A Perda da Chance de Cura na

Responsabilidade Mdica
Grcia Cristina Moreira do Rosrio
Juza de Direito do Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Direito

1. A PERDA DA CHANCE DE CURA NA RESPONSABILIDADE MDICA

A responsabilidade civil que gravita na esfera da sade est
configurada ante a presena do erro mdico (negligncia, imprudncia e impercia).
O mdico que atua na rea do organismo, da disposio fsica e mental, deve ser habilitado, isto , haver concludo o curso
superior especfico; ter atuado no chamado estgio de residncia,
alm da inscrio definitiva deferida pelo rgo competente Conselho Regional de Medicina. No pode se esquecer do segmento do
saber cientfico na especialidade do assunto, da continuidade das
pesquisas atravs das especializaes lato sensu, do mestrado e
do doutorado, aproximando-se cada vez mais da cincia mdica
em seu conjunto. O cerne deste trabalho, chamado de perda da
chance de cura, visa reparao do dano oriundo da ausncia
de probabilidade, j que o provvel enseja um convicto grau de
certeza no que se refere importncia do dano. Assim, o aperfeioamento do profissional indispensvel para que o servio seja
prestado a contento, no perdendo o doente a probabilidade de
retorno da sanidade fsica e/ou mental.
A jurisprudncia italiana trata da quantificao da indenizao da perda da chance da seguinte forma: reparte o valor do
resultado til esperado e sobre este faz incidir o percentual de
chances que o lesado possua antes do ilcito ocorrido. E mais, en-

Revista da EMERJ, v. 11, n 43, 2008

167

tende a doutrina italiana que o dano indenizvel se qualifica como

dano emergente.1
Segundo Maurizio Bocchiola:
[...] a chance pode ser indenizvel desde que com uma probabilidade de xito superior a cinqenta por cento; a indenizao se dar a ttulo de dano emergente e no lucro
cessante ou dano moral; a certeza do dano ser valorada de
acordo com um clculo de probabilidade.2
A responsabilidade mdica se subordina presena de trs
elementos: um fato prejudicial, o(s) dano(s), e uma relao causal
entre o fato prejudicial e o(s) dano(s).
O fato prejudicial pode ser uma falha, ou o fato de uma
coisa, ou o fato de um empregado. No que diz respeito falha, o
mdico primeiramente ligado a um dever de humanismo mdico
completamente fundamental para informar o paciente e obter sua
aceitao ao tratamento indicado. A informao dos riscos do ato
mdico deve relacionar-se queles normalmente verificados na
prtica; deve ser honesta, desobstruda e apropriada. Em segundo
lugar, deve trazer detalhadamente as informaes incidentais do
tratamento ou das continuaes do ato mdico. o mesmo no que
diz respeito aos riscos para as intervenes estticas. Depois da
informao, o consentimento deve ser coletado, no podendo ser
ignorado que uma liberdade fundamental do indivduo recusar
qualquer interveno sobre o seu corpo.
cedio que a responsabilidade possa ser imputada somente se os danos pelos quais um indivduo pede reparao foram
causados de maneira inquestionvel pelo fato prejudicial que lhes
deu causa. Entretanto, vem-se acentuando, pela jurisprudncia, a
utilizao do conceito da perda das possibilidades de resultados da
cura ou da sobrevivncia.
CENDON, Paolo. La Responsabilit Extracontrattuale Le nuove Figure di Risarcimento
del danno nella giurisprudenza. Paris: Giuffr Editore, 1993, p. 707/708.
2
BOCCHIOLA, Maurizio. Perdita di una chance e certezza del danno. Rivesta Trimestale
di Diretto e Procedura Civile, Paris, anno XXX, 1976, p. 102.
1

168

Revista da EMERJ, v. 11, n 43, 2008

A perda de uma oportunidade ou chance constitui uma zona

limtrofe entre o certo e o incerto, o hipottico e o seguro; tratase de uma situao na qual se mede o comportamento antijurdico
que interfere no curso normal dos acontecimentos, de tal forma
que j no se poder saber se o afetado por si mesmo obteria ou
no obteria os ganhos; se evitaria ou no certa vantagem, mas um
fato de terceiro o impediria de ter a oportunidade de participar na
definio dessas probabilidades.
A chance a possibilidade de um benefcio futuro provvel
que integra as faculdades de atuao do sujeito; considera-se o
dano, ainda quando possa resultar dificultoso estimar seu alcance.
Nesta concorrncia de fatores passados e futuros, necessrios e
contingentes, existe uma conseqncia atual e certa.
Deve-se realizar um balano das perspectivas a favor e contra. Do saldo resultante, obter-se- a proporo do ressarcimento.
A indenizao dever ser da chance e no dos ganhos perdidos.
A teoria diz que se, pela interveno errada do profissional,
o paciente perde a possibilidade de se ver livre de determinada
enfermidade, o mdico deve ser responsabilizado. A idia central
explicitar inconvenientes existentes na comprovao dos elementos formadores da responsabilidade subjetiva (culpa, dano e
nexo de causalidade), enfatizando o resultado lesivo.
Nesse sentido, nos casos em que difcil a comprovao do
nexo de causalidade entre o ato ou omisso culposos do mdico e
o dano experimentado pelo paciente, admite-se que o elemento
prejudicial que determina a indenizao a perda de uma chance
de resultado favorvel no tratamento.
Exemplo clssico na doutrina o do profissional mdico que
no diagnostica um cncer no seu paciente, e este vem a ser descoberto mais tarde, por outro mdico. Nesse caso, tendo em vista
que as chances de cura so muito maiores quando descoberta a
doena no incio, a impercia do profissional resulta na eliminao
das possibilidades de sobrevivncia do doente.
Se um indivduo privado de um diagnstico correto, sendo,
desta forma, prejudicado em vir a seguir uma teraputica adequada til sua cura, est constituda uma perda de chance, que

Revista da EMERJ, v. 11, n 43, 2008

169

tambm constitui um dano em si mesma3. No sem razo que,

ao se referir responsabilidade mdica, Irany Novah Moraes4 diz
ser esta examinada a partir do que o mdico fez e no deveria ter
feito, deixou de fazer e deveria ter feito, falou e no deveria ter
falado ou, ainda, no falou e deveria ter falado.
Nos casos de aplicao dessa teoria, o mdico, embora agindo com culpa, no , a rigor, o causador do dano. A relao de
causalidade que se estabelece entre a culpa do mdico e o dano
do paciente no , portanto, natural, mas sim estritamente jurdica. No h efetivamente um dano, e sim a perda da possibilidade
de algum auferir alguma vantagem, em virtude da conduta de
outrem.
2. HIPTESES DE OCORRNCIA DA PERDA DA CHANCE DE CURA
A perda da chance pode surgir em diversas oportunidades,
tais como:
1) A perda da chance de evitar um prejuzo pode eclodir no
caso de morte de um recm-nascido que apresentou um quadro
de apnia evoluindo para parada cardiorespiratria aps algumas
horas do nascimento. Posteriormente, o beb veio a falecer, ausente tratamento apto a desaguar em um resultado favorvel. O
que se perdeu somente a chance de cura e no da continuidade
da vida;
2) A perda da chance de receber um benefcio. Advogado,
agindo de forma negligente, no interpe recurso ante o insucesso
de seu cliente no julgamento em 1 grau. Est presente a perda
da chance;
3) A perda da chance por ausncia de informao. A obrigao de informar o paciente se faz cada vez mais presente. O mdico no pode omitir informao ao doente quando o seu silncio
puder acarretar conseqncias sobre a sade, ou quando a sua
DAZ, Jlio Alberto. Do dogma da causalidade causalidade suposta: a responsabilidade
coletiva. 1995. 187 f. Tese (Doutorado em Direito Civil) Universidade de Minas Gerais,
Minas Gerais, 1995, p. 19.
4
MORAES, Irany Novah Moraes. Erro mdico e a lei. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1995, p. 239.
3

170

Revista da EMERJ, v. 11, n 43, 2008

absteno privar o paciente de uma possibilidade de escolha sobre o tratamento ou a operao. A obrigao de informao sobre
os riscos dos atos mdicos, diagnsticos ou teraputicos, cabe ao
mdico, bem como a comprovao de que a informao foi bem
dada. A informao deve ser exaustiva, incluindo o conjunto de
riscos, qualquer que seja a sua freqncia, desde o momento em
que se torne risco grave.
Em princpio, a vtima s pode obter uma indenizao integral
de seu prejuzo se provar que o erro do mdico realmente a causa
de todo o seu dano. Este princpio foi atenuado pela jurisprudncia
quando elaborou a teoria da perda da chance. Corresponde ao fato
de que a vtima perdeu uma chance de adquirir uma situao semelhante quela da mdia dos outros indivduos. Exemplificando:
Uma sentena da 1 Cmara Cvel do Tribunal, de 25 de maro de
1968, determinou que o atraso provocado por um mdico ao proceder aos exames, no permitindo desta maneira ao paciente de se
beneficiar de cuidados especiais, justificou que fosse reconhecida
a perda da chance de cura. preciso esclarecer que o sofrimento
no pode ser totalmente estranho chance perdida. Ademais, a
perda da chance no deve ser puramente hipottica.5
Alfredo Orgaz6, civilista argentino, explica a perda da chance afirmando que quando o agente de um ato ilcito, mediante
seu ato, interrompe um processo que poderia conduzir em favor
de outra pessoa para evitar um dano, causa um prejuzo, e o prejudicado pode reclamar contra o agente uma indenizao pela
perda que poderia ter sido evitada. Exemplifica: um advogado
deixa de interpor um recurso legal ou incorre em negligncia na
produo de uma prova favorvel ao seu cliente, e este perde em
juzo. Diz, ainda, que quando a possibilidade de evitar a perda
era bastante fundada, ou seja, quando mais do que possibilidade, era uma probabilidade suficiente, a frustrao deve ser
indenizada pelo responsvel, pois esta indenizao da chance mesma, que o juiz apreciar em concreto, e no da perda

5
6

HALPERN, Matre Cline. Op. Cit., p. 61.

ORGAZ, Alfredo. Op. cit., p. 99-100.

Revista da EMERJ, v. 11, n 43, 2008

171

que era objeto daquela. O que restou frustrada propriamente a

chance que, por sua prpria natureza, sempre problemtica
em sua realizao.
O diagnstico equivocado pode levar perda da chance do
paciente de evitar os riscos que aconteceram pelo erro cometido. O diagnstico pode ser definido como a apreciao do mdico
sobre o estado atual do paciente ou sobre o seu futuro. a ao
de determinar uma doena a partir dos sintomas. A obrigao do
mdico no quadro do diagnstico uma obrigao de meio. Se os
meios tcnicos e intelectuais que so colocados em ao habitualmente por um profissional competente e diligente no tiverem
sido acionados, a sua responsabilidade poderia ser comprometida. Se o diagnstico difcil de definir, no se pode reclamar do
mdico, salvo se ele estiver conformado com os dados adquiridos
da cincia. Caso seja necessrio deve chamar terceiros competentes.
preciso deixar claro que, atualmente, a jurisprudncia
distingue o diagnstico evidente, sobre o qual o erro constituiria
uma falta, do diagnstico delicado e difcil, que no considerado
erro.
A ttulo de exemplo, a recusa ou o atraso em preconizar
a consulta a um especialista comportamento falho. O atraso
de diagnstico por negligncia em se informar dos resultados de
anlises igualmente errneo. O recurso a mtodos de diagnstico abandonados pelos especialistas competentes, ou a mtodos
perigosos, constitui igualmente uma falha, exatamente como a
omisso de praticar exames aprofundados que vem a provocar
um erro ou um atraso de diagnstico.
O atuar em equipe constituda por vrios profissionais cirurgies, mdicos, enfermeiros, dentre outros gera um vnculo
de subordinao entre o chefe da equipe mdica e os demais atuantes. O lder da equipe se responsabiliza pelos erros cometidos,
considerando a responsabilidade pelo agir dos profissionais, sendo
eles assalariados, terceirizados ou cooperados. O chefe responde
pela falta do dever de cuidado, neminem laedere, pela negligncia de seu preposto, a ttulo de responsabilidade pelo feito de ou-

172

Revista da EMERJ, v. 11, n 43, 2008

tra pessoa.7 Geralmente o cirurgio responde pelos atos dos demais

membros da equipe, pois considerado como co-contratante do
paciente, devendo fornecer um trato satisfatrio. O cirurgio, sendo necessrio, deve velar pela interveno de um mdico anestesista. Todos os profissionais devero executar os atos conferidos pelo
chefe. Ele deve verificar a presena dos equipamentos e produtos
necessrios interveno cirrgica, no podendo alegar excludente de responsabilizao em caso de erro mdico. Est presente
o risco do empreendimento. No existe vnculo de subordinao
entre o chefe da equipe e os membros da equipe. O cirurgio responde pelos erros que pode cometer o mdico a quem recorreu.
uma espcie de responsabilizao pelo atuar de outrem, ainda que
ausente vnculo de subordinao. A responsabilidade do cirurgio
mantida inclusive por uma ao que normalmente no realizada
por ele, tendo em vista a obrigao geral de prudncia e de diligncia posta sob sua responsabilidade. Todavia, cada profissional
deve se preocupar pelos atos dos outros e ser capaz de evitar eventual insucesso. O conceito de equipe mdica deve ser levado em
considerao. A obrigao de prudncia e de diligncia se aplica a
cada membro da equipe, que deve permanecer vigilante quanto
prestao de servios realizada pelos demais profissionais.
Em determinados eventos pode ocorrer a presena de vrios
especialistas, de forma sucessiva ou concorrente, dependendo da
necessidade exibida no momento. No caso de uma leso sofrida pelo
enfermo, pode ser dificultosa a imputao do erro cometido a determinada pessoa, e essa dificuldade de imputar o erro a algum
bloqueia, teoricamente, a indenizao ao paciente. O artigo 32 do
Cdigo de Deontologia Mdica francs dispe que: O mdico compromete-se a assegurar, pessoalmente, ao paciente, cuidados conscienciosos, devotados e fundados em dados adquiridos da cincia,
fazendo apelo, se for o caso, a ajuda de terceiros competentes.8
Art. 1169 do Cdigo Civil. O preposto no pode, sem autorizao escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposio, sob pena de responder penalmente pelos atos do
substituto e pelas obrigaes por ele contradas.
8
Larticle 32 du Code de dontologie mdicale dispose que le mdecin sengage assurer
personellement au patient des soins consciencieux, dvous et fonds sur les donnes ac
7

Revista da EMERJ, v. 11, n 43, 2008

173

Nesses casos, quando do ajuizamento da ao, o Magistrado

deve nomear um perito, que realizar as pesquisas de regras, usos,
diligncias e cuidados a que o profissional deve se sujeitar nas circunstncias do evento.
O chamado erro na organizao do servio deve tambm
ser levado em considerao. Ele pode ocorrer em razo da ausncia de superviso, por falta do corpo mdico, ou, ainda, pela
imprudncia mdica, bem como pela insuficincia de meios adequados para a prestao do servio. Casos que espelham o erro
na organizao do servio so: um anestesista conduzido por uma
enfermeira sem que o mdico soubesse da operao, ou o caso de
interveno tardia do enfermo, ou da anestesia imprestvel, ou
um funcionamento defeituoso dos equipamentos utilizados pelo
mdico.
A responsabilidade civil do mdico, bem como a perda da
chance de cura nem sempre circundam as leses ocasionadas por
interveno cirrgica ou tratamento, ausente o nexo de causalidade. A medicina no to abrangente a ponto de suplantar a condio fsica do doente e milagrosamente trazer a sade do enfermo
de volta.
H que distinguir os casos de dano futuro palpvel de evento hipottico, este ltimo no indenizvel. O juiz s poder aplicar a perda da chance quando verificar a existncia do vnculo de
causalidade, e mais, quando esse vnculo for forte o suficiente
para proporcionar ao requerente sucesso na demanda. Havendo
certo grau de verossimilhana do dano possvel a indenizao.
A perda da chance retrata o insucesso de uma oportunidade que
seria ofertada ao doente caso no houvesse a interrupo abrupta em razo de um ato ilcito. A conjuntura que frustrada no
o proveito esperado, mas a probabilidade de que esse proveito
ocorreria no fosse a interrupo oriunda do ilcito. A chance
deve ser sria e provvel. rejeitada a indenizao de mera
suposio.
quises de la science en fasaint appel sil y a lieu laide de tiers comptents. (HALPERN,
Matre Cline. Op. cit. p. 58.)

174

Revista da EMERJ, v. 11, n 43, 2008

Assim, a perda da chance s ser reconhecida quando der

lugar reparao do dano oriunda da oportunidade perdida devido
a um erro. A indenizao ser limitada ao nico valor da chance
perdida, que ser consubstanciado no dano constitudo pela no
realizao do que era esperado.
No domnio da perda da chance, o fenmeno aparece como
um instrumento de medida do grau de certeza do prejuzo. O prejuzo parece certo, tanto assim que a sua existncia estabelecida pelo desvio da perda da chance.
Explica-se que a perda da chance utilizada como reveladora do grau de solidez do vnculo causal. O dano, cuja existncia
no posta em dvida, traz um sabor de certeza, tendo em vista
o forte vnculo causal entre o nexo e o fato que o gerou. Dessa
forma, a simples perda de esperana no geradora de uma leso
certa, devendo o dano ser considerado suficientemente constitudo para ser reparado.
Na Frana, aplica-se a teoria da perda da chance na seara
administrativa, principalmente no que se refere ao problema das
leis de validao.9
Portanto, no se permite a indenizao pelo proveito perdido, e sim pela perda da plausibilidade de almejar uma vantaA indicao do emprego da perda da chance como critrio no caso das leis de validao
reside na constncia da frmula que utiliza o Conselho de Estado desde a deciso da Assemblia Lacombe de 1 de dezembro de 1961. Ela consiste em que se na ausncia de uma
disposio expressa da lei de validao ou de uma indicao precisa dos trabalhos preparatrios deste texto, negando qualquer direito reparao (aos interessados) [...] privados
por causa das disposies dessa lei das possibilidades (de apresentao em um concurso ou
de integrao) sobre as quais eles podiam contar, a responsabilidade do Estado em princpio suscetvel de estar compromissada com o fundamento do princpio de igualdade perante
os encargos pblicos (a pessoa em questo) no pode, entretanto, reclamar uma indenizao do Estado [...] desse chefe desde que no resulte da instruo que (ela), (quando no
tinha nenhum direito mas somente vocao por apresentao ou integrao) (na data da
regulamentao objeto da validao), tenha naquela data reunido chances suficientemente
srias de ser (admitida, integrada) para que a interveno da lei de validao possa ser vista como lhe havendo causar um prejuzo certo. Uma tal estabilidade bem o sinal de que
a perda da chance, no contencioso da Funo Pblica, tem um papel efetivo e indissocivel
de instrumento de medida, o de critrio, ou ainda o de ndice referencial. Em resumo, ela
uma noo-pivot. (SALLET, Frdrique. La perte de chance dans la jurisprudence administrative relative la responsabilit de la puissance publique. Paris: L.G.D.J: Universit
Panthon-Assas, 1994, p. 23.)
9

Revista da EMERJ, v. 11, n 43, 2008

175

gem, distinguindo-se o resultado perdido da chance de obt-lo.

Por conseguinte, a indenizao pela perda de uma oportunidade
no se desvia da regra da certeza do dano, ante a probabilidade
perdida. Assim, perdida a chance, presente estar a certeza do
dano.
3. RELAO DE CAUSALIDADE ENTRE O ATO E O DANO E A QUANTIFICAO DO DANO MORAL NA PERDA DA CHANCE
Primeiramente, faz-se necessrio abordar, mesmo que de
forma sucinta, o nascedouro das duas principais teorias a respeito
do nexo de causalidade, quais sejam: a teoria da equivalncia e a
teoria da causalidade adequada.
Para Jos Juan Rivas Belandria, no possvel haver distino alguma entre as diversas condies que procedem ao resultado, para atribuir a s uma o carter da causa, pois todas
so igualmente necessrias para sua produo, e, portanto, equivalentes. Afirma, ainda, que entre todos os seguidores de Von
Buri, destaca-se, por sua preciso lgica e clara da exposio,
o eminente jurista alemo Franz Von Liszt, que explica a teoria
da equivalncia da seguinte forma: O resultado deve ser causado
(provocado) por um movimento corporal; o movimento corporal
e o resultado devem estar em relao de causa e efeito (em
relao causalidade). Exemplifica com duas situaes: o caso
do hemoflico; mesmo no sendo a doena mortal em si mesma, aparecem outras circunstncias, como o incndio do hospital para onde foi conduzido o lesionado. A mesma interpretao
deve ser dada quando para a produo do resultado tenham contribudo, simultaneamente ou subseqentemente, outros atos
humanos. Assim, no oferece relevncia alguma para a deciso
do nexo causal a cooperao da negligncia de um terceiro, do
mdico, por exemplo, que concorre com vrias pessoas para a
conduta imprudente relativa ao mesmo lesionado. Quanto teoria da causalidade adequada, o autor cita Von Kries, que parte
da concepo emprica de causa como conjunto de condies.
Considera necessrio destacar entre todas as condies que cooperam para a produo do resultado aquelas que so geralmente

176

Revista da EMERJ, v. 11, n 43, 2008

apropriadas e adequadas para origin-lo; so essas que atribuem

carter causal, negando as restantes.10
A idia nodal desobstruir obstculos existentes na comprovao dos elementos ensejadores da responsabilidade civil, realando o resultado danoso. Assim, nas situaes em que difcil
comprovar o nexo causal entre a conduta culposa do mdico e a
leso experimentada pelo enfermo, permite-se que o elemento
prejudicial gerador da indenizao seja a perda de uma chance de
resultado conveniente no tratamento.11
O prejuzo decorrente da perda de uma chance no dano
futuro, e sim o atual, pois o resultado que poderia ser almejado
no futuro no mais existir, em razo da perda da chance. O dano
resulta do prejuzo provvel.
O Magistrado analisa a perda da chance no caso concreto. Tal
fenmeno deve ser utilizado para definir os contornos de um dano
j sofrido, e no para permitir indenizar um prejuzo puramente
eventual. claro que a perda da chance no pode ser uma noo
com ares liberais que o juiz queira utilizar para solucionar o litgio. O julgador deve ter o cuidado ao analisar e julgar a demanda,
adaptando a reparao ao grau de certeza do dano, com o auxlio
da perda da chance.
O juiz, pelo vis da perda da chance, chega a transformar
em prejuzo certo o que poderia ser considerado como um prejuzo
eventual, e conseqentemente no indenizvel, caso no se tivesse recorrido perda da chance.
A falha deve ter engendrado um dano, e o vnculo causal entre a falha e o dano deve ser estabelecido. O mais difcil a definir
o vnculo de causalidade. O prejuzo deve surgir da conseqncia
certa e direta de um erro mdico.
BELANDRIA, Jos Juan Rivas. La relacin de causalidad en la calificacin del delito. Mrida - Venezuela: Publicaciones de la faculdad de derecho de la universidad de Los Andes,
1959, p. 67
11
Caio Mrio da Silva Pereira disserta sobre a doutrina da causalidade adequada afirmando:
Em linhas gerais, e sucintas, a teoria pode ser resumida: o problema da relao de causalidade uma questo cientfica de probabilidade. Dentre os antecedentes do dano, h que
destacar aquele que est em condies de necessariamente t-lo produzido. (PEREIRA, Caio
Mrio da Silva. 9. ed. rev. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 79.)
10

Revista da EMERJ, v. 11, n 43, 2008

177

O ideal que a existncia do vnculo de causalidade, proveniente de uma apreciao mdica advinda de uma especialidade,
se funde em concluses de peritos designados para determinar ou
no a presena deste vnculo causal.
Os danos sofridos pela vtima, oriundos do ato mdico considerado errneo, podero ser objeto de indenizao. Os prejuzos
so fixados aps a concluso do laudo pericial.
Segundo Martinho Garcez Neto:
O que a cincia jurdica tem estabelecido, em definitivo, no
campo da responsabilidade civil resultante do ato ilcito o
seguinte: quando uma imprudncia ou negligncia provada contra o agente, no h necessidade de investigar alm
disto; desde que, afastada essa culpa, o dano no se tenha
verificado, no h necessidade de mais nada para impor a
condenao.12
Vale citar o direito argentino, que no possui previso normativa expressa em matria de danos causados aos consumidores
por produtos de consumo e por servios, aplicando-se os princpios
gerais que regulam os pressupostos da responsabilidade civil. O
dano proporcional aos elementos capazes de estabelecer a verossimilitude do nexo causal.
Nos casos de remoo de doente em estado grave por meio
inapto, se ocorrer a morte do paciente no interregno da remoo,
a responsabilizao do hospital que autorizou a transferncia
patente, pois, ciente da gravidade do quadro apresentado pelo
paciente, jamais poderia permitir a remoo em condies precrias. Impe-se concluir pela existncia do nexo de causalidade.
Em posio diametralmente oposta ao que acima foi dito, o
nexo de causalidade romper-se- quando o nosocmio no aceitar a
transferncia e internao em suas dependncias de um portador de
tumor maligno em estgio avanado, por no possuir equipamentos

GARCEZ NETO, Martinho. Prtica da responsabilidade civil. 3. ed. rev. e aum. So Paulo:
Saraiva, 1975, p. 29.
12

178

Revista da EMERJ, v. 11, n 43, 2008

necessrios para a celebrao da interveno cirrgica. No caso,

est ausente a causalidade adequada a ensejar o dever de indenizar.
O nexo de causalidade foi rompido, uma vez que, de conformidade
com o diagnstico, os mdicos que atenderam ao moribundo concluram que no havia chances de cura, tampouco de sobrevivncia. Assim, as causas so independentes. O vnculo entre o comportamento
do representante do hospital e o evento permite concluir, com base
nas leis naturais, que a conduta no foi a causa da morte.
prudente repetir que, quando da aplicao da teoria da
perda de uma chance de cura, a relao causal que se institui
entre a culpa do mdico e o dano do doente no natural, e sim
estritamente jurdica.
A reparao do dano sofrido deve ser integral, caso possvel,
pois o indivduo lesionado tem o direito de ser ressarcido. O art.
944 do Cdigo Civil determina que: A indenizao mede-se pela
extenso do dano. O cerne do dispositivo atribuir proteo ao
lesado, com o intuito de retorno ao estado primrio, ou seja, anterior ocorrncia do fato danoso.
Em sede de perda da chance de cura, o dano que exsurge
o de natureza moral, no obstante entendimentos divergentes,
entendendo a presena do dano emergente em razo da atual
possibilidade de cura que restou frustrada e do lucro cessante,
apesar da impossibilidade de quantificar o dano material, ou de
estabelecer a probabilidade de sua ocorrncia.13-14
Antnio Jeov Santos disserta que:
Coloca-se a perda da chance, considerada como a frustrao de uma oportunidade em que seria obtido um benefcio,
Para Srgio Novais Dias, o dano uma espcie de lucro cessante: [...] Na situao da
perda de uma chance, os danos materiais emergentes tm sua certeza equiparada certeza
dos lucros cessantes, ou seja, certeza baseada na probabilidade. (DIAS, Srgio Novais.
Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. So Paulo: LTr, 1999, p. 95)
14
Para Srgio Cavalieri, o dano tambm uma espcie de lucro cessante: O cuidado que
o juiz deve ter neste ponto para no confundir lucro cessante com lucro imaginrio, simplesmente hipottico ou dano remoto, que seria apenas a conseqncia indireta ou mediata
do ato ilcito. (CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed. rev.,
aum. e atual. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 92.)
13

Revista da EMERJ, v. 11, n 43, 2008

179

caso no houvesse o corte abrupto em decorrncia de um

ato ilcito. A oportunidade que frustrada no o benefcio
aguardado, mas a simples probabilidade de que esse benefcio surgiria, se no houvesse um corte no modo de viver da
vtima.15
J a mensurao do dano moral, apresentada a perda da
chance, faz-se dificultosa, devendo o julgador observar as seguintes bases, de conformidade com a explanao do citado autor:
a) a situao da vtima, se a chance invocada como perdida
tivesse se realizado. Deve-se tomar em conta, para isso, a
existncia e grau da lea;
b) a chance em si mesma, valorada em funo do interesse
quebrantado, do grau de probabilidade de sua produo e
do carter reversvel ou irreversvel do prejuzo que provoque sua frustrao;
c) o montante indenizatrio que houvesse correspondido no
caso de haver-se concretizada a chance e obtido o benefcio
esperado. Os juzes devem considerar integralmente a lea
que afeta a realizao da chance perdida; por isso que a
indenizao dever ser, em princpio, menor que a que corresponderia no caso de certeza total do dano. O que no significa que, por tratar-se de uma chance, a condenao seja
irrisria que, para a vtima, constitua um valor simblico.16
Ato omissivo de hospital pblico tambm acarreta indenizao por danos morais, como no caso de desaparecimento de
paciente do estabelecimento hospitalar, ante a inobservncia do
dever de guarda e de vigilncia.
Com o advento da Constituio de 1988, ocorreu uma importante modificao na clula principal do organismo do Direito Civil: a proteo dignidade da pessoa humana tornou-se primazia.

15
16

SANTOS, Antnio Jeov. Op. cit., p. 106.

Ibid. p. 106-108.

180

Revista da EMERJ, v. 11, n 43, 2008

Assim, o Direito Civil deve volver-se para a busca do instrumental

que oferte possibilidade de almejar a reparao, em sua totalidade, da leso sofrida. Todavia, a reparao pode no ser integral,
dependendo da desproporo entre o grau de culpa do causador do
dano e a leso, conforme o pargrafo nico do art. 944 do Cdigo
Civil, adotando a teoria da gradao da culpa para incidir a quantia indenizatria. A gravidade da culpa no a base da medida da
indenizao, e, sim, o nexo de causalidade. A extenso da leso
deve ser inquirida a partir do nexo de causalidade.
No que se refere quantificao, mensurar o dano moral
com o fim de fixar a quantia pela chance perdida traduz-se em uma
rdua tarefa, devendo o juiz, quando da quantificao, observar
os seguintes parmetros: a situao do lesado, se a chance frustrada tivesse sido alcanada; a chance propriamente dita, mensurada em razo do interesse partido, do grau de probabilidade da
ocorrncia do evento e do carter reversvel ou no da leso que
causou o fracasso; o valor da indenizao que espelha a concretizao da chance e a obteno do proveito aguardado. A quantia
da indenizao deve ser menor do que o valor ajustado no caso de
certeza concreta do dano. No quer dizer que a condenao deva
ser insignificante por tratar de uma chance frustrada.17
Na maioria dos casos, a chance somente ser considerada
sria e real quando a probabilidade de obteno da vantagem esperada for superior a 40% (quarenta por cento).
Todavia, Miguel Kfouri entende que:
Impe-se, assim, a indenizao pela perda da chance teoria que vem ganhando corpo ante a conduta que se poderia
O exemplo mais caracterstico do talentoso violinista, ganhador de vrios prmios
quando ainda adolescente e que se lhe entremostra uma carreira promissora. Essa carreira,
porm, frustrada por um acidente que lhe rompe tendes do brao direito, causando
paralisia do membro. O jovem virtuoso no mais poder tocar o violino. Por todo o passado
na vida do msico antes do acidente, pode-se afirmar, com certo grau de certeza, que se
no houvesse o acidente, ele seria um grande msico. A perda da chance gerou menoscabo
em decorrncia da frustrao da carreira.[...] (SANTOS, Antonio Jeov. Dano moral indenizvel. 4. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003, p. 106.)
17

Revista da EMERJ, v. 11, n 43, 2008

181

exigir do profissional ou do hospital e que, muito embora

pudesse no dar bons resultados, teria, todavia, o condo
de dizer que todos os meios teriam sido empregados para
evitar o mal. Nesse caso, a indenizao bastante minimizada, resultando em 20% a 30% do que seria devido em caso
de morte.18
A fixao do valor da indenizao por dano moral h de ser
compatvel com a leso sofrida. A proteo da personalidade deve
prevalecer, pois o lesado pleiteia uma mitigao da dor ocasionada
e no um valor para a aflio propriamente dita.19
A anlise da extenso do dano dever abordar as condies
pessoais do lesionado, tais como a violao da dignidade da pessoa; a idade; a condio socioeconmica; se houve a afetao da
sade fsica e/ou mental; a compensao pelo dano sofrido o
exame da possibilidade de sanar ou abrandar a molstia na alma,
alm dos valores fundamentais relativos sua personalidade que
foram rompidos; a esfera de ao investigao do reflexo do dano
no ambiente social em que est integrado, se o dano se restringe
ao mbito familiar ou se repercute em um crculo que envolve um
nmero maior de integrantes da coletividade.
imprescindvel a existncia de critrios estveis que ofertem ao Magistrado serenidade ao fixar o valor da indenizao; a
possibilidade de o litigante valorar a convenincia ou no de de-

KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova. 4. ed. rev. atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 117.
19
bem verdade ser impossvel de se avaliar precisamente o preo da dor qualquer
dor. Mas, da, afirmar-se que aquele que causou a dor no deva ser compelido a ressarcir
materialmente o ofendido por ela um contra-senso. De algum modo, o agressor, necessariamente, haver de propiciar a sua vtima uma satisfao to grande, na medida do
possvel, quanto a dor que motivou. certo que o contrabalanar monetrio pode realizar
isso. Afinal, aquele que tira a vida do filho de outrem, causando-lhe tristeza profunda,
pode, atravs de indenizao, patrocinar os estudos de filho remanescente, compensando
aos pais a dor com imensa exultao. Do mesmo modo, aquele que d causa perda de
um membro do corpo de algum, leso corporal, doena venrea, doena laboral,
injria, calnia, priso indevida ou a um dano moral qualquer. (CENCI, Jos Eduardo
Callegari. Consideraes sobre o dano moral e a sua reparao. Revista dos Tribunais,
So paulo, v. 81, n. 683, p. 45-48, set. 1992, p. 47.)
18

182

Revista da EMERJ, v. 11, n 43, 2008

mandar; de ofertar credibilidade coletividade no que se refere

confiabilidade no Poder Judicirio; alm da evitao das aventuras
jurdicas, que, infelizmente, acontecem de forma reiterada.
Yussef Said Cahali elenca fatos e circunstncias que devem
informar o convencimento judicial para a fixao do valor indenizatrio no que se refere ao dano esttico:
1) A natureza da leso e a extenso do dano: Considera-se a
natureza da leso, a extenso do dano fsico, como causador
do sofrimento, da tristeza, da dor moral vivenciados pelo infortnio; 2) Condies pessoais do ofendido: Consideram-se
as condies pessoais do ofendido, antes e depois da ofensa
sua integridade corporal, tendo em vista as repercusses
imediatas que a deformao lhe acarreta em suas novas condies de vida; 3) Condies pessoais do responsvel: Devem ser consideradas as possibilidades econmicas do ofensor, no sentido de sua capacidade para o adimplemento da
prestao a ser fixada; 4) Eqidade, cautela e prudncia:
A indenizao no deve ser tal que leve o ofensor runa
nem tanto que leve o ofendido ao enriquecimento ilcito.
A eqidade, portanto, deve estar presente no esprito do
julgador; 5) Gravidade da culpa; 6) Arbitramento em funo da natureza e finalidade da indenizao: tratando-se de
danos extrapatrimoniais, a indenizao tem finalidade reparatria, diferena do ressarcimento que ocorre no caso de
danos patrimoniais.20
Essas especificaes devero servir de objeto de individualizao da deciso, de forma a espelhar a razoabilidade da indenizao.
A questo do tabelamento do dano moral pelo legislador
causa inconvenientes, como a possibilidade de se estabelecerem
quantias irrisrias que no possuam o condo de reparar o dano
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3. ed. rev., ampl. e atual. conforme o Cdigo Civil de
2002. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 277-280.

20

Revista da EMERJ, v. 11, n 43, 2008

183

sofrido, ou at mesmo que estimulem a realizao de outros danos

pelo causador do ato ilcito. O ideal se retrata na possibilidade de
o julgador, no caso concreto, aps a anlise do fato e das provas,
conferir uma quantia compatvel ao caso que se apresenta, buscando tanto quanto possvel a paz social e respeitando a dignidade
da pessoa humana.
O nexo de causalidade nota essencial para o nascimento
do dever de indenizar. Os danos necessariamente oriundos do ato
ilcito so indenizveis. As diversas conseqncias do ato ilcito,
desde que advindas da conduta ilcita, fazem surgir a responsabilidade do causador do dano.
No que concerne perda da chance, esta deve ser real,
e no simples expectativa. Faz-se necessria a demonstrao
da existncia de uma leso final, sendo que a quantificao do
prejuzo depende do estgio de possibilidade de que a chance
perdida se efetuasse. O quantum estar atrelado estimativa
do dano conseguinte perda. No campo mdico, a perda da
chance de cura abala a causalidade. Esse nexo causal mitigado gera indenizao diminuta, ligado percentagem da chance
perdida.
Segundo Miguel Kfouri Neto:
No tocante quantificao dos danos, ter-se-ia que analisar
o estado anterior da vtima e o dano imputvel ao ato teraputico que provocou a perda da chance, a fim de se estabelecer essa proporcionalidade entre o ato medido aparentemente vinculado perda e o dano em si.21
A perda da chance de cura provoca um dano pessoal. claro
que no haver indenizao da lea, e, sim, do prejuzo sofrido
em razo do servio no prestado de forma eficiente. O juiz apreciar, no caso apresentado, a chance desperdiada. O quantum
deve margear a probabilidade que o paciente tinha de cura ou de
KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova. 4. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 112.

21

184

Revista da EMERJ, v. 11, n 43, 2008

sobrevivncia, j que no ocorreu o erro mdico tradicional que

gera indenizao integral, no campo patrimonial e moral.
Nos casos em que se faz dificultosa a comprovao do nexo
de causalidade entre o ato ou omisso culposos do mdico e o dano
experimentado pelo paciente, admite-se que o elemento prejudicial que determina a indenizao a perda de uma chance de um
resultado favorvel no tratamento.
cedio que comprovar, cabalmente, o nexo de causalidade,
no que se refere teoria da perda da chance de cura tarefa rdua,
por isso a necessidade de mitigar a comprovao da causa da leso.
Contudo, no uma falha qualquer que deflagra a obrigao
de reparar o dano. Dever tratar-se de um atuar negligente, pois
se assim no se visualizar, ser impraticvel o agir do profissional
de medicina, j que o mdico lida com o corpo e com a mente
humanos, que compem um crculo frgil, tendo em vista os segredos no revelados pelo prprio corpo do homem. Cabe cincia
se sentir vontade para labutar nas pesquisas que buscam a cura
de diversas doenas, desde que os agentes atuem com diligncia
e prudncia, observando o dever de cuidado. A vida humana no
tem equivalente. Acima de qualquer valor, tem dignidade. Por tal
razo, indispensvel que as novas exigncias de regulamentao
da vida social tenham a tutela das normas jurdicas, no sentido
de evitar que o homem se rebele, num ltimo estertor, contra a
opresso e a arbitrariedade. O direito proteo da sade humana no pode ser somente a aplicao correta do ordenamento
jurdico, sem que se considere seu fundamento tico, individual e
social, com vistas a alcanar o pleno reconhecimento da dignidade
da pessoa humana e de sua participao numa sociedade mais homognea e mais justa em igualdade e liberdade.
O Direito brasileiro abraa o princpio da boa-f objetiva
como essncia de todo o regramento jurdico. Isso representa que
no basta a inteno subjetiva, a inteno romntica, necessrio
fiscalizar e limitar o dever de agir, evitando abuso no exerccio de
um direito, em prol de uma sociedade solidria.
Na medicina, o princpio espelha a necessidade de atualizao tcnica profissional diuturnamente, atentando para o progres-

Revista da EMERJ, v. 11, n 43, 2008

185

so da cincia mdica, alm do dever de desempenho adequado

da tcnica exigida para o exerccio profissional, em benefcio do
doente. A ausncia de observncia desse princpio pode provocar
a responsabilidade mdica pela perda da chance de cura e sobrevivncia.
Ao final, o que a coletividade almeja a proteo pessoa
humana e a preservao da espcie pelos prximos milnios.4

186

Revista da EMERJ, v. 11, n 43, 2008