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CURITIBA
2008
CURITIBA
2008
ii
TERMO DE APROVAO
Curitiba,
de
iii
2008.
iv
AGRADECIMENTOS
vi
RESUMO
vii
ABSTRACT
This work consists a historical and legal study of the marriage formation and
dissolution during second half of nineteen century. It was intended to verify the paper
that the formal sources represented before the doctrine and the jurisprudence in this
period. For this purpose, it was made a search in the norms about the constitution of
the Brazilian family in the studied period, as legal than ecclesiastics norms, jointly
with a deep research about Brazilians common law effective in second half of
nineteen century, concerning subjects related to the familiar unions in Brazil (religious
marriage, mixing marriage, marriage between non catholic, civil marriage,
cancellation of marriage, divorce). The data came from magazine of wide circulation
at this time, as well as the study of the doctrine on these subjects during this period.
This search focused the analysis of the impact of the sources in our country,
identifying, for in such a way, which sources was cited in jurisprudences and the
doctrines from that time, relate to the marriage right. Thus, from this analysis, it aimed
understand the dynamics and application of distinct norms concerning the same
juridical ordering in the scope of the marriage right in the second half of nineteen
century.
viii
Sumrio
INTRODUO ...........................................................................................................12
1
1.1
1.2
1.3
2.1
2.2
2.3
2.4
2.5
3.1
3.2
CONCLUSO............................................................................................121
ix
REFERNCIAS ........................................................................................................127
Lista de tabelas
Tabela 1
Tabela 2
Tabela 3
Tabela 4
Tabela 5
Tabela 6
xi
INTRODUO
13
Tal perspectiva, de uma histria linear e homognea, segundo Ricardo Marcelo Fonseca
geram duas distores graves: a primeira distoro, afirma referido autor, cria uma
empatia com o presente, distanciando-se, com isso, do passado a ser estudado. A
segunda distoro consiste em ver a histria como um desenrolar natural dos
acontecimentos que desembocariam naturalmente no presente momento. (FONSECA.
Ricardo Marcelo. Modernidade e Contrato de Trabalho: do sujeito de direito
sujeio jurdica. So Paulo: LTr, 2002. p. 26-27).
Ricardo Marcelo Fonseca, ao tratar do historicismo jurdico, afirma que o mesmo acaba
desempenhando a funo de justificar e legitimar o direito de hoje, contribuindo, em
certa medida, para imuniz-lo de crticas em prol de uma suposta tradio histrica.
(FONSECA, Ricardo Marcelo. A histria no direito e a verdade no processo: o
argumento de Michel Foucault. Revista Gnesis de Direito Processual Civil, Curitiba PR, v. 17, p. 570-585, jul./set. 2000. p. 575).
14
Tal considerao esposada por Antnio Manuel Hespanha, que assim coloca:
Realmente, conceitos como pessoa, liberdade, democracia, famlia, obrigao, contrato,
propriedade, roubo, homicdio, so conhecidos como construes jurdicas desde os
incios da histria do direito europeu. Contudo, se avanarmos um pouco na sua
interpretao, logo veremos que, por baixo da superfcie da sua constituio
terminolgica, existem rupturas decisivas no seu significado semntico. O significado da
mesma palavra, nas suas diferentes ocorrncias histricas, est intimamente ligado aos
diferentes contextos, sociais ou textuais, de casa ocorrncia. Ou seja, o sentido
eminentemente relacional ou local. (...)
Alguns exemplos desta falsa continuidade. O conceito de famlia, embora use o mesmo
suporte vocabular desde o direito romano (famlia), abrangia, no apenas parentelas
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muito mais vastas, mas tambm no parentes (como criados ou os escravos [famuli]) e
at os bens da casa. (HESPANHA, Cultura jurdica...,. p. 26-27)
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Engels afirma que antes da dcada de 60, do sculo XIX as cincias histricas ainda se
achavam, nesse domnio, sob a influncia dos cinco Livros de Moiss. A forma patriarcal
da famlia, pintada nesses cinco livros com maior riqueza de mincias do que em
qualquer outro lugar, no somente era admitida, sem reservas, como a mais antiga, como
tambm se identificava descontando a poligamia com a famlia burguesa de hoje, de
modo que era como se a famlia no tivesse tido evoluo alguma atravs da histria.
(ENGELS, A origem da famlia..., p.48)
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SILVA, Luiz Antonio Gonalves da. Difuso da doutrina jurdica: as revistas brasileiras
de Direito. Revista de Direito UPIS, Braslia DF, Ano I, vol. 1, p. 261-298, janeiro de
2003. p. 266.
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LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias. 2. Ed. So Paulo:
Editora Max Limonad, 2002. p. 333.
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O sculo XIX, no que tange realidade brasileira, como ser visto neste
captulo, apresenta-se muito rico de importantes e significativos acontecimentos.
De fato, alm da independncia do Brasil, no ano de 1822 e a proclamao da
Repblica, ocorrida no ano de 1889, encontramos, refletindo no mbito jurdico,
a promulgao de duas Constituies: a Constituio Imperial, em 1824, e a
Constituio da Repblica, promulgada em 1891, bem como a promulgao do
Cdigo Criminal, no ano de 1830, do Cdigo Comercial, no ano de 1850, e da
Lei de Terras, tambm no ano de 1850. Concomitante a estes acontecimentos,
verifica-se, tambm, a promulgao de inmeros decretos legislativos regulando
situaes especficas da sociedade brasileira, bem como o fortalecimento de
nossas faculdades jurdicas na segunda metade do sculo XIX, como ser visto
neste captulo.
Todavia, no obstante a importncia de tais acontecimentos para o Estado
brasileiro, o sculo XIX se mostra muito peculiar quando buscamos compreender
o funcionamento de sua estrutura jurdica, bem como o funcionamento das fontes
ento disponveis. Assim, ao que parece, como ser visto e trabalhado no decurso
da presente dissertao, o perodo relativo a este sculo mostra-se como um
perodo de transio, entre o pr-moderno e o absolutismo jurdico 14 , em outras
14
O absolutismo jurdico, termo cunhado por Paolo Grossi, constitui o oposto do pluralismo
jurdico, e, segundo Grossi, significa, para o historiador, o ressecamento: o rgido monismo
ditado por imperiosos princpios de ordem pblica impede uma viso pluriordenamental e,
conseqentemente, pluricultural, concebendo um s canal histrico de escoamento munido de
barreiras to altas a ponto de evitar introdues e misturas vindas do exterior. A regra, a norma,
gera-se somente naquele curso; o regular, o normal, a partir dele se mede. Todo o resto tem duas
pesadas condenaes: o ilcito, ou, na melhor das hipteses, o irrelevante. (GROSSI, Paolo.
Absolutismo jurdico (ou: da riqueza e da liberdade do historiador do direito). in GROSSI,
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Paolo. Histria da propriedade e outros ensaios. Trad. Luiz Ernani Fritoli e Ricardo Marcelo
Fonseca. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 127).
15
Pondera Pontes de Miranda que: O Direito, no Brasil, no pode ser estudado desde as
sementes, nasceu do galho de planta, que o colonizador portugus, gente de rija
tmpera, no ativo sculo XVI e naquele cansado sculo XVII em que se completa o
descobrimento da Amrica, trouxe e enxertou no novo continente. Resta saber se
trouxe tudo que tinha, se criou direito novo, ou se, forado pelas circunstncias,
modificou o que trouxe. (MIRANDA, Pontes de. Fontes e evoluo do direito civil
brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1981. p. 26). Assim, caracterstica
importante a considerar, de acordo com que Pontes de Miranda destaca acima, que o
nosso direito no veio da semente, vale dizer, ele no nasceu das necessidade da
sociedade brasileira, ao contrrio, nasceu do galho de planta, como o autor coloca, ou
seja, veio transportado para a colnia j pronto, e comeou a germinar a partir da.
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problema e que ser tratado neste tpico, sem a pretenso, todavia, de dar
respostas prontas e acabadas para estes questionamentos, mas, ao contrrio,
procurar, acima de tudo, problematizar, relativizar o que comumente d-se como
certo.
Importante destacar que o estudo do direito portugus para a compreenso
do passado jurdico brasileiro se justifica pelo fato de, no Brasil colnia, apesar
de ter tido a influncia de trs culturas distintas, vale dizer, a indgena, africana e
lusitana, desta ltima que recebeu a significativa e dominante influncia na
formao jurdica brasileira. No poderia ser diferente, pois os dois primeiros
grupos, o indgena16 e o negro 17 , estavam na posio de dominados, no tendo
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Com relao ao negro, alm de terem sido retirados de sua terra natal, no encontraram,
na colnia brasileira, qualquer documento legislativo acerca de garantias ou direitos de
escravos, tendo a legislao, ao contrrio, s se preocupado em regular a importao de
escravos negros, com a edio do Alvar de 29 de maro de 1559. Foi somente nos
ltimos vinte anos do dito sculo que se tratou deles na legislao. Os seus inestimveis
servios nunca mereceram a considerao dos governadores e muito menos da
Metrpole; e a Metrpole acordou, quando os negros constituram um Estado no Estado
com a implantao da Repblica dos Palmares, e procurou ento obter pelas vias
legislativas o que as expedies militares no tinham podido conseguir. de fato, foi
expedido o Alvar de 10 de maro de 1682, determinando vrias providncias para
chamar os quilombolas ao trabalho dos engenhos e das propriedades agrcolas, de onde
haviam fugido, e assegurando-lhes a prescrio do domnio dos senhores, no prazo de
cinco anos, a contar do dia em que voltassem ao convvio do povo. Em 1687, ainda,
foram ajustadas condies entre o governador de Pernambuco e o paulista Domingos
Jorge Velho, para conquistar e destruir os negros levantados dos Palmares (TRIPOLI,
Csar. Histria do direito brasileiro. poca colonial. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1936).
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MACHADO NETO, Antnio Lus. Sociologia jurdica. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1987.
p. 307. Ainda sobre a imposio da cultura portuguesa no Brasil colnia, ensina o autor:
O fato colonial, tanto em matria de direito como em qualquer outro setor da cultura,
imps, a uma regio habitada por povos primitivos de cultura neoltica, toda uma
tradio cultural aliengena e todo um sistema jurdico j em adiantado estgio de
evoluo cultura. (MACHADO NETO. Sociologia..., p. 307).
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Segundo Hespanha, o termo direito comum tem como caracterstica a unidade (i)
quer enquanto unifica as vrias fontes do direito (direito justinianeu, direito cannico e
direitos locais; (ii) quer enquanto constitui um objeto nico (ou comum) de todo o
discurso jurdico europeu; (iii) quer ainda enquanto trata este objeto segundo mtodos e
estilos de raciocinar comuns; (iv) forjados num ensino universitrio do direito que era
idntico por toda a Europa; e (v) vulgarizados por uma literatura escrita numa lngua
ento universal o latim. (HESPANHA, Cultura jurdica..., p. 121).
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De fato, segundo Paolo Grossi, o medievo, sob o ponto de vista jurdico, consiste numa
civilizao plural, tendo em vista que se individualizam e convertem em realidade viva uma
pluralidade de ordenamentos, ou seja, uma pluralidade de entes produtores de Direito, mas
tambm porque sua construo se levante sobre a pluralidade, a pluralidade a que confia sua
ordem jurdica. (GROSSI, Paolo. Lordine giuridico medievale, 11 ed., Roma-Bari: Laterza,
2004).
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Pontes de Miranda informa que os forais eram de trs tipos: 1) Os que regulavam as
relaes entre as sociedades ou crculos sociais interiores conselhos e o crculo
envolvente, nao, representada no Rei e nos agentes do governo geral. So as
constituies polticas dos municpios.
2) Os que regulavam relaes de ordem civil ou criminal, dados a cada conselho, que se
criava, ou ao que j existia, mas no qual faltavam costumes que as regulassem. Proviam
adaptao dos indivduos vida social, dentro de cada conselho, e consistiam, pois, em
leis civis e criminais locais.
3) Os que dispunham sobre os aforamentos feitos coletivamente, ou por ttulo genrico, a
muitos indivduos, em nmero determinado ou no, e nos quais se estipulava o foro ou
penso que cada morador devia pagar ao senhor do terreno, quer se tratasse do Estado
(terras da Coroa), quer do Rei (reguengos), quer de particular (herdamentos).
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Numa quarta classe poder-se-iam incluir os mistos das leis especiais, em que mais se
corrigiam defeitos de adaptao do que se provia constituio dos municpios, ou ao
suprimento da lacuna no direito costumeiro e s relaes enfituticas ou de
emprazamentos. Retocavam, por bem dizer, as situaes jurdicas, quer para coatar a
violncia e tirania dos senhores, quer para atenuar o desenfreamento ou a barbada dos
habitantes. (MIRANDA, Fontes e evoluo..., p. 34-35).
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WOLKMER, Histria do direito..., 2003. p. 46. Sobre o assunto, ver, ainda, a obra de
SHIRLEY, Robert Weaver. Antropologia jurdica. So Paulo: Saraiva, 1979.
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que seja julgado, sendo matria que traga pecado, por os sagrados Cnones. E sendo
matria, que no traga pecado, seja julgado pelas Leis Imperiaes, posto que os sagrados
Cnones determinem o contrario. As quais Leis Imperiaes mandamos somente guardar
pela boa razo em que so fundadas. 1 - E se o caso, de que se trata em pratica, no
for determinado por Lei de nossos Reinos, estilos, ou costume acima dito, ou Leis
Imperiaes, ou pelos sagrados Cnones, ento mandamos que se guardem as Glosas de
Accursio, incorporadas nas ditas Lei, quando por commum opinio dos Doutores no
forem reprovadas; e quando pelas ditas Glosas o caso no for determinado, se guarde a
opinio de Brtolo, porque sua opinio comumente mais conforme razo, sem
embargo que alguns Doutores tivessem o contrario salvo se a comum opinio dos
Doutores, que depois dele escrevem, for contraria.. (MIRANDA, Fontes e evoluo...,
p. 41). O autor afirma, ainda, que as Ordenaes Filipinas elaboradas sob dois reis
espanhis reputados intrusos, foram atos de seduo, com que os dois Filipes tentaram
cativar a estima do povo portugus, que governavam, e ao mesmo tempo reagir contra o
realce do Direito Cannico, que D. Sebastio tanto favorecera, a ponto de, sem
restries, aceitar em Portugal o Conclio de Trento. Ordenaes Filipinas tentativa,
por parte dos Filipes, de parecerem portugueses ou amigos do Povo portugus + reao
contra o predomnio do Direito Cannico. (MIRANDA, Fontes e evoluo..., p. 42).
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Sobre a natureza das Ordenaes, afirma Jos Reinaldo de Lima Lopes que no se
tratava de um cdigo, no sentido moderno, mas de uma consolidao de direito real. As
Filipinas, especialmente, so criticadas pelas contradies e repeties, perfeitamente
compreensveis quando se sabe que nem pretendiam ser um cdigo (no h partes gerais
sobre atos, negcios, pessoas, etc.) nem desejava o rei castelhano impor novidades a
Portugal, preferindo manter (consolidando) o que j havia. Da o respeito tradio e aos
textos legislativos encontrados, que foram mantidos mesmo quando contraditrios,
mesmo se levanta a hiptese de omisses e cochilos dos redatores... (LOPES, O direito
na..., p. 268-269).
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De fato, segundo Antnio Manuel Hespanha, o direito privado era minimamente tratado
normas lusitanas, orientando-se mais para o direito pblico (v. g., para o tratamento das
relaes entre a coroa e os restantes poderes, designadamente a Igreja, para o regime das
doaes de bens da coroa, para o regime dos ofcios) era indispensvel integrar eventuais
dados da legislao portuguesa no contexto conceitual e doutrinal do direito comum.
(HESPANHA, O direito dos letrados...,. p. 140).
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HESPANHA, Antonio Manuel. Porque que existe e em que que consiste um direito
colonial brasileiro. Quaderni Fiorentini: per la storia del pensiero giuridico moderno,
vol. 35, p. 59-81, 2006. p. 80-81.
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mais voltada para o estudo direto das fontes do que para o das opinies e
comentrios)
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pelos chamados juzes singulares, eram eles: juzes de vintena, Almotacs, juzes
ordinrios, juzes de fora, juzes de rfos, juzes de sesmarias, tendo como
auxiliares os escrives, tabelies, alcaiates, meirinhos, inquiridores, os
quadrilheiros, etc.. Com relao segunda instncia, os denominados juzes
colegiados, era composta pelos seguintes Tribunais: Desembargo do Pao 46 ,
Mesa da Conscincia e Ordens 47 , Conselho da Fazenda 48 e Tribunal da Relao.
O primeiro Tribunal da Relao foi criado pelo Alvar de 07 de maro de
1609 49 , na Bahia, constituindo-se em instncia superior das ouvidorias e juzes,
composto por dez desembargadores, tendo sido implantado de acordo com os
moldes da Casa da Suplicao de Lisboa. Segundo Pedro Calmon, seu
funcionamento foi temporariamente suspenso em 1625, devido s invases
holandesas, devidamente restabelecida em 1652 50 . Em 1751 foi implantado outro
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Tratando sobre o Desembargo do Pao, Wolkmer afirma que o mesmo no tinha funo
especfica de julgamento, mas sim de assessoria para todos os assuntos de justia e
administrao legal, embora causas de mrito pessoal que houvessem exaurido todos os
outros meios de acordo pudessem ser levadas at esse rgo. De igual modo, cabiam-lhe
a elaborao e correo da legislao, a designao, promoo e avaliao do
desempenho de magistrados. (WOLKMER, Histria do direito..., p. 60).
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De acordo com Hespanha et al, a Mesa da Conscincia e Ordens foi criado por D. Joo
III (1532) com o objetivo de tratar das matrias que tocassem a obrigao da
conscincia do monarca. (...). O campo das competncias desta instituio
compreendia, para alm do foro da conscincia do monarca, a jurisdio sobre os
privilgios dos freires, cavaleiros e comendadores das trs ordens. Conhecia, em ltima
instncia, os seus processos-crime e mesmo as peties de perdo, que no chegavam a
correr, neste caso, pelo Desembargo do Pao, sendo presentes diretamente ao rei atravs
da Repartio do Despacho da Mesa da Conscincia, o que lhe conferia tambm estatuto
de tribunal de graa. (HESPANHA et al, Histria de..., p. 149).
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O Conselho da Fazenda tinha por objetivo agrupar, (...) as funes desempenhadas pelos
vedores e tendo por misso a administrao da Fazenda real, cabendo-lhe tambm o
conhecimento das apelaes e agravos das contadorias dos mestrados, as renovaes dos
prazos das ordens e a aprovao das habitaes. (HESPANHA et al, Histria de..., p.
154).
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CRISTIANI. O direito..., p. 358. O autor refora que, de fato, a Metrpole, para garantir
o seu domnio, tratou de enviar Colnia um corpo burocratizado de agentes pblicos.
Regra geral, as burocracias procuraram ficar afastadas da populao, sem que dela
sofressem influncias; isto , com a profissionalizao dos cargos pblicos, os fatores
pessoais foram afastados do centro das decises. (CRISTIANI. O direito..., p. 358).
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A cultura jurdica que neste tpico nos propomos a buscar, importante ressaltar, consiste
numa cultura jurdica genuinamente brasileira, dissociada da influncia estrangeira. Para
este estudo, tomamos como parmetro, especialmente, o estudo de Ricardo Marcelo
Fonseca, acerca da cultura jurdica brasileira na segunda metade do sculo XIX:
FONSECA, Ricardo Marcelo. Os juristas e a cultura jurdica brasileira na segunda
metade do sculo XIX. Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico
moderno, v. 35, p. 339-369, 2006. Ainda do mesmo autor: A cultura jurdica brasileira e
a questo da codificao civil no sculo XIX. Revista da Faculdade de Direito.
Universidade Federal do Paran, v. 44, p. 61-76, 2006.
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Importante atentar para o fato de que as Ordenaes Filipinas vigoraram por mais tempo
em nosso pas do que em Portugal. De fato, apesar de colnia e metrpole terem
caminhado juntas durante um bom tempo, aps a Independncia da Brasil, ambas
comeam a trilhar caminhos diferentes. Neste sentido, Portugal, influenciado pelas idias
iluministas da codificao napolenica, promulga seu Cdigo Civil em 1867. No Brasil,
ao contrrio, s conseguiu o seu Cdigo Civil meio sculo depois, com pouca influncia
da codificao francesa.
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Tal afirmativa pode ser encontrada no dizer de Jos Murilo de Carvalho: Em contraste
com a Espanha, Portugal nunca permitiu a criao de universidades em sua colnia. Ao
final do perodo colonial, havia pelo menos 23 universidades na parte espanhola da
Amrica, trs delas no Mxico. Umas 150 mil pessoas tinham sido formadas nessas
universidades. S a Universidade do Mxico formou 39.367 estudantes. Na parte
portuguesa, escolas superiores s foram admitidas aps a chegada da corte, em 1808. os
brasileiros que quisessem, e pudessem seguir curso superior tinham que viajar a
Portugal, sobretudo a Coimbra. Entre 1772 e 1872, passaram pela Universidade de
Coimbra 1242 estudantes brasileiros. Comparado com os 150 mil da colnia espanhola,
o nmero ridculo. (CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo
caminho. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002. p. 23). Sobre o assunto, ver
ainda: CUNHA, Luiz Antnio. A universidade tempor: o ensino superior da colnia
era de Vargas. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 1980.
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Segundo Lilia Moritz Schwarcz, das duas faculdades existentes, So Paulo teve uma
maior influncia no modelo poltico liberal, j a faculdade de Recife, no final do sculo
XIX, recebeu influncia das escolas darwinista social e evolucionista, tendo em vista sua
preocupao na anlise social, bem como o carter doutrinador de seus intelectuais.
(SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetculo das...p. 143).
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Segundo Antonio Carlos Wolkmer, a formao dos cursos jurdicos no Brasil tiveram
como elementos norteadores o individualismo e o liberalismo econmico: A
implantao dos dois primeiros cursos de Direito no Brasil, em 1827, um em So Paulo e
outro em Recife, refletiu a exigncia de uma sucessora da dominao colonizadora, que
buscava concretizar a independncia poltico-cultural, recompondo ideologicamente, a
estrutura de poder e preparando nova camada burocrtico-administrativa, setor que
assumiria a responsabilidade de gerenciar o pas. (WOLKMER, Histria do direito..., p.
80).
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h a vontade neste sentido, mas, neste caso o processo lento. o caso desses
primeiros cursos jurdicos, que estavam, no incio, mais preocupados com a
formao de uma elite apta a substituir a antiga burocracia oriunda de Portugal
do que na formao de juristas preocupados com o social, com os problemas de
seu tempo. Neste sentido, acerca da formao do bacharel no Brasil, Srgio
Adorno conclui que:
Desde cedo, os cursos jurdicos nasceram ditados muito mais
pela preocupao de se constituir uma elite poltica coesa,
disciplinada, devota s razes do Estado, que se pusesse frente
dos negcios pblicos e pudesse, pouco a pouco, substituir a
tradicional burocracia herdada da administrao joanina, do que
pela preocupao em formar juristas que produzissem a
ideologia jurdico-poltica do Estado Nacional emergente 70 .
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do bacharel se operou fora do contexto das relaes didticas estabelecidas entre o corpo
docente e o corpo discente, a despeito das doutrinas jurdicas difundidas em sala de
aula. (ADORNO, Os aprendizes..., p. 93). Ainda sobre a crtica do ensino neste
perodo, Amrico Jacobina Lacombe, citado por Venncio Filho, assim conclui: Que as
faculdades foram focos de culturas verdade, como se v pela Escola de Recife, que
um fato. Mas nunca ensinaram, o que outra coisa. (apud VENNCIO FILHO,
Alberto. Das arcadas do bacharelismo. 2 ed. So Paulo: Perspectiva, 1982. p. 164).
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aula pelo lente, ou priso correcional pelo diretor 78 . Outro ponto significativo
foi o registro de vrias propostas de reforma curricular 79 .
Assim, tais acontecimentos demonstram, portanto, os caminhos traados
que contriburam para a formao da cultura jurdica nacional, e que, por sua vez,
tambm contribuiu para o surgimento de uma nova figura de intelectuais, mais
preocupados com o estudo cientfico do direito, afastando-se das convices dos
primeiros juristas, influenciados pela orientao religiosa e metafsica. Destes
ltimos, merecem destaque dois grandes professores da escola de So Paulo: Jos
Maria de Avelar Brotero 80 e Jos Maria Correia de S e Benevides 81 . Na
faculdade de Recife, Jos Soriano de Souza 82 apesar de ter ingressado na
faculdade apenas em 1891, suas teorias assemelham-se ao dos dois professores
acima citados, com forte carga de pensamento religioso. Neste sentido, este
primeiro perodo da cultura jurdica brasileira acaba sendo embutido numa
concepo escolstica de direito natural. Nota-se, assim, que a modernidade
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Como exemplo de tais propostas, tem-se a reforma de 1879 que estabelece o ensino
livre, abole a obrigatoriedade de freqncia e divide o curso em duas sees distintas:
sciencias juridicas e sciencias sociais. A partir dessa data, ao programa de sciencias
juridicas corresponderiam os cursos de direito natural, romano, constitucional, civil,
criminal, comercial, legal, teoria e prtica do processo. J o curso de sciencias sociais
seria composto pelas cadeiras de direito natural, pblico, universal, constitucional,
eclesistico, das gentes, administrativos, e diplomacia, histria dos tratados, cincia da
administrao, higiene pblica, economia, poltica. (SCHWARCZ, O espetculo
das...p. 147).
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PAULA BATISTA, Francisco de. Compndio de hermenutica jurdica para uso das
Faculdades de direito do Imprio. 3 ed. revista e consideravelmente aumentada.
Recife: s/ed, 1872.
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Tal afirmativa pode ser retirada do seguinte trecho da obra do autor: O esprito
scientifico moderno tem um princpio regulador. Este princpio a Idea do
desenvolvimento, concebido como lei, que domina todos os phenomenos sidericos e
telhuricos: seres de toda espcie, anorganos e orgnicos, raas, povos, Estados e
indivduos. em virtude desta mesma lei que o direito, com todas as suas apparecias de
contancia e immobilidade tambm se acha, como tudo mais, num perptuo fieri, sujeito a
um processo de transformao perpetua. A fixidade do direito, quer como idia, quer
como sentimento, uma verdade temporria e relativa. (apud FONSECA, Os juristas e
a cultura..., p. 339-369).
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Com efeito, este prefcio de Silvio Romero aqui citado, representa muito
bem as novas idias dessa nova gerao que vem, portanto, romper com os
antigos padres dos primeiros tempos da instalao das faculdades em nosso pas,
representando, portanto, uma guinada terica e cultural para o Brasil neste sculo
XIX.
Francisco de Paula Batista foi outro importante autor e professor da
faculdade de Recife, que vai alm das teorias do direito natural, porm, no o
elimina de todo, o que difere na verdade o modo como trata o direito natural.
Segundo Ricardo Marcelo Fonseca, o que o autor entende por direito natural,
parece identificar com uma ordem racional e universal, bem aos moldes de uma
razo subjetiva moderna que tanto grassava neste mesmo perodo pela Europa 93 .
Aliado a esta nova viso laica do direito natural, depreende-se tambm
necessidade do elemento cientfico na atividade do jurista. Neste sentido,
encontramos em todos esses autores, a mudana do referencial terico
deslocando-se em direo busca de um parmetro cientfico racional, que vai
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Segundo Gilberto Freyre tal fato bastaria para que o mesmo fosse considerado, ao lado de
Jos Bonifcio e Villa Lobos mximos pela sua criatividade e pela sua brasileiridade,
como autores de obras originais reconhecidas por estrangeiros. (...). Na obra de Teixeira
de Freitas, segundo Slvio Meira, se revela o jurista, o observador, o homem prtico.
Creio que poderia ter qualificado o jurista como jurista-socilogo e como socilogo do
Direito como futurlogo, at a quem o tempo social projetado sobre o futuro
procurou lidar de modo to filosfico-cientfico, como prtico. Mas sem que prtico
significasse para ele apenas atender ao imediatamente til (...). Para Teixeira de Freitas
o quase socilogo , as leis sendo apenas legislativas, acima delas estavam o que chamou
atos jurdicos que, considerados no contexto de suas idias, seriam atos jurdicosocilogos. (apud MEIRA, Teixeira de Freitas..., p. xxxi).
99
FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidao das leis civis. Prefcio de Ruy Rosado de
Aguiar. Ed. Fac-sim. Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003. p. x. A
Introduo da Consolidao extremamente rica e profunda, que deixa entrever,
portanto, o carter original de seu trabalho.
100
Silvio Meira aponta alguns pases que foram influenciaram pelo Esboo de Cdigo Civil
em suas codificaes: Argentina, Uruguai, Paraguai, Nicargua, inclusive alguns pases
da Europa, como Alemanha, Sua, Itlia, bem como pases do Oriente, como Japo e
China. (MEIRA, Slvio A. B. O jurisconsulto brasileiro Augusto Teixeira de Freitas em
face do direito universal. In SCHIPANI, Sandro (a cura di). Augusto Texeira de
Freitas e il diritto latinoamericano. Roma: Padova: Cedam, p. 71-81, 1983.
51
101
102
Antonio Carlos Wolkmer reflete que o Cdigo Criminal de 1830 era no s redigido
segndo a melhor doutrina clssica penal, como tambm, se afinava com o esprito liberal
52
Ordenaes, que era para ser algo provisrio, continuou entre ns at o incio do
sculo XX, com as devidas cautelas ditadas pela Lei da Boa Razo, claro.
Analisando a Constituio Imperial de 1824, fato merecedor de destaque
que, apesar de sua proposta liberal, com influncia da Revoluo Francesa e do
constitucionalismo francs, a mesma no colocou fim na escravido (implantada
em nosso pas pelos portugueses, a escravido s tem fim em 1888), que reduzia
(a escravido) a pessoa coisa, a renitncia de estruturas arcaicas nas prprias
instituies poltico jurdicas, que se somaram, a cada passo das transformaes
institucionais brasileiras, com uma forma muito peculiar de adaptao dos
princpios liberais advindos sobretudo da Frana e os Estados Unidos, sempre
adequados aos interesses das elites 104 .
Todavia, no obstante a permanncia das Ordenaes Filipinas entre ns,
houve, a partir da Independncia, uma crescente produo legislativa regulando
as mais diversas relaes privadas em nosso pas, como, por exemplo, a Lei de
Terras 105 de 1850, a reforma hipotecria de 1864 106 , o decreto 1144 de 1860
(que instituiu o casamento acatlico), e o decreto 181 de 1890, grande marco
Interessante notar a organizao do Cdigo Comercial antes do Cdigo Civil. Tal fato
explicado por Antonio Carlos Wolkmer: As necessidades imediatas, as atividades
negociais e o desenvolvimento comercial fizeram com que a principiante burguesia
latifundiria priorizasse a regulamentao da vida econmica sobre a vida civil. Tendo
em vista que, para a burguesia, a ordenao do comrcio e da produo da riqueza era
mais imperiosa do que a proteo e a garantia dos direitos civis, nada mais natural do
que o Cdigo Comercial preceder em 67 anos o Cdigo Civil. (WOLKMER, Histria do
direito..., p. 88).
104
105
Sobre a Lei de Terras, ver especialmente: FONSECA, Ricardo Marcelo. A lei de terras
e o advento da propriedade moderna no Brasil, in Anuario Mexicano de Histria del
Derecho. Mexico, XVII, 2005, Instituto de Investigaciones Jurdicas, p. 97-112.
106
Acerca desse assunto, importante a seguinte obra: VARELA, Laura Beck. Das
sesmarias propriedade moderna: um estudo de histria do direito. Rio de Janeiro:
renovar, 2005.
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54
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Neste sentido, Amrico Martins da SILVA aponta casos em que o Estado e a Igreja
efetivamente institua normas de conduta, por exemplo, no processo de adestramento das
56
Importante atentar para o fato de que as Ordenaes Filipinas vigoraram por mais tempo
em nosso pas do que em Portugal. De fato, apesar de colnia e metrpole terem
caminhado juntas durante um bom tempo, aps a Independncia da Brasil, ambas
comeam a trilhar caminhos diferentes.
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110
SILVA, Maria Beatriz Nizza da. Sistema de casamento no Brasil colonial. So Paulo:
T A. Queiroz/Edusp, 1984. p. 110.
58
Declaro que fui casada com Francisco Saraspe que Deus tem e
dele me ficou quatro filhos a saber Clara e Domingos, Fernando,
Pedro e da segunda vez sou casada com Bastio Soares recebida
face da Igreja e dele no tive filho nenhum 111 .
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114
FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da famlia no novo milnio: uma reflexo
critica sobre as origens histricas e as perspectivas do Direito de Famlia brasileiro
contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
60
115
116
Herdeiro dessa monarquia, a legislao do Imprio tambm sofreu tal influxo. O Dec. de
3.11.1827 impunha como disposies obrigatrias o Conclio Tridentino e a Constituio
do Arcebispado da Bahia, tornando-se a nossa legislao como que um verdadeiro
captulo do Direito Cannico. (CHAVES, Antnio. Tratado de direito civil, v. 5. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990. p. 62).
61
entes produtores de Direito, mas tambm porque sua construo se levante sobre
a pluralidade, a pluralidade a que confia sua ordem jurdica. 117 .
Assim, portanto, durante o perodo colonial, apesar de existir a legislao
(Ordenaes) regulamentando a constituio do matrimnio, consubstanciado
nas Ordenaes e decretos legislativos, verifica-se, tambm, a influncia das leis
cannicas, quais sejam, o Conclio de Trento e as Constituies Primeiras do
Arcebispado da Bahia 118 , apesar de no haver, ainda, a obrigatoriedade da
realizao do matrimnio de acordo com as suas prescries. Tal obrigatoriedade
surgiu a partir do decreto de 3 de novembro de 1827, que determinou o
processamento das unies familiares segundo as prescries do direito cannico.
Assim, at o ano de 1827, as Ordenaes aceitavam tanto os casamentos
realizados de acordo com o Conclio de Trento, como aqueles realizados apenas
com o consentimento dos nubentes na presena de testemunhas, ainda que no
houvesse interveno alguma da autoridade eclesistica. Neste ltimo caso,
portanto, percebe-se a presena dos usos e costumes da poca em nosso pas, vale
dizer, apesar de existir a previso ditada pelo direito cannico, as Ordenaes
ofereciam, ainda, a opo dos cnjuges se unirem sem, necessariamente, a
interveno de um proco.
Neste sentido, observa-se a pluralidade de fontes existentes neste perodo,
na medida em que as regulamentaes vinham de vrios lugares distintos, seja do
Estado, que apenas confere poderes a outros poderes, por meio de decretos, seja
do direito cannico, ou mesmo dos costumes oriundos do reino. Estas distintas
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prescries
normativas
conviviam,
portanto,
concomitantemente,
no
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Tratando sobre o registro dos livres e cativos e a garantia de direitos civis, assinala Hebe
M. Mattos de Castro: (...) a continuidade da unio entre a Igreja e o Estado imperial e o
reconhecimento do catolicismo como religio oficial dispensariam por quase todo o
sculo a adoo do registro civil como forma de identificao legal do cidado brasileiro
e de garantia de seus direitos civis (inclusive no que dizia respeito ao direito de
propriedade consubstanciado nos procedimentos de herana ou matrimoniais). Dessa
maneira, manteve-se a prtica dos livros eclesisticos em que, desde o perodo colonial,
assinalavam-se nascimentos, casamentos e bitos em volumes distintos, de acordo com a
condio livre ou cativa dos indivduos registrados, desobrigando o poder pblico da
incmoda tarefa de legislar sobre uma diferena de condio que os princpios gerais
inscritos na Constituio pareciam ignorar. Essa concepo de direito civil e natural de
base monrquica e catlica foi herdada do Imprio portugus, apresentando ainda claras
ligaes com uma concepo patrimonial do direito e da vida em sociedade. (CASTRO,
Hebe M. Mattos de. Laos de famlia e direitos no final da escravido. In:
ALENCASTRO, Lus Felipe de (org.); NOVAIS, Fernando (dir.). Histria da vida
privada no Brasil. Imprio: a corte e a modernidade nacional. So Paulo: Companhia
das Letras, 337-383, 1997. p. 339).
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BEVILAQUA, Clovis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 11 ed.
v. 1. Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo ltda, 1956. p. 9.
66
estatal em matria de famlia e casamento. Por outro lado, apesar dessa aliana
junto Igreja catlica, observa-se, em seus dispositivos, a preocupao estatal
em se modernizar juridicamente, movimento que j vinha ocorrendo em vrios
outros pases.
Assim, preocupado com tal atraso, Teixeira de Freitas sentiu necessidade
de realizar um trabalho de consolidao das normas existentes at o presente
momento, reunindo toda a legislao existente, poca, num nico documento.
Com este objetivo traado, o trabalho de consolidao das leis civis brasileiras
foi, ento, realizado por Augusto Teixeira de Freitas, a partir da celebrao do
contrato 127 com o Governo Imperial, em 15 de fevereiro de 1855, com seu
trmino em 24 de dezembro de 1858.
Importante lembrar, que a Consolidao era para ser, a princpio, algo
provisrio, at a elaborao do Cdigo Civil, todavia, no obstante tal previso
de transitoriedade, permaneceu como parmetro doutrinrio por cinqenta e oito
anos, at realizao da codificao civil, no ano de 1916. Tal fato demonstra a
forte permanncia da herana portuguesa no direito civil brasileiro, na medida
em que a Consolidao representa a unidade jurdica das normas existentes
durante o perodo colonial brasileiro 128 . Ou seja, a legislao portuguesa, estando
reunida na Consolidao, permaneceu presente em nossa cultura jurdica durante
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PEREIRA, Direitos de..., p. 9. Todavia, h, ainda, previso de justa causa para a recusa,
que, segundo Lafayette, so: a enfermidade, ou contagiosa ou repugnante, ou a que,
inabilita para os misteres da via; a infidelidade; a impudiccia, e, em geral, todos os
vcios e costumes torpes. (PEREIRA, Direitos de..., p. 11). Tais causas no valem
quando ocorrem antes da celebrao dos esponsais e no eram ignoradas. Ainda, nos
casos acima citados, a dissoluo independe de sentena ou qualquer solenidade.
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CASAMENTO
SEGUNDO
DECRETO
1144
DE
1861:
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exigem que se removam esses embaraos (...) 135 . No fazia sentido, para o
estrangeiro, que trocaria seu pas de origem em busca de melhores condies de
vida, vir a um pas que o discriminasse, no reconhecendo sua famlia, e no
estando, neste sentido, juridicamente protegido 136 .
Diante de tal cenrio, iniciou-se um esforo de mudana no sistema de
casamento ento vigente em nosso pas, que comeou a ser sentido, com muita
relutncia por parte dos mais conservadores, a partir da dcada de 50 do sculo
XIX. De acordo com Oscar de Macedo Soares, no ano de 1854 que os
Viscondes de Uruguay, Maranguape e Abrantes (...) reconheciam a necessidade
de secularizar o casamento 137 .
No mesmo sentido, o Conselheiro Nabuco, ministro de Justia, insistia na
necessidade de se passar no apenas o casamento acatlico, como tambm o
casamento misto para o Estado, para que ambos surtissem todos os efeitos civis
do matrimnio, pois, segundo Nabuco, esta realidade proposta seria mais
conforme a moral do que o atualmente existente, ou seja, casamentos reduzidos a
verdadeiros concubinatos, esposos sem quaisquer vnculos e filhos sem direitos
civis 138 .
Assim, o primeiro e importante passo rumo a tal conquista deu-se em 19
de julho de 1858, quando o Ministro da Justia Diogo de Vasconcellos
135
136
Neste sentido, Vasconcellos, citado por Oscar de Macedo Soares expe que: fato,
constante, e por todos testemunhado, que no s catlicos, mas grande nmero de
protestantes, procuram na imigrao para o Brasil melhoramentos de sua posio.
Entretanto, qual ser o homem mogiferado que no vacile vir para o Imprio, se no contar
seguro com a legitimidade da famlia? Se se reputa concubinato a unio que contrair?
Ilegtimos seus filhos e, portanto, incapazes de sucesso? (VASCONCELLOS, Oscar de.
Apud SOARES. Casamento..., p. xii.)
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PEREIRA. Direito de..., p. 32. Tais exigncias tambm eram criticadas por Antonio
Candido da Cunha Leito, que assim considera: Desde que a liberdade religiosa entrou
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Brasil. Colleco das Decises do Governo no Imprio do Brasil, Tomo XXVIII. Rio de
Janeiro: Typographia Nacional, 1865. p. 497-498.
145
PEREIRA. Direitos de..., p. 339. Continua o autor: O melhoramento trazido pela citada
lei de 11 de setembro de 1861 reduz-se, pois, a propores bem mesquinhas. E por isso
continua enrgica a instncia por uma nova lei. (p. 340).
77
Para solucionar tal impasse, Lafayette prope a confeco de uma lei com
duas idias principais: a primeira seria o casamento entre catlicos, regido
segundo as prescries do direito cannico; a segundo seria o casamento misto e
o casamento entre acatlicos, celebrados por escritura, como mero contrato civil.
Ou seja, casamento catlico para catlicos; casamento civil para os acatlicos 146 .
Tal proposta, porm, jamais chegou a ser posta em prtica. Apesar disso,
ao que parece, continuou a luta, no sentido de superao dessas idias, com
novas propostas junto ao parlamento. Assim, novos projetos foram apresentados,
como a lei sobre o casamento civil em 17 de julho de 1867, em quatro artigos, de
autoria de Tavares Bastos; um projeto apresentado pelo Sr. Conselheiro Corra,
assinado por mais de 17 deputados; outro projeto, de carter mais amplo, foi
apresentado em junho de 1875, que tratava qualquer casamento como um
contrato civil, e, por fim, o projeto de autoria do Sr. Conselheiro Maciel, em 5 de
maio de 1884, com 34 artigos, com idias avanadas, que defendia o casamento
civil facultativo. Todavia, tais projetos tiveram o mesmo destino que os de seus
ilustres precursores: o esquecimento e a morte na pasta das comisses 147 . De
acordo com Ludgero Antonio Coelho, A igreja se opunha ao movimento liberal,
a Coroa obedecia 148 .
Todavia, no obstante todos esses esforos no sentido de secularizao do
casamento em nosso pas, e dos defensores em todos os setores da sociedade,
todos estes projetos no foram levados adiante, ao contrrio de vrios outros
pases, que j vinham estatuindo o casamento civil. Tal conquista s veio a ser
realizada depois da proclamao da Repblica, em 15 de novembro de 1889 (que
146
Sobre o exemplo do Portugal, que adotou esta idia, indaga Lafayette: Por que no
imitemos ns o exemplo que nos dado por uma nao que me todos os tempos se tem
distinguido pela sua inabalvel fidelidade ao catolicismo? (PEREIRA. Direitos de..., p.
340).
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Art. 2 A todas as confisses religiosas pertence por igual a faculdade de exercerem o seu
culto, regerem-se segundo a sua f e no serem contrariadas nos atos particulares ou
pblicos, que interessem o exerccio deste decreto.
150
O artigo 108 assim dispunha: Esta lei comear a ter execuo desde o dia 21-05-1890,
e desta data por diante s sero considerados vlidos os casamentos celebrados no Brasil
se forem de acordo com suas disposies. Pargrafo nico: O casamento civil, nico
vlidos nos termos do art. 108, de 24 de janeiro ltimo, preceder sempre s cerimnias
religiosas de qualquer culto, com que desejem soleniza-las os nubentes.
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153
Segundo Rogrio Dultra dos Santos, em geral, o termo secularizao utilizado, sem
restries, para definir os processos pelos quais a sociedade, a partir do sculo XV,
produziu uma laicizao e um rompimento entre as culturas eclesisticas e as doutrinas
filosficas e demais instituies jurdico-polticas (A institucionalizao da dogmtica
jurdico-cannica-medieval. In: WOLKMER, Antnio Carlos (Org.). Fundamentos de
Histria do Direito. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 254).
80
Assim, de acordo com que dispe o pargrafo nico do artigo 108, era
permitido que os contraentes celebrassem, antes ou depois do casamento civil, o
casamento conforme suas respectivas religies, de acordo com a crena do casal,
sem qualquer imposio ou proibio por alguma religio, o que demonstra um
elevado alcance social, moral e jurdico: no contraria o cidado em suas
crenas; no desconhece a liberdade individual, em sua essncia moral; no viola
o direito natural, em sua livre e espontnea manifestao 154 .
Todavia, diante da liberdade de escolha oferecida pelo Estado, que
possibilitava a realizao da cerimnia religiosa antes ou depois do casamento
civil, percebeu-se uma insistente celebrao dos casamentos unicamente
catlicos, atitude esta de oposio e resistncia ao decreto n 181 de 1890, bem
como de incentivo sociedade a no observncia das prescries civis acerca
deste decreto. Neste sentido, visando dar maior efetividade ao Decreto n 181, e
coibir tal prtica pelos membros eclesisticos, o Estado editou o decreto n 521,
de 26 de junho de 1890, proibindo a celebrao religiosa antes da civil.
Interessante tambm so as consideraes iniciais justificando a edio deste
decreto, conforme retratado abaixo:
Que ao princpio de tolerncia consagrado no decreto n 181 de
24 de janeiro ltimo, que permite indiferentemente a celebrao
de quaisquer cerimnias religiosas antes ou depois do ato civil,
tem correspondido uma parte do clero catlico com atos de
acentuada oposio e resistncia execuo do mesmo decreto
celebrando o casamento e aconselhando a no observncia da
prescrio civil;
Quer, por este modo, no s se pretende anular a ao do poder
secular, pelo desrespeito aos seus decretos e resolues, como
ainda se pe em risco os mais importantes direito da famlia,
como so aqueles que resultam do casamento;
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Artigo 72, 7 Nenhum culto ou igreja gozar de subveno oficial, nem ter relaes
de dependncia ou aliana com o Governo da Unio ou dos Estados.
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muito comuns estes dois ltimos casos. Todavia, com o decreto que
regulamentou o casamento civil, a regulamentao do divrcio passou para a
autoridade civil, que, no artigo 82 estabeleceu como fundamentos para o pedido
do divrcio: o adultrio, a sevcia ou injria grave, o abandono voluntrio do
domiclio conjugal e prolongado por dois anos contnuos e, tambm, por mtuo
consentimento dos cnjuges, se forem casados h mais de dois anos, esta ltima
opo, portanto, abriu a possibilidade para o divrcio amigvel, como veremos a
seguir.
Assim, como visto, no perodo colonial, os processos de divrcio dos
cnjuges ocorriam somente perante o Tribunal Eclesistico 164 , perodo que
perdurou at o ano de 1890, com a edio do decreto n 181 de 24 de janeiro de
1890, que regulamentou o casamento civil em nosso pas, quando os processos
passariam, ento, a serem encaminhados ao Tribunal de Justia Civil, podendo
ser movida ao por meio litigioso ou amigvel. Todavia, no obstante a
significativa ruptura no campo do matrimnio, com a edio do citado decreto e
com sua incorporao na Constituio de 1891, no houve uma significativa
punir com violncia sua esposa quando desobedecido. Embora nenhum cdigo permitisse
ou sequer relevasse tais agresses, estas se davam sob a proteo de regras do costume.
A violncia s era vista como selvageria e brutalidade quando exercida diante dos
considerados pelas classes mdias e altas como seus iguais, ou daqueles que privavam
com o casal. Dessa categoria estavam excludos, por exemplo, os empregados
domsticos, tratados como inferiores, no como iguais. Diante destes, a coero fsica
no era tomada como humilhante. (MALUF, Marina; MOTT, Maria Lcia. Recnditos
do mundo feminino. In: SEVCENKO, Nicolau (org.); NOVAIS, Fernando A. (dir.).
Histria da vida privada no Brasil. Repblica: da Belle poque Era do Rdio. Paulo:
Companhia das Letras, 367-421, 1998. p. 377).
164
88
mudana no campo do divrcio, pois mesmo com sua decretao, os laos entre
os cnjuges permaneciam indissolveis 165 , ocorrendo apenas a separao de
corpos e de bens, proibidas, portanto, novas npcias, como j vinha ocorrendo
desde o perodo colonial. Alis, esta modalidade de divrcio, com a permanncia
do vnculo entre os cnjuges, perdurou durante muito tempo entre ns, passou
por todos os projetos de Cdigo Civil, at o ano de 1977, com a edio da Lei do
Divrcio, que desconstitua o vinculo entre os cnjuges.
Tal fato ocorreu devido a presses da Igreja catlica e mesmo de alguns
doutrinadores 166 da poca, que viam o divrcio como o grande vilo da paz e
harmonia da famlia, uma tendncia assustadora oriundas dos pases
desenvolvidos. De fato, observa-se que a famlia, esta constituda pelo casal,
unido pelo casamento, e sua prole era muito valorizada e exaltada pelos
doutrinadores da poca, que defendiam sua permanncia acima de tudo, com
excluso de qualquer outra forma de estrutura familiar ou filhos havidos fora
deste contexto. Tarqunio de Souza Filho, em artigo publicado na Revista O
Direito, do sculo XIX, corrobora com tal entendimento, nestes termos: O
165
89
167
168
169
90
ao seu marido; e, por ltimo, o fato de a mulher no aceitar mais a correo fsica
pelo marido 170 .
Importante destacar, ainda, que a realidade dos divrcios neste perodo
no restringia apenas aos divrcios litigiosos, como os acima retratados, ao
contrrio, havia, tambm, os divrcios por mtuo consentimento ou amigvel,
que comeou a surgir em nosso pas, sobretudo, no final do sculo XVIII, apesar
de no estarem previstos nas Constituies primeiras do arcebispado da Bahia,
pois a previso s veio com a lei que instituiu o casamento civil em nosso pas.
Maria Beatriz Nizza da Silva, estudando os processos da poca, observou que,
apesar de continuar existindo os divrcios litigiosos, sejam por sevcias ou por
adultrio, ou ambos, muitos casais comearam a entrar em entendimento para a
separao de bens e filhos. Tudo leva a crer que os divrcios por composio,
alm de mais baratos, era processualmente mais simples e mais fceis de ser
obtidos 171 .
170
SILVA, Maria Beatriz Nizza da. Sistema de casamento no Brasil Colonial. So Paulo:
T.A. Queiroz/Edusp, 1984. A autora retira os fundamentos das explicaes de divrcio
do processo 15-10-159, 1816, retirado do Arquivo da Cria, de So Paulo. Na
fundamentao da revolta feminina contra a recluso e o recato: Qualquer mulher, s
porque se acha casada com um marido, que lhe no consente bailes, peras, e
espetculos proibidos, que lhe nega certos vestidos, e ornatos indecentes, j murmura, j
se maldiz, e desembainhando a espada da lngua, entre sem piedade a cortar neste
desgraado vociferando: um Nero, um tirano. (p. 210). No fundamento da segunda
explicao, relativa m educao recebida: Outra, que sendo mal educada na casa de
seus pais, que pelo amor, e mimos desordenados, que lhe inspiraram, ignora o que
decncia, respeito, obedincia, e sujeio, se por acaso acerta com um marido, que quer
gozar da preeminncia de homem, que lhe compete, que a repreende, e que a corrige,
levantando-se sem outra causa, foge de sua casa, voa a procurar o asilo daqueles, que to
mal a educara, que em lugar de lhe inspirarem a obrigao, que ela tem de obedecer,
como so tais, ou piores do que ela, a patrocinam, e tomam em pontos de honra, o que
no mais do que desonra. (p. 210). Por fim, o fundamento da ltima explicao, da
no aceitao da correo fsica pelo marido: tomando por sevcias, o que no mais do
que dever, e obrigao do marido, recorre ao Juiz Eclesistico, que movido das alegaes
de patronos de m conscincia, que a defendem e patrocinam, e pelas falsas provas que
produz, se v obrigado a julgar (p. 210).
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PAPEL
DAS
FONTES
MATRIMONIAIS
(LEI,
DIREITO
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Coelho da Rocha
10
Lobo
Trigo Loureiro
Pereira e Souza
Borges Carneiro
Corra Telles
Mello Freire
Liz Teixeira
Almeida e Souza
Perdigo Malheiros
DAguissau
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Cons. Ramalho
Clvis Bevilaqua
Coelho Rodrigues
Guerreiro
Macedo Soares
Gouveia Pinto
Tobias Barreto
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177
Para a elaborao de sua obra, Lafayette consultou, como ele mesmo afirma em sua
Introduo: um grande nmero de escritores antigos e modernos, nacionais e
estrangeiros. Deles adotamos francamente as opinies que nos pareceram mais justas,
consignando-as no texto e citando de ordinrio a obra de que foram extradas.
Por vezes o Cdigo Civil Portugus, o qual deve ter para ns mais autoridade do que os
outros cdigos estrangeiros.
O Cdigo Civil Portugus em substncia no seno a codificao do Direito Civil
preexistente, completado em suas lacunas e aumentada com as reformas que os
progressos da sociedade exigiam.
E de notar que no geral o dito Cdigo resolveu no sentido mais justo e razovel muitas das
dvidas e dificuldades que, ou por obscuridade ou por omisso da antiga legislao,
faziam o tormento dos intrpretes. (PEREIRA, Direitos de...p. xxvi).
178
97
179
. Todavia, quanto
179
PEREIRA, Direitos de...p. xiii. Continua o autor: Pode-se, pois, afirmar que um grande
nmero, seno a mxima parte dos princpios do Direito Civil Ptrio formaram-se pelos
costumes, pelas decises dos tribunais e pela elaborao cientfica. (PEREIRA,
Direitos de...p. xiii).
180
181
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98
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As leis escritas;
Os estilos e os costumes;
E o Direito Romano como subsidirio (PEREIRA, Direitos de...p. xvi).
100
Tabela 2
Assunto relacionado
Autor
Ano
1873
1874
1876
1877
Leito
5
Divrcio crtica
1882
1892
1894
e bens bbuna
10 Casamento civil casamento
1895
1900
Tabela 3
Quantidade
11
Ordenaes
101
187
188
189
102
190
103
aps a Consolidao,
104
105
191
192
106
193
107
194
195
196
108
197
198
TORRES, Pedro dos Santos. Direito civil. O Direito: Revista de legislao, doutrina e
jurisprudncia, Rio de Janeiro, v. 67, p. 481-484, anno XXIII, maio a agosto, 1895. p.
482.
109
3.2
199
Tabela 4
Assunto relacionado
rgo julgador
Ano
Divrcio nulidade
1873
Casamento in extremis
Tribunal
da
Relao
de 1873
Maranho
3
199
Casamento misto
110
Alegre
4
1874
Negao
de
consentimento
para Tribunal
da
Relao
de 1874
casamento
Pernambuco
Casamento misto
1875
Casamento in extremis
1876
Casamento in extremis
Relao da Bahia
1876
mirim, Cear
Juzo de Direito de S. Luiz 1877
(Maranho)
1878
1878
1879
16 Causas do divrcio
Tribunal eclesistico
1881
1881
18 Casamento de quinquagenria
1881
1882
Relao de So Paulo
1884
1888
paterna
22 Casamento vlido falta de cpula
1888
1888
111
1889
bens
25 Estupro casamento com o ofendido
Relao de Recife
de
1889
Direito
de 1890
Leopoldina
27 Divrcio
Juzo
de
Direito
de
1891
S. 1891
32 Nulidade
de
casamento
1894
Tribunal
da
Relao
das 1895
Alagoas
34 Ao de nulidade de casamento
(piauhy)
Distrito Federal
1896
1896
39 Casamento nuncupativo
112
do Estado de So Paulo
40 Casamento civil segundas npcias
do Estado do Par
de
Preto
nacionalidade
casamento anterior
Federal
45 Ao de nulidade de casamento
47 Ao
de
divrcio
prova
abandono
Goyaz
de
Apelao
do 1899
Estado da Bahia
51 Defloramento
interveno
113
Tabela 5
rgos julgadores
Quantidade
Porcentagem
1 instncia
16
30%
Tribunais locais
28
53%
STJ e STF
17%
Tabela 6
Fonte
Quantidade
48
Ordenaes
29
Consolidao
13
Direito estrangeiro
114
200
115
116
202
BRASIL, Superior Tribunal de Justia das Alagoas. Appellao civel s/n, Macei, 11 de
agosto de 1893. O Direito: Revista de legislao, doutrina e jurisprudncia, Rio de
Janeiro, v. 63, p. 525-528, anno XXII, janeiro a abril, 1894. p. 525.
203
204
Como, por exemplo, o seguinte trecho da Revista Cvel n 8414: (...) quando o
matrimnio, feito conforme os Sacramentos da Igreja, consumado por cpula
117
118
206
207
119
geral do Imprio (...) 208 . De fato, quando se fala em costume geral do Imprio,
neste caso, quer dizer que, na poca do casamento, a regra para se contrair
matrimnio era perante a Igreja. H referncia, ainda, aos costumes morais, como,
por exemplo, na seguinte citao: Alm de que, a imoralidade deste crime que
afeta a constituio da famlia e as bases da sociedade causando grande abalo nos
costumes desaparece pelo fato do casamento do ofensor com a ofendida (...) 209 .
Assim, dos exemplos aqui trazidos, percebe-se que, em geral os costumes
so referenciados no sentido de dizer como o Imprio tinha regulado o sistema
matrimonial brasileiro (justamente pela tradio da sociedade brasileira, que
assim vinha de uma regularidade comportamental) 210 , ou seja, de acordo com o
Conclio Tridentino e as Constituies Primeiras do Arcebispado da Bahia.
Encontramos trs referncias neste sentido. J no ltimo exemplo, o costume
citado como orientao moral da famlia neste perodo. Importante destacar que
tais exemplos so retirados da jurisprudncia brasileira antes do advento do
decreto n 181 de 1890, que instituiu o casamento civil.
208
209
210
120
121
CONCLUSO
211
122
123
212
213
124
214
125
215
216
Neste sentido, ensina Luiz Edson Fachin: A influncia do Direito Cannico deixou
elemento caracterizador: a matrimonializao. Na verdade, quando a famlia clssica
atribui poderes ao pai, primeira vista, est colocando a supremacia do homem na
relao conjugal. Mas, num segundo momento, verifica-se que o interesse maior a ser
tutelado no o do marido, e sim o da famlia enquanto instituio. (FACHIN, Luiz
Edson. Elementos crticos do direito de famlia: curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar,
1999. p. 33).
126
217
127
REFERNCIAS
128
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131
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