1

FUPAC - MARIANA

iii

FUNDAO PRESIDENTE ANTNIO CARLOS

(COORDENADORA)

DIREITO:
ATUALIDADES E ENSINO
1 Edio

MARIANA,

FUPAC-MARIANA
2016

iv

Ficha catalogrfica

DIREITO: ATUALIDADES E ENSINO

Fundao Presidente Antnio Carlos (coordenadora). Direito:

atualidades e ensino. 1 edio. Mariana: FUPAC-MARIANA, 2016. 432
p.

ISBN: 978-85-98974-19-4

Coletnea de textos do 3 Concurso de Ensaios Acadmicos da

Faculdade Presidente Antnio Carlos de Mariana e de artigos cientficos
dos professores da instituio.
Capa e diagramao: Magna Campos

1. Direito. 2. Atualidades Jurdicas.

contemporaneidade e ensino.

2. Ensino Jurdico. 4. Direito:

* A reviso textual de responsabilidade dos autores de cada ensaio

ou artigo do livro.

Autores
Adrielly Coelho
Alessandra Sayonria
Amanda Fonseca
Ana Cludia Macedo
Andr Luis Pereira
Aparecido Jos dos Santos Ferreira
Camilla Coelho Quirino
Carlos Randel Crepalde Mafra
Daiane Estevam
Dborah Cristina de Ftima Moutinho
Emanuelle Cerceaux
Fabiano Csar Rebuzzi Guzzo
Flvia Regina Gonalves Viana
Israel Quirino
Joana DArc Aparecida de Oliveira
Jos Carlos Henriques
Magna Campos
Michele Aparecida Gomes Guimares
Nilson Gonalves do Nascimento
Nordeci Gomes da Silva
Patrcia Margarida da Mapa
Raphael Furtado Carminate
Ren Dentz
Ricardo Jos de Carvalho
Rodrigo Ferreira
Shirlene de Oliveira Sales
Waldir Arajo Carvalho
Yasser Jamil

vi

Prefcio

Presenciei desde a criao, toda histria de nossa

instituio de ensino superior, degrau por degrau, por
meio da construo coletiva de um projeto de futuro, por
isso, honra-me profundamente, como diretora e
acadmica, prefaciar a 3 edio da coletnea de artigos e
ensaios acadmicos de nossos alunos-colegas e
professores.
Ao ler cada texto, tive vrias sensaes e
impresses, porm, o que mais me marcou foi a certeza de
que a cada edio todos os envolvidos esto produzindo
melhor e com mais qualidade. Esse fruto da evoluo e
do compromisso com a educao de qualidade e
excelncia, que meta primordial de nossa instituio.
Esta edio trata de vrios temas atuais que
perpassam pela tragdia de Mariana, a plula da cura do
cncer, o novo cdigo de processo civil, a deserdao, os
direitos fundamentais, a omisso do Estado no caso da
dengue no Brasil, dentre outros que esto e fazem parte
do cotidiano dos cidados, fazendo com que cada um
tenha uma funo social, cvica e educativa.
Ao formarmos cidados, temos de procurar fazer
com que cada um possa, ao longo de sua vida acadmica,
ter oportunidades mltiplas para alcanarem seus ideais,
abrindo assim os horizontes, para um futuro melhor e
mais promissor.
Esperamos que nesta edio possamos ampliar os
conhecimentos, os conceitos, os contedos e discutir
questes de ensino, abrindo o horizonte intelectual de
cada um de nossos alunos.

vii

Cumprimento a todos que ajudaram a confeccionar

esta edio, com votos de continuidade do fazer cientfico,
para alar novas conquistas no ensino e aprendizagem do
conhecimento jurdico.
Crovymara Elias Batalha
Diretora da Faculdade Presidente Antnio Carlos de
Mariana

viii

da palavra
/
fonema
ou morfema
//
cesura
Ou
censura
///
dialogar
:
toda
palavra
sabe
a liberdade que sente
no peito que a expressa
e
o venenoso silncio
na boca que a esconde
:
deixem-na
bradar
!
(Gabriel Bicalho
In: Ad referendum)

ix

TRAGDIA DE MARIANA: PARA ALM DAS PERDAS VISVEIS

15

Israel Quirino
Introduo
2. A burocracia de um Estado ausente
3. Homens de Ferro (ou nem tanto)
4. Qualquer viso de futuro
5. Das perdas imateriais
6. rfos de si mesmos
7. Sem voz e sem vez
Consideraes Finais
Referncias:

15
20
27
29
33
40
48
54
56

FOSFOETANOLAMINA: A MILAGROSA PLULA DO CNCER

(ILUSO DA CURA E O CASUSMO DA LEI FEDERAL 13.269 DE 13
DE ABRIL DE 2016)
60
Israel Quirino e Camilla Coelho Quirino
Introduo:
2. Enquanto h vida h esperana
3. Um mercado promissor
4. O milagroso caso da fosfoetanolamina
5. Pacientes terminais e cobaias humanas
6. A pesquisa em seres humanos
7. O casusmo da Lei Federal 13.269 de 13 de abril de 2016
8. A Lei 13.269 e seu alcance prtico:
Consideraes Finais:
Referncias:

60
62
63
65
69
72
76
80
83
84

A INTRODUO DO GNERO TEXTUAL ENSAIO ACADMICO

COMO ATIVIDADE DE ESCRITA NA FACULDADE PRESIDENTE
ANTNIO CARLOS DE MARIANA: ESTUDO DE CASO
86
Magna Campos e Nordeci Gomes
Introduo:
86
2. As fronteiras do gnero textual ensaio acadmico: fronteiras
90
2.1 Ensaio acadmico versus ensaio cientfico
91
2.2 Ensaio filosfico e literrio versus ensaio acadmico
96
2.4 Caractersticas da linguagem do ensaio acadmico
110
2.5 A estrutura do gnero ensaio acadmico
112
3. O trabalho com o gnero ensaio acadmico na FUPAC-Mariana 116

3.1 O surgimento e justificativa da proposta

3.2 O trabalho da monitoria de Lngua Portuguesa e a seleo
entrevistados
3.3 A experincia de escrita dos graduandos: entrevista com
grupo de alunos-ensastas
3.3.1 Contexto:
3.3.2 O que as entrevistas revelam:
Consideraes finais:
Referncias bibliogrficas:
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
ASPECTOS DA LEI 11.101/2005

INFRACONSTITUCIONAIS

116
dos
122
um
124
124
125
145
147
E
154

Michele Aparecida Gomes Guimares e Nilson Gonalves do Nascimento

Introduo
2. Princpios constitucionais e infraconstitucionais e a empresa
2.1-Alguns aspectos da Lei 11.101/2005
Concluso
Referncia

154
155
161
171
174

A TUTELA DO HIPOSSUFICIENTE NA NOVA AXIOLOGIA

PROCESSUAL DA LEI N 13.105/2015 (NOVO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL)
176
Carlos Randel Crepalde Mafra; Fabiano Csar Rebuzzi Guzzo e Waldir Arajo
Carvalho
Introduo
176
2. Prioridade de tramitao
179
3. Jurisprudncia defensiva, litigantes dbeis e instrumentos de
paridade
181
4. O aperfeioamento da gratuidade judiciria
192
5. As defesas pblicas e os atos processuais
195
6. Alimentos e interdio
201
Concluses
211
Bibliografia
212
BREVES APONTAMENTOS SOBRE A DESERDAO

214

Raphael Furtado Carminate

Consideraes gerais
2. Causas de deserdao

214
222

xi

2.1. Causas de deserdao dos descendentes pelos ascendentes 222

a. Causas de indignidade
224
b. Ofensa fsica
230
c. Injria grave
230
d. Relaes ilcitas com a madrasta ou padrasto
231
e. Desamparo do ascendente em alienao mental ou grave
enfermidade
232
2.2. Causas de deserdao dos ascendentes pelos descendentes 234
a. Relaes ilcitas com a mulher ou companheira do filho ou a do
neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta
235
b. Desamparo do filho ou neto com deficincia mental ou grave
enfermidade
236
2.3. Deserdao do cnjuge e do companheiro
237
3. Notas conclusivas
239
Referncias
240
O RESULTADO DA EVOLUO DO DIREITO DO TRABALHO E SUA
INTERAO
COM
OS
PRINCPIOS
TRABALHISTAS
FUNDAMENTAIS
243
Michele Aparecida Gomes Guimares e Shirlene de Oliveira Sales
Introduo
2. Evoluo histrica do trabalho
2.1 Escravido
2.2 Servido
2.2 Corporaes de Ofcio
2.3 Revoluo Industrial
3. Princpios fundamentais do direito do trabalho
3.1 Princpio da Proteo
3.2 Princpio da Irrenunciabilidade de Direitos
3.3 Princpio da Primazia da Realidade
3.4 Princpio da Continuidade da Relao de Emprego
3.5 Princpio da Inalterabilidade Contratual Lesiva
3.6 Princpio da Intangibilidade salarial
Concluso
Referncias
A CONTRIBUIO DA PSICANLISE AO DIREITO PENAL

243
245
245
246
247
249
256
258
260
260
261
263
264
266
267
269

Ren Dentz e Flvia Regina Gonalves Viana

Introduo
2. Direito e Personalidade

269
272

xii

3. O Dito e o No-Dito
4. Violncia e Alteridade
Concluso
Referncias:

276
279
283
284

REUNIO DE PROCESSOS E PRERROGATIVA DE FORO: ACERCA

DE UMA CONTROVRSIA NO PROCESSO PENAL
287
Rodrigo Ferreira e Jos Carlos Henriques
Ponto de partida para a compreenso do problema
287
2. Jurisdio: o direito, concretamente, dito pelo Estado
290
3. Competncia: repartio funcional do exerccio da jurisdio
295
4. Definio do Juzo Competente, em matria penal
297
5. Concurso de Pessoas e Foro Privativo
303
5.1 Apresentando a controvrsia
303
5.2 Duas autoridades com foro privativo definido na Constituio da
Repblica
306
6. Incompetncia Absoluta e Princpio do Juiz Natural
309
7. Supremacia Constitucional
313
Referncias
318
A EVOLUO DA PENA E MOMENTOS FILOSFICOS

321

Ren Dentz e Alessandra Sayonria

Introduo
2. A viso utilitarista da pena
3. Vigiar e Punir Michael Foucault
4. A Pena e a Psicanlise
Concluso
Referncias

321
322
324
333
338
339

ESCRITA ACADMICA: DE DOM A HABILIDADE CONSTRUDA 345

Magna Campos
Introduo:
2. De dom habilidade construda
Consideraes finais:

345
348
358

xiii

DIREITOS FUNDAMENTAIS PERANTE A SOCIEDADE CIVIL

360

Dborah Cristina de Ftima Moutinho, Patrcia Margarida da Mapa e Aparecido

Jos dos Santos Ferreira
Introduo
2. (In)Constitucionalidade do "rolezinho"
3- Direitos fundamentais
4- Direitos humanos
5. Eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas
6. Racismo e discriminao
7. Crime
Concluso
Referncias Bibliogrficas
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR
RAZO DOS CASOS DE DENGUE NO BRASIL

360
362
365
367
370
371
373
374
376

OMISSO EM
378

Joana DArc Aparecida de Oliveira e Michele Aparecida Gomes Guimares

Introduo
378
2. Dengue: sintomas e epidemia
380
3. Cenrio e anlise da situao epidemiolgica da dengue no Brasil
384
3 -Omisso e responsabilidade civil do poder pblico diante da
epidemia de dengue
390
Concluso
392
Referncias bibliogrficas
394
IMPLICAES ACERCA DA EXECUO PROVISRIA DA PENA 396
Nordeci Gomes da Silva, Ricardo Jos de Carvalho e Aparecido Jos
Introduo
2. O habeas corpus
3. O Duplo Grau de Jurisdio
4. Durao Razovel do Processo
5. Princpio da Segurana Jurdica
6. Divergncias deciso do HC 126.293
7. O HC de 2009 e os pontos controvertidos deciso de 2016
8. Princpio da presuno da inocncia versus princpio
culpabilidade
Consideraes finais
Referncias Bibliogrficas:

396
398
400
401
402
402
406
da
407
410
411

xiv

EM DIA COM A DEMOCRACIA: O DIREITO E A RACIONALIDADE

DISCURSIVA EM JURGEN HABERMAS
414
Adrielly Coelho, Amanda Fonseca, Ana Cludia Macedo, Andr Luis Pereira, Daiane
Estevam, Emanuelle Cerceaux, Yasser Jamil e Ren Dentz
Introduo
2. Democracia e Argumentao
3. Mundo da Vida e Agir Comunicativo
4. Sistema Jurdico, Poltico e Democracia
5. Direito e Poltica
Consideraes finais
Referncias

414
415
422
424
426
429
430

ARTIGOS

TRAGDIA DE MARIANA: PARA ALM DAS PERDAS

VISVEIS
Israel Quirino1
Com a chave na mo
quer abrir a porta,
no existe porta;
quer morrer no mar,
mas o mar secou;
quer ir para Minas,
Minas no h mais.
Jos, e agora?
(Carlos Drummond de Andrade)
Meninos, eu vi. (Gonalves Dias)
Resumo: Discute-se nesta incurso as consequncias imateriais do
rompimento da Barragem de Fundo em Mariana MG., ocorrida em
novembro de 2015. Circundando as responsabilidades empresariais e
governamentais acerca do sinistro, possvel ponderar que, alm as
perdas visveis, que tm chamado a ateno da mdia e das
autoridades e dos danos ambientais imensurveis, o acidente produz
impacto relevante na economia local e regional e ao promover o desterro
de centenas de famlias fragmenta histrias de vida entrelaadas na
convivncia do lugar, na sucesso do pertencimento terra, cultura,
ao modo de vida. So danos irreparveis, para alm das perdas
visveis.

Palavras-chave: Barragem de Fundo. Identidade. Danos

Imateriais. Samarco. Mariana.
Introduo

Tendo, ou no tendo, havido um toque de sirene

alertando a populao da ocorrncia do sinistro, o que se
1

Advogado, Professor de Direito Constitucional da FUPAC Mariana.

observa e que o desastre do rompimento da barragem de

Fundo em Mariana MG., ocorrido em cinco de
novembro de 2015, despertou o Brasil e o mundo para
uma realidade que at ento pertencia Bento Rodrigues
e s outras dezenas de comunidades que, em situao
semelhante, convivem com as grandes barragens de rejeito
da minerao.
Colhendo a experincia vivida junto ao comando de
operaes de socorro s vitimas da barragem em Mariana,
nos primeiros dias do ms de novembro, colecionamos
anotaes e sentimentos que retratam, para alm do
sensacionalismo

da

imprensa

do

frio

agir

das

autoridades, o sofrimento de uma gente que se fez pela

minerao, numa relao, no de dependncia, mas uma
simbiose

de

histrias

abruptamente

rompidas

(ou

interrompidas) e que tentam se reconstruir, por ora, sem

aparente expectativa de xito.
Pode

soar

incompreensvel,

talvez,

ouvidos

estranhos, a fala de um morador que aps perder tudo,

literalmente tudo, exclama indignado:
No. Fechar a Samarco no pode no (morador
de Bento Rodrigues, na manh de seis de
novembro de 2015).

Como

entender

algum

que,

na

condio

de

flagelado, despojado de bens materiais e da sua dignidade,

insiste em defender a empresa que, supostamente, teria

sido a causadora da sua plena runa? Mas essa cena, e
outras semelhantes, se repetiram em um cenrio onde a
consternao era maior que a revolta e lies de fora e
superao vinham de corpos aparentemente frgeis, numa
lgica imprpria que parece contrariar a razo, o direito ou
as convenes sociais.
No se tem por norte discutir aqui culpas ou
responsabilidades. Por preceitos legais, h a dimenso
segura da responsabilidade objetiva do agente, ao mesmo
tempo em que h instrumentos legais possveis de se
mensurar

culpabilidade

dos

envolvidos,

desde

concesso das licenas, a fiscalizao e a interveno na

rea do sinistro, as responsabilidades civis, ambientais e
criminais.
No se pode, todavia, deixar passar ao longe a
ausncia do Estado a mediar as relaes sociais que se
travaram ao longo de mais de trinta anos de convivncia
morador-empresa, diante de uma situao de risco
crescente que se formou entre a atividade mineradora e o
povoado do entorno desde o final da dcada de 1970.
Abruptamente desperto o Estado, em todos os seus
poderes,

aps

fatdica

ocorrncia,

ergue-se

como

defensor de direitos, mas movimenta-se por labirintos

jurdicos

sobrepostos

(Justia

Federal,

Estadual,

Promotorias das mais diversas, Ministrios, Secretarias) e

dezenas de agentes sem o traquejo adequado a lidar com
pessoas e emoes.
Na sua misso fiscalizadora, pelas autoridades
envolvidas no episdio, o Estado atm-se nas sanes
administrativas e reparadoras a dimenso de que se faz
justia com mo de ferro (sem perder o trocadilho),
quando se sabe que nenhuma reparao civil ou punio
de

qualquer

natureza,

sero

suficientemente

compensatrias ao que houve naquele entardecer de cinco

de novembro de 2015 para a histria pessoal dessa gente,
para este grupo social que perdeu (e vem perdendo) muito
mais do que bens materiais.
Nesse artigo se analisa, em primeiro plano, a relao
histrica da regio central de Minas Gerais com a
minerao e sua dependncia econmica a esse segmento
industrial. Ainda neste ngulo, pretende-se discutir a
omisso dos organismos de Estado com relao ao risco
da barragem, o que demonstra certa lenincia dos
governos para com o segmento, em detrimento das
pessoas que possam ser afetadas.
Por fim, analisa as eventuais perdas imateriais a
serem suportadas por essa gente, que escreve parte da
histria de Minas Gerais com suas histrias pessoais que
ora se perdem na lama e no tempo, e tentam se

reconstruir fsica e emocionalmente dos laos rompidos,

diante de um cenrio de fluidez de relaes que se
entrelaam em novos cenrios, em uma presente sensao
de nunca mais. O presente desses refugiados dentro da
prpria cidade, modificado, constri um futuro incerto
sobre outras premissas e que insiste em apagar o passado
vivido na vila buclica, soterrada pela lama.
Por se tratar de uma anlise de fatos que tem como
tcnica de coleta de dados a observao e a oitiva de
depoimentos colhidos no cenrio da ocorrncia, tomamos
o cuidado de sermos o mais tcnico possvel, embora se
saiba das dificuldades em se manter inclume s emoes
to afloradas que, querendo ou no, acabam por afetar
nosso estudo.
Valemo-nos, ainda, de um suporte bibliogrfico,
especificamente no que se refere literatura sociolgica
acerca das identidades em Zygmunt Bauman e da
formao de grupos sociais em Max Weber e Boaventura
de Souza Santos, com propsito de fundamentar a
discusso e o alcance das perdas imateriais a que ficou
sujeita a populao exposta, aps a devastao de seu
local de convivncia.
No temos a pretenso de esgotar a discusso em
torno do tema, pelo fato de ser uma realidade que se
amolda dia aps dia, demonstrando outros ngulos de

anlise e pontos de estudo e discusso diversificados e

abrangentes.
2. A burocracia de um Estado ausente
Dois meses aps o rompimento da barragem de
Fundo, em Mariana, e o mundo todo j tendo tomado
conhecimento das dimenses da tragdia, a pgina oficial
do Departamento Nacional da Produo Mineral (DNPM)
que contm o Programa Nacional de Segurana de
Barragens (PNSB) ainda situa como normal a situao
das barragens da Samarco em Mariana (DNPM, 2014).
Isso se d pelo fato de que os dados ali constantes
tm data-base de abril de 2014 (!), portanto, so
informaes no confiveis, embora oficiais e retratam, a
nosso sentir, certo descaso do organismo responsvel pela
fiscalizao das barragens de minerao em todo o pas
em informar ao publico interessado a real condio desses
arranjos.
Os
eletrnico

dados
do

que

DNPM

esto
no

disponveis
refletem

no

endereo

realidade

da

informao a que o rgo fiscalizador deveria dispor ao

povo brasileiro. E se estamos falando de um segmento
crucial para as divisas nacionais e principal carro-chefe da
economia de Minas Gerais, a terceira economia do pas,
qual a confiabilidade desta gesto fiscalizadora?

A extrao de minrio de ferro na regio central de

Minas Gerais remonta aos estudos de Eschwege, j na
primeira dcada do sculo XVIII, como opo ao declnio
da minerao aurfera (QUIRINO, 1986). No obstante, o
ciclo do ferro nas cidades do centro mineiro adquiriu
intenso vigor e

provocou exploso de crescimento

econmico no quarto final do sculo XX, quando se

instalaram na regio de Mariana e Ouro Preto as grandes
mineradoras Vale e Samarco, atualmente responsveis
pela maior parte da produo mineral da regio, grandes
geradoras de empregos e propulsoras da economia
regional.
Ainda que se possa ter, como pano de fundo das
facilidades das concesses de explorao mineral no
Brasil, o privilgio que se d ao capital em detrimento das
pessoas, das culturas e do patrimnio ambiental, no se
pode negar a influncia da minerao na composio do
PIB local e regional e do seu expressivo peso na balana
comercial do estado e do pas.
Disso, pode-se dizer tambm que os municpios da
regio, sem muitas opes de desenvolvimento econmico
e por comodidade na administrao fiscal de outras fontes
de renda, vivem quase que como comensais da minerao,
numa relao de dependncia que se traduz em tolerncia

ou lenincia com seus desvios (CARVALHO; SILVA; CURI;

FLORES, 2012).
Embora a Constituio Federal de 1988 tenha
definido como de competncia comum aos trs entes de
estado a fiscalizao da explorao dos recursos hdricos e
minerais em seu territrio, o cumprimento do disposto no
artigo 23, XI da Carta Constitucional, no mbito das
administraes

municipais

tornou-se

um

daqueles

dispositivos que soam mais preceituais que efetivos.

Art. 23. competncia comum da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios:
[...]
XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as
concesses de direitos de pesquisa e
explorao de recursos hdricos e minerais em
seus territrios (BRASIL, 1988);

Sem um quadro tcnico especifico (ou qualificado

para tal) e sem uma legislao local adequada, os
municpios mineradores cuidam, no raro, de expedir
Declaraes de Conformidade, sem muito conhecimento
dos empreendimentos que certifica ou, vidos por uma
parcela a mais de recursos nos cofres minguados, acabam
por delegar ao Estado-membro ou a Unio o dever de
fiscalizao das mineradoras, lavras, pilhas de rejeitos e
barragens.

Por

outro

lado,

concentrao

tributria

no

Governo Federal impede que os municpios invistam em

estruturas ficais eficientes, caminhando as administraes
municipais a reboque da ao fiscalizadora federal e, por
vezes, desconhecendo os meandros jurdico-legais da
atividade que abrigam em seu territrio.
Sobre barragens, desde 2010 a Unio Federal
avocou para si a responsabilidade da fiscalizao, no sem
antes de ter contado, apenas neste milnio, e s em Minas
Gerais,

trs

grandes

episdios

danosos

envolvendo

depsitos de rejeitos de minerao: Macacos em 2001;

Cataguases em 2003 e Mira em 2007, todos com danos
scio-ambientais incalculveis.
Ao editar a Lei Federal 12.334 de 20 de setembro de
2010 e instituir a Poltica Nacional de Segurana de
Barragens, o legislador outorgou o dever de fiscalizao a
uma pliade de rgos federais de ao governamental:
Art. 5o A fiscalizao da segurana de
barragens caber, sem prejuzo das aes
fiscalizatrias
dos
rgos
ambientais
integrantes do Sistema Nacional do Meio
Ambiente (Sisnama):
I - entidade que outorgou o direito de uso
recursos hdricos, observado o domnio
corpo hdrico, quando o objeto for
acumulao de gua, exceto para fins
aproveitamento hidreltrico;

dos
do
de
de

II - entidade que concedeu ou autorizou o

uso do potencial hidrulico, quando se tratar

de uso preponderante para fins de gerao

hidreltrica;
III - entidade outorgante de direitos
minerrios para fins de disposio final ou
temporria de rejeitos;
IV - entidade que forneceu a licena
ambiental de instalao e operao para fins
de disposio de resduos industriais (BRASIL,
2010).

Assim, por fora de lei, o DNPM, responsvel pela

outorga dos direitos minerrios, a responsvel pela
fiscalizao das instalaes dos rejeitos da minerao e,
por evidente a ao fiscalizadora no pode se resumir a
um ato posterior ao sinistro de alada punitiva, quando se
sabe que a tutela preventiva muito mais eficiente e
desejada.
Diante da aplicao de multas vultosas (ou nem
tanto) pelos organismos de fiscalizao e controle, tem-se
a falsa sensao de que a justia foi feita ou os danos
reparados. Danos ambientais exigem aes reparadoras
sim, e isso se torna visvel quando se visita o cenrio da
catstrofe na regio de Bento Rodrigues, mas no apenas
isso. O sistema de autorizao-fiscalizao deve privilegiar
a preveno, j que o recolhimento das multas no
restabelece, per si, o status quo ante da natureza afetada,
as vidas ou as identidades perdidas em caso de sinistros.
Ainda que se admita o carter pedaggico da sano
pecuniria, bem o sabemos que os resultados deste

aprendizado no so os desejados. A indstria de multas,

que no raro tem servido mais para fomentar a corrupo,
falha enquanto instrumento de preveno e educao. A
ao fiscalizadora presente, esta pode, efetivamente,
contribuir

na

construo

de

uma

conscincia

ambientalmente sustentvel.
No fugindo ao seu dever legal, o Departamento
Nacional de Produo Mineral informa em sua pgina
oficial na rede mundial de computadores a sua gigantesca
misso

institucional,

que,

fatalmente,

aparenta

ser

incompatvel com a estrutura do rgo:

Compete ao Departamento Nacional de
Produo Mineral - DNPM, no mbito de suas
atribuies, fiscalizar a pesquisa e a lavra para
o aproveitamento mineral, bem como as
estruturas decorrentes destas atividades, nos
Ttulos Minerrios, concedidos por ela e pelo
Ministrio de Minas e Energia (MME). Todavia
com a promulgao da Lei N 12.334, de 20 de
setembro de 2010, que estabelece a Poltica
Nacional
de
Segurana
de
Barragens
destinadas acumulao de gua para
quaisquer usos, disposio final ou
temporria de rejeitos e acumulao de
resduos industriais e cria o Sistema Nacional
de Informaes sobre Segurana de Barragens,
esta Autarquia assume tambm a atribuio
de fiscalizar a implementao dos Planos de
Segurana das barragens de minerao a
serem elaborados pelos empreendedores,
conforme previsto na referida Lei (DNPM,
2015. s.p., on line). Grifamos.

Se assim o , diante do rompimento da barragem de

Fundo, em Mariana MG., ainda que se tenha por
definio legal a responsabilidade objetiva da empresa que
operava a instalao, no se pode deixar de debitar
importante parcela de responsabilidade solidria aos
governos, nos seus trs nveis e, mais especificamente ao
DNPM por culpa in vigilando (ou corresponsabilidade), j
que no apenas outorgou a concesso da lavra minerria
mas tem, por definio legal, a misso de exercer a
fiscalizao de maneira a garantir a segurana da
barragem

de

rejeitos.

Portanto,

responsveis

culpados a serem nominados.

O relatrio publicado pelo DNPM em sua pgina
oficial, tendo por base o ms de abril de 2014, indica que
a barragem de Fundo (a que rompeu e provocou o maior
dano ambiental da histria do Brasil), apresenta baixo
risco, embora se considere de potencial elevado para os
danos associados em caso de rompimento (DNPM, 2014).
No mesmo teor a informao se refere tambm s outras
duas barragens na regio do sinistro: Santarm e
Germano, ambas autorizadas e fiscalizadas (?) pelo DNPM.
A quem essas (des) informaes so dirigidas?
No crvel que o Estado Brasileiro se finja de bom
moo ao se mostrar enrgico com aes punitivas,
enquanto

negligencia,

no

somente

atividade

economicamente vivel que pe o Brasil na seleta lista dos

pases exportadores de minrio, mas olvida o destino de
parcela do seu povo que vive sob o risco da minerao.
Visivelmente desaparelhado, o Estado brasileiro, mesmo
que promova adequaes legislativas relevantes, sem o
exerccio eficiente do poder fiscalizador no haver
expectativas de melhora.

3. Homens de Ferro (ou nem tanto)

O estudo que aqui se apresenta tenta entender o
cenrio social-empresarial existente na comunidade de
Bento Rodrigues para discutir a responsabilidade do
Estado para com essa gente e, por fim, relatar as perdas
invisveis que, certamente, passaro ao largo das pericias
ambientais e de engenharia que acaso venham a ser
realizadas no local. Com gente

diferente, como diz a

poesia de Geraldo Vandr.

O poeta Carlos Drummond de Andrade, nascido em
Itabira MG., plo minerador e bero da Companhia Vale
do Rio Doce, escreveu um dia que a minerao d ao sua
torro-nataI noventa por cento de ferro nas caladas e ao
homem que ali vive oitenta por cento de ferro nas almas
(ANDRADE, 2003).

Essa ntima relao da minerao com o povo que

vive dela e em torno dela, criou uma convivncia que
extrapola os sentidos econmicos do ciclo minerrio.
Inintelgivel para quem vem das plancies agrrias, dos
pampas ou das grandes pastagens, essa atividade de tirar
da terra o que no se plantou, caracterstica dessa
gente, do homem de ferro, do povo da minerao que com
ela se identifica.
Com suas vidas dilaceradas pelo sinistro, moradores
de Bento Rodrigues expressavam reaes diferentes dos
demais atingidos. Paracatu de Baixo, Pedras, Borba e
outras pequenas localidades afetadas, povoados agrcolas,
jusante do Rio Gualaxo do Norte por onde escoou o fluxo
de lama, distantes a cerca de 40 quilmetros da planta
minerria, sofrendo a mesma dispora interpretam e
reagem de maneira diversa ao fenmeno migratrio.
Igualmente desabrigados pela mesma torrente de
lama que extrapolou a calha do Rio Gualaxo do Norte
provocando a perda de propriedades inteiras, animais de
criao e outros bens materiais, os moradores das
comunidades

rurais

distantes

da

mineradora

no

mantinham com ela relaes de, como dizer, afetividade, a

ponto de sentir duplo sofrimento pela ocorrncia.
Vidas

humanas

se

perderam

em

Bento

Rodrigues, primeiro povoado atingido e onde o sentimento

de desolao talvez seja mais evidente. quase que uma

relao de orfandade de moradores que mantinham com a
mineradora uma convivncia muito prxima. Nas demais
comunidades afetadas se lamentam as perdas materiais,
ambientais

imateriais

de

maneira

menos

emocionalizada.
No calor da ocorrncia, circulando entre dezenas de
flagelados pelo evento sinistro que solapou, em questo de
minutos, o centenrio distrito de Bento Rodrigues,
possvel encontrar, no olhar desolado das pessoas, um
sentimento de tristeza, mas tambm algo que s se sente
quando se vive neste meio. H uma evidente ruptura de
vnculos entre pessoas e suas vidas cotidianas, algo que se
percebe, se sente, muito mais do que se documenta.
Enquanto as lentes das cmeras de televiso de
dispuseram a gravar a onda de lama levando casas,
arrasando pastagens, destruindo lavouras e matando
animais e rios, dezenas de moradores daquela paisagem
devastada nos dedicavam olhares vazios, transtornados,
qui curiosos, mas todos com a mesma nvoa de tristeza.
Uma inominvel sensao de impotncia que nos acudiu a
todos em diferentes graus de intensidade.

4. Qualquer viso de futuro

Pode ser que o desastre ambiental ocorrido na

barragem de Fundo, da mineradora Samarco, tenha por
consequncia o encerramento de uma etapa do ciclo
econmico minerador do municpio de Mariana, em Minas
Gerais.
O fim da minerao nesse canto do pas serviu de
palavra

de

ordem

alguns

dos

movimentos

que

manifestaram sua indignao diante do mar de lama que

sufocou o vale do Rio Doce.
De outro lado, o morador, mais sensato, olhando o
entorno edificado em trezentos e vinte anos de atividade
mineradora, pensou em reconstruir, de outro modo, por
outros caminhos, a convivncia com a minerao. Duas
manifestaes de rua na cidade de Mariana MG., em
curto intervalo de tempo aps o sinistro, apresentaram
vises opostas sobre o mesmo tema.
admissvel que algumas opinies, colhidas no
calor da ocorrncia, possam traduzir sentimentos que, em
um

segundo

momento,

sopesando

fatores

sociais,

econmicos e de sobrevivncia da prpria atividade

minerria na regio, no se sustentariam.
Por outro lado, salutar a afirmativa de que o
desastre de Bento Rodrigues possa sim, significar o
encerramento

de

um

ciclo

econmico

predatrio,

inescrupuloso e inseguro, que exibiu todo o seu potencial

destrutivo naquela tarde de cinco de novembro de 2015,

fazendo surgir, do seu rastro de destruio, um novo olhar
sobre esta atividade, que empresta seu nome ao Estado de
Minas Gerais e a locomotiva do desenvolvimento
econmico das cidades do quadriltero ferrfero.
Uma nova forma de relacionamento entre governos,
segmentos econmicos, populao e natureza, de maneira
mais solidria, comprometida e responsvel.
Em uma viso otimista, pode-se acreditar que da
hecatombe que tragou Bento Rodrigues e Paracatu de
Baixo em Mariana MG., floresam tcnicas de operao
de lavra e beneficiamento mineral que assegurem para
Minas Gerais e para o pais, um novo paradigma de
minerao sustentvel, desenvolvendo formas adequadas
de

deposio

de

rejeitos

que

propiciem

aproveitamento do minrio processado,

descarte dos estreis, reduo

melhor

segurana no

do volume de rejeitos e,

quem sabe, utilizao econmica dos restos inertes

em

outras atividades, minimizando os impactos negativos da

extrao mineral para a humanidade.
No mais uma quimera, mas, talvez, uma
realidade

incmoda,

que

permanece

desenhada

nas

margens engolidas do Rio Gualaxo do Norte, sangrando

pelas veias do Rio do Carmo, escorrendo pelo vale do Rio
Doce at derramar no oceano como uma hemorragia de

lama que chamou a ateno do mundo para esse tipo de

negcio.
As grandes catstrofes conduzem a discusses
proveitosas quanto ao futuro do segmento afetado, de
maneira que, espera-se, possa a tragdia de Mariana
servir de pauta aos estudos futuros de segurana de
barragens e deposio de rejeitos da minerao. A menos
que a mineradora Samarco e suas proprietrias, as
gigantes Vale e BHP Billiton, queiram conviver ad
aeternum com o fantasma da cidade morta que aflora do
buclico povoado de Bento Rodrigues, como uma nova
Pompia. As runas da vila se perpetuam na lama, so
como vsceras abertas do descuido reiterado do agente
causador do dano e da culpa omissiva de quem deveria
fiscaliz-lo e no o fez como devia.
No obstante, h esperana de dias melhores a
emergir da catstrofe, pois, conforme nos ensina Jacobi
(2003, s.p.)
Os grandes acidentes envolvendo usinas
nucleares e contaminaes txicas de grandes
propores, como os casos de Three-Mile
Island, nos EUA, em 1979, Love Canal no
Alasca, Bhopal, na ndia, em 1984 e
Chernobyl, na poca, Unio Sovitica, em
1986, estimularam o debate pblico e cientfico
sobre a questo dos riscos nas sociedades
contemporneas. Inicia-se uma mudana de
escala na anlise dos problemas ambientais,
tornados mais freqentes, os quais pela sua
prpria natureza tornam-se mais difceis de

serem previstos e assimilados como parte da

realidade global.

Todavia, h que se sopesar a necessidade de

investimentos para retomada da atividade minerria
naquele local, ao mesmo tempo em que se requer pesadas
somas de gastos para recuperao dos danos causados,
individuais, coletivos e difusos. Embora seja lastimvel, do
ponto de vista ambiental e social, sem mascarar a
realidade, todos sabemos que o desfecho da situao,
qualquer

que

seja

cenrio

futuro,

tem

que

ser

equacionado do ponto de vista econmico.

5. Das perdas imateriais

O Circuito Turstico da Estrada Real que passa pela
regio central de Minas Gerais, especificamente no trecho
de estrada tropeira que liga a sede do Municpio de
Mariana ao distrito de Santa Rita Duro (antiga Cata Preta
do Inficionado, no mesmo municpio), tinha em Bento
Rodrigues um marco diferenciado.
Com

duas

capelas

com

traos

arquitetnicos

coloniais, a de So Bento, totalmente destruda pela onda

de lama e a de Nossa Senhora das Mercs, edificada na
parte alta do povoado, Bento Rodrigues se situava entre o

histrico povoado de Camargos e o distrito de Santa Rita

Duro, no sop da serra do Caraa.
Com edificaes do perodo rural do Ciclo do Ouro
Mineiro, logo na entrada do povoado se destacava uma
cerca feita de lajes de pedra, marcando a presena do
homem minerador naquelas paragens, j nos primrdios
do

Sculo

XVIII.

rstica

edificao

continuava

contornando os terrenos prximos da Igreja de So Bento,

templo do qual restam apenas os alicerces e uma lpide,
em mrmore, de algum que, por ironia, fora sepultado
duas vezes.
Em Camargos, antigo stio minerador ao logo do Rio
Gualaxo do Norte, a cerca de dez quilmetros da rea da
barragem, est a igreja de Nossa Senhora da Conceio,
obra inserida no PAC das Cidades Histricas, pela sua
importncia na arte e arquitetura coloniais.
Juntos do distrito de Santa Rita Duro, que tambm
abriga importante acervo arquitetnico barroco e rica
paisagem

natural,

Bento

Rodrigues

Camargos

completam o circuito do plo minerador de Mariana,

identificado pela Prefeitura local como integrantes do
Projeto Estrada-Parque Caminhos da Minerao.
A moldura de montanhas e vales e a vista da Serra
do Caraa ao fundo, delimitam o cenrio minerador de

trezentos anos, onde o ouro deu lugar bauxita e por

ltimo ao ferro.
Apropriando-se dessa paisagem natural e valendo
dos fazeres e saberes da cultura local, a Prefeitura de
Mariana pretendia oferecer visitao turstica

um

circuito histrico-cultural no eixo minerador, em um

projeto

denominado

Estrada-Parque

Caminhos

da

Minerao, explorando como produto cultural o cenrio e

a arte mineradora de trs sculos que ali se desenvolvem.
O projeto foi apresentado no ano de 2014 ao
SEBRAE, dentro do programa Prefeito Empreendedor,
sendo um dos finalistas nacionais, pelo potencial que
apresentava de novidade, gesto social e desenvolvimento
local em alternativa a minerao industrial (SEBRAE,
2014).
O projeto Caminhos da Minerao inicialmente
ter impacto em trs comunidades (Santa Rita
Duro; Bento Rodrigues e Camargos) a um
contingente de aproximadamente trs mil
pessoas. No obstante, o pblico-alvo do
projeto so os jovens que tero oportunidade
de se profissionalizarem nas oficinas de
restauro (cantaria, carpintaria e marcenaria)
que sero implantadas no local. Os trs
lugarejos
passaro
por
intervenes
construtivas de restauro de seus antigos
sobrados e ser convertido em uma oficina ao
ar livre para aprendizado supervisionado. O
propsito recriar uma profisso que no mais
existe, a de oficial restaurador. Em momento
concomitante teremos a escola de formao de
mo de obra para o turismo, esse propsito

poder alcanar toda a comunidade que

poder transformar sua casa, seu pequeno
negcio ou sua habilidade e talento em um
produto a ser comercializado. Ser uma forma
de gerao de renda, sem necessariamente
criar emprego. O morador poder ser um
microempreendedor voltado para atender as
demandas
locais
e
dos
visitantes.
Oportunamente as escolas de formao de mo
de obra
do turismo podero receber
interessados das comunidades vizinhas e at
de outras cidades. A expectativa que Santa
Rita Duro, Bento Rodrigues e Camargos
possa se valer da sua paisagem natural, sua
cultura e histria como produto a ser
explorado economicamente e de maneira
sustentvel (SEBRAE, 2014 p. 14).

A primeira perda imaterial da populao atingida,

talvez seja a expectativa de futuro, j que aes para
implantao do projeto da Estrada-Parque vinham se
desenvolvendo a contento, despertando nas comunidades
o sentimento de pertencimento e de valorizao da cultura
local enquanto instrumento de preservao da identidade
local e de gerao de renda.
No entanto, necessrio dar uma oportunidade ao
homem de aprender com seu prprio erro. Assim,
qualquer que seja o futuro da minerao na cidade de
Mariana haver, sempre, uma ferida no cicatrizada no
local onde fora, um dia a comunidade de Bento Rodrigues,
primeira povoao a ser afetada pela avalanche de lama.
Ao contrrio do ciclo do ouro, que edificou cidade e vilas

pelo interior das Minas Gerais, a minerao de ferro

varreu do mapa uma dessas comunidades.
Por ora, no se ressente apenas as vidas ali
perdidas, algumas sepultadas para sempre no manto do
desaparecimento, tendo por tmulo a incerteza e a
vastido do vale do Rio Doce, mas tambm as outras
vidas, que continuaram sua histria alhures e arrastam
consigo a ruptura abrupta de seus vnculos.
Ontem teve uma missa ai. Mas eu s cantei.
Eu acostumava a acompanhar o coral l na
igreja com meu violo. Mas ele perdeu l no
barro. A eu no pude tocar na missa.
(morador de Bento Rodrigues, abrigado no
Hotel Providncia em Mariana. Em 10 de
novembro de 2015).

Ainda que seja possvel recuperar todos os danos

ambientais visveis, promova-se o repovoamento dos rios e
cursos dgua atingidos, se indenize a populao afetada e
se cumpra todas as sanes impostas pelos rgos de
Estado encarregados da fiscalizao da indstria extrativa
mineral,

haver,

para

sempre,

fragmentao

de

entrelaos familiares, afetivos e culturais impossveis de

serem restabelecidos.
Meu filho tava dentro de uma mquina, dessas
que tem vidro e fecha. Ser que tem um tipo
assim de eletrom que pode passar em cima
do barro e ver onde ele est? A mquina
grande. Ele pode estar vivo dentro da mquina,
no pode? (Pai de trabalhador desaparecido.

Em 10 de novembro de 2015, cinco dias depois

do acidente).

Ocorreu ali a perda da identidade espao-cultural

daquela populao, uma descontinuidade no processo
histrico de construo do individuo integrante de um
grupo social, provocando uma dispora, uma migrao
forada, no planejada e sem retorno possvel, o que
fatalmente haver de impactar a vida futura dessas
pessoas.
A minha galinha havia chocado seis pintinhos,
moo. Tinha dois do pescoo-pelado (moradora
de Bento Rodrigues, em 06 de novembro de
2015).
T com saudade de aguar minha horta
(moradora de Bento Rodrigues, em 09 de
novembro de 2015).

O direito identidade scio-cultural e convivncia

no seu meio ambiente natural ou artificial so matizes que
compem um grupo social, na gama dos direitos coletivos,
mas que tambm afeta a individualidade de cada cidado
exposto, o que os torna direitos individuais homogneos, e
que no so includos naqueles levantamentos de perdas
materiais ou ambientais. Quando muito sero tratados no
grupo dos danos morais, dada a impossibilidade de serem
restaurados.
Tais direitos, enquanto componentes da esfera
individual, no so expressos no elenco dos direitos

fundamentais enumerados na Constituio Federal de

1988, mas permeiam toda a garantia jurdica da dignidade
da pessoa humana (art. 1. III), do direito ao meio
ambiente equilibrado (art. 225) ou da proteo do Estado
ao patrimnio imaterial (art. 216), sendo, portanto, objeto
da tutela legal (BRASIL, 1988).
O que se percebe que, tecnicamente, h certa
dificuldade em quantificar danos ambientais e neles
inserir as perdas do ambiente humano. Aquele espao da
natureza que fora modificado para oferecer meios seguros
sobrevivncia do homem, a relao homem-espao
essencial ao desenvolvimento da vida digna. Visto por esse
ngulo, podemos afirmar que as perdas imateriais so
maiores que a perda da ambincia urbana edificada, ruas
ou casas. Perdeu-se a essncia da vida que fazia a vila, o
povoado.
A

atividade

embrionariamente

mineradora,
o

estado

de

que
Minas

nominou
Gerais,

desenvolvida na regio desde os dias finais do Sculo XVII,

sendo responsvel pela pujana arquitetnica e cultural
das cidades histricas de Minas. No difcil imaginar que
exista, em torno das cidades mineradoras, uma sociologia
tpica, edificando nuances de identidade prpria, cultura
singular e laos sociais regionalizados constitudos em
torno da atividade econmica (FREYRE, 2004).

[...] mesmo estando quase ilhados em guas

Claras,
sem
condies
para
que
os
funcionrios "de fora" conseguissem chegar at
aqui, a Escola Municipal de guas Claras
esteve funcionando rotineiramente a partir do
dia 19 de novembro com os funcionrios locais
(morador do Distrito de guas Claras, margem
esquerda do Rio Gualaxo. Trinta dias depois da
tragdia).

Sem dvida o acidente em Mariana pe em xeque

uma atividade que sustenta a economia de uma vasta
regio do Estado de Minas Gerais, sendo preponderante
no quadriltero ferrfero e que vai se estendo a regies da
Serra do Espinhao, na proporo centro-norte do estado.
Sendo uma atividade de relevncia para as finanas
nacionais, torna-se, pois, necessrio que se discuta, em
profundidade,

solues

para

seus

impactos

socioambientais.

6. rfos de si mesmos
A questo de identidade no se resume apenas a um
nome ou filiao. Embora se tenha preocupao imediata
com a perda de documentos de identificao civil, percebese no dilogo com atingidos que h, como pano de fundo
da individualidade de cada um, uma referncia ao outro, o
que torna a pessoa no uma singularidade, mas uma pea
de um mosaico que se desfez.

Isso para dizer que a pessoa um ser em si, mas

tambm um ser que se reconhece em relao a outro ser.
Um animal social que constri a sua identidade na
convivncia com outros da mesma espcie.
[...] toda identidade humana implica no
apenas uma certa permanncia atravs do
tempo (o que Paul Ricoeur chama de mesmice),
mas tambm um aspecto auto-referencial; a
identidade deve se enunciar, se reiterar, para
ser ("Eu sou eu mesmo"). Essa reiterao, ns
a chamamos tambm utilizando Ricoeur
de ipseidade. Finalmente temos um terceiro
patamar, no qual a identidade interpreta a si
prpria, se discute, quer se modificar, se
projeta de tal ou qual maneira rumo ao futuro.
Esse patamar o da auto-reflexividade, que
constitui
um
redobramento
da
autoreferencialidade (DEBRUN, 1990 s.p.).

A identidade dos moradores de uma determinada

comunidade, embora se preserve e se evidencie nos
valores individuais, um processo de formao humana
coletiva, estabelecida ao longo da vida, por laos se
formam em relaes de vizinhana e convivncia, no
apenas entre pessoas, mas com lugares e rotinas, de
maneira a constituir uma espcie de habitat que agrega
ambientes fsicos e emocionais (WEBER,1973). Uma
integrao a que chamamos pertencimento.
A ruptura brusca dos laos que nos ligam aos
ambientes de convivncia no s expe a uma dispora
forando a locomoo para alhures, como tambm destri

relaes de pertencimento, vinculao do homem a um

tempo e espao fsico e emocional e a outras pessoas do
seu grupo de convvio, elementos que compem a sua
identidade natural at ento despercebida.
Pertencimento o sentimento de vinculao a um
grupo, um liame afetivo-social que nos identifica em nosso
ambiente de convivncia e nos diferencia de outros
agrupamentos de indivduos.
Embora

nicos

em

sua

individualidade

cada

membro do grupo reconhecido pelas prticas da sua

comunidade, pelos valores que prezam entre si, pelos
laos de relacionamento que perpetuam a ponto de
construrem

fronteiras

imaginrias

outros

grupos

inseridos num mesmo territrio geopoltico (SANTOS,

1994).
Enfim, somos nicos quando somos agrupados e
precisamos

do

agrupamento

para

evidenciar

nossa

individualidade, o que torna a identidade algo relativizado,

a identificao existe em relao ao outro. E todos nos
sentimos pertencentes a um grupo, pois parte de nossos
predicativos evidencia a integrao com o ambiente social
onde vivemos.
A pertena ao grupo se faz no somente desenhada
por vnculos de parentesco, mas por orientaes coletivas
de sobrevivncia, proteo, medos e aspiraes e at

mesmo a partilha de um destino comum, numa espcie de

solidariedade inata, uma pacto de adeso.
O sentimento de comunidade se estabelece na
convivncia e na partilha (ou compartilhamento) de
experincias, se fortalece nas prticas sociais que se
transformam em costumes e asseguram ao grupo certa
perenidade, segurana e confiana, independente dos
laos sanguneos e, acabam por construir valores coletivos
que se individualizam, edificando uma memria comum
do grupo que se reproduz em cada indivduo (WEBER,
1973).
Essa

identidade

de

grupo,

ou

pertencimento,

evidencia uma cota de participao do indivduo no seu

meio, como parte identificada do grupo e capaz de dar a
sua contribuio. Inserido noutro ambiente social o
indivduo se descontextualiza, tem fragilizado os seus
vnculos de pertencimento e forosamente estabelece
novos relacionamentos de maneira a proporcionar a sua
insero, criando uma identidade adaptada (ou adaptvel)
nova situao viabilizando a sobrevivncia no novo
ambiente (SANTOS, 1994).
A identidade-coletiva ento s sentida quando da
sua perda e a exposio do indivduo a outro ambiente
que, embora possa aparentar (ou tentar) ser acolhedor,
no reflete a sua real convivncia, provocando uma

situao

de

estranheza,

excluso,

deslocamento

ausncia de identificao com outros lugares e situaes

(BAUMAN, 2005).
A casa boa, mas no como a casa da gente
n? Os vizinhos so outros, no tem a horta
(moradora de Bento Rodrigues abrigada em
uma casa na cidade de Mariana, s vsperas
do Natal de 2015).

A adaptao a outros formatos de relaes humanas

e sociais torna-se um processo penoso de intenso
sofrimento dada a irreversibilidade do cenrio que se
desenha para futuro. Embora todos os moradores tenham,
no distrito-sede de Mariana, a referncia por servios e
atendimento de suas demandas pessoais, no sendo,
portanto,

um

ambiente

totalmente

estranho,

possibilidade de passar a viver, em carter permanente,

na cidade, expe os atingidos a uma novidade indesejada
pela ausncia de possibilidade de retorno suas origens.
L no hotel eles me tratam muito bem. Cama
limpinha e banheiro no quarto. Tudo muito
bom. A comida e boa. Mas eu queria mesmo
era comer num prato. Que fosse angu com
feijo, mas num prato (moradora de Paracatu
queixosa de receber a refeio em um
recipiente descartvel. Em 14 de novembro de
2015).

A convivncia nos novos ambientes urbanos para

onde foram deslocadas as famlias atingidas torna-se
essencialmente

traumtica,

no

apenas

pelos

novos

medos da vida na cidade, outros riscos e exigncias a que

esto expostas, acentuados pela ideia de insegurana e
precariedade da situao do abrigo nas moradias locadas
pela mineradora. No que as casas sejam inseguras ou
precrias, mas a situao de flagelado que se arrasta
indefinidamente acentuadamente incmoda.
Soma-se a isso a fragilidade e vulnerabilidade sem
precedentes do indivduo, que passa a viver, a partir de
agora, em um ambiente diverso, desprovido da proteo
que os antigos vnculos lhe garantiam na comunidade que
no mais existe (BAUMAN, 2009) e para onde no h
meios de voltar.
A sensao do rompimento dos liames scioafetivos-ambientais

causada

pelo

perecimento

da

localidade de Bento Rodrigues, em especial, expe seus

antigos moradores a uma situao de refugiado dentro da
cidade onde moram, que se transformou em uma espcie
de abrigo temporrio ou um deslocamento forado,
embora se saiba que a situao irreversvel.
Tal perda de referncia afetivo-emocional se traduz
em uma angstia de ausncia de futuro (e de passado),
pela falta de localizao geogrfica e de pertencimento a
uma sociedade formada por relaes sociais e ambientais
que se formaram entre pessoas e lugares. O sofrimento
dos adultos marcante e expresso em suas queixas.

No trato com as crianas em idade escolar, houve,

por parte da Secretaria de Educao de Mariana, a
determinao de que as crianas permaneceriam nas
mesmas turmas e com os mesmos professores, embora
abrigados em outro espao educacional.
No obstante a preocupao dos pedagogos na
manuteno dos grupos sociais e preservao das relaes
de afetividade talhadas na convivncia escolar entre as
pessoas, o mesmo no se deu com referncia ao ambiente
da escola para onde foram deslocados.
Os
meninos
mudaram
muito.
O
comportamento. At mesmo o respeito com a
gente. As salas so muito grandes, tudo
muito longe dentro da escola e eles ficam
muito dispersos correndo pelos corredores.
No obedecem mais a gente no (servidora da
escola de Bento Rodrigues, em referncia
adaptao dos alunos s novas instalaes da
escola).

As crianas no se adaptaram s novas instalaes

(maiores e mais confortveis) e no se identificaram com
os

novos

espaos

de

ambientao,

aprendizado

convivncia, embora mantidas as mesmas turmas e

professores.
Em um ambiente estranho tentam estabelecer novos
padres de comportamento para os novos espaos.
consenso

entre

os

educadores

que

no

fosse

proximidade do trmino do semestre letivo, o prejuzo ao

processo pedaggico seria considervel.
A soluo parece estar, no na incluso do atingido
ao cenrio social da cidade, mas na sua proteo aos
novos ambientes, em um processo clssico de excluso
para preservao.
Temos que arranjar um lugar, um espao
menor para esses meninos possam continuar
estudando. A Escola Dom Luciano grande
demais para eles (professora da escola de
Bento Rodrigues, em novembro de 2015. O
novo ambiente escolar ameaa a preservao
da integridade do grupo social).

Conforme Santos, (1994 p.31), sabemos hoje que as

identidades culturais no so rgidas nem, muito menos,
imutveis. So resultados sempre transitrios e fugazes de
processos

de

identificao.

Nesse

cenrio

de

descontextualizao das origens, h um receio subjacente

entre os educadores, que militam nas escolas de Bento
Rodrigues e Paracatu de Baixo, de que as crianas,
expostas

personalidades
sedimentadas

um

novo

outras,
sobre

novos

ambiente,

desenvolvam

identidades

alternativas

valores

da

cidade,

em

detrimento daquela forma e convivncia que desfrutavam

no povoado de onde vieram.
Por outro lado h a dicotomia de que seria
emancipador possibilitar a essas crianas (e s suas

famlias) desenvolver outro ambiente scio-cultural, sem

se tornar refugiado dentro da prpria cidade, no processo
prprio

de

ambientao

nova

realidade.

Isso

contrassenso da expectativa semeada pelas autoridades

locais de que novas vilas sero construdas, garantindo o
retorno futuro dessas crianas s comunidades buclicas
originrias.

7. Sem voz e sem vez

No universo das relaes sociais a perda das origens
trouxe como resultado a afonia da populao afetada. O
realce perda da identidade reforado nas diversas
reunies que se convocam moradores para discusso da
situao dos atingidos, onde o debate direcionado ou
intermediado por autoridades, grupos moderadores da
mineradora ou segmentos sociais organizados, em que
pouco se d voz ao indivduo.
Inicialmente habituados a traarem seus destinos e
resolverem suas questes, os atingidos sumariamente so
confinados

em

fragilidade

grupos

de

iguais,

homogeneidade

conduzidas

pelas

coordenao

ftico-jurdica

incmoda,

autoridades
da

em

que

situao
com

pautas

assumiram

catstrofe

de
a

homem-

cidado desaparece no universo de discusses e debates

que no faz parte do seu cotidiano.
Os

interesses

do

indivduo-cidado

suas

intimidades familiares passaram a ser discutidos pelos

grupos de mobilizao, entidades pblicas, advogados,
autoridades e organizaes sociais, alguns com alto grau
de politizao e objetivos alm daqueles que compem o
foco da discusso.
Ao se buscar consensos de decises coletivas,
pulveriza

ideia

da

singularidade

das

demandas,

subtraindo do atingido o domnio e controle da prpria

vida.
Esto falando de tudo a. Mas o barro que ficou
l tornou meu terreno infrtil. No d para
plantar nada. No tenho pasto pro gado que
continua bebendo gua barrenta, estou sem
luz, perdendo a produo de queijo e o povo
fica a discutindo bobeira (morador do
subdistrito de Pedras, ao abandonar a reunio
convocada com os moradores em 12 de janeiro
de 2016, mais de dois meses depois da
tragdia).

natural que o cenrio da catstrofe, que alcana

dezenas de municpios e atinge direitos difusos dos mais
diversos, atraia olhares de organizaes sociais que
militam nessas reas e evocam debates calorosos em torno
de questes que, no necessariamente, fazem parte da
rotina dos moradores afetados.

Discusses interminveis em ambientes de debates

alheios

aos

interesses

individuais

dispersam

participao. Posies radicalizadas ou propostas mais

abstratas fogem da compreenso do morador afetado e o
afasta da discusso. Dando dimenso difusa ocorrncia
passa-se a se discutir em outras searas do direito, no
necessariamente privilegiando a situao particular do
afetado e sua rotina de vida duramente afetada.
A condio de afnico incomoda e tem causado
desentendimentos dentro dos prprios grupos de atingidos
e suas pretensas lideranas.
Inicialmente

houve,

pela

comoo

social,

uma

superproteo dos afetados, com excesso de medidas

compensatrias e caritativas, donativos e monitoramento
da mdia, com ampla exposio de pessoas simples,
acostumadas ao convvio em grupos reduzidos, que de
uma hora para outra foram aladas condio de
personagens de telejornais e entrevistados pela imprensa.
O assdio aos estudantes, por exemplo, chegou a ser
questionado pelos profissionais da educao que no viam
meios de cumprir a jornada escolar das crianas que eram
abordadas

frequentemente

pela

imprensa

ou

por

voluntrios de servios sociais ofertados aos atingidos,

numa perniciosa quebra de rotina.

A tutela da mineradora para com as famlias

envolveu no somente o abrigo temporrio em hotis
(posteriormente em moradias permanentes), mas tambm
a guarnio das casas locadas, mobilirio, fornecimento
de

alimentos

Abrigados

em

acompanhamento

moradias

alugadas

scio-psicolgico.
pela

mineradora

passaram a receber auxlio financeiro (pactuado em juzo

em uma ao judicial no final de dezembro de 2015) alm
do fornecimento de uma cesta de alimentos por famlia,
envolvendo legumes e verduras.
A vida aqui [na cidade de Mariana] muito
cara. Um molho de couve de quatro folhas
custa dois reais. L no Bento a gente plantava
e no tinha essa despesa (morador de Bento
Rodrigues, nos primeiros dias de dezembro de
2015).

A proposta inicial de socorro e solidariedade foi

suplantada

por

um

conjunto

de

exigncias

das

autoridades e a ampla exposio miditica provocou uma

avalanche

de

ajuda

humanitria

que

superou

as

necessidades e c criou uma forma de vida artificial,

diversa daquela que se vivia antes da tragdia.
Evidente que se trata de pessoas que proviam por
seus meios o seu prprio sustento, que administravam
seus interesses e de suas famlias com poderes de escolha
e de iniciativa, dentro de possibilidades econmicas
peculiares e que, a partir da ocorrncia do rompimento da

barragem, perderam no apenas pertences materiais, mas

horizontes e perspectivas, alm do controle sobre o prprio
destino.
Tal situao estabeleceu um conflito que afeta a
relao do indivduo consigo mesmo e o expe a uma
posio

de

impotncia,

que

vem

perdendo

protagonismo na conduo da sua prpria vida. Noutro

lado

vem

criando

vnculos

de

dependncia

antes

inexistentes para com a mineradora, os movimentos

sociais, igrejas, lideranas e autoridades, afetando at
mesmo os valores e a dignidade das famlias.
Meu pai no trabalha, no. Ele recebe da
Samarco e tem uma cesta bsica (filho de
morador de Bento Rodrigues, sobre a atividade
profissional do provedor da famlia).

Sem atividade produtiva, o cio de alguns assistidos

confinados em ambientes inadequados aos seus hbitos e
modos de vida, vem gerando uma nova situao de vida,
incmoda,

em

prejuzo

aos

valores

apreendidos

cultuados na vida pacata das vilas atingidas.

Os botecos tm sido o ponto de encontro
dessas pessoas. Eles perderam tudo e agora
esto perdendo a dignidade (morador de
Mariana, referindo-se aos atingidos abrigados
nos hotis da cidade que sem ter o que fazer
perambulam pelas ruas em pequenos grupos).

indubitvel

que

tal

situao

sucumbem,

tambm, os indiretamente afetados, tais como empregados

da mineradora, que tiveram sua atividade profissional
suspensa, ou das empreiteiras que romperam seus
contratos com o segmento minerrio e contribuem para
aumentar o contingente de desocupados, provocando
outra leva de preocupaes sociais.
Assim, o rastro destrutivo da lama pode ser visto em
imagens das mais diversas, do leito morto do Rio Gualaxo
do Norte calha do Rio Doce, estendendo-se at o oceano.
O rastro de destruio moral da catstrofe, no entanto, s
pode ser percebido de perto, quando se tem olhar para o
sofrimento das famlias privadas do seu convvio e da
proteo do local onde viviam, das nuances do territrio
fsico, geogrfico e social de onde foram deslocadas.
Ainda que se construa uma nova Bento Rodrigues
a identidade do seu povo, como um cristal quebrado, foi
duramente

afetada

dificilmente

ser

resgatada

integridade anterior tragdia. E quanto mais tempo

perdurar a situao de indefinio quanto ao seu destino,
pior ser a reconstruo do tecido social destrudo, j que
a demora acaba por fortalecer vnculos de dependncia e
refora

individual.

perda

da

autonomia

do

protagonismo

Consideraes Finais
A Tragdia de Mariana, como vem sendo tratado o
rompimento da Barragem de Fundo, est longe de um
desfecho conclusivo.
Digladiam

autoridades

ambientais,

judicirias,

movimentos sociais, mdia, advogados, e toda uma horda

de espertalhes, oportunistas, lideranas e afetados na
busca

de

culpados,

identificao

de

responsveis,

indenizaes, respostas. A esperana de uma soluo

rpida parece ter-se embrenhado na densa camada de
lama.
Prognsticos dos mais diversos vm sendo feitos, em
um exerccio de futurologia, acerca do perodo de tempo
necessrio

para

que

natureza,

com

ou

sem

interferncia humana, se recupere ao longo da calha do

Rio Doce e dos seus contribuintes, o Rio do Carmo e o Rio
Gualaxo do Norte.
Dificilmente se pode estabelecer um prazo de
expiao dos danos individuais, coletivos ou difusos.
Ronda o episdio a tendncia de judicializao de
conflitos,

que

arrasta

morosidade

dos

tribunais

celeumas interminveis, que se emaranham nos rituais

das Cortes Processuais, com seus remdios e recursos
infindveis e solues a perder de vista.

Uma grande parcela da populao, que no foi

diretamente atingida pela lama, corre o risco de se ver
privada de servios pblicos essenciais, pela acentuada
queda da arrecadao municipal e declnio visvel da
economia na cidade.
Noutra

ponta

os

interesses

econmicos

tributrios que se enfileiram. Acionistas, empregados,

agentes pblicos, consumidores, prestadores de servio,
todos agnicos, esperam por um termo. H uma ansiedade
crescente quanto previso de retorno normalidade. A
produo e circulao de riquezas na regio foram
atingidas e inquietam a prestao de servios pblicos,
comprometem iniciativas perifricas, reduz oportunidades.
Urge por uma soluo!
Entretanto, por mais otimista que se possa ser,
quase certo que a proposta, at ento levada a efeito, da
busca pelo entendimento, se exitosa no alcanar a todos
os nuances da tragdia. A diversidade de direitos afetados,
a

pluralidade

de

atores

envolvidos

os

inmeros

interesses que se entrelaam, para alm dos direitos dos

moradores atingidos, tornam cada vez mais distante a
tabulao de um consenso que seja satisfatrio a todos.
A reparao dos danos, de maneira restaurativa ou
compensatria, ou mesmo pela reconstruo das vilas
afetadas,

em

nenhuma

hiptese

reconstruir

ou

recuperar as identidades perdidas, as histrias de vida

interrompidas ou que se sucumbiram na avalanche de
rejeitos.
No a para onde voltar. Eis a certeza. A nica, por
enquanto. Todo o

resto so quimeras, conjecturas,

promessas.
Haveremos de contar com a capacidade do homem
em

adaptar-se

realidades

imutveis,

buscando

encontrar no horizonte da lei o discurso do entendimento

para a recomposio do cenrio afetado, seja urbano,
poltico, afetivo, social, econmico ou ambiental, sem
extremismos ou exageros.
memria dos que se foram!
memria que se foi, daqueles que ficaram!

Referncias:
ANDRADE, Carlos Drummond de. Jos. Poesia completa.
Rio de Janeiro: Nova Aguilar, 2003.
ANDRADE, Carlos Drummond de. Confidncias do
Itabirano. Poesia completa.
Rio de Janeiro: Nova Aguilar, 2003.
BAUMAN, Zygmunt. Identidade. Entrevista a Benedetto
Vecchi. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Jorge Zahar Editor.
Rio de Janeiro. 2005

BAUMAN, Zygmunt. Confiana e Medo na Cidade. Trad.

Eliana Aguiar. Jorge Zahar Editor. Rio de Janeiro. 2009
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1988

Disponvel
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2015. Disponvel em
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de socializao. In: FERNANDES, F. (org.). Comunidade e
sociedade. So Paulo: Biblioteca Universitria, 1973

FOSFOETANOLAMINA: A MILAGROSA PLULA DO

CNCER (ILUSO DA CURA E O CASUSMO DA LEI
FEDERAL 13.269 DE 13 DE ABRIL DE 2016)1
Israel Quirino2
Camilla Coelho Quirino3
Resumo: Em abril de 2016, em meio a um turbilho de eventos polticoeconmicos e afundados em uma onda de surtos de dengue, zika,
chikungunya e H1N1 o Governo Federal, em tramitao recorde discute,
aprova nas duas casas legislativas e sanciona uma lei que permite o
uso da substncia fostoetanolamina, droga milagrosa que mereceu da
mdia a alcunha de plula do cncer. Dirigida a um pblico
extremamente fragilizado pela perversidade de uma doena cuja
possibilidade de cura rarefeita, abre-se um mercado promissor para
comrcio de um frmaco que carece de estudos conclusivos de eficcia e
mapeamento seguro de seus efeitos colaterais e ignora a funo e
competncia da agncia reguladora do setor, a ANVISA.
Palavras-chave: Plula do Cncer; Fosfoetanolamina; Lei 13.269/2016

Introduo:

O presente trabalho discute as incertezas que

pairam

acerca

dos

efeitos

realmente

curativos

da

fosfoetanolamina na cura das neoplasias malignas, a

ponto de ter merecido da mdia a alcunha de plula do
cncer.

Publicado originalmente na Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 21, n.

4682, 26 abr. 2016. Disponvel em: <https://jus.com.br/artigos/48374>
2 Advogado, Professor de Direito Constitucional da FUPAC Mariana
3 Acadmica do Curso de Jornalismo da FUMEC Belo Horizonte.
1

Pretende-se

abordar

ausncia

de

estudos

conclusivos acerca da eficcia da substncia, que diante

do apelo dramtico do paciente que busca a cura de uma
patologia que se sabe de cura difcil, e da enganosa
propaganda que se constri sobre seus efeitos curativos,
acaba por expor o paciente aos efeitos desconhecidos da
droga (benefcios e malefcios no mapeados) ou
insegurana dos mdicos quanto ao ponto de se prescrevla em grande escala.
No mesmo diapaso discute-se a responsabilidade
das Casas Legislativas Federais em fazer sobrepor a
deciso poltica aos conhecimentos tcnicos cientficos da
ANVISA e das entidades mdicas e oncolgicas que
desacreditam (ou alimentam incerteza) quanto ao poder
curativo da substncia.
A mdia, na nsia de informar acaba por construir
um universo de esperanas sobre um a pesquisa cientfica
inconclusa fomenta um mercado gigantesco de medidas
judiciais, que por sua vez acaba por oferecer pesquisa
dezenas de milhares de cobaias humanas que de bom
grado se submetero ao uso do frmaco diante da
promessa (ou esperana) da cura.
Por outro lado, a lei, recentemente aprovada sem o
aprofundamento da discusso, por seu termo, contribui
para abertura de um mercado extremamente promissor de

royalties

sobre

substncia

patenteada,

embora

desconheam seus reais efeitos clnicos e curativos.

2. Enquanto h vida h esperana

Para os profissionais que trabalham com pacientes

portadores

de

doenas

terminais,

so

facilmente

identificveis e conhecidos os cinco estgios da doena,

descritos pela psiquiatra sua

Elizabeth Kbler-Ross

(1969).
Segundo a pesquisadora, em seus estudos de
tanatologia apresentados na obra Sobre a Morte e o
Morrer (1969), a descoberta de uma doena incurvel leva
o paciente a cinco estgios emocionais: a negao; a raiva;
a negociao; a depresso e, por fim, a aceitao.
Tais estgios do eplogo da vida foram discutidos de
maneira crtica pelo cinema na obra Antes de Partir (The
Bucket List) do cineasta Rob Reiner (2007), onde os
personagens centrais da trama Carter Chambers (Morgan
Freeman) e Edward Cole (Jack Nicholson), compartilham
os perodos finais de tratamento de doenas terminais.
Apesar de sua seriedade, o tema abordado de
maneira bem humorada, com dois personagens em
conflito: um pobre, negro e sbio (Freeman) e um rico,

branco e ftil (Nicholson) que convivem com a certeza da

morte prxima e discutem valores da vida em sua fase
final. Cientes que as incertezas do final da vida afeta a
todos indistintamente, ambos elaboram uma lista de
desejos e resolvem realiz-la antes da partida.
Longe das ribaltas da arte, porm, a angstia que se
abate sobre portadores de doenas denominadas terminais
ou incurveis vai alm do Modelo de Kber-Ross, levando
o paciente e sua famlia a enveredar por caminhos da
esperana (ou do desespero) em busca da cura ou alvio
ou mecanismo de enganar o esprito e antecipar o estgio
de aceitao da morte iminente.
Neste estgio, do dogmatismo ingnuo ou da ltima
esperana, no descrito pela Doutora Kbler-Ross, o
paciente acredita em qualquer coisa e tomar qualquer
atitude para alivio dos sofrimentos e busca da cura que se
sabe incerta. O prolongamento da vida ou a eliminao
dos incmodos da doena expe ao enfermo e sua
famlia

uma

situao

de

fragilidade

emocional,

susceptvel a qualquer promessa de alvio. Diante da

certeza da morte vale pena investir em qualquer fagulha
de esperana, uma vez que nada se tem a perder.

3. Um mercado promissor

Ao contrrio do paciente, no entanto, que nada tem

a perder, laboratrios que fabricam medicamentos muito
tem a ganhar. E a que reside a discusso tica que se
prope neste ensaio.
Alimentando a esperana de dezena de milhares e
pacientes cancergenos o Brasil, por meio da Lei Federal
13.269/2016,

liberou

fosfoetanolamina,

consumo

supostamente

uma

da

substncia

droga

sinttica

capaz de curar o cncer.

Concebida no calor de uma discusso tica-jurdicacientfica ainda no conclusa, a aprovao da norma
resulta em um tpico casusmo emocional, no qual
sucumbiu

Congresso

Nacional,

ao

arrepio

dos

instrumentos que orientam a liberao do comrcio de

drogas e medicamentos e, at mesmo, desautorizando a
Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), cuja
competncia legal encontra-se expressa no artigo 8 da lei
9.782/1999:
Art. 8 Incumbe Agncia, respeitada a
legislao em vigor, regulamentar, controlar e
fiscalizar os produtos e servios que envolvam
risco sade pblica.
1 Consideram-se
bens
e
produtos
submetidos ao controle e fiscalizao sanitria
pela Agncia:
I - medicamentos de uso humano, suas
substncias
ativas
e
demais
insumos,
processos e tecnologias;

No , no entanto, a primeira vez que o Congresso

Nacional enfrenta a ANVISA e contraria suas decises
tcnicas. Em setembro de 2014, por meio do Decreto
Legislativo 273 foi liberada a fabricao, a prescrio e
venda do inibidor de apetite sibutramina, considerado pela
ANVISA uma substncia nociva sade desde 2011
(Resoluo RDC 52 da ANVISA).
4. O milagroso caso da fosfoetanolamina

fosfoetanolamina

um

composto

orgnico,

presente nos organismos de mamferos e que participam

da composio estrutural das clulas. Os primeiros
estudos dessa substncia foram iniciados em 1936 pelo
cientista Edgar Laurence Outhouse, do Departamento de
Pesquisas Mdicas do Instituto Banting da Universidade
de Toronto, Canad.
A verso sinttica da substncia comeou a ser
estudada nos anos 1970. No entanto o seu uso como
droga de enfrentamento ao cncer vem sendo estudado no
Brasil

pelos

Salvador

Professores

Claro

Neto,

Gilberto

Antnio

Orivaldo

Jos

Reimer,

Chierice,
Sandra

Vasconcellos Al-Asfour, Renato Meneguelo e Marcos

Vinicius

de

registraram

Almeida,
e

que

testaram

estudaram,
um

novo

sintetizaram,
composto

de

fosfoetanolamina capaz de marcar clulas tumorais,

permitindo ao organismo humano detectar e combater
estes tumores.
A partir de resultados preliminares considerados
animadores
linhagens

em

alguns

celulares

de

modelos
cncer

experimentais
e

em

animais,

em
os

pesquisadores decidiram testar a substncia em seres

humanos, quanto teve incio o uso em alguns pacientes
portadores de neoplasias na regio da cidade de So
Carlos-SP.
A frmula dos cientistas brasileiros est protegida
pela lei de patentes e, desde o final da dcada de 1980,
por atuao do professor Orivaldo Chierice, vinha sendo
fabricada e distribuda pelo Instituto de Qumica de So
Carlos, unidade da USP a pacientes cancerosos, mesmo
ante a ausncia de laudos conclusivos sobre a eficcia do
frmaco.
Diante da ausncia de autorizao de produo e
distribuio do medicamento e da falta de laudos
conclusivos quanto sua eficcia no tratamento do
cncer, a USP suspendeu a fabricao e a distribuio do
produto em seus laboratrios.
A partir de ento, cresceu exponencialmente o
nmero de aes judiciais contra a USP e dezenas de
liminares foram obtidas por pacientes portadores de

neoplasias que obtiveram tutela judicial para continuar a

consumir a substncia ou a ela ter acesso.
O assunto mereceu grande destaque no mundo
jurdico quando, em 08 de outubro de 2015, o Ministro
Edson Fachin, do STF, deferiu medida liminar que
garantiu a uma paciente o acesso ao produto e obrigou o
fornecimento da substncia USP So Carlos.
Na deciso o Ministro Edson Fachin, suspendeu
deciso anterior e contrria do Tribunal de Justia de So
Paulo que negava a distribuio da plula contra o cncer
fornecida pela Universidade de So Paulo (Campus de So
Carlos) e, no entendimento do preceito constitucional de
que a vida, a sade e a dignidade da pessoa humana so
bens indisponveis, obrigou a Universidade a produzir e
distribuir a substncia.
Na ao principal o TJSP havia entendido que a
ausncia de certificao do produto pela ANVISA no lhe
garantia a eficcia desejada e poderia por em risco a sade
do paciente. No obstante, no entendimento do ministro,
proferido na Petio (PET) 5828, o tema relativo ao
fornecimento de medicamentos sem registro na Agncia
Nacional

de

Vigilncia

Sanitria

(ANVISA)

aguarda

pronunciamento da Corte em processo com repercusso

geral reconhecida Recurso Extraordinrio (RE) 657718 e
diante do fundamento invocado pelo TJSP que referia-se

apenas ausncia de registro na ANVISA da substncia,

entendeu que no havia leso ordem pblica e
determinou o fornecimento do suposto medicamento.
Pesou na deciso do ministro o fato, mais emocional
do que jurdico, de a paciente informar ser portadora de
molstia grave, em fase terminal, e ter-lhe sido indicada,
por laudo mdico o consumo da substncia, ante a
ineficcia

de

todos

os

procedimentos

mdicos

recomendados. Medida extrema e derradeira, portanto,

que no comportaria outras discusses cientficas ou
doutrinrias.
Diante

da

repercusso

da

distribuio

de

fosfoetanolamina para fins teraputicos no tratamento do

cncer pelo Instituto de Qumica de So Carlos (IQSC) da
Universidade de So Paulo (USP) e da grande cobertura
miditica que mereceu o feito, a partir de ento o
Ministrio da Cincia, Tecnologia e Inovao e o Ministrio
da Sade, de forma articulada, vm promovendo a
realizao de estudos para verificar a segurana e eficcia
da substncia, sem ter chegado, ainda, a uma concluso
definitiva sobre a sua eficcia em seres humanos (BRASIL,
2016).
Nos documentos da Associao Mdica Brasileira h
notcia de que a fosfoetanolamina sinttica teria sido
testada

unicamente

em

camundongos,

com

reao

positiva no combate do melanoma (cncer de pele) neste

animal. Devido expectativa gerada pela substncia,
apresentada como capaz de tratar todos os tipos de
cncer, milhares de aes judiciais foram apresentadas
at a deciso do STF suspendendo sua distribuio.
Em abril de 2016, atendendo a apelo da USP, o
presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Ricardo
Lewandowski, reviu a deciso exarada pelo ministro Edson
Fachin e determinou que a distribuio da fosfoetanolamina
pela

Universidade

remanescer

deveria

estoque

do

se

dar

somente

composto

enquanto

promoveu

trancamento de todas as aes que objetivavam ter acesso ao

produto.
Depois disso, o fornecimento foi suspenso tendo como
justificativa a ausncia de registro na Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria (ANVISA), a falta de estudos publicados
sobre os benefcios de sua utilizao na cura do cncer, a
falta de estudos que atestem sua segurana e o desvio de
finalidade da instituio de ensino (BRASIL, 2016).

5. Pacientes terminais e cobaias humanas

O uso de medicamentos experimentais por pacientes

cancergenos no novidade no biodireito brasileiro.

conhecido o caso da substncia rituximabe utilizado pela

Presidente Dilma Rousseff para cura de um cncer no
sistema

linftico

em

2009,

apesar

da

comunidade

cientifica divergir sobre sua eficcia.

Na esteira do procedimento adotado para cura da
ento ministra Dilma Rousseff vrios mdicos sentiram-se
vontade para prescrever o produto e a justia se viu em
condies de determinar o seu fornecimento queles que
demandavam pelo tratamento.
Procedimento curativo experimental ou cobaias
humanas? uma indagao sem resposta.
A administrao em seres humanos de substncias
cuja eficcia curativa ainda no comprovada se, de incio,
pode nos convencer acerca de um tratamento curativo
extremo, diante da ausncia de resultados de todos os
outros procedimentos mdicos recomendados, por outro
lado outro pode ser, perfeitamente uma estratgia cruel de
utilizao de cobaias humanas para testes e estudos, ao
arrepio das normas ticas de pesquisa envolvendo seres
humanos.
No

novidade

medicamentosas

(ou

que
no)

comrcio

constitui

um

de

drogas

segmento

econmico que movimenta cifras incalculveis. No mesmo

vis de amplo conhecimento que a soluo para doenas
incurveis ou rarefeitas, e o cncer uma delas, poder

resultar ao seu pesquisador no apenas status cientfico

de alta linhagem (ou at indicao ao Prmio Nobel), como
tambm o registro de patentes altamente promissoras,
cujo valor de mercado poder enriquecer o denodado
estudioso. E isso, custa de experimentos que, sombra
da dor alheia, pode se comparar aos feitos dos mdicos
nazistas: o uso indiscriminado de cobaias humanas.
A discusso sobre o uso de cobaias no humanas
em pesquisa cientfica tema recorrente. Um episdio que
movimentou a comunidade acadmica aconteceu em
outubro de 2012 quando um grupo de militantes dos
direitos dos animais invadiu a sede do Instituto Royal, em
So Roque, no estado de So Paulo.
Naquela empreitada fora denunciado o uso de ces
da raa beagle que seriam cobaias para testes de
medicamentos

cosmticos.

libertao

dos

animaizinhos vtimas da perversidade humana em nome

da cincia foi comemorada pelas redes sociais e mereceu
destaque nos principais revistas e jornais do pas.
A questo da fosfoetanolamina, no entanto, assim
como a dos cezinhos beagle, envolve nosso lado emotivo.
O que vemos, na verdade, no so cobaias humanas
submetidas a testes de produtos qumicos, mas pessoas
em fase terminal, cujas esperanas mnguam na medida

em que a doena progride e que buscam nessa experincia

cientfica a ltima fagulha de esperana.
Fogem nossa compreenso imediata os efeitos
colaterais da droga, a propaganda enganosa com a iluso
da cura que ainda no fora certificada ou, at mesmo, a
potencializao de sofrimentos que podero advir da
administrao da substncia em conjunto com outras que
fazem parte do tratamento do paciente.
Do mesmo modo escapam da nossa percepo os
valores econmicos envolvidos em eventual pesquisa
cientfica que usa indiscriminadamente seres humanos
para desenvolvimento de remdios que, patenteados,
podero

render

aos

seus

pesquisadores

cifras

imensurveis.
Sem duvida uma discusso mais tica que cientfica.
6. A pesquisa em seres humanos

O uso de seres humanos em pesquisa cientfica no

novidade

no estudo do biodireito, como no o nas

relaes da biotica, a ponto de merecer formulao de

normativo

internacional

que

organize

esta

rea

de

atuao.
A declarao de Helsinque, documento promulgado
pela Associao Mdica Mundial (AMM ou WAM em ingls)

foi elaborada em 1964 e permanece sendo um dos

principais documentos internacional de tica em pesquisa
envolvendo seres humanos.
Periodicamente revista, atualizada de acordo com os
avanos cientficos, o desenvolvimento de postulados
ticos e jurdicos, a ltima reviso da Declarao de
Helsinque se deu em 2013, na 64. Assembleia Geral da
WAM ocorrida em Fortaleza Brasil,

e prope me seu

item 37 a seguinte recomendao:

37. No tratamento de um determinado paciente,
onde intervenes comprovadas no existem ou
outras intervenes conhecidas se mostraram
inefetivas, o medido, depois de buscar conselho
especializado, com consentimento informado do
paciente ou de representante legalmente autorizado,
pode usar uma interveno no comprovada se em
seu julgamento ela oferece a esperana de salvar a
vida, restabelecer a sade ou aliviar o sofrimento.
Esta interveno deve, em seguida, tornar-se objeto
de pesquisa desenhada para avaliar sua segurana e
eficcia, em todos os casos a nova informao deve
ser registrada e, quando apropriado, tornada
disponvel publicamente.

Seria uma infantilidade acreditar que os avanos da

cincia e da produo de frmacos pudessem se dar sem a
pesquisa envolver, diretamente, seres humanos. Desde os
estudos

de

Galeno

Paracelso

indstria

de

medicamentos se vale de experimentos em pessoas a fim

de comprovar a sua eficcia. Isso pelo fato de que
experimentos em animais (ratos, coelhos e primatas

menores) nem sempre correspondem s reaes do corpo

humano.
Assim,

pesquisa

mdica

envolvendo

seres

humanos, no que se reporta produo de novas drogas e

medicamentos, tem sido prtica comum na evoluo desta
rea da cincia.
Por bvio muitas vidas foram perdidas em forma de
contribuio para melhorar a qualidade de vida de outros,
aprimorar medicamentos ou definir-lhes as propores
seguras de consumo.
As questes ticas, no entanto, que nos causam
certo desconforto quando se percebe a inteno cientfica
de que determinadas substncias possam ser usadas em
seres humanos sem que se tenha dimensionado o alcance
real de suas potencialidades curativas ou o paciente no
tenha recebido a informao correta de que faz parte de
um processo experimental, cujos efeitos no foram
suficientemente esclarecidos e os resultados no podem
ser dimensionados como milagrosos.
A iluso da cura talvez seja o mais grave problema
tico da Fosfoetanolamina.
Ainda restam evidentes em nosso meio os danos
causados pelo uso da Talidomida, uma outra droga
milagrosa difundida na segunda metade dos anos 1950,
cujos efeitos colaterais no haviam sido totalmente

mapeados e se mostraram os mais nefastos e que casou

srios danos diante da desinformao e da falta de
controle no fornecimento do medicamento.
Torna-se claro que h necessidade evidente de se ter
normas que disciplinem as pesquisas cientficas e cobam
a prtica abusiva de experimentaes sem critrios ou a
distribuio de medicamentos que se proponham, de
maneira milagrosa, a curar determinadas enfermidades,
sem alertar o paciente dos riscos potenciais, inclusive da
iluso da cura.
Torna-se ainda mais grave tal procedimento quando
se tem por objeto da pesquisa um grupo extremamente
fragilizado da populao que, indiferente dos postulados
ticos, avana sobre o desconhecido como ltima tbua de
salvao, susceptveis que so propaganda enganosa.
Por certo, ao mesmo tempo em que a sociedade pode
se tornar beneficiria dos resultados que advirem do
experimento, torna-se temeroso e inseguro o uso em larga
escala de um produto do qual ainda no se sabe a
potencialidade nociva ou curativa.
Tornar o ser humano cobaia de experimentos
cientficos, ainda que esteja em fase final da vida ou
situao irreversvel de doena, causa certo desconforto no
homem mdio, que criou padres de tica que interfere na

clareza de discernir at onde se pode dispor da vida de

outrem.
7. O casusmo da Lei Federal 13.269 de 13 de abril de
2016

Apresentado na Cmara Federal em 08 de maro de

2016 o projeto de Lei 4.639/2016 fora subscrito por vinte
e seis deputados, de doze estados brasileiros e dezesseis
partidos com representao do Parlamento, de maneira a
merecer, praticamente a aprovao homologatria da Casa
Legislativa.
Em dois dias o projeto j se encontrava aprovado e
remetido ao Senado Federal onde tambm tramitou em
celeridade recorde, a ponto de vir a se tornar lei ordinria
em pouco mais de um ms depois de sua apresentao em
13 de abril de 2016 (BRASIL, 2016). Como dizia um jargo
televisivo, foi aprovado em um vapt-vupt.
Dito desta forma, tem-se, primeira vista, a
preocupao dos senhores parlamentares com a sade do
brasileiro pela ateno singular que deram ao tema, a
ponto de aprovar a norma em pouco mais de um ms, ou
pelo fato de j haver na Casa outras proposies
legislativas de contedo semelhante, em especial o PL
3.454/2015 de autoria do Deputado Mineiro Wellington

Prado (PT/MG) que tramitava desde outubro de 2015

(BRASIL, 2016) e com discusso j avanada.
Por outro lado, percebe-se que o momento histrico
da aprovao e sano do tema se d exatamente no
centro de uma discusso nevrlgica de uma crise poltica
sem precedentes, em sendo a matria uma resposta uma
sociedade vida por notcias menos beligerantes. Soma-se
a isso os fantasmas da sade pblica negligenciada,
assoladas por ondas de zika-virus, chikungunya, dengue e
gripe H1N1 para as quais as respostas governamentais
ainda so tmidas.
Conjecturas e ilaes parte, temos que o assunto
no fora debatido no Parlamento com a profundidade e
transparncia que requer, mormente pela complexidade
que apresenta j que rene em si no apenas o sim ou
no

da

deliberao

governamental,

mas

comporta

discusso de natureza tica, jurdica e cientfica que no

foram suficientemente resolvidas.
No dia seguinte sano da norma, a pgina oficial
da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA) na
internet externava a preocupao do rgo acerca da
fabricao e distribuio da substncia, quase que como
um

alerta

populao

irresponsabilidade governamental:

quanto

suposta

A Anvisa reitera sua profunda preocupao em

relao Lei n 13.269, que libera a produo
e
comercializao
da
substncia
Fosfoetanolamina, mesmo sem esse produto
ter realizado os estudos clnicos capazes de
comprovar sua eficcia e segurana e de no
ter sido registrado na Agncia, como todos os
medicamentos em uso no Pas precisam ser.
Essa exceo, concedida pela Lei n 13.269,
abre perigoso precedente porque afronta o
sistema regulatrio em vigor, que foi
estabelecido pelo prprio Congresso Nacional, e
pode trazer riscos sanitrios importantes para
nossa populao (ANVISA, 2016).

Do alto de sua competncia especfica em assuntos

que se refere a fabricao, produo e distribuio de
medicamentos, a ANVISA emite alerta de graves riscos
populao, apresentando questes que deveriam ter sido
respondidas nos debates parlamentares e que no esto
suficiente claras comunidade cientfica, mdica e
sobretudo ao usurio. No mesmo endereo eletrnico, em
14 de abril de 2016 a Agncia questiona:
[...] quem assegurar ao consumidor que a
substncia que est adquirindo no uma
inescrupulosa falsificao? Quem garantir
que a quantidade da substncia informada na
embalagem efetivamente a que existe no
interior de cada cpsula? Como ter certeza que
no interior de cada cpsula existe apenas a
Fosfoetanolamina, e no outras substncias
que podero ser ingeridas sem que o
consumidor saiba de sua existncia? Na
embalagem haver data de fabricao e de
validade e as informaes que permitem
identificar o lote produzido, em caso de
ocorrerem eventos adversos? Haver bula e
nela poder ser indicado que o paciente no

dever realizar o tratamento convencional

contra o cncer? Na bula ou na embalagem
poder ser anunciado que a substncia cura
todos os tipos de cncer, mesmo sem haver
qualquer comprovao cientfica para essa
alegao? Se um paciente de cncer tomar a
Fosfoetanolamina e no tiver seu cncer
curado, a quem ele poder responsabilizar?

Tais questionamentos, efetuados por quem tem a

misso legal de regular o setor de produo e distribuio
de medicamentos no pas dirigido s autoridades que, a
nosso

sentir,

usurparam

funes

tcnicas

num

casusmo perigoso atenderam a um clamor popular, sem o

devido cuidado no estudo da matria.
Como j observado neste estudo, o fato no
novidade na Casa Legislativa, desde que o Parlamento
resolveu enfrentar a ANVISA e liberar os inibidores de
apetite compostos de sibutramina, que a agncia havia
retirado de comercializao por razes tcnicas.
A gravidade do tema to evidente que mal a lei fora
publicada no Dirio Oficial da Unio, a Associao Mdica
Brasileira (AMB) ajuizou no Supremo Tribunal Federal
Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5501), contra a
Lei

13.269/2016,

motivada

pelo

fato

de

amplo

desconhecimento acerca da eficcia e dos efeitos colaterais

da substncia em seres humanos.
Argumentou a entidade que a liberao do frmaco
incompatvel com direitos constitucionais fundamentais

como o direito sade (artigos 6 e 196 da CF), o direito

segurana e vida (artigo 5, caput), e o princpio da
dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III).
A

Ao

Direta

de

Inconstitucionalidade

foi

distribuda relatoria do Ministro Marco Aurlio Mello e

ainda estava sem deliberao quando da elaborao desse
estudo (BRASIL, 2016).
8. A Lei 13.269 e seu alcance prtico:

Aps deciso do STF que determinou a suspenso

da distribuio da substncia em abril de 2016 a USP,
enquanto unidade de ensino, fechou o seu Instituto de
qumica no Campus de So Carlos, onde fabricava a
fosfoetanolamina sinttica. Notadamente aps ter sido,
aquela unidade de prtica educacional, transformada em
um

centro

produtor

da

substncia,

requisitada

mancheias por liminares judiciais perdera a funo

pedaggica.
O advento da Lei 13.269/2016, no entanto, abre
espao para a produo em srie da substncia, que se
diga, patenteada

em nome dos seus pesquisadores

brasileiros, com oportunidade de comrcio em larga

escala, ao largo dos olhos da ANVISA.

A Lei 13.269/2016 tem apenas cinco artigos, a

carecer de farta regulamentao at a sua eficcia
legislativa plena. No obstante a maior gravidade, a nosso
sentir, resume-se ao disposto no artigo 4, quando permite
a fabricao e consumo da substncia, independente de
pronunciamento e controle da ANVISA.
Art. 1o Esta Lei autoriza o uso da substncia
fosfoetanolamina
sinttica
por
pacientes
diagnosticados com neoplasia maligna.
Art. 2 Podero fazer uso da fosfoetanolamina
sinttica,
por
livre
escolha,
pacientes
diagnosticados com neoplasia maligna, desde
que observados os seguintes condicionantes:
I - laudo mdico que comprove o diagnstico;
II - assinatura de termo de consentimento e
responsabilidade pelo paciente ou seu
representante legal.
Pargrafo nico. A opo pelo uso voluntrio
da fosfoetanolamina sinttica no exclui o
direito

de

acesso

outras

modalidades

teraputicas.
Art.

3 Fica

definido

como

de

relevncia

pblica o uso da fosfoetanolamina sinttica

nos termos desta Lei.
Art.
4 Ficam
permitidos
a
produo,
manufatura,
importao,
distribuio,
prescrio, dispensao, posse ou uso da
fosfoetanolamina sinttica, direcionados aos
usos de que trata esta Lei, independentemente
de registro sanitrio, em carter excepcional,
enquanto estiverem em curso estudos clnicos
acerca dessa substncia.
Pargrafo nico. A produo, manufatura,
importao,
distribuio,
prescrio
e
dispensao da fosfoetanolamina sinttica
somente
so
permitidas
para
agentes

regularmente autorizados e licenciados pela

autoridade sanitria competente.

Como visto, a lei no prev que seja necessria a

prescrio da fosfoetanolaimina para que o paciente possa
us-la (art. 2) , causa certa incerteza o ato de no haver
prescrio mdica, mas o simples laudo mdico que
comprove a patologia. A opo, que fica a cargo do
paciente, poder conflitar com outros procedimentos
mdicos em curso, expor o paciente a superdosagem de
medicamentos ou, at mesmo, induzi-lo a abandonar
tratamentos convencionais diante do potencial milagroso
da plula do cncer.
Segundo consulta efetuada na pgina oficial do
Ministrio da Sade, o Sistema nico de Sade no vai
fornecer

fosfoetanolamina,

porquanto

no

seja

substncia um medicamento. Desta forma, quem quiser

fazer uso da substncia ter de pagar por ela (BRASIL,
2016). Isso no impede, todavia, aos juzes de continuarem a
concedendo medidas liminares obrigando os sistemas
pblicos de sade a oferecerem o produto aos pacientes,
fundados no princpio da dignidade da pessoa humana, do
direito sade, etc..
Em nota o Ministrio da Sade divulgou informao
de

que "est sendo sugerida a prescrio mdica em

talonrio numerado que permita o rastreamento do paciente

(com justificativa para o uso)" (BRASIL, 2016), ficando ao

alvedrio do paciente optar ou no por utilizar o produto.
Como se diante do desespero da doena terminal houve
ponderao e escolha consciente acerca de riscos e
benefcios.
Uma grande lacuna que se abre no ordenamento
jurdico

brasileiro,

prometendo

ser

uma

porta

de

esperana: para o paciente que busca a cura ou para a

receita dos royalties e dos laboratrios que contam com
pblico cativo e ampla divulgao miditica com forte
apelo

emocional,

afinal,

estamos

diante

de

uma

substncia que promete ser capaz de curar uma das mais

temidas enfermidades do ser humano.

Consideraes Finais:

H uma onda de descrdito para com a classe

poltica que varre o pas de norte a sul e tal ojeriza torna
as decises polticas algo desprezvel.
No fundo, todos ns gostaramos de acreditar que,
realmente, houve a descoberta de uma plula capaz de
enfrentar e combater o cncer, evolvendo aos pacientes a
vida digna, reduzindo os sofrimentos atrozes e semeando a
esperana de dias melhores. Quem dera pudssemos

soltar rojes felicitando tal descoberta. Continuaremos

orando para que tal acontea.
No obstante a cincia ctica. E o ceticismo
cientfico nos requer provas inquestionveis da eficcia da
substncia. At que nos venham dados concretos e
confiveis

de

pesquisar

srias

com

resultados

satisfatrios, a fosfoetanolamina no passa de um engodo,

uma promessa v que ao ser alada a condio de plula
milagrosa pela mdia e legitimada pela lei, transformou-se
em um toque de Midas ao detentor da patente, haja vista o
pblico certo e a avidez pelo consumo. Um insulto ao ser
humano que se v no ocaso da vida.

Anotaes post scriptum: Em 19 de maio de 2016 o Supremo

Tribunal Federal, por maioria e nos termos do voto do Relator Marco
Aurlio Mello, deferiu a liminar para suspender a eficcia da Lei n
13.269/2016, at o julgamento final da ao.

Referncias:
BRASIL, 2016. Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria <http://portal.anvisa.gov.br/wps/wcm/connect/dd91710
048acfddab5b2b7e2d0c98834/RDC_52_2011_10_de_outu
bro_de_2011.pdf?MOD=AJPERES>
BRASIL, 2016. Senado
Federal.<http://www25.senado.leg.br/web/atividade/mat
erias/-/materia/122114
BRASIL, 2016. Supremo Tribunal Federal
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAnda
mento.asp?incidente=4862001>

BRASIL, 2016. Ministrio da Cincia e Tecnologia.

<http://www.mcti.gov.br/fosfoetanolamina>
BRASIL, 2013. Declarao de Helsinque, 2013.
<http://www.amb.org.br/_arquivos/_downloads/4915350
01395167888_DoHBrazilianPortugueseVersionRev.pdf>
BRASIL,
2016.
Ministrio
<www.saude.gov.br/sisnep>

da

Sade.

BRASIL,
2016.
Associao
Mdica
do
Brasil.
<http://www.amb.org.br/_arquivos/_downloads/4915350
01395167888_DoHBrazilianPortugueseVersionRev.pdf>
BRASIL, 2016. Lei 13.269. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20152018/2016/Lei/L13269.htm>
KBLER-ROSS, Elisabeth. Sobre a Morte e o Morrer. 4.
ed. So Paulo: Martins Fontes, 1969.
REINER, Rob. Antes de Partir.
<http://wwws.br.warnerbros.com/bucketlist/>
SOUSA, Maria Sharmila A., FRANCO, Mirian A. G.
,MASSUD FILHO, Joo. A nova declarao de Helsinque
e o uso de placebo em estudos clnicos no Brasil: a
polmica continua. Rev Med (So Paulo). 2012 jul.set.;91(3):178-88.
Disponvel
em
<
www.revistas.usp.br/revistadc/article/download/58980/6
1966>

A INTRODUO DO GNERO TEXTUAL ENSAIO

ACADMICO COMO ATIVIDADE DE ESCRITA NA
FACULDADE PRESIDENTE ANTNIO CARLOS DE
MARIANA: ESTUDO DE CASO
Magna Campos1
Nordeci Gomes2
Resumo: O ensaio acadmico, por se tratar de gnero textual que
possibilita mais espao para a subjetividade e por se situar na fronteira
entre a cincia e outras formas de conhecimento, propicia uma
experincia de escrita diferenciada em relao a outros gneros
acadmicos, favorecendo, no raro, ao trabalho de expanso da
competncia de autoria dos textos. Sendo assim, este estudo de caso
tem por finalidade investigar as impresses dos alunos do curso de
Direito em relao introduo do trabalho de escrita de ensaios
acadmicos, destinadas tanto publicao ou s atividades avaliativas
das disciplinas do curso, para atender, em princpio a propsitos
expostos ao longo desta pesquisa. O estudo foi realizado via anlise do
contexto de produo dos textos e anlise de transcries de dez
entrevistas orais realizadas entre o ms de abril e maio de 2016. As
anlises feitas podem subsidiar a continuidade do trabalho introduzido
e apontar novos parmetros a serem considerados.
Palavras-chave: Ensaio. Ensaio acadmico. Tipos de ensaio.
Movimentos sociorretricos. Percepo dos alunos. Estudo de caso.

Introduo:
O trabalho com a produo de ensaios acadmicos
oferece um desafio inicial que se refere a investigar as
peculiaridades deste gnero textual, a fim de diferenci-los
de outras modalidades de texto, como, por exemplo, do
Mestre em Letras. Professora universitria e escritora.
Aluna do 5 perodo em Direito. Monitora da rea de Lngua Portuguesa da
Faculdade Presidente Antnio Carlos.
1
2

artigo cientfico e, at mesmo, de outras espcies de

ensaios, tais quais os ensaios cientfico, literrio e
filosfico.
A controvrsia sobre o gnero no recente, tendo
motivado at mesmo alguns estudos mais aprofundados
para se estabelecer as regularidades e especificidades do
gnero, como o caso das pesquisas de mestrado
realizadas por Pena (2005), na UFMG, e Ferragini (2011),
na UNICAMP, ambas exploradas teoricamente neste
trabalho, dentre vrios outros importantes textos que
tratam da questo.
Neste sentido, o texto aqui elaborado, ao mesmo
tempo

em

que

relata

uma

investigao

sobre

as

impresses iniciais que os alunos-ensastas apresentam

sobre a introduo do trabalho de elaborao do gnero
textual ensaio acadmico, como uma das atividades
voltada publicao ou avaliao de disciplina, no curso
de Direito, da Faculdade Presidente Antnio Carlos de
Mariana;

presta-se

tambm

sistematizar

as

regularidades e peculiaridades do gnero e de sua

diferenciao com outros gneros ou espcies textuais,
com os quais possa ser confundido, estabelecendo-se
fronteiras que podem nortear o emprego didtico dessa
modalidade no universo acadmico.

Portanto, essa pesquisa procura integrar a teoria de

um gnero textual com a prtica pedaggica real que o
envolve, a fim de ampliar a percepo de tal prtica, em
um

contexto

especfico,

ouvindo-se

analisando-se

algumas das vozes nela inscritas. Por isso, o estudo se

justifica tendo em vista que to importante quanto um
trabalho desenvolvido no interior de um curso superior a
sua anlise e reflexo, a capacidade de olhar para si e
saber, com essa

atitude investigativa problematizar,

orientar ou reorientar sua prtica pedaggica.

A estratgia de investigao eleita para anlise da
situao citada e tratamento dos dados empricos foi o
estudo de caso, pois, por ser uma modalidade que se
encaixa na vertente de pesquisas exploratrias de base
qualitativa, o estudo caso atende necessidade de se
conhecer melhor a prtica pedaggica adotada em um
curso ou em um conjunto de disciplinas de um curso e de
seus efeitos ou impresses. Assim, essa modalidade
qualitativa em carter exploratrio possibilita que as
pesquisadoras, autores deste estudo, exercitem suas
capacidades

interpretativas

dos

dados,

devidamente

contextualizados, sem que precisem perder o contato com

o desenvolvimento do acontecimento em si.
Toma-se como referncia um dos estudiosos mais
expressivos sobre a metodologia de estudo de caso, Robert

Yin (2005, p. 32), que define o estudo de caso como sendo

uma investigao emprica que investiga um fenmeno
contemporneo dentro do seu contexto de vida real,
especialmente quando os limites entre o fenmeno e o
contexto no esto claramente definidos. Dessa forma, o
estudo de caso, como pressuposto por Yin (2005), pode ser
direcionado para o estudo de um indivduo, de um grupo
ou de uma organizao de forma mais intensiva e
abrangente, trazendo consigo a vantagem de valorizao
do contexto de ocorrncia do caso. Caractersticas que se
coadunam

perfeitamente

com

propsito

desta

investigao, melhor tratado mais adiante, na seo

correspondente exposio sobre o trabalho com tal
gnero na faculdade mencionada.
Como instrumento ou procedimento de coleta de
dados, empregou-se a tcnica da entrevista oral gravada,
seguida,

obviamente,

do

processo

de

transcrio,

observando-se os preceitos metodolgicos para conduo

desse

processo.

Aps

transcrio,

os

dados

foram

sistematizados e interpretados no contexto desta pesquisa.

Para tratar do tema e realizar o estudo de caso
proposto, o texto est estruturado em uma discusso
terica inicial sobre as fronteiras do gnero ensaio
acadmico

em

peculiaridades,

relao
sua

outras

linguagem

modalidades,

suas

caracterstica,

sua

organizao sociorretrica, seguidas da descrio do

cenrio de pesquisa para explicitar as condies de
produo

dessa

modalidade

textual

na

instituio

selecionada, da apresentao dos dados empricos e das

interpretaes produzidas.
2. As fronteiras do gnero textual ensaio acadmico:
fronteiras

Nesta seo do estudo, sero tratadas a distino

entre o ensaio acadmico e o cientfico, entre o ensaio
acadmico e os ensaios filosfico e literrio, alm de serem
apontadas as caractersticas da linguagem do ensaio
acadmico, bem como as peculiaridades e estrutura deste
tipo de ensaio.
Pode-se,

essa

altura,

algum

estar

se

perguntando: Se j existe o ensaio cientfico, o ensaio

literrio e o ensaio filosfico, porque o esforo em traar
peculiaridades do ensaio acadmico, por que nome-lo
assim, e por que no apenas estender as caractersticas
dos ensaios mencionados ao ensaio acadmico e pronto?
H, sem dvida, neste estudo, um esforo de se
encontrar neste entremeio entre as espcies textuais
acima uma utilizao didtica do ensaio como um gnero
acadmico capaz de contribuir para a constituio da
competncia autoral dos estudantes da graduao e para

o desenvolvimento de outras competncias relacionadas

escrita como, por exemplo, desenvolver o senso crtico, a
escrita

planejada,

argumentao

domnio

defesa

de

da

um

norma

culta,

posicionamento,

capacidade de sntese e anlise/ anlise e sntese dentre

outras.
Alm, claro, do esforo de se estabelecer fronteiras
mais ntidas entre ensaio que aqui se nomeia como
acadmico e o artigo cientfico, e entre ele e o ensaio mais
informal, representado pelo ensaio filosfico e literrio.
Afinal, assim como a prpria palavra, ensaio, o gnero
remete ideia de novas possibilidades e de abertura.
2.1 Ensaio acadmico versus ensaio cientfico

Quando se estuda o gnero ensaio, mesmo o

diferenciando

entre

ensaios

formais

(cientfico

acadmico) e informais (ensaio filosfico e ensaio literrio),

ainda assim comum se esbarrar com a ambiguidade de
entendimento dentro da prpria subclassificao formal
do gnero textual, pois em muitos casos, no se clara a
distino entre o que seja o ensaio cientfico e ensaio
acadmico. Se so a mesma coisa, apenas com nomes
diferentes, ou se so espcies diferentes de um mesmo
gnero textual.

Neste trabalho, considera-se que haja diferenciaes

entre as duas nomenclaturas e entre o que elas designam,
portanto, considera-se o ensaio acadmico uma espcie
textual diferente do ensaio cientfico, embora os considere
pertencentes a um mesmo gnero textual.
O ensaio cientfico , como evidenciou a pesquisa de
mestrado realizada por Pena (2005), na qual se analisou
textos

publicados

em

cinco

peridicos

cientficos

nacionais, com classificao qualis considerada alta, em

que se buscava detectar diferenas entre o que essas
revistas

os

autores

dos

textos

nelas

veiculados

nomeavam serem artigos cientficos e ensaios cientficos,

uma vez que tais peridicos aceitavam ambos os textos.
Conforme o estudo mencionado, em termos de
prtica

de

produo

os

dois

gneros

so

muito

semelhantes:
Em relao funo numa situao
comunicativa, no percebemos, ao analisar os
peridicos, caractersticas que pudessem
determinar uma diferena entre os dois
gneros.
[...]
no
conseguimos
definir
diferenas significantes entre os artigos e os
ensaios [em relao ao]
Canal: ambos so encontrados em peridicos
cientficos destinados ao pblico acadmico de
reas especficas.
Estilo: no se tratando de estilo pessoal, mas
do estilo geral dos textos cientficos, no

encontramos muitas diferenas entre os dois

gneros.
Contedo: sempre constitudo por questes
relacionadas s pesquisas cientficas, seus
resultados ou questionamentos tanto nos
artigos, quanto nos ensaios.
Composio: os dois gneros possuem uma
mesma
estrutura:
a
do
texto
predominantemente dissertativo Resumo /
introduo / desenvolvimento /concluso /
referncias bibliogrficas
Funo: apesar dos manuais dizerem o
contrrio, observamos que os dois gneros tm
a mesma funo: a de informar e/ou discutir
questes referentes ao universo cientfico.
(PENA, 2005, p. 43)

pesquisadora

consegue

traar

alguma

diferenciao entre o artigo e o ensaio cientficos apenas

em termos do modo de enunciao, relacionado a uma
memria discursiva pr-construda, assim:
O artigo um gnero que traz em si um prconstrudo de cientfico e por isso deve estar
presente em todos os peridicos que se
classificam como fazendo parte da cincia.
Este gnero j tem o seu lugar assegurado
pela memria discursiva que carrega e o seu
pertencimento j lhe dado pela prpria
cincia. No causa de estranhamento o fato
deste gnero ser comum a todos os manuais e
peridicos de textos cientficos. J o ensaio
tem sua memria afetada por questes fora
do que entendido como cientfico. Sempre
muito relacionado ao literrio, o ensaio precisa
de um esforo maior para ser aceito como um
gnero cientfico. (PENA, 2005, p. 76) grifos
nossos

O que leva a constatar que, muitas vezes, no meio

universitrio, no se faz clara distino entre aquilo que se
chama

de

ensaio

cientfico

de

artigo

cientfico.

Atribuindo rigor cientfico, objetividade e conclusibilidade

a ambos.

em

virtude

dessa

indefinio

entre

que

diferenciaria o ensaio cientfico do artigo que se prefere

aqui a diferenci-lo do ensaio acadmico. Pois, entende-se
que o ensaio acadmico um gnero textual com grande
espao para a subjetividade e para o emprego de outras
fontes/vozes que no apenas aquelas da cincia, mas
tambm outras que a circundam. Dessa forma, o rigor
tpico do ensaio [acadmico] aparece aliado, quase sempre,
ao estilo de interpretao e de julgamento pessoal. Sem
ser [puramente] subjetivo, o ensaio no abole o espao da
subjetividade como pretende fazer o tratado ou o artigo
cientfico (PAVIANI, 2010. P. 28).
Isso porque, tal qual menciona Severino (1986), no
ensaio, o autor tem maior liberdade para defender
determinada posio, pois no precisa de se apoiar no
rigoroso aparato de documentao emprica e bibliogrfica
como feito em outros trabalhos cientficos (CAMPOS,
2015, p. 6).

Alm disso, o ensaio acadmico est mais aberto

argumentao que comprovao, defesa de opinio que
experimentao, por isso, normalmente, a parte de
fundamentao do ensaio acadmico bem mais enxuta
que a do artigo cientfico. Como ensina Paviani (2010, p.
30),
O ensaio, ao contrrio do tratado e do artigo
cientfico,
desenvolve
os
argumentos
ensaisticamente, isto , experimentando,
questionando refletindo, criticando o prprio
objeto de estudo. um gnero textual
essencialmente crtico e interpretativo. [...] sua
funo mostrar mediaes. Embora seu
parentesco com a retrica, nada nele sofstico
no sentido da pura persuaso3.

Isso quer dizer que o ensaio acadmico

marcado pela interpretao avaliativa sobre
determinado caso, pela viso subjetiva do
escritor-autor, porm fundamentada na rea
ou domnio discursivo, ao qual est vinculado.
Sendo assim, o ensaio permite novas
discusses
e
debates,
instiga
ao
posicionamento e oferece maior liberdade para
faz-lo, aps anlise-reflexo perante uma
questo, no se descuidando do contexto em
que o caso dado ao estudo. (CAMPOS, 2015,
p. 4)

Persuaso a tomada como uma espcie de manipulao.

Traada essa diferenciao salutar entre ensaio

acadmico

ensaio

cientfico,

fim

de

se

evitar

ambiguidades, pode-se prosseguir a exposio sobre o

gnero aqui em estudo.
2.2 Ensaio
acadmico

filosfico

literrio

versus

ensaio

Os ensaios filosficos e literrios apresentam, no

raro, uma liberdade de tema, estilo e de abordagem muito
maior que o ensaio acadmico. Por isso, so chamados de
ensaios informais, pois so, normalmente, escritos em
prosa livre.
Essa espcie de ensaio se aproxima mais daquela
que apontada como sendo a origem do emprego do termo
ensaio designando uma modalidade de texto. Essa
origem remonta as produes de Michel de Montaigne, em
seus Ensaios, publicados em 1580. O surgimento do
ensaio como uma das formas de expresso do esprito
humano, como relata Bombassaro (2010, p. 11), crucial
para o processo de mudana conceitual que operada no
Renascimento Europeu. Neste sentido, importa salientar
somente um aspecto muito peculiar desse aspecto de
mudana conceitual da filosofia da poca: o surgimento do
ensaio como gnero literrio, tomando como referncia a

obra

de

Montaigne

(1533-1592),

conforme

prope

Bombassaro (2010, p. 11).

poca, a liberdade pressuposta pelo gnero ensaio
favorece mudana conceitual e paradigmtica. o que
se pode depreender da citao adiante:
No caso de Montaigne, preciso ter presente a
fora da mudana conceitual representada pelo
questionamento radical das formas de
expresso do pensamento vigentes no mundo
medieval e a transio para uma mentalidade
profundamente distinta que emergia com o
processo de laicizao e marcava o surgimento
de um modo de ver o mundo, quer no mbito
da cosmologia, quer na esfera dos negcios
humanos. A uma nova viso do cosmos deveria
corresponder uma nova concepo de homem.
Nesse processo no mudavam somente os
conceitos, mas tambm o seu modo de
expresso. Ento, se buscarmos uma forma
especfica de expresso da vida do esprito
emblemtica do Renascimento, certamente
poderemos encontr-la no ensaio filosfico.
(BOMBASSARO, 2010, p.12)

Essa maior liberdade de expresso, questionadora

e provocadora, exposta pelo prprio ensasta francs em
um de seus ensaios:
Exponho aqui meus sentimentos e opinies,
dou-os como os concebo e no como os
concebem os outros; meu nico objetivo
analisar a mim mesmo e o resultado dessa
anlise pode, amanh, ser bem diferente do de
hoje, se novas experincias me mudarem. No
tenho autoridade para impor minha maneira
de ver, nem o desejo, sabendo-me demasiado

mal instrudo para instruir os outros.

(MONTAIGNE4 citado por GALVO, 2006, p.
11)

Essa modalidade usa a linguagem coloquial e direta,

s vezes, aproximando-se do dilogo, nela o autor assume
todos os riscos de apresentar uma perspectiva peculiar de
interpretar o mundo. Suas afirmaes so marcadas pela
possibilidade, pela especulao e pela contingncia, mais
preocupadas, no raro, com o olhar do observador que
com o observado. Importando mais o que dito que a
forma de dizer.
O advento do ensaio, no contexto anteriormente
descrito, representa uma mudana no apenas na forma
textual, mas o anseio por uma nova forma de pensar e a
instaurao de uma nova viso de mundo libertada da
cristalizao dos modelos escolsticos e humanistas,
centrada na estrutura rgida da argumentao formal.
Assim,

essa

modalidade

pode

ser

situada

epistemologicamente, na fronteira entre a arte, a filosofia e

a cincia, no entender de Bombassaro (2010).
Se o ensaio filosfico apresenta-se como essa
ruptura, como nova possibilidade no apenas de escrita,
caracterstica presente at hoje, o ensaio literrio tambm
ocupa esse entre-lugar, local da exegese e reflexo, de
MONTAIGNE, Michel de. Ensaios. Traduo Srgio Milliet. So Paulo: Abril
Cultural, 1972. Coleo: Os pensadores.
4

imaginao e memria, de leitura e releituras do texto

literrio e da Histrica, muitas vezes chamando ateno
para a periferia da Literatura, para aqueles textos no
pertencentes ao cnone literrio, propondo leituras e
ideias inovadoras, como registra Secco (2003, p. 272).
Por isso, entende-se, aproveitando a fala de Paviani
(2010, p.31), e estendendo-a aos propsitos deste estudo,
que, geralmente, o ensaio filosfico e literrio o gnero
textual dos autores experientes, densos, originais e
profundos e o ensaio acadmico cabe bem como o gnero
dos principiantes, daqueles que nem sempre tm o
domnio tcnico dos gneros cientficos, mas que serve
bem aos propsitos de preparar tais autores para as
competncias necessrias para gneros mais considerados
cientficos, como o caso do artigo e da monografia, por
exemplo. Pode-se dizer, inclusive, que o ensaio acadmico
serve, se esta for a inteno, como um gnero de
passagem para gneros mais complexos.
Para efeitos didticos, aponta-se aqui um esquema
que organiza as espcies de ensaios aqui arroladas:

Gnero textual ensaio

Espcies textuais mais formais

Espcies textuais mais

informais5

Ensaio
(muito

cientfico
prximo

ao

Ensaio filosfico
Ensaio literrio

artigo cientfico)
Ensaio acadmico
Esquema 01: Classificao das espcies de ensaios. Fonte:
Elaborao prpria.

2.3 Peculiaridades do gnero ensaio acadmico

De acordo com Campos (2015), na busca por
trabalhos que permitam uma avaliao formativa da
leitura e da percepo crtica que os alunos apresentam
referentes aos casos ou assuntos polmicos, em suas
respectivas reas de estudo, o ensaio acadmico mostra-se
como um dos gneros mais promissores, pois devido sua
extenso textual6 possvel de ser elaborado em tempo
relativamente menor (SILVEIRA, 1992) que um artigo
cientfico, por exemplo.

H algumas outras espcies que no sero tratadas aqui, mas que se

enquadram, nesta categoria: os ensaios sociolgicos, antropolgicos e
histricos. Tambm comum se falar no ensaio jornalstico, todavia, este
ltimo costuma ser mais sinttico e menos denso que os anteriores.
6 Normalmente, entre 03 e 10 pginas de texto, podendo ter um pouco mais.
5

Alm disso, o ensaio acadmico no se prope

mera reviso bibliogrfica acrtica ou exposio no
autoral de um apanhado de falas tericas, prtica que,
infelizmente,
acadmica

tem-se

de

muitos

observado

crescer

estudantes

das

na

escrita

universidades

brasileiras. Nele, desejvel que haja o desenvolvimento

de um ponto de vista acerca de um tema, uma tomada de
posio definida e a expresso dos pensamentos com certa
originalidade (FIGUEIREDO, 2012, p. 7).
Quantas vezes, os textos, especialmente artigos
cientficos e monografias, elaborados pelos estudantes no
passam apenas de uma espcie de fofoca cientfica,
elaborados no esquema segundo fulano... de acordo com
beltrano...

para

siclano...

siclano

afirma...

beltrano

pressupe... no qual no se observa, alm do mosaico

costurado de citaes, espaos de dilogo/debate com
essas vozes citadas direta ou indiretamente, marcando,
assim, a inscrio do sujeito que escreve o texto no
discurso. Fato este que problematiza a questo da autoria
textual e evidencia a forte inclinao compilao
camuflada, pressuposta como uma das modalidades de
plgio7.

A respeito da modalidade de plgio por mosaico de citaes ver:

KROKOSCZ (2012, p.44).
7

Assim, a competncia para a elaborao de textos

mais autorais8, e, por conseguinte, para a autoria, como
ensina Pfeiffer (2002, p. 11), deve ser construda e no
simulada. Desse modo,
Ter como horizonte apenas um ponto final
como meta um texto com o desenho espacial
adequado,
comeo/meio/fim,
coeso
e
coerncia e no olhar para o processo de
construo da posio de autoria atribuir
sentidos na inscrio histrica , far com que
mantenhamos o processo de funcionamento do
simulacro
da
autoria
que
consiste,
fundamentalmente, no jogo de tentativa e erro
do sujeito escolar [e universitrio] buscar
alcanar um modelo prefixado. O modelo,
quando apenas modelo, esvaziado de
sentido, estanca-se na repetio emprica ou
formal. (PFEIFFER, 2002, p. 11)

O ensaio acadmico pode servir ao desenvolvimento

dessa competncia de escrita relacionada autoria textual
uma vez que abre espaos mais volumosos para a
interpretao e para o posicionamento do sujeito como
autor e, neste sentido, pode tambm contribuir para o
uso dessa competncia em outros gneros acadmicos.
Isso porque o ensasta no se destina simplesmente ao
convencimento de seu interlocutor, mas a explicitar o seu
modo de pensar aquela questo ou problemtica, tecendo
Essa competncia e outras relacionadas escrita acadmica so trabalhadas
no ensaio acadmico seguinte: CAMPOS, Magna Campos. Escrita acadmica:
de dom a habilidade construda. Mariana: FUPAC-Mariana, 2016.
8

uma reflexo dos fatos no aqui e agora de sua escrita,

portanto, em uma historicidade, trazendo baila o pano
de fundo do acervo de conhecimentos e vivncias daquele
que escreve. Neste aspecto, importante acrescentar que:
costumeiro imprimir-se no texto do ensaio
uma discusso, uma nova perspectiva e
insights sobre questes de interesse atual. Na
rea jurdica, por exemplo, vrios casos,
mudanas,
desconformidades
e
descumprimentos da lei, posicionamentos dos
magistrados
diante
de
entendimentos
polmicos
mereceriam
ser
discutidos
ensaisticamente na universidade, antes mesmo
de se produzir um trabalho mais denso como
um artigo ou uma monografia a seu respeito.
Neste sentido, seria possvel se provocar uma
reflexo sobre quo bom ou ruim, quo
aplicvel ou no seria uma alterao na
legislao, o quo negligente a no alterao
de uma legislao, a quem exclui, o papel que
teve o posicionamento de uma magistrado para
a rea, por exemplo. Provocando, assim, um
amadurecimento do problema, antes de se
pesquis-lo mais a fundo. (CAMPOS, 2015,
p.6)

Todavia, atualmente, embora seu emprego tenha se

efetivado com mais frequncia na prxis de alguns cursos
ou disciplinas universitrias, o ensaio ainda encontra
certa desconfiana na seara acadmica, tendo em vista ser
essa uma modalidade de texto em que a subjetividade, a
flexibilidade

liberdade

interpretativa

do

autor

encontram bem mais espao que em outras modalidades

clssicas de gneros acadmico-cientficos.
Talvez o ensaio seja uma provocao ao pensamento
cartesiano puro e redutor, hoje to problematizado, como
por Boaventura Sousa Santos, em sua Crtica da razo
indolente. Desta forma, como provoca Larrosa (2003, p.
109) apoiado em sua leitura de O ensaio como forma, de
Adorno (2003)9, o espao acadmico certamente o
espao de disciplina da expresso, o espao onde a
disciplina do esprito - o dizer o que h para dizer - est
disciplinado no dizer como tem que ser dito. E, ensaiar
justamente abrir espao para o estilo prprio do dizer,
para a interpretao mais subjetiva, julgando-se aquela
realidade ou problemtica em questo, no a partir do
nada, mas a partir da prpria opinio de quem escreve.
Por isso, no ensaio acadmico,
o rigor10, a interpretao e o julgamento
pessoal do autor pressupem que haja maior
liberdade de expresso, liberdade que a
maioria dos gneros no possuem. A liberdade
consiste em poder defender uma posio sem o
apoio emprico, documentos ou outros
recursos metodolgicos. (PAVIANI, 2010, p.28)

ADORNO, Theodor W. Ensaio como forma. In: ___ Notas de literatura. So

Paulo: Duas Cidades; Editora 34, 2003, p. 15-45.
10 Rigor que no se confunde com exatido.
9

Entretanto, no se pode perder de vista que a mera

opinio, rasa e evidenciada apenas pelo gostei, no
gostei, concordo ou discordo, sou contra ou sou a
favor diferente da opinio crtica sustentada que se
espera de um estudante de um curso superior. Tal
liberdade no quer dizer que se pressuponha a elaborao
da crtica, da reflexo, da avaliao ou do posicionamento
de forma superficial ou apenas ancorada em opinies
alheias, sem alicerces no senso crtico, que se distancia do
senso comum em termos de profundidade e de conexes
mais

profundadas,

inclusive,

com

conhecimento

cientfico.
Neste

sentido,

menciona-se

sistematizao

apresentada por Ferragini (2011, p. 61-62) para tratar da

funcionalidade, da funo social e da ao, caractersticas
deste gnero:
Objetivo//funcionalidade:
apresentar
uma
argumentao bem fundamentada sobre um
tema, a partir de uma anlise subjetiva,
buscando persuadir o leitor por meio de slida
arguio, da validade e relevncia das ideias
contidas no ensaio.
Funo social: expressar ponto de vista do
autor sobre determinado tema, sem explor-lo
exaustivamente. Trata-se de um estudo no
aprofundado, no acabado, a partir do qual se
expe anlise do ensasta.
Ao: anlise subjetiva do tema.

Assim,

por

exemplo,

emitir

opinio,

julgar,

explorar, comentar ou analisar uma realidade ancorandoa em um porqu de tal posicionamento, ou na avaliao
da relao entre causas e consequncias das questes
levantadas, ou ainda, na relao de comparao com
outras

situaes

passados,

dentre

ou

procedimentos

vrias

outras

presentes

ou

possibilidades

de

posicionamento interpretativo.
Desta forma, o ensaio acadmico encontra-se em
uma fronteira hbrida na busca pela legitimidade com
gnero textual acadmico, uma vez que pode mesclar, em
sua

composio,

tanto

caractersticas

subjetivas

de

interpretao, com marcas mais evidentes desta liberdade

argumentativa, quanto algumas caractersticas da escrita
cientfica, conforme demanda da comunidade discursa
constituda pelo curso/disciplina em que o ensaio se
insira. Portanto, o ensaio , tambm, sem dvida, uma
figura do caminho da explorao, do caminho que se abre
ao tempo em que se caminha (LARROSA, 2003, p. 112),
necessitando, assim, de um texto pr-existente, no para
ser examinado, mas para ter um solo onde correr
(LARROSA, 2003, p. 114).
Neste sentido, o ensaio acadmico se diferenciaria
do ensaio literrio ou do ensaio filosfico por estes

apresentarem estilo mais informal, estruturas e temas

mais livres, como j tratado. Todavia, ambos tenderiam
subjetividade no exerccio livre do pensamento11, e, no
caso do ensaio acadmico, muitas vezes, este serve de
reflexo inicial para subsidiar futuramente a elaborao
de outros gneros textuais acadmicos como artigos
cientficos e monografias, por exemplo. Portanto,
oscilando entre a rigidez e a liberdade surge o
ensaio acadmico, espelho do avano dos
tempos e da necessidade de uma escrita
cientfica que, embora hbrida, traga a lume a
verdade ou, qui, verdades de uma
pesquisa
ainda
incipiente,
mas
que,
certamente, poder se tornar ponto de partida
para investigaes futuras. (FIGUEIREDO,
2012, p. 3)

Aquele que ensaia, mesmo na modalidade de ensaio

acadmico, no tem a obrigao de dissimular sua relao
de distanciamento com o objeto pesquisado, como
pressuposto em vrias outras modalidades de gneros do
meio universitrio, marcando sua presena pelo eu, no
caso do ensaio elaborado individualmente e do ns, no
Entretanto, entende-se aqui tal liberdade no vis proposto pela anlise do
discurso, que considera que todo dizer est inscrito em formaes discursivas
e ideolgicas que permitem certos posicionamentos e silenciam ou tornam
mais improvveis outros. Portanto, no uma liberdade plena, isenta de
pressuposies, tampouco na perspectiva de um sujeito totalmente
determinado, mas daquela em que a negociao de sentidos interpretativos
vai se instaurar.
11

caso do ensaio elaborado em conjunto com outra pessoa.

Observe-se, que como sabido, no discurso acadmico,
muitas vezes, o objeto estudado se sobrepe ao autor do
texto, como forma de se perseguir os propsitos da
objetividade

distanciando-se

das

marcas

da

subjetividade e do distanciamento entre sujeito e objeto

preconizados pela escrita acadmico-cientfica.
Tampouco, intenciona-se com um ensaio concluir-se
ou fechar-se um tema12, pelo contrrio, a abertura que
se insinua, a provocao a percorrer outras trilhas do
saber, outras possveis leituras interpretativas sobre a
questo, nova perspectiva, capaz de abrir-se para novos
acordos ou descordos por parte de quem l. Leitura que
pode dialogar mais abertamente no apenas com uma
rea da cincia, mas com vrias outras, e no apenas com
a cincia, claro, mas tambm com vrias outras formas de
se conhecer o mundo13. Assim, pode-se, por exemplo,
colocar em dilogo, fatos do cotidiano entrelaando-os
menos rigidamente com o Cinema ou com o Direito, com o
Jornalismo ou com a Literatura, ou talvez, com todos,
desde que no se perca o fio interpretativo condutor,

Mas se pode perguntar: E qual estudo, dentro do discurso cientfico, no

propiciaria novas discusses, debates, perspectivas e qual deles seria
finalizador?
13 Lembrando-se que alm do conhecimento cientfico, tem-se tambm o
conhecimento emprico, artstico, teolgico e filosfico.
12

capaz de manter a coerncia e a articulao entre os

elementos, tanto interna com externamente.
Entretanto, o ensaio acadmico, por ser mais formal
que outras modalidades de ensaio, no dispensa que se
evidenciem as fontes pesquisadas e empregadas na escrita
do texto, quer seja em forma de citaes diretas ou de
indiretas. Mas fato que, ainda que essa modalidade seja
mais formal e, portanto, menos livre que outras, coexiste
para ela, especialmente quando produzida na graduao,
uma permisso maior para o uso daquelas fontes no
consideradas estritamente cientficas.
Neste caso, corriqueiro coabitar em um mesmo
ensaio fontes exclusivamente da rea da cincia e outras
como textos de jornais e de revistas no acadmicos, de
revistas de divulgao cientfica, de sites de instituies de
apoio ao fazer profissional de uma determinada rea do
mercado,

dentre

outras,

tudo

isso

em

dilogo

complementar. Sendo assim, o ensaio no exclui alguns

tipos de fontes, mas inclui. Nele a criatividade e a lgica
esto presentes, tal qual argumenta Ferragini (2011), uma
vez que a lgica responsvel pela articulao dos
argumentos

apresentados

subjetividade e liberdade na discusso.

criatividade

pela

2.4 Caractersticas da linguagem do ensaio acadmico

Conforme Campos (2015), em virtude dessa maior
subjetividade e liberdade de expresso que os ensaios
acadmicos costumam ser escritos em 1 pessoa do
discurso,

no

singular

(eu),

quando

elaborado

individualmente e, no plural (ns), quando elaborado

com

mais

algum.

Assim,

comum

observarem-se

expresses tais como as seguintes: eu percebo um avano

na discusso sobre tal coisa em relao a..., eu analiso
essa mudana como um retrocesso..., eu interpreto essa
deciso do juiz como uma preocupante premissa para...,
eu observo que se deixou de lado o cerne da questo
para..., eu concordo que no mais possvel analisar tal
problemtica sem considerar o avano tecnolgico a que
estamos submetidos etc.
No entanto, a pessoalidade do texto no significa
descuido com a estrutura lgica e argumentativa com a
qual deve ser construdo. Ficando a tal lgica como opo
estilstica do autor: se partir das particularidades para
tentar expandir para uma geral ou se partir do geral para
lhe verificar os pormenores. Pois, como dispe Paviani
(2010, p. 28), deve a exposio do assunto ser lgica,
mesmo adotando o estilo livre, isto ,

sem seguir os

passos de uma anlise detalhada ou uma demonstrao

exaustiva, o ensaio expe a matria com racionalidade,

mesmo quando utiliza a linguagem potica.
O aspecto mais formal do ensaio acadmico o que,
muitas vezes, o diferencia do ensaio filosfico e do
literrio. Pois, alm de organizar a exposio ou a
argumentao do texto, dentro do universo acadmico,
preciso seguir as normas de padronizao, referenciao e
citao, tais quais preconizam a ABNT ou os manuais de
normalizaes das instituies nas quais os ensaios so
escritos ou inscritos.
Soma-se s normas, um cuidado mais acurado com
a arquitetura textual, ou seja, com as partes que
compem o ensaio acadmico, dando-lhe organizao
sistemtica, diferentemente da assistematicidade e da
informalidade comuns aos ensaios literrios e filosficos.
Todavia, todas as modalidades de ensaio resguardam dois
pontos

em

comum:

subjetividade

carter

experimental.
preciso observar que a fundamentao terica,
ainda que menos aprofundada que em outras modalidades
textuais do meio acadmico, como o caso do artigo e da
monografia, esta precisa ser estruturada de maneira a
servir de fundamento para as inferncias lgicas a serem
realizadas, entenda-se: para a conduo da anlise,
posicionamento, discusso. Por isso, no basta apenas

levantar algumas poucas coisas sobre o tema, se estas no

possibilitam a discusso e o alcance dos possveis
significados intencionados para o caso.
Por sua vez, o caso/problema deve ser relevante e
propcio anlise e discusso para que renda ao autor
do ensaio uma boa perspectiva de trabalho. Muitos
ensaios so valorizados pela atualidade e originalidade da
perspectiva adotada, pela coerncia e consistncia das
reflexes e das concluses.

2.5 A estrutura do gnero ensaio acadmico

O gnero ensaio acadmico, por estar dentro das

espcies de ensaios mais formais, segue uma estrutura
mais detalhada que as dos ensaios informais.
Sendo assim, pode-se apontar como pertencentes
arquitetura estrutural dessa espcie de ensaio, tendo em
vista

suas

peculiaridades,

os

seguintes

movimentos

sociorretricos14:

A abordagem sociorretrica de estudo dos gneros textuais trabalha

principalmente com a organizao retrica e os propsitos comunicativos do
texto e tm em John Swales um de seus importantes representantes, conforme
propem Hemais e Biasi-Rodrigues (2005).
14

Esquema do gnero textual ensaio acadmico

Movimento 1:
Apresentao do ensaio
Passo 1: Ttulo: subttulo

Descritivo ou figurativo

Passo 2: Autor(es) e afiliao

Nome e sobrenome; curso e faculdade

Passo 3: Resumo

Tema, motivao ou objetivo, e objeto

em
discusso
(caso,
questo
problemtica ou questo provocadora
apreciados)
Movimento 2:
Contextualizao/ insero do ensaio num cenrio

Passo 4: Introduo

Apresentao da temtica, situar o

objeto em discusso (caso, questo
problemtica ou questo provocadora
apreciados) dentro de contexto social
ou
conceitual,
justificativa
e
propsito(s) do ensaio
Passo 5: Exposio do caso
Relato mais detalhado do objeto em
discusso
a
ser
apreciado/
contextualizao
Passo 6: Breve fundamentao 15
Alicerar a discusso objeto em
discusso em referencial elaborado a
partir de fontes bem escolhidas
Movimento 3:
Posicionamento/ perspectiva assumida
Passo 7: Avaliao/ discusso/

Anlise crtica do objeto em discusso

(objeto em discusso (caso, questo
posicionamento
problemtica ou questo provocadora
apreciados)
Passo 8: Consideraes finais
Cruzamento do propsito pessoal
para o ensaio com a anlise realizada
Movimento 4:
Explicitao de fontes empregadas
Passo 9: Referncias bibliogrficas

Disposio das fontes usadas

Esquema 02: Esquema do gnero textual ensaio acadmico. Fonte:

Elaborao prpria.

Em alguns ensaios acadmicos a fundamentao pode preceder exposio

do caso.
15

esquema

considerveis

em

proposto
relao

apresenta
estrutura

diferenas
normalmente

empregada em um artigo cientfico, o que contribui para

evitar as confuses comuns entre a outra espcie de
ensaio, a cientfica, e artigo. Sem adentrar-se muito no
mrito dos artigos cientficos, tendo em vista que o
propsito deste trabalho outro, mas com intuito de
esclarecer de vez qualquer confuso do ensaio acadmico
com o gnero mencionado acima, dispe-se tambm aqui,
de forma sinttica, a arquitetura dos artigos cientficos,
nas

espcies

de

artigos

experimentais,

empricos

tericos, conforme esquema 03, construdo com base na

classificao proposta por Motta-Roth e Hendes (2010):
Artigo experimental

Artigo emprico

Artigo terico

Ttulo: subttulo
Autor
Afiliao
Resumo
Palavras-chave
Abstract
Key-words
Introduo
Metodologia
Resultados
Discusso
Concluso
Referncias
Apndices
Anexos

Ttulo: subttulo
Autor
Afiliao
Resumo
Palavras-chave
Abstract
Key-words
Introduo
Fundamentao Terica
Metodologia
Resultados e Discusso
Concluso
Referncias
Apndices
Anexos

Ttulo: subttulo
Autor
Afiliao
Resumo
Palavras-chave
Abstract
Key-words
Introduo
Fundamentao Terica
Consideraes Finais
Referncias
Apndices
Anexos

Esquema 03: Esquema do gnero textual artigo cientfico.

Fonte: Elaborao prpria

A estrutura do ensaio acadmico no coincide com

nenhuma das trs espcies do gnero textual artigo
cientfico, alm de no envolver a questo da metodologia
de pesquisa, de dar ateno especial ao caso avaliado, ao
posicionamento do autor diante da questo, de estabelecer
critrios mais simples para elaborao do resumo, da
introduo, da fundamentao e das consideraes. Alm
de, como j ressaltado, ser escrito necessariamente em 1
pessoa, e de aceitar referncias bibliogrficas com maior
liberdade quanto ao credenciamento cientfico.
O que a investigao de Pena (2005) detectou na
confuso entre ensaio cientfico e artigo, no pode ser
estendido para o ensaio acadmico, pois o fato de muitas
vezes os autores ou os peridicos cientficos classificarem
seus prprios textos ora como um ensaio ora como artigo,
dada as semelhanas de estruturao e de forma de tratar
os seus objetos de estudo, no se aplicaria com facilidade
espcie em estudo. Isso se deveria, sem dvida, entre
outros fatores j mencionados, s distines previstas na
forma de abordagem do objeto em discusso (caso) e na
estrutura

textual,

fatores

peculiares

que

situam

discursivamente o ensaio acadmico no entre-lugar entre

a cincia e outros conhecimentos.

Tampouco, seria fcil confundir o ensaio acadmico

com o ensaio filosfico ou literrio, haja vista estrutura
mais regrada do primeiro e mais livre do segundo.

3. O trabalho com o gnero ensaio acadmico na

FUPAC-Mariana

Nesta seo do estudo, sero tratadas as questes

relativas contextualizao do trabalho com ensaios
acadmicos

na

instituio

mencionada,

papel

da

monitoria neste contexto, a experincia dos graduandos e

dos professores com a produo de ensaios desta espcie e
as perspectivas do trabalho.

3.1 O surgimento e justificativa da proposta

A FUPAC-Mariana uma instituio pequena, que
oferece um nico curso de graduao, em Direito, e um
curso de especializao, tambm na rea correlata ao
curso. A instituio apresenta, em mdia, 250 graduandos
matriculados16, por perodo, distribudos entre os 10
perodos do curso.

16

O trabalho com ensaios acadmicos tem sido desenvolvido na graduao.

A entrada de novatos realizada anualmente, e, o

perfil

caracterstico

das

pessoas

que

adentram

na

faculdade, no curso de Direito, daquelas que dividem

seu tempo entre o trabalho formal (horrio administrativo
ou revezamento de turno), os estudos e as questes
familiares.
Em

meados

de

2014,

alguns

professores

da

graduao, um tanto quanto frustrados com os resultados

relacionados baixa qualidade dos artigos cientficos e aos
problemas de autoria advindos desta atividade a qual era
indicada em suas disciplinas, especialmente, da metade
do curso em diante e naquelas disciplinas mais especficas
do Direito buscavam uma possvel melhoria nos
resultados com estes textos.
Neste contexto, o trabalho com a produo de
resenhas crticas, j estabelecido de forma intensiva e
institucionalizada na faculdade17, no parecia, em uma
relao direta, ser suficiente para auxiliar a solucionar a
problemtica

levantada

ampliar

qualidade

das

produes textuais dos graduandos.

Em uma conversa informal com a professora das
disciplinas

iniciais

da

rea

de

linguagem

de

Para mais informaes sobre o trabalho, ver: CAMPOS, Magna. Letramento

acadmico: desenvolvimento da escrita do gnero textual resenha na FUPACMariana. In: FUNDAO PRESIDENTE ANTNIO CARLOS. Direito:
contemporaneidade e ensino. Mariana: FUPAC-Mariana, 2016.
17

metodologia18 da instituio, em momentos de intervalos

de aulas, na sala dos professores momento em que, de
praxe, vrias questes so comentadas ou discutidas
entre os colegas, e que, sem dvida, representa um dos
pontos fortes da relao entre os docentes da instituio
dois dos professores expuseram suas frustraes com os
artigos e monografias desenvolvidos pelos graduandos e
recebidos por eles.
A professora em questo mencionou que havia uma
lacuna, no processo de letramento acadmico, entre a
transio da resenha e do artigo ou monografia que as
atividades

costumeiras

na

faculdade

no

estavam

suprindo. Isso porque, normalmente, os graduandos da

instituio no elaboravam, como atividades, outros
gneros textuais escritos alm de resenhas e de peties.
No

mais

as

avaliaes

se

restringiam,

em

vrias

disciplinas do curso, s provas. Uma ou outra disciplina

desenvolviam psteres e trabalhos voltados para anlise
de alguma questo.
Alm disso, sempre foi mencionado, espacialmente,
nas reunies de professores, que era preciso realizar
atividade que auxiliasse aos alunos no desenvolvimento da

A professora autora deste estudo, realizado em conjunto com a monitora

da rea. Na faculdade, h as disciplinas de Mtodos para Normalizao do
Trabalho Acadmico e Leitura e Produo de Textos, no 1 perodo.
18

competncia

de

autoria,

nos

trabalhos

em

geral

desenvolvidos na faculdade.
Neste

contexto,

os

dois

professores

acima

mencionados, diante da questo apontada, indagaram-se

ento sobre qual modalidade de texto escrito se poderia
trabalhar, para preencher tal lacuna. Duas alternativas
lhes foram sugeridas pela professora da rea de linguagem
e metodologia: uma delas seria de se trabalhar com um
pr-artigo, ou seja, uma verso simplificada do artigo
cientfico, na qual se deveria traar quais elementos do
artigo os alunos precisariam abordar e quais seriam
dispensados, e, s ento, realizada tal atividade, se
evolusse para o artigo propriamente dito. A outra foi a
sugesto de se trabalhar com um novo gnero textual, o
ensaio acadmico, que parecia atender bem s questes
relacionadas competncia de autoria e a servir de base
para gneros acadmicos mais complexos, como artigo e
monografias.
A professora ressaltou tambm que tal gnero
textual,

se

adotado,

para

atender

aos

propsitos

mencionados, precisaria deixar claro o seu entre-lugar,

assim,

gnero

no

deveria

ser

de

estruturao

totalmente livre e nem deveria se tornar um artigo

disfarado de ensaio, como mencionado ocorrer com a
confuso entre ensaio e artigo cientficos. Dessa forma, era

possvel vincular outros conhecimentos ao conhecimento

cientfico e dessa relao trabalhar com mais qualidade o
letramento acadmico dos alunos.
A

professora

que

elaborava

alguns

textos

didticos para um Manual de Redao Cientfica, que

registraria no ano seguinte, se disps a tratar do ensaio
acadmico e disponibiliz-lo gratuitamente aos alunos e
professores da faculdade, a fim de subsidiar os trabalhos
nas disciplinas que se interessassem em adotar a
elaborao desse esse gnero textual como atividade.
Assim, o texto didtico O gnero textual ensaio acadmico
foi produzido e disponibilizado digitalmente, aos alunos e
professores, antes mesmo de o Manual em questo ser
registrado19.
acadmico

Ressalte-se
nas

que

atividades

insero

avaliativas

de

do

ensaio
algumas

disciplinas no ocorreu por orientao institucional ou

mesmo de um professor, mas sim como uma sugesto aos
que nele vislumbrasse algo que as demais atividades
comuns instituio no atenderiam.
Ainda em 2014, um dos professores envolvidos na
conversa adotou, pela primeira vez, o ensaio acadmico
como atividade. No ano seguinte, outros professores

Tal material passou a ser o texto norteador para elaborao dos ensaios
acadmicos da faculdade, tanto nas disciplinas quanto para publicao nos
livros institucionais.
19

aderiram

produo

de

ensaios

acadmicos

como

atividade em suas disciplinas.

Outro fator importante a ser considerado que, uma
vez que alguns professores inseriram o gnero ensaio em
suas atividades disciplinares, os dois livros institucionais
produzidos no formato de e-book, registrados no sistema
de ISBN, pela mantenedora da faculdade (Fundao
Presidente Antnio Carlos) abriram espao, tambm por
sugesto da professora envolvida20 gesto da faculdade,
para a publicao de ensaios acadmicos, alm de artigos
cientficos.
Essa foi uma estratgia para abrir aos alunos que se
interessassem em publicar seus textos uma forma mais
acessvel, por ser um texto de menor extenso e, de certa
forma,

de

elaborao

mais

simples,

uma

nova

possibilidade de publicao. A seleo para publicao

ocorreu via concurso de ensaios acadmicos, aberto aos
alunos e ex-alunos do curso, desde que atendesse ao prrequisito de temtica e de estar sob orientao de um dos
professores da casa.
Assim, a produo de ensaios acadmicos na
faculdade,

deu-se

tanto

por

solicitao

de

alguns

professores, como atividade avaliativa, como tambm por

20

Agora papel de coordenadora da Comisso Prpria de Avaliao (CPA).

iniciativa do prprio aluno interessado em public-lo nos

livros institucionais.

3.2 O trabalho da monitoria de Lngua Portuguesa e a

seleo dos entrevistados
Em

semestres

alternados,

geralmente,

no

semestre do ano, a FUPAC-Mariana disponibiliza o

acompanhamento/reforo de monitoria na rea de Lngua
Portuguesa aos alunos do Direito, realizando a seleo de
aluno

monitor.

Essa

alternncia

ocorre

porque

no

semestre inicial do ano, esse reforo realizado pelo

trabalho de nivelamento em Lngua Portuguesa, conduzido
pela prpria professora das disciplinas da rea.
As orientaes para quem quer saber mais sobre o
gnero ensaio acadmico so realizadas nestas duas
atividades

de

reforo:

ora

no

nivelamento

ora

na

monitoria.
Neste estudo, focaremos mais a ateno no papel da
monitoria, tendo em vista que essa uma atividade mais
extensiva, pois ocorre ao longo de boa parte do semestre, e
pelo fato de essa monitoria ter focado suas atividades no
apoio da produo dos gneros textuais resenhas, ensaio
acadmico e artigo cientfico, por opo da coordenadora

da monitoria, tendo em vista os interesses da demanda

detectada.
A atividade de monitoria aqui tratada referente
quela acontecida no 2 semestre de 2015, entre os meses
de setembro, outubro e novembro, e contou com 25 datas
de atendimentos, com tempo 30 min. de monitoria cada, e
contou com 46 atendimentos no total.
Destes 46 atendimentos, esta pesquisa selecionou
10 alunos que procuraram a monitoria para atendimento,
especificamente, sobre a elaborao do ensaio acadmico,
para entrevista. Essa seleo se deu conforme consulta de
disponibilidade
atendimento,

dos
em

alunos,

que

participarem

frequentaram

de

entrevista

tal
oral,

estruturada com 12 questes, com a monitora em

questo21. Todas as entrevistas concedidas pelos alunos
foram gravadas, mediante termo de consentimento livre e
esclarecido

(Anexo

B),

devidamente

apresentado

assinado pelos alunos participantes. Aps gravao, todas

as entrevistas foram transcritas para word, com o apoio
do software Express Scribe22. O perodo de realizao das
Embora no semestre de elaborao do estudo de caso, 2016/1, a monitora
no estivesse atuando em nenhuma monitoria, ela foi indicada a permanecer
vinculada monitoria da rea, para novamente ser a monitora do semestre
seguinte.
22 Software que auxilia o processo de transcrio, pois permite, escuta de udio
com controle de velocidade, usando controles do prprio teclado,
possibilitando assim que o digitador transcreva mais facilmente os udios
para texto escrito, usando um editor de texto, como o word, por exemplo.
21

entrevistas ocorreu entre os meses de abril e maio de

2016.
Portanto,

esse

estudo

de

caso

conta

com

participao de 10 alunos como respondentes entrevista

oral gravada.

3.3 A experincia de escrita dos graduandos:

entrevista com um grupo de alunos-ensastas
3.3.1 Contexto:

Como j informado, a entrevista realizada com os

alunos

contou

com

um

roteiro

de

12

questes

semiestruturadas pelas autoras deste estudo, conforme

propsito traado previamente. Os entrevistados foram
designados seguindo-se enumerao sequencial de 0 a 10,
assim: E1, E2... E10. De forma semelhante, a monitora
que entrevistou os participantes ser designada de (I).
Todas as questes do roteiro de entrevista podem
ser lidas no anexo A, ao final deste texto. No processo de
entrevista, cuidou-se, conforme preconiza Manzini ([s.d],
p. 2)23, das trs fases pressupostas:

Em seu material sobre entrevistas em educao, formulado para sua livredocncia em Educao, na Unesp-Marlia, disponvel em:
http://www.oneesp.ufscar.br/texto_orientacao_transcricao_entrevista
23

Na primeira fase, [...] um roteiro foi elaborado.

A segunda fase a entrevista propriamente
dita, ou seja, o processo de coleta de dados. A
terceira fase o processo de transcrio.
Teoricamente, o que o pesquisador deveria
fazer em todas essas fases seria ir busca do
seu objetivo de pesquisa.

O processo de transcrio foi realizado o mais

prximo possvel data de realizao da entrevista, pela
prpria entrevistadora, buscando-se assegurar fidelidade
ao contedo das falas dos entrevistados. Todavia, no
desconsideramos que, na transcrio, elementos como a
entonao, nfase, dvidas, rapidez ou lentido nas
reaes, risos, repeties, tpicas da oralidade, sejam
prejudicados.
Assim, buscou-se manter o novo documento (a
transcrio) bem prximo ao original (das verbalizaes
gravadas), tal qual ensina Manzini ([s.d], p. 3).
3.3.2 O que as entrevistas revelam:

gnero

textual

ensaio

apresentou-se

como

novidade, para oito dos dez entrevistados, sendo que

apenas um afirma j ter lido o gnero ensaio, antes de
cursar a graduao em Direito, na instituio, e outro se
mostrou na dvida se j havia lido ou no. Todavia,
nenhum entrevistado havia escrito um ensaio, seja ele de

que espcie fosse. O carter de novidade pode ser

observado nas transcries de E7 e E4, ilustrativas do
fato, expostas adiante:

E7: No ... na nossa instituio foi a primeira

vez, nunca tinha tido essa experincia antes,
ento s aqui que eu tive conhecimento desse
ensaio acadmico.
E4: No, na verdade eu nem nunca tinha ouvido
falar sobre ensaio acadmico, fiquei tendo
conhecimento foi aqui na faculdade.

O entrevistado E2 o nico a afirmar j conhecer,

porm, o entrevistado E5 mostrou-se na dvida, como se
pode observar em suas falas transcritas a seguir:

E2: Eu j tinha lido, mas produzido, no.

E5: Acredito que j tinha lido algum, s no
sabia que era um ensaio e fazer, nunca fiz
antes de cursar Direito, no.

E, interessantemente, o entrevistado E3 assinala

que embora nunca tenha elaborado um ensaio acadmico,
j havia produzido um artigo cientfico, meno que
refora a percepo associativa do ensaio acadmico com o
ensaio cientfico e deste com o artigo cientfico:

E3: O ensaio propriamente dito eu no o fiz,

mas j trabalhei em confeco de artigo
acadmico e foi uma experincia proveitosa
principalmente naquela em que a gente aprende
essas normas de confeco do artigo, desse
trabalho acadmico.

Quando indagados se haviam produzido o ensaio

acadmico por livre iniciativa, com interesse de public-lo,
ou como exigncia de alguma disciplina do curso, cinco
entrevistados resumiram suas respostas em dizer que era
por exigncia de uma disciplina, como na transcrio
selecionada de E8, usada aqui como ilustrativa do fato:

E8: Foi por exigncia avaliativa do curso.

Quatro outros apontaram desejo de publicao,

ainda que estivessem casando esse desejo exigncia de
alguma disciplina, tal qual evidencia as falas de E3 e E6:

E3: O ensaio acadmico, nesse caso especifico,

foi para atendimento dos dois proveitos, tanto
para publicao, quanto ao cumprimento da
exigncia de uma matria, se no me engano,
de Direito Constitucional.
E6: Foi por exigncia avaliativa, mas agora
estou pretendendo public-lo.

Um entrevistado diz ter produzido dois ensaios em

momentos distintos do curso, para participar do concurso
interno que dava direito aos selecionados de publicarem
seus textos no livro intitucional. Nos dois momentos, a
produo foi por sua livre iniciativa, todavia, em um deles
a temtica foi traada pelo professor. Observa-se, na fala
do entrevistado, que o fato de ele reforar que no tive
como e no pude escolher o tema e ter que seguir a
orientao recebida do professor que o orientou, parece
no o agradar tanto quanto na ocasio em que escolheu o
tema do ensaio para o concurso:
E1: Na verdade, so de minha iniciativa, mas o
segundo, o tema foi escolhido pelo professor,
ento no segundo ensaio eu no tive como
escolher o tema, eu pensava em outro tema,
mas no pude fazer.
(I) Ento voc escreveu mais de um artigo?
E1 Sim, escrevi mais.
(I) Mais de um ensaio, desculpe.
E1 Dois ensaios.
(I) T. O Primeiro?
E1 O primeiro, no primeiro concurso, por
iniciativa, prpria mesmo. E o segundo,
tambm, eu iria escrever, mas no do tema que
foi escolhido.

Pode-se retirar dessa fala uma orientao para o

trabalho com o ensaio, pensando-se que, em algumas
ocasies, seria interessante deixar livre ao aluno a escolha
da temtica a ser escrita, talvez, circunscrevendo-se

apenas a rea ou assunto maiores, dentro dos quais os

alunos poderiam se aventurar; noutras, estipulando-se o
tema. Alternando-se, assim, a didtica de proposio do
ensaio acadmico e estimulando o debate de temticas
variadas.
No que se refere ao processo de orientao da escrita
do ensaio, nove dos dez alunos entrevistados esperavam
muito provavelmente, pela novidade e desconhecimento do
gnero textual a ser produzido mais momentos com o
orientador, ao longo do processo de escrita, destinados
retirada de dvidas e a explicaes, tanto no caso dos
ensaios

de

produzidos

iniciativa
para

as

prpria,
disciplinas.

quanto

nos
que

ensaios
se

pode

depreender, nos trechos adiante retirados de nove das dez

entrevistas:
(I) Voc recebeu alguma orientao
professor para elaborar o ensaio?

desse

---E1: Houve um pouco de orientao. Dos dois

ensaios, um pouco de orientao, no o tanto
que eu acho que necessitava, mas houve sim,
pouco.
E2: No recebi orientao nenhuma.
E3: S no fornecimento dos materiais em que
seriam baseadas as discusses do ensaio, no
mais, no teve nenhuma participao do
professor.

E4: No, isso ficou bem obscuro, a gente ficou

em dvida, como fazer, como formular o ensaio
acadmico, tivemos que buscar apoio fora, no
vindo do professor, ele no nos trouxe clareza,
sobre o assunto no.
E5: No. Foi feito s um apoio s sobre o tema
que seria o ensaio, nada, alm disso.
E6: No, ele disponibilizou mesmo, foi s o tema
e ai, ns mesmos corremos atrs.
E7: No, no teve apoio no. igual eu j falei
anteriormente, quem me apoiou mesmo, me
mostrou como se faz, foi a aluna da monitoria.
E8: No me recordo de nenhuma.
E9: No.

Uma entrevistada, E10, porm, ressalta que aps

algumas tentativas, conseguiu a orientao do professor.
A entrevistada deixa entrever em sua fala a persistncia
que lhe foi necessria para conseguir o apoio orientativo.
E10: Olha... particularmente, eu tive sim, um
apoio do professor orientador do ensaio, aps
algumas tentativas de resposta.

A fala de E10 assinala a necessidade de o aluno

correr atrs e, s vezes, at mesmo persistir na
solicitao do apoio de seu orientador, quando sente
necessidade de auxlio. Pois, pode ser que, sem a
solicitao, o professor no perceba adequadamente as
dificuldades que assolam os orientandos.

Entretanto, como o gnero textual era desconhecido,

foi disponibilizado aos alunos interessados tanto um
material didtico esclarecendo do que se trata o gnero
ensaio acadmico, sua estrutura proposta, a forma de
abordagem, estilo e peculiaridades da escrita tal qual j
mencionado na parte de contextualizao temtica do
trabalho

na

instituio.

Esse

material,

conforme

pressupem as falas dos entrevistados, foi importante

para apoi-los no processo de elaborao ensastica. Esse
pressuposto pode ser deduzido dos depoimentos de E2,
E3, E4, E7 e E10, selecionados a seguir:
(I): Para escrever seu ensaio, voc consultou o
material didtico sobre a escrita do gnero
textual ensaio acadmico, disponibilizado pela
nossa faculdade?[...] Esse material lhe ajudou a
entender melhor o ensaio e como elabor-lo?
---E2: Foi... eu consultei o material. [...] Eu diria o
seguinte: sem esse material eu no conseguiria
escrever o ensaio no.
E3: Sim, feito a consulta e ampla, nesse
contexto. [...] Sim. O material disponibilizado foi
bem abrangente e deu esse subsdio, pelo
menos no meu caso.
E4: Sim, foi atravs do material que foi nos
colocado disposio que a gente teve maior
interao pra elaborar o ensaio acadmico.
E7: Sim. Ajudou bastante, n, faz a gente
conhecer bem melhor sobre essa modalidade de
texto e a estrutura tambm n.

E10: Sim. Porque da primeira vez eu fiz o ensaio

com o material do lado e agora da segunda vez
que a gente precisou fazer o ensaio, eu j
consegui fazer melhor, j fluiu de uma forma
mais tranquila.

Alm do material didtico, diga-se, um apoio passivo

aos alunos, a Monitoria da rea de Lngua Portuguesa do
curso, foi reconfigurada para oferecer um apoio ativo
quanto

elaborao

do

ensaio

acadmico

aos

interessados. Neste sentido, a monitora foi devidamente

preparada pela professora coordenadora da monitoria, por
meio de encontros pessoais e de estudos prvios, para
esse trabalho especfico com os ensaios.
Esse apoio dado pela monitoria foi ressaltado
positivamente pelos entrevistados, o que demonstra a
importncia desse tipo de atividade dentro da instituio,
para reforar conhecimentos, melhorar qualidade ou
cobrir eventuais lacunas quanto ao conhecimento de
elaborao textual necessrio para a escrita dos gneros
acadmicos solicitados no curso. Mais ainda, infere-se,
nas falas citadas, que a monitoria foi, de fato, um subsdio
crucial para que alguns alunos tivessem condies de
elaborar um ensaio satisfatrio:
(I) Ok. O apoio escrita do ensaio acadmico,
oferecido na monitoria, que voc acabou de
citar, ajudou a elaborar o trabalho de forma
mais produtiva e mais segura? E como que esse

apoio te ajudou
especfica?

assim...

de

forma

mais

---E1: Ajudou sim, na correo do meu trabalho,

por diversas vezes, quando eu achava que j
tava terminado eu levava at a monitoria e ela
me auxiliava, achava que eu deveria melhorar
algum ponto e desse jeito eu consegui publicar
dois artigos, nos dois livros da faculdade.
E4: Foi muito produtiva, na verdade, o
conhecimento pra iniciar o ensaio acadmico, foi
atravs da monitoria, se no fosse a monitoria,
acho que eu no tinha nem sado do lugar, como
fazer. Ento a monitoria, assim... foi de grande
valia para a confeco do ensaio acadmico.
E6: Ajudou muito na formatao e tambm na
forma de produzir, como a linguagem que era
mais complicada, ai foi de grande valia.
E7: Sim. Esse ensaio acadmico, oferecido pela
monitoria ajudou bastante, principalmente, na
parte que voc tem que se posicionar, porque
importante... n... alm de tudo, voc ter
conhecimento da tese que o autor defende pra
depois, voc se posicionar tambm. E
principalmente na impessoalidade que c tem
que usar.
E8: Sim. Como eu no tinha nenhuma viso de
nada, me deu uma ideia do que fazer, eu no
sabia nada.
E9: Sim. Foi nesse momento com a colega
[monitora], que eu pude ter um norte, de como
deveria proceder a escrita do ensaio acadmico,
pois eu no sabia, como era feito o ensaio
acadmico, como deveria fazer corretamente o
ensaio acadmico, fui at a monitora e ela me
esclareceu como deveria se redigir o ensaio
acadmico, tirando minhas dvidas.

As falas citadas de E1, E4, E6, E7, E8 e E9 deixam

entrever ainda que os alunos precisam da orientao
ativa, e, quando na correria de seus afazeres, no se
desconsiderando

fator

nmero

de

alunos

para

orientao em cada turma, os professores no consigam

destinar um tempo para orientao dos alunos, essencial
que os cursos disponibilizem alguma estratgia de apoio
neste sentido. Estratgia essa, no caso da realidade aqui
investigada, com finalidade de apoiar os alunos quanto ao
gnero

textual

sua

adequada

elaborao,

especialmente, por se tratar de a modalidade introduzida

ser desconhecida da maioria dos acadmicos. Pois, para
muitos, no basta o apoio passivo de um material didtico
apenas.
Esse um alerta tambm para todos ns que
lecionamos nos cursos superiores, uma vez que, preciso
avaliar-se

possibilidade

de

se

reservar,

no

planejamento de uma disciplina, algum tempo a ser

destinado ao processo de orientao da escrita de
trabalhos mais especficos, estendendo nossa ateno
cada vez mais ao processo de elaborao dos textos e no
apenas ao produto final, a fim de termos mais qualidade
nas

produes

proficiente.

Alm,

um

letramento

bvio,

de

acadmico

essa

mais

estratgia

de

acompanhamento ativo diminuir ou, at mesmo, eliminar

as ocorrncias de plgio acadmico, que tanto assola os
ambientes universitrios atualmente.
Aproveitando-se

essa

linha

de

raciocnio,

foi

perguntado aos entrevistados a respeito de quais tipos de

dificuldades

tiveram

quando

foram

solicitados

elaborarem, pela primeira vez, o ensaio. Algumas questes

foram mais apontadas, como a estruturao-composio,
a formatao, o estilo, a linguagem, a contextualizao e a
incorporao adequada das vozes alheias no texto, como
podem ser lidas nas passagens selecionadas de E2, E3,
E6, E9 e E10.
(I): Eh, que tipo de dificuldade voc encontrou
para elaborar o ensaio acadmico, quando lhe
foi solicitado pela primeira vez?
---E2: Formatao, at quando eu poderia copiar
alguma coisa, de algum, as citaes, quando
que seria considerado plgio, quando no ia.
E3: A grande dificuldade, no meu ver do
trabalho acadmico a composio, a
formatao dele dentro das normas tcnicas,
a grande dificuldade.
E6: Mais foi a formatao, a linguagem tambm
que eu achei um pouco difcil que eu nunca
tinha feito e a elaborao num todo assim, achei
bem... um pouco complicado.
E9: Primeiramente a dificuldade maior que a
gente tem de como fazer o ensaio, porque a

gente no tem um embasamento de... de... j ter

tido, igual a gente viu a resenha que foi
explicado minuciosamente , como fazer, igual a
petio inicial, foi explicado, agora o ensaio
acadmico, no a gente no teve orientao
do professor de como proceder, de como... ...
como que dividido, como que o inicio, o meio,
o fim, como efetuar a pesquisa, como
transcrever.
E10: A maior dificuldade foi contextualizar o
tema do ensaio.

Entretanto, destaca-se a fala de E8, por entender-se

que

entrevistado

parecia

tomar-se

de

um

desnorteamento absoluto quanto ao que fazer:

E8: Todas. No sabia nem comear.

E foi exatamente esse entrevistado quem respondeu

que a monitoria o que lhe deu uma ideia de como fazer,
pois como eu no tinha nenhuma viso de nada, me deu
uma ideia do que fazer, eu no sabia nada (E8). Mais uma
vez, reforando o papel do apoio escrita.
Tambm foi indagado aos participantes se o fato de
o ensaio acadmico ser mais subjetivo, escrito na primeira
pessoa, isso facilitaria ou dificultaria a escrita. Neste
sentido, sete dos entrevistados considera que o uso da
subjetividade facilita, dois consideram dificultar e um
aponta ps e contras. Vejam-se algumas das opinies
relacionadas a facilitar, associadas liberdade de colocar
suas prprias ideias no texto elaborado:

E1: Facilita, porque falar na primeira pessoa

voc est falando, suas ideias, o que voc
pensa daquele assunto, ento fica bem mais
fcil de falar, do que falar do que os outros
esto pensando.
E2: Eu acredito que facilita, porque ele me
ajuda a expressar facilmente minha
opinio e se tiver algum outro problema,
divergncia, etc. assim eu posso colocar como
eu, ento, no vai nem perceber, isso dentro do
texto.
E9: Minha opinio facilita, porque quando a
gente t escrevendo, a gente no pensa no
prximo, a gente, pensa na gente, ento a
gente sempre usa o eu e quando a gente usa
o ns dificulta porque um todo e a gente s
vezes s escreve mais pra gente e no pro outro.

J quem considera que dificulta, argumenta que a

emisso da opinio, do posicionamento declarado dificulta
a abordagem das teses, como afirma E3:
E3. Eu acho que transmite um pouco de
dificuldade, que s vezes tem que emitir uma
opinio pessoal, acho que essa grande
dificuldade, a gente no consegue mostrar
todos os aspectos das teses que esto
confrontadas nesse ensaio.

Ou que esse no um recurso muito usual em

outras modalidades textuais da prtica usual do aluno:
E10: Pra mim, dificulta. Eu prefiro usar a
terceira pessoa, primeiro, por costume mesmo.
At mesmo no estgio, quando voc ta
fazendo estgio, voc vai elaborar a pea pro
cliente, voc usa a terceira pessoa, ento
pra mim muito difcil colocar a primeira
pessoa pra qualquer tipo de escrita agora.

J o entrevistado E4 responde que ora facilita ora

dificulta, e parece, caso a interpretao do sentido que
quis dar ao termo amplitude maior, seja o de que no
muito parecido com outras modalidades, concordar com o
entrevistado anterior (E10), em relao ao sair do
comum:
E4: Na verdade eu vou dizer das duas formas:
ora ele facilita, ora dificulta. Na questo de
como voc dar a sua opinio, ele facilita,
quando voc precisa de uma amplitude
maior, ai voc ta privado daquele eu.
N... ento assim ele tem o pros e o contra
tambm.

Interessante observar que um entrevistado (E3)

ressalta que preciso usar o eu com parcimnia, para
que o ensaio no fique muito informal:
E3: Eu acho que facilita a elaborao do texto,
n, mas se voc ficar usando muito o eu, eu
acho que fica meio assim, n, informal
demais e como , claro que ali um texto onde
voc vai argumentar e vai expor, n, a sua
opinio o seu ponto de vista, mas eu acho que
c tem que fazer uma coisa mais formal,
mais elaborada e no usar tanto o eu.

Neste

contexto,

importante

notar

que

subjetividade, para alguns, incomoda por no ser a

perspectiva mais comum adotada em suas produes
textuais acadmicas, o que lhes demandaria mudar o

protocolo discursivo assumido na escrita. Fato que era

esperado, tento em vista a novidade de estilo e a incluso
do posicionamento do aluno no texto de forma mais direta
que em outras modalidades.
Alm disso, assumir essa perspectiva mais pessoal
pode dar a entender que necessrio usar o eu o tempo
todo no texto, questo que precisa ser mais bem
entendida, pois no se trata simplesmente de se repetir o
eu ao longo do texto, mas de firmar uma posio
enunciativa mais clara em relao ao assunto em reflexo,
como bem salienta E3, preciso expor e argumentar
para defesa de um posicionamento. Ressalte-se ainda que,
como j tratado na parte terica deste estudo, a
informalidade questo a ser evitada na elaborao do
ensaio acadmico, cabendo mais a outras formas de
ensaios.
No entanto, se se considerar que a ideia do trabalho
com o ensaio acadmico seja estimular a competncia de
autoria, neste aspecto, o ensaio parece ter alcanado bom
entendimento dos entrevistados quanto a reservarem mais
espao para o desenvolvimento das reflexes e das
opinies pessoais, no texto.
Outro aspecto interessante que a entrevista refora
a substituio gradual da pesquisa realizada na
biblioteca

fsica

pela

pesquisa

na

internet.

H,

majoritariamente, um grande destaque da internet como

fonte

de

Entretanto,

pesquisa,
pouco

se

apontada
esclarece

pelos

entrevistados.

sobre

quais

fontes

bibliogrficas se busca na internet, nas pesquisas que os

entrevistados realizaram para a escrita do ensaio.
(I) Que tipo de fontes bibliogrficas voc
recorre com mais frequncia para a elaborao
do ensaio acadmico?
---E3: Eu uso as mais... as que esto
disponibilizadas na internet acho mais fcil
acesso e tem uma amplitude muito maior de
consulta.
E4: Ah... mais a internet o site mesmo.
E6: Mais o site mesmo, internet.
E8: Internet.
E9: Ah! Eu utilizo a internet e as doutrinas.

Ainda que apaream menes aos livros, estes esto

em segundo plano:
E1: Internet, em primeiro lugar e livros.
E2: Internet, principalmente, livros, depende.

Mesmo dos que especificam um pouco mais as

fontes usadas, ainda assim, observa-se uma mistura de
fontes mais acadmicas com outras menos acadmicas.

E5: Artigo cientfico na internet.

E7: - Eu v ne sites: Jus Brasil, InfoEscola,
Brasil Escola, que eu acho que esses sites, eles
explicam muito bem, traz muitas... muitos
materiais que so muito bem utilizados.
E10: Eu pesquiso muito na internet. Eu uso
doutrinas
que
eu
busco
na
internet,
jurisprudncias,
agora eu
tenho
usado
bastante, por costume tambm de uso, e... no
mais outros artigos.

Para a produo do ensaio acadmico, como j

mencionado,

questo

das

fontes

encontra

maior

liberdade de uso, possibilitando uma gama maior de

utilizao de materiais de apoio. Todavia, preciso ter
cincia que importa bastante a qualidade da fonte
utilizada, muito mais que sua cientificidade. Esse critrio
parmetro norteador importante que o aluno deve
observar ao pesquisar fontes para uso na elaborao do
ensaio.
Outra questo indagada aos alunos referia-se ao
fato de o trabalho ser realizado individualmente ou com
mais algum, e suas preferncias neste sentido. As
opinies se dividem, como pode ser observado nas
passagens adiante, tendo como razes algumas questes
interessantes e que foram agrupadas abaixo:

Razo: dificuldade de chegar a um acordo sobre

as ideias
E1: Individualmente eu acho mais interessante,
porque a gente consegue colocar a ideia, o que a
gente pensa. Quando est em dupla, no
certo, o que voc pensa s vezes voc tem que
abrir mo de alguns pontos, para colocar os
pontos da outra pessoa.
E3: Eu tenho a preferncia de escrever
individualmente, porque em grupo s vezes vai
ter divergncias das pessoas que integram esse
grupo e s vezes no consegue chegar numa
concluso plausvel.
E5: Prefiro individualmente, porque ai num tem
o problema com divergncias de opinio, aquilo
que eu realmente penso o que vai ir pro papel.
E8: Individualmente, porque cada um tem uma
opinio e fica difcil de colocar as duas, discutir.
E10: relativo. Porque individualmente voc
pode expor sem limitao a sua ideia, quando
em grupo, como proposto aqui na instituio,
voc tem que se resguardar da opinio da outra
pessoa e s vezes, as opinies, nem sempre so
iguais, s vezes elas divergem em muitas
coisas, ai se torna muito difcil.

Razo: falta de interesse de pessoas do grupo

E2: Individualmente, porque quando voc
escreve em grupo, a pessoa no tem um certo
interesse, quando voc pega uma pessoa
interessada bom, mas quando no h
interesse, melhor fazer sozinha mesmo.

Razo: afinidade

E6: O que eu j escrevi at hoje, foi em grupo,

ento eu achei melhor porque minha dupla foi...
a gente tem mais ou menos as ideias mais
parecidas, ento foi tranquilo fazer em grupo, eu
sozinha, eu nunca fiz.
E4: Na verdade eu fiz o ensaio acadmico ...
em grupo, foi com o meu marido, ento eu vou
dizer da experincia que eu tenho... eu vou falar
que... ... em grupo para mim foi melhor, eu
nunca fiz ele individual, ento eu no tenho
como experincia, falar que individual seria
melhor, mas feito em grupo com o meu marido,
foi muito bom, pra mim, no tive problema.

Razo: ampliar horizontes de discusses

E7: Eu prefiro em grupo. Por qu? Porque eu
acho que quando junta uma outra pessoa com
voc ela tambm expe ... o ponto de vista
dela, te d mais umas ideias, ento eu acredito
que em grupo facilita mais.
E9: Em grupo, porque o ensaio acadmico um
trabalho que exige mais da pessoa, assim... no
que difcil exige toda um pesquisa, tendo
outra pessoa pra voc fazer o ensaio, c
manda o material pra ela, ela manda outro
material diferente e s vezes, quando a gente
mesmo escreve a gente no v o erro da gente e
a outra pessoa v onde a gente t errada, ou
at mesmo ajuda a esclarecer no que a gente
no t entendendo.

Quanto ao tempo que os entrevistados gastam para

a produo de um bom ensaio acadmico, as opinies
divergem, indo de mdias de tempo por volta de um ms
at mdias menores que dez dias. Talvez, essa divergncia

se deva ao fato de que alguns alunos elaboraram o ensaio

sozinhos e outros em dupla ou grupo, o que pode
influenciar na percepo do tempo necessrio.
Dos que consideram ser necessrios mais tempo,
destacam-se as falas de E1, E2, E6 e E9:
E1: Uns 40 dias, mas agora eu tenho a meta
de fazer em 20 a 25.
E2: Uns 30, 35, por ai.
E6: Ah, eu demorei bastante que eu fui fazendo
cada dia um pouco, por falta de tempo, essas
coisas, acho que demorou um ms mais ou
menos, cada dia eu fazia uma coisa.
E9: Ah! Um ensaio acadmico bem feito, bem
elaborado, com pesquisa aprofundada, dois
meses, quando c tem tempo n.

Certo que, em um curso cuja realidade da maioria

dos alunos trabalhar durante o dia e, do trabalho, ir
direto para as aulas na faculdade, ao se estipular uma
atividade avaliativa tal qual a elaborao do ensaio
acadmico, ao menos nesta fase introdutria do trabalho
com o gnero, j que os alunos ainda no esto muito
habituados a produzi-lo, h que se resguardar um tempo
considervel para a fase de elaborao. E, at mesmo,
analisar-se quantos outros professores do mesmo perodo
esto solicitando tal produo, se no vivel elaborar um
atividade interdisciplinar por meio da produo de ensaios

acadmicos, aproximando-se disciplinas de uma mesma

turma ou curso.

Consideraes finais:

As peculiaridades do gnero ensaio acadmico

discutidas neste texto ajudam a diferenci-lo do ensaio
cientfico e tambm do ensaio filosfico e do literrio. A
apresentao de uma estrutura sociorretrica norteadora
pode auxiliar a outros interessados em trabalhar ou
produzir textos nesta modalidade, e, assim no terem que
se apoiar apenas em sua finalidade e no em sua
estrutura, como comum quando se trata de tal gnero.
Mas,

de

todas

as

peculiaridades

do

ensaio

acadmico duas delas se avultam: a transcendncia da

anlise subjetiva do tema sobre outras questes e o entrelugar dos conhecimentos passveis de fundamentarem
suas discusses, no se restringindo ao conhecimento
cientfico

apenas,

mas

na

permeabilizao

desse

conhecimento por outros.

O estudo de caso realizado, com anlise das
entrevistas orais realizadas com um grupo selecionado de
alunos-ensastas, pertencentes ao Curso de Direito, da
Faculdade Presidente Antnio Carlos de Mariana, propicia
entender melhor o funcionamento da elaborao dos

ensaios acadmicos, na fase em que os ensaios passaram

a fazer parte do rol de gneros textuais possveis de serem
produzidos

pelos

alunos

do

curso,

como

atividade

avaliativa.
O estranhamento ou acolhida de sua escrita mais
subjetiva, o aprendizado de sua estrutura sociorretrica, a
visualizao de outras funes sociais para o gnero que
no apenas quelas associadas avaliao, a necessidade
de

apoio

passivo

principalmente,

(material

ativo

didtico

adequado)

(orientao/monitoria)

e,

essa

iniciao, o desnorteamento enfrentado por alguns alunos

diante da tarefa de elaborar um gnero totalmente novo,
inclusive na leitura, os possveis ganhos nas reflexes, nas
crticas e no confronto de ideias, alm do trabalho em prol
de

ampliao

da

competncia

de

autoria

do

protagonismo do discurso so alguns dos aspectos que

podem ser mais bem conhecidos na discusso do caso
analisado.
Enfim, o que as entrevistas ajudam a materializar
so as impresses iniciais que a introduo do trabalho
com o gnero textual ensaio acadmico produzem nos
alunos e o que se pode aprender com suas falas e
percepes, a fim de se aperfeioar tal trabalho.

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conhecimento na escola: alunos e professores em busca de
autorizao. Caderno Escritos, Campinas, UNICAMP, n.
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contra o desperdcio da experincia. So Paulo: Cortez,
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SILVEIRA, Regina. Um exame da organizao textual de
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YIN, Robert. Estudo de caso: planejamento e mtodos.
Porto Alegre: Bookman, 2005.

ANEXO A: ROTEIRO DA ENTREVISTA COM OS ALUNOS

1. Antes de cursar o Direito em nossa instituio, voc j havia
lido

ou

produzido

algum

ensaio

em

sua

carreira

acadmica/escolar ou profissional? Poderia contar sobre essa

experincia anterior, caso tenha tido?
2. O(s) ensaio(s) acadmico(s) que voc produziu, em nossa
instituio,

foi(ram)

por

sua

iniciativa,

pois

queria

ter

oportunidade de public-lo ou foi por exigncia avaliativa de

alguma disciplina do curso?
3. Caso tenha feito como uma atividade avaliativa para alguma
disciplina, que tipo de apoio/orientao este professor ofereceu
aos alunos sobre como elabor-lo?
4. Houve orientaes particularizadas, em algum momento da
disciplina, para tratar com os alunos ou grupos de alunos, dos
ensaios em elaborao, apontando-se caminhos e melhorias
possveis?
5. Que tipo de dificuldade(s) voc encontrou para elaborar o
ensaio acadmico, quando lhe foi solicitado pela primeira vez?
6. Para escrever seu ensaio, voc consulta ou consultou o
material didtico sobre a escrita do gnero textual ensaio
acadmico, disponibilizado pela nossa faculdade?
7. Esse material lhe ajudou a conhecer melhor essa modalidade
de texto, a linguagem a ser empregada, a estrutura padro e a
entender que esse gnero tende a ser bem mais subjetivo que
outros empregados no curso?

8. O apoio escrita do ensaio acadmico oferecido na Monitoria

de Lngua Portuguesa ajudou-lhe a elaborar o trabalho de
forma mais produtiva e mais segura?

Se sua resposta for

afirmativa, pode mencionar no que esse apoio lhe ajudou, mais

especificamente?
9. O gnero textual ensaio acadmico, por ser mais subjetivo que
outras

modalidades

de

texto

produzidas

na

faculdade,

possibilita que se escreva usando a 1 pessoa do singular (eu).

Em sua anlise, a escrita em 1 pessoa, ou seja, usando o eu
facilita ou dificulta a elaborao do texto? Por qu?
10. Que tipo de fontes bibliogrficas voc recorre com mais
frequncia para a elaborao do ensaio acadmico?
11. Voc prefere escrever o ensaio acadmico individualmente ou
em grupo? Por qu?
12. Quanto tempo em mdia (dias) voc leva para elaborar um
ensaio acadmico?

ANEXO B: TERMO DE CONSENTIMENTO LIVRE E

ESCLARECIDO
TERMO DE CONSENTIMENTO LIVRE E ESCLARECIDO

Prezado(a) participante:
Sou estudante do 5 perodo do curso de graduao em Direito
da Faculdade Presidente Antnio Carlos de Mariana. Estou realizando
uma pesquisa em conjunto com a Prof. Ms. Magna Campos, na
condio de monitora da rea de Lngua Portuguesa, relacionada com
a Escrita do Gnero Textual Ensaio Acadmico em nossa faculdade.
Sua participao envolve conceder-nos uma entrevista oral que
ser gravada em udio, para depois ser transcrita a fim de se
analisar os dados.
A participao nesse estudo voluntria e se voc decidir no
participar ou quiser desistir de continuar em qualquer momento,
durante a entrevista, tem absoluta liberdade de faz-lo.
Na publicao dos resultados desta pesquisa, sua identidade
ser mantida no mais rigoroso sigilo. Sero omitidas todas as
informaes que permitam identific-lo(a). Apenas sero usados dados
referentes ao perodo em que voc est matriculado no curso e um
nome genrico de entrevistado 01, entrevistado 02, entrevistado 03
e, assim em diante, conforme quantidade de pessoas entrevistadas.
Mesmo

no

tendo

benefcios

diretos

em

participar,

indiretamente voc estar contribuindo para a compreenso do

fenmeno estudado e para a produo de conhecimento cientfico.
Quaisquer dvidas relativas pesquisa podero ser esclarecidas
pelo(s) pesquisador(es), pelos e-mails: magnaunipac@gmail.com ou
nordeci13@hotmail.com.

Voc concorda em participar e autoriza a gravao em

udio da entrevista?

)sim

_______________________________________________
Assinatura do Entrevistado
Atenciosamente,
___________________________________
Aluna-monitora: Nordeci Gomes
___________________________________
Professora: Ms. Magna Campos

) no

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
INFRACONSTITUCIONAIS E ASPECTOS DA LEI
11.101/2005

Michele Aparecida Gomes Guimares1

Nilson Gonalves do Nascimento2
Resumo: Desde a Constituio Federal de 1988, o legislador brasileiro
optou por um sistema jurdico dinmico, no qual prevalece o ser.
Diante dessa constatao buscou-se apresentar e discutir os princpios
constitucionais relevantes ao Direito Empresarial, apontando eventuais
problemas e sugerindo possveis solues, principalmente no tocante
Lei 11.101/2005, a qual inaugurou um momento histrico no Direito
Falimentar, visto que trouxe inovaes importantes para a evoluo do
sistema econmico. Embora a nova sistemtica veio suprir as mazelas
da legislao anterior, ainda no alcanou ndices notrios ao fim que
se destina. A empresa individual e as sociedades empresrias fazem
parte de um complexo sistema econmico que por vezes atingido por
crises, assim, precisam encontrar o caminho para manuteno no
mercado, sob pena da falncia.
Palavras-chave: Crise - Recuperao Dignidade.

Introduo
Pretende-se, neste trabalho, apontar os princpios
constitucionais e infraconstitucionais que norteiam a
Mestre em Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentvel pela Escola
Superior Dom Helder Cmara. Advogada e Consultora Jurdica militante nas
reas do Direito do Consumidor, Civil, Trabalhista, Ambiental,
Administrativo e Previdencirio. Assessora Jurdica do Servio Municipal de
gua e Esgoto de Ouro Preto. Professora da Universidade Presidente Antnio
Carlos de Mariana. Tutora do curso de Graduao em Administrao Pblica
do Centro de Educao Distncia (CEAD) da Universidade Federal de Ouro
Preto (UFOP).
1

Aluno do 9 perodo de Direito.

154

atividade

econmica,

correlacionando-os

Lei

11.101/2005 que apresentou uma nova tica pautada no

princpio da preservao da empresa.
A

preocupao

em

corrigir

as

falhas

nas

engrenagens do sistema econmico, aparece de modo a

ensejar a reestruturao da empresa ou da sociedade
empresria, evitando, assim, o fracasso e o consequente
rompimento do ciclo potencial de riquezas.
Contempla-se promover discusses, sobretudo, nas
perspectivas contemporneas, embora a nova LRF (Lei de
Recuperao e Falncias) tenha completado apenas dez
anos em 2015, j apresenta alguns dados possveis de
apontar direcionamentos das condutas e dos possveis
resultados de ordem prtica, como por exemplo, destacar
o nmero de Empresas ou Sociedade Empresrias que
alcanaram o bice desta lei.
Requer-se,

ainda,

analisar

alguns

dispositivos

legais, como exemplo, o Art. 24,1, os quais, na prtica,

muitas vezes no coadunam para a transformao ou
readequao das entidades estruturantes do organismo
econmico revelando as causas, bem como as possveis
consequncias no contexto empresarial.
2. Princpios constitucionais e infraconstitucionais e a
empresa
155

A Constituio Federal da Repblica de 1988

assegurou ao indivduo uma srie de direitos que limitam
o poder do Estado contra si, entre os quais, esto os
princpios constitucionais que transcendem a tica de
uma

interpretao

ordenamento

jurdico

literal

brasileiro,

operam-se
impondo

por

todo

obrigaes,

constituindo direitos, e funcionando como parmetros

para o legislador.
O art.1, III, CF/88 o eixo do sistema jurdico
brasileiro e estabelece a dignidade da pessoa humana
como Fundamento da Repblica Federativa do Brasil.
Segundo Peter Haberle, citado por Nery Jnior e Maria de
Andrade Nery (2013, p. 178) a Constituio que se
compromete com a dignidade humana gera uma fora
protetiva pluridimensional constituindo premissa para
todas as questes jurdico-dogmticas particulares.
O princpio da dignidade da pessoa humana no
apenas serve de norte para o legislador, mas funciona
verdadeiramente como pilar mestre, de tal sorte, que a
mola propulsora do ordenamento jurdico ptrio. Promover
tratamento digno s pessoas, numa sociedade rica em
diversidade, acima de tudo, confiar ao Direito uma
complexa misso, seja atravs do legislativo ou das demais
organizaes democrticas a convergirem para o equilbrio
156

e demandarem por solues que viabilizem resultados

prticos e eficientes.
A razo de estar explcito no Art.1, III, CF, denota
a clara inteno do constituinte em operar pela promoo
da

justia

social,

considerando

indivduo

no

isoladamente, mas num contexto referenciado, ou seja,

unidade

essencial

coletividade.

Por

isso,

Lei

11.101/2005 no pode ser interpretada isoladamente em

funo da fico jurdica sob pena de causar srias
consequncias, como por exemplo, considerar a sociedade
empresria apenas no aspecto formal, esquecendo-se dos
benefcios, aspectos materiais, como a empregabilidade, o
qual traduz-se na garantia de alimentao, sade, lazer,
autoestima, confiana, e tantos outros.
Ento, coerente racionar que o princpio da
preservao da empresa, contido no art.47, da lei de
recuperao e falncias no foi calcado como mero
apontamento,

sobretudo,

decorre

do

princpio

da

dignidade da pessoa humana insculpido na Constituio

Federal da Repblica, que, sem dvida, ser o ponto de
partida e centro de convergncia para toda manifestao
jurdica.
Cabe-nos, para alm, traar reflexes no tocante
aos princpios gerais da ordem econmica dispostos no
Art.170, CF/88, a saber:
157

A ordem econmica, fundada na valorizao do

trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios:
II. propriedade privada
III. funo social da propriedade
VII. reduo das desigualdades regionais e
sociais
VIII. busca pelo pleno emprego

O caput do Art. 170, da Constituio Federal

preconiza liberdades que funcionam como colaboradoras
do princpio da dignidade da pessoa humana. Se a ordem
econmica fundada na valorizao do trabalho humano,
exigvel, a priori, entender que necessrio haver
trabalho,

significando

emprego,

tarefa,

labuta;

valorizao adjetivo, o qual apresenta-se como qualidade

que consiste em promover dignidade do homem para o
homem, ainda que seja representando a fico jurdica, j
que esta nada realiza s.
A livre iniciativa permite a qualquer do povo o
direito de empreender, criar seu prprio negcio desde que
respeitado o princpio da legalidade, ou seja, dever
adequar-se naquilo que o legislador estabeleceu para cada
caso concreto. Visa com isso, atender s finalidades do
Estado, que visa realizar os anseios da sociedade em
conformidade com o princpio da solidariedade, base do
158

sistema jurdico tributrio e organismo til para a

transformao, sendo fonte precpua de arrecadao e
consequente ratificao dos fundamentos da repblica,
quer especialmente assegurar a dignidade da pessoa
humana.
O princpio da propriedade privada e o princpio da
funo social devem ser examinados em conjunto por este
estabelecer

limites

quele.

Assim,

segundo

os

ensinamentos de Nery Jnior e Maria de Andrade Nery

(2013, p. 847), a propriedade privada um direito
fundamental do cidado desde que manifeste sua funo
social levando-nos a entender que a propriedade privada
no poder agir livremente, ausente de parmetros, ser
ela, dirigida em harmonia com a coletividade sendo
indispensvel para a construo de uma sociedade livre,
justa e solidria.
A funo social um pressuposto ao Estado
Democrtico de Direito, principalmente pela defesa dos
direitos de terceira gerao, ou direitos difusos. Desse
modo,

faz-se

econmica

seja

mister,
realizada

que
em

determinada
conformidade

atividade
com

preservao dos meios necessrios defesa da vida com

qualidade,

o que coaduna com a dignidade da pessoa

humana.

159

O princpio da reduo das desigualdades regionais

e sociais projeta-se no alcance de justia. Sandel, em
sua obra JUSTIA (O que fazer a coisa certa) produziu
notveis reflexes a partir da temtica, conduzindo o leitor
para diversos conhecimentos, como as abordagens de
John Rawls, Immanuel Kant, Jeremy Bentham e outros
mais. Esta obra prima no matria de nosso estudo,
neste trabalho, porm oportuno apresentar o conceito de
justia de JONATHAN RE, citado por Sandel (capa).
Justia um convite oportuno para renunciarmos a
disputas polticas e avaliarmos se somos capazes de ter
uma discusso sensata sobre em que tipo de sociedade
realmente queremos viver.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil
de 1988 ao estabelecer como princpio da atividade
econmica a reduo das desigualdades regionais e sociais
pretendeu a formatao de um Estado justo, construdo
na ordem solidria e garantidora do bem estar social.
Isso pressupe uma relativizao dos conceitos jurdicos
que em acordo ao grau de interesses de uma sociedade
permite a cada gerao realizar-se de modo satisfatrio,
levando-se em conta aquilo que de fato justo para a
coletividade.
O princpio da busca do pleno emprego sugere que
o Estado promova

oportunidades para as empresas ou

160

sociedades empresrias a fim de que estas ao exercerem

sua funo social, possibilite aos indivduos acesso ao
trabalho iniciando o ciclo de produo de riquezas. Dessa
forma, o trabalho prestado ser compensado atravs de
salrios, os quais sero utilizados para o exerccio do bem
estar, logo o consumo servir de munio para a
produo, indstria e o comrcio.
Esse arranjo permite ao Estado consolidar-se
harmonicamente, pois satisfaz o bice da propriedade
privada, que alcana os resultados pretendidos pelo
administrador como a obteno

do lucro, gerando em

contrapartida a diviso de riquezas aos seus funcionrios

pela compensao salarial, investimentos diretos em
organizaes da sociedade, alm da contribuio de
impostos e diversos benefcios diretos e indiretos gerados
pela

movimentao

da

Empresa

ou

Sociedade

Empresria.
2.1-Alguns aspectos da Lei 11.101/2005

Nesse ponto, vale dizer que dever do Estado

proporcionar

meios

para

garantir

as

atividades

econmicas. Assim, a concepo da empresa adotada pelo

Cdigo Civil de 2002, apresenta-se no art. 966 com a
seguinte redao: considera-se empresrio quem exerce
161

profissionalmente atividade econmica organizada para a

produo ou a circulao de bens ou de servios.
Segundo os ensinamentos de Coelho (2010, p.10)
do conceito de empresrio apresentado no Art.966
possvel extrair o da empresa. Desse modo, razovel
entender

que

para

ser

empresa

dever

preencher

determinadas caractersticas, como atividade econmica,

sendo esta, necessariamente organizada, vinculada
produo ou circulao de bens ou servios.
Esse conceito de notvel importncia, pois a Lei
11.101/2005, em seu Art.2 tratou de excluir algumas
sociedades empresrias da recuperao e falncia. Alm
disso,

a conceituao de ordem tcnica aduz para

inequvocos, os quais se limitam compreenso da teoria

da empresa adotada pelo cdigo civil de 2002.
Percebe-se, que os princpios da ordem econmica
dispostos

no

Art.170.

CF,

so

relevantes

para

manuteno das instituies produtoras de bens e

servios, as quais visam atender a dignidade da pessoa
humana conforme os ditames da justia social.
No

entanto,

ainda

que

adotado

medidas

preventivas e estimulantes para a economia podero

existir hipteses, as quais trazem dificuldades ou at
mesmo causem a runa de determinada empresa ou da
sociedade empresria. Ento, o legislador ponderou a
162

motivao para a superao de crises ou momentos

difceis devendo justificar no princpio da preservao da
empresa.
O Art.47, da Lei 11.101/2005, trouxe a seguinte
redao:
A recuperao judicial tem por objetivo
viabilizar a superao da situao de crise
econmica-financeira do devedor, a fim de
permitir a manuteno da fonte produtora, do
emprego dos trabalhadores e dos interesses
dos
credores,
promovendo,
assim,
a
preservao da empresa, sua funo social e o
estmulo atividade econmica.

A preocupao com a manuteno dos entes

jurdicos

personificados

justifica-se

pelos

inmeros

benefcios colhidos individualmente e pelo prprio Estado,

que somados resultam na benesse da coletividade. A
caracterstica marcante funde-se na funo social da
atividade econmica, onde implcita a ideia de utilidade.
Segundo Bentham, citado por Sandel (2012, p.48), o
conceito de utilidade se verifica por qualquer coisa que
produza prazer ou felicidade e que evite a dor ou o
sofrimento.
O pressuposto essencial do Direito Empresarial,
principalmente no tocante legislao da recuperao
judicial, extrajudicial e falncia coaduna pelos mximos
163

resultados extrados pela coletividade, isso quer dizer que

preservar a empresa no se trata de medida protecionista
isolada

ou

pactuada

com

interesses

exclusivamente

particulares. A preservao da empresa condio para

fomentar o desenvolvimento do pas e dos indivduos que
compem

um

dos

elementos

mais

importantes

na

formao do estado, o povo.

Entender

esse

processo

compreender

importncia da empresa e aplicar todo conhecimento a fim

de evitar o seu fracasso, formatando meios para preservla, e faz-la cumprir a funo social da propriedade, pois
somente dessa forma estar atendendo aos critrios de
utilidade, ou seja, busca-se proporcionar a coletividade o
mximo de satisfao possvel.
O legislador preocupou-se em criar mecanismos
para promover resultados no desenvolvimento da atividade
econmica, contudo, sabe-se que na prtica a aplicao da
lei no se d de modo simples. Nesse contexto, por
diversas vezes, a tentativa de salvar a empresa frustrada
colhendo os piores resultados possveis, como prejuzos a
credores, empregados, aos cofres pblicos e outros ainda
decorrentes da relao jurdica existentes nas sociedades
empresrias.
O instituto da recuperao judicial, extrajudicial e
falncia ganharam notoriedade na ltima dcada, porqu
164

apesar

de

inmeras

crticas

tem

produzido

alguns

resultados, ainda que suscetveis de anlises baseadas em

previses,

tal

ocorrncia

justifica-se

por

nmeros

significativos de empresas sob processo de recuperao,

no podendo afirmar ou negar

o sucesso, to pouco a

derrocada da operao.
Segundo dados da revista exame (19/12/2013) nos
Estados

Unidos

30%

das

empresas

que

pedem

recuperao judicial conseguem se salvar, citando como

exemplo o caso da General Motors, uma montadora que
enfrentou crise em 2008 e foi dividida em duas pelos seus
credores alcanando o cumprimento de todas obrigaes e
voltando a gerar lucros.
No Brasil, os dados no so to favorveis, isso
decorre principalmente pela legislao ainda considerada
por muitos como recente, mas possvel destacar outros
problemas que inviabilizam o sucesso da recuperao das
empresas.
Segundo

dados

da

Consultoria

Corporate

Consulting veiculada pela Exame(19/12/2013), somente

em 2013 ocorreram 675 pedidos de recuperao judicial,
entre esses, o mais famoso foi o caso do Grupo X, com
dvidas em torno de 15 bilhes de reais e ainda apontam
que desde a criao lei 11.101/2005 at o ano de 2013
foram aproximadamente 4000 casos de pedidos de
165

recuperao judicial, sendo os resultados alarmantes, pois

informam que apenas 1% dessas empresas conseguiram
se reestruturar e voltar a operar gerando lucros.
Frisa-se, que 10% das empresas enquadradas na
situao exposta anteriormente, faliram e o restante,
continuam a operar, ou seja, 89% dessas empresas esto
sob processo de recuperao.
O Art.61, da Lei 11.101/2005 estabelece o prazo de
dois anos para o devedor cumprir as obrigaes que se
vencerem neste perodo, havendo descumprimento de
qualquer obrigao, o 1 do referido artigo dispe a
convolao

da

recuperao

em

falncia.

art.63

estabelece que cumpridas as obrigaes no plano da

recuperao judicial dentro do prazo estipulado no art. 61
desta lei, encerra-se a recuperao judicial.
Note-se,

que

existe

algo

lacunoso,

uma

vez

constatado a existncia de nmeros importantes de

empresas as quais j no deveriam se enquadrar em
processo de recuperao, pois j ultrapassaram o prazo
legal. A situao merece reflexo; ou o tempo estipulado
pelo legislador surreal, permitindo qualific-lo como
insuficiente ou ento no se leva to a srio a proposio
contida no art. 47 da lei de recuperao e falncia pelos
diversos motivos j expostos neste trabalho.

166

O plano de recuperao judicial deve ser traado s

mincias contendo elementos suficientes para justificar o
deferimento

pelo

Magistrado.

Cada

caso

concreto,

certamente guardar disposies prprias que demandar

anlise complexa por profissional altamente qualificado,
portanto, no se deve permitir recuperao judicial a de
eterno; necessrio, antes de mais nada, constatar a
possibilidade e a capacidade do ente jurdico personificado
em

adequar-se

reestruturao,

aos

meios

cumprindo

as

suficientes
devidas

para

obrigaes

a
e

gerando resultados positivos.

Como j conhecido pelas exposies anteriores,
alguns acreditam que o insucesso da Lei 11.101/2005
refere-se ao fato da legislao ser considerada recente.
Nesse aspecto existem dados mais atuais que apontam
mudanas nos resultados.
Em recente matria publicada pelo Jornal Brasil
Econmico
informaes

(10/07/2015),
do

Instituto

usando
Nacional

como
da

base

as

Recuperao

Empresarial (INRE) apontam que 5%(cinco por cento) das

empresas em processo de recuperao judicial conseguem
cumprir o plano de recuperao e voltam a operar
normalmente, cumprindo sua funo social.
Segundo os dados, desde a vigncia da Lei
11.101/2005 at o ano de 2015, foram registrados 6.938
167

casos de recuperao judicial, e 3.859 casos de falncias.

Se comparados com os dados fornecidos no ano de 2013,
em que o resultado positivo foi de 1%, perceptvel o
avano,

contudo a

constatao

grave

ainda

que

considerado o fato de vrias empresas ainda estarem sob o

processo de recuperao judicial.
O

Jornal

Econmico

(10/07/2015)

trouxe

depoimento do Presidente do INRE e Desembargador do

Tribunal de Justia de So Paulo, Carlos Henrique Abro,
segundo ele, o plano de recuperao varia, em mdia, de
seis a dez anos e somente depois de uma dcada que o
Juiz

pode

decretar

falncia

automtica

por

descumprimento de prazo.
A

prolongao

demasiada

do

prazo

para

recuperao das empresas, provavelmente causadora de

prejuzos e contribui para a decretao da falncia.
Conhecer suas consequncias tolerar o desrespeito aos
princpios constitucionais, bem como, o princpio da
preservao da empresa. necessrio traar planos
slidos, com seriedade e perspectivas de superao, no se
admitindo fracassos, pois este inerente a sociedades
desqualificadas, ausentes do esprito empreendedor.
O art. 5 do Decreto-Lei n.4.657/92, estabelece que
na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que
ela se dirige e s exigncias do bem comum.
168

Sendo assim, clama-se por uma justia mais

atenta aos anseios sociais, deve ento, o Magistrado ao
analisar o plano de recuperao da empresa ou da
sociedade empresria em crise, atuar de forma a atender a
dignidade

da

pessoa

humana,

numa

perspectiva

contempornea, justa e solidria. Dever, acima de tudo,

vincular-se aos objetivos que a lei 11.101/2005, traou
em seu art.47, sob pena de antagonizar aos preceitos
fundamentais.
Outra questo tormentosa refere-se quantia paga
ao administrador judicial. O art.24, da LRF estabelece que
o magistrado deve fixar o valor de acordo com a
capacidade de pagamento do devedor, observando ainda o
grau de complexidade exigido para realizar a tarefa, no se
esquecendo de balizar nos valores praticados no mercado
para atividade semelhante.
O 1, do art. 24 da LRF expe a faculdade do Juiz
em limitar a ordem de pagamento no mximo de 5% (cinco
por cento ) do valor devido aos credores no caso da
recuperao judicial ou em si tratando de falncia, igual
porcentagem da venda dos ativos. Contudo, na prtica o
que acontece de praxe o levantamento do administrador,
seja pessoa fsica ou jurdica baseado em 5% (cinco por
cento ).

169

consultoria

Deloitte,

responsvel

por

administrar a OGX, uma das empresas do Grupo X, pediu

25 ( vinte e cinco) milhes de reais para cuidar do caso
num prazo de 30 ( trinta ) meses, (exame(19/12/2013)),
embora o valor fora refutado pelo Ministrio Pblico, a
Consultoria

aceitou

receber

um

tero

do

valor,

aproximadamente 8 ( oito ) milhes de reais. Fica evidente

o quo desproporcional o valor proposto e o aceito.
Em situaes complexas como esta, provvel que
ocorra uma presso psicolgica por parte daqueles que
pretendem prestar o servio, pois, trata-se de valores
aviltantes e cercado de um marketing fora dos
propsitos normais do cotidiano. Isso coloca o objetivo da
LRF em risco, uma vez que visa, a reestruturao da
sociedade e no o enriquecimento de uns em funo de
outros. No se pode descartar a complexidade de caso,
mas necessrio haver uma probabilidade quase certa de
que a sociedade empresria ir alcanar as metas
estipuladas no plano da recuperao e voltar a gerar
lucros.
Salienta-se que no caso concreto deve o magistrado
aplicar o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade
(Agravo de Instrumento 595.951-4/0-00, relatado pelo
Des. Romeu Ricupero, Coelho (2010, p.78)) levando-se em

170

conta o resultado do trabalho do administrador e sua

especificidade.
Percebe-se,

desde

logo,

que

faculdade

do

Magistrado na ponderao dos valores indicados para

pagamento ao administrador judicial, vinculada aos
princpios da razoabilidade e proporcionalidade, no
resolve

por

alternativas;

completo
isso

ocorre,

questo,
devido

embora
a

sugere

desateno

do

legislador.
Em regra, aplica-se porcentagem sobre ganhos, ou
seja, se a empresa individual ou a sociedade empresria
rendeu lucros, sobre estes, devera incidir determinada
possibilidade de ganhos. Na recuperao judicial o
devedor encontra-se em situao de dificuldade financeira,
razo pela qual necessita passar pelo processo de
reestruturao, aumentar o seu passivo significa torn-lo
mais vulnervel e de certa forma, aumenta as dificuldades
para

cumprimento

das

obrigaes.

Esses

fatos

contribuem de modo significativo para atrasar o processo

de recuperao, causando graves prejuzos a credores,
trabalhadores e demais sujeitos de direito.
Concluso
Alternativa provvel apresentar critrios rgidos
na avaliao do pedido de recuperao, e somente
171

autoriz-la, se vivel. A partir de ento, a viabilidade

certamente proporcionar outros meios para pagamento
do administrador, como por exemplo, participar de cotas
da sociedade empresria. Dessa forma, o administrador
estar gerindo em parte seu prprio negcio, o que lhe
forar a aplicar o mximo de diligncia possvel, sob pena
de no atingir sua retribuio.
Nos Estados Unidos, os casos de sucessos na
recuperao judicial esto, quase sempre, diretamente
ligados a essa forma de participao. No perodo de
dificuldade a sociedade empresria precisa de superar o
passivo, e a entrada de scios alm de aumentar a
confiana

do

mercado,

equilibra

as

foras

nas

negociaes.
No

Brasil,

no

se

pode

atribuir

culpa

exclusivamente nas lacunas da Lei 11.101/2005, existem

um complexo de situaes que na verdade no aduzem
para o empreendedorismo virtuoso, principalmente no
tocante legislao tributria, as altas alquotas de
impostos e de taxas foram as empresas individuais e as
sociedades empresrias a trabalharem numa zona de
perigo.

Ento,

significativas

no

quando
mercado

ocorrem
os

reflexos

turbulncias
so

sentidos

rapidamente, e por diversas vezes colocam em sacrifcio o

exerccio da atividade econmica.
172

O ano de 2015, perodo no qual a crise econmica

se instalou possvel constatar essa realidade com
facilidade. A equipe econmica se pauta no intuito de
continuar

arrecadando

atravs

de

tributos

como

anteriormente crise; isso inadmissvel, portanto o

que acontece. Se a atividade econmica passa por crises
necessrio usar o princpio da solidariedade no sentido
reverso, ou seja, contribui-se por este, fomentado o
desenvolvimento do pas e quando a dificuldade se instala
preciso que o Estado utilize de mecanismos para
gradativamente restabelecer a confiana no mercado.
Uma das formas provveis a ser aplicada, facilitar
o crdito de modo responsvel com preos baixos, pois
com dinheiro em caixa a propriedade privada realiza
investimentos

em

desnecessrias,

reas

frgeis

preservando

contendo

empregos,

despesas

criando

oportunidades de diversificao de capital; somados esses

esforos a crise ser breve e passageira, ao contrrio o
cenrio ser outro; ocorrer uma leva de pedidos de
recuperao, falncias, e s vezes, muito antes, inmeras
desistncias de continuar a desenvolver a atividade
econmica, como ocorrem no momento atual.
A fuga dos empresrios so reflexos da pouca
importncia

atribuda aos empreendedores pelo Estado,

aqueles ao exercerem a atividade de risco,

e por esse
173

motivo deve suportar todos os nus. Essa realidade afasta

dos ideais de uma sociedade justa e solidria maculada
em princpios fundamentais, os quais,

devem considerar

o ser humano como centro de ateno da ao estatal.

Logo,

requer

contemporneos,

construo

ousados

de

paradigmas

pautados

numa

tica

moderna com fulcro no desenvolvimento e qualidade de

vida.
Referncia
COELHO, Fbio Ulhoa. Comentrios lei de falncias e
de recuperao de empresas. 7. Ed. rev. So Paulo:
Saraiva, 2010, p. 10-78.
SANDEL, Michel j. Justia, o que fazer a coisa certa;
[traduo 8 Ed. de Heloisa Matias e Maria Alice Maximo].
8 Ed, Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2012, p. 4849.
JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade.
Constituio

Federal

Comentada

Legislao

Constitucional. 4 Ed, rev. So Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2013, p. 48, 178, 845-855.
Disponvel
em:
<http://brasileconomico.ig.com.br/negocios/2015-0710/brasil-registra-recuperacao-judicial-para-cerca-desete-mil-empresas.html>. Acesso: 2 set 2015, 09:34 Atualizado em: 10/07/2015, 08:57.
174

Disponvel em: <http://jota.info/os-10-anos-da-nova-leide-recuperacao-judicial>, acesso: 02 out 2015, 10:28.

Disponvel em : <http://www.conjur.com.br/2015-jun13/empresas-entram-recuperacao-judicial-reabilitam>
Acesso: 28 set 2015, 14:23.
Disponvel em: <http://exame.abril.com.br/revistaedicoes/1056/noticias/a-intencao-era-boa >Acesso em: 23
set 2015, 14:29.

175

A TUTELA DO HIPOSSUFICIENTE NA NOVA

AXIOLOGIA PROCESSUAL DA LEI N 13.105/2015
(NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL)

Carlos Randel Crepalde Mafra1

Fabiano Csar Rebuzzi Guzzo2
Waldir Arajo Carvalho3
Resumo: O presente artigo estuda as normas processuais do Novo
Cdigo de Processo Civil (Lei n 13.105/15) que promovem uma
especial proteo do litigante mais vulnervel, bem como tece crticas a
normas sem concretude, analisando, entre outros, os institutos da
tramitao processual prioritria, da distribuio dinmica do nus da
prova, da gratuidade judiciria e das regras atinentes ao cumprimento
de sentena de prestao de alimentos.
Palavras-chave: Hipossuficiente, vulnerabilidade, Cdigo de Processo
Civil.

Introduo

Logo de imediato necessrio especificar o que se

entende pelo lxico hipossuficiente e o que sem entende
por hipossuficincia no mbito jurdico-processual.
Segundo o dicionrio Michaelis hipossuficiente a
pessoa que economicamente humilde; que no
autossuficiente4. O dicionrio Priberam, por sua vez,
Advogado. Mestrando em Criminologia Forense pela Universidade de
Buenos Aires. Professor Assistente FUPAC-Mariana.
2 Advogado. Mestre em Direito e Globalizao. Professor Adjunto UFOP.
Professor Adjunto FUPAC-Mariana e Professor Titular FDCL.
3 Advogado. Ps-graduando Lato Sensu em Direito Processual pela PUC-MG
4 Disponvel em:
1

176

oferece o seguinte significado: que no se basta a si

prprio, geralmente em relao aos recursos econmicos
ou financeiros5.
Contudo este significado restrito para os objetivos
deste artigo. Neste sentido, adota-se o conceito denso
desenvolvido pela jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia, no mbito das decises sobre a hipossuficincia
no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90),
para o qual h diversas modalidades de vulnerabilidades.
A

hipossuficincia

clssica

consiste

em

mera

vulnerabilidade econmica, que tambm acobertado pela

recente legislao processual civil. Todavia, entre as
modalidades de vulnerabilidade, h a vulnerabilidade
informacional, a vulnerabilidade tcnica, a vulnerabilidade
ftica a depender do caso concreto e, sobretudo, a
vulnerabilidade jurdica que se verifica na ampla infraestrutura advocatcia dos grandes grupos econmicos, na
dificuldade de obteno de elementos probatrios, etc.
Neste contexto, a Lei 13.105/2015, que trouxe para
o ordenamento jurdico hodierno o novo Cdigo de
Processo Civil (NCPC), tambm trouxe no seu bojo uma
srie de institutos e aperfeioamentos legislativos que
<<http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=port
ugues-portugues&palavra=hipossuficiente >> Acesso em 22/05/2016.
5 Disponvel em: << https://www.priberam.pt/DLPO/hipossuficiente >>
Acesso em 22/05/2016.

177

buscam

equilibrar

as

relaes

jurdico-processuais,

evitando-se que a parte com menos recursos financeiros

ou tcnicos enfrente mais obstculos durante o acesso ao
judicirio e ao provimento jurisdicional pleiteado.
Trata-se, sem dvida, da concretizao do princpio
da igualdade e da isonomia processual, razo pela qual, o
marco-terico deste artigo consiste em um estudo sobre os
novos valores jurdicos (axiologia) contido de maneira
implcita ou explcita no NCPC. Assim, ensina Theodoro
Jr. (2015, p. 111) que:
As partes devero merecer tratamento paritrio,
devendo o juiz zelar pelo efetivo contraditrio
(art. 7): a igualdade de tratamento no pode se
dar apenas formalmente. Se os litigantes se
acham em condies econmicas e tcnicas
desniveladas, o tratamento igualitrio depender
de assistncia judicial para, primeiro, colocar
ambas as partes em situao paritria de armas
e meios processuais de defesa. Somente a partir
desse equilbrio processual que se poder
pensar em tratamento paritrio no exerccio dos
poderes e faculdades pertinentes ao processo em
curso. E, afinal, somente em funo dessas
medidas de assistncia judicial ao litigante
hipossuficiente, ou carente de adequada tutela
tcnica, que o contraditrio ter condies de
se apresentar como efetivo, como garante o art.
7 do NCPC.

Contudo, tambm h crticas severas quanto a

dispositivos legais que, por serem demasiado simblicos
ou sintticos, falharam na defesa da parte hipossuficiente.
178

Ante o exposto, sero analisados os seguintes

institutos processuais conforme a seguir delineados com
maior profundidade.
2. Prioridade de tramitao

O art. 1.048, constante no livro complementar das

disposies

finais

transitrias,

regulamentou

prioridade de tramitao dos processos, porm sua

regulamentao foi absolutamente defasada e deixou
muito a desejar por duas razes basilares.
A primeira foi o rol restrito indicado pelo NCPC, que
consiste basicamente em trs hipteses: pessoa maior de
60 anos (que j constava no Estatuto do Idoso, art. 71,
mas foi aglutinado ao cdigo), pessoa portadora de doena
grave (desde que enumerada no art. 6o, inciso XIV, da Lei
no 7.713/88) e as aes de competncia da justia da
infncia e juventude (que tambm j estava prevista no
Estatuto da Criana e do Adolescente).
Nesta toada, se verifica que a restrio das doenas
graves ao indicado rol restringe por demasiado as
hipteses legais, quais sejam:
[...] tuberculose ativa, alienao mental,
esclerose mltipla, neoplasia maligna, cegueira,
hansenase,
paralisia
irreversvel
e
incapacitante, cardiopatia grave, doena de
Parkinson,
espondiloartrose
anquilosante,

179

nefropatia grave, hepatopatia grave, estados

avanados da doena de Paget (ostete
deformante),
contaminao
por
radiao,
sndrome da imunodeficincia adquirida [...]

Afinal,

tal

limitao

afronta

jurisprudncia

dominante do STJ de que este rol exemplificativo, posto

que existem inmera doenas raras e gravssimas que s
podem ser constatadas no caso concreto (RESP n
1.235.327/RJ

STJ);

REsp

1.284.290/PR

2011/0204551-6 STJ).
Ademais, o NCPC se esqueceu dos deficientes fsicos
e

mentais

que

tambm

sofrem

de

uma

peculiar

vulnerabilidade contudo, deve-se aplicar, nesta situao,

o Estatuto da Pessoa com Deficincia Lei de incluso da
pessoa com deficincia (Lei n 13.146/15) que prev a
tramitao processual prioritria por fora do seu art. 9,
inciso VII.
Obviamente que aquele que goza da prioridade de
tramitao possui uma condio subjetiva de especial
vulnerabilidade,

razo

pela

qual,

segunda

crtica

consiste justamente na disposio legal genrica de que os

feitos prioritrios recebero identificao prpria que
evidencie o regime e que o juzo determinar as
providncias
minimamente,

serem

qualquer

cumpridas
instrumento

sem

prev,

concreto

de

prioridade ou sequer um meio minimamente coercvel de

180

controle das serventias judiciais para efetivao da

prioridade tratando-se, pois, de norma estril na defesa
dos hipossuficientes.
Por fim, insta complementar que nas hipteses de
crianas

adolescentes,

ainda

uma

prioridade

suplementar em caso de suspeita de alienao parental,

conforme previsto no art. 4 da Lei n 12.318/10 (que
sequer foi mencionada pelo novo cdigo).
3. Jurisprudncia defensiva, litigantes dbeis e
instrumentos de paridade

Entende-se por jurisprudncia defensiva todos os

precedentes

construdos

pelos

tribunais

com

ntida

finalidade de dificultar o conhecimento de determinadas

demandas ou recursos, atravs da exigncia de requisitos
burocrticos esdrxulos que levavam, normalmente, a
extino do feito sem anlise do mrito.
So inmeros os exemplos no NCPC que combatem
a jurisprudncia defensiva, mas quatro em especial
chamam a ateno: i) o art. 1.003, 4 que determina que
a tempestividade recursal se verifica na data da postagem
nos correios (superando-se a famigerada Smula 216 do
STJ); ii) o art. 218, 4 que afirma que o ato praticado
antes do incio do prazo tempestivo (superando-se a
181

antiga

tese

da

intempestividade

prematura);

iii)

possibilidade do STJ e STF desconsiderar vcio formal em

recurso tempestivo (art. 1.029, 3), como por exemplo a
indicao do prequestionamento ou da repercusso geral
em tpico especfico na pea; iv) a possibilidade de suprir
vcio documental antes da deciso de inadmissibilidade do
recurso como na insuficincia de custas (art. 1.007, 2) e
na ausncia de documentos essenciais ao agravo de
instrumento (art. 1.017, 3).
Neste contexto, lecionam Theodoro Junior, Nunes,
Bahia & Pedron (2015, p. 15/16):
Exemplos nefastos como o da jurisprudncia
defensiva no campo recursal, rigor quase
ritual
na
anlise
de
requisitos
procedimentais, foram amplamente combatidos
no Novo CPC, uma vez tal modo de interpretar
o sistema processual promove o impedimento
da fruio plena de direitos (muitas vezes,
fundamentais) e esvaziam o papel garantstico
que o processo deve desempenhar na
atualidade. O uso de tais expedientes com o
nico objetivo de diminuir a carga de
processos pode at possuir uma jusficativa
instrumental, mas no se conforma aos
ditames de um modelo constitucional de
processo prprio ao Estado Democrtico de
Direito. Para a diminuio do nmero de aes
(ou de seu peso sobre o bom funcionamento do
Judicirio) o Novo CPC quer se valer de
procedimentos democrticos e expostos ao
contraditrio.

Evidente que para os litigantes que possuam

condies de contratar grandes escritrios de advocacia
182

com

um

imenso

quadro

de

profissionais

ultra-

especializados nas diversas esferas de conhecimento do

direito, havia uma maior facilidade para driblar as
armadilhas jurisprudenciais. Por outro lado, os litigantes
que tinham condies de contratar apenas pequenos e
mdios escritrios de advocacia, quando no apenas o
advogado

autnomo,

com

pouca

infra-estrutura

limitao de domnio de conhecimento jurdico ecltico,

acabava

por

pleitear

em

situao

de

debilidade

processual os chamados ligantes dbeis.

Nesta seara o NCPC preza pelo princpio da
cooperao e do tratamento paritrio entre partes e juzes,
evitando-se que eventual ignorncia possa resultar na
extino de aes sem apreciao do mrito.
Assim h inmeros instrumentos de paridade que
buscam evitar o desequilbrio jurdico, tais como a
desconsiderao da personalidade jurdica inversa, a
adoo da distribuio dinmica do nus da prova, o
ativismo

judicial

equilibrado

microssistema

de

precedentes no combate a litigncia de m-f os quais

analisaremos abaixo.
O

NCPC

regulamentou

incidente

de

desconsiderao da personalidade jurdica no art. 133 e

seguintes. E, neste diapaso, previu expressamente a
possibilidade de desconsiderao inversa (art. 133, 2)
183

que busca evitar justamente a fraude inversa, na qual as

pessoas fsicas camuflam se patrimnio pessoal no
patrimnio de pessoas jurdicas (as chamadas mscaras
societrias) fato muito comum em aes de divrcio,
conforme precedente do STJ no Recurso Especial n
948.117-MS:
Considerando-se que a finalidade da disregard
doctrine combater a utilizao indevida do
ente societrio por seus scios, o que pode
ocorrer tambm nos casos em que o scio
controlador esvazia o seu patrimnio pessoal e
o integraliza na pessoa jurdica, conclui-se, de
uma interpretao teleolgica do art. 50 do
CC/02, ser possvel a desconsiderao inversa
da personalidade jurdica, de modo a atingir
bens da sociedade em razo de dvidas
contradas pelo scio controlador, conquanto
preenchidos os requisitos previstos na norma.

Importante salientar que nas relaes de consumo e

no dano ambiental cabvel a desconsiderao sempre
quando a pessoa jurdica for obstculo ao ressarcimento,
independentemente da prova de desvio de finalidade ou
confuso patrimonial como exige a legislao civil comum.
Tambm importante salientar que o incidente de
desconsiderao aplicvel aos juizados especiais (art.
1.062, NCPC) afinal, por fora de lei, at ento,
nenhuma interveno de terceiro era admitida nos JESPs
(art. 10, Lei n 9.099/95). Sobretudo, insta acrescentar
que justamente nos juizados especiais cveis que litigam
184

a maioria esmagadora das partes hipossuficientes e

vulnerveis em todas as suas modalidades.
Mas, sem frao de dvida, o principal instrumento
de paridade processual foi a adoo da teoria da
distribuio dinmica do nus da prova, coloquialmente
conhecida como inverso do nus da prova que at ento
era restrita as relaes de consumo (art. 6, VIII, CDC) e
ao direito ambiental.
O

art.

373,

1,

determina

que

diante

de

peculiaridades da causa relacionada a impossibilidade ou

excessiva dificuldade de produo da prova pela parte que
cabia o encargo ou maior facilidade de obteno da prova
do fato contrrio poder o juiz atribuir o nus da prova de
forma

diversa,

fundamentando

dando

as

partes

oportunidade de se desincumbir do nus esta deciso

impugnvel com agravo de instrumento (art. 1.015, XI,
NCPC).
Nesta conjectura, Didier Jr, Oliveira & Braga (2015,
p. 124) expem com preciso refinada a natureza do
instituto:
O CPC consagrou, legislativamente e com
aperfeioamentos, a teoria da distribuio
dinmica do nus da prova (na Argentina, onde
foi bem desenvolvida, chamada de teoria das
cargas probatrias dinmicas [...] possvel a
redistribuio judicial do nus da prova
quando, luz do caso concreto, revelar-se que

185

a obteno da prova do fato contrrio pode ser

mais facilmente obtida por uma parte em
relao a outra. Neste caso, a redistribuio do
nus da prova feita pelo juiz visa
concretizao da ideia de quem o nus deve
recair sobre aquele que, no caso concreto,
possa mais facilmente dele se desincumbir. [...]
(mas) no possvel a inverso judicial do
nus da prova feita na sentena. [...] O
processo cooperativo exige que a modificao
do nus da prova respeite a necessidade da
prvia informao s partes dos novos
encargos probatrios e permitir a atuao da
parte para desincumbi r- se do novo nus a ela
imposto.

Logo,

NCPC

amplia

as

possibilidades

de

hipossuficincia em razo de vulnerabilidades probatrias

fticas

serem

constatadas

no

caso

concreto,

acautelando-se assim um maior nmero de litigantes

fragilizados que no sejam apenas consumidores agora,
pode-se inverter o nus da prova em favor do alimentante,
em causas possessrias em favor da coletividade carente
ou de povos indgenas, em favor do idoso em aes contra
instituies bancrias, em favor do paciente quando litiga
em face dos mdicos, em favor da mulher gestante em
aes de divrcio, etc. Insta informar que a prpria justia
laboral, por meio da Instruo Normativa n 39 do
Tribunal Superior do Trabalho (art. 3, VII) j afirmou que
o nus dinmico da prova se aplica nas relaes jurdicas
de trabalho.

186

Quanto aos direitos das provas, fundamental

acrescentar ainda duas previses legais notrias, a
primeira a autorizao da aplicao do conhecimento da
experincia comum do juiz:
Art. 375. O juiz aplicar as regras de
experincia comum subministradas pela
observao do que ordinariamente acontece e,
ainda, as regras de experincia tcnica,
ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.

Que, faticamente, auxilia na defesa dos necessitados

quando escassos os meios de prova.
E, em segundo a possibilidade de percia
simplificada (prova tcnica simplificada) quando se tratar
de questo de menor complexidade que consiste apenas
na inquirio do expert pelo juiz a respeito de ponto
controvertido e durante a inquirio o perito poder usar
recursos audiovisuais, maquetes, etc. para esclarecer as
questes tcnicas da causa:
Art. 464. A prova pericial consiste em exame,
vistoria ou avaliao. [...]
2o De ofcio ou a requerimento das partes, o
juiz poder, em substituio percia,
determinar a produo de prova tcnica
simplificada, quando o ponto controvertido for
de menor complexidade.
3o A prova tcnica simplificada consistir
apenas na inquirio de especialista, pelo juiz,
sobre ponto controvertido da causa que
demande especial conhecimento cientfico ou
tcnico.

187

 4o Durante a arguio, o especialista, que

dever ter formao acadmica especfica na
rea objeto de seu depoimento, poder valer-se
de
qualquer
recurso
tecnolgico
de
transmisso de sons e imagens com o fim de
esclarecer os pontos controvertidos da causa.

Evidente que os custos financeiros desta percia so

bem mais acessveis que a pericia tradicional e permite ao
hipossuficiente o acesso ao meio de prova, sobretudo, nos
juizados especiais.
O magistrado tambm possui uma srie de poderes
protetivos e probatrios que auxiliam na tutela processual
do hipossuficiente como a possibilidade de admisso de
amicus curiae em todos os graus de jurisdio, a
autorizao para uso de todas as medidas indutivas,
coercitivas,

mandamentais

ou

sub-rogatrias

para

assegurar ordem judicial (art. 139, IV); dilatar os prazos

processuais e alterar a ordem de produo dos meios de
prova adequando-os as necessidades do conflito (art. 139,
VI); determinar a qualquer tempo o comparecimento das
partes para inquirir sobre os fatos da causa (art. 139,
VIII);

possvel

designar

uma

audincia

de

saneamento/esclarecimento (357, 3), quando a causa

for complexa e seja necessrio o saneamento com
cooperao das partes; a previso legal de que o pedido
deve ser interpretado no conjunto da postulao (art. 322,
2), pois h jurisprudncia antiga que j chegou extinguir
188

aes de adoo ou tutela em face de pais acusados de

abuso sexual por ausncia de pedido expresso de perda do
poder familiar (p. ex.: REsp 476382 SP 2002/0145642-3 STJ).
Tratam-se de pequenos ativismos judiciais aplicados
com moderao para promover a isonomia entre as partes
no processo.
Evidente que tais mecanismos podem no caso
concreto atuar em favor do litigante dbil, seja por razes
de qualidade argumentativa (como peties mal redigidas)
ou at mesmo por insuficincia probante que poder ser
suprida

pelo

juzo,

inclusive

com

possibilidade

de

esclarecimentos direto da parte ocorrendo um verdadeiro

dilogo com o magistrado.
Vale constatar que h previso no NCPC para
aplicao da teoria da ponderao de Robert Alexy:
Art. 489 [...] 2: No caso de coliso entre
normas, o juiz deve justificar o objeto e os
critrios gerais da ponderao efetuada,
enunciando as razes que autorizam a
interferncia na norma afastada e as premissas
fticas que fundamentam a concluso.

Exemplo clssico a extenso da penso por morte

ao filho maior que estudante universitrio, afastando-se
a vedao do art. 77, 2, II da Lei n 8.213/91 atravs de
uma interpretao teleolgica e ponderada da norma:

189

CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO.
PENSO.
ESTUDANTE
UNIVERSITRIA.
MAIORIDADE. DIREITO. 1.Tendo como norte o
direito educao, dever do Estado e da
famlia, deve ser resguardado o direito
percepo de penso, ainda que o seu
beneficirio tenha atingido a maioridade, at
que o mesmo complete a idade de 24 (vinte e
quatro) anos, no intuito de possibilitar o
custeio dos seus estudos universitrios. 2.
Precedentes do Eg. STJ. (TRF da 5 Regio. AC
282794/CE. Rel. Des. Federal Luiz Alberto
Gurgel de Faria. DJ 10.04.2003, p. 553).

Trata-se de norma de imperiosa justia social, afinal

a legalidade estrita no pode prejudicar o litigante que, no
caso concreto, atravs de uma axiologia deontolgica
profunda, indica ter maior direito ao provimento buscado,
sobretudo quando se tratar de pessoa vulnervel.
Por fim e no menos importante, o NCPC consagra
um microsistema de precedentes, conforme amplamente
estudado e divulgado desde sua publicao, que consiste
na aplicao de mecanismos que visem uniformizar a
jurisprudncia
infundadas
incidente

ou

de

impedir
recursos

resoluo

ajuizamento

protelatrios,
de

demandas

tais

de

aes

como

repetitivas,

improcedncia liminar e a tutela da evidncia.

Este microssistema combate, principalmente, os
chamados litigantes habituais (empresas de telefonia
mvel, instituies bancrias, etc.) que contratam grandes
escritrios de advocacia de massa para ajuizamento de
190

cobranas incabveis e defesas e recursos genricos com

objetivo de postergar o acesso ao provimento jurisdicional
final.
Neste sentido, o NCPC passa a exigir a impugnao
especfica recursal sob pena de no conhecimento liminar
do recurso (art. 932, III), autoriza o julgamento imediato
pela improcedncia em caso de pedido que contrarie
entendimento jurisprudencial sedimentado, inclusive em
smula de direito local (art. 332) e permite a antecipao
da tutela final quando, independente da demonstrao de
perigo de dano, restar evidente nos autos a probabilidade
do direito pleiteado (seja pela caracterizao do abuso do
direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio ou
pelo fato da petio inicial for instruda com prova
documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do
autor, a que o ru no oponha prova capaz de gerar
dvida razovel, etc.) - a chamada tutela provisria da
evidncia (ou tutela sumria) do art. 311.
O NCPC, contudo, retrocedeu no que tange a tutela
provisria ao estabelecer no art. 1.059 que aplica-se o
disposto nos arts. 1 a 4 da Lei n 8.437/92 (Lei da
Cautelar contra o Poder Pblico) e no art. 7, 2 da Lei n
12.016/09 (Mandado de Segurana) no que tange a tutela
provisria contra a Fazenda Pblica tratam-se de
hipteses,

praticamente

esquecidas

que

foram
191

ressuscitadas, nas quais se veda a antecipao do

provimento jurisdicional.
O art. 7, 2 da Lei de Mandado de Segurana diz
que no ser concedida medida liminar que tenha por
objeto a compensao de crditos tributrios, a entrega de
mercadorias

bens

provenientes

do

exterior,

reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a

concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou
pagamento de qualquer natureza.
A Lei n 8.437/92, por sua vez, diz que no ser
possvel medida liminar que esgote, no todo ou em
qualquer parte, o objeto da ao, bem como compensao
de crditos previdencirios e exige, no mandado de
segurana e na ao civil pblica, a justificao prvia.
Esqueceu-se o NCPC que a Fazenda Pblica
tambm um litigante habitual que diariamente atua de
maneira protelatria prejudicando a populao mais
vulnervel, seja negando vagas em creches infantis ou o
fornecimento de medicamentos essenciais, bem como
promovendo execues fiscais infundadas de dbitos
flagrantemente prescritos.

4. O aperfeioamento da gratuidade judiciria

192

O NCPC praticamente derrogou a Lei n 1.060/50,

restando poucos artigos em vigor, e aperfeioou a justia
gratuita aos necessitados.
Agora h previso expressa de que o poder pblico
deve ter recursos alocados para o pagamento de periciais
em favor daqueles que litigam sob o plio da gratuidade
judiciria (art. 95, 3), bem como a previso expressa de
que

gratuidade

pleiteada

pela

pessoa

natural

presumida (art. 99, 3), enquanto a pessoa jurdica deve

fazer prova de sua condio como j havia sido fixado
jurisprudencialmente.
Sobretudo, o art. 98, nos seus incisos, trouxe um rol
exemplificativo, mas extremamente didtico acerca do que
se compreende na justia gratuita, como os selos postais,
honorrios advocatcios, exame genticos, memria de
clculo, etc., e, no seu inciso IX a positivao mais
importante: os emolumentos devidos a notrios ou
registradores em decorrncia da prtica de registro,
averbao ou qualquer outro ato notarial necessrio
efetivao de deciso judicial ou continuidade de
processo

judicial

no

qual

benefcio

tenha

sido

concedido.
Trata-se da gratuidade cartorria, cujos custos so
evidentemente elevados para os mais pobres afinal,
basta imaginar o valor para averbao de uma sentena
193

de usucapio, por exemplo. Tal previso encerra um

intenso debate na jurisprudncia:
TJ-DF Agravo de Instrumento AGI
20140020128953
DF
001298459.2014.8.07.0000 (TJ-DF)
Data de publicao: 02/10/2014
Ementa: AGRAVO
DE
INSTRUMENTO. GRATUIDADE DE JUSTIA.
EXTENSO
A
ATOS
EXTRAJUDICIAIS.
POSSIBILIDADE. DECISO REFORMADA 1)
Sendo a parte beneficiria da gratuidade de
justia, no tendo condies financeiras para
averbar
a
partilha
no Cartrio do Registro de Imveis, cabe ao
Juiz determinar a sua realizao. 2) A extenso
da gratuidade de justia aos atos em Cartrios
Extrajudiciais confere efetividade prestao
jurisdicional. 3) Recurso conhecido e provido.

Tambm h, agora, previso da gratuidade parcial

(art. 98, 5) apenas para alguns atos ou com reduo de
percentual. Por exemplo, possvel a justia gratuita
apenas quanto a percia ou determinao de pagar apenas
metade dos honorrios de sucumbncia, mas sem se
aplicar as diligencias dos oficias de justia quando
mdicas.
Este

dispositivo,

sem

dvida,

concretiza

uma

equidade processual, pois nem todas as vulnerabilidades

so idnticas, h uma gradao em cada caso, cada
hipossuficincia subjetiva e a assistncia jurisdicional
deve corresponder as exatas necessidades do litigante.
194

Por fim h previso de gratuidade superveniente no

caso de miserabilidade jurdica surgida aps o incio do
processo (art. 99, 1) e em caso de indeferimento ou
revogao do pedido possvel agravo de instrumento (art.
1.015, V) que estar dispensado do pagamento do preparo
at a deciso que confirme ou revogue a gratuidade
pretendida (art. 101, 1).
Ademais o fato do litigante estar assistido por
advogado particular no razo suficiente para o
indeferimento da justia gratuita (art. 99, 4), conforme j
havia se firmado nos tribunais:
TJ-RJ
APELAO
00304032620138190087
RJ
26.2013.8.19.0087 (TJ-RJ)

APL
0030403-

Data de publicao: 26/06/2015

Ementa: IMPUGNAO GRATUIDADE DE
JUSTIA HIPOSSUFICINCIA NO AFASTADA
MERAS
AFIRMAES ADVOGADO PARTICULAR NOIMPEDIMENTO DA CONCESSO DO BEN
EFCIO - MANUTENO. I- Impugnao
apresentada
baseando-se
apenas
em
afirmaes, sem produo de qualquer prova
capaz de afastar a hipossuficincia econmica
da parte. II- Manuteno do ato decisrio. IIIRecurso a que se nega seguimento, na forma
do artigo 557, caput, do Cdigo de Processo
Civil.

5. As defesas pblicas e os atos processuais

195

Na vigncia do CPC/73 havia entendimento, ainda

no sedimentado, que os chamados escritrios-modelo ou
assistncia judiciria universitria, tambm gozavam das
mesmas prerrogativas inerentes a defensoria pblica em
relao a duplicidade dos prazo processuais.
Nesse

sentido

acrdo

da

ministra

Nancy

Andrighi:
1. Segundo a jurisprudncia desta Corte,
interpretando art. 5 , 5 , da Lei n 1.060
/50, para ter direito ao prazo em dobro, o
advogado da parte deve integrar servio de
assistncia judiciria organizado e mantido
pelo Estado, o que a hiptese dos autos,
tendo em vista que os recorrentes esto
representados
por
membro
de ncleo de prtica
jurdica de
entidade
pblica de ensino superior. 2. Recurso especial
provido para que seja garantido entidade
patrocinadora da presente causa o benefcio do
prazo em dobro previsto no art. 5 , 5 , da
Lei 1.060 /50. (REsp 1106213/SP, Rel.
Ministra
NANCY
ANDRIGHI,
TERCEIRA
TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe
07/11/2011).

Nessa

conjuntura,

NCPC

positivou

tal

entendimento no art. 186, 3, in verbis:

Art. 186. A Defensoria Pblica gozar de prazo
em dobro para todas as suas manifestaes
processuais
[...]

3o O
disposto
no caput aplica-se aos escritrios de prtica
jurdica das faculdades de Direito reconhecidas
na forma da lei e s entidades que prestam
assistncia jurdica gratuita em razo de
convnios firmados com a Defensoria Pblica.

196

Evidente

que

duplicidade

de

prazo

para

apresentao de defesa, interposio de recurso, etc.,

acautela os interesses do litigante mais carente que
depende dos prstimos e essenciais servios gratuitos de
advocacia prestados pelos ncleos de assistncia jurdica
das faculdades de direito.
Contudo, o respectivo pargrafo foi extremamente
singelo ao conferir, pela exegese literal, apenas esta
prerrogativa funcional aos escritrios de prtica jurdica,
isto porque outras prerrogativas institucionais poderiam
ter sido autorizadas, como a intimao pessoal dos
professores universitrio que auxiliam nos respectivos
ncleos.
Ademais, importante salientar que houve uma
pontual melhora em relao a alguns aspectos prticos da
rotina forense em favor das defensorias pblicas.
Por exemplo, a dispensa de procurao assinada em
favor

do

defensor

pblico

para

ajuizamento

peticionamento em favor do jurisdicionado, bastando

apenas a qualificao da parte na pea processual, ante a
dispensa autorizada pelo art. 284, II, NCPC. Em termos de
praticidade, esta dispensa agiliza o atendimento dos casos
e a celeridade na distribuio das aes.
Quanto a este tema, importante tambm anotar que
agora possvel (para todos os advogados) a clusula ad
197

judicia

et

extra

para

assinar

declarao

de

hipossuficincia em nome do cliente, consoante art. 105,

NCPC.
Alm do exemplo supra-mencionado, h ainda a
dispensa legal de intimao da testemunhas pelo defensor
pblico que poder se valer desde j da intimao judicial
(art. 455, 4, IV, NCPC). Afinal, o NCPC tornou a
intimao judicial uma exceo a regra, conforme art. 455:
Art. 455. Cabe ao advogado da parte informar
ou intimar a testemunha por ele arrolada do
dia, da hora e do local da audincia designada,
dispensando-se a intimao do juzo.
1o A intimao dever ser realizada por carta
com aviso de recebimento, cumprindo ao
advogado juntar aos autos, com antecedncia
de pelo menos 3 (trs) dias da data da
audincia, cpia da correspondncia de
intimao e do comprovante de recebimento.
2o A parte pode comprometer-se a levar a
testemunha audincia, independentemente
da intimao de que trata o 1o, presumindose, caso a testemunha no comparea, que a
parte desistiu de sua inquirio.

Logo, h um beneficio quele que atendido pelas

defensorias pblicas justamente me razo da onerosidade
maior na promoo das intimaes testemunhais
beneficio este, note-se, que deveria tambm ser estendido
expressamente

aos

ncleos

de

prtica

jurdica

universitria.

198

O NCPC tambm falhou ao no tratar da advocacia

dativa que ainda faz as vezes da defensoria pblica na
maioria esmagadora dos municpios carentes do pas.
Ademais, h dispositivos esparsos no cdigo que
direta ou indiretamente auxiliam os litigantes mais
hipossuficientes, os quais sero dissertados abaixo.
possvel a requisio pelo juzo do endereo do ru
nos cadastros das concessionrias de servios pblicos
(OI, CEMIG, etc.) conforme art. 256, 3. Hiptese que j
havia precedente na jurisprudncia e que favorece os
litigantes com poucos recursos de pesquisa, bem como os
ncleos de assistncia jurdica e defensorias:
A expedio de ofcios s reparties pblicas e
empresas de servio pblico, como Delegacia
Regional da Receita Federal, ao Tribunal
Regional Eleitoral, s empresas de telefonia
Telemar, Vivo, TIM, Oi e Claro, CEMIG e
COPASA, com o intuito de obter informaes
acerca do endereo do ru ou de bens passveis
de penhora, uma medida excepcional, devendo
ser utilizada apenas quando a parte no
dispuser de outro meio para atingir seu objetivo
(TJ-MG - Agravo de Instrumento Cv AI
10035091605622001 MG (TJ-MG).

O art. 248, 2 autoriza que a pessoa jurdica possa

ser

citada

na

pessoa

do

funcionrio

que

recebe

correspondncia (recepcionista), bem como no caso de

condomnio edilcio com controle de acesso, ou seja, citase na pessoa do porteiro (art. 248, 4) tais normas
199

evitam que os mais afortunados possam se furtar a

citao.
O art. 257, pargrafo nico, autoriza a citao por
edital por outros meios em razo da peculiaridade da
comarca, por exemplo, a citao em igrejas, aps o culto,
durante os avisos finais, antes da beno final. E, o art.
256, 2, consagra a possibilidade j aplicada no dia a dia,
de citao por edital pelo rdio em caso de domiclios
inacessveis muito comum nas chamadas rdio-favela.
H ainda a possibilidade de precatria por telefone (art.
264) que muito til em caso de extrema urgncia como
ocorre no pagamento de dbitos alimentcios para fins de
oficiar estabelecimento prisional em outra comarca onde o
devedor se encontra recolhido.
Norma de fundamental importncia a do art. 279,
2 que aplica o principio ps de nullit sans grief (no h
nulidade sem prejuzo) aos incapazes, ao determinar que a
nulidade por ausncia de interveno do parquet somente
ser decretada aps a manifestao do mesmo sobre a
existncia de prejuzo o mesmo podendo-se dizer quanto
a Defensoria Pblica.
Por fim, o NCPC consagrou a ampla possibilidade de
negcios

processuais

(convenes

processuais),

nos

termos do art. 190:

200

Art. 190. Versando o processo sobre direitos

que admitam autocomposio, lcito s
partes
plenamente
capazes
estipular
mudanas no procedimento para ajust-lo s
especificidades da causa e convencionar sobre
os seus nus, poderes, faculdades e deveres
processuais, antes ou durante o processo.

Logo
realizao

ser
de

possvel,
provas

por

exemplo,

(inclusive

requerer

pericial)

antes

a
da

contestao, com a finalidade de verificar se h margem

para o litgio, se assim as partes acordarem. Outro
exemplo o calendrio processual do art. 191, no qual
as partes em comum acordo com o juiz fixam as datas
para a prtica dos atos processuais, dispensando-se,
assim, a necessidade de intimao, bem como no caso de
saneamento

consensual,

pericia

consensual

distribuio consensual do nus da prova.

Tais

convenes

promovem

uma

emancipao

processual do hipossuficiente, emponderando-o sobre o

processo at ento kafkiano e permitindo que este possa
auto-legislar sobre as regras do seu processo produzindo
um direito orgnico e autocompositivo, consoante os
anseios dos prprios interessados.

6. Alimentos e interdio

201

No que tange as relaes jurdico-processuais de

famlia, o NCPC foi tmido nas inovaes e na tutela dos
vulnerveis, mas trouxe alguns micro-aperfeioamentos
relevantes.
Inicialmente, chama a ateno que este no tenha
abolido do ordenamento a famigerada Lei de Alimentos
(Lei n 5.478/68) que j se encontra pode demasiada
obsoleta.
Porm, o NCPC criou um procedimento especial
chamado Aes de Famlia (art. 693 e seguintes) que
aplica-se nas aes de Divrcio, Reconhecimento/Extino
de Unio Estvel, Guarda e Regulamentao de Visitas. E
aplica-se, no que couber (diz o cdigo), nas Aes de
Alimentos.
Contudo, a nica peculiaridade relevante que a
citao

para

comparecimento

conciliao/mediao

deve

na

ocorrer

audincia
de

de

mandado

desacompanhado da petio inicial e quando houver

abuso/alienao

parental

juiz

dever

tomar

depoimento do incapaz.
Quanto

Ao

de

Alimentos/Revisional/Exonerao/Oferta ainda possvel

a aplicao, em tese, das regras do rito tradicional quanto
aos alimentos provisrios no despacho da inicial, a
audincia de conciliao e julgamento (e havendo
202

ausncia do autor importar arquivamento e do ru

importar a revelia e confisso quanto a matria de fato),
devendo as partes devem comparecerem acompanhadas
de testemunhas, etc. - salvo se se tratar de mera
audincia de conciliao, pois aqui caberia a aplicao do
procedimento de Ao de Famlia.
Quanto

aos

atos

executivos

houve

grande

inovao: a possibilidade de Cumprimento de Sentena

que Reconhea a Exigibilidade de Obrigao de Prestar
Alimentos (art. 528 e seguintes) - que j fazia parte de
grande parte das crticas doutrinrias em oposio a
distribuio de aes autnomas de execuo (clssicos
733 e 732). Conforme lecionava Maria Berenice Dias6:
Em face de sua natureza, os alimentos podem
e devem ser cobrados pelo meio mais gil. O
fato de a lei ter silenciado sobre a execuo de
alimentos no pode conduzir ideia de que a
falta de modificao dos arts. 732 a 735 do
CPC impede o cumprimento da sentena. No
mesmo sentido a ministra Nancy Andrighi:
"Conclui-se que, tendo o cumprimento de
sentena tornado mais gil o adimplemento
da quantia devida, e considerando a presteza
que deve permear a obteno de alimentos
por ser essencial sobrevivncia do credor ,
a cobrana de alimentos pretritos deve se dar
via cumprimento de sentena, sem a
DIAS, Maria Berenice; LARRTEA, Roberta Vieira. O Cumprimento de
Sentena e a Execuo de Alimentos.
Disponvel
em:
<<
http://www.mariaberenice.com.br/uploads/33__o_cumprimento_da_senten%E7a_e_a_ execu%E7%E3o_de_ alimentos.pdf
>> Acesso em 07/03/2016.
6

203

necessidade de uma nova citao

executado" (STJ RESP 1.315.476).

do

No NCPC, a intimao para pagar no prazo de 3

(trs) dias e o executado pode, neste prazo, justificar a
impossibilidade de efetu-lo. Se no houver manifestao
o juiz de ofcio pode protestar o pronunciamento (o que
difere um pouco da regra geral, pois o nus do protesto
da parte exeqente) inclusive se se tratar de alimentos
provisrios pode-se tambm a requerimento da parte o
juiz determinar a incluso do nome do executado em
cadastro de inadimplentes (SPC/SERASA), por disposio
do art. 782, 3 c/c 5.
Segundo o art. 528, 2, a comprovao de fato que
gere a impossibilidade absoluta de pagar justifica o
inadimplemento. Se no ocorrer o pagamento ou a
justificao, alm do protesto, possvel a decretao da
priso civil pelo prazo de 1 (um) a 3 (trs) meses em
regime fechado (aqui no h imposio de multa de
honorrios advocatcios). Cogitou-se a hiptese de regime
semi-aberto quando da elaborao do cdigo, mas a tese
acabou no vingando durante os debates parlamentares.
Ademais, no se aplica as regras de parcelamento
previstas na execuo de ttulos extrajudiciais (art. 916,
7) norma sem sentido, pois nada impede a celebrao
204

de acordos para o pagamento do dbito, o que, inclusive,

do interesse do alimentado vulnervel.
Redao confusa a dos pargrafos 7 e 8 do
art.528, que dizem que o dbito que autoriza a priso civil
compreende at as 3 (trs) prestaes anteriores ao
ajuizamento da execuo (pode com um ms apenas) e as
que vencerem no curso do processo (conforme a antiga
Smula 309 do STJ) e dizem que o exequente pode optar
em promover o cumprimento nos termos do Cumprimento
de

Sentena

Definitivo

por

Quantia

Certa

(no

se

admitindo a priso, como ocorria no art. 732 do CPC/73).

No CPC/73 era comum a distribuio de duas aes
executivas de alimentos (uma para cada um dos ritos) e,
agora, aparentemente, o NCPC no resolveu esta celeuma,
permanecendo a necessidade de dois cumprimentos de
sentena, conforme quadro didtico abaixo:
1 Ms

2 Ms

3 Ms

4 Ms

Cumprimento de Sentena de

Cumprimento de Sentena de

Cumprimento de Sentena de

Cumprimento de

Prestar Alimentos (com priso)

Prestar Alimentos (com priso) ou

Prestar Alimentos (com priso)

Sentena de Prestar

ou Cumprimento de Sentena

Cumprimento de Sentena Definitivo

ou Cumprimento de Sentena

Alimentos do 4, 3

Definitivo de Pagar Quantia

de Pagar Quantia Certa

Definitivo de Pagar Quantia

e 2 ms (com

Certa

priso) c/c

Certa

Cumprimento de
Sentena Definitivo
de Pagar Quantia
Certa do 1 ms (na
mesma pea ou em
peas autnomas?)

205

Esta inclusive a crtica de Maria Berenice Dias:

Havendo parcelas antigas e atuais, no conseguiu o
legislador encontrar uma sada. Parece que continua a
ser

indispensvel

que

credor

proponha

dupla

execues, o que s onera as partes e afoga a justia 7.

Mas, a grande questo quando ocorre o pagamento
parcial,

se

tais

valores

devero

ser

abatidos

no

cumprimento por quantia certa ou no cumprimento de

prestao de alimentos.
Mesmo com concesso dos efeitos suspensivo a
impugnao,

no

haver

impedimento

para

que

exequente levante mensalmente a prestao alimentcia

ou seja, o efeito suspensivo se aplica aos dbitos pretritos
e no aos que vo se vencendo mensalmente durante o
cumprimento de sentena afinal, deve-se tutelar a
necessidade mensal do alimentado hipossuficiente. Por
fim, verificada a conduta procrastinatria do executado
deve-se d cincia ao Ministrio Pblico dos indcios do
crime de abandono material.
Quanto

impenhorabilidade

patrimonial,

importante destacar uma novidade em especial, prevista

no art. 833, IV, qual seja, a penhorabilidade dos
vencimentos, os subsdios, os soldos, os salrios, as
DIAS, Maria Berenice. A cobrana dos alimentos no novo CPC. Disponvel
em: << http://www.migalhas. com.br/dePeso/16,MI229778, 21048A+cobranca+dos+alimentos+no+novo+CPC >> Acesso em 11/03/2016.
7

206

remuneraes, os proventos de aposentadoria, as penses,

os peclios e os montepios, bem como as quantias
recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao
sustento do devedor e de sua famlia, os ganhos de
trabalhador autnomo e os honorrios de profissional
liberal que sejam excedentes a 50 (cinqenta) salrios
mnimos (ou no caso de alimentos, em qualquer valor)
bem como no caso de caderneta de poupana.
Ante o exposto ntido que o cumprimento de
sentena

alimentcio

trouxe

uma

maior

tutela

do

hipossuficiente que depende dos alimentos, pois trouxe a

celeridade processual do cumprimento de sentena (que
dispensa nova citao) e mecanismos coercitivos mais
efetivos como o protesto e a negativao do nome do
devedor nos cadastro de inadimplentes, porm falhou um
pouco na organizao processual da cobrana.
No

que

diz

respeito

curatela

dos

maiores

incapazes, houve algumas alteraes no procedimento de

interdio, devendo-se, todavia, ser feita uma leitura
conjunta com o Estatuto da Pessoa com Deficincia (Lei
n13.146/15) que alterou o Cdigo Civil, sobretudo porque
ocorreu algumas sobreposies legislativas ademais a
expresso

mais

adequada

no

interdio,

mas

processo que define os termos da curatela.

207

O art. 747 do NCPC prev que o representante de

entidade (asilo, hospital psiquitrico) na qual se encontre
abrigado o interditado legitimo para promover a ao
(hiptese que no est no Cdigo Civil) e o Cdigo Civil no
art. 1.768, IV, prev que a prpria pessoa pode requerer a
sua interdio (ocorre que este artigo foi revogado pelo
NCPC antes dele ter tido sua redao alterado pelo
Estatuto que foi publicado aps a publicao do NCPC
particularmente entendemos que o Estatuto revogou a
revogao do NCPC ao dar ao artigo uma nova revogao,
sobretudo por ser lei especial e por dialogar com a mesma
ideologia do NCPC).
Alm dos familiares o Ministrio Pblico pode
promover a interdio, mas apenas no caso de doena
mental se os familiares no promoverem, no existirem ou
forem incapazes ou seja, o MP no pode promover
interdio

nas

demais

hipteses:

causa

transitria/permanente no puder exprimir sua vontade,

brios habituais e viciados em txicos e os prdigos (aqui
o NCPC foi mais restrito que o prprio Estatuto, pois o
Cdigo Civil no art. 1.771 permite nas demais hipteses se
os familiares no promoverem, no existirem ou forem
incapazes, artigo este que tambm havia sido revogado
pelo NCPC).

208

Citado o interditando para entrevista minuciosa com

o juiz, este pode se utilizar de equipe multidisciplinar
(expresso

do

especialista)

Cd.
na

qual

Civil/Estatuto,
avaliar

as

NCPC

fala

potencialidade

preferncias do interditando e ser reduzida a termo as

respostas e as perguntas (em regra s se transcreve as
respostas em oitivas em audincias) sendo possvel a
utilizao de recursos tecnolgicos (o Estatuto chama de
tecnologia assistiva: todo equipamento funcional que
promove a autonomia do deficiente). O juiz ainda pode
determinar a oitiva de parentes e de pessoas prxima (fato
que se justifica na escolha do eventual curador).
Depois da entrevista o interditando tem 15 (quinze)
dias para impugnar o pedido (o NCPC no usa a palavra
contestar) qualquer parente poder intervir como
assistente. Aps haver a prova pericial que pode ser
realizada por uma equipe multidisciplinar o laudo dever
especificar os atos para os quais haver necessidade de
curatela. Na sentena o juiz fixar os limites da curatela e
os atos que o interditado poder praticar autonomamente
e ser publicada no registro de pessoas naturais, na
internet e na imprensa.
Segundo o art. 1.775-A do Cdigo Civil, includo
pelo Estatuto, possvel curatela compartilhada (que
infelizmente no regulamentada pelo NCPC). O curador
209

pode apresentar escusa ao juiz no prazo de 5 (cinco) dias

sob pena de renncia ao direito (os exemplos esto
previstos nas disposies da tutela do art. 1.736 Cd.
Civil: a mulher casada, o maior de 60 anos, quem habitar
longe, quem tiver quatro filhos ou mais, aquele que j
exercer uma curatela, etc.). Se for argida a remoo do
curador este ser citado para contestar em 5 (cinco) dias,
seguindo-se o rito comum. Em caso de extrema gravidade
o juiz pode suspender curador e nomear substituto
interino.
O pedido de levantamento (total ou parcial) da
curatela pode ser feito pelo prprio interditado em apenso
aos autos da interdio o juiz nomear pericia e
designar audincia de instruo e julgamento. Em regra
se o interditado for curador de outro curatelado, o curador
do interditado ter autoridade sobre o curatelado do
interditado, art. 757, salvo entendimento diverso do juiz.
O NCPC revogou o art. 1.773 do Cdigo Civil que
previa que o recurso contra a sentena de interdio
produziria efeito desde logo, portanto, agora a Apelao
em processo de interdio possui duplo efeito, suspendo a
interdio at a confirmao pelo juzo de segundo grau.
Por fim, o art. 1.783-A do Cdigo Civil, includo pelo
Estatuto, prev o instituto da Tomada de Deciso Apoiada
pelo interditado, mecanismo que visa conferir autonomia
210

para decises pelo interditado com auxilio de pessoas de

sua confiana, inclusive em negcios jurdicos porm,
no h instrumentalizao processual do instituto, logo
no se sabe se o pedido de tomada deve ocorrer nos autos
da interdio, em um incidente apensado ou em uma ao
inominada de jurisdio voluntria.
Portanto houve significativas mudanas processuais
quanto a tutela do maior incapaz que goza de especial
hipossuficincia, sobretudo quanto a manuteno de sua
autonomia naquilo que capaz de discernir.
Concluses

Ante

toda

exposio

crtico-dogmtica

desenvolvida neste artigo, possvel alcanar algumas

concluses ainda tnues em relao a nova espinha dorsal
do processo civil.
H inmeras normas processuais que tutela a parte
hipossuficiente e juridicamente vulnervel, algumas das
quais foram aqui abordadas, sem obviamente, ser possvel
exaurir toda a legislao.
A distribuio

dinmica do nus probante, a

gratuidade cartorria e o cumprimento de sentena

alimentcia,

sem

sombra

de

dvida,

projetem

211

prioritariamente os litigantes dbeis, desde que tais

normas sejam corretamente aplicadas pelos juzos.
H uma expresso folclrica de que o direito civil
o direito dos ricos e o direito penal o direito dos pobres
o NCPC, com certeza, desmistificar esta lenda ao prever
mecanismos processuais de equidade processual e acesso
a justia a todas as classes sociais.
Todavia,

ainda

muito

ser

pensando

desenvolvido, seja no mbito do Cdigo de Processo Civil

ou da prpria legislao extravagante neste sentido, h
crtica pertinentes quanto a gratuidade judiciria, aos
benefcios processuais dos ncleos de prtica jurdica, etc.
Mas, ao compararmos a nova axiologia processual
com a antiga processualstica do CPC/1973, h um
incomparvel amparo aos litigantes hipossuficientes que
agora podem contar com uma srie de normas que direta
ou indiretamente permite efetivo acesso ao provimento
jurisdicional final, tal como dissertado ao longo do texto.
Portanto, o NCPC tutela de maneira razoavelmente
concreta

preocupada

parte

juridicamente

ou

economicamente mais vulnervel da relao processual,

assegurando a todos, sem discriminao, o direito a
sentena de mrito.
Bibliografia
212

ARRUDA ALVIM NETTO; ASSIS, Araken de.; ARRUDA

ALVIM, Eduardo. Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. 3 ed. So Paulo: RT, 2014.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos das famlias.
10 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil:
teoria da prova, direito probatrio, aes probatrias,
deciso, precedente, coisa julgada e antecipao dos
efeitos da tutela. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015.
THEODORO JUNIOR, Humberto. NUNES, Dierle. BAHIA,
Alexandre Melo Franco. PEDRON, Flvio Quinaud. Novo
CPC Fundamentos e sistematizao. Rio de Janeiro:
Forense, 2015.
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito
Processual Civil Teoria geral do direito processual
civil, processo de conhecimento e procedimento
comum vol. I. 56. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense, 2015.
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito
Processual Civil Teoria geral do direito processual
civil, processo de conhecimento e procedimento
comum vol. III. 47. ed. rev., atual. e ampl. Rio de
Janeiro: Forense, 2016.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves comentrios
nova sistemtica processual civil. So Paulo: Editora
RT, 2006.

213

BREVES APONTAMENTOS SOBRE A DESERDAO

Raphael Furtado Carminate1

Resumo: Este artigo trata sucintamente do instituto da

deserdao, fazendo um breve apanhado histrico do
instituto e comentrios sobre suas causas.
Palavras-chave: Direito das Sucesses. Deserdao.

Consideraes gerais

Deserdao o acto pelo qual o herdeiro

necessario privado de sua legitima, ficando excluido da
successo. (OLIVEIRA, 1936, p. 41)
A origem da deserdao remonta ao Direito
Romano, na sucesso formalmente necessria, na qual o
pater familias deveria expressamente instituir seu filho
como herdeiro ou deserd-lo.
Etimologicamente,

poder-se-ia

entender

deserdao como o ato pelo qual se priva algum da

herana. No entanto, conforme exposto acima, apenas os
Doutorando e mestre em Direito Privado pela Pontifcia Universidade
Catlica de Minas Gerais. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de
Ouro Preto. Advogado. Professor adjunto de Direito Civil da Universidade
Presidente Antnio Carlos Unidades Mariana e Itabirito.
1

214

herdeiros necessrios esto sujeitos a deserdao, uma

vez que para excluir os legtimos da sucesso basta dispor
da integralidade do patrimnio sem os contemplar, ou
simplesmente declarar que no deseja que estes o
sucedam. Entretanto de observar que o desherdado
perde no s a reserva, mas tambem a sua quota na parte
disponivel do esplio. (MAXIMILIANO, 1937, p. 455)
Este ato somente pode ser praticado atravs de
testamento vlido, devendo o testador expressamente
declarar as causas de deserdao, que sero adiante
abordadas,

sob

pena

de

invalidade

da

deserdao,

conforme disposto no artigo 1.964 do Cdigo Civil.

(BRASIL, 2002)2
Caso o testamento contenha vcio ensejador de
nulidade ou anulabilidade, a deserdao igualmente o
ser. Observa Pontes de Miranda, contudo, que a
deserdao poder ser nula ou anulada, sem o ser o
testamento,

nos

casos

em

que

as

disposies

testamentrias o so, sem que se eive de nulidade

absoluta ou relativa o testamento que as contm.
(MIRANDA, 2005, p. 314)
Embora aparentemente tenham o mesmo efeito,
qual seja, o de excluir algum herdeiro da sucesso,
Art. 1.964. Somente com expressa declarao de causa pode a deserdao ser
ordenada em testamento. (BRASIL, 2002)
2

215

deserdao

indignidade

no

se

confundem.

Tais

institutos tambm no so formas de incapacidade para

suceder.
Como bem define Clvis Bevilaqua, capacidade
jurdica a aptido para adquirir direitos e exercer, por si
ou por outrem, os actos da vida civil. So capazes todos
aquelles a quem a lei no recusa o reconhecimento dessa
aptido. (BEVILAQUA, 1932, p. 71)
Explica Roberto Senise Lisboa que
Legitimao autorizao legal para a prtica
de um ato ou negcio jurdico. Em princpio,
toda pessoa se encontra legitimada para
adquirir direitos por si ou atravs de seu
representante. Entretanto, a lei probe que
algumas pessoas capazes, em determinadas
situaes, possam integrar a relao jurdica
que as colocaria, conforme o legislador, em
uma situao mais favorvel. (LISBOA, 2009,
p. 209)

Como os efeitos da indignidade e da deserdao

se

operam

nica

exclusivamente

numa

sucesso

especfica, no retirando do indigno ou deserdado a

possibilidade de suceder outras pessoas, no se pode falar
que estes institutos retiram a capacidade sucessria mas,
to-somente, a legitimidade. O indigno ou deserdado,
portanto, seriam, em condies normais, herdeiros do de
cujus mas, em decorrncia da prtica de algum dos atos
216

previstos em lei, ou de sua excluso por testamento, no

participaro daquela sucesso especificamente.
Jos de Oliveira Ascenso conclui, assim, que
O carcter relativo da excluso indicia-nos que
estamos antes perante uma ilegitimidade: no
incapacidade sucessria passiva, pois, mas
ilegitimidade sucessria passiva.
Acabamos pois por chegar concluso de que,
em rigor, a lei no contempla nenhum caso de
incapacidade para as pessoas singulares, mas
to-somente
ilegitimidades
sucessrias
passivas. (ASCENSO, 1986, p. 149)

Tendo em vista serem pessoais os efeitos da

excluso, sendo o indigno ou deserdado considerado prmorto abertura da sucesso, tais institutos atuam
anteriormente abertura da sucesso, excluindo um
sucessvel em tese. Assim, conforme disposto no artigo
1.816 do Cdigo Civil, os descendentes do excludo
herdam por representao na sucesso de que se trata. O
indigno

ou

deserdado

no

recebe

herana

e,

posteriormente, a perde. Ele pr-excludo da sucesso,

ou seja, no tem legitimidade sucessria. (BRASIL, 2002)
Apesar
especialmente

das
no

semelhanas

fato

de

supra

ambas

apontadas,

implicarem

na

ilegitimidade para suceder em decorrncia da prtica de

algum ato ilcito contra o autor da herana ou seus
217

familiares, h diferenas substanciais entre a indignidade

e deserdao. Chama-se indignidade, desde remota data,
ingratido gravssima com que o herdeiro ou legatrio
corresponde ao benefcio que o testador lhe fez, o que
motivo suficiente, tambm, para a revogao das doaes
e para a deserdao do herdeiro legtimo. (GONALVES,
1951, p. 1323)
Carlos Maximiliano aponta as diferenas cruciais
entre deserdao e indignidade, sendo elas:
A desherdao exclusiva da sucesso
testamentria; ao passo que a indignidade
peculiar sucesso legtima, tanto que, em falta
de dispositivo especial e explcito mandando
estend-la a outra espcie ou modo de haver
bens causa mortis, no a aplicam aos
legatrios.3 A segunda decorre da lei
nicamente e s mediante sentena pode ser
reconhecida e ter efeito contra o beneficiado; a
primeira depende da vontade expressa do
hereditando,
sem
embargo
da
indispensabilidade da prova judiciria de haver
sido merecida e regularmente imposta a
privao da legtima. Entretanto, a pena
cominada serve para castigar o sucessor
testamentrio indigno quando o de cujus no
est mais em condies de faz-lo. A
desherdao de alcance mais amplo e
Como exemplo de casos em que a deserdao no atinge os legatrios,
Carlos Maximiliano aponta o Cdigo Civil Francs, que se omite a este
respeito (MAXIMILIANO, 1937, p. 102). Neste caso, portanto, o autor no diz
que no Brasil no so aplicveis aos legatrios as causas de indignidade mas,
sim, que para esta aplicao necessria expressa previso legal. No Cdigo
Civil vigente, tal previso expressa no caput de seu artigo 1.814. (BRASIL,
2002)
3

218

abrange maior cpia de faltas, porque se baseia

na vontade explcita do falecido; a indignidade
funda-se na vontade presumida; por isso cabe
em hipteses menos numerosas, estritamente
aplicada, e deixa ainda de prejudicar o
desamoroso, quando assim resolva a sua
vtima clemente. (MAXIMILIANO, 1937, p.
102/103)

Como a indignidade fundada na vontade

presumida do de cujus, caso o mesmo perdoe o indigno,
este deve expressamente faz-lo em testamento ou outro
ato autntico, sob pena de prevalecer a vontade da lei em
face da vontade do autor da herana.4
J

deserdao

resultante

da

vontade

expressa do testador. No entanto, a vontade do testador

no pode ser livremente manifestada no sentido de excluir
qualquer um de seus herdeiros necessrios de sua
sucesso, por fora da legtima. Somente pode haver
deserdao na hiptese de ter o deserdado praticado
alguma das condutas previstas em lei como ensejadoras
da aplicao desta penalidade.

Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem a excluso da

herana ser admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente
reabilitado em testamento, ou em outro ato autntico.
Pargrafo nico. No havendo reabilitao expressa, o indigno, contemplado
em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, j conhecia a causa
da indignidade, pode suceder no limite da disposio testamentria. (BRASIL,
2002)
4

219

A deserdao (e

tambm a indignidade)

identificada, embora com crticas, por toda a doutrina

como sendo uma sano civil aplicvel quele que pratica
algum

ato

qualificado

pela

ordem

jurdica

como

reprovvel. Neste sentido, Pontes de Miranda pergunta-se:

Qual o fundamento da deserdao? No
deveria ser uma pena; alma contempornea
s serviria a alegao de no caber a sucesso
necessria quando, com a morte do de cuius, o
herdeiro no precisa, um desligado da
famlia, de que no deve receber proveitos. Mas
verdade que o Cdigo Civil manteve o carter
odioso de pena, reflexo assaz compreensvel do
individualismo estacionrio do direito das
sucesses. (MIRANDA, 2005, p. 308)

Por se tratar de sano civil, em respeito ao

disposto no inciso XXXIX, do artigo 5 da Constituio
Federal5,

as

interpretao

hipteses
extensiva,

de

deserdao

tampouco

no

admitem

analgica,

sendo

restritivo o rol de hipteses ensejadoras da aplicao desta

penalidade civil. (BRASIL, 1988)
A prtica de algum ato reprovvel previamente
estabelecido em lei como ensejador de deserdao,
capaz de remover todos os entraves de ordem pblica que

Art. 5. (...)
XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal. (BRASIL, 1988)
5

220

o legislador imps vontade do testador, devolvendo-lhe a

sua plenitude. (CRUZ, 1986, p. 55)
Uma vez presentes, portanto, os pressupostos da
deserdao, que so a existncia de herdeiros necessrios,
testamento vlido, e declarao de causa prevista em lei, o
autor da herana pode afastar de sua sucesso um
herdeiro necessrio, excepcionando-se a proteo que lhe
conferida pela legtima.
Neste sentido, a concluso de Jos de Oliveira
Ascenso, de que da essncia da vocao legitimria
impor-se vontade do de cuius. Se se verificarem porm
os pressupostos da deserdao a vontade do testador
retoma o seu imprio, podendo afastar um sucessvel da
sucesso. (ASCENSO, 1986, p. 154)
Em matria de deserdao, embora seja a
mesma emanada da manifestao de vontade do testador,
em verdade, ela mais fruto da vontade legislativa que por
razes

morais

qualificou

determinados

atos

como

contrrios aos interesses do autor da herana que, de fato,

um modo de retomada da vontade do autor da herana
como elemento principal na definio do destino de seu
patrimnio para depois de sua morte. Tanto que uma vez
afastado da sucesso o deserdado, seus filhos ocupam o
lugar a ele destinado na sucesso, representando-o como
se este fosse pr-morto poca de sua abertura.
221

2. Causas de deserdao

Como exposto acima, um dos pressupostos da

deserdao

presena

de

uma

das

causas

expressamente tipificadas em lei como ensejadoras da

aplicao desta penalidade.
Sendo assim, passa-se anlise das causas
escolhidas pelo legislador como passveis de excluso do
herdeiro necessrio por deserdao.

2.1. Causas de deserdao dos descendentes pelos

ascendentes

Em primeiro lugar, o Cdigo Civil de 2002

estabelece as causas de deserdao dos descendentes
pelos ascendentes (BRASIL, 2002). Excetuando-se a
hiptese contida no inciso III do artigo 1.744 do Cdigo
Civil revogado (BRASIL, 1916), que previa a deserdao
por desonestidade da filha que vive na casa paterna, as
demais hipteses de deserdao previstas no Cdigo Civil
vigente so iguais s dispostas em seu antecessor.6
Neste sentido:
Apesar de as hipteses de deserdao serem praticamente idnticas s do
Cdigo Civil revogado, as causas de indignidade diferem de um diploma
para o outro.
6

222

Art. 1962. Alm das causas mencionadas no

art. 1.814, autorizam a deserdao dos
descendentes por seus ascendentes:
I ofensa fsica;
II injria grave;
III relaes ilcitas com a madrasta ou como
padrasto;
IV desamparo do ascendente em alienao
mental ou grave enfermidade. (BRASIL, 2002)
Art. 1.814. So excludos da sucesso os
herdeiros ou legatrios:
I que houverem sido autores, co-autores ou
partcipes de homicdio doloso, ou tentativa
deste, contra a pessoa de cuja sucesso se
tratar, seu cnjuge, companheiro, ascendente
ou descendente;
II que houverem acusado caluniosamente em
juzo o autor da herana ou incorrerem em
crime contra a sua honra, ou de seu cnjuge
ou companheiro;
III que, por violncia ou meios fraudulentos,
inibirem ou obstarem o autor da herana de
dispor livremente de seus bens por ato de
ltima vontade. (BRASIL, 2002)

Como a deserdao da filha desonesta que

vivia em casa paterna era fruto de um patriarcalismo
impiedoso (MIRANDA, 2005, p. 330), inadmissvel no
atual estgio evolutivo da sociedade brasileira, o legislador
andou bem ao suprimir esta hiptese de deserdao,
anteriormente fundada no desrespeito ao ascendente.
(MAXIMILIANO, 1937, p. 466)
Sendo assim, as hipteses de deserdao dos
descendentes pelos ascendentes so, alm das causas de
223

indignidade previstas no artigo 1.814 do Cdigo Civil, o

cometimento de ofensa fsica, injria grave, relaes
ilcitas com a madrasta ou com o padrasto, e o desamparo
do ascendente em alienao mental ou grave enfermidade.
(BRASIL, 2002)

a. Causas de indignidade

Partindo

das

causas

de

indignidade,

que

tambm so aplicveis s outras hipteses de deserdao,

observa-se que a primeira causa de excluso da sucesso
a autoria, co-autoria ou participao em homicdio
doloso, ou tentativa, contra o autor da herana, seus
descendentes, ascendentes, cnjuge ou companheiro.
fundamental, neste caso, que o homicdio, ou
tentativa, tenha sido doloso, ou seja, que o herdeiro tenha
tido a inteno de fulminar a vida do autor da herana ou
de seus familiares prximos. Embora seja louvvel a
ampliao do rol das pessoas cuja vida tentara o herdeiro
a ser excludo, omitiu-se o legislador acerca dos irmos e
sobrinhos do autor da herana pessoas por quem, pelo
menos em tese, tambm teria o mesmo grande apreo.
Salomo Cateb, ao comentar o dispositivo em
exame, faz observao pertinente no sentido de que
224

a lei brasileira difere da legislao francesa, na

qual exige-se a prvia condenao na esfera
criminal para excluso. Entre ns, os dois
processos so distintos e independentes.
Embora o tema seja de Direito Civil, absolvido
o herdeiro na esfera criminal, claro que deixa
de existir a causa excludente. A sentena
criminal produz efeito de coisa julgada e lcito
no ser reconhecer a indignidade no juzo
cvel. (CATEB, 2007, p. 204)

Deste modo, se o herdeiro necessrio um

assassino em srie, mas no atentou contra a vida de
nenhuma das pessoas arroladas no inciso I do artigo
1.814 do Cdigo Civil, no pode o autor da herana
deserd-lo, cabendo-lhe o direito reserva hereditria.
(BRASIL, 2002)
Alm disso, se o herdeiro necessrio cometeu
homicdio culposo, como nos acidentes de trnsito, por
exemplo, apesar de sua irresponsabilidade ter causado a
perda

de

entes

queridos

por

parte

do

titular

do

patrimnio, ele no poder ser excludo da sucesso.

Merece

anlise

hiptese

em

que

um

inimputvel criminalmente, como os menores e deficientes

mentais7, praticam a conduta tipificada como homicdio
Art. 26. isento de pena o agente que, por doena mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou
da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. (BRASIL, 1940)
7

225

contra uma das pessoas arroladas no inciso I do artigo

1.814 do Cdigo Civil (BRASIL, 2002). Estas pessoas
podero, ou no, ser deserdadas?
Como

os

criminalmente

inimputveis

so

incapazes na esfera civil (artigo 3, incisos I e II, e artigo

4, incisos I, II e III, do Cdigo Civil8), e considerando-se
ser a deserdao uma sano cvel, a concluso que se
afigura mais correta a de Orlando Gomes, no sentido de
que quando falte imputabilidade, no h indignidade.
(GOMES, 1998, p. 30)
Esta opinio corroborada por Zeno Veloso que
afirma que a deserdao pena, e, como pena, no pode
ser infligida a inimputvel. (VELOSO, 1993, p. 457)
Venosa discorda desta concluso, afirmando que
a inimputabilidade, que no juzo criminal
afasta a punio, deve ser vista aqui cum
granum salis, isto , com reservas. O menor de
18 anos inimputvel, mas no seria moral,
sob qualquer hiptese, que um parricida ou
Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis,
ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial. (BRASIL, 1940)
8 Art. 3. So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da
vida civil: I os menores de 16 (dezesseis) anos; II os que, por enfermidade
ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica
desses atos.
Art. 4. So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer:
I os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos; II os brios
habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o
discernimento reduzido; III os excepcionais, sem desenvolvimento mental
completo. (BRASIL, 2002)

226

matricida adolescente pudesse se beneficiar de

sua menoridade para concorrer na herana do
pai que matou. E no so poucos os infelizes
exemplos que ora e vez surgem nos noticirios.
(VENOSA, 2008, p. 59)

Com todo o respeito opinio supra destacada,

mostra-se mais correto o raciocnio de Orlando Gomes
(1998) e Zeno Veloso (1993) uma vez que se o sujeito
incapaz para a prtica dos atos da vida civil, sendo
viciados

os

atos

jurdicos

por

ele

praticados,

considerando-se ser a deserdao uma sano civil, no

possvel sua aplicao em decorrncia de atos praticados
por herdeiros necessrios na situao de incapacidade
civil.
Embora
incentivaram

se

tenha

legislador

cincia
a

elencar

das
as

razes

que

causas

de

deserdao, igualmente claro que o Direito cincia

autnoma, devendo as solues para seus eventuais
conflitos ser encontradas dentro do prprio ordenamento,
no servindo a moral, que tem carter subjetivo, para esta
finalidade.
A segunda hiptese de indignidade a acusao
caluniosa,

em

juzo,

do

autor

da

herana,

ou

cometimento de crimes contra a sua honra, ou de seu

cnjuge

ou

companheiro.

Ao

contrrio

da

hiptese

anterior, este caso no contempla o cometimento dos

227

referidos crimes contra a honra dos descendentes ou

ascendentes do autor da herana.
Importante observar que a acusao caluniosa
geradora da excluso por indignidade apenas aquela
efetuada em face do autor da herana, sendo clara a
redao do inciso II do artigo 1.814 do Cdigo Civil neste
sentido. (BRASIL, 2002)
No se pode confundir, tambm, acusao
caluniosa em juzo com o crime de denunciao caluniosa
tipificado no artigo 339 do Cdigo Penal, que tem a
seguinte redao:
Art. 339. Dar causa instaurao de
investigao policial, de processo judicial,
instaurao de investigao administrativa,
inqurito civil ou ao de improbidade
administrativa contra algum, imputando-lhe
crime de que o sabe inocente. (BRASIL, 1940)

Este tipo penal abarca uma gama de condutas

superior simples acusao caluniosa em juzo no
sendo motivo de deserdao dar causa instaurao de
investigao

policial,

investigao

administrativa

ou

inqurito civil contra o autor da herana. A denncia

caluniosa, para gerar indignidade, tem de ser feita em
juzo, seja ele cvel, criminal, trabalhista ou militar.

228

Arnoldo Wald entende possvel a excluso por

indignidade do herdeiro que for condenado criminalmente
pelos crimes previstos no inciso II do artigo 1.814 do
Cdigo Civil (BRASIL, 2002), seja em vida ou aps seu
falecimento. (WALD, 2002, p. 21)
Por fim, o inciso III do artigo 1.814 do Cdigo
Civil elenca como hiptese de excluso por indignidade o
ato de se inibir ou obstar, por meios fraudulentos ou
violentos, a disposio dos bens por ato de ltima
vontade.
Esta causa abarca tanto
um herdeiro legtimo que obste a faco de
testamento ou que suprima testamento
cerrado ou particular outrora confeccionado
com o intuito de impedir que a parte disponvel
desprenda-se da legtima. E tambm quando
aquele legtimo herdeiro obrigar o testador a
revogar sua ltima vontade. Pode ainda ocorrer
na hiptese de pessoa no dotada da qualidade
de herdeiro legtimo ou necessrio que
constranja o de cujus a testar ou elabore um
testamento falso. configurvel ainda na
hiptese
de
pessoa
contemplada
em
testamento anterior que impea o testador de
revog-lo. (HIRONAKA, 2007, p. 374/375)

No entanto, a mesma autora adverte que

se o testador consegue, posteriormente, fazer
valer sua vontade da forma como pretendia,
no h que se falar em excluso do herdeiro

229

legtimo, nem sequer

contemplado por ltima
vontade ltima do testador
neutralizando
o
vcio
(HIRONAKA, 2007, p. 375)

do testamentrio
vontade, pois a
pde ser expressa,
que
a
atingia.

b. Ofensa fsica

O Cdigo Civil, atravs de redao simplificada,

elenca a ofensa fsica como causa de deserdao (BRASIL,
2002). Nesta hiptese, no se cogita da gravidade do ato,
bastando que tenha havido ofensa corporal.
No se supe a dor. Nem o grande perigo, ou
sequer, a possibilidade disto. S se supe o ato
intencional, que constitua o mau trato
corporal.
A simples ameaa de ofensa no constitui
causa suficiente para a deserdao; mas pode,
em certos casos, ser, s por si, injria grave.
(MIRANDA, 2005, p. 329)

Esta hiptese de deserdao est diretamente

relacionada violncia que expressa a falta de respeito
que

devem

os

descendentes

ter

para

com

seus

ascendentes no incidindo, por bvio, nas hipteses em

que tal violncia praticada em legtima defesa.

c. Injria grave
230

Ao contrrio das ofensas fsicas, a injria

ensejadora da excluso por deserdao deve ser grave.
Neste ponto andou mal o legislador ao subjetivar hiptese
de deserdao pois a dimenso da injria varia de uma
pessoa para a outra, sendo que, em determinadas
situaes, ela pode vir a se afigurar como tal para o
testador mas, o juiz, ao analisar a causa de deserdao,
pode concluir no ter tamanha amplitude.
O juiz, no entanto, ao verificar a gravidade da
injria no caso concreto, deve levar em conta as
caractersticas pessoais dos envolvidos, tais como a
formao moral, nvel social e cultural da famlia, bem
como o ambiente em que vivem (GONALVES, II, 2008, p.
406).
d. Relaes ilcitas com a madrasta ou padrasto

Pontes de Miranda define como relao ilcita

tudo que constituiria ato de libidinagem e de seduo
amorosa, no se restringindo ao ato sexual consumado
mas, tambm, ao namoro, atos pudendos, quaisquer
que sejam, cpula e a correspondncia amorosa.
(MIRANDA, 2005, p. 333)

231

J Carlos Maximiliano afirma que o texto

presupe comrcio impuro consumado, cpula carnal; no
basta afeio tendente a ofensa da pudicicia, nem o
galanteio, ou namoro. (MAXIMILIANO, 1937, p. 468)
Como a razo de ser desta causa de deserdao
a traio da confiana recproca estabelecida entre pais e
filhos no mbito domstico, entende-se ter maior razo a
primeira linha de pensamento citada, pois abarca todas as
hipteses aptas a refletir este elemento.
Frise-se que, neste caso, a lei expressamente
utiliza as expresses madrasta e padrasto. Sendo
assim, no pode o neto ou neta ser deserdado em virtude
de relacionamento amoroso mantido com a esposa ou
marido de seu av ou av.
Assim, somente as relaes estabelecidas entre o
filho ou filha e o cnjuge ou companheiro do pai ou me
podero ensejar sua deserdao. Se o filho rouba a
namorada do pai, por exemplo, tal fato no implicar em
consequncia alguma no mbito sucessrio.
e. Desamparo do ascendente em alienao mental ou
grave enfermidade

Ao

comentar

este

dispositivo, Itabaiana

de

Oliveira afirma que

232

quem deixa ao desamparo o seu ascendente

affectado de alienao mental, ou de grave
enfermidade, demonstra ser um individuo
inteiramente destituido de sentimentos de
solidariedade humana e torna-se, por isso,
indigno de lhe succeder, por faltar a esse
herdeiro a reciprocidade da affeio para com o
seu ascendente. (OLIVEIRA, 1936, p. 46)

No entanto, este dispositivo permite concluir que

o abandono do ascendente sem alienao mental ou grave
enfermidade legtimo, no gerando como consequncia a
possibilidade de deserdao.
Deste modo, um descendente que tem pais ricos,
velhos, mas saudveis, pode, simplesmente, intern-los e
abandon-los num asilo para idosos, sem que isto venha a
implicar na possibilidade de perda de seus direitos
sucessrios.
Arnaldo Rizzardo, verificando no ter o legislador
elencado esta hiptese como causa de deserdao, afirma
que a interpretao, nestas situaes, deve ser extensiva,
pois repugna conscincia humana o abandono. At
porque

velhice

importa

em

degenerescncia

do

organismo humano, que retira a capacidade. (RIZZARDO,

2008, p. 533)
Embora moralmente legtimo o posicionamento
supra apontado, observa-se que o mesmo carece de
233

substrato

jurdico,

uma

vez

que

as

hipteses

de

deserdao, como j visto, so taxativas, e no admitem

interpretao extensiva.
Paulo Nader faz interessante observao acerca
da impossibilidade de o ascendente em alienao mental
vir a deserdar o descendente que o abandona, sendo
prefervel elencar tal hiptese como causa de indignidade.
Nestes casos, mesmo que o ascendente tenha momentos
de lucidez, estar impedido de testar. Como esta causa
no se encontra prevista entre as que autorizam a
indignidade, os herdeiros necessrios, nestas condies,
no podero ser privados de receber a herana. (NADER,
2010, p. 414)
2.2. Causas de deserdao dos ascendentes pelos
descendentes

Embora

incomum,

pois

normalmente

os

descendentes sobrevivem aos ascendentes, o Cdigo Civil

elenca em seu artigo 1.963 as hipteses de deserdao
destes por aqueles. (BRASIL, 2002)
Art. 1.963. Alm das causas enumeradas no
art. 1.814, autorizam a deserdao dos
ascendentes pelos descendentes:
I ofensa fsica;
II injria grave;

234

III relaes ilcitas com a mulher ou

companheira do filho ou a do neto, ou com o
marido ou companheiro da filha ou o da neta;
IV desamparo do filho ou neto com
deficincia mental ou grave enfermidade.
(BRASIL, 2002)

As hipteses contidas no artigo 1.814 e nos

incisos I e II do artigo supra citado so exatamente iguais
s previstas para deserdao dos descendentes pelos
ascendentes, j comentadas no sub-tpico anterior. J as
demais hipteses no foram ainda abordadas, passandose anlise das mesmas. (BRASIL, 2002)

a. Relaes ilcitas com a mulher ou companheira do

filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro
da filha ou o da neta

As relaes entre parentes por afinidade em

linha reta ofendem a harmonia familiar, razo pela qual
so repudiadas pelo ordenamento jurdico, evidenciando
um grande desrespeito do ascendente para com seus
filhos e netos.
Sobre esta hiptese importante mencionar que
o neto ou neta que mantm relaes ilcitas com o
cnjuge ou companheiro de seus avs no pode ser por
eles deserdados, uma vez tal hiptese no est contida no
235

inciso III do artigo 1.962 do Cdigo Civil e os casos de

deserdao no admitem interpretao extensiva, ao passo
que na hiptese contrria os ascendentes em segundo
grau podem ser excludos da sucesso. (BRASIL, 2002)
b. Desamparo do filho ou neto com deficincia mental
ou grave enfermidade

Do mesmo modo que previsto para a deserdao

dos descendentes, os ascendentes somente podem ser
deserdados no caso de desamparo de filho ou neto com
deficincia mental ou grave enfermidade.
Assim sendo, nos casos de abandono de filhos
ou netos saudveis, os pais que no cumprem com os
deveres inerentes ao poder familiar no podem vir a ser
excludos de suas respectivas sucesses, sendo herdeiros
dos mesmos ainda que jamais tenha havido entre eles
qualquer vnculo afetivo familiar.
Ao comentar este dispositivo, Maria Berenice
Dias afirma ser esta
Mais uma incongruncia do legislador. Os pais
s so penalizados se os filhos tiverem
necessidades especiais. No se pode olvidar
que algum com deficincia mental no pode
testar, o que torna quase incua esta hiptese
de deserdao. Assim, pais que deixam de
cumprir com os deveres decorrentes do poder
familiar no podem ser deserdados, ainda que

236

desatendam ao comando constitucional que

impe famlia assegurar proteo com
absoluta prioridade a crianas e adolescentes
(CF 227). Logo, o genitor que abandonou o
filho ainda criana, deixando-o em total
desamparo, pode ser seu herdeiro, mesmo
tendo cometido o delito de abandono material
(CP 224) e estar sujeito destituio do poder
familiar (CC 1.638 II). No caso de o filho falecer
sem descendentes, o genitor recebe o
patrimnio amealhado sem qualquer auxlio
paterno. (DIAS, 2008, p. 311)

Alm disso, pais que alienaram seus filhos,

fazendo com que os mesmos adquirissem a sndrome da
alienao parental, tambm no podem ser deserdados,
pois esta conduta paterna, que dependendo do nvel da
sndrome gerar danos enquanto o filho viver, no
configura hiptese de deserdao.

2.3. Deserdao do cnjuge e do companheiro

Apesar de o Cdigo Civil de 2002 ter elevado o

cnjuge condio de herdeiro necessrio, o que tambm
se aplica ao companheiro, conforme fundamentado supra,
consequncia lgica seria a imposio de hipteses de
deserdao do mesmo. (BRASIL, 2002)
No

entanto,

legislador

no

elencou

as

hipteses de deserdao do cnjuge, embora o artigo

237

1.961 do Cdigo Civil estabelea que os herdeiros

necessrios podem ser privados de sua legtima, ou
deserdados, em todos os casos em que podem ser
excludos da sucesso. (BRASIL, 2002)
Assim sendo, apesar de o filho que mantm
relaes ilcitas com a esposa de seu pai, por exemplo,
poder ser por ele deserdado, a mesma penalidade no
pode ser aplicada sua cmplice. Deste modo, de acordo
com o Cdigo Civil, se o cnjuge trado falecer antes da
sentena

de

decretao

do

divrcio,

sua

esposa

necessariamente ser sua herdeira. (BRASIL, 2002)

No sendo possvel a aplicao da analogia em
matria restritiva de direito, a omisso da lei
fica sem qualquer possibilidade de soluo, at
porque as hipteses de deserdao tratadas na
lei no seriam mesmo aplicveis aos cnjuges.
Assim, at que se supra tal omisso, o cnjuge,
embora herdeiro necessrio, no pode ser
deserdado. (CARVALHO NETO, 2005, p. 115)

Tendo o legislador se omitido no que tange

deserdao

do

cnjuge

e,

consequentemente,

do

companheiro, que sequer fora expressamente elevado

condio

de

herdeiro

necessrio,

no

resta

outra

alternativa que no a concluso acerca da impossibilidade

de deserdao dos mesmos.

238

3. Notas conclusivas

Como o direito legtima somente pode ser

restringido

nos

casos

expressamente

previstos

pelo

legislador, observa-se que, muitas vezes, ele fonte de

injustia e grande sofrimento para o autor da herana
que, ante a omisso legislativa, fica obrigado a deixar seus
bens para pessoas que o abandonaram, traram sua
confiana ou praticaram graves crimes, por exemplo, sob a
justificativa de uma falsa preservao da solidariedade
familiar.
Um descendente que estupra sua irm, tambm
descendente do autor da herana, ou um marido que
abusa sexualmente das filhas de sua esposa, por exemplo,
no podem ser excludos da sucesso do ascendente ou
cnjuge porque o legislador no arrolou estes casos como
causas de deserdao.
Observa-se, assim, que outorgar ao legislador o
poder de definio do destino do patrimnio das pessoas
para

depois

de

sua

morte,

estabelecendo

que

determinadas pessoas so herdeiras necessrias e no

podem ser excludas da sucesso, a no ser em hipteses
excepcionais estabelecidas pelo prprio Legislativo, expe
o cidado que licitamente construiu seu patrimnio a
situaes absurdas como as supra apontadas, deixando-o
239

de mos atadas, obrigando-o a beneficiar pessoas que o

prejudicaram.

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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito das
sucesses. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008.
WALD, Arnoldo. Direito das sucesses. 12 ed. So Paulo:
Saraiva, 2002.

242

O RESULTADO DA EVOLUO DO DIREITO DO

TRABALHO E SUA INTERAO COM OS PRINCPIOS
TRABALHISTAS FUNDAMENTAIS

Shirlene de Oliveira Sales1

Michele Aparecida Gomes Guimares2
Resumo: O trabalho subscrito aponta a evoluo histrica e
principiolgica do Direito do Trabalho em sua aplicabilidade nas
relaes empregatcias. Analisa-se a sucesso de tais acontecimentos
cujo personagem principal o trabalhador. Na evoluo histrica, vse que as relaes trabalhistas se apresentam em diferentes formas
no decurso do tempo, quais sejam: escravo, servil, companheiros,
aprendizes, bem como operrio, nominao usada na Revoluo
Industrial, marco importante do surgimento do direito trabalhista. O
presente artigo buscou demonstrar a relevncia dos princpios para
que alcance sua eficcia plena. Ao final, conclui-se que os princpios
trabalhistas resultado de uma intensa reflexo sobre a evoluo do
Direito do Trabalho.
Palavras-chave:
Princpios.

Evoluo

do

trabalho.

Influncias

no

Brasil.

Introduo

Graduada em Cincias Contbeis pela Faculdade de Cincias Contbeis

de Ponte Nova, MG. Discente do curso de Direito UNIPAC Faculdade
Presidente Antnio Carlos de Mariana,MG
2 Mestre em Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentvel pela Escola
Superior Dom Helder Cmara. Advogada e Consultora Jurdica militante
nas reas do Direito do Consumidor, Civil, Trabalhista, Ambiental,
Administrativo e Previdencirio. Assessora Jurdica do Servio Municipal
de gua e Esgoto de Ouro Preto. Professora da Universidade Presidente
Antnio Carlos de Mariana. Tutora do curso de Graduao em
Administrao Pblica do Centro de Educao Distncia (CEAD) da
Universidade Federal de Ouro Preto (UFOP).
1

243

 sabido que o Direito do Trabalho surgiu pela

necessidade de entabular regras, oriunda de conflitos
das relaes de emprego, haja vista que o trabalhador
ou obreiro, personagem constante em toda a histria
da humanidade, seja, nas condies de escravo, servo,
arteso e operrio.

A sucesso de acontecimentos

durante toda a evoluo do direito do trabalho levou o

legislador a editar regras, adotar princpios, visando a
proteo do trabalhador, cujo objetivo alcanar o
equilbrio social atravs de um trabalho digno.
Nessa esteira, o Direito do Trabalho, assim como
os demais ramos jurdicos, cercado de princpios que o
norteiam, que buscam auxiliar os intrpretes do Direito
a aplicar a lei de acordo com o caso concreto.
Gize-se que o direito laboral, ao longo de sua
trajetria, cujo cenrio era de sofrimento, luta e
manifestao da classe obreira, atualmente dotada de
rgidas normas, princpios, cuja finalidade a proteo
classe trabalhadora.
Neste contexto, faz-se um apanhado dos princpios
do direito do trabalho, haja vista sua importncia na
aplicabilidade nos casos concretos, cujo objetivo o
amparo parte hipossuficiente na relao trabalhista.
Para o desenvolvimento deste breve artigo, foi
utilizada

realizao

de

pesquisa,

bibliogrficas,
244

atravs de doutrinas, legislao, analisando o foco

principal: o resultado da evoluo do direito do trabalho
e sua interao com os princpios fundamentais.
2. Evoluo histrica do trabalho

Desde os primrdios o homem se viu obrigado a

exercer

alguma

atividade

laborativa,

baseada

em

encargos degradante muitas vezes humilhante, onde a

autoridade exercida pelos mais fortes prevalecia sobre
os mais fracos.
Antes importante mencionar o significado da
palavra trabalho, nesse sentido de acordo com Martins
(2014, p.4) Trabalho vem do latim tripalium, que era
uma espcie de instrumento de tortura de trs paus ou
canga que pesava sobre os animais.
Neste vis, a ideia inicial de Trabalho refere-se a
algo penoso, doloroso, ou seja, castigo.
2.1 Escravido

Doutrinadores falam que a fase do trabalho

comea pela escravido, o escravo era considerado uma
espcie de res ou coisa no possua qualquer forma
de proteo tampouco direitos, eram submetidos a
245

trabalhos forados, muitas vezes humilhantes, por

serem

considerados

coisa

os

escravos

eram

propriedade de seu senhor, no qual exercia todo o poder

sobre o escravo.
Desta

feita,

na

Antiguidade

trabalho

era

baseado na explorao de mo de obra alheia, ou seja o

homem tinha o escravo como coisa material, um direito
real. A obrigao do escravo era simplesmente trazer
riqueza e sustento para o seu dono.
de fato a fase do trabalho mais desumana da
histria

da

humanidade,

visto

que,

at

hoje

contestada em suas formas semelhantes.

2.2 Servido

Em segundo momento surge a servido, que era

desenvolvida nas sociedades Feudais. Chamados de
servos, as pessoas que laboravam para os senhores
feudais em troca de proteo. No eram livres, tinham
que prestar servios trabalhados no uso da terra,
entregando parte da produo rural aos senhores
feudais. No entanto o trabalho era considerado como
castigo, uma vez que os nobres no trabalhavam. Esse

246

regime de trabalho marcante at o final da Idade

Mdia. (DELGADO, 2013)
Fontes seguras, relatam que a sociedade medieval
enfraqueceu, tendo em vista, a escassez de terras, a
presso exercida pelos senhores sobre os servos, bem
como epidemia de pestes, levaram os servos a migrarem
do campo para a cidade, a procura de trabalho e com
isso estabeleceram bases atravs de corporaes de
ofcio. (DELGADO, 2013)
2.2 Corporaes de Ofcio

A terceira fase so as corporaes de Ofcio,

baseado em trabalho artesanal, cujos grupos eram
divididos de acordo com a modalidade, ou seja:
sapateiros, ferreiros, carpinteiros, entre outros. Era
composta

por

trs

personagens:

os

mestres,

os

companheiros e os aprendizes.
Sobre

estes

trs

personagens,

Sergio

Pinto

Martins conceitua que:

Os mestres eram os proprietrios das oficinas,
que tinham passado pela prova da obramestra. Os companheiros eram trabalhadores
que percebiam salrios dos mestres. Os
aprendizes eram os menores que recebiam dos
mestres o ensino metdico de ofcio ou
profisso. (MARTINS, 2014, p.4).

247

Vale ressaltar que nesta fase havia certa liberdade

do trabalhador, embora no existisse norma jurdica
trabalhista. A relao era bastante autoritria, haja
vista que o interesse das corporaes de ofcio era o seu
estabelecimento, o resultado do trabalho produzido do
que a proteo dos trabalhadores.
Martins (2014, p. 4-5) menciona tambm, que as
corporaes de ofcio tinham como caractersticas: [...]
estabelecer

uma

estrutura

hierrquica;

capacidade

produtiva;

produo.

Ainda h o fato de que a jornada de

regulamentar

regular
tcnica

a
de

trabalho dos aprendizes eram de 12 a 14 horas por dia,

e no vero chegava at 18 horas, portanto a jornada de
trabalho

era

muito

longa.

Por

estarem

sob

responsabilidade de seus mestres, sofriam castigos de

natureza corporal.
Vale destacar, que a corporaes foi a ancora para
o surgimento do capitalismo, uma vez que, nesta fase
existia o comrcio que era realizado por meio de
moedas.
As corporaes de ofcio foram cessadas com a
Revoluo Francesa, pois violava os ideais da revoluo,
ou seja: liberdade, igualdade e fraternidade. (DELGADO,
2013)
248

2.3 Revoluo Industrial

Outra fase importante marcada pela Revoluo

Industrial, ocorrida no sculo XVIII. Nesta fase surgem
s mquinas a vapor e aos poucos as corporaes de
ofcio perdem fora e espao, o trabalho manual
substitudo

pelas

mquinas,

em

contrapartida

necessitavam de pessoas para manej-las.

Observa-se que antes o trabalho era manual e
artesanal, se existia alguma mquina, era rudimentar.
Com o surgimento da Revoluo Industrial, as mudanas
foram enormes, a economia que era atividade agrria
manufatura, passa a ser mecanizada. Com a mquina, o
processo de produo ficou mais clere e produzindo em
grande escala. O perodo foi marcado por grandes
alteraes econmicas, poltica, social e cultural. O
trabalho escravo, dos servos e das corporaes foi
substitudo pelo trabalho assalariado. O capitalismo
firmado expandindo assim a economia. (DELGADO,
2013).
Nota-se que o perodo industrial, existiam duas
classes: os detentores de capital por meio de produo, e
o

outro

lado

os

operrios,

classe

considerada

hipossuficiente. Grandes abusos, tais como: ambientes

249

insalubres, mo de obra infantil, jornada excessivas de

trabalho entre 14 a 16 horas, incluindo pessoas do sexo
feminino. As classes operrias, motivadas pelo ideal de
justia, comearam a organizar atravs de sindicados e a
reivindicar por melhores condies de trabalho.
Diante desta situao, houve a necessidade do
Estado intervir nas relaes de trabalho, haja vista que
no mundo, surgiam questes semelhantes, tais como:
Lei de Peel na Inglaterra, que trata-se de normas
protetivas de referente a menores; Encclica Catolica
Rerum Novarum, do Papa Leo XIII, doutrina da Igreja
Catlica, baseava-se na necessidade de uma nova
postura entre empregados e patres, chamada de
Questo Social, salientando o respeito e a dignidade
da classe trabalhadora; A Constituio Mexicana de
1917, que traz em sua carta a primeira norma
trabalhista; O Tratado de Versalles de 1919, enfatizava
a relao de trabalho subordinado, prevendo a criao
da OIT Organizao Internacional do Trabalho.
Assim, a Carta del Lavoro, de 1927 o qual
enfatizava

corporativismo,

visando

organizar

economia em torno do Estado, que por sua vez deixa de

ser omisso e passa a intervir nas relaes de trabalho,
passando a promulgar leis, normas, regulamentando as
250

condies de trabalho, e finalmente nasce o direito do

trabalho.
Nesse sentido, conceitua Fbio Goulart Villela, ao
considerar que:
Revoluo Industrial pode ser considerada, por
certo, como um dos principais marcos da
histria do Direito do Trabalho. Isso porque foi
a
partir
do
advento
dessa
efetiva
transformao dos meios de produo que se
iniciou a chamada questo social em duas
classes distintas burguesia e proletariado
marcadas
pelos
interesses
totalmente
antagnicos, comearam a entrar em conflito
ameaando a paz social. (VILLELA, 2008, p.15)

Portanto, a Revoluo Industrial foi marcada com

as primeiras leis, direcionadas para a proteo dos
trabalhadores, baseada no bem estar social e melhores
condies

de

trabalho.

Foi

nesse

perodo

que

empregado passou a ser visto pelo Estado como parte

hipossuficiente na relao de trabalho. A doutrina
confirma que o direito do trabalho teve origem na
sociedade industrial.
3. Influncias que levaram a evoluo do direito do
trabalho no Brasil

251

Em relao histria do Direito do Trabalho em

nossa

sociedade

comparando

com

histria

do

trabalho, morosa, uma vez que esta existe desde a

antiguidade, conforme acima mencionado, enquanto
aquela, seu advento foi na Revoluo Industrial.
Devido vrios acontecimentos, regadas s lutas e
conquista da classe hipossuficiente, em prol de justia e
dignidade humana no que concerne s relaes de
trabalho, o Brasil sofreu influencias externas e internas.
Em relao as externas, so advindas de outros pases.
Sobre as influncias externas Amauri Mascaro
Nascimento, expe:

As influncias advindas de outros pases que

exerceram, de certo modo, alguma presso no
sentido de levar o Brasil a elaborar leis
trabalhistas, sublinhem-se as transformaes
que ocorriam na Europa e a crescente
elaborao
legislativa
de
proteo
ao
trabalhador em muitos pases. Tambm pesou
o compromisso internacional assumido pelo
nosso pas ao ingressar na Organizao
Internacional do Trabalho, criada pelo Tratado
de Versailles (1919), propondo-se observar
normas trabalhistas e, mais recentemente, a
crise
econmica
mundial
de
2009
(NASCIMENTO, 2011, p. 50)

252

De certa maneira, as influncias externas esto

ligadas aos vrios movimentos sociais, que levaram o
Brasil a elaborar leis trabalhistas com o objetivo de
proteger o trabalhador.
J as influncias internas, destacamos para o
movimento operrio, que participaram os imigrantes
italianos, com inspiraes anarquistas, provocadas por
inmeras greves em fins de 1800 e incio de 1900.
Destacamos tambm o surto industrial oriunda da
Primeira Grande Guerra Mundial, que provocou um
aumento considervel de fbricas e de operrios.
Nessa perspectiva, o advento do Direito do
Trabalho no Brasil foi a passos lentos. O marco foi a Lei
urea, considerado o diploma legal, que extinguiu toda
a escravido existente no Brasil. Depois vieram as Leis
esparsas, dispersas, que discorria sobre trabalho de
menores.

Importante

mencionar

que

finalmente

Cdigo Civil de 1916, entrou em vigor, no qual regulava

a relao de emprego como locao de servios.
Outros destaques a partir da dcada de trinta,
considerado

para

institucionalizao,
Trabalho;

os

doutrinadores

fase

da

no qual surgiu: Ministrio do

Constituio Federal de 1934 onde tratou

pela primeira vez, sobre matria trabalhista, garantindo

a liberdade sindical, igualdade salarial, salrio mnimo,
253

jornada de oito horas de trabalho, proteo do trabalho

de mulheres e menores, dentre outros; A Constituio
de 1937 modelo corporativista, o qual registra a forma
do Estado intervir na entidade sindical, estabelecendo
impostos, bem como controlar o poder normativo da
Justia do Trabalho.
Na dcada de quarenta marcada pelo diploma
normativo a CLT Consolidao das Leis Trabalhistas.
Nas palavras de Villela (2008, p. 30) A CLT, como
nominalmente abreviada, pode ser considerada como
uma compilao de leis esparsas, com alteraes
legislativas,

com

vista

complementao

de

um

sistema. Logo aps surge a Constituio de 1947, o

direito do trabalho tratado de forma democrtica,
onde foi criada diversas leis ordinrias, destacamos a
Lei n 625/49, onde faz referncia ao repouso semanal
remunerado, dentre outras.
Observa-se

que

Constituio

de

1967

direcionava a militarismo, mas manteve os direitos

laborais

estabelecidos

nas

Cartas

anteriores,

finalmente a Constituio da Repblica Federativa do

Brasil de 1988, marco importante para o Direito do
Trabalho,

onde

sacramentou

novos

direitos

direcionados ao trabalho. O Legislador tutelou os

direitos trabalhistas, em dimenso ampla nos artigos 6
254

ao 11, que fazem parte do Captulo II, intitulado Dos

Direitos Sociais, bem como encontra-se elencadas no
artigo 5 e seus incisos os direitos e garantias
fundamentais,

normas

especificas

de

Direito

de

Trabalho Individual e Coletivo.

Neste sentido, mister expor os dizeres do grande
jurista Maurcio Godinho Delgado, no que se refere ao
Direito Individual e Coletivo:
[...] complexo de princpios, regras e institutos
jurdicos que regulam a relao empregatcia
de trabalho e outras relaes normativamente
especificadas,
englobando,
tambm,
os
institutos, regras e princpios jurdicos
concernentes s relaes coletivas entre
trabalhadores e tomadores de servios, em
especial atravs de suas associaes coletivas.
(DELGADO, 2013 p.47).

Para alguns doutrinadores, o mencionado diploma

pode

ser

detalhista,

considerado
pois

como

diversos

uma
direitos

Constituio
e

garantias

direcionadas sociedade, trabalhadores urbano e rural,

cuja finalidade a melhoria da condio social e formas
mais justas de reger as relaes trabalhistas.
certo que todas as Constituies Brasileiras, o
legislador passou a incluir em seu corpo de leis, normas
trabalhistas,

de

acordo

com

determinados
255

acontecimentos ou elementos referente situao

poltica, econmica e social do nosso pas, vivenciados
naquele momento da histria. Atualmente foi aprovado
a lei do contrato de trabalho referente a trabalhadores
domsticos.

3. Princpios fundamentais do direito do trabalho

A palavra princpio pode dar ideia de comeo,

aquilo que vem antes, nascedouro. Neste sentido
salienta Martins (2014, p.64) princpio vem do latim
principium, princippi, com o significado de origem,
comeo, base.
Ainda acrescentando, menciona Villela (2008, p.63)
que os princpios so as diretrizes fundamentais, as
proposies bsicas de uma determinada cincia. So
alicerce de um fenmeno cientifico.
Neste contexto, se faz necessrio um breve estudo
de alguns princpios do Direito do Trabalho, uma vez
que tem como funes: normativas, interpretativas e
informativas. Respectivamente, a normativa refere-se
fonte supletiva, nas lacunas ou omisso da lei, atua-se
no caso concreto; as interpretativas servem de critrio
orientador para os aplicadores e intrpretes da lei; e as
256

funes informativas servem de orientao ao legislador

criao de novos preceitos legais.
No artigo 8 da CLT estabelece os princpios como
meio de decidir os conflitos no direito trabalhista,
vejamos:
Art. 8 - As autoridades administrativas e a
Justia do Trabalho, na falta de disposies
legais ou contratuais, decidiro, conforme o
caso, pela jurisprudncia, por analogia, por
eqidade e outros princpios e normas gerais
de direito, principalmente do direito do
trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e
costumes, o direito comparado, mas sempre de
maneira que nenhum interesse de classe ou
particular prevalea sobre o interesse pblico.
Pargrafo nico - O direito comum ser fonte
subsidiria do direito do trabalho, naquilo em
que no for incompatvel com os princpios
fundamentais deste.

Desta forma, o legislador indica s autoridades, os

interpretes do direito, mecanismos para que seja
aplicado no caso concreto.
Vale ressaltar, que a base principiolgica do
Direito Trabalhista, serve como referncia ao mbito da
doutrina nacional, est na obra Princpios de Direito do
Trabalho do autor Uruguaiano Amrico Pl Rodrigues
(DELGADO, 2013)

257

3.1 Princpio da Proteo

Alguns

doutrinadores

consideram-se

esse

princpio, como o mais importante dentre os princpios

trabalhistas, pois est inserido o direito tutelar de
ordem constitucional, bem como d origem a outros
princpios laborais.
Como regra, este princpio visa minimizar a
superioridade

do

empregador

em

relao

aos

empregados que so considerados parte hipossuficiente

da relao trabalhista.
Sobre a diviso do princpio da proteo, Martins
(2014, p.72) desmembra em trs formas, a saber: (a) o
in dubio pro operrio; (b) o da aplicao da norma mais
favorvel ao trabalhador; (c) o da aplicao da condio
mais benfica ao trabalhador.
Quanto ao princpio in dubio pro operrio tambm
chamado de princpio in dubio pro misero, determina
que havendo dvida, o interprete do direito dever
direcionar o direito parte hipossuficiente da relao
trabalhista.
O princpio da aplicao da norma mais favorvel
ocorre quando h divergncia na relao trabalhista,
havendo duas ou mais normas sobre a mesma matria,
258

ser aplicada, no caso concreto, a mais benfica ao

trabalhador, denominada pelos doutrinadores como
flexibilizao das normas, ou seja, a quebra da
hierarquia, hiptese quando a norma inferior comprova
ser mais vantajoso para o empregado. No artigo 620 da
CLT

elenca

que:

as

condies

estabelecidas

em

conveno, quando mais favorveis, prevalecero sobre

as estipuladas em acordo.
Com relao ao princpio da aplicao da condio
mais benfica ao trabalhador, preserva as clusulas
aplicadas no contrato de trabalho ou no regulamento da
empresa contratuais, a mais vantajosa e benfica ao
trabalhador, apensa-se ideia de direito adquirido,
conforme

firmado

pela

Constituio

da

Repblica

Federativa do Brasil em seu artigo 5, inciso XXXVI.

Este princpio encontra-se positivado no artigo 468 da
CLT de teor seguinte: Nos contratos individuais de
trabalho s licita a alterao das respectivas condies
por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no
resultem,

direta

empregado,

sob

ou
pena

indiretamente,
de

nulidade

prejuzos
da

ao

clusula

infringente desta garantia.

Assim, o mencionado princpio, resguarda as
condies mais benficas do empregado, ao longo de
todo

contrato,

assegurando

os

direitos

mais
259

vantajosos, no podendo, portando, serem alterados ou

suprimidos pelo empregador.
3.2 Princpio da Irrenunciabilidade de Direitos

A regra deste princpio baseada na premissa de

que o trabalhador jamais deve privar-se de seus direitos
uma vez consagrados pela legislao trabalhista. As
formas de privao de direitos, de acordo com a
doutrina so: transao, conciliao, composio ou at
mesmo abrir mo de algo, como por exemplo, que o
trabalhador renuncie ao aviso prvio, conforme elenca a
smula 276 do Tribunal Superior do Trabalho.
Assim o legislador elucida de forma clara no artigo
9 da CLT sero nulos de pleno direito os atos
praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou
fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente
Consolidao.
Entretanto, se essa renncia for favorvel ao
trabalhador,

ser

permitida

mediante

Poder

Judicirio.

3.3 Princpio da Primazia da Realidade

260

O presente princpio dispe que os fatos prevalecem

sobre a forma, ou seja, os documentos so menos
importantes que os fatos, primam-se a verdade real.
Este princpio tambm foi consagrado pelo artigo 9 da
CLT.
Em linhas gerais, o objetivo a pessoa humana
em sua dignidade, e a boa-f objetiva no relacionamento
entre as partes na seara trabalhista. Logo, o referido
princpio um poderoso instrumento para anlise e
soluo em uma situao de litgio laboral.
Assim, bem explica Maurcio Godinho Delgado ao
elucidar-nos que:
O princpio da primazia da realidade, sobre a
forma (chamado ainda de princpio contrato
realidade) amplia a noo civilista de que o
operador de jurdico, no exame das declaraes
volitivas, deve atentar mais a inteno dos
agentes do que ao envoltrio formal atravs de
que transpareceu a vontade (art. 85,
CCB/1916; art. 112, CCB/2002) (DELGADO,
2013, p.199)

Desta forma, caber aos interpretes do direito,

examinar com ateno qual a verdade real dos fatos,
haja vista que impera sobre qualquer contrato formal.

3.4 Princpio da Continuidade da Relao de Emprego

261

Este princpio prev a continuidade do vnculo

empregatcio em favor do trabalhador.

vedada a

dispensa de forma arbitrria, conforme artigo 7, I da

Constituio da Repblica Federativa do Brasil, onde
pressupe a proteo contra despedida arbitrria.
Vale ressaltar que a exceo regra, so os
contratos
contrato

por
de

tempo

determinado,

trabalho

temporrio

podemos
e

citar:

contrato

de

experincia.
De acordo com CLT, o contrato de trabalho ter
validade por tempo indeterminado, ou seja, o objetivo
deste princpio assegurar maior continuidade da
relao de emprego. A aplicabilidade deste princpio
baseada na Smula 212 do TST o nus de provar o
trmino de contrato de trabalho quando negados a
prestao

de

servio

despedimento,

do

empregador, pois o princpio da continuidade da relao

de

emprego

constitui

presuno

favorvel

ao

empregado.
Alguns doutrinadores afirmam que este princpio
uma Relao de carter alimentar, pois em regra o ser
humano necessita do trabalho para sobreviver, ou seja,
existe o nimo de continuidade, a pessoa precisa do
trabalho para fins alimentares.
262

3.5 Princpio da Inalterabilidade Contratual Lesiva

O mencionado princpio baseado no Direito Civil

da

Inalterabilidade

dos

Contratos,

resumido

pelo

axioma jurdico pacta sunt servanda, os pactos devem

ser cumpridos.
No

obstante,

este

princpio

sofreu

vrias

modificaes na seara civilista, bem como na rea do

Direito do trabalho, adequando para Inalterabilidade
Contratual Lesiva, que visa a impossibilidade de o
empregador alterar o contrato laboral com a intenso de
prejudicar o trabalhador.
Nesta mesma linha de raciocnio Maurcio Godinho
Delgado, registra a existncia de particularizao do
princpio

da

inalterabilidade

contratual

lesiva,

denominando de Intangibilidade Contratual Objetiva,

expondo o seguinte:
Tal diretriz acentuaria que o conceito do
contrato
empregatcio
no
poderia
ser
modificado (como j ressaltado pelo princpio
da inalterabilidade contratual lesiva) mesmo
que ocorresse efetiva mudana no plano do
sujeito empresarial. Ou seja, a mudana
subjetiva perpetrada (no sujeito-empregador)
no seria apta a produzir mudana no corpo
do contrato (em seus direitos e obrigaes,
inclusive passados). Trata-se de sucesso
trabalhista, como se percebe (tambm

263

conhecida como alterao subjetiva do

contrato de trabalho), O contrato de trabalho
seria intangvel, do ponto de vista objetivo,
embora mutvel do ponto de vista subjetivo,
desde que a mudana envolvesse apenas o
sujeito-empregador. (DELGADO, 2013, p.197).

Dessa forma, o legislador protege este princpio

como instrumento de justia no Direito do trabalho, a
ser aplicada no caso concreto com objetivo de equilbrio
nas relaes de trabalho, no que se refere a contrato de
trabalho bem como as partes envolvidas.

3.6 Princpio da Intangibilidade salarial

O presente princpio determina que as normas de

trabalho devam prevalecer nas relaes laborais, ou seja,
elas

so

imperativas

obrigatrias.

As

normas

trabalhistas no devem ser alteradas, mesmo se houver

declarao das partes no qual afasta empregado bem
como empregador das regras trabalhistas.
Conforme estabelece o artigo 468, caput da CLT
Ao empregador vedado efetuar qualquer desconto nos
salrios do empregado, salvo quando este resultar de
adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato
coletivo. No entanto na smula 342 do TST, prev o
264

desconto desde que haja autorizao prvia e por escrito

do empregador, sem coao, podemos citar o desconto
de plano de sade.
Nota-se que o legislador imps excees, uma
delas adiantamentos realizados pelo empregador,
podemos citar: desconto do INSS, Imposto de renda,
dentre outras. Outro exemplo ocorrncia de dano,
quando h dolo ou culpa. Respectivamente dolo
decorrente da vontade do empregado em prejudicar o
patrimnio do empregador, neste caso, no haver
autorizao prvia do empregado, totalmente vlido o
desconto. J a culpa, quando o empregado agiu por
negligncia, imprudncia ou impercia, o desconto ser
lcito, desde que autorizao seja prvia do trabalhador.
Em suma, a partir da evoluo legislativa do Direito
do Trabalho e da apresentao dos princpios matrizes
desse ramo do Direito, possvel afirmar que o
resultado de tal processo possui ligao direta com
princpios trabalhistas fundamentais. A evoluo das
relaes de trabalho e sua base legal se desenvolveram
ao longo dos perodos histricos at o tempo presente
com o escopo de buscar harmonia e efetividade dos
princpios aplicveis s relaes trabalhistas.

265

Concluso

Por todo o exposto, neste breve artigo, busca-se

demonstrar a importncia da evoluo histrica do
direito do trabalho, bem como seu reflexo no Brasil,
cujo resultado foi a garantia dos direitos trabalhistas,
protegendo o empregado em todos os conflitos da
relao empregatcia, assegurando um vida digna.
Observa-se que os direitos trabalhistas foram
surgindo de acordo com o clamor das sociedades em
busca

de

seus

direitos

e,

em

consequncia,

trabalhador passou a ser respeitado como um cidado,

uma vez que no incio da evoluo do trabalho, este era
tido como castigo.
Sem dvida, para regulamentao das relaes
trabalhistas, surgiram os princpios constitucionais e
especficos, que foram extrados de diplomas legais, cujo
objetivo a eficcia e as melhorias nas relaes
trabalhistas.
Vale ressaltar a importncia do princpio da
proteo, por ser considerado o mais eficaz do direito do
trabalho, uma vez que d ideia abrangente e protege a
parte hipossuficiente. Toda a normatizao do direito do
trabalho tem como base fundante este princpio, que d
266

origem

tambm

todos

os

outros

princpios

trabalhistas.
Contudo, o direito do trabalho, ao longo de sua
histria se aperfeioou com a finalidade de tutelar e
proteger

trabalhador,

considerada

parte

hipossuficiente das relaes laborais. Vrios diplomas

foram

criados

para

regulamentao

das

relaes

trabalhistas, bem como surgiram vrios princpios, que

constituem, sem dvida, um papel essencial nas
relaes trabalhistas.

Referncias
BRASIL. Constituio da Republica Federativa do Brasil de
05 de outubro de 1988. Vade Mecum Compacto de Direito
Rideel. 7 ed. So Paulo: Rideel, 2014.
BRASIL. Decreto Lei n 5.452 de 1 de maio de 1943.
Consolidao das Leis do Trabalho. Vade Mecum
Compacto de Direito Rideel. 7 ed. So Paulo: Rideel,
2014.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Smulas. Vade
Mecum Compacto de Direito Rideel. 7 ed. So Paulo:
Rideel, 2014.
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do
Trabalho. 12 ed. So Paulo: LTr, 2013.
267

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Trabalho. 36 ed: So Paulo, LTr, 2011.
MARTINS, Jos Pinto. Direito do Trabalho, 31 ed. Atlas
2014.
VILLELA, Fbio Goulart. Introduo ao Direito do
Trabalho Histria e Principiologia. Rio de Janeiro:
Elservier, 2008.

268

A CONTRIBUIO DA PSICANLISE AO DIREITO

PENAL

Flvia Regina Gonalves Viana1

Ren Dentz2

Resumo: Se a organizao do ambiente do trabalho deve assegurar

boas condies para o profissional evitando-lhe o estresse tambm na
priso a forma de direcionar ao preso com desdm, com mau-trato,
nada vai melhorar seu desempenho. Faltar estmulo ou trazer uma
extrema raiva que poder se tornar surda aos apelos, pode haver
desmaios em tentativa de fuga aos problemas que ali se coabitam. Os
limiares de uma risada podem soar como provocao, podendo levar
agresso ou ao homicdio. Portanto, o trato pessoal imprescindvel no
s no ambiente profissional quanto no prisional. Se a linguagem
influencia no qu se pensa tambm desprover informaes pode levar a
esquema de pensamentos e dios. Para romper o crculo vicioso de
esquemas rgidos que o mau trato pode gerar at mesmo por falsas
crenas.
Palavras-Chave: Personalidade; Direitos Humanos; Alteridade.

Introduo

Segundo Mira e Lpez 1967- somente a lenta e

penosa ao coercitiva da educao ensinar a conduta e
resultar em um compromisso de uma transao entre a
Bacharel em Direito pela UNIPAC/Mariana; Licenciada em Histria pela
UFOP.
2 Professor Titular da UNIPAC/Mariana; Professor do IBHES-Belo Horizonte;
Professor do SEB Global Alphaville; Psicanalista; Membro do International
Institute for Hermeneutics/Freiburg Universitt-Alemanha.
1

269

satisfao e suas necessidades e a dos demais. O

indivduo aprende, ento, que dever repartir sua comida,
seus brinquedos, sua casa, etc. com seus irmos e dever
respeitar os outros sujeitos. Que dever tolerar em seu
contradito e que seus desejos tm de se ajustar a certas
normas impostas pela sociedade para poderem ser
satisfeitos. Essa aprendizagem depende de vrios fatores:
o meio em que se realiza a tcnica de ensinamento, a
capacidade

discriminativa

do

indivduo,

fora

ou

intensidade de seus instintos, etc. Todo indivduo que teve

tal aprendizagem de modo insuficiente por qualquer das
causas est destinado delinquncia. O delito ter lugar
quando fatalmente a energia da tendncia ao no
respeitar os limites compatveis com sua satisfao ou
descarga social.
A luta contra a delinquncia deve ser estabelecida
no terreno da previso mais que no terreno da correo.
Afirma ainda que todos ns nos tornamos sugestionveis
diante do que tememos, do que odiamos ou do que
amamos e nossa sugestibilidade aumenta proporo que
aumenta nosso medo, nossa clera e nosso amor. Para se
realmente obter uma equipe de trabalho coesa e justa,
todos os funcionrios de uma unidade penal deveriam
passar por testes psicolgicos e psicanalticos, a fim de
serem melhor preparados. Os policiais tambm deveriam
270

ter,

no

trato

cotidiano,

boa

capacitao,

inclusive

psicolgica, para obterem mais justa prova nos processos.

Seria necessrio que eles soubessem taquigrafia, que
possussem gravadores de som e mquinas fotogrficas, a
fim

de

que

suas

informaes

obtivessem

relatos

completos, no partes, expressas em seu lxico peculiar.

Em
potencial

relao

apreciao

crimingeno,

dos

pergunta-se:

indicadores
seria

do

exame

criminolgico realmente crvel e realmente aplicvel em

nossas

instituies?

No

poderiam

ter

vcios

na

metodologia? Alguns autores afirmam que h vcios e que

so comprometedores, pois h neles as inferncias
pessoais dos indivduos que examinam. So, na verdade,
erronias oriundas da no aplicao de uma metodologia e
de uma anamnese que no se utiliza dos conhecimentos
dos fatores do crime, bem como dos dados psicoevolutivos
que edificam a personalidade. A criao das CTCs
(Comisso Tcnica de Classificao), orientada pela ONU,
em 1951, tinha como objetivo a procura de elementos
fticos para estabelecer a individualizao da pena. Na
verdade, ela funciona como a tarefa de opinar sobre a
progresso, mesmo assim, sujeita a vicissitudes. Ao
questionrio
responderiam

proposto
todos

por

Odon

igualmente

Ramos
como

Maranho,

uma

massa

homognea? Haveria sempre imprescindivelmente uma

271

forma de organizar o perfil psicolgico de todo e qualquer

detento, sem erros? E a permanncia em estgios iniciais
que representa uma falta de adaptao, no reunindo
mritos para prosperar no significaria um aumento no
potencial crimingeno?
2. Direito e Personalidade

Se

exigncia

de

adequao

da

pena

est

automaticamente obrigando a adequao ao local, como

poder em cela de homicida conviver um rurcola de pouca
instruo que cortou uma rvore? A triagem qual se
submetem

seria

realmente

transparncia

de

sua

evoluo, aqui no sentido de realmente mudana em seu

modo de pensar e agir? E aos que no foram sentenciados,
que se recusam a estudar cumprindo pena apenas como
indiciados, no traria um convvio pernicioso a roubar o
mrito caso no possussem uma firme personalidade?
Se a averiguao das normas deve se dar por
testemunhos puros, isso , no deformados de antemo
pelas prprias pessoas que tm interesse de procurar a
verdade e, muitas vezes, ao tentar se aproximar delas
fazem perguntas sugestivas, capciosas ou de respostas
foradas

que

demasiadamente

dirigidas
cioso

de

por
sua

um

interrogador

obrigao

pouco
272

preparado para cumpri-la tecnicamente, no foraria a

barra? MIRA Y LPEZ afirma que o relato espontneo
aproxima-se muito mais da verdade que o interrogatrio,
visto que esse processo coloca o indivduo em condies de
inferioridade e o impede de dar a devida resposta. Alm
disso, os interrogadores, para evitar o perigo de serem
enganados, acreditam que no h melhor meio do que
comear enganando a testemunha. Somando-se a isso a
tcnica de alternar perguntas afirmativas e negativas, fato
que condiciona previamente a resposta de acordo com que
o interrogador espera. Em busca da verdade, utiliza-se de
aspectos

contraproducente,

pois

se

baseiam

na

atemorizao do indivduo, ameaando-o com castigos

humanos e divinos no caso de declarar em falso.
MIRA (1967) informa que o delinquente ocasional
deveria ser tratado no pelo grau de sua perversidade,
nem pelo grau de suas intenses delituosas e, sim, nas
particularidades do processo de suas motivaes. Alm
disso, afirma que o delinquente deveria ser protegido
contra a ameaa da reincidncia, que favorecida pela
incompreenso hostil da sociedade. Deveria haver servios
que classificassem seus mritos tcnicos profissionais ou
suas habilidades e seus conhecimentos e que esses
servios fossem relacionados a bolsas de trabalho, centros
de assistncia social da indstria, sindicatos trabalhistas,
273

laboratrios

psicotcnicos.

Deveria

haver,

tambm,

consultrios jurdicos para orientar as pessoas, afinal, no

aumentando

severidade

das

leis

penais,

nem

diminuindo os direitos democrticos que se poder

conseguir a reintegrao da normalidade. Ao contrrio,
assegurando justia, equilbrio psicobiolgico, sade e paz
que se conseguiria essa harmonia. Um regime tributrio
bem

empregado

uma

difuso

de

conhecimentos

cientficos aumentariam a carga de uma poltica sadia. Os

pequenos desajustes individuais evitariam o fracasso na
correo de nossos jovens.
MIRA (1967) faz uma grande classificao de
personalidades e, apesar de o estudo delas fugir nossa
meta, observamos que autor nos inspira ainda mais a
acreditar que no a supresso de medida retributiva,
retaliativa,

castigo

ou

represso

que

levaria

um

progresso, mas, sim, as medidas reeducadoras, com

profilaxia do crime. A lextalionis, de olho por olho
utilizados por muitos policiais, inclusive percebidos e
divulgados pela mdia, nada mais do que um creampuffcriminology, sistema po de l.
Proteger a infncia, combater a misria e o
desemprego a ignorncia e os vcios, com certeza,
resultaro

em

vida

saudvel.

criminalidade

no

desaparece com a punio. Nossa Histria atesta essa

274

verdade.
Segundo os autores Fiorelli, Fiorelli e Junior
(2006), os problemas comportamentais so variados.
Muitas vezes h empecilhos boa comunicao, e uma
delas a falta de ateno. a escuta superficial, falta de
clareza e determinao, que pode despertar emoes
negativas, pois a mente escolhe palavras sintonizadas.
Uma

frase

conciliadora,

de

repente,

pode

soar

ameaadora. A linguagem reflete o pensamento, afirma

Aclan (apud Fiorelli, 2006).
As crenas arraigadas, o preconceito, os esquemas
rgidos de pensamento e o mecanismo de defesa tambm
ameaam

boa

comunicao.

Ento,

interessou

pesquisadora saber se quem aplica o interrogatrio policial

est preparado psicologicamente ou se tem formao
pessoal para faz-lo, ou se estamos atrasados no tempo
por formas coercitivas de se apurar um testemunho, de
averigu-lo como verdadeiro; se nas falas e nos processos
adentram o preconceito arraigado, muitas vezes explcito
por parte de alguns policiais. Ao dizer o vagabundo,
quando

de

supeto

aprisionam

indivduo

para

averiguaes e ele no tem dinheiro para pagar um

advogado, fica merc ora da justia gratuita ora do
defensor apontado pelo juiz. Enquanto isso se d, o
indiciado tratado literalmente como sentenciado fosse e
275

mais manietados pelo conflito. Portanto a linguagem

indispensvel e crucial, pois o estopim da emoo.
Sendo assim, em nossas entrevistas, estivemos atentos
fala, apesar de percebermos boa limpeza e organizao,
aferamos ali o suporte discricionrio da fala.
3. O Dito e o No-Dito

As

palavras

podem

traduzir

generalizaes

particularidades, podem ser perigosas e introduzir graves

distores na comunicao, porque, em geral, traduzem
preconceitos

de

pensamento.

Conclui-se

que

profissional, para tomar uma averiguao, deveria ser

muito bem preparado, o que longe est da realidade. Isso
foi comprovado pela entrevista junto com o advogado, o
qual afirmou que a polcia est mal preparada para
averiguar os crimes. Expressar um juzo de valor no termo
vagabundo, j, em si, tem a conotao de pr-julgar.
Fiorelli (2006) aduz que a percepo do indivduo
torna-se seletiva no sentido de perceber apenas o que
confirmatrio para sua prpria filosofia. Ou seja, se j
mau-direcionado o seu tratamento dentro da cadeia, e l
fora? Como ir se posicionar diante das emoes de uma
nova

vida

em

que

poderia

ser

despertada

sua

recuperao? Estudiosos sugerem que a eficcia da

276

punio aumenta quanto menor o grau de maturidade na

relao interpessoal. Sem motivao, qualquer obstculo
ser suficiente para demov-la; uma pequena dificuldade
poder

encaminhar

solues

desfavorveis

ceder

facilmente a presses. Os grilhes encontram-se dentro de

cada pessoa Se a vida curta, cabe no permitir que seja
pequena (Fiorelli, 2006).
Muitas vezes, os atos de deferncia como, por
exemplo, ter de se referir aos superiores comosenhor (a)
exigido em instituies na sua interao com a equipe
diretora

podem

indignidades

de

produzir
fala

indignidades
ao

exigidas

na

fala.

do

internado

correspondem as indignidades de tratamento que outros

lhe do. (Goffman, 2010)
Mas,

parece

que

essa

questo

da

fala

completamente desconhecida no ambiente carcerrio, no

trato cotidiano de alguns agentes penitencirios, guardas
e policiais, o que demonstra claramente a m preparao
para o trato com o ser humano. Longe est a percepo
de educao para uma ptria formadora. O certo que
Ihering (2007) j afirmava:a luta dessa concepo, a luta
pelo direito subjetivo tambm uma luta pela lei.
Nesse trato mal preparado do direito, no haveria
uma violao subjetiva no terreno legal? como se o
meu eu: no gosto de ningum; significa no gostar de si
277

mesmo; maltrato, porque, no Brasil, assim; significa

que no quero mudar minha postura arraigada de
tambm querer punir; quem pode manda e quem
inteligente

obedece;

perpetua

hierarquia

procedimental, produzindo, assim, uma dificuldade da

insero social. Petrarca j dizia:Traslaspica e laman
qual muro hemesso, ou seja, entre o querer e o poder,
existe um abismo (Rigonatti, 2003).
Portanto, no podemos inferir ao sentimento de
justia um sentimento embotado ou uma averso luta de
impregn-la em todas as atitudes. O direito concreto deve
ser encarado como um poder em que o Estado no s deve
repelir

injustia

como

tambm

deve

preparar

seus

profissionais para exerc-la. No basta o juiz estar pronto

e a polcia saber punir, preciso mais do que isso.
Estaria o devido processo legal vinculado
apenas depurao do sistema acusatrio?
Sim, e daria azo ao aparecimento de zonas de
incertezas
no
que
se
refere
a
Constitucionalidade.....bem
como
certas
prticas dos operadores do direito (DUCLERC,
2004, p.166)

Entende-se, invariavelmente, por meio de todos os

textos lidos e estudados, que a preparao do sujeito que
aplica a pena, a do que a recebe e a do que julga deve
assegurar um Direito penal justo para as minorias, no
278

uma Bruzundanga de leis mal interpretadas e mal

aplicadas por uma hierarquia quase patrimonial de
valores superados, coercitivos, desmantelados. Deve-se ter
a percepo do sujeito como um ser ativo, integrante,
reformador de seus problemas, participante de linhas
construtoras de uma vida digna tal qual a proposta da
Constituio Brasileira de 1988.
4. Violncia e Alteridade
A mmesis est na constituio dos atributos
humanos. Existem diversas variaes de mmesis segundo
Ren Girard. O mais comum a mmesis aquisitiva ou de
apropriao. Trata-se do desejo a partir do qual o ser
humano imita o desejo de outro em busca de um mesmo
objeto e, assim, inaugura-se uma rivalidade com essa
pessoa pela posse do objeto desejado por ambos. Assim
define a relao entre Mmesis e Violncia James Alison:
A violncia atrelada mmesis de apropriao
torna frgil toda vida social humana, e foi
assim durante o transcorrer do longussimo
processo de hominizao. Vemos aqui uma
encruzilhada nesse processo, ainda em seu
estgio humano inicial. Podemos imaginar um
grupo que, devido presena da mmesis entre
seus membros - pessoas querendo o que o
outro tem ou o que o outro , e lutando por
isso -, sofra uma crise aguda de desordem cuja
virulncia comea a corroer o prprio tecido

279

social. A violncia endmica se agrava entre os

membros do grupo at que o grupo se
restabelece, graas resoluo gerada pela
mmesis conflituosa, a qual espontnea e
arbitrariamente converge sua violncia sobre
uma vtima substituta (o bode expiatrio), que,
por ser incapaz de retaliar, no oferece ameaa
alguma de ampliar ou dar continuidade
violncia. A vtima geralmente algum que
est margem, um forasteiro, algum portador
de alguma espcie de deficincia fsica ou
mesmo algum que possua um destaque
excessivo no grupo. A vtima expulsa linchada ou sacrificada - no importando
como, pois o mecanismo subjacente o
mesmo. Uma vez que o grupo espontnea e
unanimemente escolheu a vtima, culpando-a
pelo conflitos e infortnios sofridos por ele, a
expulso da vtima produz o momento
unnime de paz, que a base de uma nova
ordem social (ALISON, 2010).

Tambm contribui Girard (1998):

Os primitivos procuram romper a simetria das
represlias no nvel da forma. Ao contrrio de
ns, eles percebem muito bem a repetio do
idntico, e tentam elimin-lo por meio do
diferente. Quanto aos modernos, eles no
temem a reciprocidade violenta. ela que
estrutura todo castigo legal.

A condenao generalizada da homossexualidade

que persiste nas sociedades contemporneas, ainda muito
influenciadas pela lei religiosa , segundo Danile HervieuLger (2003), a principal resistncia visibilidade dessas
famlias,

percebidas

como

atentatrias

ao

carter
280

sagrado

adquirido

pela

famlia

nas

sociedades

modernas.
Segundo Elisabeth Zambrano:
Essa sacralidade, que toma como apoio a
ordem natural das relaes entre os sexos,
torna
impensvel
qualquer
outra
configurao de famlia que no seja a
composta por pai-homem, me-mulher e filhos.
Esse impositivo divino no est presente
apenas nas religies, encontra-se, tambm, em
outras reas do saber. A influncia religiosa se
expressa em trs campos. No direito, temos o
cdigo napolenico que mantm vivo, depois da
Igreja, o carter sagrado estabelecido pela
natureza entre aliana e filiao, com a
afirmao de que o pai o marido da me.
Para a psicanlise, a subjetivao do sujeito e
sua humanizao passam pela necessidade de
elaborao do chamado complexo de dipo,
processo psquico que exige a presena dos
dois sexos e a obedincia ao Nome do Pai
(ZAMBRANO, 2006, p. 12).

As trs reas podem ser fundamentadas em rgido

ncleo

metafsico,

mas

tambm

podem

ser

desconstrudas. No campo psicanaltico, o papel desse

saber pode ser libertador quando passamos a pensar no
mbito do simblico, abrindo o horizonte do No-Dito.
a partir do Outro que o sujeito fala e deseja. Esse Outro,
alteridade radical, que no a me, o pai, ou qualquer
semelhante, qualquer partner imaginrio; marca o lugar
da linguagem, que permite ao sujeito humano situar-se
diante do sexo e das geraes.

Isto situa a via de

281

introduo do registro simblico no psiquismo e por

conseqncia, da castrao. O Nome-do-Pai justamente
esse significante que no Outro, na alteridade, o
significante do Outro enquanto lugar da lei, do limite,
onde o sujeito encontra sua delimitao, sua nomeao.
Finalmente, cabe ressaltar que a questo do sujeito diante
do Outro no se resume a esse Outro como lugar da lei.
Na perspectiva mais radical, o Outro remete ao que
est alm de toda regulao possvel. A libido organiza-se,
regula-se, tomando o phallus como smbolo. No entanto,
por ora ressalte-se aqui a dimenso do Outro que
ultrapassa a referncia flica. A inscrio flica articula o
gozo s leis do significante, leis da linguagem, mas a
noo de gozo Outro proposta por Lacan, aponta um gozo
fora da linguagem, fora do sexo, fora da possibilidade de
ser apreendido por representaes.

Entretanto, na

medida em que estamos todos dentro da referncia flica,

referncia de linguagem, que tambm, a partir dela,
podemos sentir os efeitos de um mais alm.

essa

sinalizao de um mais alm do flico que permite a Lacan

sublinhar, em relao aos humanos, no propriamente a
difundida dualidade dos sexos, mas uma outra dualidade,
frente qual o sujeito dividido a dualidade de gozos:
gozo flico e um gozo Outro, sempre visado. Ou seja, a
compreenso da sexualidade deve pressupor um ser
282

humano dividido, falho, limitado e ao, mesmo tempo, livre

para vivenciar sua corporeidade em sua historicidade.
Com isso, pode existir na dimenso sexual e, por isso
mesmo, em alteridade.

Concluso
Alessandro Barata (1999 apud Lopes) afirma em seu
texto que h no sistema econmico atual uma rotulao
de

indivduos,

um

poder

penal

estigmatizante

que

administra a criminalidade, mas no h real combate ao

crime e no h poltica social descriminalizante. Essa a
situao que encontramos na unidade penal de Mariana,
onde o imputado tem como tratamento o vagabundo, o
ordinrio, o criminoso. Tratamento esse aliado poltica
de utilizao de algemas constantemente em trato dirio a
fim de se evitar fugas entre a escola e a cela. Convm
lembrar que o muro que deveria ser tomado por extrema
necessidade, at o momento ainda est por concluir.
Instiga o porqu de uma poltica criminalizadora
dirigida apenas aos pobres e analfabetos. Essa a
populao que l est. Ocorreu negativa por parte do
diretor de se conhecer todas as celas e todos os
presidirios. Mas conclui-se que o Direito Penal, hoje
institucionalizado, apenas desigual. No h reais direitos
283

humanos. Ele utilizado pelas parcelas detentoras do

poder

que

mantm

interesses

antagnicos

na

coletividade, o que gera uma necessidade de controle

social, de papeis de grupos sociais e na diviso de poder.
O Direito Penal deveria ser adequado a uma
operao mnima, entretanto, utilizado na legalidade
formal para suprir a irracionalidade. Isso visvel em todo
Brasil, portanto Mariana tambm faz parte deste contexto.
Percebe-se uma falsa ideia de igualdade jurdica
que, na verdade, esconde a violenta desigualdade social. O
que deveria existir era uma poltica criminal para os
excludos e esses, na verdade, so a clientela dos
processos penais perversos de seleo criminal. Ento,
construir uma poltica descriminalizante se faz necessrio.
Deve-se caminhar para alm de uma poltica punitiva.

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ALISON,

James.

Alm

do

Ressentimento.

Fragmentos catlicos em voz gay. So Paulo:

realizaes, 2010.
FIORELLI, Jos Osmir; FIORELLE, Maria Rosa; OLIV,
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Direito. LTR, 2010.
284

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df>. Acesso em: 07/04/2015.

286

REUNIO DE PROCESSOS E PRERROGATIVA DE

FORO: ACERCA DE UMA CONTROVRSIA NO
PROCESSO PENAL
Jos Carlos Henriques
Rodrigo Ferreira

1
2

Resumo: O presente paper intenta fazer uma anlise da problemtica

instaurada pela reunio de processos, no mbito do juzo criminal,
quando ao menos um dos ocupantes do polo passivo da ao penal
tenha prerrogativa de foro. A questo est em saber se, no caso de
concorrerem, no polo passivo da ao penal, um ou mais sujeitos
processuais, ao menos um deles com prerrogativa de foro, qual o
procedimento a seguir. A discusso ganha foros de legitimidade,
sobretudo, com a edio da smula 704 do STF, segundo a qual no
viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido
processo legal a atrao por continncia ou conexo do processo do coru ao foro por prerrogativa de funo de um dos denunciados. Apurar
criticamente os desdobramentos do contedo da referida smula o
propsito que nos move para, ao final, concluir no sentido de a questo
mantm-se problemtica e merece, por isto mesmo, maior ateno da
doutrina.
Palavras-chave: Prerrogativa de foro. Processo penal. Controversia.

Ponto de partida para a compreenso do problema

A jurisdio, definida em carter superficial, apenas
como a atividade decorrente do Poder/dever de dizer o
direito no caso concreto, desempenhada pelo Estado,

Mestre em filosofia e direito, especialista em direito civil e processual civil,

professor do Curso de Direito da Faculdade Presidente Antnio Carlos de
Itabirito e da Faculdade de Direito de Conselheiro Lafaiete.
2 Especialista em direito pblico, Analista do Ministrio Pblico do Estado de
Minas Gerais, professor do Curso de Direito da Faculdade Presidente Antnio
Carlos de Itabirito e da Faculdade Presidente Antnio Carlos de Mariana.
1

287

substituindo a vontade das partes e obrigando-as a

submeter-se quela soluo posta, tem o seu exerccio
dividido entre os diversos rgos do Poder Judicirio.
As regras que definem a diviso do exerccio da
atividade

jurisdicional

so

chamadas

de

regras

de

competncia e, em casos excepcionais, podem sofrer

alterao, mediante o emprego de normas de modificao.
Pois bem, em sendo assim, importa destacar que
umas

das

regras

de

modificao

de

competncia,

estabelecidas na nossa legislao processual penal, so

aquelas que determinam a unidade de processo e
julgamento, nos casos de infraes penais consideradas
conexas ou que guardem relao de continncia entre si,
as quais esto explicitadas nos artigos 76 a 82 do Cdigo
de Processo Penal.
Nestes casos, embora digam respeito, na situao
concreta, a fatos ou a agentes criminosos, que poderiam
ser processados e julgados separadamente, a lei, orientada
por critrios prvios de convenincia, como o afastamento
de

decises

comodidade,

discrepantes
para

um

incongruentes

melhor

desenvolvimento

pela
da

produo probatria, estabeleceu que deveriam todos os

autores e fatos ser processados e julgados, em um nico
feito.
288

Todavia, questo relevante e controversa surgiu a

partir do momento em que se vislumbrou a possibilidade
de duas ou mais autoridades, todas com foros privativos
por prerrogativa de funo definidos na Constituio
Federal, concorrerem para a prtica de uma mesma
infrao penal (caso de continncia). Neste caso, os
estudiosos do direito processual penal se dividem em dois
grupos que ostentam posies contrapostas.
Posicionam-se, de um lado, aqueles que entendem
ser perfeitamente vivel a soluo da competncia pela
simples aplicao das normas ordinrias previstas no
Cdigo de Processo Penal, devendo prevalecer a jurisdio
de maior graduao, caso sejam de diversas categorias.
Este entendimento encontra guarida na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal que editou a Sumula 704 que
dispe que no viola as garantias do juiz natural, da ampla
defesa e do devido processo legal a atrao por continncia
ou conexo do processo do co-ru ao foro por prerrogativa
de funo de um dos denunciados. vista do contedo da
mencionada

smula,

aduzem

os

defensores

deste

posicionamento que a mesma no faz qualquer distino,

aplicando-se a todo e qualquer caso de conexo e
continncia.
Por outro lado, existe uma segunda corrente,
tambm forte, que ostenta entendimento diametralmente
289

oposto, aduzindo que, nestes casos, ou seja, na hiptese

de concurso de autoridades, ambos com foro privativo
constitucional, haveria que se proceder separao dos
processos e julgamento. Os principais argumentos desta
segunda corrente giram em torno de ser a competncia
constitucional
obrigatria,

de

sob

natureza
pena

de

absoluta
nulidade,

observncia

bem

como

ao

argumento de que a juno implicaria em ofensa ao

Princpio do Juiz Natural e, tambm, que uma norma
infraconstitucional Cdigo de Processo Penal no
poderia modificar competncia estabelecida por norma
constitucional.
nessa atmosfera controversa que se desenvolver
o

presente

estudo

que

tem

por

escopo,

aps

aprofundamento de conceitos fundamentais das reas

Constitucional

Processual,

como

Jurisdio

Competncia, alm de Princpio do Juiz Natural e

Supremacia

das

Normas

Constitucionais,

concluir

apontando qual seria a soluo mais acertada para a

contenda doutrinria, ora apresentada.
2. Jurisdio: o direito, concretamente, dito pelo
Estado
Nos primrdios da civilizao humana, no havia
um Estado forte e organizado, sendo certo que este
290

Estado, at ento, ainda no detinha o monoplio da

aplicao do Direito aos casos concretos.
Naqueles tempos primrdios, inicialmente eram as
prprias partes envolvidas que tutelavam seus direitos de
forma que, caso um indivduo de um grupo sofresse uma
agresso aos seus direitos, deveria, por si s, mas
geralmente com o envolvimento de seu grupo, aviar as
providncias

necessrias

para

fim

de

obrigar

agressor/infrator a suportar as consequncias daquela

violao. Eram os tempos da chamada vingana privada,
nos quais vigia o velho brocardo do olho por olho, dente
por dente, ou seja, a prpria parte era quem deveria
impor, pela fora bruta, o seu interesse.
Conforme ensinam Cintra, Grinover e Dinamarco3,
uma outra forma possvel de soluo dos conflitos de
interesses

naqueles

tempos

primitivos

seria

autocomposio, a qual se caracteriza pela disposio, por

uma ou ambas as partes, de todo o seu interesse ou
apenas de parte dele. Prosseguem os autores aduzindo
que a autocomposio se divide em trs espcies, sendo a
desistncia, a submisso ou a transao. A primeira se
caracteriza pela renncia pretenso, entendida esta
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel,
GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, 22 ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2006, p. 27.
3

291

como a exigncia de subordinao de um interesse alheio

ao interesse prprio. A segunda espcie se caracteriza pela
desistncia da parte em relao resistncia antes
oferecida pretenso alheia. E, por fim, a transao se
caracteriza pela presena de concesses recprocas, de
forma que cada uma das partes envolvidas abra mo de
uma parcela de seu direito para o fim de atingir a
pacificao.
Todavia, alguns fatores comearam a influenciar
uma mudana de posicionamento quanto melhor forma
de soluo dos conflitos entre os indivduos, sendo que
um dos mais relevantes foram as flagrantes injustias que,
muitas vezes, resultavam de uma tutela de interesses
alicerada apenas na fora. Ora, era fcil notar que
quando o indivduo que teve o seu direito ofendido fraco,
ou pertencente a um grupo mais fraco do que o do seu
agressor, ele ficava privado da defesa de seus direitos,
estando obrigado a se conformar com a leso que lhe
tivesse sido imposta, o que no era justo e no promovia a
pacificao social.
Ento,

comeou-se

pensar

na

soluo

dos

conflitos de interesses por meio da interveno de

terceiros, desinteressados diretamente no conflito e, por
isso, imparciais. Inicialmente, esta tarefa era exercida por
pessoas que ostentavam um status de confiabilidade
292

diferenciado dos demais membros da comunidade. Era

assim

que

os

prprios

indivduos,

cujos

direitos

estivessem em conflito, elegiam rbitros, imparciais, para

solucionar a questo. A escolha recaa, em regra, sobre os
sacerdotes e os ancios. Estes ltimos decidiam com
fundamento nos costumes e tradies locais, enquanto os
sacerdotes se orientavam pela vontade dos Deuses.
Historicamente, pois, surge o juiz antes do legislador 4.
Mais

adiante,

fortalecimento

do

com

crescente

Estado,

qual,

determinado

em

gradativo

momento, reuniu foras para obrigar os cidados a

respeitar as normas por ele impostas, este mesmo Estado
comeou a monopolizar a soluo dos conflitos de
interesses.
Inicialmente sua interveno ocorreu de forma
tmida quando, no direito romano arcaico, as partes
compareciam

espontaneamente

perante

pretor

prestavam o compromisso de aceitar aquilo que fosse

decidido. Neste momento, o Estado ainda no decidia a
lide, mas apenas participava da soluo na medida em
que era o pretor quem atribua ao rbitro escolhido pelas
partes o encargo de decidir o conflito de interesses.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel,
GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, 22 ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2006, p. 28.
4

293

Ilustrativamente, ensinam Cintra, Grinover e Dinamarco5,

que
os cidados em conflito compareciam perante o
Pretor, comprometendo-se a aceitar aquilo que
fosse decidido; e esse compromisso, necessrio
porque a mentalidade da poca repudiava
ainda qualquer ingerncia do Estado (ou de
quem quer que fosse) nos negcios de algum
contra a vontade do interessado, recebia o
nome
de
litiscontestatio.
Em
seguida,
escolhiam um rbitro de confiana, o qual
recebia do Pretor o encargo de decidir a causa.

O passo seguinte foi dado no momento em que o

Estado reuniu condies de impor aos conflitantes um
rbitro escolhido por ele. Foi a que surgiu a figura do
legislador. Isto porque, neste momento em que o Estado
reuniu foras para impor s partes o rbitro por ele
escolhido,

surgiu

necessidade

de

uma

certa

uniformizao na soluo dos conflitos.

Diante deste panorama, o Estado comeou a criar
regras preestabelecidas, de forma abstrata, para orientar
os rbitros na soluo das lides e facilitar a aceitao de
tal soluo por parte dos envolvidos, haja vista que a
padronizao de solues afastava a sensao de injustia
e arbitrariedade.

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel,

GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, 22 ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2006, p. 28.
5

294

O ltimo estgio da evoluo na soluo de conflitos

foi dado no momento em que o Estado, agora j bastante
fortalecido e organizado, passou no s a monopolizar o
direito de eleger um rbitro para solucionar os conflitos de
interesses mas, ele prprio, por meio do pretor, aplicava a
soluo ao caso concreto.
A essa atividade do Estado de apreciar os interesses
em conflito, de forma imparcial, e, substituindo a vontade
das partes, impor a soluo para o caso concreto d-se o
nome de jurisdio.
3. Competncia: repartio funcional do exerccio da
jurisdio
A jurisdio, como se pode notar, consiste em uma
parcela do Poder Soberano do Estado, qual seja o Poder de
dizer o Direito no caso concreto. Assim, conforme
dissertam Cintra, Grinover e Dinamarco6, por sua prpria
natureza, no comporta divises, na medida em que seria
inconcebvel a ideia da existncia de uma pluralidade de
soberanias dentro de um mesmo Estado.
Entretanto, embora a jurisdio seja una, no seria
vivel, do ponto de vista prtico, o exerccio de tal
atividade por um nico indivduo, tendo surgido a
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido Rangel,
GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, 22 ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2006, p. 156.
6

295

necessidade de se proceder a uma distribuio de parcelas

do seu exerccio

entre os vrios rgos do Poder

Judicirio. Note-se que no estamos falando em dividir a

jurisdio propriamente dita, esta continua una, o que se
divide/distribui o seu exerccio entre vrios rgos
diferentes do Poder Judicirio, para o fim de se otimizar e
viabilizar a entrega da prestao jurisdicional nos casos
concretos.
Essa diviso de parcelas do exerccio da Jurisdio
estabelece limites de atuao para os diversos rgos do
Poder Judicirio, de forma que um determinado rgo
jurisdicional

somente

poder

exercer

tal

atividade,

substituindo a vontade das partes, de maneira imparcial,

e impondo a soluo legal ao caso concreto, dentro de
limites que tenham sido previamente determinados.
Nesse toar, a competncia nada mais do que a
diviso, funcional, de parcelas do exerccio da Jurisdio.
A doutrina costuma referir-se competncia como sendo a
medida da jurisdio. E esta medida legalmente definida,
sendo certo que a prpria Constituio Federal e as leis de
organizao judiciria de cada Estado e da Unio que
definem a parcela de Jurisdio a ser conferida a seus
juzes e tribunais.

296

4. Definio do Juzo Competente, em matria penal

Para a individualizao do juzo competente para o
julgamento de uma causa, alguns critrios devem ser
observados.
Num primeiro momento, h que se observar a
natureza da infrao penal praticada, haja vista a
necessidade de esclarecer se a competncia ser da
jurisdio comum ou de uma das jurisdies ditas
especiais.
As jurisdies especiais com competncia criminal
so as exercidas pelas Justias Eleitoral e Militar. A
primeira, ou seja, a Justia Eleitoral, encontra guarida
nos artigos 118 a 121 da Constituio da Repblica,
sendo que neste ltimo artigo ficou relegada lei
complementar a tarefa de definir as competncias de seus
juzos e tribunais. J a justia militar, competente para o
julgamento dos crimes militares, assim definidos em lei,
tambm encontra amparo constitucional, sendo certo que
o artigo 124 da Constituio estabelece que a lei definir
os limites de sua competncia.
Para alm destas jurisdies especiais, tm-se as
jurisdies tidas como comuns, sendo espcies tanto a
Justia Estadual como a Justia Federal. Esta ltima, ou
seja, a Justia Federal, encontra suas competncias
297

definidas nos artigos 108 e 109 da Constituio Federal.

No

primeiro,

esto

previstas

as

competncias

dos

Tribunais Regionais Federais, enquanto no ltimo, as

competncias
Todavia,

dos

neste

juzes

primeiro

federais de
momento

de

primeiro

grau.

definio

de

competncia, interessa mais o disposto no artigo 109, haja

vista que as competncias definidas para os Tribunais, na
esfera federal, referem-se geralmente aos chamados foros
por prerrogativa de funo, objeto de estudo mais adiante.
Sendo assim, conforme os dizeres constitucionais,
aos juzes federais compete processar e julgar os crimes
polticos e as infraes penais praticadas em detrimento
de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas
entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as
contravenes e ressalvada a competncia da Justia
Militar e da Justia Eleitoral; os crimes previstos em
tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a
execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter
ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; as causas
relativas a direitos humanos nas hipteses de grave
violao, casos em que o Procurador-Geral da Repblica,
com

finalidade

de

assegurar

cumprimento

de

obrigaes decorrentes de tratados internacionais de

direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder
suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em
298

qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de

deslocamento de competncia para a Justia Federal; os
crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos
determinados por lei, contra o sistema financeiro e a
ordem

econmico-financeira;

os

"habeas-corpus",

em

matria criminal de sua competncia ou quando o

constrangimento provier de autoridade cujos atos no
estejam diretamente sujeitos a outra jurisdio; os crimes
cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a
competncia da Justia Militar; os crimes de ingresso ou
permanncia irregular de estrangeiro; a disputa sobre
direitos indgenas7.
A competncia da Justia Comum Estadual, por seu
turno, a mais extensa, haja vista ser residual. Assim,
verificando-se no caso concreto que aquela infrao no
da competncia de uma das justias especializadas ou da
Justia Comum Federal, a competncia ser a Justia
Estadual.
Por fim, ainda levando em considerao a natureza
da infrao penal, a Constituio definiu o Tribunal do
Jri como o competente para o julgamento dos crimes
dolosos contra a vida (CF/88, art. 5, XXXVIII).

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: 1988.

299

Pois bem, todavia, para a definio do rgo

jurisdicional competente para o julgamento da matria
no ser bastante a observao da natureza da infrao
penal praticada, devendo-se atentar para as condies
pessoais do autor do crime. Esta circunstncia torna-se
relevante nos casos em que o autor do fato criminoso
desempenha funes de tamanha relevncia para a
sociedade e para o Estado que a Constituio ou a lei o
confere a prerrogativa de ser processado e julgado
originariamente por um rgo jurisdicional de maior
graduao, colegiado, podendo ser um Tribunal comum ou
Superior. So os casos de foro por prerrogativa de funo.
Em regra, os foros por prerrogativa de funo esto
previstos no texto da prpria Constituio Federal, nos
dispositivos em que a mesma define as competncias dos
Tribunais. Contudo, admite-se, em casos excepcionais,
como o dos deputados estaduais, que as Constituies
Estaduais estabeleam tais prerrogativas. Neste ultimo
caso, ou seja, de foro privativo definido exclusivamente em
Constituio
conflitar

com

Estadual,

este

competncia

sucumbir
definida

na

sempre

que

Constituio

Federal, como no caso em que um Deputado Estadual

cometer crime contra a vida, situao na qual prevalecer
a competncia do Tribunal do Jri. Nesse sentido foi
editada a smula 721 do Supremo Tribunal Federal, com
300

o seguinte teor: a competncia constitucional do Tribunal

do Jri prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo
estabelecido exclusivamente pela Constituio estadual.
Importa salientar, ainda, que no caso de haver
conflito entre um foro privativo e um foro definido em
razo da natureza da infrao, ambos previstos na
Constituio Federal, haver de prevalecer o primeiro.
Seria o caso de um juiz de direito que praticasse um crime
doloso contra a vida. Pelo critrio da natureza da infrao
a

Constituio

definiu

como

competente

para

julgamento dos crimes dolosos contra a vida o Tribunal do

Jri,

enquanto

que

pelo

critrio

ratione

personae

estabeleceu o Tribunal de Justia como foro privativo por

prerrogativa de funo para julgar os juzes, ento, neste
caso, prevaleceria o foro por prerrogativa de funo.
Desta forma, a Constituio Federal, dispondo sobre
as

competncias

especificamente

no

originrias
que

pertine

dos
s

Tribunais,
definies

de

prerrogativas de foro, define-as da seguinte forma:

Compete aos Tribunais Regionais Federais processar
e julgar, originariamente, os juzes federais da rea de sua
jurisdio, includos os da Justia Militar e da Justia do
Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os
membros do Ministrio Pblico da Unio, ressalvada a
competncia da Justia Eleitoral (CF/88, art. 108, I, a).
301

Anteriormente, em seu art. 105, I, a, a Constituio

define Competir ao Superior Tribunal de Justia processar
e

julgar,

originariamente,

nos

crimes

comuns,

os

Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes

e nos de responsabilidade, os desembargadores dos
Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os
membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do
Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos
Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros
dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e
os do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante
tribunais.
Por fim, no artigo 102 que est prevista a
competncia originria do Supremo Tribunal Federal para
processar e julgar, nas infraes penais comuns, o
Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros
do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o
Procurador-Geral da Repblica e, nas infraes penais
comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de
Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os
membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de
Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de
carter permanente.
302

Existem

ainda

outras

autoridades

que

tm

prerrogativa de foro definida na Constituio Federal,

como os Prefeitos Municipais, que por fora do disposto no
artigo 29, X, sero julgados pelo Tribunal de Justia do
Estado. o caso tambm dos juzes e membros do
Ministrio Pblico que sempre sero julgados perante o
Tribunal de Justia do seu Estado, ressalvada apenas a
competncia da Justia Eleitoral.
5. Concurso de Pessoas e Foro Privativo
5.1 Apresentando a controvrsia
No difcil imaginar hipteses em que uma
autoridade,

com

foro

privativo,

pratique

crime

em

concurso com um terceiro, que no dispe da mesma

prerrogativa. Ento, neste caso, restaria saber qual a
soluo jurdica correta. Ou seja, a indagao permeia a
forma como proceder em relao ao processo e julgamento
de cada um dos corrus.
que, conforme as normas do Cdigo de Processo
Penal, verificando-se as situaes

definidas em lei,

tratando-se de conexo e continncia, dever haver

unidade de processo e julgamento. Cuida-se de casos em
que ocorreria a prorrogao de competncia.

303

Entretanto,

sendo

foro

privativo

uma

circunstncia excepcional, determinada em razo da

relevncia das funes desempenhadas por determinados
sujeitos, estaria em conformidade com a Constituio da
Repblica a atrao do cidado comum para julgamento
no foro privativo, ou o contrrio, ou seja, a atrao da
autoridade

para

julgamento

no

Juzo

de

Primeira

Instncia?
Pois bem, em primeiro lugar importa salientar que,
entendendo-se pela possibilidade da aplicao das regras
de conexo e continncia situao hipottica trazida a
exame, somente seria vivel a atrao para julgamento dos
corrus

no

foro

estabelecido

constitucionalmente.

Fernando Capez, sobre o tema, leciona que a competncia

estabelecida pela CF exerce fora atrativa sobre qualquer
outra fixada em escala normativa diversa (Constituies
estaduais e leis)8.
Sendo assim, exatamente este o entendimento
esposado pelo Supremo Tribunal Federal em relao
matria, tendo sua jurisprudncia se firmado no sentido
de que em caso de concurso de sujeitos em que um detiver
prerrogativa de foro e o outro no, devero prevalecer os

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 19 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p.

269.
8

304

critrios de modificao de competncia por continncia e

conexo.
Tanto o , que o tribunal editou a smula 704, cujo
alcance o foco do nosso estudo, dispondo a mesma que
no viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e
do devido processo legal a atrao por continncia ou
conexo do processo do corru ao foro por prerrogativa de
funo de um dos denunciados.
Isso posto, conforme o entendimento do Pretrio
Excelso, prossegue Capez aduzindo que, assim, quando
somente um dos rus gozar de foro por prerrogativa de
funo, haver a atrao ao mesmo de todos os demais
processos. Na hiptese de um dos agentes ter seu foro
especial

fixado

diretamente

pela

CF

outro,

exclusivamente, pela Constituio estadual, os processos

tambm devero ser reunidos9.
Nesse passo, a questo da fora atrativa do foro
privativo para o processo e julgamento do correu que no
detm

prerrogativa

polmicas

ou

de

discusso

foro
na

no

demanda

doutrina

ptria,

maiores
sendo

amplamente admitida.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 19 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p.

269.
9

305

5.2 Duas autoridades com foro privativo definido na

Constituio da Repblica
A questo ganha relevo, contudo, nos casos em que
o concurso se opera entre duas autoridades, ambas com
foro privativo definido na Constituio Federal, todavia,
em tribunais diferentes. Seria o exemplo de um Juiz de
Direito concorrer com um Senador no cometimento de
uma infrao penal comum. Ora, o primeiro tem foro
privativo no Tribunal de Justia do seu Estado, enquanto
o ultimo tem foro privativo no Supremo Tribunal Federal.
A indagao pertinente a seguinte: neste caso,
tendo ambas as autoridades foros privativos definidos na
Constituio Federal, deveriam ser aplicadas as regras
ordinrias de conexo e continncia ou a soluo que se
impe seria a separao dos processos e julgamentos?
Bem,

existe

uma

corrente

doutrinria

jurisprudencial que entende que o processo e julgamento

dever ser nico, situao na qual haver de prevalecer a
jurisdio de maior graduao.
o entendimento que resulta da aplicao da
smula 704 do Supremo Tribunal Federal e das regras
estabelecidas no Cdigo de Processo Penal na medida em
que, por fora do disposto no seu artigo 78, inciso III, no
concurso

entre

jurisdies

de

diversas

categorias,

predominar a de maior graduao.

306

Assim, como os foros privativos estabelecem a

prerrogativa de determinadas pessoas serem processadas
e julgadas originariamente nos tribunais, sejam ou no
superiores, conforme o caso, certamente ser necessrio
observar a qual tribunal compete julgar cada um dos
corrus para o fim de se estabelecer o foro prevalente.
No nosso exemplo, ou seja, no caso de concurso
entre um Juiz de Direito e um Senador, no cometimento
de crime comum, ambos seriam processados e julgados
perante o Supremo Tribunal Federal, tribunal este mais
graduado que os Tribunais de Justia dos Estados.
Os defensores desta primeira posio o fazem ao
argumento de que a smula 704 do Pretrio Excelso no
estabelece qualquer distino, aplicando-se em todo e
qualquer caso em que se verifique conexo e continncia.
Logo, aduzem ser a regra tambm aplicvel nos casos em
que concorrerem, para a prtica de um mesmo crime,
autoridades

com

foros

privativos

diversos,

ambos

constitucionalmente definidos.
Outro argumento utilizado o de que, cuidando-se
de um mesmo crime, seria mais conveniente a unidade de
julgamento, pelo bvio motivo de se evitarem decises
conflitantes acerca de uma mesma matria, bem como por
convenincia na produo probatria.
307

Por outro lado, soluo defendida por uma outra

corrente doutrinria a de que dever haver a separao
dos processos, haja vista que estando ambos os foros
privativos definidos na Constituio Federal no haveria
de prevalecer regra de modificao de competncia,
estabelecida esta na legislao ordinria.
Neste

sentido,

Capez,

criticando

juno

de

processos, nestes casos, menciona em seu manual de

Processo

Penal

que

essa

posio

jurisprudencial,

aparentemente firmada de modo irreversvel, pode ser

criticada pelo fato de que uma regra meramente processual,
como a da conexo e da continncia, no deveria ter o
condo de afastar o juiz natural fixado pela prpria CF10.
H tambm que se atentar para o fato de que,
cuidando-se de competncias absolutas, intimamente
relacionadas com o Princpio do Juiz Natural, tais regras
so de observncia obrigatria, cogente.
Estranhamente, de um ponto de vista tcnico,
prevalece na jurisprudncia ptria, contudo, o primeiro
entendimento, ou seja, de que a sumula 704 do Supremo
Tribunal Federal tem aplicao ampla e irrestrita aos
casos de conexo e continncia, inclusive aos casos em
que ocorre o concurso de autoridades e que tenham,
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 19 ed. So Paulo: Saraiva, 2012,
fls. 270.
10

308

ambas,

foro

privativo

definido

na

Constituio,

em

tribunais diversos.
6. Incompetncia Absoluta e Princpio do Juiz Natural
Ocorre que as competncias definidas em razo da
pessoa (ratione personae) tm a finalidade de garantir
quelas autoridades liberdade no desempenho de suas
relevantes funes, prevalecendo, assim, o interesse
pblico na sua fixao. Por isso,

conforme salientado

acima, cuida-se de competncias de natureza absoluta.

Sobre as consequncias da violao das regras de
competncia absoluta ou relativa, leciona Alexandre
Freitas Cmara que a incompetncia relativa admite
prorrogao da competncia, enquanto a incompetncia
absoluta no admite tal prorrogao. E prossegue o autor,
afirmando que prorrogar competncia tornar competente
um juzo originariamente incompetente.11
Desta forma, podemos concluir que a prorrogao de
competncia consiste em uma excepcional modificao da
competncia originria, sendo certo que aquele juzo,
inicialmente incompetente, torna-se competente para a
apreciao de determinada causa, em razo da aplicao
de uma regra de modificao de competncia.
CAMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, vol. 1, 18 ed.
Rio de Janeiro: Editora Lumen Jris, 2008, p. 98.
11

309

Nesse toar, h que se observar que os casos em que

se permite a flexibilizao de uma regra de incompetncia
absoluta,

mediante

sua

prorrogao

para

juzo

inicialmente incompetente, restringem-se s excees

previstas em normas de mesma hierarquia, ou seja,
cuidando-se de foros definidos pela Constituio Federal,
somente norma de mesma estatura poderia estabelecer
excees. Sobre o tema, Eugnio Pacelli leciona que
Como se v, o princpio do juiz natural,
institudo ratione materiae e ratione personae,
configura hiptese de competncia absoluta,
inafastvel por vontade das partes processuais,
revelando a natureza pblica do interesse em
disputa, somente se admitindo a sua
prorrogao por oportunidade da aplicao de
norma da mesma estatura, ou seja, de norma
ou princpio igualmente constitucionais. 12

Nota-se

que

incompetncia

absoluta

guarda

ntima relao com o princpio do Juiz Natural. Nesse

contexto, para avaliar qual a soluo mais acertada para a
espcie, necessrio partirmos da premissa de que o
nosso texto constitucional abarca este princpio. Ora, a
Constituio da Repblica, no seu artigo 5, incisos
XXXVII e LIII, estabelece que no haver juzo ou tribunal

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 15 ed., rev. e atual.
Rio de Janeiro: Editora Lumen Jris, 2011.
12

310

de exceo, bem como que ningum ser processado nem

sentenciado, seno pela autoridade competente.
Pois bem, da se infere que a prpria Constituio
veda expressamente o estabelecimento arbitrrio de juzos
ou tribunais para o fim de julgar um caso especfico.
Como corolrio, podemos concluir seguramente que a
Constituio

consagra

aquilo

que

Alexandre

Freitas

Cmara denomina como princpio do juzo constitucional13,

ao explicar que uma das facetas do princpio do Juiz
Natural, intimamente ligada ao juzo, e no figura do juiz
propriamente

dita,

jurisdicionados

de

que

julgamento

garantido

perante

juzo

aos
cuja

competncia seja constitucionalmente preestabelecida,

havendo vedao criao de tribunais, posteriormente ao
fato, para seu julgamento especfico, bem como
designao arbitrria de um julgador especfico para tal
caso.
Conclui

autor

referido

que

competncia

constitucional a ser observada em um processo aquela

que estava estabelecida na Lei Maior na data em que

CAMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, vol. 1, 18 ed.

Rio de Janeiro: Editora Lumen Jris, 2008.
13

311

ocorreu o fato que ser submetido ao Judicirio.14 Cuida-se

de verdadeira garantia fundamental do cidado.
Consectria deste raciocnio a concluso de que,
ento, nos casos em que a prpria Constituio elegeu
expressamente um foro privativo para aquele que exerce
uma relevante funo no Estado brasileiro, como nos
casos dos parlamentares federais, entre outros tantos
exemplos, estes foros so a materializao do seu juzo
natural para a causa, constituindo-se a sua estrita
observncia uma garantia fundamental daquele cidado.
A concluso a que se pode chegar a de que a
definio

de

competncias,

notadamente

na

esfera

constitucional, e o princpio do Juiz Natural guardam

entre si ntima relao, haja vista que a ofensa s
competncias assim previamente definidas implica em
inegvel ofensa quele constitucional princpio/garantia,
gerando nulidades absolutas e, portanto, insanveis.
Por tudo, seria inconcebvel a ideia da possibilidade
de flexibilizao do juzo eleito originariamente pela
Constituio Federal para o julgamento de determinadas
pessoas, para elas estatuindo prerrogativas de foro, em
casos nos quais a prpria Constituio no excepcionou.
CAMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, vol. 1, 18 ed.
Rio de Janeiro: Editora Lumen Jris, 2008, p. 44.
14

312

7. Supremacia Constitucional
Conforme

salientado,

firmes

nas

idias

de

inviolabilidade da competncia constitucional, de carter

absoluto, bem como na de direito do jurisdicionado a ser
julgado por seu Juiz Natural j se demonstra de forma
inequvoca a impossibilidade de se unir em um mesmo
processo e julgamento autoridades cujos foros privativos
foram definidos pela prpria Constituio, impondo-se a
separao dos processos.
Mas

no

somente

carter

absoluto

da

competncia ratione personae e o Princpio do Juiz Natural

que conduzem a tal concluso.
Sendo sabedores de que as normas de conexo e
continncia so causas de modificao de competncia h
que se aquilatar se nos casos de concurso de agentes com
foro privativo por prerrogativa de funo definidos, ambos
na Constituio, mas em tribunais diversos, seria vivel a
modificao

desta

competncia

constitucionalmente

estabelecida para o fim de se atender a circunstncias de

convenincia (unidade de processo e julgamento ou em
razo da maior facilidade na produo da prova, bem
como para se evitarem decises contraditrias), com
fundamento em normas infraconstitucionais, haja vista a
existncia de hierarquia entre tais normas.
313

O nosso ordenamento jurdico, conforme salientado,

organizado de forma hierarquizada, sendo que a
Constituio

Federal

encontra-se

no

vrtice

do

ordenamento, sendo o diploma que fundamenta a ordem

jurdica nacional, conferindo validade a todas as outras
normas, e que espraia seus princpios e fundamentos por
todo o ordenamento.
Ora, h muito que se difunde a ideia de que a
Constituio, contrariamente ao que pensava Ferdinand
Lassale, tem fora normativa, no se constituindo em
mera carta de boas intenes. Suas normas so de
observncia obrigatria, s quais se deve conferir, o
quanto

mais

concretizao.

se

puder,
fato

efetividade,

que

atualizao

regras

princpios

constitucionais e que aquelas se distinguem destes pela

maior ou menor densidade normativa. Enquanto as regras
seriam dotadas de maior grau de densidade, com maior
definio ftica de seu contedo, portanto, ou princpios
apontariam, com menor grau de densidade normativa,
para direes otimizantes de compreenso do direito.
Assim, quanto s regras ou se cumprem ou se
descumprem, de uma s vez, podendo, certamente, serem
medidas

as

consequncias

do

maior

ou

menor

afastamento do que, pela regra, restou estabelecido. De

314

outro lado, os princpios compareceriam como ordens de

otimizao, podendo ser cumpridos em graus diversos.
Contudo,

regras

Constituio,

princpios

enquanto

propriamente

ditas,

superioridade

no

se

estabelecidos

normas
colocam

ordenamento,

na

constitucionais,
em

posio

de

parte

do

fazendo

paradigma constitucional de controle da validade das

normas e atos normativos infraconstitucionais.
Sabido que as normas constitucionais definidoras de
competncia, so regras, dotadas, ento, de densidade
normativa pronunciada, no havendo possibilidades de
desvios hermenuticos, sob pena de se

instituir o

interprete como figura postada acima do legislador maior,

o Poder Constituinte.
Nem

mesmo

intrprete

mor,

guardio

da

Constituio, no nosso modelo o STF, poderia contrariar,

em decises, regras especficas e determinadas em seu
sentido, assim definidas pela normao constitucional.
Talvez, alegando ofensa a princpios, em casos de
comprovado vilipndio destes, poderia o sentido de uma
regra constitucional ver-se reconstrudo, adotando-se uma
direo mais consentnea com a otimizao pretendida
pelos princpios.
No entanto, no caso em discusso, firmada a
competncia, especificamente, na norma constitucional,
315

como regra e, no havendo, na hiptese, ofensa a princpio

constitucional, a regra haver de ser aplicada tal como
estabelecida. Alis, no caso da fixao da competncia,
com atribuio de foro

privativo, como consta da

Constituio, pretendeu o legislador constituinte firmar a

garantia dos direitos a quem exera funes que devam
ser protegidas.
Neste sentido, de fato, segundo nos parece acertado,
constitui direito individual daquele que goza de foro
prprio o ver-se processado e julgado, apenas neste foro
constitucionalmente competente. O intuito da regra
proteger o exerccio da funo, que no seria ou poderia
no ser desempenhada a contento, em detrimento do
interesse pblico.
A funo exige, em seu exerccio, o estabelecimento
de prerrogativas de proteo de seu prprio atuar, no da
pessoa que atua. Obviamente, nestes casos, em que se
definem as competncias na Constituio, estabelece-se
um direito pblico constitucional subjetivo, que no pode
ser derrogado por nenhuma norma infraconstitucional.
Em favor desta posio milita, certamente, um
princpio hermenutico amplamente conhecido: o da
supremacia das normas constitucionais. De fato, se o
constitucionalismo se firmou como tcnica de limitao do
poder do Estado, ao definir seus contornos, certo que as
316

normas constitucionais, integrantes da Lei Maior, devem

se postar acima dos demais regramentos, afastando-os em
casos de incompatibilidades formais e materiais.
Alis, este o fundamento do necessrio controle de
validade

das

normas

infraconstitucionais

frente

ao

paradigma traado pela Constituio. Enfim, uma regra

infraconstitucional como, no caso, aquela que define
competncia, no poderia se sobrepor a uma norma
constitucional que tenha j definido a competncia, isto
que tenha atribudo no arcabouo do Estado a que rgos
caberia a parcela de poder suficiente para processar e
julgar.
Por tudo, uma norma infraconstitucional definidora
de

competncia

somente

poderia

prevalecer

no

ordenamento jurdico frente a uma outra regra de mesma

natureza, pela adoo de outros critrios solucionadores
dos conflitos normativos. Mas, no caso de haver, em
relao mesma regra, contedo normativo de definio
constitucional, obviamente, este deveria prevalecer, sob
pena de atribuirmos, erroneamente, maior poder ao
legislador

ordinrio

no

ao

exerccio

do

Poder

Constituinte, originrio ou derivado reformador.

Eis

porque,

conclumos,

as

competncias

estabelecidas na Constituio devem ser observadas, sob

pena de serem violados os princpios garantidores do
317

processo e atingido o direito daquele que tenha estatuda,

em razo da funo que exera, uma prerrogativa de foro.
No nos parece que a edio da smula 704, pelo STF,
possa encerrar o debate sobre a questo.
Referncias
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Braslia, DF: 1988.
BRASIL. Cdigo de Processo Penal. Braslia, DF: 1941.
CAMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual
Civil, vol. 1, 18 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Jris,
2008.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 19 ed. So
Paulo: Saraiva, 2012.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, DINAMARCO, Cndido
Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do
Processo, 22 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006.
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio: (Die
normative Kraft der Verfassung). Traduo de Gilmar
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1991.
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal,
15 ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Jris,
2011.
SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de Processo Civil:
Processo de Conhecimento, vol. I, 6 ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002.
318

319

ENSAIOS

320

A EVOLUO DA PENA E MOMENTOS FILOSFICOS

Ren Dentz1
Alessandra Sayonria2

Resumo: Prope-se uma anlise da evoluo histrica das penas e, ao

mesmo tempo da responsabilizao do sujeito. Quando algum cometia
algum crime ficava a merc, dos poderes dos soberanos, que puniam
como bem entendiam, sem qualquer tipo de proporcionalidade. Diante
disso, surge a funo do psicanalista que, poderia servir de apoio,
orientar, auxiliar o adolescente no cumprimento da medida
socioeducativa. Pois, o psicanalista d voz ao sujeito. Ele induz,
convence, d liberdade para que o sujeito fale sobre seu ato e aceite
responsabilizar-se por ele. A psicanlise produz um sujeito entre isso
que disse e o queria dizer (no dito), acessando o inconsciente do
mesmo. Para o Direito suficiente uma resposta pautada na pedagogia
implcita s diretrizes legais. Sabe-se, porm, que essa resposta jurdica
de ordem socioeducativa no garante por si s uma mudana subjetiva.
A lei um Outro que impe limites, mas preciso que algum, nesse
processo de execuo, implique o infrator em seu ato.
Palavras-chave: Pena; Inconsciente; Interdio.

Introduo
No decorrer da evoluo das penas, surgiram teorias
que buscavam explicar as finalidades e caractersticas das
mesmas, atravs de comportamentos sociais e de acordo
com as organizaes do estado de cada poca. So trs as
teorias: Teoria absoluta ou retributiva, preventiva ou
utilitarista e, mista ou ecltica.
Professor Titular da UNIPAC/Mariana; Professor do IBHES-Belo Horizonte;
Professor do SEB Global Alphaville; Psicanalista; Membro do International
Institute for Hermeneutics/Freiburg Universitt-Alemanha.
2 Bacharel em Direito pelo IBHES/Facemg-Belo Horizonte.
1

321

Teoria

Absoluta

tinha

como

caracterstica

principal punir o agente pelo fato do mesmo ter cometido

crime. Retribua-se com o mal o mal causado, por isso o
nome retributiva. A pena era uma forma de retribuio ao
criminoso pela ao ilcita realizada.
2. A viso utilitarista da pena

A Teoria Preventiva ou Utilitarista, como o prprio

nome diz, objetiva prevenir novos delitos, ou seja, impedir
a reincidncia em novos crimes.
Romeu Falconi, afirma que, na Teoria Utilitria, a
pena deve ter uma funo. Segundo o mesmo, essa teoria
se caracteriza pela Preveno Geral e Preveno Especial.
Afirma Falconi (2002, p. 249):
Os positivistas raciocinam diferentemente em
relao pena e suas conseqncias praticas.
Essa Escola positiva as teorias relativas, e
entende que a pena deve ter finalidade
UTILITARIA. Assim, deve ela no-somente ter
por escopo a punio, mas tambm recuperar
o delinqente para o convvio social. (...). A
pena dever servir ademais, como preveno.
Essa preveno poder ser geral, que
aquela que reflete sobre os demais elementos
da sociedade, servindo de intimidao para
aqueles que, porventura, pretendam praticar
qualquer conduta delituosa. A preveno
especial, de sua parte, reflete diretamente
sobre a pessoa do criminoso. Trata-se aqui de

322

demonstrar ao criminoso que, se errou, o

Estado punir, visando, assim, sua
ressocializao.

Desta forma, o cumprimento de uma pena por um

condenado, tem como premissa a preveno de novos
delitos e a utilidade de tal pena.
Sobre o princpio da Utilidade, Jeremy Bentham
(1989, p. 04):
Por princpio da utilidade entende-se aquele
princpio que aprova ou desaprova qualquer
ao, segunda a tendncia que tem a aumentar
ou a diminuir a felicidade da pessoa cujo
interesse est em jogo, ou, o que a mesma
coisa em outros termos, segundo a tendncia a
promover ou a comprometer a referida
felicidade. Digo qualquer ao, com o que
tenciono dizer que isto vale no somente para
qualquer ao de um indivduo particular, mas
tambm de qualquer ato ou medida de
governo.

A Teoria do Utilitarismo visa a felicidade ao maior

numero de pessoas envolvidas. Tem como lgica a
comparao ao que causa dor e prazeres, ou seja, tudo
aquilo que traz prazer bom e, o que causa dor mau.
Afirma Bentham (1989, p. 03):
A natureza colocou o gnero humano sob o
domnio de dois senhores soberanos: a dor e o
prazer. Somente a eles compete apontar o que
devemos fazer, bem como determinar o que na
realidade faremos. Ao trono desses dois
senhores est vinculada, por uma parte, a

323

norma que distingue o que reto do que

errado, e, por outra, a cadeia das causas e dos
efeitos.

Quanto a Teoria Mista ou Ecltica, essa unifica as

caractersticas

mais

importantes

das

duas

teorias

anteriores. Para essa teoria, a pena uma forma de

punio aquele que cometeu crime pelo fato do mesmo
ter desrespeitado determinaes da lei. E, tambm uma
forma de prevenir a ocorrncia de novos delitos.
3. Vigiar e Punir Michael Foucault

Michael Foucault foi um pensador e filsofo francs

e importante autor de textos e documentos nos meios
sociais, filosfico e jurdico. Sua obra Vigiar e Punir um
amplo estudo sobre punies na idade moderna. Disserta
sobre a forma de julgar do poder, observando os
mecanismos punitivos e repressivos usados naquela
poca.
Foucault demonstrou como eram as formas de
punies tpicas que perduraram at o incio do sculo
XVIII,

onde

sistema

de

governo

monrquico

predominava. As penas aplicadas aos condenados eram

324

desumanas, marcadas pela tortura de forma brutal aos

corpos dos mesmos.
As penas cruis eram aplicadas para retribuir o mal
causado, e forma de manifestao de poder por parte dos
reis sobre os corpos dos condenados. Alguns exemplos
dessas

penas

eram

enforcamento,

mutilaes

de

cabeas, facadas no peito, dentre tantas outras formas de

torturas.
Segundo Foucault, o corpo do condenado se tornava
propriedade do rei. Os suplcios aconteciam em locais
pblicos, com a inteno de provocar horror e medo no
povo. Foi ento que, o feitio comeou a voltar contra o
feiticeiro. A populao j revoltada com tanta crueldade,
se voltava contra a pessoa do soberano e, as vezes,
tentavam linchar o carrasco para salvar o condenado que,
se demonstrando arrependido suportando com pacincia e
humildade a todas as torturas.
Em meados do sculo XVIII, essa forma punitiva
dominante passou por mudanas. As penas passaram a
serem aplicadas mediante a proporcionalidade entre os
crimes, vez que se fortaleceu o movimento de reforma
humanista do direito penal. Foucault preconiza: preciso
punir exatamente para impedir. E assim, ele apresenta
seis regras para o poder de punir:
325

Regra da quantidade mnima: Um

crime cometido porque traz vantagens. Se
idia do crime fosse ligada a idia de uma
desvantagem um pouco maior, ele deixaria de
ser desejvel.
Regra da idealidade suficiente: Se o
motivo de um crime a vantagem que se
representa com ele, a eficcia da pena est na
desvantagem que se espera dela. O que
ocasiona a pena na essncia da punio no
a sensao do sofrimento, mas a idia de
uma dor, de um desprazer, de um
inconveniente a pena da idia da pena. A
punio no precisa portanto utilizar o corpo,
mas a representao. Ou antes, se ela tem que
utilizar o corpo, isto o ser na medida em que
ele no tanto o sujeito de um sofrimento,
quanto o objeto de uma representao: a
lembrana de uma dor pode impedir a
reincidncia, do mesmo modo que o
espetculo, mesmo artificial, de uma pena
fsica pode prevenir o contgio do crime. Mas
no a dor em si que ser instrumento da
tcnica punitiva. Portanto, de nada adianta
fazer ostentao dos patbulos, por tempo o
mais prolongado possvel, e exceto nos casos
em que se trate de suscitar uma representao
eficaz. Eliminao do corpo como sujeito da
pena, mas no forosamente como elemento
num espetculo. A recusa aos suplcios que,
no limiar da teoria, s encontrara uma
formulao
lrica,
encontra
aqui
a
possibilidade de se articular racionalmente.
a representao da pena que deve ser
maximizada, e no sua realidade corprea.
Regra dos efeitos laterais: A pena
deve ter efeitos mais intensos naqueles que
no cometeram a falta; em suma, se
pudssemos ter certeza de que o culpado no
poderia recomear, bastaria convencer os
outros de que ele fora punido. Intensificao
centrfuga dos efeitos que conduz ao paradoxo

326

de que, no clculo das penas, o elemento

menos interessante ainda o culpado (exceto
se passvel de reincidncia). Esse paradoxo
Beccaria ilustrou no castigo que propunha no
lugar da pena de morte: escravido perptua.
Pena fisicamente mais cruel que a morte?
Absolutamente, dizia ele: pois a dor da
escravido, para o condenado, est dividida em
tantas parcelas quantos instantes de vida lhe
restam; pena indefinidamente divisvel, pena
eletica, muito menos severa que o castigo
capital, que logo se equipara ao suplcio. Em
compensao, para os que vem ou se
representam esses escravos, o sofrimento que
suportam se resume numa s idia; todos os
instantes da escravido se contraem numa
representao que se torna ento mais
assustadora que a idia da morte. a pena
economicamente ideal: mnima para o que a
sofre (e que, reduzido escravido, no poder
reincidir) e mxima para os que a imaginam.
Entre as penas e na maneira de aplic-las em
proporo com os delitos, devemos escolher os
meios que causaro no esprito do povo a
impresso mais eficaz e mais durvel, e ao
mesmo tempo a menos cruel sobre o corpo do
culpado.
Regra da certeza perfeita: preciso
que, idia de cada crime e das vantagens que
se esperam dele, esteja associada a idia de
um determinado castigo, com as desvantagens
precisas que dele resultam; preciso que, de
um a outro, o lao seja considerado necessrio
e nada possa romp-lo. Esse elemento geral de
certeza que deve dar eficcia ao sistema
punitivo implica num certo nmero de medidas
precisas. Que as leis que definem os crimes e
prescrevem as penas sejam perfeitamente
claras, a fim de que cada membro da
sociedade possa distinguir as aes criminosas
das aes virtuosas. Que essas leis sejam
publicadas, e cada qual possa ter acesso a
elas; que se acabem as tradies orais e os

327

costumes, mas se elabore uma legislao

escrita, que seja o monumento estvel do
pacto social, que se imprimam textos para
conhecimento de todos: S a imprensa pode
tornar todo o pblico e no alguns particulares
depositrios do cdigo sagrado das leis. Que o
monarca
renuncie
a
seu
direito
de
misericrdia, para que a fora que est
presente na idia da pena no seja atenuada
pela esperana dessa interveno: Se deixamos
ver aos homens que o crime pode ser perdoado
e que o castigo no sua continuao
necessria, nutrimos neles a esperana da
impunidade... que as leis sejam inexorveis, os
executores inflexveis. E principalmente que
nenhum crime cometido escape ao olhar dos
que tm que fazer justia; nada torna mais
frgil o instrumento das leis que a esperana
de impunidade; como se poderia estabelecer no
esprito dos jurisdicionados um lao estreito
entre um delito e uma pena, se viesse afet-lo
um certo coeficiente de improbabilidade? No
seria preciso tornar a pena tanto mais temvel
por sua violncia quanto ela deixa menos a
temer por sua pouca certeza? Mais que imitar
assim o antigo sistema e ser mais severo,
preciso ser mais vigilante. Da a idia de que o
instrumento de justia seja acompanhado por
um rgo de vigilncia que lhe seja
diretamente ordenado, e permita impedir os
crimes, ou, se no cometidos, prender seus
autores; polcia e justia devem andar juntas
como duas aes complementares de um
mesmo processo a polcia assegurando a
ao da sociedade sobre cada indivduo, a
justia, os direitos dos indivduos contra a
sociedade; assim cada crime vir luz do dia, e
ser punido com toda certeza. Mas preciso
alm disso que os processos no fiquem
secretos, que sejam conhecidas por todos as
razes pelas quais um acusado foi condenado
ou absolvido, e que cada um possa reconhecer
as razes de punir:

328

Que o magistrado pronuncie em alta

voz sua opinio, que seja obrigado a reproduzir
em seu julgamento o texto da lei que condena
o culpado... que os processos que se ocultam
misteriosamente na escurido dos cartrios
sejam abertos a todos os cidados que se
interessam pelo destino dos condenados.
Regra da verdade comum: Sob esse
princpio de grande banalidade esconde-se
uma transformao de importncia. O antigo
sistema das provas legais, o uso da tortura, a
extorso da confisso, a utilizao do suplcio,
do corpo e do espetculo para a reproduo da
verdade haviam durante muito tempo isolado a
prtica penal das formas comuns da
demonstrao: as meias-provas faziam meiasverdades e meios-culpados, frases arrancadas
pelo sofrimento tinham valor de autentificao,
uma presuno acarretava um grau de pena.
Sistema cuja heterogeneidade em relao ao
regime ordinrio da prova s constituiu
realmente um escndalo no dia em que o poder
de punir teve necessidade, para sua prpria
economia, de um clima de certeza irrefutvel.
Como ligar de maneira absoluta no esprito dos
homens a idia do crime e a do castigo, se a
realidade do castigo no acompanha, em todos
os casos, a realidade do delito? Estabelecer
esta ltima, com toda evidncia, e de acordo
com meios vlidos para todos, torna-se uma
tarefa primeira. A verificao do crime deve
obedecer aos critrios gerais de qualquer
verdade.
O
julgamento
judicirio,
nos
argumentos que utiliza, nas provas que traz,
deve ser homogneo ao julgamento puro e
simples. Abandono, ento, das provas legais;
rejeio da tortura, necessidade de uma
demonstrao completa para fazer uma
verdade justa, retirada de qualquer correlao
entre os graus da suspeita e os da pena. Como
uma verdade matemtica, a verdade do crime
s poder ser admitida uma vez inteiramente
comprovada.
Segue-se
que,
at

329

demonstrao final de seu crime, o acusado

deve ser reputado inocente; e que, para fazer a
demonstrao, o juiz deve usar no formas
rituais, mas instrumentos comuns, essa razo
de todo mundo, que tambm a dos filsofos e
cientistas: Em teoria, considero o magistrado
como um filsofo que se prope a descobrir
uma verdade interessante... Sua sagacidade o
far compreender todas as circunstncias e
relaes, aproximar ou separar o que deve slo para julgar sadiamente. O inqurito,
exerccio da razo comum, despoja-se do
antigo modelo inquisitorial para acolher o
outro muito mais flexvel (e duplamente
reconhecido pela cincia e o senso comum) da
pesquisa emprica. O juiz ser como um piloto
que navega entre os rochedos: Quais sero as
provas ou de que indcios poder-nos-emos
contentar? o que nem eu nem ningum
ainda ousou determinar em geral; estando as
circunstncias sujeitas a variar ao infinito,
devendo as provas e os indcios se deduzir
dessas circunstncias, necessrio que os
indcios e as provas mais claros variem
proporcionalmente. Agora a prtica penal vaise encontrar submetida a um regime comum
da verdade, ou antes a um regime complexo
em que se misturam para formar a ntima
convico do juiz elementos heterogneos de
demonstrao
cientfica,
de
evidncias
sensveis e de senso comum. A justia penal,
se conserva formas que garantem sua
eqidade, pode-se abrir agora s verdades de
todos os ventos, desde que sejam evidentes,
bem estabelecidas, aceitveis por todos. O
ritual judicirio no mais em si mesmo
formador de uma verdade partilhada.
recolocado no campo de referncia das provas
comuns.
Estabelece-se
ento,
com
a
ultiplicidade dos discursos cientficos, uma
relao difcil e infinita, que a justia penal
hoje ainda no est apta a controlar. O senhor
de justia no mais senhor de sua verdade.

330

Regra da especificao ideal: Para

que a semitica penal recubra bem todo o
campo das ilegalidades que se quer reduzir,
todas as infraes tm que ser qualificadas;
tm que ser classificadas e reunidas em
espcies que no deixem escapar nenhuma
ilegalidade. ento necessrio um cdigo, e
que seja suficientemente preciso para que cada
tipo de infrao possa estar claramente
presente nele. A esperana da impunidade no
pode se precipitar no silncio da lei.
necessrio um cdigo exaustivo e explcito, que
defina os crimes, fixando as penas. Mas o
mesmo imperativo de cobertura integral pelo
efeitos-sinais da punio obriga a ir mais
longe. A idia de um mesmo castigo no tem a
mesma fora para todo mundo; a multa no
temvel para o rico, nem a infmia a quem j
est exposto. A nocividade de um delito e seu
valor de induo no so os mesmos, de
acordo com ostatus do infrator; o crime de um
nobre mais nocivo para a sociedade que o de
um homem do povo. Enfim, j que o castigo
quer impedir a reincidncia, ele tem que levar
bem em conta o que o criminoso em sua
natureza profunda, o grau presumvel de sua
maldade, a qualidade intrnseca de sua
vontade: De dois homens que cometeram o
mesmo crime, em que proporo menos
culpado aquele que mal tinha o necessrio com
relao quele a quem sobrava o suprfluo? De
dois perjuros, em que medida mais criminoso
aquele em que se procurou, desde a infncia,
imprimir sentimentos de honra com relao
quele que, abandonado natureza, nunca
recebeu educao? Vemos a ao mesmo tempo
a necessidade de uma classificao paralela
dos crimes e dos castigos e a necessidade de
uma
individualizao
das
penas,
em
conformidade com as caractersticas singulares
de cada criminoso. Essa individualizao vai
representar um peso muito grande em toda a
histria do direito penal moderno; a est sua
fundamentao; sem dvida em termos de

331

teoria do direito e do acordo com as exigncias

da prtica cotidiana, ela est em oposio
radical com o princpio da codificao; mas do
ponto de vista de uma economia do poder de
punir, e das tcnicas atravs das quais se
pretende pr em circulao, em todo o corpo
social,
sinais
de
punio
exatamente
ajustados, sem excessos nem lacunas, sem
gasto intil de poder mas sem timidez, v-se
bem que a codificao do sistema delitoscastigos e a modulao do par criminosopunio vo a par e se chamam um ao outro. A
individualizao aparece como o objetivo
derradeiro de um cdigo bem adaptado.

Diante de tantos castigos existentes, a priso passa

a ser mais uma das penas a serem aplicadas. A priso era
a forma de manter o acusado preso at o julgamento.
Pouco tempo depois, a priso se tornou a principal forma
de punio. Foucalt afirma:
De maneira que se eu tra meu pas, sou preso;
se matei meu pai, sou preso; todos delitos
imaginveis so punidos da maneira mais
uniforme. Tenho a impresso de ver um
mdico que, para todas as doenas, tem o
mesmo remdio.

Assim, surgiu o Panptico. A idia dessa priso

modelo foi do filsofo Jeremy Bentham. Tratava-se de um
edifcio em forma de anel, com pequenas selas de janelas
de dentro para fora, com ngulos abstratos de vigia e, uma
torre no centro. Com isso, os presos ficavam com a
332

sensao de estarem sendo vigiados mesmo quando

ningum est vendo, obrigado a fazer o que correto e, a
seguir as normas.
Para Foucault, a priso deveria ser genrica, ou
seja, igual para todos. Acreditava que, a solido trazia a
reflexo; o trabalho junto com o isolamento frutfero,
ajuda na transformao. De acordo com o autor, o poder
de punir deveria ser de carter preventivo, utilitrio e
corretivo.
Sendo assim, Michael Foucault, atravs de sua obra
Vigiar e Punir, demonstra como foi o processo de evoluo
da condenao dos acusados, onde as penas cruis de
tortura e suplcios em pblico perdem lugar para a priso,
buscando a correo dos criminosos, atravs de medidas
humanitrias e utilitrias.

4. A Pena e a Psicanlise

O Estatuto da Criana e do Adolescente junto com a

Constituio Federal de 1.988 prevem que as crianas e
os adolescentes so sujeitos de direitos e que, a estes so
reservados a Proteo integral e a Prioridade Absoluta, por
estarem em fase de desenvolvimento, merecendo assim,
333

maior cuidado e ateno mas, sem deixar de punir caso

cometam algum tipo de infrao.
Para a Psicanlise a responsabilizao pelos atos
praticados no depende da idade. Os jovens perante a
psicanlise devem ser vistos de forma Jurdica e Psquica
pois, a lei que garante seus direitos a mesma que prev a
sua sujeio, o que pode causar conflitos e at mesmo o
cometimento de crimes.
No h por completo um sujeito dotado de todo
conhecimento, um sujeito todo consciente. O sujeito do
direito consciente no se confunde com o sujeito da
psicanlise,

aquele

que

do

qual

nada

se

sabe

(inconsciente) e nada se quer saber. Cyro Marcos da silva

sustenta:
Somos todos efeitos de um Outro que nos
banhou com palavras. Somos efeito de palavra:
carne, plo, osso e sangue alienados na
linguagem,
subvertidos
pela
linguagem,
sditos, sempre impossibilitados, pela prpria
palavra, de atingir a essncia. Para nos dar
vida como sujeito da fala, a palavra cobra o
preo de mortificar o ser, a to desejada
essncia.

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (p. 43) afirma:

Em psicanlise, o sujeito (diferente, portanto,
do sujeito de direitos, do direito), vai aparecer
dependente da cadeia de significantes que se
inscreve no registro do simblico, o qual
inaugura o que , por aqui, note-se bem, no
est fora da estrutura (como o do direito), mas

334

dentro dela; e matriz de enunciao, no de

enunciado. Enunciar manifestar, falar; e a
pulso o caminho, embora desconhea por
completo a verdade da qual portadora.

Alexandre aduz que, o estado controla, ou pelo

menos tenta controlar, as possibilidades de enunciao da
verdade, de forma neutra e objetiva, atravs do senso
comum,

assim,

censurando

construo

de

uma

democracia do saber. Warat afirma: A meu juzo estamos

diante de uma racionalidade mitolgica que legitima
politicamente uma doxa dissimulada como episteme.
A cincia do direito tem a objetividade como
fachada, onde as crenas jurdicas mais significativas so
de um legislador racional, preciso, completo, sem lacunas,
que protege igualmente os cidados, no qual o julgamento
neutro e, no caso do direito penal, que se busca a
verdade real (Cunha, p.118).
Warat assevera:
quando um juiz articula de uma forma
determinada os elementos do delito e exclui
outras possiblidades, est decidindo, sob uma
fachada de objetividade, se o indivduo entra
no mbito pessoal de validez do delito.

Os discursos jurdicos incompreensveis atrai o

autor jurdico afim de ser reconhecido pelo senso comum
terico dos demais juristas, por ser aquele que maneja
habitualmente o raciocnio jurdico tido como uniforme,
335

completo e nico mas, se analisado de forma detalhada,

no se sustentar.
Ao se mudarem ou trocarem as palavras de uma
determinada

deciso,

atravs

do

princpio

da

interpretao, os resultados se modificam, por meio dos

efeitos dissimuladores.
Paul
abertamente

Feyerabend,
o

mtodo

filsofo

da

cientfico,

cincia,
afirmando

critica
que

metodologias so incapazes de orientar adequadamente as

atividades cientficas e que, as regras metodolgicas
devem ser violadas.
Silva defende que os juzes tambm podem se
enganar. Que os juzes no so dotados de sabedoria
absoluta ao ponto de nunca proferir uma deciso errada,
equivocada. Afirma:
Ento, o juiz pensa existir porque julga. Mas,
julgar implica pensar. Pensar faz arriscar,
enganar-se.
Enganar-se
abala
certezas.
Certezas abaladas, at ento so protetoras,
trazem sofrimentos. Comea, agora, a aparecer
um juiz no mais apenas como aquele que
julga e pensa, mas como sujeito do engano, da
certeza abalada, do sofrimento.

A deciso do magistrado precisa ser fundamentada

desde a teoria que originou tal procedimento, para que
336

no ocorra dedues probatrias acerca do fato a ser

punido. Ento, para que o livre convencimento do juiz se
adeque as questes constitucionais e democrticas das
leis, a fundamentao do mesmo dever partir da teoria do
delito, analisando a conduta tpica, depois as provas e, por
ltimo, o tipo penal.
De acordo com a psicanlise, um juiz nunca chegar
a verdade real de um processo, pelo mesmo ser inefvel.
Tudo aquilo produzido desde a denuncia ou queixa e
apurados no decorrer do processo, ser de competncia de
um juiz que, proferir sua deciso optando por uma das
hipteses possveis.
Um julgador ao analisar as vrias provas produzidas
dentro de um processo fundamental para o estado
democrtico de direito mas, a apreenso semntica no
traz segurana jurdica, ela apenas, ilude (Miranda
Coutinho, p. 74-75). As motivaes proferidas por um
magistrado em um ato decisrio poder se perder na
fundamentao. De acordo com Alexandre (p. 367) :
(...) o jurista de ofcio est preso aos conceitos
fornecidos prt--porter pelo senso comum
terico
e
suas
industrias(doutrina
e
jurisprudncia), ao passo que o juristabricoler aceita deslizar /ousar com e nos
significantes, num processo tico (Dussel) de
atribuio de sentido realizado com os outros,
partes no processo, e o Outro.

337

Os juristas de ofcio esto presos ao que fornecido

pelo

senso

comum

terico,

como

doutrinas

jurisprudncias. Alexandre Morais acredita que

um juiz pode articular decises mais
democrticas
porque,
demonstra,
sem
chicanas, bl-bl-bl, sua viso de mundo, que
certamente influencia no ato decisrio mesmo
quando se acredita ilusoriamente neutro
(Juiz Truman).

Alexandre Morais da Rosa compara o juiz um

engenheiro. Afirma que o engenheiro considera que
qualquer material pode ser importante para uma obra,
sem descartar, desperdiar, nenhum objeto ou material,
vez que, no se contenta apenas com sua prvia ideia do
projeto. Afirma que, assim tambm deveria ser as atitudes
do juiz, que diante de uma prova ou material apresentado
na instruo do processo, seja acolhido ou rejeitado
apenas no ato decisrio, mediante fundamentao. Ou
seja, necessrio que todo o processo acontea para que,
somente ento, ao final ocorra a deciso.
Concluso
De acordo com o autor Alexandre Morais da Rosa,
necessrio que se elabore uma nova maneira de se ver as
formas e os critrios em que so construdas as decises
338

judiciais. Segundo ele, a antropologia e a literatura so

reas esquecidas pela cientificidade jurdica sendo que,
ambas, possuem grande importncia para se construir um
caminho democrtico.
Alexandre afirma que, a filosofia da conscincia foi
superada pela linguagem e que, diante da rigidez dos
discursos jurdicos, nem mesmo o princpio da Legalidade
Estrita se manteve. Explica que as verses apresentadas
pelas partes devem ser analisadas por um juiz imparcial,
que no se esconda por detrs da sua liberdade de
convencimento, mas que profira sua deciso de forma
democrtica.
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344

ESCRITA ACADMICA: DE DOM A HABILIDADE

CONSTRUDA

Ms. Magna Campos1

Resumo: Neste ensaio acadmico, proponho-me a discutir e a combater
o senso comum e suas crenas imobilizadoras e reducionistas que
permeiam a atividade de escrita acadmica, propondo, em
contrapartida,
uma
perspectiva
mais
ativa
associada
ao
desenvolvimento de competncias e de habilidades necessrias ao xito
nas produes textuais e que podem ser trabalhadas pelos e com os
estudantes.

Introduo:

certos

entendimentos

equivocados

sobre

escrita acadmica que atrapalham os alunos de melhorem,

progressivamente,

na

qualidade

de

suas

produes

textuais. Dentre esses entendimentos, a crena de que

escrever seja um dom gratuito, que alguns tm e outros
no, e que, por essa razo, no precisaria ser trabalhado e
sua competncia no tenha que ser desenvolvida por meio
de estudo e prtica constantes, tanto de escrita quanto de
reescrita, algo problemtico. Outra crena que tambm
causa danos ao processo de melhoria contnua associada

Mestre em Letras. Professora universitria e escritora.

345

 competncia de escrita dos estudantes refere-se iluso

de que bastaria o cuidado com os aspectos normativos da
gramtica

para

ter-se

um

texto

de

qualidade,

desconsiderando-se, com isso, que h muito que ser

cuidado no texto para alm da gramtica. Entretanto,
cabe ressaltar aqui que no desconsidero que haja
potenciais, designado por alguns de aptides, e,
tampouco, que a gramtica no seja importante para um
texto.
Sendo assim, ainda que haja aptido associada
inteligncia

lingustica2,

uma

das

nove

inteligncias

proposta por Howard Gardner, escrever, na modalidade e

qualidade necessrias ao meio acadmico, desenvolver
esse potencial de forma a gerar competncias que se
materializem em habilidades capazes de atuarem na
elaborao gneros textuais, de forma proficiente e
adequada ao ambiente universitrio. Portanto, do
desenvolvimento das competncias e de habilidades que
tal proficincia advm e no do dom, uma vez que
apresentar potencial para algo simplesmente isso: estar
suscetvel de existir ou acontecer, mas sem existncia real;
virtual,

conforme

descreve

Dicionrio

Eletrnico

Houaiss. Se no for desenvolvido, o potencial apenas

Refere-se ao potencial para usar as apalavras de forma efetiva, quer
oralmente, quer escrevendo.
2

346

promessa de vir a ser, mas no sua concretizao. Afinal,

como o prprio Gardner (1994)3 ensina, a competncia
lingustica

inteligncia

mais

ampla

mais

democraticamente compartilhada pelo ser humano, mas

precisa ser estimulada e desenvolvida. Neste sentido, o
que debato aqui e contra-argumento est ligado crena
imobilizadora ou reducionista, assentada na ideia de
incapacidade inata ou, em outras palavras, na falta de
dom,

que

pode

cercar

mau

entendimento

da

problemtica aqui tratada e que leva muitos estudantes a

no trabalharem continuamente em prol de melhorias
em suas produes, resignando-se a resultados pfios.
Crena que, no raro, leva os professores, que lecionam
nas mais diversas reas na academia, a afirmaes nessa
linha de pensamento, dificultando ainda mais a superao
dessa ideologia.
E, obviamente, no desconsidero a importncia da
forma de gramtica adequada, na maioria das vezes, a
norma culta da lngua, para a escrita acadmica. Mas
imprescindvel que se compreenda que a gramtica um
dos aspectos a serem cuidados na elaborao de um texto,
no se pode circunscrever, apenas a esse aspecto, a

GARDNER, Howard. Estruturas da mente: a teoria das mltiplas

inteligncias. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1994.
3

347

qualidade do texto elaborado, como Geraldi (2003)4

refora. Assim, outros aspectos, como por exemplo,
informatividade,

coerncia,

coeso,

atendimento

aos

propsitos interacionais, estrutura composicional de cada

gnero textual, adequao da linguagem ao gnero e estilo
selecionados, dentre outros, que influenciam a qualidade
das produes escritas, seriam negligenciados na nessa
perspectiva equivocada e aqui debatida.
2. De dom habilidade construda

A atividade de produzir um texto acadmico seja ele

um resumo, uma resenha, uma redao5, um paper6,
uma pensata7, um ensaio acadmico8, um artigo cientfico

GERALDI, Joo Wanderley. Portos de Passagem. 4.ed. So Paulo: Martins

Fontes, 2003.
4

Nome geralmente dado ao texto dissertativo-argumentativo ou dissertativoexpositivo, estruturado em introduo, desenvolvimento e concluso.
6 Gnero textual escrito que se assemelha ao artigo cientfico, porm apresenta
extenso menor e, comumente, destina mais espao para a parte prtica que a
terica.
7 Gnero textual escrito que registra as ideias da pessoa sobre uma questo,
aquilo que lhe vier mente por associao ou reflexo crtica, menos rigorosa
quanto necessidade de fundamentao terica, podendo, inclusive,
dispensar tal fundamentao. Quando apresenta a fundamentao terica,
assemelha-se ao ensaio acadmico.
8 Gnero textual escrito que apresenta mais espao para subjetividade, por
isso, escrito em 1 pessoa do singular (eu) e cuja fundamentao terica no se
restringe apenas a textos credenciados cientificamente.
5

348

ou qualquer outro gnero textual sempre um trabalho

desafiador.
Todavia, o senso comum costuma cercar essa
atividade de algumas crenas que podem atrapalhar o
estudante na melhoria de suas habilidades relacionadas
escrita. Uma dessas crenas refere-se a considerar a
escrita como um dom, nato ou recebido misticamente, que
est atrelado ao fato de se escrever bem. Por tal razo,
tendo em vista as dificuldades associadas escrita
enfrentadas por muitos estudantes, especialmente, no
momento de produo de um texto acadmico, considerase que seja a ausncia de tal dom a grande responsvel
por tais problemas.
Assim, para essas poucas pessoas escolhidas pelo
destino, verdadeiras afortunadas, j que tm esse dom,
escrever no lhes custariam esforos, planejamento,
dedicao, reescritas contnuas, ou mesmo, tempo para o
desenvolvimento de um bom texto. Alm disso, escrever
lhes seria sempre uma atividade prazerosa, inspirada e
fluida. Nesse sentido, comum tambm se pensar que o
texto cai-lhe do cu, como que se acontecesse via uma
ao mgica, sem esforo algum.
Outra crena comum a que de que escrever bem
questo restrita de boa gramtica, isto , escrever sem
erros gramaticais. A competncia gramatical, sem dvida,
349

ajudar aquele que produz um texto a melhor redigir,

medida que, ao trabalhar em conjunto com outras
competncias necessrias para a produo de um bom
texto contribua para que este atinja seus propsitos
interativo-comunicativos.

competncia

gramatical

precisa ser desenvolvida, mas no pode ser considerada

como a nica competncia envolvida na produo textual,
afinal quantos textos so perfeitos gramaticalmente, mas
no produzem sentido ou sua informatividade est
comprometida pela fraca elaborao das ligaes entre
texto e contexto.
O que o senso comum ignora que a escrita longe
de ser um fenmeno espontneo uma habilidade
cumulativa9,

ou

seja,

algo

ser

trabalhado

continuamente e que se vai melhorando pela prtica

contnua de produzir e de reescrever os prprios textos.
Dessa forma, uma habilidade que pode ser desenvolvida
por todos que a ela dediquem ateno, trabalho e esforo.
Aqui vale aquela velha mxima de que escrever se
aprende escrevendo e, acrescento, reescrevendo.

GARCEZ, Luclia Helena do Carmo. Tcnica de Redao: o que preciso

saber para bem escrever. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2004.
9

350

desenvolvimento

dessa

habilidade

est

relacionado s competncias10 interacional-comunicativa,

pragmtica, discursiva e gramatical, por isso, pressupe
conhecimentos de certas peculiaridades da produo de
textos escritos que vo desde conhecer o gnero textual
que se quer escrever a conhecer as condies de produo
de dado texto, para alm do conhecimento das questes
gramaticais inerentes escrita acadmica.
Isso quer dizer que, dentre outras coisas, preciso
saber como aquele texto que se vai escrever organiza-se
em termos de estrutura prevista para o gnero textual a
que pertence.
Sendo assim, preciso saber, por exemplo, que o
gnero textual redao, se for da espcie dissertativoargumentativa, se organiza por meio de uma introduo
na qual, comumente, apresentam-se o tema, a tese e o
ponto de vista de um desenvolvimento em que se
apresentam

os

argumentos

suas

sustentaes/

estratgias argumentativas para reforar o ponto de vista e

a tese enunciados na introduo e de uma concluso em
que se amarram os argumentos apresentados em prol de
uma perspectiva adotada e se procede observao final
ANTUNES, Irand. Prticas pedaggicas para o desenvolvimento das
competncias em escrita. In: COELHO, Fbio; POLAMANES, Roza (orgs.).
Ensino da prtica textual. So Paulo: Contexto, 2016.
10

351

ou se apresenta uma proposta concreta de interveno,

com

aes

sociais

para

mitigar

ou

resolver

uma

problemtica, como o caso do estilo de concluso

empregada na redao do ENEM.
Da mesma forma, se se for escrever uma resenha
crtica11 preciso saber que ela se estrutura em quatro
fases: apresentao do autor e do texto, resumo das
principais informaes/argumentos do texto resenhado,
crtica forma e ao contedo de tal texto e indicao da
leitura desse a algum somadas referncia bibliogrfica
do texto resenhado que abre a resenha.
Em ambos os casos preciso tambm se considerar
as condies de produo12 do texto, uma vez que a
escrita est vinculada a prticas sociais, no sendo atos
isolados de um contexto micro e macro textual/discursivo.
Essas condies envolvem basicamente:
o para quem se est escrevendo: para o professor
em uma disciplina; para um conjunto de
professores

em

uma

atividade

interdisciplinar; para uma revista cientfica,

para um livro, para um jornal; para um blog.
Resenha crtica, nomenclatura usada para diferenciao da resenha
indicativa e da resenha temtica.
12 CAMPOS, Magna. Leitura e escrita: nuances discursivo-culturais. 2.ed. rev.
ampl. Mariana: Aldrava Letras e Artes, 2012.
11

352

Condio

essa

ligada

competncia

de

interao entre autor e leitor virtual/real, e,

assim, de se planejar o texto levando em
conta tal forma de interao.
o como escrever: qual gnero textual (resumo,
redao, resenha, ensaio, pensata, paper,
artigo,

monografia

etc.);

qual

ou

quais

sequncias tipolgicas so comuns a esse

gneros

(sequncia

argumentativa,

narrativa,

expositiva,

descritiva,

injuntiva

ou

dialogal), com qual registro lingustico esse

gnero, produzido nessas condies, dever
ser escrito (formal, semiformal, informal);
quais conhecimentos gramaticais (lexicais,
morfossintticos,

sintticos,

semnticos,

ortogrficos, por exemplo) so necessrios

para concatenar, articular, citar, referenciar,
explicitar

ou

no,

relacionados

ao

processamento das ideias no texto. Condio

ligada competncia pragmtica13 de escrita,
pois sendo a linguagem uma atividade social,
est

relacionada

produo

de

peas

O termo pragmtica empregado no sentido de linguagem contextualizada

e usada em prticas sociais.
13

353

inteiras de linguagem e no de fragmentos

soltos e desarticulados.
o como dizer: como separar as vozes daquele que
escreve de outras presentes no texto (isto ,
separao das vozes daquele que escreve o
texto das vozes dos outros autores que so
mencionados

no

texto).

Ainda

ligada

competncia pragmtica mencionada acima e

competncia discursiva.
o quando e onde se escreve: quanto tempo se
tem para escrever, afinal escrever na sala de
aula com um tempo delimitado pela horaaula ou, em casa, com mais tempo, no so
condies similares. Alm disso, o onde se
escreve implica tambm pensar em quais
recursos esto disponveis, pois, veja-se, no
se tem na escrita manuscrita as mesmas
possibilidades/recursos que escrita digital
permite. Inclusive, na escrita digital, cada vez
mais

se

avulta

multimodalidade

(a

conjuno em um mesmo texto de trs

modalidades

de

registro:

oral,

visual

354

textual). Novamente, competncia pragmtica

e discursiva.
o

para

que

se

finalidade/propsito

escreve:
da

escrita

qual

(para

ser

lida/avaliada pelo professor; para ser lida por

vrios leitores, para ser publicada, para servir
de anotaes para estudos futuros da prpria
pessoa que escreve, para informar, para
persuadir, para convencer, para emocionar,
para

motivar,

condio

para

est

registrar

diretamente

competncia

etc.).

Essa

relacionada

interacional-comunicativa

ligada funcionalidade da escrita, j que

uma

ao

de

determinado
narrar,
suscitar,

linguagem

propsito

informar,
informar,

orientada

(escreve-se

explicar,
persuadir,

para
para

comentar,
silenciar,

manipular, advertir etc.). No se escreve para

nada! Ainda que seja para cumprir uma mera
obrigao, ainda sim, se tem uma finalidade.
o que escrever: qual o tema/assunto a ser escrito
e o quanto aquele que escreve conhece de tal
assunto. Aqui, a leitura uma forte aliada,
355

pois embora escrever se aprenda escrevendo,

ler , sem dvida, crucial para se construir
uma rede de conhecimentos importantes
que podero servir de base para o texto a ser
redigido. E a ajuda da leitura no para por a,
auxilia tambm na ampliao do vocabulrio
e na apreenso de qualidades de um bom
texto, como fluidez, clareza e informatividade
bem dosada.
o revisar e o reescrever: a primeira verso de um
texto deve ser sempre considerada uma
primeira verso, a qual pode, pela releitura
analtica, silenciosa ou em voz alta, por si
mesmo

ou

por

outra

pessoa

evidenciar

melhorias a serem feitas tanto no plano

estrutural (gramtica, estilo, estrutura do
gnero, por exemplo) quanto no plano do
contedo

do

texto

(coerncia,

clareza

informatividade, pertinncia, por exemplo) e

no

plano

discursivo

(relao

texto/contexto/intertexto/ interdiscurso, por

exemplo). Assim, pode-se entender que a
escrita acadmica se divide em trs etapas: o

356

planejamento,

elaborao

edio

(reviso e reescrita).
Alm disso, na escrita acadmica, necessrio
tambm o desenvolvimento da competncia que est
relacionada autoria, ou seja, ao fato de se assumir a
condio de ser autor14 de um dizer. Neste aspecto, surge
o problema do plgio, que se relaciona ao fato de se
assumir a autoria de algo ou de alguma ideia que no lhe
pertence.
produzirem

Quantas
um

vezes,
texto,

ao
os

serem

solicitados

estudantes

procedem,

simplesmente, a uma costura de informaes coletadas

aqui e ali, nos textos lidos, reduzindo a escrita do texto ao
trabalho de apenas costurar o mosaico coletado, sem
estabelecer nenhuma forma de dilogo com tais fontes,
eximindo-se com tal procedimento da autoria de fato,
embora o esteja assinando.
O que se pode depreender do desenvolvimento de
tais competncias que, muitas vezes, no a quantidade
que se escreve, mas o esforo e trabalho de tentar
aprender com o processo de escrita e de reescrita, de
observar e aprender com os prprios erros, ou mesmo,
Autor aqui entendido no sentido de aquele que diz algo a algum, no
se adentrando discusso da origem do dizer trazida por Michel Foucault, ao
tratar da funo-autor, no texto de sua conferncia O que um autor?, de
1969.
14

357

com os erros de outros, que se pode alcanar uma melhor

qualidade dos textos produzidos. Reescrita que no pode
se centrar na reviso puramente gramatical ou ortogrfica,
mas

na

melhoria

dos

aspectos

comunicativos

interacionais do texto, bem como pragmtico-discursivos

que o envolvem.

Consideraes finais:
As competncias envolvidas na produo de um
texto acadmico, portanto, longe de serem fenmeno
espontneo e automtico (um dom ou um passe de
mgica), envolvem aprendizagem que ocorre em um
processo recursivo, com muitas idas e vindas. Por isso,
seu treinamento constante somado aos conhecimentos
construdos com base tanto em aulas quanto em buscas
autnomas crucial.
E, nessa busca pela qualidade dos textos, preciso
considerar-se

as

atividades

leitura-apreenso,

pois

de

reviso-reescrita

corroboram

para

e
o

desenvolvimento de habilidades que tornam o processo de

escrita mais efetivo e, assim, pela prtica, chega-se
proficincia

na

produo

de

determinados

gneros

textuais acadmicos. Muitas vezes, dessa produo

efetivada,

mais

fluida

porque

desenvolvida
358

adequadamente, que nasce o prazer em escrever que

alguns

alunos

apresentam,

capaz

de

confundir

os

observadores menos informados, que o julgam, como

sendo dom e inspirao mgica.

359

DIREITOS FUNDAMENTAIS PERANTE A SOCIEDADE

CIVIL
Dborah Cristina de Ftima Moutinho 1
Patrcia Margarida Mapa2
Aparecido Jos dos Santos Ferreira3

Resumo: Esse texto tem por escopo analisar atos discriminatrios que
contrapem os princpios previstos na Constituio Federal de 1988 em
seu artigo 5.

Introduo

A CRFB em seu artigo 5 trata dos direitos e

garantias fundamentais individuais e coletivos. Em seus
incisos, ela estabelece que nenhum tipo de discriminao
dever ser permitida.
Diante

do

fato

de

haver

possibilidade

de

discriminao por motivos sem relevncia, como: questo

de peso, cor, situao financeira, torna-se necessrio

1Acadmica

do 4 perodo do curso de Direito da Faculdade Presidente

Antnio Carlos de Mariana Fupac.
Acadmica do 4 perodo do curso de Direito da Faculdade Presidente
Antnio Carlos de Mariana Fupac.
Professor Adjunto da Faculdade Presidente Antnio Carlos de Mariana
FUPAC. Mestre em Direito Empresarial pela Universidade de Itana e
Especialista em Direito da Empresa pela Universidade Gama Filho.

360

analisar as prescries constitucionais em nossa Carta

Magna.
Abordar-se- no presente texto os casos ocorridos
recentemente

em

grandes

shoppings

das

capitais

brasileiras e, mais especificadamente, do caso ocorrido

Boate Vila Mix.
Tudo comeou com uma convocao dos cantores
de funk em resposta a um projeto de lei que proibia bailes
desse estilo musical nas ruas da capital paulista, cuja
participao, em maioria, de jovens pobres, negros em
busca de diverso.

Esses jovens convocavam parte da

populao que se identificasse com determinado grupo a

reunir em local combinado para defender um direito
especfico.
Para o professor Alexandre Barbosa Pereira, que
estuda o comportamento dos jovens que participam do
rolezinho,

este

ato

caracteriza-se

como

uma

convocatria feita na internet pode levar centenas de

jovens a se encontrarem num shopping, local onde podem
ter acesso a esses bens cantados nas msicas dos mcs da
periferia, ainda que apenas por acesso visual. Rolezinhos
no so protestos contra o shopping ou o consumo, mas
afirmaes de queremos estar no mundo do consumo, nos
templos do consumo.
361

A justificativa dos participantes no para uma

possvel desordem no local ocupado, mas sim uma
manifestao e protesto contra o preconceito e segregao
social. Porm a sociedade enxergou de forma contrria a
manifestao de jovens pobres, negros e de periferia,
devido a grande repercusso a policia interveio de forma
agressiva de repreenso a devida manifestao acionados
pelos donos shopping e da populao de classe mdia que
frequenta o lugar de encontro com a manifestao.
Outro caso que se ir analisar o da boate Vila
Mix, semelhante ao que ocorreu com o rolezinho, no qual
o pobre, negro e as pessoas humildes foram barrados em
uma boate na zona sul de So Paulo. Foi um caso de
repercusso

nacional

de

extremo

desrespeito

aos

princpios constitucionais de igualdade e da dignidade da

pessoa humana.

2. (In)Constitucionalidade do "rolezinho"

O Rolezinho se tornou motivo de discusso em todo

pas, por ser um evento onde h manifestao de pessoas,
em sua maioria, jovens que adentram em locais pblicos
para mobilizar a sociedade em geral, os movimentos so
desordenados e sem um fim prprio a atingir. Os locais
362

so frequentados por famlias, crianas, idosos, e a

comunidade em geral. Como o fato referido envolve a
maioria jovens, faz com que cause um impacto maior na
sociedade, pela rebeldia que hoje pode se ver aflorada em
seu meio.
O que mais prejudica o prprio grupo em si que,
ferindo e destruindo o patrimnio alheio, acaba por perder
o respeito da sociedade e, pior, o ato se materializa, aos
olhos mais incautos, como uma afronta a lei local, apesar
de

que,

mesmo

buscando

um

ideal,

agindo

sem

organizao e polticas de coordenao, no consegue, em

fim, expressar o que realmente almeja.
Gize-se, pois, que no h previso em lei de que
o rolezinho seja proibido. Muito menos seus integrantes
sabem o que esto buscando para que possam mostrar a
sociedade

civil,

para

assim

fazer

valer

os

direitos

da constituio federal de 1988 como se descreve abaixo.

Como, em geral, manifestaes no so bem vistas
pela sociedade e como acontecem sempre em lugares
pblicos, certos estabelecimentos comerciais exigem da
lei que vete essas manifestaes. Tal conduta coloca em
cheque os princpios fundamentais de ir e vir previstos na
constituio federal de 1988 art. 5 , XV que diz: livre a
locomoo no territrio nacional em tempo de paz,
363

podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar,

permanecer ou dele sair com seus bens (BRASIL, 1988).
Acresa-se que livre manifestao de acordo com
art. 5 , IV da constituio de 1988 que diz: livre a
manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato
(BRASIL, 1988).
Para alguns doutrinadores essa questo bastante
polmica como Reinaldo Azevedo que fundamenta na carta
magna que: Ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei e livre a
manifestao de pensamento, dogmas contidos na nossa
Carta Magna. (AZEVEDO, 2014)
H que se interpretar essa deciso dos jovens em
fazer aglomerao em local pblico de forma positiva
desde que, tenham fundamentos e seja uma manifestao
clara, que tenham em mente as ideologias pelas quais
esto lutando. Sem que haja interferncia no direito de ir e
vir de outras pessoas que esto em um mesmo espao.
No deixa de ser uma anlise de mudana como um
retrocesso, j a juventude cada vez mais cedo procura por
liberdade e aprecia o gosto pela igualdade deste que os
direitos de um cidado terminem onde comeam de outro,
direitos e deveres todo cidado tem, isso chama-se
democracia.
364

, portanto o tema analisado a seguir sobre os

direito fundamentais em como o respeito das leis por
todos os cidados, liberdade de pensamento, conscincia,
opinio, expresso, reunio e associao so direito da
sociedade em geral que desde os tempos do cdigo de
Hamurabi o homem vem lutando por esses direitos.
3- Direitos fundamentais

aquele direito positivado de domnio do direito

constitucional garantido pelo Estado qualquer ser
humano, porm cabe ao cidado participar e vigiar tais
direitos. So os direito declarados, derivados da natureza
humana que foi escrito pela primeira vez no sec. XVIII a. C
no

cdigo

de

Hamurabi

que defendia

direito

de

propriedade e contemplava a honra, a dignidade, a famlia.

Os direitos fundamentais e suas garantias j
nascem com todo ser humano e outros so apenas criados
pelo ordenamento jurdico, cabe porm a toda pessoa
impor sociedade que seja respeitado tais direitos
naturais.
Com a evoluo do homem, nos tempos modernos
tais direitos foram sendo ampliados e, hoje, a dignidade da
pessoa

humana

tem

direito

de

destaque

na

constituio federal de 1988 como ressalta abaixo o artigo

365

1 da mesma, que a elevou em nvel de fundamento do

Nosso Estado:
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil,
formada pela unio indissolvel dos
Estados, Municpios e do Distrito
Federal,
constitui-se
em
Estado
Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
[]
III a dignidade da pessoa humana.
(BRASIL, 1988).

Concluui-se, portanto, que os direitos fundamentais

so os direitos do homem garantidos juridicamente, so
imprescritveis

no

se

prescrevem

no

podem

ser renunciados em hiptese alguma, individuais, pois

cada ser humano um ente perfeito e completo, no
podendo ser desrespeitados por nenhuma autoridade
ou lei infraconstitucional, advm da prpria natureza
humana,

da

seu

carter inviolvel,

intemporal

universal.
Com a questo polmica do rolezinho e no que se
refere aos constantes

barramentos de frequentadores,

negros, obesos, pessoas humildes e consideradas feias por

parte de funcionrios da Boate Villa Mix, na zona sul de
So Paulo, esto entre os enfoques que violam a
Constituio federal de 1988 e o direito do homem vlidos
para todos os povos em todos os tempos, tanto o rolezinho
366

como o impedimento de pessoas de diferentes etnias

contradizem o direito de ir e vir ligado a pessoa humana e
previsto na constituio como mencionado acima e, so
reconhecidos mundialmente, por meio de pactos tratados,
declaraes

internacional,

outros

que

instrumentos

devem

ser

de

respeitados

carter
por

toda

sociedade e alm de ser exigido e fiscalizado por

todo cidado comum. Com o escopo garantir ao ser
humano a sua dignidade, o respeito vida para o pleno
desenvolvimento

de

asseguradas pelo

sua

personalidade

ordenamento

jurdico

que
de

lhe

so

maneira

positivada e permanente.
Os direitos fundamentais e os direitos humanos
esto sempre interligados em busca de um bem comum
entre

todo

homem

os

direitos

humanos

tm

uma posio bidimensional, pois por um lado tem um

ideal a atingir, que a conciliao entre os direitos do
indivduo e os da sociedade; e por outro lado, assegurar
um campo legtimo para a democracia, o que ser
demonstrado no tema a seguir.

4- Direitos humanos

367

Os direitos humanos so aqueles inerentes a todo

ser humano independente de raa, cor, religio, sexo,
nacionalidade, etnia, idioma. O direito que todos merecem
como o direto vida, liberdade, educao e ao trabalho, o
mnimo para uma vida digna, foi estabelecido as Naes
Unidas em 1945, depois da barbrie da Segunda Guerra
Mundial

que

violou

todo

respeito

vida

direito humano fundamental.

Entretanto, em meados do sculo XVII e XVIII, no
Iluminismo, movimento cultural da poca, o filosofo
Rousseau redescobriu valores que colocam o homem
no centro das preocupaes, garantindo-lhes o direito
liberdade, igualdade e fraternidade desde os tempos
antigos, abrangendo toda uma nao, a cujo governo
compete a obrigao de agir em determinadas situaes
ou se absterem de certos atos, a fim de promover
e proteger os direitos humanos e a liberdade de grupos ou
indivduos abandonados pelo governo.
Foi um grande encorajamento dignidade do
homem que veio junto a igualdade entre homens e
mulheres, promovendo o progresso social e melhores
condies de vida em uma liberdade mais ampla no meio
da sociedade e dos seus direitos iguais e inalienveis,
constitui o fundamento da liberdade, da justia e da paz
no mundo.
368

Porm,

contraditoriamente

no

mundo

moderno

esses direitos ainda so violados, como acontece no

movimento Rolezinho que certas autoridades e a prpria
sociedade em si querem proibir devido ser um movimento
com certo tipo de pessoas e maioria jovens diferenciados e
no que envolve a boate Villa Mix que discriminam certos
grupos de pessoas e as probem de frequentar o espao
dentro da boate, violando todos os direitos do homem
adquiridos e conquistados desde cdigo de Hamurabi a
Rousseau

os

descritos

na

lei

e nos

tratados

internacionais, cujo maior exemplo a como a que se refere

a Declarao Universal dos Direitos Humanos. Nesse
contexto, observe-se um dos mais importantes citaes
abaixo:
Os direitos humanos so fundados sobre o
respeito pela dignidade e o valor de cada
pessoa; Os direitos humanos so universais, o
que quer dizer que so aplicados de forma
igual e sem discriminao a todas as pessoas;
Os direitos humanos so inalienveis, e
ningum pode ser privado de seus direitos
humanos;
Os
direitos
humanos
so
indivisveis,
Todos os direitos humanos
devem, portanto, ser vistos como de igual
importncia, sendo igualmente essencial
respeitar a dignidade e o valor de cada pessoa.
(ONU, 1948)

369

Todos tm o direito de ir e vir, at que no seja

desrespeitado o direito do outro. Como se busca o direito
para si prprio deve se ter conscincia de dar ao outro o
mesmo direito; resumindo em uma forma bem simples o
direito vida, igualdade, manifestao, felicidade,
para assim se respeitando cada um o seu lugar em busca
de uma sociedade mais justa e igualitria a todo homem,
seja no seu estado, territrio, ou pas por sermos todos
humanos em busca do bem comum.
5. Eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas

Diante do caso da boate Villa Mix em So Paulo

e dos rolezinhos nos shoppings fica difcil se falar em
eficcia

dos

direitos

fundamentais

nas

relaes

privadas. Qui em tolerncia.

Fato que para se viver bem em sociedade
preciso maturidade suficiente para entender que
ningum igual ao outro, ningum pensa da mesma
maneira, age da mesma forma e

o respeito s

diferenas primordial para o bem estar de toda

coletividade. Somente assim, que se poder atingir

370

um dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil,

insculpida no art. 3, III, da Constituio Federal.
Infelizmente

se

sabe

que

muitos

no

se

respeitam, e ferem a Lei Maior que a Constituio

Federal de 1988, desrespeitando principalmente o seu
artigo 5.
Pode-se afirmar ento, que nestes ambientes de
propriedade privada porem de carter eminentemente
pblicos no se est agindo de acordo com a
observncia dos direitos fundamentais, por isso a
ineficincia deles na sociedade, trazendo estes tipos
de transtornos que poderiam ser evitados se no
houvesse esse tipo de preconceito, de arrogncia, de
ignorncia por parte de muitos que acham que lutar
por alguns direitos destruir um bem pblico e fazer
baderna. E outros que acham que atender ao pblico
selecionar o pblico. Inaceitvel.
6. Racismo e discriminao

A discriminao ocorre quando se restringe uma

pessoa ou um determinado grupo de pessoas ao acesso a
atividades ou lugares comuns. Pode de dar por sexo,
371

idade, cor, classe social, religio, cultura ou deficincia.

Pode se dar por condio social, condio econmica,
dentre outras.
O indivduo que discrimina no v os valores
humanos determinados por suas qualidades pessoais,
tampouco por sua formao e habilidades profissionais. O
foco outro.
O racismo uma das formas mais duras de
discriminao existentes. Ocorre quando o indivduo tem
julgada sua cor de pele ou traos fsicos pessoais como
sendo inferiores ou insignificantes perante outrem. O uso
de esteretipos sobre a cor de pele, o julgamento de sua
cultura e costumes, seu impedimento de acesso s
atividades comuns e sua classificao em um nvel inferior
so consideradas prticas racistas.
Sob o enfoque do ocorrido na Villa Mix, as situaes
acima foram ilustradas a partir do momento que a casa
discriminava o pblico que poderia frequentar o local. A
boate selecionava seus clientes por cor, classe social,
aparncia fsica e peso. Praticava ela discriminao em
suas diversas formas. Essa atitude veio de contramo ao
que rege a Constituio Federal, artigo 5, referente
nossa igualdade perante a Lei, sem distino de qualquer
natureza.
372

Mesmo que se permitisse o acesso casa noturna e

l no houvesse qualquer restrio, o tratamento dado aos
seus consumidores no interior da casa deve ser igualitrio.
No podendo haver ainda diviso espacial, segregando o
ambiente como restrito a pessoas magras, bonitas ou
ricas, por exemplo. O indivduo, independente de sua
classe social, aparncia ou cor deve ser tratado com
igualdade em qualquer local que esteja.
7. Crime

boate

Villa

Mix

feriu

os

direitos

constitucionais com suas prticas discriminatrias. O

fato de segregar o seu pblico foi em contramo aos
princpios da igualdade e dignidade humana, em que
todos somos iguais perante a Lei. As prticas de
discriminao

registrados

contra

boate,

esto

previstas como crime perante a Lei n 7.716/89,

alterada pela Lei n 9.454/97.
O artigo 186 do Cdigo Civil Brasileiro julga
como ato ilcito o praticado pela boate, pois sua
atitude violou o direito e causou danos ao indivduo
impedido de adentrar no estabelecimento para se
divertir. Os proprietrios do estabelecimento podem
373

responder criminalmente pelo ato e, caso condenados,

podem pegar de um a trs anos de recluso e pagar
multa.
Os

representantes

da

Boate

Villa

Mix

divulgaram nota se defendendo com a afirmao de

que jamais cometeram qualquer tipo de discriminao
contra seu pblico. Porm, h indcios que provam o
oposto como depoimentos de pessoas que sofreram tal
constrangimento e inclusive de ex-funcionrios da
empresa, como descrito em entrevista Agncia
Brasil.

Eles

barram

negros,

eles

barram

pessoas

humildes, eles barram gente gorda (BRASIL, 2015).

Concluso

Em pleno sculo XXI depara-se com esse tipo de

situao

que

chega

ser

constrangedora

discriminao. Seja em festas, em estdios de futebol,

no mercado de trabalho ou nas ruas, a sensao
que ainda vivemos em sculos passados, quando
pessoas

julgadas

como

diferentes

do

padro

estabelecidos eram excludas, torturadas e at mesmo

mortas.
374

O Brasil que um pas com diversas raas,

cores, etnias, no possui um padro de esteretipo.
Somos muito diferentes. preciso que as pessoas
saibam se respeitar e entender que todos tm o
mesmo direito independente de se, branco, pardo,
negro, magro, gordo, alto, baixo, rico, pobre, etc. Na
verdade preciso que se inclua as pessoas na
sociedade e noque se abandone e que se desrespeite.
A boate Villa Mix de So Paulo, no ponto de
vista deste trabalho, cometeu um crime, pois por ser
uma boate conhecida, na qual os grandes cantores
sertanejos se apresentam, deveria ao menos, por
questo de respeito, receber todas as pessoas e no
selecionar os mais bonitos, sob o ponto de vista deles.
Se no tem mais espao, no tem para todos os que
esto do lado de fora aguardando e no somente para
o pretinho, gordinho, feio que por sinal tem dinheiro
para entrar e se manter durante aquele tempo dentro
da casa noturna.
Considera-se que o respeito, a dignidade, os
valores do ser humano devem ser preservados para
que todos vivam em harmonia, bem estar, enfim, num
lugar bom para se viver, um lugar para todos.
375

No se deve ser julgado pelo bolso, cor, altura,

gordura, etc. Somos todos humanos, todos iguais
perante a Lei. Portanto, uma atitude como essa
abominada pelas pessoas ticas e sensatas, cabendo
a elas a revolta por ainda nos dias de hoje existir uma
situao lastimvel como essa.
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mentos/Dossi%C3%AA-Rolezinhos.pdf. Acessado em 28 de

outubro de 2015.
_________ Declarao Universal dos Direitos Humanos
ONU. Redigida em 10 de dezembro de 1948. Paris.

377

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSO

EM RAZO DOS CASOS DE DENGUE NO BRASIL
Joana D Arc Aparecida de Oliveira1
Michele Aparecida Gomes Guimares2
Resumo: O presente trabalho tem como objetivo geral elucidar a
responsabilidade civil por danos decorrentes da omisso do Estado,
mais especificamente, nos casos de dengue que rotineiramente vem
assolando diversas regies brasileiras, com drsticas conseqncias
para a populao. Partindo do pressuposto que no artigo 196 da
Constituio da Repblica de 1988 tem-se que a sade direito de
todos e dever do Estado garantida mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros
agravos, tem-se que cabe ao Estado, diante da epidemia de dengue,
promover as aes necessrias para a preveno e a erradicao de tal
doena. A partir de levantamento documental e bibliogrfico, no ensaio
acadmico em tela apresentam-se algumas notas que esclarecem
aspectos importantes da dengue, e, ao final, conclui-se que o Estado
responde civilmente por danos causados em razo de sua omisso com
sucedneo em dispositivos do Cdigo Civil Brasileiro e da Constituio
de 1988.

Introduo
Estatisticamente, possvel observar que os casos
de

dengue

tm

crescido

no

Brasil. Aliado

isso,

1Acadmica

do quinto perodo do curso de Direito da Universidade

Presidente Antnio Carlos Mariana.
2Mestre

em Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentvel pela Escola

Superior Dom Helder Cmara. Advogada e Consultora Jurdica militante nas
reas do Direito do Consumidor, Civil, Trabalhista, Ambiental,
Administrativo e Previdencirio. Assessora Jurdica do Servio Municipal de
gua e Esgoto de Ouro Preto. Professora da Universidade Presidente Antnio
Carlos de Mariana. Tutora do curso de Graduao em Administrao Pblica
do Centro de Educao Distncia (CEAD) da Universidade Federal de Ouro
Preto (UFOP).

378

infelizmente tambm tem aumentado o nmero de bitos

em razo de tal doena, sem falar nas patologias
correlatas.
Igualmente, aumentam-se as discusses no que
tange ao tipo de responsabilidade civil da Administrao
Pblica em razo da omisso no seu dever de atuar de
modo preventivo a fim de diminuir as conseqncias
negativas provadas pela dengue.
Nesse

desiderato,

importante

se

faz

traar

discusses sobre o assunto com o escopo de analisar

como se d a responsabilidade do Poder Pblico nos casos
de dengue. Para tanto, far-se- levantamento bibliogrfico
e documental da temtica, dividindo a tratativa nas
seguintes partes: dengue - sintomas e epidemia; situao
epidemiolgica da dengue e omisso e responsabilidade
civil do poder pblico diante da epidemia de dengue.
Ao final, conclui-se que o Estado deve adotar
medidas eficazes no combate e preveno da dengue, e,
havendo a ocorrncia de danos os entes pblicos podem
ser

responsabilizados

civilmente

aplicando

teoria

subjetiva ou mesmo objetiva, preferindo-se a segunda

corrente de entendimento visto o direito sade e a
garantia do bem-estar dos cidados.

379

2. Dengue: sintomas e epidemia

A infeco pelo vrus da dengue causa uma doena

de

amplo

espectro

clnico,

incluindo

desde

formas

oligossintomticas at quadros graves, podendo evoluir

para o bito. Na apresentao clssica, a primeira
manifestao a febre, geralmente alta (39C a 40C), de
incio abrupto, associada cefalia, adinamia, mialgias,
artralgias,

dor

retroorbitria.

exantema

clssico,

presente em 50% dos casos, predominantemente do tipo

mculo-papular, atingindo face, tronco e membros de
forma aditiva, no poupando plantas de ps e mos,
podendo apresentar-se sob outras formas com ou sem
prurido, freqentemente no desaparecimento da febre.
Anorexia, nuseas e vmitos podem estar presentes.
Segundo Brito (2007), a diarria, presente em 48%
dos casos, habitualmente no volumosa, cursando
apenas com fezes pastosas numa freqncia de trs a
quatro evacuaes por dia, o que facilita o diagnstico
diferencial com gastroenterites de outras causas. Entre o
terceiro e o stimo dia do incio da doena, quando ocorre
a defervescncia da febre, podem surgir sinais e sintomas
como vmitos importantes e frequentes, dor abdominal
intensa e contnua, hepatomegalia dolorosa, desconforto
380

respiratrio,

sonolncia

ou

irritabilidade

excessiva,

hipotermia, sangramento de mucosas, diminuio da

sudorese e derrames cavitrios (pleural, pericrdico,
ascite).
Os sinais de alarme devem ser rotineiramente
pesquisados, bem como os pacientes devem ser orientados
a procurar a assistncia mdica na ocorrncia deles. Em
geral, os sinais de alarme anunciam a perda plasmtica e
a iminncia de choque. O estudo realizado por Maron et.
al. (2011) encontrou associao da dor abdominal
presena de ascite (VPP90%) e ao choque (VPP82%).
Portanto, se reconhecidos precocemente, valorizados
e

tratados

com

reposies

volumtricas

adequadas,

melhoram o prognstico. O sucesso do tratamento do

paciente com dengue est no reconhecimento precoce dos
sinais de alarme. O perodo de extravasamento plasmtico
e choque levam de 24 a 48 horas, devendo o mdico estar
atento rpida mudana das alteraes hemodinmicas.
O sangramento de mucosas e as manifestaes
hemorrgicas, como epistaxe, gengivorragia, metrorragia,
hematmese, melena, hematria e outros, bem como a
queda abrupta de plaquetas, podem ser observadas em
todas as apresentaes clnicas de dengue, devendo,
quando presentes, alertar o mdico para o risco de o
381

paciente evoluir para as formas graves da doena, sendo

considerados sinais de alarme.
importante ressaltar que pacientes podem evoluir
para o choque sem evidncias de sangramento espontneo
ou prova do lao positiva, reforando que o fator
determinante das formas graves da dengue so as
alteraes do endotlio vascular, com extravasamento
plasmtico, que leva ao choque, expressos por meio da
hemoconcentrao,

hipoalbuminemia

e/ou

derrames

cavitrios.
A dengue configura-se nas ltimas dcadas como
importante causa de morbidade e mortalidade no Brasil e
no mundo atingindo as zonas tropicais e subtropicais.
Segundo Silva, (2002, p. 1), provavelmente o Aedes
aegypti adaptou-se a vida urbana h milnios atrs:
Dengue pode ser considerada um subproduto
da urbanizao desordenada e exagerada,
verificada nos pases em desenvolvimento.
Poucas so as metrpoles do terceiro mundo
livres de dengue, assim como poucas esto
livres da criminalidade, do trfico de drogas, da
corrupo da poluio, do trnsito e de outras
tantas mazelas de difcil controle.

A febre amarela e o dengue so viroses que se

entrelaam em razo de terem em seu ciclo um vetor
comum, que apesar de apresentarem manifestaes

382

clnicas

respostas

imunolgicas

diferenciadas

(TEIXEIRA, 2000).
De acordo com Andries (2006), o primeiro relato de
caso de doena semelhante dengue, foi registrado numa
enciclopdia chinesa da dinastia Chin (265 a 420 anos
a.C.). Por achar que a doena estava associada a insetos,
eles a denominaram de veneno da gua. Em relao
primeira epidemia de dengue no mundo, h divergncia
entre os autores. Para alguns, os primeiros relatos sobre a
dengue

ocorreram

na

Ilha

de

Java

em

1779

e,

posteriormente, em 1780, nos Estados Unidos. Outros

autores acreditam que a primeira epidemia da doena
aconteceu em 1784 no continente europeu e, outros,
preferem acreditar que o primeiro registro de casos
aconteceu em Cuba, em 1782. No sculo passado
aconteceram vrias epidemias, como na Austrlia (1904 a
1905), no Panam (1904 a 1912), na frica do Sul (1921),
frica Oriental (1925), Grcia (1927 a 1928), Filipinas
(1956), Tailndia (1958), Vietn do Sul (1960), Singapura
(1926), Malsia (1963), Indonsia (1969) e Birmnia (1970)
(COSTA, 2001).
Em suma, fato que os casos de dengue tm
aumentado significativamente no Brasil, como demonstra
o cenrio epidemiolgico apresentado a seguir.
383

3. Cenrio e anlise da situao epidemiolgica da

dengue no Brasil

Traando-se a situao epidemiolgica da Dengue

no Brasil no ano de 2016, colacionam-se alguns grficos
que elucidam o panorama no solo ptrio, seno vejamos:

Grfico 01: Situao Epidemiolgica da Dengue/2015 - Fonte:

Ministrio da Sade Dados atualizados em 08/09/2015

Segundo dados publicados em setembro de 2015

pelo Ministrio da Sade, o aumento do nmero de
casos de 2014 para 2015 foi o maior e mais alarmante
nos ltimos tempos com a taxa de 178%. Isto porque o
384

aumento do nmero de casos de 2013 para 2015 foi

bem menor na ordem de 1,3%.

Grfico 02: bitos por Dengue, Brasil de 2013/2014 e 2015 - Fonte:

Ministrio da Sade Dados atualizados em 08/09/2015

O grfico acima mencionado mostra que o cenrio

epidemiolgico compreendido entre os perodos de 2014 e
2015 em Minas Gerais, apresentou maior taxa de
mortalidade com uma porcentagem de 72 %, sendo que de
2013 para 2015 o aumento foi de 14%.

385

Grfico 03: Transmisso de Dengue em Minas Gerais/2015 - Fonte:

SINAN-ONLINE/SES/MG Dados atualizados em 25/09/2015

Foram

confirmados,

atravs

do

Sistema

de

Informao de Agravos de Notificao (SINAN) via online,

174.246 casos provveis de dengue e 54 bitos em Minas
Gerais no ano de 2015.

386

Grfico 04: Circulao dos sorotipos da Dengue/ Brasil/ 2015 Fonte: Ministrio da Sade Dados atualizados em 02/09/2005

Segundo informaes relatadas no mapa acima, em

2015 foram enviadas 18.281 amostras coletadas para
anlise no laboratrio de referncia do
que

destas

7.381

com

positividade

Estado,

sendo

global

40,4%.

Atualmente a distribuio dos sorotipos de vrus da

dengue tambm mudou: DENV1 (93,4%), DENV4 (5,4%),
DENV2 (0,8%) e DENV3 (0,4%).

387

Grfico 05: Comparativo de incidncia por regional de sade

2014/2015 - Fonte: SINAN/SES/MG Data atualizada em:
24/09/2005

Houve tambm alterao nas incidncias da doena

entre os estados brasileiros. As maiores porcentagens
continuam no Acre e Gois, porm a terceira maior
incidncia em 2015 foi em So Paulo, ultrapassando o Rio
de Janeiro que em 2012 teve a maior taxa epidemia j
registrada.

388

Grfico 05: Fonte: SINAN-ONLINE/SES/MG Dados atualizados em

25/09/2015

Pode-se

observar

que

entre

os

perodos

compreendidos entre 2014 e 2015 foi registrado um

aumento expressivo de casos provveis de dengue por
semana epidemiolgica.
Em suma, no se pode olvidar que os casos de
dengue e bito cresceram ao longo dos anos, o que
demonstra que o Poder Pblico precisa adotar medidas
mais eficazes na tentativa de diminuir a incidncia de tal
doena, sob pena de responder civilmente pelos danos
causados ante as falhas no poder/dever de agir.

389

3 -Omisso e responsabilidade civil do poder pblico

diante da epidemia de dengue

Vale ressaltar que o povo, atravs do voto, confere

legitimidade

para

que

seus

representantes possam,

mediante a receita obtida com os tributos, executar seu

plano de governo, onde fatalmente dentre seus objetivos
esto a sade (levando em considerao tambm a tutela
pela Lei de Responsabilidades Fiscais e fiscalizao pelo
Tribunal de Contas e Ministrio Pblico).
Nesse

nterim,

entre

as

responsabilidades

do

Estado, figura o dever de adotar polticas pblicas

preventivas para evitar a instalao de epidemias que
causam danos s vezes irreparveis para a populao.
A celeuma surge no momento em que o prejuzo
deriva de uma omisso do Poder Pblico. Ele deveria agir,
mas no o fez, ou fez tardia ou ineficientemente. Parcela
da doutrina sustenta que nessa hiptese tambm se aplica
a teoria objetiva, j que a Constituio Federal, ao tratar
da responsabilidade do Estado no art. 37, 6, no teria
feito qualquer ressalva acerca da aplicao da teoria
objetiva

somente

para

as

condutas

comissivas

(MEDAUAR, 2003, p. 398).

A responsabilidade civil decorre de ao e de
omisso. Nesse contexto, o art. 927 do Cdigo Civil
390

Brasileiro de 2002 preleciona que o agente que por ato

ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repar-lo. O pargrafo nico do mesmo
dispositivo legal relata o dever de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em
lei.
Ainda sobre o assunto, vale dizer que o art. 37, 6,
da Constituio da Repblica de 1988, afirma que as
pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos
casos de dolo ou culpa.
A partir de evoluo doutrinria, legislativa e
jurisprudencial, hodiernamente tem-se que a o Estado
responde

objetivamente

pelos

danos

causados

aos

particulares.
Quanto s condutas omissivas, parte da doutrina
entende que a responsabilidade estatal por ao ou
omisso

objetiva,

fundada

na

Teoria

do

Risco

Administrativo. Por outro lado, alguns pensam que em

casos

em

que

ocorre

uma

omisso

do

Estado,

responsabilidade subjetiva, que exige dolo ou culpa da

Administrao, cabendo a parte comprovar a falta do
servio (COSTA, 2008, P 49).
391

Os Colendos Tribunais Brasileiros ao julgarem aes

de reparao por danos em razo de casos de dengue tem
aplicado

responsabilidade

subjetiva,

que

tem

como

fundamento a teoria da culpa annima, consistente na

falta do servio ou no seu funcionamento defeituoso ou
tardio, o que depende de prova (RIO DE JANEIRO.
Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 2007.00123817.
TJRJ).
Todavia, corrobora-se com Costa (2008, p. 67) no
sentido de que a Constituio adotou a teoria da
responsabilidade objetiva, por danos causados por seus
agentes

tanto

por

ao

ou

omisso

do

Estado,

prescindindo a comprovao do elemento culpa por parte

da vtima.
Apesar
Brasileiros

da

em

tendncia
adotar

dos

teoria

Egrgios
da

Tribunais

responsabilidade

subjetiva, entende-se pela aplicao da responsabilidade

objetiva

da

Administrao

Pblica

por

omisso

notadamente considerando que cabe ao Estado tentar

evitar

propagao

da

dengue.

Isso

porque

Administrao Pblica tem o dever legal de agir visto que

sua omisso pode agravar a epidemia de dengue no pas.

Concluso
392

Em suma, no se pode olvidar que os casos de

dengue e bito aumentaram ao longo dos anos, o que
demonstra que o Poder Pblico precisa adotar medidas
mais eficazes na tentativa de diminuir a incidncia de tal
doena, sob pena de responder civilmente pelos danos
causados ante as falhas no poder/dever de agir.
O Poder Pblico tem a responsabilidade de envidar
todos os esforos para evitar uma situao epidmica de
dengue. Porm a omisso configura-se no fato da no
adoo de polticas pblicas, medidas preventivas e
tambm pela demora na implementao de programas de
preveno e combate ao mosquito transmissor da doena.
Vale ressaltar que, diante das informaes anuais,
citadas no curso do ensaio em epgrafe, observam-se
claramente falhas na organizao e planejamento dos
rgos pblicos, o que implica no crescente nmero de
acometimento da dengue no Brasil.
Certamente, um maior investimento na preveno e
combate, favoreceria o controle da doena, pois hoje os
investimentos se mostram insuficientes, principalmente
no quadro reduzido de funcionrios, que compem as
equipes de combate a dengue nos municpios e rgos dos
demais entes da federao.
393

Considera-se, ento, que em face desta omisso,

resta caracterizada a responsabilidade objetiva do Estado
pela no adoo de medidas mais eficazes em fase dos
resultados de mortes apresentadas.
importante tambm que haja um fortalecimento
na Educao Ambiental nos municpios, incorporando
aes concretas de prticas de preveno, objetivando com
que a populao se sensibilize com a causa, promovendo
uma mudana de comportamentos habituais.
Dever tambm o ente pblico contemplar, como
medida de eficincia em sentido estrito, o investimento em
tecnologias, com base em estudos cientficos, partindo do
prisma multidisciplinar mirando um nvel de excelncia a
boa administrao pblica.
Referncias bibliogrficas

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Estado do Rio de Janeiro. Disponvel em Acesso em: 06
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BRITO, C.; BRITO, R.; MAGALHAES, M. Dengue e febre
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394

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Combate Vetorial. 2000. 189 p. Tese (Doutorado em Sade
Coletiva). Instituto de Sade Coletiva da Universidade
Federal da Bahia, Salvador.

395

IMPLICAES ACERCA DA EXECUO PROVISRIA

DA PENA

Nordeci Gomes da Silva1

Ricardo Jos de Carvalho2
Aparecido Jos3

Resumo: O Supremo Tribunal Federal no dia dezessete de fevereiro de

2016 julgou o Habeas Corpus (HC126292) decidindo que a partir deste,
poder haver a execuo provisria da pena em segundo grau de
jurisdio, diante disso, esse texto objetiva analisar as diversas
opinies emitidas pelos Ministros, no julgamento, bem como as
divergncias trazidas por doutrinadores e profissionais do Direito, com
enfoque sobre o respeito e/ou desrespeito princpios Constitucionais.

Introduo

No dia 17 de fevereiro de 2016, o Supremo

Tribunal Federal, julgou o HC 126.292, impetrado por
Maria Cludia Seixas do paciente Mrcio Rodrigues
Dantas, contra a Deciso do presidente do STJ, Ministro
Francisco Falco. A partir desse julgamento, que contou
com o relator Teori Zavascki, o STF decidiu que poder

1
2

Graduanda no 5 perodo de Direito da Fupac Mariana.

Graduando no 5 perodo de Direito da Fupac Mariana.

Professor de Direito Constitucional II da Fupac Mariana, que est

avaliando o presente ensaio.
3

396

ocorrer a condenao em segundo grau de jurisdio

(Tribunal de justia ou Tribunal Regional Federal) sem
aguardar o exame de recursos ao STJ e STF.
Aps

referida

deciso

percebemos

muitas

divergncias de opinies entorno do tema, alegando que o

julgamento no est em consonncia com o princpio
consagrado pela Constituio Federal de 1988 em seu art.
5, LVII, a presuno da inocncia, em contrapartida h
posicionamentos que no coadunam com este, alegando
que aps o estgio probatrio que foi realizado nas duas
primeiras instncias, j admite - se a execuo provisria
da pena, sem opor-se ao princpio constitucional.
H ainda indagaes sobre a aplicao do princpio
da presuno da inocncia na justia brasileira, o
professor/doutrinador Rogrio Sanches Cunha, defende a
tese de que este no aplicado, mas sim o princpio da
culpabilidade.
Em face de tantas divergncias, h inmeras
indagaes. O propsito do presente argumentar as
diferentes posies luz da Constituio Federal de 1988
e argumentos sustentados pelos Ministros que julgaram o
HC 126.292 e doutrinadores, entre os quais, destacamos:
Rogrio Sanches Cunha. Para iniciarmos faremos algumas
conceituaes sobre Habeas Corpus e os princpios
constitucionais abrangidos em face da referida deciso:
397

Presuno da inocncia, duplo grau de jurisdio, durao

razovel do processo, segurana jurdica, entre outros.

2. O habeas corpus
Expresso originada do latim, que significa, que
tenhas o teu corpo. um remdio judicial, para proteger
todos que tem sua liberdade infringida, um direito de
todo cidado. Pode ser preventivo, concedido apenas
quando existe a ameaa da liberdade de locomoo do
indivduo, ou liberatrio (repressivo), quando pretende
cessar o desrespeito liberdade de se locomover. Este
instituto tem sua origem ligada ao direito Romano, no
qual um homem livre que fosse detido ilegalmente poderia
reclamar sua exibio. Mas esta noo de liberdade no
tem relao com os ideais modernos.
Existem duas correntes de autores apontando a
origem deste instituto. Uma apontando a autoria do
Habeas Corpus ao Rei Joo Sem Terra, em 1215, na
Inglaterra e outros apontando para o Rei Carlos II em
1679. Mas o Habeas Corpus em seu sentido mais
moderno, tendo como preocupao a defesa rpida e eficaz
da liberdade individual s apareceu em 1816, conforme
preleciona Alexandre de Moraes (2015) foi introduzido no
398

Brasil, com a vinda de D. Joo VI, em seu decreto de 23 de

maio de 1821, e implicitamente na constituio Imperial
de 1824.
J na Declarao Universal dos Direitos do Homem,
de 10 de dezembro de 1948, em seu art. 8, estabeleceu:
Toda pessoa tem direito a um recurso efetivo ante os
tribunais

competentes

que

ampare

contra

atos

violatrios de seus direitos fundamentais, reconhecidos

pela constituio e pelas leis.
Mas qual seria o seu conceito? Nossa Magna carta,
em seu art. 5, LXVIII, prev, Conceder-se habeas
corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado
de sofre violncia ou coao em sua liberdade de
locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Ou seja, a
liberdade de ir, vir e ficar. Ento podemos entender que
Habeas Corpus a garantia do direito de locomoo, no
qual a ameaa de coao liberdade cessa.
O ministro Marco Aurlio, no julgamento em 05 de
novembro de 2013, assim esclareceu: Essa a tendncia
atual do Habeas Corpus, que meio idneo para garantir
todos

os

direitos

do

acusado

do

sentenciado

relacionados com sua liberdade de locomoo.

No

entanto

no

caber

Habeas

Corpus

para

questionar pena pecuniria conforme Smula 693 do STF

ou nos moldes da Smula 695, tambm do STF, quando j
399

extinta a pena privativa de liberdade. Tambm vale

lembrar que conforme art. 5, LXXVII, So gratuitas a
aes de Habeas Corpus e Habeas Data e, na forma da lei,
os atos necessrios ao exerccio da cidadania. O Habeas
Corpus clusula ptrea, e como tal, no poder ser
retirado do ordenamento jurdico, em nenhuma hiptese.
Aps

essas

consideraes

vejamos

como

nosso

ordenamento jurdico prev o duplo grau de jurisdio.

3. O Duplo Grau de Jurisdio

O duplo grau de jurisdio foi positivado pela

primeira vez na Constituio de 1824, como garantia
constitucional aos litigantes de um processo. Com o
passar

dos

anos,

levantaram

hipteses

sobre

obrigatoriedade deste principio e ento este comeou a ser

suprimido nas constituies posteriores, levando em
considerao que ele no era expresso na Carta Maior.
Nos dias atuais h grandes divergncias acerca
deste princpio, justamente porque a nossa Constituio
da Repblica, no o traz em seu bojo de forma expressa,
contudo

parte

da

doutrina

acredita

que

ele

est

assegurado ao cidado de forma implcita.

O duplo grau de jurisdio no parece ftico em
todos os feitos e todas as instncias de acordo com o
400

ordenamento jurdico brasileiro. Sendo assim, o Supremo

Tribunal Federal (STF) tem ressaltado que tem direito ao
duplo grau de jurisdio, os casos expressos na Carta
Magna. Essa orientao foi concebida em face de clusula
expressa contida no ar. 8, 2, h, do Pacto San Jos da
Costa Rica. Conforme fragmento de texto da deciso do
Ministro Seplveda da Pertence no julgamento do RHC n.
79. 785/RJ:
Duplo grau de Jurisdio, luz da
Constituio e da Conveno Americana de
Direitos Humanos. Para corresponder
eficcia instrumental que lhe costuma ser
atribuda, o duplo grau de jurisdio h de ser
concebido, moda clssica, com seus dois
caracteres especficos: a possibilidade de um
reexame integral da sentena de primeiro grau
e que esse reexame seja confiado a rgo
diverso do que a proferiu e de hierarquia
superior a ordem jurdica Com esse sentido
prprio sem concesses que o desnaturemno possvel, sob sucessivas constituies da
Republica, erigir o duplo grau em princpio e
garantia
constitucional.
(MINISTRO
SEPULVEDA PERTENCE, RHC, n. 79.785/RJ)

Destarte, percebemos o afastamento do duplo grau

de jurisdio como aplicao geral em nosso sistema
jurisdicional.
4. Durao Razovel do Processo

401

A EC n. 45 acrescentou Constituio Federal de

1988, norma que assegura a razovel durao do processo
judicial e administrativo, artigo 5, LXXVIII. Um processo
moroso e com data indefinida para resoluo do mrito
afeta a forma da ideia de proteo judicial e no coaduna
com a proteo da dignidade da pessoa humana, que
garante a todos os cidados o respeito e proteo,
resguardado - os de ofensas e humilhaes.
O poder pblico e o Judicirio tm o dever de adotar
medidas que garantam ao jurisdicionado, um processo
justo e em tempo razovel. Mais do que durao razovel
do processo, o jurisdicionado almeja a segurana jurdica,
vejamos a que se refere esse princpio nas prximas
linhas.
5. Princpio da Segurana Jurdica

Modificaes bruscas em determinados preceitos

normativos, ocasiona indagaes importantes no que
tange a segurana jurdica. A segurana jurdica um
princpio de grande relevncia no ordenamento jurdico,
assumindo o papel da ideia de justia material.

6. Divergncias deciso do HC 126.293

402

No caso do HC126.293 que culminou com a

deciso em relao a priso em segunda instncia, o
paciente, ru primrio, apontado como autor de um
roubo, tem pouco mais de 20 anos de idade, pai de duas
crianas. Decretou-se a priso desse cidado baseando se em testemunhas que dizem t-lo reconhecido, apesar de
o assaltante estar encapuzado. Devido fragilidade das
provas o juiz de primeira instncia revogou a priso. O ru
apelou, e em segunda instncia, obteve sentena distinta,
na qual foi condenado.
Analisar esse caso como fato isolado pode provocar
injustias. Conforme comenta a Dr Maria Cludia Seixas,
advogada do caso:
Esta deciso causa grande tristeza, esto
rasgando a CF, ferindo o princpio da
presuno da inocncia. Cumprir uma pena
antecipadamente, quando ainda haver a
oportunidade de recurso, num pas onde o
sistema carcerrio est completamente falido,
realmente complicado. necessrio que juzes
e tribunais tenham a serenidade para analisar
caso a caso. Para no causar maior dano este
sistema. preciso lembrar que o erro
judicirio possvel, ele existe. Como seria a
situao daquela pessoa que for presa em
segunda instncia e depois em novo recurso,
for inocentada? (SEIXAS, 2014)

403

Analisando

deciso

de

acordo

com

tais

argumentos, ela pode causar muitos inconvenientes

populao, principalmente aos menos favorecidos. Em um
pas onde existe grande dificuldade em conseguir uma
ressocializao para os ex detentos, (que apesar de j
terem cumprido a pena pelo seu erro com a sociedade, de
acordo com o que ela prpria convencionou por meio das
leis e das penas) continuam sendo tratados de maneira
inferiorizada.

Quando

cidados

so

acusados

injustamente, ningum ir informar a uma cidade de

interior, onde todos se conhecem, que o indivduo foi preso
por um erro, mas que foi inocentado em novo recurso, de
modo que no deve nada sociedade. Ser que seu
emprego anterior e sua vida estaro a sua espera? E este
preconceito poder recair sobre seus filhos e parentes, a
indenizao ser o suficiente para reparar esse equvoco
do estado?
No bastasse as controvrsias em relao aos
problemas sociais, alguns estudiosos so contrrios
deciso, alegando contradio em relao presuno da
inocncia

advogados, juzes e demais profissionais do

Direito consideram essa deciso uma afronta a esse

principio Constitucional, conforme podemos constatar em
trecho do voto do Min. Ricardo Lewandowisk no consigo
ultrapassar

taxatividade

desse

dispositivo
404

constitucional, que diz que a presuno de inocncia se

mantm at o trnsito em julgado. O ministro refora em
seu voto que nem mesmo argumentos importantes como
recursos protelatrios em favor do ru so suficientes para
desrespeitar o postulado da presuno da inocncia, o
qual ele considera clusula ptrea. Em seu voto ele cita
opinies

de

processualistas

penais,

tais

como

Ada

Pellegrini Grinover:
Pode-se afirmar em processo penal, que a
interposio do recurso pela defesa em recurso
extraordinrio especial e mesmo do agravo de
deciso denegatria, obsta a eficcia imediata
do titulo condenatrio penal, ainda militando
em favor do ru a presuno de no
culpabilidade, incompatvel com a execuo
provisria da pena, ressalvados os casos de
priso cautelar. (HC 123292 - 2016)

A Ministra Rosa Werber, manifestou-se contrria

deciso, por considerar que o principio da segurana
jurdica deve ser preservado, todavia ressalta que o direito
dinmico e a constituio comporta uma leitura de
acordo com as evolues da sociedade. O Ministro Marco
Aurlio, proferiu voto contrrio fundamentando que a
execuo provisria da pena, em 2 instancia no condiz
com o carter garantidor do Estado, questionando sobre a
soberania da Carta Magna. O ministro Celso de Melo,
405

tambm se posicionou contrrio deciso, endossando o

que os seus colegas ressaltaram sobre a contradio da
deciso ao princpio da presuno da inocncia.

7. O HC de 2009 e os pontos controvertidos deciso

de 2016
Sobre este mesmo tema, em 2009 o prprio STF teve
outra postura, e por 7 votos a 4, decidiu que o ru, neste
caso, um agricultor condenado em segunda instncia por
tentativa de homicdio.
Nessa ocasio foram favor do HC, os ministros
Celso de Mello, Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski, Ayres
Britto, Marco Aurlio Mello e Gilmar Mendes, e tendo
como relator

o Ministro Eros Grau. Ficaram contra os

ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Crmen Lcia,

Ellen Gracie e Joaquim Barbosa. Conforme informou o
portal G1, para o ministro Ricardo Lewandowski, a
privao da liberdade algo irreversvel e incompatvel
com o princpio da razoabilidade. Ele destacou que, ao
cumprir uma sano que ao final pode ser reduzida ou at
revertida, o ru estaria sofrendo um dano irreparvel. J
para Barbosa, o entendimento da maioria dos colegas era
incompatvel com um modelo penal eficiente. E completa:
Se tivermos que esperar os deslocamentos de recursos, o
406

processo jamais chegar ao fim. Estamos criando um

sistema penal de faz-de-conta. No conheo nenhum pas
que oferea aos rus tantos meios de recursos como o
nosso.
A smula 276, do STJ, defende esta questo ao
afirmar

que

interposio

de

recurso

sem

efeito

suspensivo, contra deciso condenatria no obsta a

expedio de mandado de priso. Ou seja a existncia de
recursos judiciais no impede a expedio de mandatos de
priso. Sendo assim, a priso em segunda instncia seria
aceitvel. Mas na ocasio, no foi este o entendimento da
maioria dos ministros do STF. E agora, em fevereiro deste,
novo julgamento, mas com final diferente, e a priso aps
deciso em segunda instncia autorizada. Decises do
STF tem seu peso, e devero influenciar novos julgados,
como foi em 2009. Por outro lado, alguns estudiosos
acreditam que esto sendo desrespeitadas a Constituio
Federal e tambm pactos internacionais em que o Brasil
consignatrio.
8. Princpio da presuno
princpio da culpabilidade
Para

compreendermos

da

inocncia

melhor

tema,

versus
faz-se

necessrio, esclarecer do que tratam o principio da

presuno da inocncia e o principio da culpabilidade.
407

A culpabilidade pode ser vista de trs maneiras

distintas: como elemento integrante do conceito analtico
do crime; como principio medidor da pena e como
principio impedidor da responsabilidade objetiva, penal.
Trata-se de forma limitadora do direito de punir do
Estado.
O principio da presuno da inocncia, previsto na
Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, LVII,
preceitua que ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado da sentena penal condenatria, ou
seja, a CR/88 no considera o cidado inocente, contudo
no permite a imputao de culpa at o trnsito em
julgado da sentena condenatria definitiva.
O professor Rogrio Sanches Cunha (2016), defende
a tese de que o sistema jurdico brasileiro no aplica o
princpio

da

presuno

da

inocncia,

mas

sim

da

presuno da no culpa, partindo do pressuposto de que

acontecem prises temporrias, prevista pela Lei 7.960 de
1989, regida pelo cdigo de processo Penal Brasileiro,
conforme preceitua o artigo 1 da referida lei, a priso
temporria, ser cabvel quando esta for necessria para a
investigao policial na fase de inqurito, quando o
indiciado no possuir residncia fixa, havendo dvida
quanto a sua identidade e nos casos de fundadas razes
ou participao do indivduo nos crimes dolosos contra a
408

vida. Importante ressaltar que essa priso, ocorre por

requisio do Ministrio Pblico. Parece contraditrio,
privar um cidado presumidamente inocente de sua
liberdade em fase de investigao policial, sabendo que
nesses

casos

no

ocorreram

decises

condenatrias

definitivas.
No devemos confundir a priso temporria com
Priso preventiva, a primeira s pode ser requerida
durante a fase do inqurito policial, j a segunda em
qualquer fase da instruo penal. importante ressaltar
que o STF aceita de forma excepcional, a priso provisria
ou preventiva, de pessoa presumida inocente, caso haja
indcios suficientes da prtica do ilcito. Conforme vem
proferindo deciso:
Em virtude do princpio constitucional da no
culpabilidade, a custdia acautelada h de ser
tomada como exceo. Cumpre interpretar os
preceitos que regem de forma estrita,
reservando-a a situaes em que a liberdade
do acusado coloque em risco os cidados ou a
instruo penal. (HC 101537)4

Diante

dos

argumentos

expostos,

podemos

considerar que a deciso do HC em discusso, pode ser

considerada como positiva para o ordenamento jurdico
4

STF- HC 101537- Primeira turma Rel. Min. Marco Aurlio.

409

brasileiro evitando que recursos protelatrios dificultem a

priso de pessoas que cometem crimes. E mais, no
conflita ao princpio da presuno da inocncia. Alm
disso, aps duas decises condenatrias no h que se
falar em no culpa, considerando que as matrias de fato
j foram analisadas, aos Tribunais resta julgar matrias
relativas a direito, portanto no justifica um culpado
Aguardar a deciso em liberdade, colocando em risco
cidados idneos.
Em contrapartida o Ministro Napoleo Nunes Maia
Filho, em 2009, referente ao HC 102.098-MC / SP disse:
...constrio cautelar antecipada, sempre
medida de todo excepcional, sendo inaceitvel
que a gravidade do crime imputado pessoa
seja suficiente para justificar a sua segregao,
antes de a deciso condenatria penal
transitar em julgado, em face do princpio da
presuno de inocncia...

De acordo com este entendimento, a priso antes de

esgotadas todas as oportunidades para recorrer, parece
inconstitucional.
Consideraes finais

Diante de inmeras divergncias de opinies, como

podemos constatar no texto acima, pode - se concluir que
a deciso do Supremo Tribunal Federal (STF) nesse HC,
410

traz

um

grande

impacto

no

ordenamento

jurdico

brasileiro.
Percebemos que a segurana jurdica nos ltimos
anos no tem ocorrido efetivamente, mediante grande
nmero de decises, por vezes controvertidas. Em relao
ao princpio da presuno da inocncia, percebemos que o
Brasil, no o respeita de forma eficaz. Outro fator que cabe
ressaltar a morosidade dos processos judiciais em nosso
ordenamento, que causam sensao de impunidade aos
cidados que sofrem um mal injusto.
Em face de tantas adversidades que carecem ser
discutidas e consolidadas, ao findar esse trabalho no
conseguimos tecer uma opinio contundente acerca do
tema, acreditamos que a aplicao da execuo provisria
da pena, deve ser analisada caso a caso, com o intuito de
que

no

sejam

cometidas

injustias

aos

cidados

honestos.
Referncias Bibliogrficas:
ABREU, Diego. STF decide que ru s pode ser preso
aps condenao definitiva. Disponvel em:
<http://g1.globo.com/Noticias/Brasil/0,,MUL9888265598,00STF+DECIDE+QUE+REU+SO+PODE+SER+PRES
O+APOS+CONDENACAO+DEFINITIVA.html> Acesso em:
14/05/2016.

411

ANJOS, Cynthia Lazaro dos. Habeas Corpus. Disponvel

em:< http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2862/HabeasCorpus>

Acesso em: 14/05/2016

CUNHA, Rogrio Sanches. Manual de direito Penal:

parte geral (arts. 1 ao 120)/ Rogrio Sanches Cunha. 4
ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODVIM,2016.
CUNHA, Rogrio Sanches. STF muda jurisprudncia e
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<https://docs.google.com/document/d/11JyGSGbmyRhw
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LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado.
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Gonet Branco. 11. Ed. So Paulo: Saraiva. 2016.
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LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado.
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412

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segunda instncia. Disponvel em:
<https://www.youtube.com/watch?v=581ZjGsJmCA>
Acesso em: 12/05/2016.
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Acesso em: 14/05/2016.
SEIXAS, Maria Claudia de. Exclusivo - Advogada do HC
do Supremo fala da mudana na jurisprudncia.
Disponvel em:
<http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI234360,10
1048Exclusivo+Advogada+do+HC+do+Supremo+fala+da+muda
nca+na+jurisprudencia> Acesso em: 14/05/2016.

413

EM DIA COM A DEMOCRACIA: O DIREITO E A

RACIONALIDADE DISCURSIVA EM JURGEN
HABERMAS
Adrielly Coelho;
Amanda Fonseca;
Ana Cludia Macedo;
Andr Luis Pereira;
Daiane Estevam;
Emanuelle Cerceaux;
Yasser Jamil1
Ren Dentz2
Resumo: Habermas procura reconstruir a relao entre razo e
sociedade a partir do direito natural e tenta buscar uma soluo ideal
para uma democracia efetiva que seja compatvel com os direitos
fundamentais dos cidados previstos na constituio. Segundo
Habermas, existe uma m funo do Estado Moderno que o subordina
mo invisvel do mercado, subordinado diretamente ao voltil capital
financeiro, fazendo com que se destrua assim a f na democracia.
Palavras-Chave: Razo; democracia, common Law.

Introduo
Jurgen Habermas , na atualidade, um dos filsofos
de maior importncia mundial, pois critica e esclarece os
fundamentos da lei, tendo como horizonte os Direitos
Humanos. Para tanto, coloca em discusso o papel do
Estado, contribuindo para legitimar e efetivar os direitos
Graduandos em Direito pela Unipac-Mariana;
Professor Titular da Unipac-Mariana; Psicanalista; Membro do Grupo de
Pesquisa em Linguagem e Direito: crtica e hermenutica,da Unipac-Mariana;
Membro do International Institute for Hermeneutics, na Freiburg
Universitt/Alemanha. Dentz@hotmail.com
1
2

414

fundamentais descritos na constituio (Selvatti, 2011).

Assim,

considera

que

possvel

reconhecer

uma

simbiose entre o direito humano e a soberania popular.

Para ele, a democracia e o direito devem desempenhar
funes recprocas, sendo dever do direito regular os
conflitos entre os cidados e/ou entre a coletividade,
enquanto fica sendo dever da poltica a funo de elaborar
os programas coletivos de ao, e cada um deve cumprir
uma funo prpria. Ou seja, um sistema precisa ser
complementado pelo outro.
As sociedades modernas se integram pelas normas e
valores e pelos sistemas econmicos e polticos, e o direito
pressionado para integrar todas as produes sociais ao
mesmo tempo e legitim-las.

Habermas afirma que um

instrumento usado que tem esta fora de tentar resolver

os conflitos e integrar a sociedade a razo discursiva,
que descrita por ele como salvadora da humanidade
(ATHAYDE, 2003). Atravs dela possvel atualizar os
fundamentos do Direito, retirando-o de bases (pouco)
slidas metafsicas e, por isso, exclusivistas. O Direito
precisa entrar de vez em uma era da pluralidade de
discursos, em uma ps-metafsica.
2. Democracia e Argumentao

415

Para Habermas, o incio da sociologia no Estado

Moderno explicado pela realidade social da poca e pelos
conceitos de lutas ideolgicas existentes surgidas em
consequncia

da

Revoluo

Francesa,

da

industrializao ao longo de todo o perodo. Todo o

produto humano, o relativismo histrico, toda a ideologia
poltica, todas as descobertas cientficas e todos os
produtos da sociedade foram vistos como elementos
centrais formadores da sociedade (ATHAYDE,2003).
A sociologia surgiu assim com um novo sentido e
com uma nova ideologia poltica nascendo assim como
uma nova disciplina sem levar em conta as outras
matrias que j tratavam do pensamento e atuao
humanos.
O filsofo alemo argumenta que as sociedades
contemporneas so instveis e esto sempre sendo
comandadas pelo capital, com isto apresentam profundas
contradies sociais, so ineficazes e no conseguem
acompanhar os ensejos e valores que a sociedade procura.
H valores diferentes para os direitos humanos e para a
soberania popular, o difcil e gratificante seria conseguir
conciliar e desenvolver uma relao entre estas gerando
uma coexistncia entre autonomia privada e autonomia
pblica (SELVATTI, 2011).
416

Deve-se pensar na democratizao radical do Estado

e retir-lo da escravido do capital voltil, submetendo o
Estado a toda forma de participao da sociedade
combinada com representao poltica tradicional. Deve-se
pensar em outras formas institucionais por todos os
cidados, principalmente os juristas, cientistas polticos e
polticos para que haja uma grande mudana em um
Estado que no muda h mais de 200 anos.
A prioridade da teoria discursiva de Habermas
tentar solucionar as questes relacionadas s sociedades
modernas de alta complexidade como: valores culturais,
religiosos e morais que so inerentes a indivduos
diferentes e culturalmente diversos, fazendo com que o
direito

consiga

atender

ao

interesse

universal,

reconhecendo o pluralismo das sociedades, conjugando

suas

diferenas,

comunidade

incluindo

poltica,

todos

os

valorizando

cidados
a

na

autonomia

individual, fazendo com que se encontre o equilbrio entre

igualdade e diversidade (Selvatti, 2011).
A

teoria

de

Habermas

procura

solucionar

os

problemas modernos atravs do dilogo, fazendo com que

todos participem com argumentos que so colocados entre
todos os participantes. importante a idealizao de um
espao pblico onde fica assegurada a democracia atravs
de uma participao imparcial, longe de coero e coao.
417

Ao tentar resgatar a legitimidade do direito e a formao

democrtica da legislao atravs da colonizao do
mundo da vida, consegue-se legitimar e reconstruir o
Estado democrtico-constitucional de direito.
Deve haver uma grande rede de comunicao entre
os cidados que faa com que os mesmos consigam
neutralizar

presso

do

poder

social

dos

grupos

majoritrios que tem uma fora gigantesca na tomada de

deciso

na

orientao

do

poder

administrativo

das

instituies do estado de direito.

Canotilho (2011) afirma que
A existncia de um espao poltico pblico,
mvel, vigilante e bem informado que
dinamize iniciativas populares, introduza
alternativas nas escolhas polticas, domestique
o poder dos media, imponha justificaes
rigorosas aos actos polticos, defenda o espao
dos
cidados
perante
os
privilgios
neocorporativos,

hoje
um
controlo
insubstituvel nos estados constitucionais.

Em

uma

teoria

do

discurso

importante

interlocutor se apresentar de forma annima, em reunies

de cidados autnomos no facilmente identificveis. Isto
para que se possa ligar o poder administrativo do aparelho
estatal vontade dos cidados. Para estas reunies
Habermas idealiza um espao pblico onde os cidados

418

renam com respeito e imparcialidade, e onde estaria

assegurada uma moralidade mnima (Selvatti, 2011).
A integrao social dos distintos mundos da vida,
pluralizados e desencantados, possvel no medium do
Direito que viabiliza a legitimidade democrtica pautada
na idia da autolegislao, bem como cumpre a exigncia
moderna da positividade. A expresso de legitimidade do
ordenamento jurdico consiste na compreenso de que as
normas jurdicas so emanaes do povo 3, enquanto que
a

positividade

afasta-se

da

concepo

de

decises

arbitrrias. Para Habermas,

O direito extrai a sua fora muito mais da
aliana que a positividade do direito estabelece
com a pretenso legitimidade. Nessa ligao
reflete-se o entrelaamento estrutural entre a
aceitao, que fundamenta os fatos, e a
aceitabilidade exigida por pretenses de
validade, que j estava introduzida no agir
comunicativo e na ordem social mais ou menos
natural, na forma de tenso entre facticidade e
validade.
Essa
tenso
ideal
retorna
intensificada no nvel do direito, mais
precisamente na relao entre a coero do
direito, que garante um nvel mdio de
aceitao da regra, e a ideia da autolegislao
ou da suposio da autonomia poltica dos
cidados associados que resgata a pretenso
de legitimidade das prprias regras, ou seja,
aquilo que as torna racionalmente aceitveis.
(HABERMAS, 2003, v.1, p. 60-61).
3No

Brasil, o art. 1, pargrafo nico, da Constituio de 1988 prev: todo

poder emana do povo e em seu nome ser exercido. O art. Da Constituio
Italiana de .. decises em nome do povo.

419

O Estado Democrtico de Direito compreendido a

partir de uma viso procedimentalista, sendo que para o
autor alemo no se pode ter nem manter um Estado de
direito sem democracia radical, cujo pressuposto reside
na afirmao de que
os sujeitos jurdicos privados no podem
chegar ao gozo das mesmas liberdades
subjetivas, se eles mesmos no exerccio
comum de sua autonomia poltica no
tiverem clareza sobre interesses e padres
justificados e no chegarem a um consenso
sobre aspectos relevantes, sob os quais o que
igual deve ser tratado como igual e o que
diferente deve ser tratado como diferente.
(HABERMAS, 2003, v.1, p. 13).

Para Habermas, a legitimidade do direito no se

resolve num momento nico de entrega de parcela de sua
liberdade ao Estado, tal como no pacto social hobbesiano
e tambm no se encontra na institucionalizao do
Direito Natural em liberdades subjetivas fundadas na
autonomia moral, com props Kant. (CRUZ, 2006, p.
130). O direito positivo conserva sua fora integradora
porque passvel de aceitao racional e tal aceitao
identifica-se pelo fato dos destinatrios das normas
reconhecerem

si prprios

como

seus

autores.

produo deste direito positivo, coercitivo e racional d-se

pelo procedimento democrtico, capaz de lhe conferir
legitimidade.
420

Para

se

garantir

liberdade

igualdade

na

argumentao deve-se seguir um ideal de imparcialidade e

no de neutralidade. O direito uma institucionalizao
da argumentao moral. Com a positivao do direito,
ocorre a legitimidade da ordem jurdica. Dessa maneira,
para que ocorra uma fala ideal, no deve ocorrer a
interveno de nenhum elemento externo contingente e
nenhum tipo de coero, e se deve cumprir quatro
condies que so: todos os participantes devem ter a
mesma oportunidade de falar; todos os participantes
devem ter igual oportunidade de interpretar, recomendar,
explicar, justificar e refutar; todos os participantes devem
ter

igual

oportunidade

de

expressar

suas

atitudes,

sentimentos e desejos e todos os participantes devem ter

as mesmas oportunidades de recusar ordens, permitir,
proibir e retirar promessas.
A tradicional oposio entre idia e realidade que no
incio foi primeiramente estudada em sentido ontolgico
foi superada. As idias passaram a ser concebidas em
conjunto com a realidade incorporada a ela. Para se
conseguir a validade ideal, passou-se a ter a possibilidade
de resgatar as idias pelo discurso argumentativo (VIVAN,
2001).

421

3. Mundo da Vida e Agir Comunicativo

Com seu modelo sociolgico, nosso autor divide a

sociedade em um nvel constitudo pelo mundo da vida e
por um segundo nvel constitudo por sistemas sociais
especializados. O mundo da vida tem toda a sua
racionalidade atravs da linguagem ordinria e com
agentes coordenados e falantes, enquanto os sistemas
sociais especializados tm toda a sua racionalidade em
agentes com comportamentos estratgicos motivados pelo
xito, com lgica prpria e que se destacam no mercado e
na poltica (DURO, 2009).
Habermas

denomina

dilema

estrutural

da

sociedade complexa a competio entre o Estado liberal e

o Estado do bem-estar. Quando ocorre uma intromisso
no mundo da vida pela poltica, ocorre uma reduo da
cidadania e uma transformao das burocracias estatais e
a juridicizao das relaes sociais (Apud DURO, 2009).
Com

isso,

procura

resolver

os

problemas

que

vo

aparecendo com a sociedade moderna e que no podem

mais ser fundamentados na religio ou na metafsica pelo
agir comunicativo, que uma fora motivadora que
capaz de produzir fundamentos. Dessa forma, acredita
que para viver dentro das instituies sociais, e dentro dos
422

subsistemas econmicos e polticos, preciso recuperar a

sociabilidade, a espontaneidade, a solidariedade e a
cooperao no mundo da vida. Deve-se tambm viver
atravs do agir comunicativo que possibilita a fixao de
normas de comportamento e introduo de formas de
sano.
Habermas distingue a moral do direito de uma
forma muito peculiar. Para ele o direito tem uma
importncia

crucial

ao

integrar

todo

sistema,

sociedade e o mundo da vida, traduzindo assim as

mensagens

de

uma

forma

que

torne

mundo

compreensvel para os cdigos e seus sistemas econmicos

e administrativos, enquanto a moral no ultrapassa os
limites do mundo da vida. A ao comunicativa o
entendimento

mtuo

entre

vrios

atores,

agir

comunicativo envolve a ao estratgica que usa a fora

da oratria. A ao comunicativa uma interao voltada
para o entendimento, e o agir comunicativo envolve a ao
estratgica lingustica.Na viso de Habermas, o agir
comunicativo consegue superar o problema da tenso
gerada entre facticidade e validade, pois orienta os
participantes na coordenao das aes para integrar a
sociedade (VIVAN, 2001).

423

4. Sistema Jurdico, Poltico e Democracia

Habermas defende a existncia de uma conexo

entre direito e poltica que juntos formam o estado de
direito. O sistema jurdico e o sistema poltico tm funes
prprias e tambm funes recprocas entre si na
sociedade. O sistema jurdico soluciona os conflitos entre
os cidados enquanto o sistema poltico define programas
coletivos de aes que transcendam aos problemas
isolados de cada cidado (DURO, 2009). Dessa maneira,
explica que aidia dos direitos humanos e da soberania do
povo determinam at hoje a autocompreenso normativa
de

Estado

Habermas

de

direito

assegura

democrtico.

Desta

maneira,

separao

entre

questes

valorativas e questes de justia, assegurando assim os

direitos fundamentais que so essenciais e so legtimos
quando existe um sistema jurdico positivado. Alm disto,
salienta que s vai haver uma real democracia quando
houver legitimidade do direito, com garantia subjetivas
conjugadas com ativa participao dos cidados, e todos
os

direitos

fundamentais

fundamentados

dentro

do

sistema jurdico (SELVATTI, 2011).

As principais alternativas polticas da sociedade
moderna so o Estado liberal e o Estado do bem-estar. O
424

Estado liberal conta com a livre competio e com a no

interveno do estado na economia. E o Estado do bemestar intervm diretamente e constantemente na economia
e no mercado para evitar crises, deslocando a crise do
sistema econmico para o sistema poltico, aumentando o
custo dos programas sociais, o aumento da inflao e do
desemprego.
Os princpios da democracia aparecem como cerne
de um sistema de direitos que est interligado entre o
princpio do discurso e da forma jurdica. O sistema de
direito ser construdo a partir de um modelo de
democracia procedimental que devera regulamentar a vida
dos cidados e todas as condies necessrias para
implementao dos processos democrticos. O processo
democrtico legitimo vai aparecer depois do direito posto e
legalmente

constitudo,

com

um

entendimento

racionalmente motivado.
O princpio da soberania popular autonomia
pblica e os direitos humanos autonomia privada
traduzem a resposta dupla das teorias do direito racional

questo

da

legitimidade,

segundo

Habermas

que

adverte:
embora Rousseau e Kant tenham empreendido
esforos com o objetivo de pensar tanto a
vontade soberana quanto a razo prtica sob o
conceito da autonomia da pessoa do direito, a
tal ponto que no pensamento de ambos a

425

soberania popular e os direitos humanos se

interpretam mutuamente, nenhum deles
logrou fazer juiz equiprimordialidade de
ambas as idias. (HABERMAS, 2004, p. 291).

A noo concorrente que existiu tradicionalmente

entre a liberdade antiga e a liberdade moderna, que so
associadas, respectivamente, s concepes de soberania
do povo e direitos humanos clssicos, reconstruda pelo
autor a partir da co-originalidade. Assim, defende a idia
de que no ocorre hierarquia entre os princpios da moral
e da democracia, e sim uma complementao entre eles. A
legitimidade jurdica no pode ser assimilada a validade
moral, e tampouco o direito deve estar completamente
separado da moral. O direito no adquire um sentido
normativo somente atravs de sua validade moral, mas
sim de todo o procedimento que o torna legitimo.
Habermas entende que o poder judicirio de vital
importncia para a defesa da democracia e dos direitos
fundamentais j que viabiliza o surgimento de uma
cidadania ativa.

5. Direito e Poltica
Reconhece o prprio Habermas a pertinncia da
reflexo no tocante aos direitos polticos dos cidados,
426

quais sejam, direitos de comunicao e participao que

garantem o exerccio da autonomia pblica. Contudo, ele
destaca que
antes de se poder institucionalizar os
pressupostos de comunicao para uma
formao discursiva da vontade, os preceitos
jurdicos j devem estar disponveis na forma
de direitos individuais fundamentais. [...]
No h Direito sem a autonomia privada dos
cidados. Consequentemente, sem os direitos
clssicos liberdade, em especial, sem o
direito fundamental s iguais liberdades
subjetivas de ao, no haveria nenhum meio
para a institucionalizao jurdica daquelas
condies, sob as quais os cidados pudessem
participar da prtica da autodeterminao.
(HABERMAS, 2003, p. 71).

Os cidados s fazem uso adequado da autonomia

pblica se forem independentes em razo de uma
autonomia privada garantida de modo uniforme. Em
contrapartida, s podem usufruir uniformemente da
autonomia privada se fizerem uso adequado da autonomia
pblica (HABERMAS, 2003, p. 72).
Habermas acredita que a fuso tanto emprica como
normativa entre direito e poltica resulta no estado de
direito. Ocorre uma quebra entre o poder e as normas
dentro do estado de direito revelando assim uma tenso
entre a facticidade e a validade. Assim, considera que o
princpio procedimental de soberania popular representa
para o estado de direito o mesmo papel que o princpio da
427

democracia representa para o sistema de direitos. O

princpio da soberania popular regula a mediao entre os
direitos

subjetivos

fundamentais,

direito

objetivo

institudo pelo estado de direito e opoder poltico emana

do poder comunicativo, que tem que penetrar nas
instituies do estado de direito e converter-se em poder
administrativo. Finalmente, o estado de direito neutraliza
a influncia do poder social para que a vontade e opinio
pblica se convertam em poder administrativo (DURO,
2009).
Segundo o filsofo alemo, a separao dos poderes
dentro do Estado garante que o poder administrativo
reproduza o poder comunicativo gerado pelos cidados. O
poder

executivo

estritamente

vinculado

ao

poder

legislativo, evitando que o governo possa determinar as

condies para cada tomada de deciso, e no deixando
que o poder administrativo intervenha na produo e
aplicao do direito (Duro, 2009).
Ao introduzir um princpio de separao entre o
estado e a sociedade, Habermas quer defender os sujeitos
privados da intromisso do Estado, garantindo assim livre
competio e liberdade e prtica da comunicao na esfera
pblica, fazendo com que o Estado no tente manipular os
cidados, e permitindo assim que os grandes grupos de
interesse possam ser neutralizados (DURO, 2009).
428

Habermas declara que o poder legislativo encarregase dos discursos de fundamentao, enquanto o poder
judicirio institucionaliza os discursos de aplicao das
normas,

poder

executivo

limita-se

questes

discursivas, e opera segundo a racionalidade (DURO,

2009). preciso mostrar que os direitos positivados devem
se

fundamentar

na

formao

no

princpio

da

democracia, etambm na teoria do discurso e nos

pressupostos da linguagem (VIVAN, 2001).
Nosso autor desenvolveu sua teoria do direito sob a
diferenciao

entre

facticidade

validade,

tentando

colocar o direito natural clssico nos limites da razo e

dentro da sociedade.No possvel ter direito humano sem
ter

uma

sociedade

democrtica.A

facticidade

positividade do direito, e a validade a legitimidade a ele

conferida. No Estado democrtico de direito, os direitos
humanos e a democracia tem os seus lugares de destaque
e determinam a autocompreenso normativa de Estados
democrticos de direito.
Consideraes finais
Para que se assuma o princpio da democracia, os
prprios cidados devem decidir como devem assumir o
princpio do discurso. Os cidados devem posicionar
atravs da liberdade comunicativa a favor ou contra
429

pretenses de validade para garantir a participao em

processos de decises. Esta uma possibilidade de
autonomia poltica, uma forma de opinio e de vontade.
Para que as leis sejam democrticas e vlidas, elas
devem ser feitas com base na razo comunicativa e deve
envolver todos os cidados.
Habermas,com

sua

teoria

discursiva

do

direito,tenta resolver um dos grandes problemas deixados

pela

democracia

contempornea,

que

relao

tempestuosa entre poder pblico e privado, e direito

fundamental e a prpria racionalidade.
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