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A LICENA URBANSTICA DE CONSTRUIR

E SEU ESTATUTO NORMATIVO:


o estudo de um caso concreto .
Rogrio Gesta Leal
I.

Notas Introdutrias:

O tema do Direito Urbanstico no Brasil tem tomado o seu devido


lugar de relevo no mbito do conhecimento jurdico e poltico dos operadores
do direito nos ltimos tempos, notadamente a partir da edio do Estatuto da
Cidade (Lei Federal n10.257, de 10/07/2001), que revigorou o debate e a
reflexo sobre a matria.
Ocorre que, neste processo, tem-se percebido que muito h que
maturar e compreender sobre o Direito Urbanstico, tanto em face de sua
natureza fenomenolgica e polissmica, constitudo que est de mltiplos
saberes e experincias, com em razo da complexidade das relaes sociais
que encerra. Isto se reflete no campo da teoria do direito e no da dogmtica
jurdica que alcana o thema, exigindo dos manejadores dos institutos que
compe o universo deste novo ramo do direito nveis de compreenso
distinguidos pela sua multidisciplinariedade e arejamento.
Assim, a proposio interlocutria que trago aqui vem marcada
por trs preocupaes: (a) identificar quais os elementos exgenos e
endgenos ao sistema jurdico que se encontram na base de qualquer
discusso abarcando o fenmeno urbano; (b) dimensionar o Direito
Urbanstico, com sua formatao plural, a partir do estudo de um caso
concreto, envolvendo licena urbanstica de construo civil, em torno de uma
demanda jurisdicional; (c) aferir a insuficincia do instrumento do Mandado de
Segurana no Brasil para o enfrentamento de alguns temas de alta
complexidade envolvendo o Direito Urbanstico.

II. Consideraes sobre os elementos factuais identificatrios do problema


urbano e jurisdicional em espcie:

O caso concreto que vamos analisar versa sobre apelao cvel interposta por
um Municpio do Rio Grande do Sul, em face de sentena proferida nos autos
de Mandado de Segurana impetrado por um cidado contra o Prefeito
Municipal desta cidade e o seu Secretrio de Planejamento Urbano.
O impetrante narra na inicial que aps regular procedimento
administrativo, obteve do Municpio, em 21 de dezembro de 2000, licena para
a edificao de um prdio a ser encetada em terreno de sua propriedade.
Concedida a licena por portaria municipal, o autor diz dar incio s sondagens
do terreno e s obras do fundamento do prdio. Todavia, em 11 de janeiro de
2002, intimado pelo Servio de Fiscalizao da Secretaria do Planejamento
Urbano, a providenciar na regularizao do Projeto, visto que aquele
anteriormente aprovado foi cancelado, sendo-lhe concedido o prazo de 30 dias,
sob pena de ter a obra embargada, com base legal na Lei Municipal n
1.793/2001. Posteriormente, recebe correspondncia do segundo impetrado
Secretrio de Planejamento Urbano do Municpio - , fazendo referncia aos
prazos de validade das aprovaes de projetos e estudos de viabilidades,
perquirindo tambm a apresentao do projeto definitivo. Em relao a estas
duas missivas, denuncia haver um choque de prazos, j que enquanto a
intimao concede o prazo de trinta dias, a correspondncia do Senhor
Secretrio de Planejamento e Urbanismo defere sete dias s regularizaes
consectrias. Refere, ainda, que a autoridade com capacidade legal para
intimar o Fiscal e no o Secretrio, consoante legislao prpria, inexistindo
sano alguma no termo.
Na seqncia de suas argumentaes, pondera que a ordem
postulada tem a finalidade de assegurar o exerccio de seu direito lquido e
certo de prosseguir na execuo das obras cujo projeto foi regularmente
aprovado pela autoridade administrativa competente, consoante os termos da
licena que possui, ficando sujeito, contudo, neste exerccio, ao
fiscalizadora das autoridades competentes.
Por tais razes, sustenta que se impe a anulao da deciso
administrativa que cancelou o projeto em causa, por manifesta violao ao
princpio do direito de defesa consubstanciado no art.5, inciso LV, da
Constituio Federal, e por ausncia do devido processo legal, condicionante

obrigatria estabelecida pela Lei Orgnica do Municpio. Postula medida


liminar, independentemente

da

oitiva

dos impetrados, consistente na

suspenso de todos os efeitos jurdicos da intimao para paralisao das


obras em questo, assim como do noticiado cancelamento do projeto, ou ato
administrativo similar do qual se pretenda extrair a revogao da licena para
construir, at definitivo julgamento da presente ordem.
A promoo do Ministrio Pblico foi no sentido de ser indeferida
a medida liminar.
Deferida a liminar, determinando fossem sustados os efeitos da
intimao administrativa para paralisao das obras, bem como do noticiado
cancelamento do projeto, ou qualquer ato administrativo que importe em
empecilho para o impetrante prosseguir com a fiel execuo do projeto
aprovado, at julgamento do mrito.
Prestadas as informaes pelo prefeito municipal de Gramado,
informando que o projeto licenciado estava eivado de irregularidades, pois em
desacordo com os dispositivos do Plano Diretor do Municpio de Gramado.
Referiu que o ato administrativo nasceu nulo, por descumprimento do titular na
execuo do projeto apresentado ao Municpio.
Sobreveio sentena, concedendo o mandamus, para declarar a
nulidade do ato de intimao administrativa para a paralisao das obras, bem
como do noticiado cancelamento do projeto, ou qualquer ato administrativo que
importe em empecilho ao impetrante fiel execuo do projeto aprovado,
tornando definitiva a liminar deferida. Entende o julgador singular que o ato
administrativo, por natureza, tem presuno de legalidade, salvo demonstrao
em contrrio, asseverando que, na hiptese, a municipalidade inicialmente
concede autorizao para construir, aprova o projeto e, sem qualquer
demonstrao de desvio de finalidade ou alterao do projeto aprovado, emite
auto de intimao determinando a regularizao do projeto, visto que o anterior
e primeiro fora cancelado. Para tal ato, agrega relatrio de vistoria realizado por
arquiteto e agente de fiscalizao, cujo fundamento que se destaca a
inadequao da obra com o novo plano diretor, plano este anterior ao

encaminhamento e aprovao do projeto. Diz tambm que no se pode


estabelecer a hierarquia de dois atos administrativos antagnicos, bem como,
pelo todo exposto nos autos, a necessidade de dilao probatria
especializada para apurar-se a irregularidade do projeto em relao ao plano
diretor e, consequentemente, a ilegalidade do ato administrativo que concede a
licena para construir. Refere que a ilegalidade do ato inquinado resta
incontroversa quando este no apresenta, na notificao, especificadamente,
quais as irregularidades constatadas no projeto pela municipalidade, para que
com isso possa, o impetrante, ou proceder s alteraes necessrias para
regularizao da obra, se assim entenda, ou buscar defender-se na rea
administrativa. Em sntese, aduz no ser possvel municipalidade, ao seu
livre arbtrio, declarar a nulidade de atos praticados por ela mesmo,
principalmente quando com tal conduta restringe direitos anteriormente
reconhecidos, sem, no mnimo, oportunizar a ampla defesa. Condena a
autoridade coatora ao pagamento das custas processuais, sem honorrios
advocatcios ante o j sumulado pelo STF.
Irresignado, o Municpio interpe Recurso de Apelao, argindo,
em preliminar, a nulidade da sentena, por entender ser extra petita,, pois o
julgador extrapola os limites da lide colocada a sua apreciao para prestar a
tutela jurisdicional. Entende que o writ em tela corretivo e o julgador concede
ao apelado a segurana preventiva, quando expressa na sentena que
concede o mandamus para declarar a nulidade do ato de intimao
administrativa para a paralisao das obras, bem como o noticiado
cancelamento do projeto, ou qualquer ato administrativo que importe em
empeo ao impetrante prosseguir com a fiel execuo do projeto aprovado, j
que este ltimo pedido no postulado pelo apelado, restringindo-se a exordial
to-somente a postular a suspenso de todos os efeitos jurdicos da intimao
para paralisao das obras em questo, assim como do noticiado
cancelamento do projeto ou ato administrativo similar do qual se pretenda
extrair esteja revogada a licena para construir. No mrito, entende que a
pretenso do apelado no deve prosperar, necessitando de reforma a
sentena, pelo fato de que a licena concedida e posteriormente cancelada

pelo Municpio nula de pleno direito, pois no observa a legislao local, em


especial o Plano Diretor.
Apresentadas contra-razes pelo impetrante, afirmando que a
sentena deve ser mantida.
Sobrevm novo parecer do Ministrio Pblico opinando pelo
conhecimento do recurso interposto e pelo seu improvimento, mantendo-se
inclume a sentena que concede a segurana ao impetrante.
Vindo os autos ao Tribunal de Justia, foram para relatoria de um
outro Eminente Desembargador, que vota pelo improvimento do recurso e
mantena da deciso de primeiro grau.
Discordando do douto colega, apresento voto divergente, cujos
argumentos passam a ser explorados.

III. Um preliminar enquadramento poltico-constitucional do thema recursal:

A matria

versada

nos autos tem

tratamento

normativo

esquadrinhado, preliminarmente, pelo texto constitucional em vigor, mais


especialmente pelo que dispe o art.30, 174 e seguintes, mais o art.182 e
seguintes, eis que versam sobre a ordem econmica e urbana em face das
competncias do Poder Pblico local.
Neste diapaso, mister reconhecer que a propriedade urbana
no pas, a partir notadamente da norma constitucional vigente, um instituto
jurdico cuja definio corresponde

a um conjunto transdisciplinar de

interesses e matrias, jurdicas ou no.


Num plano mais geral e tradicional, posso aqui afirmar que um
contedo inerente propriedade urbana o circunscrito pelos chamados
limites positivos que fixam o elenco de poderes e faculdades do titular do direito
e o alcance do respectivo exerccio, bem como at onde aquele pode ir na
realizao de tais poderes e faculdades. De outra banda, h um contedo

negativo, circunscrito pelo limites que estabelecem at onde podem ocorrer


ingerncias e tangenciamentos de terceiros em relao ao direito alheio, quais
os poderes e faculdades de que no dispe seu titular e aonde esse no pode
ir no exerccio do direito .
Por estas razes, a legislao, ao estabelecer tais limites, tem
imposto ao titular do direito um fazer (conservar o prdio urbano), um nofazer (no usar nocivamente a propriedade imobilizada em detrimento dos
vizinhos) ou um suportar (o vizinho pode entrar no terreno limtrofe para
reparar o muro divisrio) .
Assim que os limites positivos e negativos do prprio
contedo do direito, e as limitaes ao seu exerccio, estabelecidas pelas
regras jurdicas, formam o seu estatuto , no podendo ser de todo absoluto, eis
que tal contedo e exerccio tm de possibilitar sua coexistncia com outros
direitos. O poder ou a faculdade do exerccio se inscreve, pois, no contedo do
direito e, se ele irregular ou danoso, h ilicitude, o que o sistema jurdico no
pode aceitar .
Quero afirmar, pois, que no existe imutabilidade em questo de
poderes, de faculdades, em termos de contedo e de exerccio de direitos
tampouco aos atinentes propriedade urbana no Brasil, como veremos. Em
decorrncia disto, as alteraes no estatuto do direito de propriedade, a
imposio de novas limitaes, o aumentar ou diminuir de seu contedo no
acarretam, em princpio, obrigao necessria de indenizar ou ilicitude por si s
, mas mera potencialidade emprico-contingencial, a ser densificada por cada
caso concreto.
Todas estas questes atingem diretamente o tema da
ordenao do territrio urbano, principalmente quando se leva em conta que o
espao urbano antes de tudo propriedade urbana, seja pblica ou privada, o
que explica a relao umbilical entre estes temas, destacando-se aqui e
novamente a ampliao das condies e possibilidades de gesto desta
propriedade por parte do Poder Pblico e o dever de tolerncia e
suportabilidade por parte da propriedade privada, em nome exatamente da

segurana, do bem estar da populao e da sustentatibilidade do


desenvolvimento equilibrado do meio ambiente natural e construdo .
Em outras palavras, seguindo a dico do texto constitucional,
estou a dizer que o direito de propriedade no pas no pode mais ser tido como
absoluto, isto porque ela deve atender sua funo social, inserindo-se nesse
conceito o cumprimento dos ditames da poltica de desenvolvimento urbano,
executada pelo poder pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em
lei.
Assim que a tutela social dos incisos XXII e XXIII, do art. 5, da
Constituio Federal, insertos dentre os direitos e garantias individuais, est a
impregnar toda a Constituio e o Ordenamento vigente, garantindo, dentre
outras prerrogativas, a propriedade desde que vinculada sua funo social.
A perspectiva axiolgica do conceito referido, por sua vez, vem
orientada pelos princpios fundamentais da Repblica, que tm na dignidade da
pessoa humana regra basilar, fixada pelo art. 1 do Estatuto referido.
Vale dizer, a prpria Constituio, nos princpios e objetivos
fundamentais da Repblica, que determina que a funo social da cidade e da
propriedade estejam umbilicalmente vinculadas busca da dignidade humana,
atravs da igualdade substancial de todos. No mesmo sentido, reduo de
desigualdade significa que a isonomia constitucional, antes apenas formal todos so iguais perante a lei -, hoje passou a ser substancial -, ou seja, o
tratamento legal ser desigual sempre que esteja em jogo os princpios, direitos
e garantias federativas fundamentais, exatamente para garantir o mais alto
grau de suas observncias e concretizao .
Mas, afinal, no mbito da ordenao do espao urbano brasileiro,
a quem compete dar concretude a todos aqueles princpios e regras jurdicas
constitucionais e infra-constitucionais? Tenho que a todos os cidados e
entidades que co-habitam na Repblica, para uns de forma mais institucional
( os Poderes Estatais), para outros de forma mais espontnea (organizada ou
no), a saber, a Sociedade Civil. Por bvio que a perspectiva
institucional/estatal a que vem, ao meu sentir, mais destacada no texto
constitucional, o que se reflete tambm no cotidiano das pessoas, eis que
historicamente a sociedade civil no Brasil no tem conseguido um grau de
articulao e mobilidade capaz de sustentar prxis de presso, controle e
reivindicao eficaz em face das autoridades competentes .
A despeito disto, cumpre observar que o perfil do Estado
contemporneo em nosso pas vem profundamente alterado por sua
adjetivao de Democrtico de Direito, a saber, radicalizado em suas funes
promovedoras das promessas constitucionais, e no apenas como garante

delas. Como assevera Vitale, este novo modelo de Estado est definitivamente
marcado por uma substancialidade valorativa e tica, informada pelas
conquistas histricas da humanidade, notadamente as normatizadas nos
direitos humanos e fundamentais. Tudo isto afeta principalmente os poderes
institudos do Estado (legislativo, executivo e judicirio).
Nos seus andares oficiosos, notadamente o Poder Executivo,
face a sua funo materialmente administrativa, (por oposio s funes
legislativa e jurisdicional), visando ao atendimento concreto dos interesses
pblico e social, v-se hodiernamente em frente de

situaes jurdicas

individualizadas envolvendo temas os mais diversos, as quais se explicitam


atravs da prtica de atos, negcios jurdicos e fatos jurdicos; quer no
chamado mundo dos fatos, quer j no mundo jurdico, isto , exercendo
poderes e faculdades, direitos, cumprindo deveres e obrigaes. Para tanto,
ele se vale dos instrumentos normativos atinentes a cada espcie de demanda,
haja vista sua necessria vinculao aos termos e limites normativos que lhe
so impostos (art.37, caput, do Texto Constitucional, por exemplo).
Estes instrumentos tm, no caso da propriedade urbana, o
escopo de regularizar o condicionamento do seu uso e das aes econmicas
que as envolve s peculiaridades locais, decorrentes que so do poder de
polcia que inerente a todas as entidades estatais, para a regulamentao
das atividades que se realizam em seus territrios e sob sua fiscalizao.
Veja-se que esta regulamentao tanto mais necessria
quanto maior for a implicao do uso da propriedade e do exerccio da
atividade econmica com os interesses pblicos indisponveis, tais como a
higiene da sade pblica, com a segurana e a ordem pblicas, e
especialmente com o abastecimento da populao local.
Ora, seguindo esta linha de raciocnio, parece-me que, havendo
interesse local da regio ou Municpio, est ele autorizado a editar normas que
versem sobre a interveno na propriedade e ordem econmica - claro que
respeitando a legislao das demais entidades federativas competentes - ,
exercendo, entretanto, exegese extensiva, afeta aos seus interesses

peculiares, comportamento, alis, que tem relao s normativas que regulam


a matria urbanstica, como o caso do plano diretor, do cdigo de obras, do
parcelamento do solo urbano, do cdigo de posturas, etc.. Com tal atividade
legiferante e com as polticas e aes pblicas consectrias, o Municpio vai
criando espaos e condies de interveno real no mbito da propriedade
privada, entendida aqui esta interveno como todo aquele ato advindo do
Poder Pblico que indica, restringe ou retira direitos dominais privados, ou
delimita a utilizao de bens ou servios particulares em face dos interesses
pblicos existentes .
Quando assim age o Estado/Municpio, o faz em nome tambm
de sua potestade:
Aquella situacin de poder que habilita a su titular para inponer conductas a
terceros mediante la constitucin, modificacin o extincin de relaciones
jurdicas o mediante la modificacin del estado material de cosas
existente.Tal potestad tiene su origen siempre em una norma jurdica, que la
atribuye al sujeto titular de ella.

Diferentemente dos direitos subjetivos dos particulares, que se fundam numa


posio de poder que se dirige satisfao de interesses dos prprios titulares, a potestade do
Municpio revela-se como um verdadeiro poder fiducirio, i.., um poder cuyo beneficirio es
uma persona distinta a su titular, y que se confiere a ste para la proteccin de los intereses de
terceros; por ello que las potestades son irrenunciables y su contenido inmodificable por la
voluntad de su titular.

Diante deste cenrio, importa agora avaliar se o instrumento


utilizado pela municipalidade neste caso concreto observou os ditames
jurdicos que lhes so prprios. Para tanto, aprecio primeiro o instrumento
matricial utilizado e o procedimento que lhe deu causa e extino, a saber, a
licena edilcia.

IV. Da licena edilcia, seu tratamento administrativo local e para o caso concreto:

Como bem observa Jos Afonso da Silva , os marcos normativos


que tratam do direito de construir possuem duas naturezas distintas, a saber:

de direito privado e de direito pblico. Os marcos normativos de direito privado


esto postos pelas regras de direito civil como o direito de vizinhana -, de
competncia da Unio Federal, enquanto que os de direito pblico
consubstanciam

os

ordenamentos

editados,

dentre

outras

entidades

federativas, pelas municipalidades, versando sobre questes urbansticas, de


circulao, de recuos, de investiduras, com fulcro em seu poder de polcia e
potestade.
No mbito da municipalidade, a doutrina especializada tem
referido que a legislao urbanstica tem duas funes proeminentes em
termos de regramentos ocupao do espao urbano, a saber: (1) a que visa
as construes isoladas e se prope assegurar-lhes a plena correspondncia
s exigncias higinicas, estticas, de incolumidade pblica e idoneidade
funo a cada qual se destina, o que comumente tem-se chamado de controle
tcnico-esttico; (2) a que se prope a realizar, no desenvolvimento das
construes, a plena correspondncia dos edifcios aos ditames dos planos
locais integrados de ocupao do solo (Plano Diretor, por exemplo), capaz de
fazer com que a zona de assentamento nasa, engrandea ou se transforme
de modo racional e em perfeita harmonia com a evoluo dos servios pblicos
o que se tem chamado de controle urbanstico.
Numa outra perspectiva, o controle da construo no espao
urbano desenvolve-se em duas direes: (a) o estrutural, que diz respeito
obra propriamente dita, tomando por foco as construes isoladas; (b) o
urbanstico, que diz respeito ao conjunto das construes da cidade.
Nesta mesma obra, Hely faz outro esclarecimento que se afigura
caro para a matria dos presentes autos, qual seja o que se refere aos
mecanismos jurdico-administrativos que viabilizam o controle de que estou
falando, destacando dois em especial: (1) a autorizao administrativa
construo, tida como permissividade precria do Poder Pblico edificao
de algo com carter provisrio, no assegurado definitivamente e revogvel a
qualquer tempo (como a permisso de edificao de um barraco para
estacionamento

de

carros,

ou

outra

atividade

tolerada);

(2)

licena

administrativa construo, com carter de maior definitividade, reconhecendo

e consubstanciando um direito ao requerente, a partir de requisitos e


exigncias impostos por lei (o que ocorre na aprovao de projetos
construo de edifcios, por exemplo) ; daqui o seu carter constitutivo de
direito, eis que ela
D inizio a tutta uma attivit di vigilanza da parte della stessa pubblica
amministrazione, fissa dei precisi limit entro i quali questo diritto deve esplicarsi
sotto cominatoria di sanzioni non solo amministrative ma anche di natura
penale.

Por

bvio

que

esta

licena,

enquanto

espcie

de

ato

administrativo que , deve se circunscrever aos limites e termos do sistema


jurdico a que pertence e est vinculada, neste caso, s normas edilcias
vigentes nas esferas federativas competentes a comear por aquelas
existentes na municipalidade (Plano Diretor, Cdigo de Obras, Cdigo de
Parcelamento do Solo Urbano, Cdigo de Posturas, etc. ).
Assim, o que de imediato se impe, aferir quais so os elementos normativos
que esto a delimitar as exigncias de avaliao, aprovao e execuo dos
assentamentos urbanos na comuna, a partir do que se poder definir quais os
limites da concesso de licena edificao deferida.
Veja-se que, no momento da aprovao do projeto em debate,
(21.12.2000 Portaria n. 670/2000 fl. 48), estavam vigendo as seguintes
normas atinentes s matrias discutidas no feito:
(1) Tratando do subsolo das edificaes, nos termos do artigo 22,
inciso VII, da Lei Municipal n. 1033/91 (Plano Diretor), com a redao que lhe
foi dada pela Lei Municipal n. 1664/99 (fl. 118), tem-se que:
VII Subsolo: Ser permitido em todas as zonas 03 (trs) pavimentos de
subsolo, com no mximo 3,00m (trs metros) de p direito cada. Sendo seu
uso exclusivo para garagem, casa de bombas, reservatrio dgua, subestao, poo de elevador, medidores e caldeiras.

XI As reas edificadas como garagem, casa de bombas,


reservatrios dgua, sub-estao, poo de elevador, medidores e
caldeiras, desde que no subsolo sero computadas em 20% de
aproveitamento em todas as zonas.

(2) No que tange ao tema do subteto e do sto, temos as


disposies do artigo 19, inciso XIII, da Lei Municipal n. 1120/93, que alterou
dispositivos da Lei Municipal n. 1033/91 (Plano Diretor, fls. 111-112):
XIII Sto: Aproveitamento de rea interna, sob o telhado principal da
edificao, tendo como piso a laje de forro do ltimo pavimento permitido. So
condies bsicas para o aproveitamento da utilizao dos stos sob o
telhado e somente sero permitidos quando:- no possurem parada prpria de
elevador;
- a altura mxima entre o ponto mais alto do telhado (cumeeira)
e o piso do ltimo pavimento permitido no pode ser superior a 8,50m (oito
metros e cinqenta centmetros); - a altura mxima entre o piso do ltimo
pavimento permitido e o ponto de encontro entre o telhado e a prumada das
paredes internas do prdio que compe o permetro da laje de forro do ltimo
pavimento, com exceo dos oites principais, no seja superior a 3,15m (trs
metros e quinze centmetros); - a rea utilizada no seja superior a 60% da
rea do ltimo pavimento permitido para a Zona de Uso; - nenhuma parede,
abertura, gaitas, guas furtadas, oites secundrios, peitoris, terraos,
piscinas descobertas, que no faam parte integrante dos oites principais de
telhados de duas guas, podero ser executados a menos de 1,50m (um
metro e cinqenta centmetros) das prumadas das paredes externas do ltimo
pavimento, no podendo ter inclinao superior do telhado principal; - so
permitidas execues de terraos, varandas abertas e descobertas sobre a
laje de ferro do ltimo pavimento desde que se possa inscrever um crculo de
dimetro mximo de 3,00 (trs metros) e na totalidade no ultrapassar em 40%
(quarenta por cento) o comprimento correspondente prumada das paredes
do ltimo pavimento.

No particular, de se destacar que a licena conferida ao impetrante no


especifica qualquer particularidade da obra, e tampouco indica qualquer prazo de validade.
Consta, to somente, a indicao de que ... concede ao Senhor Joo Carlos Franco Cunha e
Outros a necessria autorizao para construir um prdio residencial em alvenaria com
9.336,66m2 rea, Av. das Hortnsias, Bairro Centro, em Gramado uma vez observadas as
leis e os Regulamentos em vigor.

De outra parte, no h qualquer dispositivo especfico nas Leis


Municipais trazidas aos autos (n. 1033/91 Plano Diretor; 1120/93; 1664/99;
1693/99 e 1793/2001) quanto ao prazo de validade das Portarias
autorizaes e licenas para construir, no caso de inexistir alterao no Plano
Diretor.
A nica disposio a respeito de tal matria refere-se ao prazo de
validade desta autorizao, se tiver ocorrido alterao no Plano Diretor,
consoante a norma inscrita na Lei Municipal n. 1033/91 (Plano Diretor), artigo
5 (fl. 73), a saber:

Artigo 5: Os prazos de validade das aprovaes de projetos, e


de estudos de viabilidade, ou ainda da apresentao de projeto
definitivo, sero: A) 90 (noventa) dias para os estudos de
viabilidade aprovados anteriormente a esta Lei e em desacordo
com a mesma serem aprovados como projetos definitivos; B) 180
(cento e oitenta) dias para todos os projetos aprovados
anteriormente e em desacordo com a presente Lei, inclusive do
item A possurem as suas fundaes totalmente concludas.

J quanto ao desenvolvimento da obra, deve-se levar em


considerao as seguintes situaes:
(1) a licena concedida em 21.12.2000 (fl. 48), enquanto a alterao operada
no Plano Diretor ocorre com a edio da Lei Municipal n. 1793/2001, ocorrida em 08.01.2001
(fl. 126);
(2) a sondagem penetromtrica no terreno realizada durante o ms de janeiro
de 2001 (fls. 133-148), tendo sido apresentado o laudo final, nominado de Sondagem de
Reconhecimento de Solo para Fundaes, em 30.01.2001;
(3) o prazo para concluso da obra, a partir do Contrato de Empreitada de Mo
de Obra, firmado entre o impetrante e a empresa Roloff Construes e Incorporaes Ltda (fls.
149-155), de oito meses (clusula Stima fl. 150), a partir da data do contrato (09.02.2001);
nesta mesma data firmado contrato de prestao de servios entre o impetrante e a empresa
Terraplenagem Cavallin Ltda, para realizao de terraplenagem no terreno (fls. 152-153); e, em
15.02.2001, realizado novo pacto para realizao de terraplenagem com a empresa Bazzan
Terraplagem Escavao Ltda (fls. 154-155);
(4) o Auto de Intimao n. 436 (fl. 60), que determina ao impetrante a
regularizao do Projeto, diante do cancelamento de sua aprovao, por sua vez, lavrado em
11.01.2002. De igual sorte, a comunicao enviada ao impetrante pelo Sr. Secretrio Municipal
de Planejamento e Urbanismo (fl. 61), encontra-se datada de 10.01.2002. Consta, fl. 62,
laudo de Vistoria de Obra, datado de 06.11.2001, dando conta de que as fundaes e vigas de
baldrame dos Blocos A e B da obra no se encontram concludas.
(5) No h qualquer indicao nos autos de que a obra vem sendo executada
normalmente, a despeito da afirmao do impetrante fl. 41, de que As obras em questo vm
se desenvolvendo regularmente.., seja porque o contrato de empreitada de fls. 149-155, em
sua clusula stima, estabelea em oito meses o prazo para a concluso da obra, a partir de
fevereiro de 2001; seja porque a vistoria oficial de fl. 62 constatou a ausncia de concluso das
fundaes da obra; e, ainda, as fotografias (fls. 158-164) apresentadas pelo prprio impetrante

(que se presumem contemporneas ao ajuizamento da ao, ocorrido em janeiro de 2002),


apresentam os edifcios em fase inicial de construo. E o auto de embargo n. 100 (fl. 175),
lavrado em 24.01.2002, indica que a obra encontra-se na fase das fundaes. De qualquer
sorten, no h qualquer informao acerca do prosseguimento da obra aps a realizao do
embargo, em 24.01.2002.

Por fim, a Lei n. 1793/2001 foi editada em 08.01.2001, realizando


alteraes no Plano Diretor do Municpio no que se refere disciplina jurdica
do subsolo e do subteto ou sto nas edificaes. As modificaes so,
cotejadamente, as seguintes:
I. SUBSOLO:
(1) DISCIPLINA JURDICA ANTERIOR: artigo 22, inciso VII, da Lei Municipal n.
1033/91 (Plano Diretor), com a redao que lhe foi dada pela Lei Municipal n.
1664/99 (fl. 118):

VII Subsolo: Ser permitido em todas as zonas 03 (trs)


pavimentos de subsolo, com no mximo 3,00m (trs metros) de
p direito cada. Sendo seu uso exclusivo para garagem, casa de
bombas, reservatrio dgua, sub-estao, poo de elevador,
medidores e caldeiras.
XI As reas edificadas como garagem, casa de bombas,
reservatrios dgua, sub-estao, poo de elevador, medidores e
caldeiras, desde que no subsolo sero computadas em 20% de
aproveitamento em todas as zonas.

(2) DISCIPLINA JURDICA ATUAL: artigo 1, da Lei Municipal n. 1793/2001 (fl.


124):

Artigo 1 - Sero permitidas sem exceo, em todas as Zonas de


Uso que compe a lei do Plano Diretor de Gramado, somente um
pavimento de construo considerado subsolo.
2 - As reas dos subsolos sero computadas em 100% no
clculo do ndice de aproveitamento e em 50%, para os prdios
plurifamiliares, somente se atenderem s seguintes condies: destinarem-se a garagens e atenderem o nmero de boxes de
estacionamento exigidos;- destinarem-se s instalaes,
equipamentos e a dependncias de servios necessrios ao
funcionamento e zeladoria do prdio.
II. SUBTETO OU STO

(1) DISCIPLINA JURDICA ANTERIOR: artigo 19, inciso XIII, da Lei Municipal
n. 1120/93, que alterou dispositivos da Lei Municipal n. 1033/91 (Plano Diretor)
(fls. 111-112):

XIII Sto: Aproveitamento de rea interna, sob o telhado


principal da edificao, tendo como piso a laje de forro do ltimo
pavimento permitido. So condies bsicas para o
aproveitamento da utilizao dos stos sob o telhado e somente
sero permitidos quando: - no possurem parada prpria de
elevador;- a altura mxima entre o ponto mais alto do telhado
(cumeeira) e o piso do ltimo pavimento permitido no pode ser
superior a 8,50m (oito metros e cinqenta centmetros); - a altura
mxima entre o piso do ltimo pavimento permitido e o ponto de
encontro entre o telhado e a prumada das paredes internas do
prdio que compe o permetro da laje de forro do ltimo
pavimento, com exceo dos oites principais, no seja superior
a 3,15m (trs metros e quinze centmetros); - a rea utilizada no
seja superior a 60% da rea do ltimo pavimento permitido para a
Zona de Uso; - nenhuma parede, abertura, gaitas, guas
furtadas, oites secundrios, peitoris, terraos, piscinas
descobertas, que no faam parte integrante dos oites principais
de telhados de duas guas, podero ser executados a menos de
1,50m (um metro e cinqenta centmetros) das prumadas das
paredes externas do ltimo pavimento, no podendo ter
inclinao superior do telhado principal; - so permitidas
execues de terraos, varandas abertas e descobertas sobre a
laje de ferro do ltimo pavimento desde que se possa inscrever
um crculo de dimetro mximo de 3,00 (trs metros) e na
totalidade no ultrapassar em 40% (quarenta por cento) o
comprimento correspondente prumada das paredes do ltimo
pavimento.
(2) DISCIPLINA JURDICA ATUAL: artigo 2, da Lei Municipal n. 1793/2001 (fl.
125):

Artigo 2 - Ser permitido o aproveitamento da rea interna sob o


telhado principal das edificaes (sto) em, no mximo, 75% da
rea do ltimo pavimento, desde que respeitados os recuos e
demais itens do artigo 22, inciso XIII, da Lei n. 1120/93 e sua rea
de utilizao seja computada em 100% do ndice de
aproveitamento da construo.
I. ser permitido o atendimento do sto com elevador, somente se a torre
deste, conjuntamente com a case de mquinas, no ultrapassar a altura da
cumeeira;
II. a utilizao do sto por unidades habitacionais individuais ou autnomas,
ou vinculadas s unidades do ltimo pavimento permitido, somente sero
possveis se estiverem permitidas pelo cmputo de Densidade Territorial
exigida para a Zona de Uso em questo.

Desta

forma,

irresignao

do

impetrante

reside

na

impossibilidade de construo dos dois pavimentos de subsolo, e a alterao


nos ndices de aproveitamento tanto do subsolo (majorados de 20% para 50%),
quanto do sto (antes inexistente, e atualmente de 100%).
Consoante j explicitado anteriormente, quando a Lei n.
1793/2001 foi editada (em 08.01.2001), a obra ainda no havia sido iniciada,
encontrando-se em curso a sondagem de reconhecimento de solo para
fundaes, cujo laudo (fls. 134-148) somente foi concludo em 30.01.2001,
aps as alteraes operadas no Plano Diretor. Significa dizer que, quando do
embargo da obra (auto de fl. 175), esta encontrava-se na fase de instalao de
suas fundaes.
Assim, considerando-se que a obra encontrava-se ainda em fase
de instalao de fundaes quando ocorreu o seu embargo, verifica-se que as
irregularidades apontadas pelas autoridades municipais (desconformidades no
subsolo e no sto com a nova disciplina jurdica instaurada pela Lei Municipal
n. 1793/2001), ainda no se haviam concretizado. Ao lado disto, tambm como
se referiu, no h qualquer informao nos autos acerca de eventual progresso
na construo.
J no que se refere a eventual adequao do projeto
originalmente aprovado aos ditames da nova Lei, nos termos do artigo 5, do
Plano Diretor (fl. 73), observa-se ter decorrido prazo superior ao legalmente
estabelecido (90 e 180 dias, respectivamente, sem ou com concluso das
fundaes), sem que qualquer providncia tenha sido tomada pelo impetrante
no sentido da regularizao da obra.
A partir destas consideraes, cumpre avaliar, por oportuno, que
bens jurdicos esto efetivamente demarcados e conflitantes no particular deste
caso concreto, verificando-se as implicaes decorrentes deles ordem
pblica e para o interesse privado.

No que se refere aos alegados prejuzos decorrentes do


cumprimento ou no das novas disposies includas no Plano Diretor, impese a anlise de algumas particularidades:
(1) A nica prova material que o impetrante traz colao no feito
a de que no observa a Administrao Pblica s garantias constitucionais e
fundamentais do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal no
procedimento que redundou cassao da licena para construir, atingindo o
direito adquirido que ele possuia para edificar o prdio. Em face disto,
pondera, de forma especulativa, o risco de vir a sofrer prejuzos financeiros
com a paralisao da obra - a qual estaria se desenvolvendo regularmente tanto em face da decomposio dos materiais utilizados na construo, como
em razo de eventuais quebras dos contratos firmados com terceiros
(empreiteiras e fornecedores), aduzindo ainda a possibilidade de prejuzos
junto a uma pontencial clientela: .. posto que o simples fato de paralisao da
obra, por embargo administrativo, j contm forte carga depreciadora em todo
investimento.. .
(2) Na perspectiva da Fazenda Pblica, as alteraes que
advieram com o novo Plano Diretor se justificam tcnicamente, em tese, tanto
para o bem estar e equilibrada ocupao humana do espao edificado, como
tambm por levar em conta critrios de segurana e habitabilidade, depurados
com o tempo e a experincia acumulada neste setor, questes nucleares na
compreenso da funo social da cidade e da propriedade urbana referidos
alhures.
(3) Por fim, de ser ressaltado, novamente, que no h qualquer
comprovao de que a obra prosseguiu. O que se tem de certo, nos presentes
autos, que decorrido lapso temporal superior a um ano, desde a concesso
da licena, os edifcios sequer haviam sado de suas fundaes, e este nus
probatrio, smj, do impetrante que, em meu sentir, no o cumpre. Alis, frisese, inexiste qualquer bice continuao da obra, haja vista que o deferimento
da medida liminar requerida pelo impetrante (fls. 169-170):

... determinando sejam sustados os efeitos da intimao


administrativa para paralisao das obras, bem como do
noticiado cancelamento do projeto, ou qualquer ato
administrativo que importe em empeo para o impetrante
prosseguir com a fiel execuo do projeto aprovado, at o
julgamento do mrito (fl. 169), tendo sido confirmada a
antecipao de tutela diante da concesso do mandamus
(sentena de fls. 268-270).

Tambm no merece acolhida o argumento dos impetrantes de


que a lei municipal violou o princpio do direito adquirido em face da compra do
terreno em que a obra est sendo construda, oportunidade em que no havia
nenhuma restrio legal para nele ser edificado prdios residenciais ou
comerciais. Ocorre que, com efeito, se os impetrantes adquiriram o
mencionado lote com o propsito de nele erguer edifcio composto de
unidades, como afirmam, mas no o fizeram no tempo em que vigiam os
permissivos explicitados pela licena adquirida, os direitos que possuiam, em
verdade, at o advento das novas regras urbansticas editadas pelo Plano
Diretor, afiguraram-se como mera expectativa de direito, no havendo falar-se
em direito adquirido aps editadas as novas normas com o objetivo de ordenar
o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar
de seus habitantes (CF, artigo 182, caput), at porque, conforme demonstram
os documentos acostados aos autos, no se sabe sequer se as fundaes
foram concludas, deixando de se perfectibilizar o ato edilcio licenciado.
Considerando que os argumentos tangenciados pelas partes
versam sobre o direito adquirido que cada uma tem em agir da forma como
agem, vale destac-lo em termos de abordagem temtica especfica, o que
passo a fazer.

V. O problema da caracterizao do Direito Adquirido no caso concreto:

Podemos dizer que a proteo do direito adquirido se reveste, no Direito


brasileiro, de carter constitucional, desde os primrdios da Repblica ,

chegando at ao art. 5, XXXVI, da Constituio de 1988, assegurando ele que


a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
Em termos de legislao ordinria, tem-se sua previso estatuda nos precisos
termos do art. 6, 2, da LICC, com a redao que lhe deu a Lei 3.238, de
01.08.57, de acordo com a qual: Consideram-se adquiridos os direitos que o
seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do
exerccio tenha termo prefixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a
arbtrio de outrem.
Ao longo do tempo e da histria, entenderam a doutrina e a jurisprudncia,
interpretando o texto legal e em regra geral, que direito adquirido no tosomente aquele que, preenchidos todos os requisitos legais, j tenha sido
integrado no patrimnio do seu titular, mas, ainda, aquele que depende de
termo suspensivo ou de condio inaltervel a arbtrio de outrem. A
determinao constitucional e a vontade do legislador tiveram em mira impedir
que a lei nova - que tem efeito imediato e geral (art. 6, caput, da Lei de
Introduo) - pudesse afetar o direito condicional, cujas conseqncias
jurdicas independiam da atuao das partes .
Nesta direo, Clvis Bevilqua assim tratou do instituto:
O princpio da no retroatividade , antes de tudo, um preceito de poltica
jurdica. O direito existente deve ser respeitado tanto quanto a sua persistncia
no sirva de embarao aos fins culturais da sociedade, que a nova lei pretende
satisfazer. Como pondera Kohler: "toda a nossa cultura exige uma certa
firmeza de relaes, sem o que seramos lanados nos braos da dissoluo,
todo o nosso impulso, para estabelecer a ordem jurdica e nele viver, repousa
na considerao de que as nossas criaes jurdicas tm de perdurar". Por
isso, foi bem inspirado o legislador brasileiro, inscrevendo o princpio da no
retroatividade na CF.

O entendimento dominante, a partir daqui, passou, pois, a ser no sentido de


no poder a lei nova afetar o direito condicional ou dependente de termo, pois a
realizao da condio, ou o fato de ter fludo o prazo, faria com que o direito
fosse considerado real e efetivo desde o momento em que surgiu, mesmo com
carter condicional ou sujeito a prazo. Na verdade, nesta abordagem est
tambm contemplado o tema da fidcia dos sujeitos de direito s regras de
civilidade e obrigaes que regem suas vidas cotidianas, no podendo ser
surpreendidos pelo Estado ou pela Lei. Como quer Josserand:
En somme, si la distinction des droits acquis et des expectatives est mallable
et flottante, elle est susceptible de rendre de grands services pour l'application
de l'art. 2, Sur tou si ou l'claire l'aide de cette ide que le lgislateur ne doit
pas tromper la confiance que les particuliers avaiente place en lui.

Embora a complexidade da matria, h certa unanimidade em significar o


instituto como o direito que j se incorporou ao patrimnio da pessoa, o que
passou a pertencer a algum e que merece a proteo jurdica contra qualquer
oposio de terceiros. Existe uma lei vigente ao tempo em que se adquiriu um
bem ou uma vantagem, a qual d garantia e proteo ao que incrustou no
patrimnio da pessoa, no podendo ser alterado quando entra em vigor uma lei
nova, dispondo o contrrio daquilo que antes vinha disciplinado ou
regulamentado .

Em sntese apertada, pode-ser dizer com Serpa Lopes que so os seguintes


elementos que compem a estrutura geral do direito adquirido: o surgimento de
um fato idneo ou jurdico; a existncia de uma lei que lhe d a envergadura
jurdica; a integrao ao patrimnio material ou moral do sujeito; a prevalncia
ante o aparecimento de lei nova, dispondo diversamente sobre o mesmo
assunto, ainda que no se fez valer quando do advento da lei nova .
Um tema correlato e to importante quanto este, o que diz respeito
extenso do direito adquirido no sistema jurdico como um todo, em especial
diante da norma constitucional, i.., qual a forma de integrao que h entre
direito adquirido e norma constitucional existente e no caso avaliado
superveniente.
Sob tal perspectiva, em sede de ordem constitucional, tem-se entendido que o
direito adquirido diz, notadamente, com as leis ordinrias e no com a
Constituio Federal, eis que esta incide imediatamente por fora de sua
prpria natureza e em vista da posio hierrquica que ocupa, de outro lado, a
unidade de tratamento legal no que diz com as principais questes da nao
exige a supremacia da ordem constitucional .
Neste sentido, pode-se sustentar que no h direito adquirido para que seja
aplicada uma lei considerada inconstitucional. E se a lei somente vem a ser tida
como inconstitucional posteriormente? Mesmo assim, no se forma o direito
adquirido. As situaes criadas ou erigidas quando ainda valia a lei no ficam
resguardadas contra a inconstitucionalidade: que a declarao de
inconstitucionalidade opera ex tunc, com a nulidade de pleno direito de todos
os atos praticados sob o manto do texto inconstitucional.
Com a lio de Alfredo Buzaid:
A sentena, que decreta a inconstitucionalidade, predominantemente
declaratria, no constitutiva. A nulidade fere-a ab initio. Embora executria at
o pronunciamento definitivo do Poder Judicirio, a sentena retro gerou os
seus efeitos at o bero da lei, valendo, pois, ex tunc. O Poder Judicirio no
modifica o estado da lei, considerando nulo o que unicamente era vlido.
Limita-se a declarar a invalidade da lei, isto , declarara natimorta. Os atos
administrativos praticados com base em tal lei podero ser desfeitos porque
restaram sem o amparo que os determinou.

Conclui-se com facilidade que a norma constitucional, se no pode violar o


direito adquirido nos termos em que aqui enfocado -, pode regular toda e
qualquer matria atinente s competncias que versa, respeitadas as formas
regulamentares para tanto, o que acontece, em especial, com o tema do Direito
Urbanstico, cujos princpios ordenadores esto dados pela Carta Magna
vistos anteriormente -, e especializados pelas diretivas locais.
De qualquer sorte, ainda em nvel de direito adquirido, tenho que, sua
configurao definitiva, no basta que haja um direito assegurando
determinada vantagem em certa poca. O sujeito de direito deve adquirir o
direito, ou se encontrar vivendo j uma situao jurdica, para mant-la quando
do surgimento da lei nova e no perder a vantagem.
Por outras palavras, se a pessoa no comeou a exercer o direito, no possui
direito adquirido. Tem apenas uma faculdade, uma capacidade no exercida.

Vale a pena citar passagem do voto do eminente desembargador Tael Joo


Selistre, nos EI 70002681013, pg.15:
No existe qualquer possibilidade de se contornar esse
problema. Seja com a alegao de direito adquirido, que no
existe no caso, como j salientado, mesmo porque o pretendido
direito sequer foi exercido, eis que o pagamento no ocorreu,
alm de ele no poder ser cogitado na relao estatutria, eis
que, como sabido, vantagens e benefcios concedidos podem ser
posteriormente suprimidos; seja com a de violao ao princpio
da irredutibilidade de vencimentos, igualmente no configurado
no caso, j que se trata, apenas, de no pagamento de um
reajuste predeterminado, que sequer foi pago, e no de qualquer
reduo de vencimentos.

Mesmo em nvel de orientaes jurisprudenciais, tem-se que a expectativa de


direito algo que antecede sua aquisio; no pode ser posterior a esta.
Uma coisa a aquisio do direito; outra, diversa, o seu uso ou exerccio.
No podem as duas ser confundidas.
Ora, salvo melhor juzo, o impetrante jamais teve incorporado ao seu
patrimnio jurdico (da obra que sequer saiu das fundaes), os parmetros
edilcios outorgados matricialmente e anteriores ao novo Plano Diretor, que os
reviu. Estas novas normas, segundo Gabba, por dizerem respeito a interesses
pblicos de gnero indisponvel, aplicam-se imediatamente, notadamente as
dispostas por comandos constitucionais, e os correspondentes direitos e
deveres dos indivduos mudam-se e modificam-se imediatamente em virtude
daquelas leis.
Em face do novo Plano Diretor, respeitado o princpio da legalidade, no tem
outro comportamento a tomar a Administrao Pblica local, seno a de revisar
os atos praticados e exarados, no particular, a licena urbanstica concedida,
naquelas disposies ainda no consolidadas materialmente junto ao
patrimnio jurdico do impetrante.
A advertncia de Miguel Seabra Fagundes, aqui, pertinente, quando lembra:
A administrao pblica no livre em resolver sobre a convenincia do ato,
nem sobre o seu contedo. S lhe cabe constatar a ocorrncia dos motivos. E,
com base neles, praticar o ato. Escusando-se a pratic-lo, no tempo e com o
objetivo determinado, viola a lei.

Por tais razes que Municpio, aqui, pode rever (anular ou revogar) seus
prprios atos quando eivados de vcios mesmo supervenientes -, que os
tornam ilegais, porque deles no se originam direitos.
Sob o aspecto da regularidade poltica e moral do ato praticado pela
Administrao, ainda Limongi Frana que lembra o fato de que
Nenhuma pessoa pode ter direitos irrevogavelmente adquiridos contra uma lei
de ordem pblica, no se devendo manter o que perturba a ordem, ou ofende
os bons costumes, visto que no pode haver direitos adquiridos contra a maior
felicidade dos Estados. Os direitos adquiridos particulares devem ceder lugar,

submetendo-se aos interesses de ordem geral, aos interesses de ordem


pblica, com os quais no podem entrar em conflito, porque estes
preponderam e tm supremacia.

Ademais, em face da complexidade do tema envolvido, tenho que


a discusso sobre se a lei superveniente (Plano Diretor) alcana ou no todos
os direitos subjetivos e pblicos tratados nesta lide, assim como se o projeto
urbanstico da construo est bem ou mal elaborado, so questes que no
podem ser exaustivamente dirimidas pela via estreita do mandamus, matria
que passo a analisar.

VI. Sobre os limites do Mandado de Segurana ao exaurimento das pretenses


deduzidas:
Como bem lembra Caio Mrio da Silva Velloso , nos primrdios
do mandado de segurana chegou-se a entender que direito lquido e certo
fosse aquele que no demandasse maiores consideraes, ou que no
ensejasse dvida, sob o ponto de vista jurdico, o que no oferecesse
complexidade, de fcil interpretao, o direito translcido, evidente, acima de
toda dvida razovel, apurvel de plano sem detido exame, nem laboriosas
cogitaes.
Por tais fundamentos, tem-se dito recorrentemente que a
essncia do mandado de segurana est no direito lquido e certo que visa
assegurar. Todavia, conceituar direito lquido e certo tem sido uma tarefa rdua
que a doutrina e a jurisprudncia ptria tem levado cabo .
O

art.

5,

inciso

LXIX,

da

Constituio

Federal

refere

expressamente que conceder-se- mandado de segurana para proteger


direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data,
quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade
pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder
Pblico.

Ainda com a lio de Barbi:


a expresso direito lquido e certo no foi criada pelo legislador constituinte
nem pelo legislador ordinrio. Limitaram-se eles a busc-la na jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal, onde a introduzira Pedro Lessa, ao tempo da
formulao da doutrina brasileira do habeas corpus, e para aplicao a este.

Outra no a observao de Themstocles Brando Cavalcanti:


PEDRO LESSA foi quem introduziu a expresso certo, lquido e incontestvel,
nos julgados do Supremo Tribunal, e, apesar das crticas feitas, exprimia, com
preciso, salvo o rigor da tcnica das expresses usadas, as exigncias dos
juzes daquele Tribunal para que se pudesse ampliar o conceito clssico de
habeas corpus a outros direitos que no os concernentes liberdade fsica.

De igual forma, em obra clssica, Castro Nunes assevera que as


origens da locuo mostram que se trata de um critrio jurisprudencial,
justificado pelas necessidades da adaptao do habeas corpus, na extenso
dada a esse instituto pela antiga jurisprudncia .
Mais tarde, Alfredo Buzaid, fazendo uma crtica ao conceito
relativista de Castro Nunes a este ponto, refere que o que, a nosso ver,
esclarece o conceito de direito lquido e certo a idia de sua
incontestabilidade, isto , uma afirmao jurdica que no pode ser sria e
validamente impugnada pela autoridade pblica, que pratica um ato ilegal ou
de abuso de direito. Tal conceituao, ao meu sentir, no exaustiva aos fins
que se pretende, como bem acentua Maciel, pois parte de elemento puramente
subjetivo. O que seria uma "afirmao jurdica que no pode ser sria e
validamente impugnada pela autoridade pblica"? o juiz que far a avaliao
da seriedade como se fosse a autoridade coatora? Claro que no.
J Srgio Ferraz busca conceituar separadamente os adjetivos
lquido e certo:Diremos que lquido ser o direito que se apresente com alto
grau, em tese, de plausibilidade; e certo aquele que se oferece configurado
preferencialmente de plano, documentalmente sempre, sem recurso a dilaes
probatrias.

O aspecto da exigncia da plausibilidade e da relevncia do


documento aqui, salvo melhor juzo, parece exacerbado tambm, merecendo a
flexibilizao necessria do interesse que est se protegendo, por bvio sem
descurar da cognio necessria ao convencimento jurisdicional.
De qualquer sorte, o conceito de direito lquido e certo vem sendo consolidado
no tempo tambm pela casustica, notadamente pelo Supremo Tribunal
Federal, o qual, em alguns arestos passados, tem consolidado a tese de que a
expresso est ligada prova pr-constituda da pretenso deduzida; a fatos
documentalmente provados com a inicial. Vejamos alguns:
Deixa de ser lquido e certo o direito do impetrante, se demanda de provas
para sua verificao. Impropriedade do mandado de segurana, nesse caso
(RMS 1.548, Min. MRIO GUIMARES, DJU de 19.05.1952, p. 2276).
Retificao de limites do territrio do novo Municpio. Questes de alta
indagao(33), insusceptveis de apreciao em mandado de segurana.
Recurso desprovido (Ementa do RMS 4.953-RS, Min. BARROS MONTEIRO,
DJU de 02.05.1958).
Mandado de segurana. Denegao, desde que no se demonstra direito
lquido e certo, tanto assim que, ainda nas razes de recurso, o impetrante
oferece novos documentos e pede a requisio de outros, o que no se
concilia com a ndole daquele remdio sumarssimo. Recurso no provido
(RMS 2.484, Min. LUS GALLOTTI, julgamento em 06.04.1955).
Mandado de segurana. No-cabimento, se a matria a ser decidida envolve
questes de fato, sujeitas a rduos meios de prova e exame incompatveis
com o requisito de liquidez e certeza do direito (RMS 2.954, Min. LUS
GALLOTTI, julgamento em 08.03.1955).
Mandado de segurana. Ausncia de direito lquido e certo. Questes de fato a
serem apuradas. Nega-se a segurana (RMS 3.079, Min. LAFAYETTE DE
ANDRADA, julgamento em 04.04.1956).

Nesta direo, estou defendendo que, em sede de Mandado de


Segurana, no se pode admitir que o impetrante ingresse em juzo para fazer,
no curso sumarssimo que caracteriza este instrumento, em que no h
dilao, a prova das suas alegaes, que na verdade deve ser preconstituda e
sempre documental. Significa dizer que a prova h de ser documental e os
documentos comprobatrios do fato no podem padecer de dvida, isto
porque, se forem impugnados de falsos, por exemplo, no seria possvel a
instaurao do incidente de falsidade.

Notadamente quando est em jogo o enfrentamento de


regramentos normativos urbansticos, de fonte constitucional e por isto
umbilicalmente vinculadas a interesses de natureza pblica indisponvel, a sim,
a prova preconstituda que demanda o Mandado de Segurana deve restar
hgida e exauriente para os fins da pretenso declinada, o que no ocorre, data
vnia o eminente relator, na espcie, ao menos em toda a extenso perquirida
na exordial e consubstanciada na deciso vergastada.
Mais especificamente estou a dizer que, na via do Mandado de
Segurana proposto, s possvel aferir com segurana que houve
irregularidade no processo administrativo de cancelamento do projeto da obra
sob comento e da revogao da licena para construir, pois violador de
garantias processuais constitucionais vigentes, porm, no h elementos
probatrios suficientes para anular a determinao do Poder Pblico para que
as obras fossem suspensas, o que no se confunde com definitivamente
interrompidas, at regularizao do projeto nos termos das novas regras
edilcias, eis que medida preventiva de mais nus tanto ao impetrante como
ordem e segurana pblicas, isto porque restaram silentes respostas
suficientemente claras quanto a relao entre o estgio de construo da obra
quando da entrada em vigor do novo Plano Diretor, e os atos e fatos
administrativos decorrentes da.
Veja-se que, considerando o estgio embrionrio da obra at hoje
pelo menos em face das informaes precrias dos autos -, qualquer
questo que envolva prejuzos materiais ao impetrante decorrentes da
suspenso da obra, devem ser resolvidas na esfera prpria, no se
confundindo ou superando o interesse pblico de toda a comunidade em ter um
desenvolvimento urbano equilibrado e sustentvel.

VII. Do Dispositivo:
Por todo o expedido, entendi que o apelo deveria ser parcialmente provido,
para os fins de reformar a deciso de primeiro grau, no sentido de anular tosomente o cancelamento do projeto edilcio debatido e a revogao da licena

para construir, porque no observados os direitos e garantias processuais do


impetrante, mantendo-se hgida a determinao de suspenso da obra.

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VITALE, Ermanno. Sobre la fundamentacin de los derechos fundamentales. In
FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid:
Trotta, 2001.

Texto atinente conferncia proferida na Universidade Carlos III, de Madrid, e na Universidade de Zaragoza, Espanha,
em 26 de fevereiro e 02 de maro de 2004.
Rogrio Gesta Leal Doutor em Direito, Coordenador do Mestrado em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul,
RS, Brasil, e Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul.
Ver o trabalho de ARONE, Ricardo. Por uma nova hermenutica dos direitos reais limitados. Rio de Janeiro: Renovar,
2001.
Por bvio que estamos falando aqui de uma perspectiva dogmtica da matria trazida pela histria de grande parte da
abordagem civilista do tema no Brasil e outros pases com semelhante formao jurdica. Neste sentido, ver os
trabalhos de AZEVEDO, Filadelfo. Destinao do imvel. So Paulo: Max Limonad, 2 ed., 1957, pp. 143-157;
BRANCA, Giuseppe. Della Propriet (arts. 957-1099) .Bolonha: Zanichelli, 1957, pp. 448-503; CARVALHO SANTOS,
J. M. Verbete Encravamento, in Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Borsi, s/d, vol. XX, pp.
197-205; DANTAS, Santiago. O Conflito de Vizinhana e sua Composio. Rio de Janeiro: Globo, 1939, 352 pp.;
GONALVES, Luiz da Cunha. Tratado de Direito Civil. So Paulo: Limonad, 1956, XII, I, pp. 22-49. Para boa parte
destes autores o mau uso da propriedade vinha definido pelo costume do lugar ou pela extenso do prejuzo causado.
Em outras palavras: Se o incmodo excede ao que razoavelmente tolervel, segundo as circunstncias, haver mau
uso da propriedade. BENVILQUA, Clvis. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p.74.
Utilizando aqui as palavras de HEDEMANN, Justus Wilhelm. Tratado de Derecho Civil. Madrid: Civitas, 1987, p.139.
Neste sentido a advertncia de GANDOLFO, Orlando Carlos. Limitaes da propriedade. In Revista dos Tribunais,
vol.421. So Paulo: RT, 1970, pg.39/46.
Retroagindo funo social da propriedade, essa leva, especificamente, a que o titular seja obrigado a fazer, a valerse de seus poderes e faculdades, no sentido do bem-comum. A funo social da propriedade corresponde, desta
forma, a uma concepo tambm comissiva do uso da propriedade. Neste sentido, ver o trabalho de DI LORENZO,
Italo. Diritto Urbanistico. Turim: UTET, 1998, pg.48.
Neste sentido o trabalho de LEFBVRE, Henry. The production of space. London: Blackwell, 1992, pg.34 e seguintes.
J tratei deste tema no livro LEAL, Rogrio Gesta. Direito Urbanstico. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
Neste sentido, com carter mais internacional, ver o trabalho de OLIVIER,Claude Yaniv. L'Etat Communiquant. Paris:
Dalloz, 2000, p.187, e, no aspecto nacional, ver o texto de CARVALHO, Carlos. Objetivos Versus Conflito nas
Organizaes: Um Estudo de Caso. In Anais da ENANPAD. Brasil: ANPAD, 1993, p.26.
VITALE, Ermanno. Sobre la fundamentacin de los derechos fundamentales. In FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos
de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001, p.267.

Conforme preceitua SERPA LOPES, Miguel Maria. Curso de Direito Civil. Volume VI. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1990, pg.117.
Nos termos da dico de FIGUEIREDO, Lcia Valle. Disciplina Urbanstica da Propriedade. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1990, p.39.
PASTOR, Juan Alfonso Santamara. Princpios de Derecho Administrativo. Madrid: Centro de Estudios Ramn Areces,
2003, pg. 394.
Ibdem, pg.395.
SILVA, Jos Afonso da. Direito Urbanstico Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2002, p.387.
Neste sentido o trabalho de TESTA, Virglio. Disciplina Urbanistica. Milano: Giuffr, 1994, p.249.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. So Paulo:Revista dos Tribunais, 1990, p.100.
Ibdem, pg.163.
SPADACCINI, Giuseppe. Urbanistica, Edilizia, Expropriazione negli Ordinamenti Statale e Regionale. Roma: Editrice
Stamperia Nazionale, 1992, p.429.
Conforme REALE, Miguel. Teoria do Estado e do Direito. So Paulo: Saraiva, 1995, p.87.
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. Vol.V. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p.116.
BENVILQUA, Clvis. Teoria Geral do Direito Civil. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1929, p. 21.
JOSSERAND, Louis. Cours de Droit Civil Positif Franais. Tomo. I. Paris: Sirey, 1970, p.53.
muito festejada a expresso de Benvilqua neste sentido: Em rigor, tudo se reduz ao respeito assegurado aos
direitos adquiridos; mas, como, no ato jurdico perfeito e na coisa julgada, aproveitam-se momento distintos, aspectos
particulares do direito adquirido, foi de vantagem, para esclarecimentos da doutrina, que se destacassem esses casos
particulares e deles se desse a justa noo. O que se deve dizer que o direito adquirido, de que aqui se, trata, o
direito incorporado ao patrimnio do indivduo; e que o princpio da no-retroatividade um princpio de proteo
individual. Op.cit., p.19.
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Vol.I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997, p.81.
Conforme FRANA, R. Limongi. A irretroatividade das leis e o direito adquirido. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1999.
Apud de DELGADO, Jos Augusto. Direito Adquirido nas Relaes de Direito Privado e nas Relaes de Direito
Pblico. In Jurisprudncia Brasileira, n 101, Juru Editora, Curitiba, 1985, p. 24.
Ver o Mandado de Segurana n 250.920, do Pleno do Tribunal de Justia de So Paulo, de 20.10.76, em
Jurisprudncia Brasileira, n 83, Juru Editora, Curitiba, 1984, p. 264.
GABBA, L. Retroattivit delle Legge. Torino: Dellapiacce, 1987, p.212.
FAGUNDES, Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 41.
FRANA, R. Limongi. Direito Intertemporal Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 477 a 482.
VELLOSO, Caio Mrio da Silva. O Mandado de Segurana. In Revista Ajuris, vol.21, Porto Alegre: Ajuris, 1984, pg.74.
Da dizer BARBI, Celso Agrcola. Do mandado de segurana. Rio de Janeiro : Forense, 1999, p. 57, que o conceito de
direito lquido e certo a pedra de toque, a chave de abbada de todo o edifcio.
Op.cit., pg.61.
CAVALCANTI, Themstocles Brando. A Constituio Federal Comentada. Vol. III. Rio de Janeiro : Konfino, 1949, p.
208.

NUNES, Castro. Do mandado de segurana e outros meios de defesa do direito contra actos do poder pblico . So
Paulo: Livraria Acadmica, 1937, p. 55.
BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurana. Vol. I. So Paulo:Saraiva, 1989, pp. 85 e seg.
MACIEL, Adhemar Ferreira. Mandado de Segurana e o direito lquido e certo. In So Paulo: Revista de Estudos
Tributrios, n 3 - SET/OUT de 1998, pg. 5.
FERRAZ, Sergio. Mandado de segurana (individual e coletivo) - aspectos polmicos. So Paulo: Malheiros, 1992, p.
24.