TRABALHO INFANTIL E SEUS EFEITOS JURDICOS

SOUZA, Jozilda Lima de1

Resumo: O objetivo do presente trabalho abordar criticamente os efeitos jurdicos do

contrato ilegal de crianas e adolescentes luz da teoria da Proteo Integral. A explorao do
trabalho de crianas e adolescentes um dos problemas de maior relevncia no mundo
moderno, pois atinge a formao escolar e o desenvolvimento psicolgico e social deste ser
humano, em condio de alta vulnerabilidade. O ponto central cinge-se na questo de que o
negcio jurdico nulo no produz qualquer efeito, segundo as regras do Direito Civil, e com
isso estar-se-ia privilegiando o enriquecimento ilcito do empregador, que se beneficiou do
trabalho infantil em desacordo com a lei. Afastando a teoria de nulidade do Direito Civil e sob
o ponto de vista da hermenutica jurdica, compreendendo o problema a partir da
interpretao teleolgica da teoria da proteo integral e de que as normas de proteo ao
menor devem ser interpretadas em seu favor, a soluo mais justa no sentido de que o
trabalho infantil ilegal embora seja nulo produz efeitos jurdicos, uma vez que no possvel
alcanar a situao a quo, nem mesmo devolver a fora de trabalho dispendida pelo
trabalhador.
Palavras-chave: Trabalho infantil ilegal. Doutrina da proteo integral. Efeitos do contrato
irregular da criana e adolescente.

Abstract : The objective of this study is to critically address the consequences of illegal
contract of children and adolescents in the light of the theory of Integral Protection. Labour
exploitation of children and adolescents is one of the problems of greatest relevance in the
modern world, it reaches school training and the psychological and social development of the
human being in a condition of high vulnerability. The central point is confined to the question
of the legal transaction null produces no effect, according to the rules of civil law, and it
would be unjust enrichment favoring the employer who benefited from child labor in
violation of the law. Away from the theory of nullity of civil law and from the point of view
of legal interpretation, understanding the problem from the teleological interpretation of the
theory of integral protection and that the standards of protection at the lowest should be
interpreted in its favor, the solution more is fair in the sense that although illegal child labor is
zero legal effect, since it is not possible to attain the status quo, even returning to the work
force expended by the worker.
Keywords : illegal child labor. Doctrine of integral protection. Effects of irregular contract of
children and adolescents.

1 Advogada e Professora da Universidade Salgado de Oliveira. Especialista em Direito do Trabalho e Administrativo e

doutoranda pela Universidade de Buenos Aires.

Introduo

O histrico de explorao de trabalho da criana e adolescente revela altos ndices de

trabalho infantil ao longo da histria da humanidade, o que motivou o surgimento da doutrina
da proteo integral.
A doutrina da proteo integral compreende um sistema de realizao de direitos
fundamentais em favor da criana e adolescente a cargo da famlia, da sociedade e do Estado
(art. 227 da CLT), com eficcia horizontal, porque so exigveis tambm no trato com os
particulares.
O objetivo desse conjunto de aes e normas assegurar criana e o adolescente,
com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, ao convvio familiar, esportes, dentre outros. Estas normas de
proteo levam em considerao a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoa
em desenvolvimento e o melhor interesse do menor. Infere Emlio Mendez (2008, p. 9) que
este nuevo paradigma, posibilita repensar profundamente el sentido de las legislaciones para
la infncia, convirtindolas em instrumentos eficaces de defensa y promocin de los derechos
humanos especficos de todos los ninos y adolescentes2.
O princpio constitucional da proteo integral tem triplo fundamento:
a) reconhecimento da criana e do adolescente como sujeitos de direito: a criana e do
adolescente deixam de ser visto como objetos para serem tidos como sujeitos de direitos,
titulares de direitos fundamentais;
da criana e do adolescente como seres humanos em desenvolvimento: a infncia e a
adolescncia so estgios psicofsicos que precedem a vida adulta, neste sentido se reclama
proteo diferenciada para se promover o desenvolvimento integral e o pleno exerccio da
cidadania. O desenvolvimento humano passou a ser, assim, norteador da interpretao e da
aplicao da legislao atinente a criana e adolescente.

c) prioridade absoluta para a implementao de polticas pblicas: impe-se atuao

positiva da sociedade e do Estado, cujo modelo bsico esta traado no ECA. dizer, a

Conclui Mendes que El proceso de reformas legislativas desencadenado por la Convencin Internacional, es, y debera
permanecer, como um proceso altamente dinmico. No existen y no deberan existir, modelos rgidos de adecuacin.
Doctrinas y paradigmas deben interpretarse a la luz de las condicines reales, pero mucho ms de las condiciones deseadas
para nuestra infncia latinoamericada. Toda diversidad sea bienvenida en el contexto del respeto riguroso de los derechos
humanos especficos de la infncia, hoy universalmente reconocidos.

implementao de polticas sociais para a criana e o adolescente, por fora constitucional,

no ao discricionria do Estado, os Poderes Pblicos esto vinculados com prioridade
absoluta.
A nivel internacional la Organizacin Internacional del Trabajo, en el ao 1992, cre
el IPEC para prevenir y erradicar, el trabajo infantil de nios y nias, combinando diversas
acciones en coordinacin con gobiernos, organizaciones de trabajadores, de empleadores y no
gubernamentales. Con la colaboracin de todos, el Programa ha evolucionado hacia una red
mundial, que abarca en la actualidad 90 pases (MEDINA, 2011, p .16).
O sistema normativo internacional da proteo integral regido atualmente pelas
Convenes da OIT 138 que trata da idade mnima para o trabalho e a 182 que dispe sobre
as piores formas de trabalho infantil (SUSSEKIND, 2007, p. 222-228 e 372-378).
O Brasil aderiu a ambas convenes e adotou a doutrina da proteo integral aplicada
ao direito do trabalho, para consagrar o direito ao no trabalho criana3 e adolescente at 16
anos (art. 7o., inciso XXVIII) e o direito ao trabalho profissionalizante a partir dos 14 anos.
Desse modo, o ordenamento jurdico brasileiro contempla um sistema de proteo com
previso na Constituio Federal (art. 227 da CF) e nas leis ordinrias, conforme regras de
proteo previstas nos arts. 424 a 433 da Consolidao das Leis Trabalhistas CLT, e
Decreto 6.481/2008 relacionando as piores formas de trabalho infantil e o compromisso de
abolir esta perversa forma de trabalho, alm do Estatuto da Criana e do Adolescente ECA
Lei n. 8069/90.
Essas normas trazem uma ressalva em relao ao adolescente maior de 14 anos e
menor de 16 anos para o qual se admite o direito ao trabalho profissionalizante, em regime de
aprendizagem. E ainda, para o adolescente maior de 16 anos e menor 18, a relao de trabalho
, ainda, eminentemente protetiva.
O regime de aprendizagem para o adolescente (maior de 14 anos) compreende o
direito profissionalizao mediante capacitao profissional adequada ao mercado de
trabalho como forma de incluso social, em respeito condio de pessoa em
desenvolvimento, consoante prev o art. 694, do ECA. A CLT em razo disso faz-se diversas
exigncias especiais de cunho tutelar especfico para a celebrao do contrato de

ECA. Art. 2 Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente
aquela entre doze e dezoito anos de idade.
4
ECA. Art. 69. O adolescente tem direito profissionalizao e proteo no trabalho, observados os seguintes aspectos,
entre outros:
I - respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento;
II - capacitao profissional adequada ao mercado de trabalho.

aprendizagem (MARTINEZ, 2010, p 584)5. Este sistema tem como meta-princpio a proteo
da dignidade da pessoa humana do ser ainda em desenvolvimento fsico, psquico e moral,
com a realizao plena da cidadania atravs da incluso social, promovendo o direito ao no
trabalho e direito subjetivo ao trabalho profissionalizante. Enquanto sistema no se admite
fragmentao, ou seja, a interpretao das normas de proteo a criana e ao adolescente leva
em considerao a anlise do sistema de forma integrada e sempre em benefcio deles.
As aes devem partir de vrios segmentos com a promoo de polticas pblicas de
preveno e erradicao do trabalho infantil, para profissionalizao e proteo do
adolescente trabalhador, oramento pblico para garantia de direitos fundamentais.
Um dos princpios que rege os direitos da criana e do adolescente o da participao
coletiva na criao de polticas pblicas, da a previso de conselhos, rgos deliberativos ou
consultivos compostos por cidados e representantes da sociedade civil organizada, cujo
objetivo permitir a aproximao da populao das decises e dos rumos tomados na sua
comunidade. O ECA em consonncia com a Constituio Federal prev dois rgos de
participao direta da sociedade: o Conselho Tutelar e o Conselho da Criana e do
Adolescente (Arts.131 e 90, respectivamente).
A Constituio Federal de 1988, por sua vez, proibe o trabalho noturno, insalubre e
perigoso aos menores de dezoito anos. Neste contexto, a Constituio Federal consagrou o
direito subjetivo ao trabalho da criana e do adolescente e tambm o direito ao no-trabalho
aos menores de 14 anos.
Com a doutrina da proteo integral, a criana e o adolescente passou a ser vista como
sujeito de direito (LORA6, 2008, p. 26), trazendo a necessidade de um tratamento no apenas
protetivo mas tambm inclusivo no meio social, notadamente por meio de acesso uma boa
educao e a profissionalizao adequada.
Convm observar que o direito de no trabalhar deve ser preenchido com escolaridade
e atividades ldicas de socializao que proporcione a criana uma infncia digna.
O trabalho neste momento da vida interfere negativamente na formao plena do
indivduo como ser social e na formao educacional adequada, proporcionando a excluso
social e contribuindo para o contingente de desemprego estrutural. O aprendizado feito de
forma inadequada altera o ritmo normal da aquisio de conhecimento do menor, afetando os
5

O professor Luciano Martinez esclarece que A expresso trabalho infantojuvenil abarca tanto o labor das crianas
(infantes), assim entendidos que tm at doze anos de idade incompletos, quanto o dos adolescentes (juvenis), a
compreendidos os que tm entre doze e dezoito anos de idade.
6
Para que las instituciones puedan funcionar en forma razonablemente normal, las personas necesitan internalizar estos
programas y stos, a su vez, encauzar las acciones del individuo, no como algo ajeno sino como sentidos propios del
individuo. ste es un desafio.

sistemas neurolgico e psicolgico, os quais passam a ter dificuldades de enfrentar novas

habilidades.
Desse modo, o direito ao no trabalho no o cio improdutivo, mas o cio
criativo7. (MASI, 2000, p. 234), o direito ao lazer, a convivncia familiar, a educao e tantos
outros contidos no art. 4 do ECA, por serem indispensveis ao desenvolvimento pleno do ser
humano e conexos com o direito a vida com dignidade. E ainda assinala que o cio
necessrio produo de idias e as idias so necessrias ao desenvolvimento da sociedade.

1 Efeitos da Contratao Nula da Criana e Adolescente

A contratao de menor de 14 anos, ou a contratao fraudulenta do aprendiz, ou

qualquer outra contratao de menor de 18 anos, que implique violao as normas legais e
constitucionais, deve ser declarada nula.
O negcio jurdico para produzir efeitos deve atender a certos requisitos de validade
exigidos no Cdigo Civil de 2002, art. 104, como agente capaz, objeto lcito e forma prescrita
ou no defesa em lei. Em consequncia, luz do art. 166, inciso I, do CC, nulo o negcio
jurdico quando celebrado por pessoa absolutamente incapaz.
A nulidade absoluta considerada to grave que vicia o negcio jurdico fazendo com
que o ato no produza qualquer efeito jurdico, sendo insuscetvel de ratificao. Enquanto
que a nulidade relativa, trata-se de ato anulvel, uma vez ratificado pelas partes, produz todos
os seus efeitos jurdicos. No direito civil, portanto, a incapacidade do agente causa de
nulidade do negcio jurdico (Art. 104 do CC/2002), como o caso da contratao de menor
de 18 anos.
O problema central est em perquirir se a distino do ato nulo ou anulvel tem
relevncia para o direito do trabalho e tambm como estes atos produzem efeitos jurdicos nas
relaes trabalhistas.
No direito do trabalho, o art. 9. da CLT disciplina que nulo o ato que tenha a
finalidade de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na CLT. Isso

Masi diz que Ociar no significa no pensar. Significa no pensar em regras obrigatrias, no ser assediado pelo
cronmetro, no obedecer aos percursos da racionalidade e todas aquelas coisas que Ford e Taylor tinham inventado para
bitolar o trabalho executivo e torn-lo eficiente.

quer dizer que haver nulidade absoluta se o ato fraudar a legislao trabalhista, cuja natureza
de ordem pblica e irrenuncivel.
Orlando Gomes e Elson Gottschalk (2007, p. 215) sustentam que a teoria da nulidade
do Direito Civil no se aplica ao contrato de trabalho, pois a natureza especial da relao de
emprego, consistindo em fora-trabalho, que implica em dispndio de energia fsica e
intelectual no suscetvel de restituio. Em razo disso no se revela razovel aplicar, com
todo rigor, a teoria civilista das nulidades no contrato de trabalho. O princpio segundo o qual
o que nulo nenhum efeito produz no pode ser aplicado ao contrato de trabalho, porque
estar-se-ia subvertendo o princpio da proteo em desfavor dele.
Os adeptos dessa teoria argumentam que prevalece a regra da irretroatividade das
nulidades, porque o empregador no pode devolver ao empregado a energia que este
dispendeu no trabalho. Portanto, ser considerado nulo o contrato de trabalho, o que implicar
no imediato afastamento do trabalhador em virtude da fraude trabalhista (Art. 9., da CLT).
Entretanto, a nulidade produzir efeitos ex-nunc, ou seja, a partir da declarao por
sentena, em razo da inviabilidade de devoluo do status quo ante e da inadmissibilidade do
enriquecimento ilcito do infrator, por conseguinte so devidos todos os direitos trabalhistas a
criana e ao adolescente, inclusive aviso prvio, dcimo terceiro salrio, frias com 1/3,
recolhimento do FGTS e a indenizao compensatria, anotao da CTPS e contagem do
tempo de servio para fins de aposentadoria.
Sob essa perspectiva, o contrato de trabalho da criana e adolescente em desacordo
com a lei nulo, mas no na forma preceituada pelo Direito Civil, na medida em que se
admite que este contrato produz efeitos at a data da declarao da sua nulidade.
Uma outra corrente doutrinria, com argumentos um pouco divergentes, considera que
a nulidade gera apenas efeitos parciais, como o pagamento da retribuio ajustada. Para essa
teoria, idealizada por Alice Monteiro (2010, p. 413), com amparo no princpio que veda o
enriquecimento ilcito, possvel reconhecer a nulidade do contrato, mas autorizar o
pagamento apenas da retribuio financeira, que poder ser aquela mensalmente ajustada,
com base no princpio da razoabilidade.
Monteiro assevera que se a criana trabalhar, no obstante a vedao legal, o ajuste
ser nulo, mas produzir certos efeitos, entre os quais o pagamento de uma compensao
razovel, com fulcro no art. 593 e 606 do CC, a qual poder ser a retribuio avenada, desde
que atenda aos requisitos da razoabilidade. A natureza da parcela auferida no salarial,
inobstante respeitveis pronunciamentos contrrios, pois estamos diante de uma relao
extracontratual, e no h dispositivo na CLT capaz de autorizar a produo de efeitos da

relao de trabalho nessa situao. Trata-se de uma compensao razovel paga com intuito
de impedir o enriquecimento ilcito do credor do trabalho que se beneficiou com o servio do
obreiro e no pode devolver-lhe a atividade, com a restituio do status quo ante.
Convm destacar que a jurisprudncia do STF reconheceu o cmputo do tempo de
servio prestado por trabalhador menor de 14 anos para fins previdencirios,
independentemente do recolhimento das contribuies correspondentes a esse perodo,
vejamos:
Contagem de Tempo de Servio de Trabalhador Rural Menor de 14
Anos.A Turma manteve deciso do STJ que reconhecera o cmputo
do tempo de servio prestado por trabalhador rural menor de
quatorze anos para fins previdencirios, independentemente do
recolhimento das contribuies correspondentes a esse perodo.
Considerou-se que o acrdo recorrido est em consonncia com a
jurisprudncia do STF, no sentido de que a regra proibitiva de
trabalho ao menor (CF, art. 8, XXXIII) no deve ser interpretada em
detrimento deste. Por conseguinte, o recorrido faz jus aos benefcios
previdencirios, ainda que decorrentes de relao de trabalho
declarada invlida, haja vista a inaplicabilidade de efeitos retroativos
para o caso de declarao de nulidade de contratos trabalhistas.
Precedentes citados: AI 105794 AgR/SP (DJU de 2.5.86); RE
104654/SP (DJU de 25.4.86). AI 529694/RS, rel. Min. Gilmar
Mendes, 15.2.2005. (AI-529694) 8.

Reforando a tese do professor Orlando Gomes e Elson Gottschalk, a deciso do STF

fundamentou que a regra proibitiva do trabalho do menor (art. 7., XIII, da CF) no deve ser
interpretada em detrimento deste. Por conseguinte, consagrou o direito ao benefcio
previdencirio, ainda que decorrentes da relao de emprego declarada invlida, haja vista a
inaplicabilidade dos efeitos retroativos para o caso de declarao de nulidade do contrato de
trabalho.
A teoria de que o trabalho proibido nulo, mas que produz todos os efeitos jurdicos,
inicialmente idealizada pelos profs. Gomes e Gottschalk, atualmente prevalece na
jurisprudncia do TST, porm com alcance ex nunc, ou seja, a nulidade conta-se a partir da
sentena. Desse modo, a nulidade produz efeito no contrato de trabalho para serem
reconhecidas todas as parcelas trabalhistas at a data da prolao da sentena, como o aviso
prvio, dcimo terceiro salrio, frias, FGTS com a indenizao compensatria de 40%.

8Fonte: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo376.htm: Acessado em 18/11/2011.

O Professor Martinez (2010, pg. 586) segue os passos de Gomes e Gottschalk e

refora a premissa que considera nulo o contrato celebrado com absolutamente incapaz (art.
3., CC). Mas considera que a nulidade no pode apenar justamente aquele que a lei quis
proteger. Assim, entende razovel, portanto, a aplicao do art. 182 do Cdigo Civil em tais
situaes, anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes ao estado em que antes dele se
achavam, e no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas com o equivalente. Como
materialmente impossvel restituir a energia laboral ao corpo infante ou do adolescente
trabalhador, a soluo possvel promover a indenizao de todas as parcelas prprias do
contrato de emprego.
A teoria da irretroatividade da nulidade no peculiar ao contrato de trabalho
(SUSSEKING, 2000. p. 255), mas a todos os contratos sucessivos, porque os salrios j foram
pagos e no devem ser restitudos, e ainda, o direito no admite que algum possa enriquecer
com base em um contrato nulo. Acontece, porm, que o contrato de trabalho um contrato
sucessivo, cujos efeitos, uma vez produzidos, no podem desaparecer retroativamente.
Parece-me razovel admitir que a nulidade do contrato produz efeitos nas relaes
trabalhistas. Mas importante lembrar que a atividade ilcita no se confunde com atividade
proibida, pois a primeira tem por base uma atividade cujo objeto ilcito e a segunda trata de
atividade ou condies vedada sa certas pessoas e em face de certas circunstncias, como o
caso da criana e da mulher.
A afirmao de que nulidade absoluta produz efeitos jurdicos nos contratos
trabalhistas, notadamente quando no possvel o retorno integral ao status quo ante, tem
sido admitida tanto no trabalho proibido como no trabalho ilcito.
certo que a prestao de servios deve estar em consonncia com a lei, com a ordem
pblica e com os bons costumes, independentemente de a atividade empresarial ser lcita ou
ilcita. Assim, a licitude do objeto, como um dos elementos essenciais validade do contrato
de trabalho, tem um tratamento peculiar na anlise da relao jurdica porque o bem jurdico
protegido a garantia da ordem pblica. Lembre-se do teor do art. 8. Da CLT de que
nunhum interesse particular pode prevalecer sobre o interesse pblico. Assim sendo a
atividade ilcita reprovada pelo direito, em defesa dos interesses da sociedade, ou dos bons
costumes, pois o valor tutelado a garantia da ordem pblica.

O TST considera nulo e com efeitos ex tunc o contrato trabalhista firmado com
cambista de jogo do bicho, com fulcro na OJ 1999 da SDI1 do TST. Entretanto, esse
entendimento tem sido rechaado pela doutrina e jurisprudncia para afastar o teor da OJ 199
da SDI1. O argumento que vem preponderando da existncia do vnculo empregatcio com o
cambista de jogo de bicho, pois se trata de prtica tolerada pela sociedade e pelo Estado e que
no h uma evidente preocupao com a punio dos infratores. Prevalece o princpio que
veda o enriquecimento sem causa dos infratores custa dos trabalhadores que vendedores da
aposta, luz do art. 884 do CC/2002, o que autoriza o pagamento de todas as parcelas
trabalhistas.
A lgica que reconhece os efeitos do contrato no trabalho proibido vem prevalecendo
tambm em relao ao trabalho ilcito, por vedar o enriquecimento ilcito do empregador e a
impossibilidade de retorno do contrato ao status quo ante.
No caso da administrao pblica cedio que a CF/88 (art. 37, II) impe a submisso
do concurso pblico para fins de ingresso na administrao pblica.
Assim, a irregularidade na contratao de trabalhadores pela administrao pblica,
margem do regime trabalhista ou das normas do Direito Administrativo, impe a nulidade do
contrato. Embora se esteja diante de nulidade absoluta, a jurisprudncia admite a produo de
efeitos jurdicos, como o direito ao pagamento da contraprestao pactuada, bem como as
parcelas referentes aos depsitos do FGTS (Art. 19-A, da Lei 8.036/90 e Smula 36310 do
TST). O argumento justificador o fato de haver consentimento de ambas as partes, pois o
contrato pode ser tcito ou expresso sendo necessrio que as partes sejam livres para a
celebrao do ajuste. Caso contrrio, estar-se-ia diante de trabalho forado, rechaado pelo
direito (art. 149, do CP). Assim sendo, a ilicitude do contrato com o poder pblico gera
efeitos parciais, como o pagamento de salrios e do FGTS, o que refora a tese do efeito ex
nunc do contrato nulo.

OJ SBDI1. 199. JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILCITO (ttulo alterado e
inserido dispositivo) - DEJT divulgado em 16, 17 e 18.11.2010. nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho
de atividade inerente prtica do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a
formao do ato jurdico. Fonte: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/OJ_SDI_1/n_s1_181.htm#TEMA199. Acessado em
09/11/2012.
10
Smula n 363 do TST. CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redao) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A
contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo
art. 37, II e 2, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas
trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS. Fonte:
http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_351_400.html. Acessado em
09/11/2012.

Diante do atual contexto social e da prevalncia do princpio da proteo, a idia de

que a nulidade absoluta do contrato no produz efeito jurdico no mais se sustenta, porque
estar-se-ia privilegiando o trabalho sem remunerao e o trabalho degradante, precarizado as
leis trabalhistas, e estimulando o trabalho em condies anloga a de escravo, tipificado pelo
Direito penal (Art. 14911 do CP).
Note-se que as parcelas trabalhistas tm carter irrenunciveis e as normas de proteo
a criana e adolescente devem ser interpretadas em favor e no contra elas. Os direitos
trabalhistas so direitos fundamentais, dado o carter indisponvel dos direitos sociais,
respaldado na idia de proteo a dignidade da pessoa humana trabalhadora e do no
retrocesso social.
Observa-se que a nulidade um vcio que macula o contrato, mas em relao ao
trabalho proibido no se retira os efeitos j produzidos e as consequncias advindas, como a
pobreza e a excluso social. Como assinala a professora Medina el trabajo
infantil, constituye

as

la

semilla

de

reproduccin

de

la

pobreza

exclusin

intergeneracional. As normas de proteo da criana e adolescente devem ser concretizadas

em qualquer circunstancia, porque a violao delas j produzem efeitos nefastos e irreparveis
sociedade.
As causas de emancipao no direito civil (Art. 5., do CC) no conduzem a
emancipao trabalhista, pois os emancipados continuam a ser pessoas em desenvolvimento
(Art. 6., do ECA). Isso tambm ocorre no mbito criminal, pois a emancipao civil no
produz efeitos no mbito criminal, j que o menor continua inimputvel criminalmente at
que complete dezoito anos de idade. De igual modo, o emancipado no poder retirar carteira
de habilitao (art. 141, da Lei 9.503/1997), nem mesmo adotar (art. 42, do ECA).
Na Declarao de Barcelona12, em 19/11/2007, concluram com uma reflexo: las
ninas, ninos y adolescentes tenemos voz y voto como protagonistas del mundo presente y
futuro, recordando y mejorando ls errores del pasado. Somos sujetos de derecho escribiendo
nuestra propia historia.
Ressalta Pl Rodrigues (2000, p 15) o Direito do Trabalho um ramo em permanente
movimento e evoluo, razo pela qual, se o legislador no acompanha o mesmo ritmo, as
11

CP. Art. 149. Reduzir algum a condio anloga de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forados ou a jornada
exaustiva, quer sujeitando-o a condies degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoo em
razo de dvida contrada com o empregador ou preposto: Pena -recluso, de dois a oito anos, e multa, alm da pena
correspondente violncia. Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.803.htm. Acessado em 02/10/2012.
12
3. Congresso Mundial sobre Derechos de la ninez y adolescncia, ocorreu em 19/11/2007. Acesso em
www.iiicongresomundialdeinfancia.org. Acessado em 13/09/2012.

normas podem facilmente envelhecer, o que ocorre na presente hiptese. Mas a lacuna
normativa no pode ser bice concretizao dos direitos fundamentais, notadamente quando
se trata de direitos da criana e adolescente.
A nosso juzo, enquanto o legislativo no disciplinar efeitos da nulidade do trabalho
infantil, para melhor compreenso do problema, deve-se observar a a teoria da irretroatividade
da nulidade, reconhecendo a nulidade do contrato com efeitos ex nunc para garantir ao
trabalhador todas as parcelas trabalhistas devidas na vigncia do contrato irregular, e da
vedao do enriquecimento ilcito, pois o empregador se beneficiou da fora de trabalho e no
tem como devolv-la, reforando a garantia do pagamento de toda a dvida trabalhista.
certo que a lacuna legislativa traz insegurana jurdica, mas o aplicador do direito
pode buscar na nova hermenutica a soluo justa e razovel na interpretao das normas
referentes ao trabalho infantil em favor da criana e adolescente, considerando o princpio da
eficcia mxima dos direitos sociais, da unidade, da interpretao teleolgica das normas e da
concretizao da doutrina da proteo integral.
A atuao positiva do Judicirio d prevalncia ao princpio da mxima efetividade
das normas, segundo o qual aplicam-se as normas que impliquem maior eficcia tutela
jurisdicional dos direitos trabalhistas. Essa atuao no fere o equilbrio entre os poderes,
visto que o juiz no pode deixar de decidir o conflito (non liquet) segundo a regra prevista na
Lei de introduo as normas de direito brasileiro, em seu art. 4 13. Em razo disso, a Justia
Trabalhista vem expressando claramente os valores ticos de proteo dos direitos
fundamentais, declarando nulo o contrato irregular da criana ou adolescente com efeitos ex
nunc e garantindo o pagamento de todos os direitos trabalhistas, afastando as regras de
nulidade disciplinadas no Direito Civil.
Como o juiz deve interpretar a norma segundo o mtodo que leve a soluo mais justa
entre todas as possibilidades, luz do pensamento de Luis Recasens Siches, em a lgica do
razovel, a teoria da nulidade do contrato irregular adotada pela Justia do Trabalho tem seus
argumentos fundados no princpio da proteo a criana e adolescente, no podendo ser o
contrato declarado nulo e sem nenhum efeito, porque estar-se-ia estimulando o
enriquecimento ilcito do empregador, sendo esta a diretriz reputada mais justa.
O argumento que sustenta a nulidade do contrato com efeito ex nunc que a atividade
produtiva deve ser exercida de acordo a funo social (Art. 5., inc. XIII, e art. 170, inc. III,
CF), a valorizao do trabalho humano e a promoo da dignidade do homem trabalhador
13

Decreto-lei 4.657/42, alterado pela Lei no. 12.376/10. Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com
a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.

(Art. 1., III e IV da CF), sendo tambm estes argumentos legitimadores do poder criativo do
juiz do trabalho.
Desse modo, o interesse particular no pode predominar sobre o interesse pblico,
segundo o art. 8 da Consolidao das Leis do Trabalho, ou seja, no se deve sacrificar o
interesse pblico a qualquer interesse de classe ou particular, pois o juiz deve atender, na
aplicao da lei, os fins sociais e s exigncias do bem comum. E neste caso o interesse
pblico que haja o cumprimento das normas de restrio ou proibio do trabalho a certas
pessoas e em razo de certas circunstncias.
Neste processo de interpretao constitucional, o Poder Judicirio tem uma sociedade
aberta dos intrpretes da Constituio (Haberle, 2002), que d redimensionamento
hermenutico na interpretao aberta da norma, notadamente quando tem por finalidade a
concretizao de direitos fundamentais, como ocorre na questo de interpretar as normas de
proteo a criana e adolescente em favor deles e no contra.
Como o Judicirio no composto de membros eleitos pelo sufrgio popular, sua
legitimidade tem supedneo na possibilidade de influncia de que so dotados todos aqueles
diretamente interessados nas suas decises. Essa a faceta da nova democracia no Estado
brasileiro, a democracia participativa, que se baseia na generalizao e profuso das vias de
participao dos cidados nos provimentos estatais. Sobre o tema, Hberle (2002, p. 137)
preleciona: El dominio del pueblo se debe apoyar en la participacin y determinacin de la
sociedad en los derechos fundamentales, no slo mediante elecciones pblicas cada vez ms
transparentes y abiertas, sino a travs de competencias basadas en procesos tambin cada
vez ms progresistas.
Ainda que o Poder Judicirio seja instado a tomar deciso a respeito dos efeitos da
nulidade do trabalho proibido, o Poder Executivo pode agir preventivamente, por meio do
Ministrio do Trabalho e Emprego, impondo a observncias das normas proibitivas e
determinando que a empresa permita o emprego do menor em outra atividade (art. 407 da
CLT), sob pena de afastamento do trabalho, podendo se configurar a hiptese de resciso
indireta do contrato de trabalho por justa causa do empregador, nos termos do art. 483, c, da
CLT.

Alm disso, o Auditor-Fiscal do Trabalho14 deve dar conhecimento da infrao s

normas trabalhistas ao Conselho Tutelar, a Comisso Municipal de Erradicao do Trabalho
Infantil, ao Ministrio Pblico do Trabalho e a entidade sindical profissional, com fulcro no
art. 7 da Instruo Normativa 01, de 23/03/2000, sem prejuzo da autuao para cobrana das
multas administrativas (art. 628 da CLT).

Consideraes Finais

A utilizao da fora de trabalho de crianas e adolescentes remonta antiguidade,

mas foi durante a revoluo industrial que tal prtica foi massivamente adotada. A
inexistncia de qualquer legislao social protetiva contribuiu sobremaneira na explorao do
trabalho infantil. A doutrina da proteo integral da criana e do adolescente passou a
consider-los sujeito de direitos e consagrou tratamento no apenas protetivo, mas tambm
inclusivo no seio social, com aes integradas da sociedade, da famlia e do poder pblico,
este por meio de polticas pblicas.
Apesar de toda a proteo interna e internacional na consagrao do direito subjetivo
ao trabalho e o direito ao no-trabalho aos menores de 14 anos, cedio que a explorao do
trabalho infantil muito adotada tanto no Brasil como em diversos pases, estando inseridos
nas mais diversas frentes produtivas, inclusive em atividades ilcitas como prostituio e
trfico de drogas.
A lacuna normativa em relao aos efeitos do contrato irregular da criana e
adolescente, leva essa questo apreciao do Poder Judicirio Trabalhista que passa a
enfrentar este problema de grande relevncia social e poltica. Todavia, esses casos difceis ou
hard cases so postos a anlise da Justia do Trabalho que tem por funo constitucional
solucionar o conflito de interesses, ainda que isso represente a criao de uma regra ou
mesmo a prevalncia de um princpio fundamental sobre outro.

14

O art. 6 da Instruo Normativa n. 1 IN 01, de 23/03/2000, do Ministrio do Trabalho e Emprego, dispe que

No curso de qualquer ao fiscal, o Auditor-Fiscal do Trabalho, sempre que verificar situao de trabalho infantil ou de
trabalhador adolescente em condies irregulares, dever: a) adotar de imediato as providncias cabveis para coibir as
ilegalidades encontradas; b) proceder a anotao dos dados no Formulrio de Verificao Fsica de Trabalhadores
Crianas e Adolescentes (Anexo I).

A soluo mais justa e equnime centra seu argumento na teoria da irretroatividade

das nulidades, no se aplicando a nulidade do Direito Civil, e na vedao do enriquecimento
ilcito do empregador. Este argumento sustenta que deve prevalecer o pagamento de todas as
parcelas decorrentes de um contrato de trabalho, embora seja considerado nulo, na medida em
que no possvel devolver a fora do trabalho prestado. O trabalho infantil proibido gera
efeitos ex nunc, ou seja, a partir da declarao da nulidade do contrato, tendo em vista que na
tcnica da ponderao prevalece a valorizao do trabalho humano e do reconhecimento da
criana e adolescente como sujeito de direitos, em desenvolvimento, e com absoluta
prioridade. A declarao de nulidade com efeito ex nunc est relacionada a funo social 15 da
empresa e a busca pela justia social, conforme art. 170 da CF/88, o que leva ao
reconhecimento da dvida trabalhista durante o curso da relao empregatcia.
certo que a pessoa se realiza atravs do trabalho, mas o direito ao trabalho tem como
pressuposto lgico e necessrio plena formao da personalidade que construda nos
estgios da vida chamados de infncia e adolescncia. Pode-se dizer, assim, que o direito ao
no trabalho e direito subjetivo ao trabalho profissionalizante integram o ncleo do direito ao
trabalho, devendo ser observado em qualquer circunstncia.
Como diz Eligio Resta (2008, p. 24) tentemos, pues, como adultos un ojo enfermo que
no nos permite ver mas que neustro tiempo, nuestra edad, nuestro mundo.

Referncias Bibliogrficas

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maro, 2007.

15

A respeito da funo social do contrato, Miguel Reale arremata queO imperativo da funo social do contrato estatui
que este no pode ser transformado num instrumento para atividades abusivas, causando dano parte contrria ou a terceiros,
uma vez que nos termos do art. 187, tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.No h razo
alguma para se sustentar que o contrato deva atender to-somente aos interesses das partes que o estipulam, porque ele, por
sua prpria finalidade, exerce uma funo social inerente ao poder negocial que uma das fontes do direito, ao lado da legal,
da jurisprudncia e da consuetudinria. Texto publicado no jornal O Estado de So Paulo, no dia 22 de novembro de 2003,
Sbado, no caderno principal, no Espao Aberto, p. A2

ESTATUTO
DA
CRIANA
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ADOLESCENTE
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