui previso legal no artigo 5, inciso XXXIX, da nossa Carta Magna.
Trata-se do fixador do contedo das normas penais incriminadoras, ou seja,
os tipos penais, mormente os incriminadores, somente podem ser criados
atravs de lei em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo, respeitando
o procedimento previsto na Constituio. (NUCCI, 2014, p. 20).

H relatos de que o princpio j fazia parte de constituies em todo o mundo,

surgindo no Brasil na Constituio Federal de 1824, e desde esta data sempre esteve
presente nas ordenaes.
Mirabete (2004, p. 55) nos ensina que algum s poder ser punido pelo
princpio da legalidade se anteriormente ao fato praticado j existisse uma lei que
considere essa prtica um crime.
Assim, o princpio da legalidade, ou da reserva legal, gera muitas outras
garantias, em que o legislador e operador do direito deve se ater, para evitar possvel
poder arbitrrio do Estado.
Considerando-se assim, que este princpio uma garantia individual, pois
evita de que o indivduo seja injustiado por fatos que lhe sejam impostos, sendo que
a lei no prev algo neste sentido.
Conforme Moraes (2011, p. 45), este princpio visa combater arbitrariedades
do Estado, sendo que somente por meios de espcies normativas elaboradas
devidamente e sujeitas ao legislativo, so obrigaes do indivduo, sendo que antes
disso no se pode exigir o seu cumprimento.
Em matria penal esse princpio visa garantir o bem mximo de um
indivduoque a sua vida e a sua liberdade, o que demonstra o Estado em deter to
somente o poder legislativo, a fim de evitar m interpretao da lei.
Como afirma Prado, (2011, p. 141) no h como se ter um crime, sem antes
haver tido uma lei que assim o defina, sendo que essa lei deve ser constitucionalmente
prevista.

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Essa garantia, imposta atravs de tal princpio, procurou evitar, que pessoas
fossem consideradas culpadas e penalizadas sem ao menos existir ordenamento
jurdico anterior que assim o definisse.

3.2 PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Este princpio talvez seja o mais abrangente e o mais falado atualmente, pois
por meio delesurgem imensas e incontveis prerrogativas. O princpio da dignidade
da pessoa humana est implcito em praticamente todas as leis, normas, artigos,
aes do Estado e dos operadores do direito.
At mesmo pessoas as quais no esto ligadas e ntimas do direito acabam
falando de tal princpio. Este conhecido e aclamado no mundo todo.
O direito penal, constituindo a mais drstica opo estatal para regular
conflitos e aplicar sanes, deve amoldar-se ao princpio regente da
dignidade da pessoa humana, justamente pelo fato de se assegurar que o
brao forte do Estado continue a ser democrtico e de direito. (NUCCI, 2014,
p. 20).

Talvez porque nos d ideia de acalanto, em que garante a dignidade, algo que
deveria ser de fato tido por todo cidado brasileiro. A dignidade faz com que o cidado
deixa de ser s mais um, e passa a ser uma pessoa com prerrogativas e direitos.
Para Prado (2011, p. 143), o reconhecimento do valor que o homem possui
como homem, implica no surgimento de um ncleo indestrutvel que o Estado de
maneira nenhuma deve deixar de reconhecer, como se fosse uma esfera de aes
dos indivduos que delimita o poder estatal.
Assim ocorre uma mudana de ideia em que anteriormente o Estado era o
controlador, e , porm com esse princpio que o mesmo passa direitos ao indivduo.
Da dignidade da pessoa humana, por sua vez, derivam outros princpios mais
especficos, os quais propiciam um controle de qualidade do tipo penal, isto
, sobre o seu contedo, em inmeras situaes especficas da vida concreta.
(NUCCI, 2014, p. 27).

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Ou seja, o princpio da dignidade da pessoa humana basilar, sustenta vrios

outros, que surgiram a partir deste. este princpio que rege grande parte de todo
direito penal, e todos os ramos do direito.

3.3 PRINCPIO DA CULPABILIDADE

O princpio da culpabilidade presta limites jurisdio no momento da

aplicao da pena, pois este princpio nos ensina que no h como penalizar sem a
conduta ser culpvel.
Em virtude do princpio da culpabilidade, alm da exigncia de dolo ou culpa
na conduta do agente, afastada a responsabilidade objetiva, indispensvel
que a pena seja imposta ao agente por sua prpria ao (culpabilidade pelo
fato) e no por eventual defeito de carter adquirido culpavelmente pela sua
vida pregressa (culpabilidade pela forma de vida). (MIRABETE,2004, p. 44).

E mais, a pena no deve ultrapassar os limites da culpa do indivduo que

cometeu o ilcito. Como forma de delimitar o poder estatal no limite da pena, estando
este princpio ligado tambm ao da dignidade da pessoa humana.
Culpabilidade diz respeito ao juzo de censura, ao juzo de reprovabilidade de
que se faz sobre a conduta tpica e ilcita praticada pelo agente. Reprovvel
ou censurvel aquela conduta levada a efeito pelo agente que, nas
condies em que se encontrava, podia agir de outro modo. (GRECO, 2011,
p. 89)

Portanto, para verificar se a conduta do agente culpvel, basta analisar, se

no contexto da ao do mesmo, este poderia ter agido de maneira diversa daquela
que agiu.
Para Prado (2011, p. 145), a responsabilidade subjetiva, significa que no caso
de haver dolo ou culpa, a consequncia jurdica deste ato deve ser proporcional e
adequada ao.
Ou seja, o limite da pena, deve ser proporcional a ao praticada, o que
significa tambm que o indivduo que praticou o ato, s ser responsabilizado pela
culpa ou dolo que teve.

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Conforme demonstra Capez (2011, p. 323) a culpabilidade nada mais do

que um juzo de censurabilidade analisando o autor do crime, e a reprovabilidade da
sua conduta, verificando se h a possibilidade de ser incriminado pela ato que
cometeu.
Nitidamente, culpabilidade nada mais do que a anlise do ato praticado pelo
agente seja ele com dolo ou com culpa, onde se verifica que o mesmo poderia ter
agido de maneira diferente e evitado o dano, bem como se sua conduta reprovvel
socialmente.
Significa que ningum ser penalmente punido, se no houver agido com
dolo ou culpa, dando mostras de que a responsabilizao no ser objetiva,
mas subjetiva. Trata-se de conquista do direito penal moderno, voltado a ideia
de que a liberdade a regra, sendo exceo a priso ou a restrio de
direitos. NUCCI, 2014, pag. 29).

Ou seja, ningum ser preso ou punido, sem antes restar comprovado que
tenha agido com uma conduta reprovvel, isto , responsabilidade subjetiva, ou seja,
deve se comprovar que o agente agiu com dolo ou com culpa e que se tivesse tido
outra atitude poderia ter evitado o dano.
Greco (2011, p. 90), ainda afirma que o princpio da culpabilidade no
encontrado nos princpios constitucionais citados pela constituio, mas pode ser
extrado do princpio da dignidade da pessoa humana.
Este princpio encontra-se implcito na constituio federal, sendo facilmente
comparado com o da dignidade da pessoa humana e o da prevalncia dos direitos
humanos, entre outros.

3.4 PRINCPIO DA INTERVENO MINIMA E DA FRAGMENTARIEDADE

O princpio da interveno mnima sugere que o Estado deve intervir na vida
pessoal do homem da melhor maneira possvel e da maneira mais amena. Sendo que
deve atuar somente nos casos em que a manuteno da ordem social no mais
possvel sem alguma interveno.
ConformeafirmaPrado (2011, p. 148) a interveno estatal, ou seja, da lei
penal s pode ocorrer quando for absolutamente necessrio para garantir a
sobrevivncia da comunidade/sociedade.

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Assim, deve funcionar como ltima ratio legis, em que o Estado, como
operador do direito, s deve intervir quando no mais possvel outra forma de soluo
do conflito.
Pelo princpio da interveno mnima, o direito penal somente deve intervir
nos casos de ataques muito graves aos bens jurdicos mais importantes,
deixando os demais aplicao das sanes extrapenais.(MIRABETE, 2004,
p. 57).

Este princpio garante a proteo doindivduo, sendo que o Estado s poder

interferir na sociedade com regulador penal, no momento em que esta no consegue
mais solucionar por si s o conflito que esta ocorrendo.
J em relao ao princpio da fragmentariedade, significa dizer que a proteo
do bem jurdico pelo Estado no absoluta, e sim relativa. Onde o Estado s deve
intervir diante de algumas agresses ao indivduo, penalmente falando.
Ou seja, o Estado deve somente intervir em algumas situaes, onde somente
aes mais gravosas ou contra bens de maior valor, podem ser passveis de proteo
Estatal.
Fragmentariedade significa que nem todas as leses a bens jurdicos
protegidos devem ser tuteladas e punidas pelo direito penal que, por sua vez,
constitui somente parcela do ordenamento jurdico. Fragmento apenas a
parte de um todo, razo pela qual o direito penal deve ser visto, no campo
dos atos ilcitos, como fragmentrio, ou seja, deve ocupar-se das condutas
mais graves, verdadeiramente lesivas vida em sociedade, passveis de
causar distrbios de monta segurana pblica e liberdade individual.
(NUCCI, 2014, p. 26).

Deste modo, h uma tutela relativa do Estado, em que o mesmo age

seletivamente, limitando a sua atuao. Seria uma forma do mesmo fragmentar a sua
proteo, onde s ir abraar a parte mais gravosa dessa diviso.

3.5 PRINCPIO DA PESSOALIDADE E DA INDIVIDUALIZAO DA PENA

O princpio da pessoalidade trs a ideia de que nenhum indivduo ser punido
por fato praticado por um alheio. Assim, a pena de um crime praticado por um agente,
em nenhuma possibilidade ser transmitida a um terceiro, a menos que este tambm
tenha praticado o fato.

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Para isso a demonstrao de que o indivduo realmente praticou o ato, deve

ser devidamente comprovado, como por exemplo a autoria e materialidade. Tendo
que individualizar a pena de cada um.
Significa que a punio, em matria penal, no deve ultrapassar a pessoa do
delinquente. Trata-se de outra conquista do direito penal moderno, impedindo
que terceiros inocentes e totalmente alheios ao crime possam pagar pelo que
no fizeram, nem contriburam para que fosse realizado. (NUCCI, 2014, p.
86).

Possui, portanto carter estritamente pessoal, e no transmissvel. Onde o

mesmo pode ser definido como sua responsabilidade penal pessoal, determinada
atravs da ao penal, onde a culpabilidade processada.
Para Zaffaroni e Perangeli (2011, p. 161), a pena uma medida de carter
estritamente pessoal, em virtude de ser uma forma de ressocializao do apenado,
devendo ser evitado que a pena afete a terceiros.
No que se refere ao princpio da individualizao da pena entendvel que a
pena ser aplicada de acordo com a ao ou participao do indivduo no ilcito. Assim
o operador do direito deve analisar o caso prtico, e penalizar na proporo da
participao.
O primeiro momento da chamada individualizao da pena ocorre com a
seleo feita pelo legislador, quando escolhe para fazer parte do pequeno
mbito de abrangncia do direito penal aquelas condutas, positivas ou
negativas, que atacam nossos bens mais importantes. Uma vez feita essa
seleo, o legislador valora as condutas, cominando-lhes penas que variam
de acordo com a importncia do bem a ser tutelado. A proteo vida, por
exemplo deve ser feita com uma ameaa de pena mais severa do que aquela
prevista para resguardar o patrimnio. (FRANCO; LIRA; FELIX, 2011).

Assim tais condutas, devem possuir punio proporcional ao valor emocional

e real do bem atingido. Por exemplo, a pena de homicdio, latrocnio, e at mesmo a
de estupro, devem ser proporcionalmente maiores, do que as penas de furto, roubo,
receptao.
Significa que a pena no deve ser padronizada, cabendo a cada delinquente
a exata medida punitiva pelo que fez. No teria sentido igualar os desiguais,
sabendo-se, por certo, que a prtica de idntica figura tpica no suficiente
para nivelar dois seres humanos. (NUCCI, 2014, p. 86).

Enfim, a pena deve ser proporcional ao fato praticado, e limitado a ao de

cada indivduo, assim, proporcional e individualmente adequada ao tamanho da leso
causada ao bem jurdico.

21

3.6 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princpio da proporcionalidade surgiu na antiguidade, e com o passar dos

anos se afirmou como princpio e pressuposto penal. Este tambm limita a punio
em razo do ato praticado.
De acordo com o princpio da proporcionalidade, num aspecto defensivo,
exige-se uma proporo entre o desvalor da ao praticada pelo agente e a
sano a ser a ele infligida, e, num aspecto prevencionista, um equilbrio entre
a preveno geral e a preveno especial para o comportamento do agente
que vai ser submetido sano penal.(MIRABETE, 2004, p. 57).

A proporcionalidade alcanada no momento que atinge o objetivo a qual foi

proposta. Deve-se, portanto, existir uma integrao do fato praticado e a punio que
esta sendo dada ao mesmo.
Para Prado (2011, p. 151), deve existir sempre uma medida de justo equilbrio,
abstrata e concreta, entre a gravidade do fato ilcito o qual foi praticado e a pena
imposta.
Ou seja, o operador do direito, neste caso o magistrado que aplicar a lei,
deve analisar primeiramente a gravidade do fato, em relao a pena que ser imposta,
verificando se est proporcional.
Nucci (2014, p. 89) afirma que este princpio esta implicitamente introduzido
na constituio e considerado corolrio natural de aplicao da justia, onde devese respeitar e dar a cada um o que seu, por merecimento.
Este princpio basilar do direito penal, trazido pela constituio, com o intuito
de evitar que haja punio menor que o mal causado, ou ainda uma punio muito
severa a um crime menos gravoso.
Seguindo na mesma linhaNucci (2014, p. 29), ainda afirma que o legislador
comete inmeros deslizes no que cerne o princpio da proporcionalidade, por falta de
uma poltica criminal bem definida, assim, acaba cominando penas muito brandas e
outras excessivamente severas em alguns crimes.
Assim, apesar de tudo, o princpio da proporcionalidade, deve ser proporcional
e adequado conforme a intensidade da leso ao bem jurdico, e a melhor medida de
segurana ao agente praticante da ao. E para isso, estritamente essencial a
fixao a cada caso prtico, conforme a prtica do agente.Ligando a concordncia

22

material com a ao e a omisso, sendo a proporcionalidade uma exigncia jurdica e

no s uma preveno.

3.7 PRINCPIO DA HUMANIDADE

O princpio da humanidade surgiu desde a antiguidade e traz uma ideia de

humanizao das penas, sendo que estas vm em constante modificao, sendo que
as mais primitivas possuam ideia de dor e sofrimento, sendo as atuais mais brandas,
sendo que as mais gravosas iro limitar somente a liberdade do indivduo.
Conforme Mirabete (2004, p. 57) durante as execues das penas deve existir
uma responsabilidade social em relao ao sentenciado, em uma livre disposio de
ajuda e assistncia social direcionada recuperao do indivduo condenado.
Assim este princpio apia-se nos direitos humanos, e demais tratados em
que colocam a vida, a liberdade e a segurana em primeiro lugar, ou ainda, em um
patamar em que o Estado no pode chegar ou mesmo modificar.
Para Zaffaroni e Perangeli (2011, p. 161), este princpio o que dita
inconstitucionalidade de qualquer pena que crie um impedimento fsico permanente
como tambm qualquer consequncia jurdica duradoura do delito.
Ainda trazida como base constitucional, em virtude deste princpio, a
vedao da pena de morte, a pena perptua, a de trabalhos forados, a de banimento
e as penas cruis.
Significa que o direito penal deve pautar-se pela benevolncia, garantindo o
bem estar da coletividade, incluindo-se o dos condenados. Estes no devem
ser excludos da sociedade, somente porque infringiram a norma penal,
tratados como se no fossem seres humanos, mas animais ou coisas.
(NUCCI, 2014, p. 21).

Porm, muitas vezes o indivduo no se encaixa em um modelo dito normal

na sociedade e acaba cometendo algum ato ilcito, sendo que fica disposio do
Estado para que este lhe puna. Ocasio em que se encaixa este princpio, onde que
a pena aplicada ao agente causador do ato, no pode ultrapassar os limites, ou seja,
ser desumano.

23

J para Prado (2011, p. 152), a ideia de humanizao das penas tem sido
uma maneira de reivindicar a evoluo do direito penal, assim, das penas de morte e
corporais, surgiram de modo progressivo as penas privativas de liberdade.
Este princpio, muito respeitado pela legislao e que possui grande atuao
na esfera penal e/ou criminal, se ampara tambm nos princpios da dignidade da
pessoa humana e outros.
Para Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 161) uma pena no pode ser cruel em
abstrato, ou seja, em considerao ao que tem lugar na generalidade dos casos, mas
bem pode suscitar o problema de ser cruel em um caso concreto, cabendo a
questo,se nestes casos o juz pode exceder os limites da pena, adequando-se para
no ultrapassar o limite do princpio da humanidade.
Exigindo assim um olhar mais social diante das penas, fazendo com que o
poder estatal seja limitado a penalizar de maneira social. Constituindo-se um limite
material do poder punitivo do Estado.

3.8 PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL

Para o princpio da adequao social o ato que para a legislao

considerado criminoso, deixa de ser em razo daquela atitude ser considerada
socialmente aprovada.
Embora sirva de norte para o legislador, que dever ter a sensibilidade de
distinguir as condutas consideradas socialmente adequadas daquelas que
esto a merecer a reprimenda do Direito Penal, o princpio da adequao
social, por si s, no tem o condo de revogar tipos penais incriminadores.
Mesmo que sejam constantes as prticas de algumas infraes penais, cujas
condutas incriminadas a sociedade j no mais considera perniciosas, no
cabe, aqui, a alegao, pelo agente, de que o fato que pratica se encontra,
agora, adequado socialmente. (GRECO, 2006. p. 62).

Portanto a jurisdio deve se amoldar de acordo com os costumes da

sociedade, que est em constante evoluo, sendo assim, as leis, normas e jurisdio
no evoluem to rpido quanto, e muitas vezes ento precisam se adequar a poca
dos fatos.

24

Conforme afirma Prado (2011, p. 153) que apesar de uma conduta no ser
legalmente reconhecida, mas se estiver de acordo com a ordem social vivida, esta
conduta estar socialmente adequada.
Assim, o que se quer dizer, de que essas condutas nem sempre so
modelos, mas so condutas que para a sociedade so tidas como normais, e esto
dentro da margem de ao social.
O legislador ao criar determinada conduta penalmente punvel, no se abstm
de determinadas condutas sociais, pois a lei ou a conduta que esta criando pode ser
considervel punida por determinados anos, e inevitvel que a sociedade continuar
evoluindo.
Todo comportamento que, a despeito de ser considerado criminoso pela lei,
no afrontar o sentimento social da justia (aquilo que a sociedade tem por
justo) no pode ser considerado criminoso. Para esta Teoria, o Direito Penal
somente tipifica condutas que tenham certa relevncia social. (CAPEZ, 2011,
p. 35).

Portanto a adequao social das penalizaes indispensvel para o bom

andamento do direito, uma vez que o legislador no se atm a garantir uma utilidade
social.

3.9 PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA

O princpio da insignificncia protege as aes em que so tidas como

insignificantes, ou seja, que sejam nfimas ao bem jurdico penal. Assim ao ser
praticado algum ato considerado ilcito, e este atingir algum bem jurdico de maneira
nfima, a penalizao no poder ocorrer.
Para Prado (2011, p. 156), a irrelevante leso ao um bem jurdico no justifica
por si s a imposio de alguma pena, e, portanto deve-se excluir a tipicidade da
conduta, em casos em que ocorrer danos de pouca importncia.
Porm necessria a anlise de cada caso concreto, pois pode para um caso
especfico algo ser insignificante, porm para outro no, dependendo da regio, da
cultura e da sociedade local.

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O princpio da insignificncia reduz o mbito de proibio aparente da

tipicidade legal e, por conseqncia, torna atpico o fato na seara penal,
apesar de haver leso a bem juridicamente tutelado pela norma penal. Para
a incidncia do princpio da insignificncia, devem ser relevados o valor do
objeto do crime e os aspectos objetivos do fato. (FRANCO; LIRA; FELIX,
2011, apud GRECO, 2008, p.71).

Este princpio tratado como o critrio para se delimitar o injusto penal. Ou

seja, atua como um dispositivo para a excluso da penalizao do ato.
O Supremo Tribunal Federal tambm coloca que o princpio da insignificncia,
deve ser aplicado quando a leso a algum bem jurdico no foi significativo, ou seja,
quando este no representar prejuzo importante ao titular do bem.

3.10 PRINCPIO DO NE BIS IN IDEM

O princpio do Ne Bis In Idem, consiste na proibio de que um indivduo seja

punido pelo mesmo fato mais de uma vez. Assim, pode ser compreendido tanto a
pena, quanto o agravante.
Este princpio encontra cenrio para a sua fiel observncia quando da
aplicao da pena. Existindo vrios estgios e fases para fixar a sano
penal, preciso ateno por parte do julgador, a fim de no considerar o
mesmo fato mais de uma vez para provocar o aumento da pena. (NUCCI,
2014, p.29).

Por exemplo, no caso de um indivduo praticar um roubo em uma cidade e ser

preso em flagrante em outra, o princpio evitaria do agente ser punido duas vezes pelo
mesmo fato nas duas cidades diferentes.
Como explica Prado (2011, p. 158), este princpio traduz uma proibio de um
agente ser sancionado ou punido duas ou mais vezes pelo mesmo fato, e mais, de
que ningum possa ser processado e julgado duas vezes por este mesmo fato.
Este princpio exige que o fato tenha o mesmo sujeito, seja o mesmo fato e
que tenha o mesmo fundamento. Ou seja, o sujeito deve ser o mesmo, o fato deve ser
idntico um ao outro, e o fundamento, de que se foi aplicada a pena, o sujeito ser
punido novamente.
Noutro dizer: do ponto de vista substancial, o referido princpio traduz a
proibio de sancionar ou punir algum duas ou mais vezes pelo mesmo fato,

26

e de que ningum pode ser processado e julgado duas vezes pelo mesmo
fato. (PRADO, 2011, p. 141).

Outrossim, este possui influncia de tantos outros princpios, porm no

possui previso legal. Assim diante do princpio da dignidade da pessoa humana e o
pacto dos direitos humanos, teve o seu surgimento.

27

4 CLASSIFICAO DO CRIME
O cdigo penal no traz juntamente com seu texto legal, o conceito de crime.
Porm, nos demonstra claramente, que esta conduta acontece, mediante a ocorrncia
de trs fatores.
Assim, para ser considerado crime, o ato do agente deve ser um fato tpico,
sendo um comportamento humano, deve ser antijurdico, descrito no ordenamento
como crime, e ainda culpvel, ser reprovvel a ao praticada pelo homem.

4.1 FATO TPICO

O fato tpico, como j dito acima, o comportamento humano, sendo atravs

de uma ao ou omisso, gerando a conduta. Ou seja, para ocorrer o fato tpico
necessrio que a conduta praticada pelo agente, esteja presente no tipo penal criado
pelo legislador.
Para Mirabete (2004, p.98) o fato tpico definido como um comportamento
humano, que pode ser positivo ou negativo, que provoca, em regra, um resultado
previsto como infrao.
Contudo, importante salientar que o fato, deve estar previsto e se encaixar
no tipo penal existente, seja ele crime ou infrao. Assim se um agente pratica um ato,
aparentemente criminoso, mas no h tipificao legal, logo este no ser
considerado crime, devendo obrigatoriamente obedecer a este quesito.
Como afirma Nucci (2014, p.143) o tipo penal uma descrio abstrata de
uma conduta, sendo que a sua conceituao puramente funcional, e respeita o
princpio da reserva legal, ou seja, no h crime sem lei anterior que assim o defina.
necessrio, contudo analisar que o ato praticado seja descrito na tipificao,
como classifica Mirabete (2004, p. 101), que a classificao deve conter uma conduta,
seja por ao ou omisso, um resultado, a relao de causalidade, entre o ato e o
resultado, e a tipicidade. Sendo que se o ato no conter todos estes requisitos, o fato
no se torna tpico e no pode ser considerado um crime.

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A conduta compreende um movimento do agente, no sentido corporal mesmo,

um fazer ou no fazer do agente, e atravs desta que se provoca um resultado. Este
resultado que deve conter uma tipificao penal, que ir originar a segunda
classificao, que o ato antijurdico.
H ainda a necessidade de que exista uma relao de causalidade entre esta
conduta que o agente comete com o resultado que se consegue. Devendo sempre
existir um nexo de causalidade para se averiguar se a conduta tpica ou no.
ParaFabrini e Mirabete (2011, p. 08), a conduta um comportamento humano,
que de forma consciente, se dirige a alguma finalidade, sendo que essa finalidade
constituda por um verbo, que normalmente ser a contida no tipo penal, sendo o
resultado ou o evento ocorrido.
Assim o agente acaba produzindo um efeito no mnimo parecido com aquele
que queria, sendo que se no se produzir, porque por algum motivo adverso dele
que este no se produziu.
Mirabete (2004, p 102) nos apresenta algumas teorias acerca da conduta, pois
o mesmo afirma que no h crime sem ao, e sobre a ao que h maior
divergncia entre penalistas. Portanto nos apresenta as teorias mais divulgadas.

4.1.1 Teoria Causalista

Esta Teoria tambm conhecida como teoria naturalista, tradicional e
clssica.
Nesta Teoria, o que se analisa a conduta como um comportamento no
mundo exterior, como forma voluntria. Esse ato ser um fazer ou um no fazer.
necessrio ter a certeza de que o agente agiu voluntariamente, sendo desnecessrio
analisar o que o agente queria fazer.
Para os causalistas, deve-se apreciar somente o comportamento sem precisar
perguntar-se sobre a sua ilicitude ou a sua culpabilidade. Sendo analisada a ao
como uma manifestao de vontade sem um contedo finalstico.
H crticas acerca desta teoria, pois h uma dificuldade na conceituao dos
crimes tentados, pois nesses casos necessria a identificao de imediato da
finalidade da ao.

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Conforme afirma Prado (2011, p. 278), esta Teoria que a ao um

comportamento voluntrio do homem, sendo que este comportamento causa uma
modificao no mundo exterior.
Assim, esta conduta praticada pelo agente pode ser em forma da prpria ao,
ou da omisso, trazendo uma consequncia normalmente gravosa para os outros
integrantes da sociedade, e aps anlise desta conduta que se encontra a forma de
punir.
Prado (2011, p. 278) nos apresenta ainda, uma segunda teoria ligada a Teoria
Causal, alm da naturalista. Sendo ela a Teoria Causalista Valorativa, que foi trazida
pela filosofia neokantiana, onde busca se analisar o conceito do valor da ao.
Sendo que para os valorativos a conduta humana nada mais do que a
exteriorizao da vontade do mundo, agindo o agente conforme o mundo a sua volta
gostaria que o mesmo agisse.

4.1.2 Teoria Finalista

Esta Teoria trata que todo o comportamento do agente possui uma finalidade,
assim, a conduta humana uma atividade final, e no simplesmente causal.
Esta Teoria implica obrigatoriamente um fazer ou um no fazer, originando
uma finalidade. A vontade analisada exclusivamente a um fim, realizando-se uma
conduta.
A vontade elemento indispensvel para verificao de qualquer crime,
sendo que nos crimes dolosos, a finalidade a vontade de realizar um fato ilcito de
maneira concreta. J para o crime culposo, o resultado lesivo, est relacionado ao fato
do agente no ter tomado o devido cuidado para evitar o ato ocorrido.
Assim, os finalistas afirmam que no haveria um fato tpico se o agente tivesse
tomado as devidas precaues, a fim de evitar o dano. Porm a vontade no seria a
de causar aquilo que o agente acaba cometendo.
Todavia, Prado (2011, p. 280), tambm afirma que a especificidade desta
Teoria, esta na finalidade, atuando o agente em busca de uma finalidade previamente
determinada.

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Assim, o agente inicia sua ao, mas j possui mentalizado o resultado que
deseja causar, devendo este ser julgado, de acordo com a finalidade do ato causado.

4.1.3 Teoria Social

Nesta Teoria, h uma juno das duas primeiras, ou seja, da teoria causalista
e da finalista. Onde para essa teoria a ao uma conduta socialmente relevante,
dominada pela vontade do homem.
J a relevncia social comum como critrio de definio do conceito,
presente em todas as formas de comportamento do agente, assim como no crime e
nas demais infraes penais. Onde o resultado da ao de uma situao, ser o
comportamento humano.
Portanto, se uma ao no possui relevncia social, logo esta no ser de
relevncia penal. Pois, a ao, s deve gerar relevncia em vista criminal, quando
tambm gerar no plano social.
Assim, uma ao em que a sociedade esta habituada, no ser includa no
tipo penal, por razo de ser aceita como se fosse algo normal. Sendo que para se
configurar o ilcito, necessrio no que s haja leso, mas tambm que haja
reprovao social naquela conduta.
Para os crticos desta Teoria, que h uma dificuldade em conceituar a
relevncia social, pois para cada cultura, para cada povo, esta se apresenta de uma
maneira diferente.
um critrio bastante vago, pois acaba exigindo de quem cabe julgar aquela
conduta, um juzo de valores, o que pode influir drasticamente nos limites da
antijuridicidade, no sendo possvel a identificao da tipicidade.
J para Prado (2011, p. 280), esta teoria, uma mistura das duas outras,
sejam elas a finalista e a causal, sendo que no apresenta uma estrutura sistemtica
do delito. Todavia, no logra conseguir, pois comete falhas no que cerne a
neutralidade e a abstrao.

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Assim esta Teoria, apesar de conter as caractersticas de duas outras grandes

correntes

doutrinrias,

ela

acaba

no

representando

bem,

pois

analisa

superficialmente outros fatores importantes do delito.

Se tornando uma corrente em que quis abranger as duas outras para parecer
mais completa, porm no logrou xito, se tornando uma teoria neutra e abstrata.

4.2 ANTIJURDICO

Um ato antijurdico, tambm conhecido como um ato ilcito, onde deve estar
descrito em algum ordenamento que aquele determinado ato, considerado crime ou
infrao. Da o nome antijurdico, pois o ato praticado pelo agente algo que a lei
reprime.
O que esta em jogo no juzo da ilicitude a direo externa que conferida
vontade. [...] Tem-se portanto, que o juzo da ilicitude recai sobre a conduta
tpica, juzo do acontecer, no sobre o agente ou sua personalidade.(PRADO,
2011, p. 359)

Na antijuridicidade o ato causa uma leso a um bem que protegido

juridicamente, possuindo ainda, alm da sua descrio como ato reprovvel, a
penalidade imposta para ele.
Para Nucci (2014, p. 202), a ilicitude uma conduta contrria com o direito,
tendo como resultado uma leso a um bem que juridicamente protegido. Levando
em considerao somente o aspecto da contrariedade com o ordenamento e o seu
lado material, ou seja, a leso ao bem jurdico tutelado.
Assim, esta conduta somente poder ser considerada ilcita, ou antijurdica,
se o ato praticado pelo agente estar determinado no ordenamento jurdico como ilcito.
Mirabete (2004, p. 173), afirma que a antijuridicidade nada mais que a
ocorrncia da conduta presente no ordenamento jurdico, ou seja, existindo um fato
tpico e este se encaixando no ordenamento jurdico, este ser considerado
antijurdico. Afirmando ainda que a tipicidade indcio da antijuridicidade, que pode
ser excluda em casos de excludentes de antijuridicidades.
Portanto, o ordenamento jurdico, alm de prever os fatos tpicos, ou seja, a
tipicidade da conduta, e a antijuridicidade da mesma, nos apresentam tambm as

32

causas em que o julgador, pode excluir esses requisitos, em funo da conduta

praticada.
Para Nucci (2014, p. 204), as excludentes de ilicitude afastam a contrariedade
da conduta no direito, ou seja, a excludente torna o que era ilcito, uma conduta lcita.
Assim, o agente que pratica um ato, presente a conduta no ordenamento
jurdico, mas que pela caracterstica do mesmo, este no pode ser considerado crime,
tem a ilicitude excluda no momento do seu julgado.
Sendo quealgumas excludentes de ilicitude vm previstas no artigo 23 do
Cdigo Penal:
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legtima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
Excesso punvel
Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo,
responder pelo excesso doloso ou culposo. (BRASIL, Cdigo Penal, 1940).

Portanto, nos casos em que se apresentarem uma das trs condutas previstas
neste artigo, ocorrer excludente de ilicitude, tornando o fato tpico e ilcito em um
fato verdadeiramente lcito.
Para Mirabete (2004, p. 175), as excludentes de ilicitude so previstas no
ordenamento, sendo que so normas permissivas, ou tipos permissivos, que iro
excluir e permitir que se pratique um fato tpico.
H tambm alm das excludentes de ilicitude ou antijuridicidade previstas no
artigo 23 do Cdigo Penal, as excludentes previstas no prprio tipo penal, como por
exemplo, as trazidos no artigo 128, inciso I, do cdigo penal, o aborto necessrio, em
que se excluem a ilicitude, caso a gravidez originria de estupro.
Prado (2011, p. 358) afirma que a ilicitude deve ser entendida como um juzo
de desvalor, onde a conduta tpica, antes era considerada atpica, com base no critrio
geral do ordenamento jurdico.
Assim, a antijuridicidade relativa, e deve-se sempre analisar de maneira
aprofundada juntamente com o fato tpico e suas teorias, a existncia de excludentes,
no permitindo que o injusto acontea.

33

4.3 CULPVEL

A culpabilidade esta intrinsecamente ligada ao do sujeito e o resultado

que esta possui em relao sociedade e ao direito. Onde muitas vezes a ao
reprovada na sociedade sendo considerada culpvel, atravs da legislao.
Assim explica Nucci (2014, p. 247), que a culpabilidade trata-se de um juzo
de reprovao social, onde incidir no fato e no autor deste, desde que o agente
causador seja imputvel, atue com conscincia de que aquilo ilcito.
Sendo assim, a culpabilidade nada mais que, a ao do agente, que
imputvel, ser grave a tal ponto que juridicamente se encaixa na legislao, trazendo
como consequncia a punibilidade.
Mirabete (2004, p. 195), nos ensina que na antiguidade se o ato do agente
era lesivo, isso bastava para que fosse considerado culpvel, no se levava em conta
a culpa em si do agente em ter causado tal ato. Mas com o passar do tempo, foi se
verificando que deveria ser punido o ato que fosse causado mesmo se o agente com
seu comportamento pudesse evit-lo. No se podendo punir o homem apenas com o
resultado de sua conduta.
Por isso, verificou-se que era necessrio avaliar a culpa do agente naquela
ao, pois muitas vezes o resultado se concretiza independentemente da vontade do
agente, no sendo assim justo culp-lo do ocorrido.
Sendo justo apenas, o agente ser culpado pelo ato que cometeu delimitandose ao seu comportamento. Assim aquele que quis o resultado deve ser culpado pelo
ato em si.
Assim tambm afirma Prado (2011, p. 383), que a culpabilidade a
capacidade que o indivduo capaz possui de responder seus prprios atos, e a sua
consequncia.
Esta culpabilidade ser tambm estabelecida em virtude de leis, sendo que
esta s ter eficcia se a Justia de maneira geral, ou a vtima, dependendo de
disposies legais, agir sobre o princpio da Inrcia, e provocar juridicamente a obter
resposta nesse sentido.
Mirabete (2004, p. 195) ainda afirma, que para avaliar a culpabilidade,
necessrio tambm verificar se agente quis o resultado ou se poderia ter previsto que

34

este aconteceria. Tornando-se indispensvel avaliao da culpa, a presena da

vontade ou da previsibilidade.
O doutrinador Julio Fabbrini Mirabete afirma isto, em razo da avaliao do
dolo ou da culpa do agente, que so conceitos muito importantes juridicamente, que
ajudam a determinar, entre outras, a pena do agente.
Acerca da culpabilidade, doutrinadores renomados e conceituados aplicam
algumas teorias para melhor entendimento, que ao longo da evoluo de seu conceito
algumas se destacaram, como a teoria psicolgica, a teoria normativa, ou teoria
psicolgica normativa, e ainda a teoria normativa complexa ou normativa pura.

4.3.1 Teoria Psicolgica

A Teoria Psicolgica, a conduta do agente e o crime, esta intimamente ligada

ao seu psicolgico, apresentando duas opes de conduta, sendo elas o dolo e a
culpa.
Para Nucci (2014, p. 247) a culpabilidade no seu enfoque subjetivo, o
elemento mais importante do crime, pois trata-se do dolo e da culpa. Sendo que para
a Teoria Psicolgica quando o agente pratica um crime, este s se completaria,
quando esta conduta estaria subjetivamente ligada ao dolo ou a culpa.
Assim para se dizer que o ato praticado juridicamente crime ou infrao
penal, deve ser comprovado que o agente agiu com dolo, ou no mnimo com culpa,
pois estes so os elementos que do conexo ao fato tpico e antijurdico.
Todavia Mirabete (2004, p. 195) afirma que esta teoria no representa de
maneira clara a culpabilidade penal, uma vez que quando presente a culpa
inconsciente, onde o sujeito no prev o resultado, no h ligao psquica entre o
agente e o resultado.
Assim, mesmo havendo dolo e culpa em todos os atos praticados
voluntariamente pelo agente, e que causem certo dano, este no ser
necessariamente culpvel, se no existir no tempo do ato alguma lei penal que assim
o determine.

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4.3.2 Teoria Normativa

Esta Teoria tambm conhecida como Teoria Psicolgico Normativa, sendo

que para os adeptos desta Teoria no basta a conduta ter reprovabilidade social, para
se constituir crime, necessrio que aquela conduta reprovvel socialmente seja
tambm instituda normativamente, ou seja, presente em lei.
Para Prado (2011, p.389), a culpabilidade nada mais do que um vnculo
psicolgico e com reprovabilidade por ausncia de causas de inexigibilidade de
conduta diversa, ou seja, esta deve ter como elementos a imputabilidade, o dolo ou a
culpa, a exigibilidade de conduta diversa.
Portanto, para esta teoria, no s necessrio o agente agir com dolo ou
culpa, para haver a culpabilidade necessrio ocorrer uma srie de elementos, como
o agente no ser inimputvel, possuir lei penal para aquele ato e a conduta que o
agente desencadeou contribuir para o resultado.
Dando nfase ao contedo normativo da culpabilidade, e no simplesmente
ao aspecto psicolgico, acrescentou-se ao juzo de reprovao social, que se
deve fazer em relao ao autor de fato tpico e antijurdico, quando
considerado imputvel, bem como se tiver agido com dolo ou culpa, alm de
dever haver prova da exigibilidade e da possibilidade de autuao conforme
as regras do direito. (NUCCI, 2014, p. 248).

Mesmo no sendo uma teoria considerada completa, estase demonstra mais

rica em elementos do que a Teoria Psicolgica. Esta teoria busca a agregar a prova
em que houve o ato e que este ato reprovvel, e o mais importante presente na
norma que o regulamenta.
Assim tambm explica Mirabete (2004, p. 196), que a culpabilidade exige os
elementos psicolgicos, que so a culpa e o dolo, mas tambm so exigveis a
reprovabilidade, que nada mais do que um juzo de valor sobre determinado fato,
considerando que esta reprovabilidade s ir existir, se o agente tem conhecimento,
conscincia ou possibilidade disto.
Assim, tem-se que o dolo ou a culpa, so elementos inerentes ao indivduo,
sendo que ele que exprime isso na sua ao. J a reprovabilidade, depende do
ambiente externo, julg-la culpvel ou no, sendo que a forma de se saber se a
conduta desaprovada a presena de sua tipificao na lei penal.

36

37

5 HISTRICO DOS CRIMES SEXUAIS NO BRASIL

Os crimes sexuais sempre estiveram presentes no nosso pas. Porm nem
sempre estes foram reconhecidos e tratados como crime e principalmente durante
muito tempo no eram tipificados.
No perodo imperial o cdigo criminal brasileiro j previa o delito de estupro,
posteriormente o cdigo penal de 1890 transformou toda sua legislao
redigindo novos artigos e impondo novas penas para o autor do delito de
estupro. (PORTINHO, 2005).

Com o surgimento dos cdigos, este tipo de crime comeou cada vez mais a
tomar espao nos cdigos penais. Com a evoluo da sociedade e as revolues,
onde a mulher ganhou maior espao e lutou por seu lugar, comeou tambm a dar
maior enfoque aos crimes sexuais.
Curioso pensar que a referida prtica delitiva se iniciou no Brasil desde os
primrdios de sua colonizao, pois as mulheres indgenas j eram vtimas
dos navegantes portugueses, que por sua vez praticavam uma colonizao
na modalidade explorao de riquezas e, tambm, de atividade sexual.
Impende lembrar ainda, que as negras africanas trazidas para trabalharem
como escravas no setor agrcola, tambm sofriam abusos de seus
respectivos senhores, ou at mesmo dos demais funcionrios da
propriedade rural da qual faziam parte, corroborando assim uma histria
marcada pelo desrespeito liberdade sexual. (SANTOS; DAU, p. 01)

Por muito tempo, mulheres eram vtimas destes crimes, mas por preconceito
da sociedade em geral, ou pela poca em que viviam acabavam por abafar os
acontecimentos e por muito tempo os crimes eram varridos para baixo do tapete e a
impunidade era grande.
As Ordenaes do Reino que compunham as Leis Manuelinas, Afonsinas e
Filipinas, formavam a base do sistema penal portugus, que por sua vez
tambm vigoravam no Brasil. Entre as penas estavam a morte, a mutilao
atravs do corte de membros, o degredo, o tormento, a priso perpetua e o
aoite.At mesmo depois da sua Independncia de Portugal, o Brasil
continuou adotando penas no menos violentas e cruis, seguindo de certa
forma, os antigos ensinamentos de Talio na sua organizao penal.O
homem que praticasse determinados atos sexuais considerados imorais ou
criminosos poderia ser condenado castrao, ento conhecida por
capao que podia ser concretizada de vrias maneiras, contanto que com
o castigo o agressor no tivesse mais possibilidade de voltar a delinquir
devido a perda total do seu apetite sexual. (MARQUES, 2010)

Essas e outras medidas adotadas no Brasil, deixavam claro o quanto era

preocupante os crimes sexuais que cada vez mais apareciam. Independente da forma

38

de punio, em todos os cdigos penais e criminais que reinaram na histria brasileira,

os crimes sexuais eram citados.
Com o passar dos anos, a mulher tornou-se independente tanto no mbito
financeiro como no profissional e sexual, e, ainda, os meios de
comunicao, como a televiso e a Internet, destruram a inocncia das
adolescentes.Passou-se, ento, a discutir a extrema necessidade das
transformaes dos tipos penais previstos no Ttulo VI, bem como sua
denominao dos crimes contra os costumes, tendo em vista que os
nomes dos ttulos so de grande importncia, pois eles delimitam o bem
jurdico a ser tutelado. (AUGUSTO, 2012, p. 12).

E com o tempo, e ao passar dos cdigos do imprio, colonial, e republicanos

os crimes sexuais eram tratados cada vez com mais importncia, pois os ataques as
mulheres, que lutavam por seu lugar na sociedade, se tornavam mais frequentes.
A evoluo histrica destes delitos de imensa relevncia, pois envolvem
toda uma estrutura social que, a cada dia, esta mais voltada para as relaes
sexuais. Na maioria dos povos, antigos ou modernos, os delinqentes destes
crimes tiveram uma pena severa. Caso isso no fosse realizado, deixaramos
de regular toda uma esfera jurdica e portando cairamos em uma desordem
total, ou seja, em uma anarquia. (PORTINHO, 2005).

E com o passar dos anos, e a mudana quase que gritante em nossa

sociedade, o legislador no viu outra opo, se no a mudana do ttulo e de alguns
crimes.
A sociedade aparentava muitas mudanas, homossexuais apareciam cada
vez com mais frequncia, buscando seu espao e o reconhecimento de seus direitos,
e as notcias de crimes de ordem sexual, eram cada vez mais comuns no cotidiano.
O legislador preocupava-se com os padres comportamentais, com a moral
pblica sexual e com a moral da famlia, no se importando com a liberdade
individual, pois, ocorrendo o crime de estupro, havia uma ofensa no
propriamente vtima, mas sim aos costumes da famlia e da sociedade.O
Cdigo Penal de 1940 trazia vestgios de uma sociedade muito machista,
conservadora, marcada pela desigualdade entre homens e mulheres na
sociedade, e ainda possua forte carter patriarcal, em que a mulher se
submetia ao homem, tornando-se, assim, inadequado para os dias atuais da
sociedade. (AUGUSTO, 2012, p. 09).

E entono ano de 2009, houve a mudana do ttulo para crimes contra a

dignidade sexual, atravs da lei 12.015/2009, a qual dentre outras mudanas, retirou
o termo mulher do crime de estupro, sendo que agora qualquer gnero pode ser
vtima, introduziu o crime de estupro de vulnervel, tema do nosso trabalho, e trouxe
acima de tudo, maior satisfao e segurana que a sociedade exigia naquele
momento.

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Pois at ento, o que o cdigo trazia, era uma imagem clara de

conservacionismo, o que claro, no existe mais de forma to apurada no sculo em
que vivemos.
Basta analisarmos a principal mudana que a referida lei atribuiu, a mudana
do ttulo, que passou dos crimes contra os costumes, para os crimes contra a
dignidade sexual.
Esta talvez foi uma das maiores mudanas que a lei proporcionou justia
brasileira. Pois antes, a palavra costume, nos trazia uma ideia retrgrada da situao,
em que, a noo de que quem havia sido vtima de crime sexual, no era merecedora
de respeito, e talvez por conta disso, muitas mulheres passaram anos submissas a
este tipo de crime.

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6 OS CRIMES SEXUAIS NO CDIGO PENAL ATUAL

O cdigo penal utilizado atualmente possui um captulo destinado a tratar dos

crimes sexuais, possuindo como ttulo, dos crimes contra a dignidade sexual. Neste
so tratados dos crimes contra a liberdade sexual, dos crimes contra vulnervel, do
rapto, do lenocnio, do trfico de pessoas para fim de prostituio e por ltimo, do
ultraje pblico ao pudor.
O cdigo penal, em sua redao original, previa os costumes como objeto
central de tutela nos crimes sexuais. A anterior denominao do Ttulo VI,
dos crimes contra os costumes, era reveladora da importncia que o
legislador de 1940 atribua a tutela da moralidade sexual e do pudor pblico
nos crimes sexuais em geral, ao lado, e, s vezes, acima da proteo de
outros bens jurdicos relevantes como a integridade fsica e psquica e a
liberdade sexual. (MIRABETE; FABBRINI, 2011p. 383).

Assim, por mais que o cdigo penal seja datado do ano de 1940, a realidade
modificou-se muito desde l, e por isso o mesmo foi se amoldando conforme a
sociedade e os costumesevoluam, trazendo novo ttulo e novas condutas aos tipos
penais.
Portanto, esta alterao do ttulo em que trata dos crimes sexuais, ocorreu no
ano de 2009, na data de sete de agosto, atravs da Lei 12.025/09. Pode-se perceber
que durante mais de cinquenta dcadas, esse tipo de crime era tratado como violao
de costume, sendo que muitas vtimas j no sculo XXI preferiam sofrer com a
conscincia de ser abusada (o), do que denunciar o crime a autoridade competente.
Pois a ideia que se tinha, e talvez ainda se tenha, de que a pessoa,
geralmente mulher vtima de abuso, no seja uma pessoa digna na sociedade, ou no
se d o respeito.
Cumpre se destacar que antes da Lei 12.015/2009, houve outra lei com a
tentativa de modificar os parmetros do cdigo penal. Foi a Lei 11.106/2005, que
poca tambm promoveu alguma modificaes.
Franco, Lira e Felix (2011, p. 466), criticam que as alteraes desta lei no
avanaram at onde era necessrio, apontando ainda que a principal falha estava na
no mudana do ttulo daquele captulo, onde permaneceu tratando dos crimes contra
os costumes. Tendo como nica mudana, a retirada dos termos virgindade e
honestidade da mulher, acrescentando seduo, rapto violento e rapto consensual.

41

Portanto, a maior modificao no captulo que estamos tratando, ocorreu com

o advento da Lei 12.015/2009, que assim que chegou j implantou novo ttulo,
acabando como tratamento dos costumes, por entender que os crimes se dirigiam
contra a dignidade sexual da vtima, e no contra os costumes da sociedade.
Assim o cdigo de certa forma modificava ou distorcia a questo destes
crimes, e at mesmo da questo da sexualidade trazida e abordada por eles. Pois a
viso que o antigo ttulo possua era uma viso extremamente retrgrada da poca
em que vivamos, isto antes de 2009, que houve a alterao.
Os tipos penais eram agrupados sob o ttulo de crimes contra os costumes.
A ideia-fora visava a tutela no do exerccio pleno da sexualidade, mas a
acomodao dessa a parmetros de ordem moral u a padres impostos por
posturas religiosas. A essas distores, acrescentavam-se a questo de
gnero. Uma sociedade de cariz extremamente machista fazia um corte
vertical, e por isso, explicitamente falso e hipcrita, entre mulheres puras e
impuras. (FRANCO; LIRA; FELIX, 2011, p. 465).

Ainda, nos dias atuais, comum verificar a insegurana nas denncias

realizadas pelas vtimas, em virtude de maneira como a sociedade estava acostumada
a ver este tipo de crime.
Todavia, afirma Delmanto, et al(2010, p.691), que a mudana do ttulo, mesmo
levando-se em conta a inteno do legislador, e mesmo ter sido considerado um
avano, visto o ttulo anterior, esta no foi das melhores, pois a colocao da
terminologia, dignidade sexual, como bem tutelado, pois para cada pessoa esta
dignidade se apresenta de uma forma, sendo assim, este conceito se torna muito
subjetivo ao tipo penal.
Assim, a expresso dignidade sexual, interpretada de maneira diferente,
onde o que para um seria digno, j para outro no seria. Pois bem, no se trata da
dignidade sexual em si, como matria, e da maneira como as pessoas dispem de
seu corpo, e sim da maneira como o sexo realizado, com ou sem consentimento,
com ou sem violncia.
Esta expresso gira de maneira amarrada com um dos maiores princpios
constitucionais j existentes, sendo ele, o princpio da dignidade da pessoa humana.
Sendo que Celso Delmanto, et al, nos demonstram as principais alteraes
ocasionadas com a mudana desta ttulo:
Dentre as diversas alteraes feitas neste Ttulo VI, podemos ressaltar as
seguintes: maior proteo aos menores de 18 anos e, notadamente, aos
menores de 14 anos, abolindo-se a presuno de violncia, objeto de tantas
discusses; a ao penal nos crimes deste Ttulo VI, em regra, passou a ser

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pblica condicionada, sendo pblica incondicionada quando a vtima for

menos de 18 anos ou, de outra forma, vulnervel; foi excluda a tambm
criticada expresso mulher virgem, antes prevista no pargrafo nico do
artigo 215 do CP. (DELMANTO, et al., 2010, p. 691).

Portanto as alteraes, ainda que consideradas tardias, foram de expressiva

mudana, onde tambm gostaria de destacar, a condio acrescida do estupro tendo
como vtima os dois gneros, tanto homens quanto mulheres.

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7 O CRIME DE ESTUPRO DE VULNERVEL

O crime de estupro de vulnervel, acrescido atravs da Lei 12.015/2009,

apresentou no artigo 217-A, maior proteo a vulnerveis, sejam por doena, ou
menores de 14 anos, sendo que, atravs de duas condutas culminou a pena para um
mnimo de oito anos e um mximo de quinze anos, na sua forma simples.
Para Franco, Lira e Felix (2011, p. 500), o artigo 217-A, foca em duas
vertentes, a primeira com a presuno de violncia, retirada do antigo artigo 224, que
sempre foi muito debatido pela doutrina e pela jurisprudncia. J para a segunda
vertente, a referncia a pedofilia, sendo que quem contribuiu de maneira incisiva,
foram os meios de comunicao. Como os casos de padres e bispos da Igreja
Catlica, e demais casos que ocorreram em todo territrio brasileiro e mundial, onde
atravs dos meios de comunicao houve um clamor e uma campanha tratando desta
questo, sendo que aps a modificao do tipo penal, imperou uma sensao de
Justia.
Assim, passou a se tornar imprescindvel a mudana trazida pela lei, pois cada
vez mais o mundo se utilizava dos meios de comunicao para distribuir denncias
que envolviam crianas e adolescentes com crimes sexuais. O mundo vivia extasiado
com as ocorrncias, e o legislador no viu outra escolha, implantando no ano de 2009
algumas modificaes no ttulo em que trata-se dos crimes de ordem sexual.
O ncleo do tipo no mais representado pelo verbo constranger que por
si s j indica a existncia de atividade coercitiva mas simples verbos ter e
praticar. No se faz nenhuma referncia ao modo de execuo violncia ou
grave ameaa como consta do art. 213 do Cdigo Penal. menciona-se
apenas ter conjuno carnal e praticar outro ato libidinoso. (FRANCO; LIRA;
FELIX, 2011, p. 465).

Pode-se notar, portanto, que o artigo, em sua redao, trs a figura de duas
condutas, aparentemente distintas, mas sob os olhos do doutrinador acima
especificado, no passam de exemplos, sendo simplesmente condutas do mesmo
gnero.
Porm, ao analisarmos situaes em que o crime ocorreu, h claramente a
distino entre um beijo ou at mesmo uma carcia, para a cpula sexual em si. A
gravidade das duas primeiras so claras ao se tratar de pessoa vulnervel, porm a

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segunda extremamente mais gravosa, tanto anlise inicial, quanto a questo de

traumas deixados na vtima.
Para Nucci (2014, p.834), o crime possui dois elementos, sendo o primeiro o
elemento objetivo do tipo, e o segundo, o elemento subjetivo do tipo especfico. O
elemento objetivo do tipo ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso, com
pessoa enferma, deficiente ou menor de 14 anos. J o elemento subjetivo do tipo
especfico, a busca que o indivduo tem de satisfazer a sua lascvia, onde a ao
ser acompanhada de um determinado nimo.
Assim, na ao do autor deste crime, no esta somente a sua conduta de ter
conjuno carnal, ou outro ato libidinoso com a vtima, frisa-se, vulnervel, mas
tambm est presente implicitamente, a vontade do autor, a sua lascvia, sendo que
atravs do ato que ir se satisfazer.
A doutrina ainda trs a discusso acerca dos tipos inclusos no crime do artigo
217-A do Cdigo Penal, algumas entendem que os dois tipos (conjuno carnal e ato
libidinoso) embora trazidos pelo artigo, so apenas exemplos, sendo que tratam-sede
um tipo misto alternativo, como o caso acima especificado, em que os clebres
doutrinadores Alberto Silva Franco, Rafael Lira e Yuri Felix, em sua obra Crimes
Hediondos (2011, p. 501) afirmam:
Se conjuno carnal e ato libidinoso constitussem praticas sexuais distintas
e autnomas, por certo o legislador no teria empregado o pronome
indefinido outro, o que, como j anotado no exame do art. 213 do Cdigo
Penal, significa que a conjuno carnal no passa de um exemplo-padro do
ato libidinoso. (FRANCO; LIRA; FELIX, 2011, p. 465).

J para os doutrinadores, Mirabete e Fabbrini, em sua obra Manual de Direito

penal (2011, p. 410), entende-se tratar de um tipo misto cumulativo, onde em um nico
artigo, punem-se dois tipos distintos de crimes, onde se o agente praticar uma e outra
conduta estar incorrendo em duas infraes.
Porm a maior parte da doutrina entende que a prtica de uma ou de outra
conduta prevista no artigo, ainda que realizada mais vezes, ser este punido somente
uma vez, ou seja, considerado um crime nico.
Talvez o ponto de debate de maior enfoque acerca deste artigo, esta no caso
do vulnervel ter consentido com a prtica sexual, e at mesmo com o ato libidinoso.
A relao sexual pode ter sido consentida pelo ofendido, que, aps, no
reclama e pode at ter apreciado. Entretanto, por regras de experincia,
captadas pelo legislador, vedada a prtica sexual com tais pessoas, visto
que a maioria no tem discernimento suficiente, nem condies de autorizar

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o ato, logo, a vulnerabilidade de suas situaes, indica a presuno de ter

sido violenta a prtica do sexo.(NUCCI, 2014, p. 835).

Todavia, o consentimento da vtima ou do ofendido, com a prtica sexual,

tipificada em lei, no razo para excluso da ilicitude, uma vez que o menor de
quatorze anos, o enfermo e o doente mental, no possuem total discernimento do que
esto fazendo, a ponto de arcar com a consequncia daquele ato.
No caput do artigo, o objeto central da tutela o desenvolvimento sexual do
menor de 14 anos, presumindo a lei, de forma absoluta, que no te ele a
maturidade necessria para manter com liberdade relaes de natureza
sexual. No 1, entende-se a especial proteo s pessoas que em razo de
enfermidade ou deficincia mental igualmente no possuem o discernimento
mnimo exigvel sobre as questes sexuais, o que as torna vtimas potenciais
de abusos praticados por terceiros. Na parte final do 1, tutela-se a liberdade
sexual da pessoa que, independentemente de sua maturidade sexual, se
encontra incapacitada, por qualquer outra causa, de resistir prtica da
conjuno carnal ou de outro ato libidinoso.(MIRABETE; FABBRINI, 2011, p.
409).

Percebe-se claramente que o legislador quis ultra proteger os interesses dos

vulnerveis, uma vez que estes so extremamente mais propcios a serem vtimas de
criminosos.
Tendo o legislador ao criar o referido artigo, dar uma resposta a sociedade
que vivia reprimida e cada vez mais assustada com notcias de crimes de ordem
sexual, cujas vtimas tratavam-se de vulnerveis.

7.1 CONCEITO DE VULNERVEL

A palavra vulnervel, presente no Cdigo Penal, desde a implantao do

artigo 217-A, atravs da Lei 12.015/2009, trouxe e ainda trs grande discusso acerca
de seu conceito.
Para Nucci (2014, p. 833) pessoa vulnervel o menor de quatorze anos, o
enfermo e o deficiente mental, que no possui o necessrio discernimento para a
prtica do ato sexual, ou at mesmo no possui a capacidade de resistncia
Assim, o legislador passou a determinar que em caso de ocorrer crime sexual,
contra algum menor de quatorze anos, enfermo e doente mental, mesmo a vtima

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consentindo com o ato, este sim vulnervel e o autor enquadrado no crime de

estupro de vulnervel.
Para Mirabete e Fabbrini (2011, p. 407), pessoa vulnervel aquela que
menos de quatorze anos, ainda possui sua personalidade em formao, e por isso se
encontra particularmente mais sujeita aos abusos e por consequncia sofrem em
maior intensidade estes efeitos. H ainda a pessoa portadora de enfermidade ou
deficincia mental, que tambm no possuem discernimento total em relao s
prticas sexuais, tornando-se tambm sujeitas aos abusos e explorao sexual. E
por ltimo, aquela pessoa que por qualquer outra causa, no pode oferecer
resistncia, se referindo o artigo, ao menor de dezoito anos, ou qualquer outra pessoa
que se encontre em uma situao em que no pode oferecer resistncia ao ato.
Posto isso, qualquer pessoa pode ser passvel de se tornar vulnervel , em
razo de algum acontecimento externo, como por exemplo a pessoa em que se
encontra na UTI de um hospital sedada. Embora a pessoa possa ter discernimento e
j ter uma vida sexual normal, naquele momento esta se encontra indefesa, e
impossibilitada de argumentar, defender-se ou recuar.
Portanto, o legislador buscou garantir a liberdade sexual desses indivduos,
uma vez que pela sua situao, se torna mais propicia a sofrer este tipo de crime.
Sendo ainda, que no necessrio o uso da violncia, uma vez que, pela
vulnerabilidade, o ato seria facilmente conseguido.

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8 DUAS CONDUTAS PUNVEIS

Com a implantao do artigo 217-A do Cdigo penal, atravs da Lei

12.015/2009, apresentaram-se duas condutas no tipo penal, sejam elas, a conjuno
carnal e o ato libidinoso.
Embora haja divergncias entres doutrinadores acerca de que sejam duas
condutas distintas, ou no, sendo que para alguns, como j especificado em outro
ponto do presente trabalho, seguimos na teoria, de que a conjuno carnal, diferente
do ato libidinoso.
O artigo, portanto, trs estas duas condutas punveis, sendo elas praticadas
contra vulnervel. A primeira diz respeito ao coito vaginal, sendo que a vtima s
possvel se mulher. A segunda conduta qualquer outro ato libidinoso, que se utiliza
para a obteno da satisfao do prazer sexual.
Porm a maioria dos doutrinadores da lei penal, entende que no possvel
o agente ser punido duas vezes por este crime, mesmo nos casos em que praticar as
duas condutas. Portanto, se o indivduo autor do crime ter conjuno carnal com a
vtima e logo depois coito anal, o mesmo ser punido uma vez s por este crime.
Como afirma Mirabete e Fabbrini (2011, p. 388), a grande parte da doutrina
afirma que as condutas fazem parte de um tipo misto alternativo, onde no existir
concurso de crimes, se praticados mais de um ato com a mesma vtima, pois as
condutas j esto previstas no tipo penal e so apenas exemplificativas.
Todavia, preferimos manter a corrente de que as duas condutas so
diferentes sim, e que para cada uma deveria haver uma penalidade diferente, pois em
casos prticos a diferena vem tona.

8.1 ATO LIBIDINOSO

Ato libidinoso uma das condutas presentes no tipo penal do artigo 217-A do
Cdigo Penal, sendo que para esta conduta existe definio bastante abrangente, e
sua configurao esta diretamente relacionada com a satisfao do prazer.

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Para Mirabete e Fabbrini (2011, p. 388) o ato libidinoso um ato lascivo,

voluptuoso, dissoluto, e destinado a satisfazer a lascvia, ou seja, o prazer. Alguns
desses atos libidinosos so compatveis a conjuno carnal, como o coito anal, o coito
oral, heteromasturbao. E outros podem no ser parecidos com a conjuno carnal,
mas ferem violentamente a moralidade sexual, como por exemplo o beijo somado a
satisfao da lascvia.
O ato libidinoso pode possuir inmeras modalidades, sendo que ao aplicador
da justia e da lei, deve se ater ao ato que o agente pratica para a sua satisfao
sexual.
Assim tambm entendem,Delmanto,et al., (2010, p. 692) afirmam que o ato
libidinoso o ato diverso da conjuno carnal, que pode ser compreendido como o
sexo anal, o sexo oral e a masturbao.
Portanto o que pode ser verificado que o legislador quis englobar em um
nico artigo diversas condutas que podem ser praticadas contra vulnerveis. Levandose em conta, como ser especificada no prximo tpico, que a conjuno carnal to
somente a cpula do pnis com a vagina.
Sendo que para evitar, condutas tambm gravosas, que ficassem impunes
por falta de tipificao legal, resolveu-se abarcar num s tipo uma imensido de
possibilidades, evitando a aplicao do princpio que no h crime sem lei que assim
o defina.
Sob a angulao penal, ato libidinoso traduz-se, sem nenhuma margem de
dvida, em elemento normativo do tipo e, portanto, necessitado de valorao.
inquestionvel a amplitude de comportamentos que correspondem ao
conceito de ato libidinoso. Trata-se em verdade, de um imenso guarda-sol
que abriga um largo espectro de atos dotados de libidinosidade, desde os de
menor relevo at os de maior magnitude.(FRANCO; LIRA; FELIX, 2011, p.
470).

Portando o leque de opes que o legislador disps ao aplicar ao tipo penal

conduta ato libidinoso foi muito grande, cabendo ao julgador de sua prpria
moralidade julgar o crime.
E nesse local que talvez esteja o problema, diante de tantas formas que o
crime pode ocorrer, h muitas possibilidades na forma de julgar esta conduta, e o
crime. Restando toda a responsabilidade para o magistrado que procura se adequar
a proporo da conduta e a pena.

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8.2 CONJUNO CARNAL

A conjuno carnal tambm conduta acrescida com o advento da Lei

12.015/2009, disposta no artigo 217-A do Cdigo Penal. E ao contrrio do ato
libidinoso, esta conduta se configura por uma s possibilidade.
A expresso se refere ao coito normal, que a penetrao do membro viril
no rgo sexual da mulher, com ou sem intuito de procriao.(MIRABETE;
FABBRINI, 2011, p. 389).

Portanto a nica forma de haver a configurao desta conduta o coito

vaginal, ou seja, a vtima obrigatoriamente deve ser do sexo feminino. Doutrinadores
ainda defendem que no necessria a penetrao total do rgo, nem mesmo
ejaculao ou rompimento do hmem, sendo que somente a penetrao parcial do
membro j configuraria a conduta e por sua vez, o crime.
Conjuno carnal a penetrao completa ou no da vagina, ou seja, esta
consuma-se com a introduo do pnis na vagina, seja ela total ou parcial.
(DELMANTOet al., 2010, p. 692).

Assim, esta conduta no possui diversas modalidades em que pode ocorrer,

sendo que, a identificao da ocorrncia do crime por conjuno carnal se torna muito
mais fcil a quem esteja investigando.
Pois a configurao do crime basicamente comprovada atravs de laudo
pericial realizado por mdico perito, o qual atestar o recente coito, bem como alguns
hematomas e fissuras, os quais so caractersticos de quem recentemente teve uma
relao sexual.
Portanto na ressalva de possuir diversas modalidades em que o crime pode
ocorrer, o legislador preferiu acrescer com outra conduta, a fim de evitar a impunidade
de uma conduta no descrita no tipo penal.

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9 APENAS UMA PENA PREVISTA NO TIPO PENAL

A diferena das condutas so bastante claras ao analisarmos como cada uma

ocorre. Assim como j tambm estudado, que a maioria dos doutrinadores, no
admitem a cumulao da pena, em casos de crimes praticados contra a mesma vtima,
mas com um tipo de conduta a mais, ficando vedado o concurso de crimes. Deixa de
ser clara a punibilidade prevista neste artigo.
Ainda, que o legislador tenha se atido a empregar uma conduta a mais que a
conjuno carnal, trazendo o ato libidinoso tambm ao tipo penal, para evitar que a
prtica de condutas diversas do coito vaginal ficassem impunes, deixou a desejar
quando aplicou a penalidade ao crime.
Assim, destacou uma pena considerada branda aos moldes da lei penal,
porm suprimiu a informao de que haveria duas condutas, deixando apenas uma
pena para o intrprete da lei aplicar.
Mantemos as criticas que fazamos nas edies anteriores desta obra
redao do revogado art. 214 (que incriminava, de forma autnoma, o
atentado violento ao pudor), por no ter o legislador inserido, quanto ao
conceito de ato libidinoso, uma graduao e consequente apenao
diferenciada dos diversos tipos de atos, punindo com as mesmas severas
penas, por exemplo, um gravssimo sexo anal e um toque em regies
intimas.(DELMANTO et al., 2010, p. 692).

Com isso, diante da lacuna do legislador, o julgador, o interprete da lei, que

dever julgar de acordo com sua moralidade o caso concreto, sendo que muitas vezes
acaba desclassificando o crime para uma contraveno penal.

51

10

A DESPROPORCIONALIDADE DO ARTIGO 217-A DO CDIGO PENAL

A desproporo trazida no artigo acerca das penas na tipificao simples do

crime de estupro de vulnervel, onde atravs de duas condutas, conjuno carnal e
ato libidinoso, o agente tem a possibilidade de uma s pena.
Esta pena, na forma simples, varia de um mnimo de oito anos, e um mximo
de quinze anos. Sendo que o judicirio obrigado, ao julgar o crime, a variar entre o
mximo e mnimo permitido no artigo.
Apesar do crime de estupro de vulnervel ser um dos crimes presentes no
cdigo penal, mais sujo, mais repudiante dentre os presentes, no podemos deixar de
analisar as formas em que este pode ocorrer.
No se pode desprezar que, na atual realidade social, no so raros os
casos em que menores de 14 anos possuem vida sexual ativa e praticam,
com normalidade, atos sexuais de forma consentida. Nessas situaes,
ainda que reprovvel a conduta daquele que adere vontade da menor e
com ela pratica ato sexual, no se mostra proporcional a aplicao de
sano to gravosa. (BERTASSO, 2009)

Como no caso, por exemplo, do indivduo que beija uma menina, ou at

porque no, um menino de treze anos de idade. O crime em que este acabou de
incorrer, o crime de estupro de vulnervel, entende-se que o beijo trata-se de um
ato libidinoso, por ser um mecanismo de se satisfazer a lascvia. Assim se este for
denunciado e julgado por tal crime, sua pena ir variar na forma simples, ou seja, de
oito a quinze anos.
J, em outro caso, o indivduo que aps conversas, convence a adolescente
de treze anos de idade a manter relaes sexuais com o mesmo, estar incorrendo
tambm no crime de estupro de vulnervel, por meio da conjuno carnal, onde se for
denunciado e julgado incorrer na forma simples, em uma pena de oito a quinze anos.
Resta claramente a diferena e a gravidade das condutas, e at mesmo o
trauma que cada uma pode trazer a vida do vulnervel, sendo que o exemplo dado,
poderia se encaixar perfeitamente no caso do enfermo ou do doente mental.
Veja-se que, diante da pena mnima cominada ao delito, necessariamente o
agente ter de iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. Com isso,
o legislador despreza o amplo leque de situaes especficas que podem
ocorrer em relao a esse delito, engessando o magistrado ao estabelecer a
pena, que, em tese, deveria ser fixada de forma necessria e suficiente
reprovao do crime. (BERTASSO, 2009).

52

Por mais que o crime em sua maneira geral cause um sentimento de repdio
com o autor dos fatos, no podemos julgar as diferentes condutas como um ato de
uma s gravidade, no se falando da idade, da enfermidade, da doena mental, mas
sim da conduta em si, ou seja, do ato praticado.
O legislador peca ao generalizar o enquadramento penal (estabelecendo
descrio tpica objetiva e que desconsidera as peculiaridades do caso,
como, por exemplo, a experincia sexual da vtima) e erra mais gravemente
ao cominar sano to elevada a essa conduta. No se pode desprezar que,
na atual realidade social, no so raros os casos em que menores de 14 anos
possuem vida sexual ativa e praticam, com normalidade, atos sexuais de
forma consentida. Nessas situaes, ainda que reprovvel a conduta daquele
que adere vontade da menor e com ela pratica ato sexual, no se mostra
proporcional a aplicao de sano to gravosa. (BERTASSO, 2009).

Portanto o principal ponto de discusso do artigo de que o legislador

erroneamente ignorou a proporo que as condutas previstas no crime podem ocorrer.
Analisando uma conjuno carnal e um coito anal, no h diferena significativa, mas
uma conjuno carnal e uma carcia deixam de forma escrachada a desproporo no
momento da penalizao.
Para Gambogi (2012, p. 9), a discusso acerca de determinadas condutas,
que so visivelmente menos graves, como o beijo lascivo e o toque de cunho sexual,
onde no h a existncia de qualquer tipo de penetrao, que no admissvel serem
punidos com a mesma gravidade da penetrao oral, anal e vaginal. Sendo que a
desproporo est ligada pelo fato das condutas no demonstrarem o mesmo grau
de intensidade na violncia fsica e corporal. Portanto o legislador desconsiderou
estas situaes especficas, prevendo apenas uma pena para tais condutas.
Para tanto, o que ocorreu foi um deslize do legislador no momento de criao
da lei, sendo que verificou apenas de maneira superficial as condutas, e abrangeu de
maneira geral condutas muito graves e condutas leves, ou seja, menos gravosas.
Entendemos que a desproporcionalidade anterior a unificao da lei
quegerou o novo tipo estupro. Porm, esta unificao traz a tona
adesproporcionalidade, torna evidentes a graduao e diferenciao de
violncias.Defendemos a falta de previso pelo legislador ptrio de solues
jurdicasquanto a estes casos citados. Assim, inferir as mesmas penas onde
h um menorgrau de violncia fsica, embora presente a ofensa ao bem
jurdico. (GAMBOGI, 2012, p. 10).

A discusso tambm gira acerca da presuno de violncia no momento da

prtica do crime, embora a Lei 12.015/09 buscou acabar com tal dvida, deixando
claro no artigo que incorre na pena quem pratica ato libidinoso ou conjuno carnal
com a vtima, seja por violncia ou no.

53

Ademais, apesar da inteno do legislador de impedir a discusso sobre a

relatividade da presuno de violncia, certo que toda lei est sujeita a
interpretao no momento de sua aplicao, em que concorrem outros
elementos na anlise do caso concreto, afastando-se sua pretensa clareza.
De fato, as primeiras decises dos Tribunais a respeito do tema indicam que
mesmo depois da nova lei em determinados casos o consentimento da
vtima de estupro de vulnervel constituiu fundamento para a absolvio do
acusado. (FARIAS, 2014, p. 04).

Assim, a presuno de violncia ainda muito debatida entre doutrinadores e

juristas, onde uns afirmam que por ser absoluta no h o que se debater, e outros,
sendo relativa, h que se analisar o caso prtico, cabendo ao julgador a deciso.
A doutrina jurdica dividida nessa questo. Alguns autores defendem a tese
de que se deve manter a presuno da violncia nos casos que tenham
menores de 14 anos envolvidos, ao passo que outros autores defendem uma
relativizao desta presuno, com a avaliao, caso a caso, da efetividade
ou no da violncia para a consumao do delito. A jurisprudncia ainda se
encontra dividida e no h um posicionamento que pode ser considerado
como majoritrio. (ROSA; RODRIGUES, 2009).

H que se falar ainda, da questo de consentimento e vontade da vtima, o

que ocorre em muitos dos casos investigados pela justia, onde muitas vezes a
vtima que deixa claro o ato que quer manter com o indivduo.
Embora a proibio do exerccio da sexualidade das crianas e dos
adolescentes possua seu fundamento na proteo do desenvolvimento
regular da sexualidade, nem sempre o exerccio da sexualidade pelo menor
de 14 anos caracteriza-se como situao de abuso ou violncia. Deve-se
reconhecer, assim, que o menor possui direito ao livre exerccio da
sexualidade, ou seja, ainda que no tenham atingido a idade prevista na
norma penal, podem descobrir e desenvolver sua sexualidade por meio de
prticas sexuais saudveis, desde que possuam capacidade de
compreenso. (FARIAS, 2014, P. 04)

Portanto de extrema necessidade que seja analisada a vida que a vtima

leva, pois muitas vezes o vulnervel j possui vida sexual ativa, e consente livremente
para o ato.
Portanto, nos casos em que o adolescente possui discernimento para
decidir pela prtica de ato sexual, sem ofensa sua dignidade, inexiste
violao ao bem jurdico tutelado e a disposio penal atua como
circunstncia repressora do exerccio da sexualidade. Nesse particular,
observa-se cabvel considerar o valor do consentimento do menor na prtica
do ato sexual. (FARIAS, 2014, P. 04)

O fato que, impossvel fechar os olhos e no reconhecer que a sociedade

est evoluindo, com menores de quatorze anos (vulnerveis) iniciando sua vida sexual
cada vez mais cedo.

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Mesmo que o legislador colocando pena alta para evitar este tipo de crime,
por mais que o vulnervel consente, dificilmente ir conseguir diminuir casos de
vulnerveis iniciando a prtica sexual cada vez mais cedo.
Em maro de 2015, foi publicada notcia no site Rede Brasil Atual, por Gomes
(2015), que diante de inmeros casos ocorrendo no estado de So Paulo, o Ministro
Rogrio Schietti Cruz, encaminhou a discusso a 3 seo do Tribunal de Justia
daquele estado, em data de 5 de fevereiro deste corrente ano, em virtude dos casos
de absolvio e outros de condenao em razo do consentimento da vtima menor
de 14 anos no crime de estupro de vulnervel. necessrio observar que no h
previso para este tipo de julgamento, mas este pode decidir outras causas deste
mesmo crime, causando repercusso nacional. Esta mesma ao j foi tambm
movida no estado do Piau, quando houve absolvio de um ru, aps sua
condenao h doze anos pelo crime de estupro de vulnervel. Sendo que o ru
possui envolvimento ntimo com a menor de quatorze anos por cerca de um ano.
Assim com o decorrer do tempo, surgem incgnitas em relao a este crime,
sendo que juristas se veem obrigados a decidir conforme sua conscincia e
experincia, pois em casos parecidos h decises distintas.
A partir disso, possvel ter a certeza de que o legislador deixou, literalmente,
de observar o princpio da proporcionalidade, uma vez que o mesmo j existia no
momento da criao da lei.
E para tanto resta ao magistrado se ater ao mnimo e ao mximo da pena
prevista, cometendo inmeras vezes erros na aplicao do crime, pois muitas vezes
a dignidade sexual, protegida pela lei 12.015/2009, acaba se tornando mais
importante do que a dignidade da pessoa humana, neste caso o condenado.
A seguir temos algumas decises jurisprudenciais desclassificando o Artigo
217 do Cdigo Penal para o 65 da Lei de Contravenes Penais, devido
desproporcionalidade punitiva decorrente de pobre tcnica legislativa:
PENAL. APELAO CRIMINAL. CRIME SEXUAL CONTRA VULNERVEL.
ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNO CARNAL. VTIMA
MENOR DE QUATORZE
ANOS. DESCLASSIFICAO PARACONTRAVENO PENAL
DE PERTURBAO DA TRANQUILIDADE (ART. 65 DALCP ).
SENTENA MANTIDA. I. O DOLO DA AO QUE CARACTERIZA
ACONTRAVENO DO ARTIGO 65 DO DECRETO-LEI N 3.688 /41 EST
DIRETAMENTE DIRECIONADO VONTADE DE PERTURBAR
A TRANQUILIDADEDE ALGUM; AO CONTRRIO DO DOLO DO
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR, QUE A AO DO AUTOR

55

EVIDENTE EM SATISFAZER SUA PRPRIA LASCVIA. II. NA HIPTESE

DOS AUTOS, ACARICIAR A VTIMA POR REGIES NTIMAS E
PERGUNTANDO SE ELA ESTAVA PREPARADA PARA "AGUENTAR",
TUDO DE FORMA CONJUGADA, INEXORAVELMENTE CONFIGURA ATO
LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNO CARNAL, PORQUANTO O
ARTIGO 217-A DO CDIGO PENAL VISA PUNIR TODA E QUALQUER
CONDUTA QUE ATENTE DIGNIDADE SEXUAL DA VTIMA E
SATISFAA A LASCVIA DO AGENTE. III. RECURSO CONHECIDO E
NO PROVIDO.(Apelacao Criminal APR 20130310014222 DF 000137944.2013.8.07.0003 (TJ-DF) HUMBERTO ADJUTO ULHA)

Outra deciso jurisprudencial tambm desclassificando do 217 para o 65 Lei de

Contravees Penais devido desproporcionalidade punitiva decorrente de pobre
tcnica legislative encontra-se na seguinte deciso:
PENAL. APELAO CRIMINAL. CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL.
ESTUPRO DE VULNERVEL. ABSOLVIO POR AUSNCIA OU
INSUFICINCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. AUTORIA E
MATERIALIDADE COMPROVADAS.CONJUNTO PROBATRIO
ROBUSTO E COESO. LAUDO PERICIAL. AUSNCIA DE VESTGIOS.
PRESCINDIBILIDADE.DESCLASSIFICAO PARA CONTRAVENO P
ENAL DE PERTURBAO DATRANQUILIDADE (ART. 65 DA LCP ).
IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
ADEQUADA. REGIME PRISIONAL. INICIALMENTE FECHADO.
HEDIONDEZ DO DELITO. MOTIVAO INIDNEA.
INCOSTITUCIONALIDADE DO ART. 2 , 1 , DA LEI N 8.072 /90.
ALTERAOPARA O SEMIABERTO. 1. As provas existentes nos autos
so suficientes para o julgamento de procedncia do pleito condenatrio
deduzido na denncia, mormente quando a materialidade e a autoria
encontram-se suficientemente evidenciadas nas declaraes harmnicas e
coerentes da testemunha ocular, corroboradas pelas provas orais
colacionadas aos autos. 2.O crime de atentado violento ao pudor nem
sempre deixa vestgios, razo pela qual o resultado negativo ou
inconclusivo em exame pericial a que foi submetida a vtima pode ser
suprido por outras provas. 3.O dolo da ao que caracteriza
a contraveno do artigo 65 do Decreto-Lei n 3.688 /41 est diretamente
direcionado vontade de perturbar a tranquilidade de algum; ao contrrio
do dolo do atentado violento ao pudor, que a ao do autor evidente em
satisfazer sua prpria lascvia. 4. Na hiptese dos autos, acariciar a vtima
por regio ntima e lhe falando obscenidades, tudo de forma conjugada,
inexoravelmente configura ato libidinoso diverso da conjuno carnal,
porquanto o artigo 217-A do Cdigo Penal visa punir toda e qualquer
conduta que atente dignidade sexual da vtima e satisfaa a lascvia do
agente. 5. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do
1 do artigo 2 da Lei n 8.072 /90, que prescrevia a obrigatoriedade do
regime inicial fechado para os crimes hediondos, devendo o julgador, ao
estabelecer o regime prisional, se atentar para o disposto no artigo 33 do
Cdigo Penal . 6. Na hiptese, o regime inicial fechado para cumprimento
da reprimenda foi motivado apenas pela hediondez do crime de estupro de
vulnervel, argumento que no idneo. Assim, considerando o quantum
fixado para a pena privativa de liberdade em 8 (oito) anos, a primariedade
do acusado e as circunstncias judiciais do art. 59 do CP totalmente

56

favorveis a ele, o regime mais adequado o semiaberto, nos exatos

termos do artigo 33 , 2 , alnea b, e 3, do Cdigo Penal . 7. Recurso
conhecido e PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-DF Apelao Criminal APR
20140910044589 DF 0004371-23.2014.8.07.0009 (TJ-DF))

57

11

CONCLUSO
Os crimes sexuais sempre foram preocupao nos grandes cdigos que j

passaram pela histria do Brasil, cada um contava com suas peculiaridades e atravs
da evoluo da sociedade tambm foram evoluindo.
O que em pocas fora considerado crime, atualmente no mais, tudo isso
devido evoluo da sociedade, da cultura e dos povos, o que obriga a legislao e
o legislador a caminharem juntos.
O cdigo penal atual o criado no ano de 1940, porm ao longo de seu
reinado sofreu algumas alteraes, obviamente pouco resta de seu texto original.
Contudo em meados do ano de 2009, fora publicada a Lei 12.015/2009, a qual dava
nova redao ao ttulo que tratava dos crimes sexuais, introduzindo o artigo 217-A no
cdigo penal, objeto do presente estudo.
Porm aps o artigo entrar em vigor, e comear a ser aplicado na prtica,
surgiu inmeros questionamentos em relao s condutas trazidas pelo legislador e a
pena em abstrato a ser aplicada.
Doutrinadores e juristas questionam a desproporo das penas em
determinadas condutas, ao que muitos dizem que a redao do artigo a retroao
da sociedade, pois impossvel negar o fato de que muitos menores de quatorze anos
j iniciaram sua vida sexual.
Pois bem, inegvel a desproporo, com o artigo que traz uma pena
considerada alta, em comparao a outros crimes do cdigo penal atual, e a duas
condutas, sendo que uma delas, o ato libidinoso, pode ocorrer de inmeras maneiras.
O fato que o legislador, no momento da criao da lei, deixou de verificar
tais condies e aplicou somente uma pena. E aps casos prticos que o erro foi
realmente constatado, e o que parecia um artigo evoludo e que serviria de proteo
a crianas e adolescentes, se tornou algo tenebroso, pois muitos julgados acabaram
sendo literalmente injustos.
A desproporo resta demonstrada, nas condutas do beijo lascivo e do toque
e carcias com conotao sexual, comparados a de conjuno carnal, ou qualquer
outro tipo de penetrao (anal, vaginal, oral), sendo que as penas iro partir de um
mnimo que est especificado na lei. Assim, as punies desses crimes sero em tese
as mesmas, mas inegvel que a diferena das condutas se tornam gritantes.

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Aps finalizar o presente trabalho verifica-se que o legislador realizou um

equvoco ao deixar de analisar o princpio da proporcionalidade ao elaborar o art. 217A do Cdigo Penal. Tal situao deixa os magistrados e julgadores muitas vezes de
mos atadas ao se deparar com um caso de estupro de vulnervel, pois
normalmente a conduta praticada no condiz com a pena que ser aferida, em vista
de que tanto para o caso de ato libidinoso quanto para a prtica de ato sexual em si
estipula a mesma pena, bem como tanto para o ato voluntrio quanto para o ato
forado a pena mesma.
A soluo correta para o caso seria a previso de penas diferentes para a
situao de estupro propriamente dito, ou seja, uma pena para quando h a vontade
da suposta vtima e uma pena para quando o ato realizado de forma
verdadeiramente forada. E mais, quando h conjuno carnal e quando h mero ato
libidinoso as penas tambm devem ser diferentes, em vista de que os mesmos geram
efeitos psicolgicos completamente distintos nas vtimas.

59

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