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FACULDADES INTEGRADAS

ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO


FACULDADE DE DIREITO
A IMPORTNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA FRENTE AO
DIREITO BRASILEIRO
Daniela Roberta Bento
PRESIDENTE PRUDENTE / SP
2008FACULDADES INTEGRADAS
ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO
FACULDADE DE DIREITO
A IMPORTNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA FRENTE AO
DIREITO BRASILEIRO
Daniela Roberta Bento
Monografia apresentada como requisito
parcial de Concluso de Curso para
obteno do grau de Bacharel em Direito,
sob a orientao do Prof. Sandro Marcos
Godoy.
PRESIDENTE PRUDENTE / SP
2008A IMPORTNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA FRENTE AO
DIREITO BRASILEIRO
Trabalho de Monografia aprovado como
requisito parcial para obteno do Grau de
Bacharel em Direito.
Sandro Marcos Godoy
Orientador
1Examinador
2Examinador
Presidente Prudente, 11 de maro de 2008.O ato de ser pai conduz
O homem a conscincia de sua extenso,
Inserido no despertar de uma vida.
No entanto,
Exercer a paternidade permite
Que o homem alcance o esplendor e a magnitude
De desenvolver o filho,
Propiciando-lhe a capacidade
Para trilhar a prpria vida.
Em um concentra-se o ato, noutro,
Condensa-se o todo.
(Juliana Fernandes Queiroz)Este trabalho dedicado aos meus pais Itamar e
Regina, que alm de gerarem minha vida, foram os
grandes educadores e formadores, os quais sempre
me ensinaram a sonhar e principalmente acreditar em
minha capacidade de vencer meus medos, minha
ansiedade e angstias, sempre muito tolerantes e
pacientes, regados de amor.
A Paula Roberta, minha irm, que metade de mim,

tudo que me falta posso encontrar em seus olhos,


sua segurana, pacincia, entre tantas outras
diferenas que foram essenciais para o meu
crescimento pessoal, bem como ao meu cunhado
Paulo Alexandre, sem o qual este sonho no teria se
realizado me ensinou que nos momentos mais
difceis no podemos desistir nunca quando temos f
e Deus ao nosso lado, muito obrigado.
Ao meu namorado, Leonidas, a quem agradeo pelo
esprito de dedicao, afeto, compreenso e
pacincia. Para voc, ouso-me plagiar as palavras de
Vinicius de Moraes: Voc se fez presente em todos
os momentos, firmes ou trmulos e, passo a passo,
fez-me sentir a segurana necessria para enfrentar o
meu caminho a seguir... A sua presena qualquer
coisa como a luz e a vida e eu sinto que em meu rosto
existe o seu rosto e em minha voz a sua voz..AGRADECIMENTOS
Agradeo em primeiro lugar a Deus que pai e realizador de todas as coisas, sendo
que foi ele que com sua graa, me auxiliou e colocou em meus caminho todas as
pessoas as quais devo minha vida e minhas realizaes.
Ainda com a mesma intensidade agradeo aos meus pais que me deram total apoio
e suporte para que eu pudesse traar mais esta linha em meu destino, que muitas
vezes abdicaram seus prprios sonhos em prol dos meus, a eles meus eternos e
sinceros agradecimentos. Amo muito vocs.
A minha irm Paula Roberta, e ao meu cunhado Paulo Alexandre, que fazem parte
desta minha vitria, que me transmitiram fora e garra, para nunca desistir em
momentos que achei serem impossveis de ultrapassar.
Ainda com muito carinho, agradeo meu namorado Leonidas, parte integrante e
especial da minha vida e ao qual devo muitos agradecimentos j que ele que ajudou
na realizao deste trabalho, com sua pacincia inesgotvel nos momentos em que
eu pensei que no poderia mais continuar, e com seu amor me acolhia e me
mostrava que de mos dadas caminhada no seria to rdua e sim mais segura e
nica.
Agradeo meu orientador Sandro Godoy, que com seu grandioso saber jurdico e
disciplina me deu a oportunidade de apresentar um trabalho slido, sempre
acreditou em meu tema e dando fora nas inmeras vezes que me senti insegura,
alm de mestre um grande amigo. A voc professor minha eterna gratido.
Enfim, agradeo a todos os meus amigos, em especial a minha turma 5B pelos
melhores momentos da vida minha vida que vocs me proporcionaram. Em especial
agradeo as minhas amigas, Renata Calil, Larissa Henn, Tatiana Lima, Renata
Matheus, Juliana, Clarissa, Paula, Muriel, Maria Lcia, Dayane, Priscila e Larissa,
pelo carinho, pela confiana, por cada palavra, por cada lgrima derramada juntas,
pelas risadas, por tantos estudos e experincias trocadas, pelo crescimento e
amadurecimento, por tantas sextas-feiras incrveis, enfim trago em mim um pouco de
cada uma, pessoas nicas e incrveis. Tambm agradeo a todos aqueles que de
alguma forma ou de outra fazem parte da minha vida os quais aqui no citei mas
sabem que sempre lhes serei grata.RESUMO

O presente trabalho tem por finalidade demonstrar que a famlia a base da


sociedade, sendo responsvel pela formao dos indivduos bem como os valores
morais, tnicos, religiosos, educacionais, psicolgicos, etc. Inicialmente, tratou-se do
conceito do direito de famlia, sua evoluo histrica e a influncia que sofreu do
direito romano. Em seqncia, a autora elenca o direito de famlia presente nas
constituies brasileiras, e a realidade de mudana que o instituto foi sofrendo com o
passar do tempo, conquistando vrios direitos, como o da liberdade, igualdade,
dignidade, superando o sistema de rigidez, autoritarismo, retirando a desigualdade e
cedendo espao a um lar de afeto e felicidade. Destaca-se as formas de entidade
familiares existente no ordenamento jurdico, suas peculiaridades e histrico
formador. Nesse contexto, apresenta as formas de exerccio da filiao, o poder
familiar, guarda, tutela e adoo de acordo com o princpio de melhor interesse da
criana e a do adolescente. E por fim, a origem da relao paterno-filial jurdica,
biolgica e socioafetiva e evoluo deste instituto em busca do reconhecimento de
uma nova paternidade a socioafetiva, acreditando que o afeto, amor, convivncia,
vai de encontro com tudo aquilo que o Estatuto da Criana e do Adolescente vem
resguardando, sendo a forma saudvel do crescimento, fsico e psquico da criana,
no mais, garantir aos pais socioafetivos a continuidade de convivncia com a criana
e adolescente, no retirando dos filhos o direito de conhecimento da paternidade
biolgica, pois este um direito constitucional, imprescritvel, irrenuncivel, mas
sobrepondo o socioafetivo.
PALAVRAS-CHAVES: Famlia. Evoluo. Direito Romano. Constituies. Entidades
Familiares. Poder Familiar. Guarda. Tutela. Adoo. Paternidade. Paternidade
Socioafetiva. Afeto. Posse de Estado de Filho.ABSTRACT
Purpose of this project is to show family is the society base, it's responsable for
individual's formation as moral values, ethnic, religious, educational, psychological,
etc. In the first moment, it handled concept of family's right, their historic evolution
and the influence they underwent by the Roman right. In sequence, the authoress
attach the family's right in the brazilian constitution and the reality of change that
institute was undergoing along the years, getting a lot of rights, as liberty, equality,
dignity, prevailing over the strict system, authoritarianism, taking off the inaquality
and yielding space to a home of affection and happiness. It is distinguished the
familiar forms of existing entity in the legal system, their peculiarities and formador
description. In this context, it presents the forms of exercise of the filiation, the
familiar power, keeps, guardianship and adoption in accordance with the begin of
better interest of the child and of the teen-ager. Finally, the origin of the relation legal,
biological and socio-affective paternal-branch office and evolution of this institute in
search of the recognition of a new paternity the socio-affective, believing that the
affection, love, live with, goes of meeting with everything what the Statute of the Child
and the teen-ager comes protecting, being the healthful form of the growth, psychic
physicist and of the child, in more, guaranteeing to the socio-affectives parents the
continuity of live with the child and tenn-ager, not removing of the children the right of
knowledge of the biological paternity, therefore this is a constitucional law,
imprescriptible, unrenounce, but overlapping the socio-affective.
WORD-KEY: Family. Evolution. Roman Right.Constitution. Familiar Form. Familiar
Power. Keeps. Guardianship. Adoptiom. Paternity. Paternity socio-affective.
Affection. Possession of the state of child.SUMRIO

1 INTRODUO........................................................................................................11
2 ORIGEM DA FAMLIA E SUA EVOLUO HISTRICA......................................13
2.1 A famlia no Direito Constitucional Brasileiro........................................................15
2.1.1 Constituio de 1824.........................................................................................15
2.1.2 Constituio de 1891.........................................................................................16
2.1.3 Constituio de 1934.........................................................................................16
2.1.4 Constituio de 1937.........................................................................................18
2.1.5 Constituio de 1946.........................................................................................19
2.1.6 Constituio de 1967.........................................................................................20
2.1.7 Constituio de 1969........................................................................................21
2.1.8 Constituio de 1988.........................................................................................22
3 AS ENTIDADES FAMILIARES NO DIREITO BRASILEIRO..................................26
3.1Casamento...........................................................................................................26
3.2 Unio Estvel.......................................................................................................29
3.3 Famlia Monoparental...........................................................................................34
4 FILIAO...............................................................................................................39
4.1 Poder Familiar ....................................................................................................39
4.2 Guarda..................................................................................................................45
4.3 Tutela....................................................................................................................51
4.4 Adoo.................................................................................................................55
5 PATERNIDADE.......................................................................................................61
5.1 Origem da Paternidade e a presuno Pater is est..............................................61
5.2 Paternidade Biolgica...........................................................................................64
5.3 Posse do Estado de Filho.....................................................................................66
5.4 Paternidade Socioafetiva......................................................................................70
5.5 Reconhecimento da Paternidade
Socioafetiva.....................................................73CONCLUSO.............................................
...............................................................79
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS..........................................................................8311
INTRODUO
A famlia brasileira foi ao longo do tempo sofrendo modificaes
significativas, os acontecimentos histricos e a evoluo do homem, fizeram com
que dogmas antigos fossem perdendo espao e uma nova famlia se formasse,
regada por afeto, igualdade e dignidade para cada um dos seus membros. Desta
forma, o idealismo patriarcal no compe mas os ditames de um lar.
O direito vem ao longo da histria, adequando-se luz da evoluo da
sociedade que lhe deu origem, a qual sofre contnuas alteraes acompanhando a
humanidade. A famlia, nos moldes atuais, sofre mutaes e degradaes, e tornase
discutvel por seus direitos abstratos que em um passado remoto no era
imaginveis.
No conceito atual de famlia, encontra-se presente o ideal de igualdade
entre os pais no exerccio do poder familiar, como entre os filhos, da dignidade,
liberdade e afetividade, isto tudo ensejado em uma convivncia voluntria e
harmoniosa. Diante deste dinamismo, os elementos sociais e comportamentais
comeam a influenciar no estabelecimento da filiao, tentando modificar o que
antes era presumido, ou biologicamente verdadeiro, cedendo espao a uma nova
paternidade, indo alm dos direitos e deveres jurdicos previstos, mas buscando o

que h de mais verdadeiro e real no exerccio da paternidade que o afeto.


A construo familiar tem como pilar bsico o afeto, e a paternidade
fundada tambm no amor, podendo assim esta existir sem haver qualquer
correspondncia gentica, denominando-se a paternidade socioafetiva que
etimologicamente demonstra o afeto que um pai deve dispensar ao filho,
independentemente de qualquer vinculo biolgico ou jurdico.
Ao direito inevitvel a sua alterao para melhor adequao com a
realidade social em determinada poca, e com a promulgao da Constituio
Federal de 1988 muitas mudanas no ordenamento jurdico foram inseridas, e dentre
elas, a unificao da filiao do art. 227, 6, sendo proibida qualquer discriminao
entre os tipos de filiao, resultando assim no restabelecimento dos princpios da
cidadania, da igualdade, da dignidade humana e da supremacia dos interesses dos
filhos.
Deixou de imperar no sistema ptrio, o entendimento da paternidade12
presumida pater is est e to somente a meramente biolgica.
Atualmente, temos trs formas de perfilhao: jurdica, biolgica e
sociolgica (afetiva). E ao estabelecer uma filiao, deve-se analisar isoladamente
cada caso, pois cada ser humano possui sua individualidade, formao social e
dignidade.
Nesse entendimento, o presente trabalho, prope-se de maneira
singela, a compreender as novas relaes familiares, em especifico o
estabelecimento da filiao pautada no afeto; j que no se pode mais admitir que o
afeto de menor importncia comparado ao lao biolgico ou jurdico, ao passo que
a relao paterno filial requer carinho e amor, pois no um dado gentico que vai
levar um pai a dispensar afeto e os elementos inerentes a uma verdadeira
paternidade.
Objetiva-se aclarar a relao paterno-filial por meio da posse do estado
de filho, que melhor para a criana lhe proporcionando tudo aquilo que ela precisa
para crescer e evoluir de acordo com sua dignidade e interesse.
Em particular o tema central desse trabalho afirmar a importncia da
existncia do afeto na relao pai e filho, nesse enfoque o autor faz um estudo das
formas de entidade familiar existentes no direito ptrio, as formas de filiao, e os
direitos e deveres da relao paternal.
Como procedimento metodolgico ser utilizado o mtodo dedutivo e
histrico para pesquisa e elucidao do tema.13
2 ORIGEM DA FAMLIA E SUA EVOLUO
Ningum sabe com segurana como, quando e em que circunstncia
originou-se a famlia, mas certo que o ser humano primitivo Homo Sapiens em
determinada poca de sua evoluo, passou a conviver em grupos e tribos, surgindo
pequenos sinais da vida familiar e primitiva sociedade.
A explicao para a origem da famlia, est envolta de grandes
incertezas, vez que no h uma forma nica e certa de famlia. Para avanar o
estudo da origem, delimitamos uma estrutura que foi predominante para a
organizao familiar brasileira, pois, incuo buscar uma nica trajetria evolutiva
que seja satisfatria e abranja as quantitativas transformaes e funes que este
instituto sofreu nas mais diversas sociedades histricas j estudadas.
Desse modo, uma das primeiras civilizaes de grande importncia

para o mbito de organizao familiar a greco-romana.


Em Roma o elemento principal e constitutivo da famlia foi a religio. A
famlia romana se reunia todos os dias em torno do altar para realizar o culto
domstico que era presidido pelo genitor, que tinha poderes de sacerdote, de
herdeiro do lar, enfim, a religio passa a residir no pai, tornando-se este um ser
supremo e absoluto. desta premissa que lhe era atribuda a palavra pater,
significando apenas o poder e a autoridade de que a religio o revestiu.
Segundo Fustel de Coulanges (2002, p.45):
O que unia os membros da famlia antiga era algo mais poderoso que o
nascimento, o sentimento ou fora fsica: e esse poder se encontra na
religio do lar e dos antepassados, A religio fez com que a famlia
formasse um s corpo nesta e na outra vida.
A famlia antiga seria, pois, uma associao religiosa, mais que uma
associao natural.
A famlia era essencial para a perpetuao do culto familiar, no
podendo este desaparecer, pois cairiam em desgraa. Por isto, era necessrio um
descendente homem para continuar o culto, surgindo neste momento a adoo
quando no era possvel o filho de sangue dar continuidade ao culto.
E no bastava gerar um filho, este deveria ser fruto do casamento
religioso, pois o filho bastardo no poderia ser o continuador da religio domstica, o
cristianismo condenava as unies livres, o casamento era o sacramento. O14
nascimento de uma filha no preenchia esta necessidade, pois ela no poderia dar
continuidade, vez que ao casar abandona o culto do lar de seu pai e passa a cultuar
os deuses e antepassados do marido.
E o pai, chefe supremo da religio domstica, tinha poderes absolutos
sobre os demais membros da famlia, podendo reconhecer ou no um filho ao
nascer, e a criana s lhe seria importante aps iniciado o culto religioso.
O casamento era obrigatrio para perpetuar a famlia, no buscava a
afetividade ou o prazer, seu objeto principal era gerar uma terceira pessoa para
continuar a religio.
E por muitos anos a famlia, era um grupo de pessoas restrito sob o
mesmo lar, formado pelo pai, me, filhos e seus deuses.
A famlia antiga por muito tempo assim se sustentou, em seus
preceitos religiosos para a sua prpria perpetuao.
Mas este modo familiar se modifica lentamente quando Roma passa
por pequenas expanses em sua estrutura social e poltica, fazendo com que esta
nova formao tenha mais fora que o poder individual de cada chefe de famlia,
enfraquecendo os poderes do paterfamilias, tendo o Estado criado leis
regulamentando as relaes familiares.
E ainda envolto das mudanas, a difuso do cristianismo e sua
doutrina, trouxe algumas mudanas para a famlia romana, entre elas: monotesmo
(adorao a um nico Deus) a religio deixa os lares tornando-se pblica, prega a
igualdade entre os homens e mulheres, e enfraquecendo o ncleo familiar patriarcal,
existe agora uma igualdade de poderes, direitos e deveres entre os cnjuges.
A famlia est em constante evoluo, pois a cada momento a
sociedade muda, renova-se, criando novas formas de convivncia, fazendo com que
as pessoas se agrupem das mais diversas maneiras, buscando acima de tudo a

melhor forma para cada uma ter sua sobrevivncia digna.


A famlia que hoje conhecemos e da qual fazemos parte, pode ser
conceituada como moderna, pois seus preceitos a cada dia esto mais adequados
quilo que a sociedade atual vive. Hoje, antes do casamento as pessoas buscam
realizar-se profissionalmente, casam-se com a finalidade de constituir famlia
embasada no amor e na afetividade, no h de se falar em casamentos impostos
apenas para perpetuar espcie, busca-se muito mais, seja qual for o tipo de unio.
A transformao da famlia moderna se d quando o Estado assume15
para si funes das relaes familiares, podemos citar a funo educativa, alimentar,
e indo alm, estabelecendo limites aos pais para com seus poderes, deixando de
existir qualquer resqucio do patriarcal, por uma convivncia democrtica no grupo
familiar.
Para os menores foram institudas leis de proteo, onde o Estado visa
dedicar-se queles que so mais frgeis e necessitam de uma maior vigilncia, para
que a funo do ptrio poder seja exercida sob as gides da educao, confiana e
amor.
E desta maneira que o direito visto como cincia social, que
regulamenta e estuda a vida social, devendo evoluir para alcanar as
transformaes sociais para no tornar-se um passado remoto.
2.1 A famlia no Direito Constitucional Brasileiro
2.1.1Constituio de 1824
No Brasil a primeira Constituio de 1824 do perodo imperial
outorgada por Dom Pedro I, no faz meno alguma famlia, ressalvando que esta
fruto de um perodo liberal clssico, predominantemente, uma constituio poltica,
e individualista.
O constitucionalista Sergio Resende de Barros (1997) apud Oliveira
(2002, p.26) sustenta:
A ordem politica foi o contedo inicial das constituies escritas. Desde o
final do sculo XVIII, foram elaboradas na Europa e na Amrica
constituies polticas cujo contedo era a organizao fundamental do
Estado, mediante separao dos poderes e a declarao dos direitos
fundamentais do homem e do cidado. Contendo nada alm da separao
de poderes e da declarao de direitos, a ordem poltica foi matria contida
nas constituies do sculo XIX. A ocupao do direito constitucional eram
as relaes polticas, no s estritamente, mas tambm minimamentes
consideradas: apenas as relaes essenciais para o exerccio do poder,
travadas entre governantes e governados. Este o contedo inicial do direito
constituicional.
A constituio de 1824 foi elaborada por uma Assemblia Constituinte
patriarcal, e para participar do processo eleitoral leva-se em conta a capacidade
contributiva de cada um, caracterizando um sufrgio censitrio. Tendo esta previsto
um captulo sobre a famlia imperial na qual no se regulamentava o ncleo familiar,
mas sim a forma que seria a transmisso do Poder Imperial, caracterizando o no-16
intervencionismo, sendo conforme j dito um modelo liberal clssico.
2.1.2 Constituio de 1891
Esta foi a segunda Constituio e a primeira republicana, e ao ser
implantado o regime republicano houve grandes divergncias na forma de realizar a

administrao do pas.
Contudo, a constituio republicana no trouxe um captulo especfico
para a famlia e inseriu no artigo 72 o pargrafo quarto afirmando que s era
reconhecido o casamento civil, cuja celebrao deveria ser gratuita. Tal dispositivo
retirou da Igreja o controle do ato jurdico do casamento, demonstrando a ilegalidade
da cerimnia realizada apenas no religioso.
Acerca da Constituio de 1981 explica Waldemar Ferreira (1935) apud
Oliveira (2002, p.37):
Constituio de 1981 s reconheceu o casamento civil. No se preocupou
com o religioso. Deixou ao arbtrio de cada casal realiz-lo se e quando lhe
aprouvesse. A nenhum dificultou ou impediu o exerccio desta faculdade.
(...). S ao casamento civil atribuiu efeitos jurdicos, definindo direitos e
impondo deveres ao cnjuges. Derivou dele as relaes de parentesco.
Fez decorrer dele o regime comum de bens, em falta de conveno
antenupcial. Assegurou os direitos dos filhos. Estabeleceu, enfim, um
sistema de norma garantidoras da famlia e da sua dignidade.
Esta seria ento mais uma constituio de contedo liberal clssico,
no contemplando nenhum captulo para proteo a da famlia e sociedade, tendo
carter individualista e no intervencionista.
2.1.3 Constituio de 1934
Nas primeiras dcadas do sculo XX, em todo o mundo aconteciam
vrias revolues; como nos Estados Unidos a primeira Guerra Mundial, a crise na
Bolsa em Nova York, na Rssia cai o governo czarista surgindo um novo governo
socialista por Lnin, j na Itlia o novo regime fascista sob a liderana de Mussolini
fracassa, surgindo o regime nazista liderado por Hitler. Isto tudo fora acontecendo
dando a contraprova de que o sistema liberal clssico antes predominante em todos
os governos mundiais j no se mantinha como o ideal, que era necessrio o
nascimento de uma nova ordem poltica que protege os mais fracos frente a tantos17
privilegiados e poderosos.
No Brasil no foi diferente, neste perodo passamos por uma crise tanto
poltica quanto econmica e social, que foi denominada como a Revoluo de 1930,
que ps fim ao primeiro perodo da Repblica. E neste momento que nasce uma
nova constituio em meio crise, sem esquecer de citar que nosso pas foi um dos
paises que mais sofreram com a crise na Bolsa de Valores de Nova York, pois nos
destacvamos na exportao do caf e esta foi reduzida ao mnimo, gerando para
os produtores prejuzo.
Em 24 de fevereiro de 1932 pelo Decreto 21.076 o novo Cdigo
Eleitoral, passou a permitir a participao das mulheres e dos maiores de 18 anos
nas eleies, o voto agora secreto e universal protegendo a liberdade de
expresso de cada cidado. Pela primeira vez a Assemblia Constituinte foi
composta tanto por homens quanto por mulheres.
A constituio de 1934, a segunda republicana o marco da passagem
do liberalismo clssico para o intervencionismo do Estado, pois houve uma nova
ordem, normas referentes a alguns direitos sociais, como salrio mnimo, proibio
de trabalho para menores de 14 anos, entre outros, resultado no final da revoluo
de 1930.
Ao mais, foi previsto no Titulo V Da Famlia, da Educao e da

Cultura, Captulo I, Da Famlia, arts.144 147 in verbis;


Art. 144 - A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a
proteo especial do Estado.
Pargrafo nico - A lei civil determinar os casos de desquite e de
anulao de casamento, havendo sempre recurso ex officio , com efeito
suspensivo.
Art. 145 - A lei regular a apresentao pelos nubentes de prova de
sanidade fsica e mental, tendo em ateno as condies regionais do
Pas.
Art. 146 - O casamento ser civil e gratuita a sua celebrao. O casamento
perante ministro de qualquer confisso religiosa, cujo rito no contrarie a
ordem pblica ou os bons costumes, produzir, todavia, os mesmos efeitos
que o casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitao
dos nubentes, na verificao dos impedimentos e no processo da oposio
sejam observadas as disposies da lei civil e seja ele inscrito no Registro
Civil. O registro ser gratuito e obrigatrio. A lei estabelecer penalidades
para a transgresso dos preceitos legais atinentes celebrao do
casamento.
Pargrafo nico - Ser tambm gratuita a habilitao para o casamento,
inclusive os documentos necessrios, quando o requisitarem os Juzes18
Criminais ou de menores, nos casos de sua competncia, em favor de
pessoas necessitadas.
Art. 147 - O reconhecimento dos filhos naturais ser isento de quaisquer
selos ou emolumentos, e a herana, que lhes caiba, ficar sujeita, a
impostos iguais aos que recaiam sobre a dos filhos legtimos.
de fcil percepo que o legislador ao elaborar os artigos atentou-se
forma que a famlia se constituiria pelo casamento e suas formalidades, e ao
casamento religioso foram estendidos os efeitos civis que na Constituio de 1891
lhe fora abstrados.
2.1.4 Constituio de 1937
Esta constituio foi outorgada pelo golpe de Estado realizado pelo
prprio presidente da Repblica Dr.Getulio Dornelles Vargas em 10 de novembro de
1937, impondo o regime ditatorial pela condio de chefe supremo do Estado.
Denominou-se por longo perodo A Polaca vez que sofreu grande influncia da
Constituio da Polnia, nos ditames que esta prvia ao poder presidencial
supremacia incontestvel.
Nessa Constituio, manteve-se o que j fora previsto na constituio
anterior em matria do instituto da famlia, o que lhe foi inovador foi a criao de um
captulo especial, nos arts. 124 a 127 nos termos seguintes:
Art. 124 - A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a
proteo especial do Estado. s famlias numerosas sero atribudas
compensaes na proporo dos seus encargos.
Art. 125 - A educao integral da prole o primeiro dever e o direito
natural dos pais. O Estado no ser estranho a esse dever, colaborando,
de maneira principal ou subsidiria, para facilitar a sua execuo ou suprir
as deficincias e lacunas da educao particular.
Art.126 - Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei

assegurar igualdade com os legtimos, extensivos queles os direitos e


deveres que em relao a estes incumbem aos pais.
Art. 127 - A infncia e a juventude devem ser objeto de cuidados e
garantias especiais por parte do Estado, que tomar todas as medidas
destinadas a assegurar-lhes condies fsicas e morais de vida s e de
harmonioso desenvolvimento das suas faculdades.
O abandono moral, intelectual ou fsico da infncia e da juventude
importar falta grave dos responsveis por sua guarda e educao, e cria
ao Estado o dever de prov-las do conforto e dos cuidados indispensveis
preservao fsica e moral.19
Aos pais miserveis assiste o direito de invocar o auxlio e proteo do
Estado para a subsistncia e educao da sua prole.
Ao compararmos os artigos da constituio de 1934 com a de 1937,
podemos notar que esta ltima foi um pouco mais alm do ato jurdico do
casamento, passou a preocupar-se com a educao dos filhos sendo um dever
primordial para a famlia onde o Estado tambm traz para si de forma subsidiaria
esta responsabilidade; a igualdade entre os filhos naturais e legtimos; a infncia e
juventude passam a ser objeto de cuidados e garantias por parte do Estado para
que as crianas e adolescentes tivessem uma vida mais digna; o Estado assume pra
si tambm o dever de cuidar daqueles que sofressem qualquer tipo de abandono
pelos seus pais.
2.1.5 Constituio de 1946
Com a queda do Estado Novo colocando fim ao regime ditatorial
implantado pelo presidente Getlio Vargas e concomitantemente o trmino da
Segunda Guerra Mundial, o mundo passa por uma redemocratizao na ordem
poltica e social. O pensamento democrtico difundiu-se rapidamente fazendo com
que os regimes polticos autoritrios que ainda eram presentes em muitos pases
sofressem uma desestabilizao.
A constituio de 1946 o marco da redemocratizao no pas
democracia social, um novo sistema de garantias individuais e proteo para o
cidado.
Especificamente ao direito de famlia, a quarta constituio no inovou
quase nada daquilo que j tinha sido previsto na de 1934, vejamos os artigos 163 a
165 in verbis:
Art. 163 - A famlia constituda pelo casamento de vnculo indissolvel e
ter direito proteo especial do Estado.
1- O casamento ser civil, e gratuita a sua celebrao. O casamento
religioso equivaler ao civil se, observados os impedimentos e as
prescries da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer interessado,
contanto que seja o ato inscrito no Registro Pblico.
2- O casamento religioso, celebrado sem as formalidades deste artigo,
ter efeitos civis, se, a requerimento do casal, for inscrito no Registro
Pblico, mediante prvia habilitao perante a autoridade competente.20
Art. 164 - obrigatria, em todo o territrio nacional, a assistncia
maternidade, infncia e adolescncia. A lei instituir o amparo de
famlias de prole numerosa.
Art. 165 - A vocao para suceder em bens de estrangeiro existentes no

Brasil ser regulada pela lei brasileira e em, benefcio do cnjuge ou de


filhos brasileiros, sempre que lhes no seja mais favorvel a lei nacional do
de cujus .
Notadamente leitura dos artigos verifica-se que, em termos, o
conceito do direito de famlia pouco evoluiu mantendo-se ainda o pensamento
conservador, que a famlia se constitua pelo ato jurdico do casamento sendo este
indissolvel, os efeitos jurdicos atinentes ao casamento religioso, etc.
2.1.6 Constituio de 1967
Com a Revoluo de 1964, os militares passaram a governar o pas; e
buscavam para o regime militar segurana e estabilidade por estes, e outros motivos
que a constituio de 1967 foi criada, vez que a de 1946 j no satisfazia o novo
governo com as diretrizes que seriam implantadas.
E para a elaborao desta foram editados alguns Atos Institucionais
regulamentando o projeto, a comisso especial, os poderes conferidos ao
Congresso Nacional.
Acerca do direito de famlia, este novo texto constitucional no trouxe
nada alm do que j havia sido legislado anteriormente, como podemos observar
nos artigos abaixo:
Art. 167 - A famlia constituda pelo casamento e ter direito proteo
dos Poderes Pblicos.
1- O casamento indissolvel.
2 - O casamento ser civil e gratuita a sua celebrao. O
casamento religioso equivaler ao civil se, observados os impedimentos e
as prescries da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer
interessado, contanto que seja o ato inscrito no Registro Pblico.
3 - O casamento religioso celebrado sem as formalidades deste
artigo ter efeitos civis se, a requerimento do casal, for inscrito no Registro
Pblico mediante prvia habilitao perante, a autoridade competente.
4 - A lei instituir a assistncia maternidade, infncia e
adolescncia.21
A entidade familiar legtima era apenas a que se constitua pelo
casamento, assim esta teria proteo jurdica do Estado. Vale ressaltar que em
razo do momento poltico de elaborao desta constituio, a famlia teve limitados
seus direitos comparados com as constituies anteriores, pois os governantes
militares queriam garantir e perpetuar o poder poltico institudo por eles e era
apenas isto que lhes interessava.
2.1.7 Constituio de 1969
.
O regime militar implantado em nosso pas desde maro de 1964
mantinha-se no poder, e durante este perodo muitos protestos e manifestaes se
alastravam para conter as medidas radicais que eram tomadas. Em 1968 foi baixado
um novo Ato Institucional o AI-5, permitindo que o presidente fechasse o Congresso
Nacional, as Assemblias Legislativas e tivesse o poder para cassar mandatos e
suspender direitos, e conferiu aos militares ampla liberdade para legislarem acerca
de qualquer matria, entre tantas outras coisas.
Neste perodo Artur da Costa e Silva era o presidente do nosso pas, e
este foi acometido por uma doena grave e no poderia mais exercer suas funes,

e a partir deste instante foi que as coisas mudaram. No houve a transferncia de


poderes ao vice-presidente conforme era previsto na constituio, no entanto quem
assumiu o poder foram trs militares que durante o perodo de governo editaram a
Emenda Constitucional n1.
Esta emenda trouxe muitas modificaes constituio de 1967 e esta
deu origem constituio de 1969.
Acerca do direito de famlia nada se alterou em relao constituio
de 1967, vejamos:
Art. 175 - A famlia constituda pelo casamento e ter direito proteo
dos poderes pblicos.
1- O casamento indissolvel.
2 - O casamento ser civil e gratuita a sua celebrao. O
casamento religioso equivaler ao civil se, observados os impedimentos e
as prescries da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer
interessado, contanto que seja o ato inscrito no Registro Pblico.
3 - O casamento religioso celebrado sem as formalidades do
pargrafo anterior ter efeitos civis se, a requerimento do casal, for inscrito22
no Registro Pblico mediante prvia habilitao perante, a autoridade
competente.
4 - A lei instituir a assistncia maternidade, infncia e
adolescncia e sobre a educao dos excepcionais.
As pequenas mudanas foram no prprio texto constitucional em
vernculo mais aprimorado.
Com o fim do mandato de Mdici, Geisel seria o novo presidente em
1974 e foi durante seu governo que aconteceu uma grande evoluo no direito de
famlia. No ano de 1977, os senadores apresentaram a emenda constitucional n
09, que prvia uma mudana no artigo 175 1, o casamento deixaria de ser
indissolvel, o que causou grande repercusso na Igreja Catlica, muitos
acreditavam que este seria o fim da famlia.
Esta emenda foi regulamentada pela Lei n6.515 de 26 de dezembro
de 1977, que ficou conhecida como a Lei do Divrcio. o marco inicial da
modernizao do direito de famlia em nosso pas, aprimorando-se as mudanas
significativas que a sociedade sofreu durante o largo perodo da constituio de
1969.
2.1.8 Constituio de 1988.
O governo militar conjuntamente com a ditadura chega ao fim, aps 21
anos de governo, o Brasil inicia sua redemocratizao em 1985 tendo como seu
presidente Tancredo Neves eleito em 15 de janeiro, que infelizmente veio a adoecer
assumindo seu cargo o vice-presidente Jos Sarney. Em 15 de maro, e no mesmo
ano, em 21 de abril, Tancredo Neves veio a falecer, consumando de forma definitiva
o cargo de presidente a Jos Sarney.
Conforme j era previsto pelo novo governo, o pas necessitava de
uma nova ordem constitucional que deveria preceituar alm da nova sistematizao
do Estado democrtico, os direitos e garantias individuais. Esta nova ordem foi
promulgada em 5 de outubro de 1988.
A constituio de 1988 foi um grande divisor de guas para o direito de
famlia, ao reconhecer a evoluo latente deste instituto na sociedade brasileira, e

mais, tendo como princpio a dignidade humana, pois considera este elemento
fundamental para a formao do ser humano e sua personalidade. As relaes23
familiares foram concebidas amplamente pelo Estado passando a ter efeitos
jurdicos as relaes que anteriormente eram de fato, agora tornam-se de direito.
Destarte, a famlia deixa os moldes dos legisladores civilistas, que
tinham com primordial caracterstica o individualismo, convertendo-se para o ramo
de interesse pblico tendo como objetivo o escopo social.
A Constituio, no Captulo VII do Titulo VII, ampliou o conceito de
famlia, reconhecendo a unio estvel, a famlia monoparental, a igualdade de direito
entre os cnjuges e aos filhos.
Estabelece o artigo 226 da CF, in verbis:
Art. 226 A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
1O casamento civil e gratuita a celebrao.
2O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
3Para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre
o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
converso em casamento.
4 Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descentes.
5 Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.
6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divorcio, aps prvia
separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou
comprovada separao de fato por mais de dois anos.
7 Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o
exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituies oficiais ou privadas.
8O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos
que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de
suas relaes.
Necessrio ressaltar as inovaes, no pargrafo 3 do artigo 226, que
passou a reconhecer a unio estvel, que caracteriza-se pela unio de pessoas
livres de sexos opostos que no so unidas pelo casamento, a existncia da
famlia informal, podendo converter-se tal unio em casamento, no havendo os
impedimentos regulados pelo Lei 9.278/96.
O pargrafo 4 regulamenta as famlias monoparentais, denominadas
famlia unilinear formada por um dos genitores da criana desde a sua origem ou24
aps a extino do vinculo familiar, por separao, divorcio, etc.
E a respeito do pargrafo 5 que trata da isonomia dos cnjuges, foi
um grande avano aos costumes da poca visto que consideravam a mulher inferior
ao homem; e ao consagrar igualdade entre estes seres a mulher passa a exercer
seu papel na sociedade. Deixando de existir a famlia organizada apenas sobre a
base patriarcal onde o homem era o chefe da sociedade conjugal, hoje j no
assim, com o advento deste dispositivo o poder familiar passa a ser exercido
conjuntamente pelo homem e pela mulher.

J o pargrafo 6, regula a forma de dissoluo do casamento, pelo


divorcio, separao de fato por mais de um ano, ou quando comprovada por mais de
dois anos, podendo assim constituir nova famlia, novo matrimnio quem assim o
desejar preenchendo tais qualidades, no sendo necessrio existir culpa para a
dissoluo ou mesmo se houve motivo para tal.
Os pargrafos 7e 8apresentam as funes que o Estado vai exercer
perante a famlia, proporcionando recursos educacionais e cientficos no que diz
respeito ao planejamento familiar, e garante a assistncia familiar, etc.
A constituio de 1988 estabeleceu a unidade da filiao, tendo com
base o princpio de igualdade, onde no haver mais desigualdades entres os filhos
nascidos dentro do casamento e os nascidos fora ou por adoo, tero os mesmos
direitos e qualificaes, sem que haja discriminao (artigo 227, 6). Anteriormente
constituio, a filiao era considerada legtima, legitimada e ilegtima conforme
diversa fosse sua origem; a filiao legtima era definida no momento da concepo
os que eram nascidos na constncia do casamento. Os legitimados eram os filhos
nascidos antes do casamento, mas logo aps os pais se casavam. Os ilegtimos
eram os filhos dos pais no casados ou impedidos, que poderiam ser tidos como
esprios, adulterinos, ou incestuosos.
O constituinte no caput do artigo 227, descreve como o dever da
famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, o direito
vida, sade, alimentao, educao, lazer, cultura, dignidade, respeito, liberdade,
convivncia familiar, e, alm disto, colocados a salvo de toda discriminao,
violncia e crueldade.
No artigo 229 o legislador conferiu direito e deveres recprocos aos
membros da famlia, os pais tem o dever de assistncia aos filhos, bem com educar,
criar, contudo os filhos tm o dever de acolher e cuidar dos pais na velhice, carncia25
ou enfermidade.
So notrias as inovaes que esta ordem constitucional regulamentou
acerca do direito de famlia, atribuindo com harmonia aos artigos a realidade vivida
pela sociedade brasileira.26
3 AS ENTIDADE FAMILIARES NO DIREITO BRASILEIRO
3.1 Casamento
Inmeras so as definies de casamento, assim temos como a forma
tradicional e clssica de constituio de famlia, seja ele civil ou religioso.
Entre as definies mais citadas no ordenamento jurdico, destaca-se a
de Lafayette Rodrigues Pereira (1956) apud Nader (2006, p.45), o casamento ato
solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob a
promessa recproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunho de vida.
Muito referida igualmente a definio de Clovis Belivqua (1943, p.34), o
casamento um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se
unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relaes sexuais, estabelecendo a
mais estreita comunho de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e
educar a prole que de ambos nascer.
O Cdigo Civil Brasileiro atual, bem como o de 1916 no definiu o que
vem a ser casamento, deixando esta tarefa aos doutrinadores, cada qual com seu
prprio conceito, havendo, portanto vrias definies para o instituto.
Assim, conclui-se que a importncia do casamento advm de sua

funo social e familiar, que atravessou sculos e se mantm nas legislaes de


forma diversificada em funo da experincia de cada povo.
o casamento que institui a famlia legtima, entre um homem e uma
mulher. Com a Constituio de 1988 o casamento deixou de ser a nica forma
legtima de entidade familiar, a unio estvel e a famlia monoparental passaram a
ser reconhecidas pelo Estado.
No Cdigo Civil de 1916, o casamento era a nica forma legtima de
constituir famlia. O nico casamento vlido era o civil, os religiosos assim o seriam,
se tivessem seus efeitos reconhecidos com os efeitos civis.
Sobre os efeitos jurdicos do casamento, o Cdigo Civil de 1916
elencou os deveres dos cnjuges em disposies gerais no art. 231: fidelidade
recproca, vida em comum no domiclio conjugal, mtua assistncia, sustento,
guarda e educao dos filhos.
Em seguida apontou os direitos e deveres do marido nos art. 223
239, e o da mulher nos art. 240 255, em captulos diversos deflagrando assim27
notria discriminao entre os cnjuges, o marido chefe da sociedade conjugal e
representante legal da famlia, a mulher companheira, consorte e colaboradora do
marido. Evidente que esta disposio dos cnjuges ao exerccio do casamento se
contrape ao princpio constitucional da igualdade entre marido e mulher previsto no
art. 226, 5, da CF/88, tendo estes artigos no recepcionados pela Magna Carta
sido revogados pelo Novo Cdigo Civil.
Acerca do regime de bens entre os cnjuges previsto: comunho
universal, separao e dotal.
No atual Cdigo Civil h algumas mudanas referentes ao casamento,
com destaque a valorizao do casamento religioso, a igualdade entre os direitos e
deveres dos cnjuges, entre outros.
O casamento passa a ter o efeito da comunho de vida entre os
cnjuges, consolidando a igualdade de direitos e deveres entre o homem e a mulher,
assumindo mutuamente a condio de companheiros, e responsveis pela famlia e
tambm a igualdade dos filhos.
Os efeitos civis do casamento religioso podem ser admitidos a qualquer
tempo desde que mediante habilitao dos contraentes e o devido registro.
Acerca do regime de bens, cria-se um novo regime: participao final
nos aquestos, segundo o qual os bens comprados durante o casamento pertencem
a quem os comprou, mas sero divididos caso ocorra a separao, este novo regime
d autonomia a cada cnjuge em administrar seu patrimnio.
Estas foram algumas das mudanas referentes ao Cdigo Civil, direito
de famlia e casamento em seu amplo campo de atuao jurdica.
Silvio de Salvo Venosa descreve (2001, p.36):
O casamento o centro do direito de famlia. Dele irradiam suas normas
fundamentais. Sua importncia, como negcio jurdico formal, vai desde as
formalidades que antecedem sua celebrao, passando pelo ato material
de concluso ate os efeitos do negcio que desguam nas relaes entre
os cnjuges, os deveres recprocos, a criao e assistncia material e
espiritual recproca e da prole etc.
A natureza jurdica do casamento dos temas mais discutidos e com
diferentes opinies doutrinrias.

Na doutrina existem trs teorias explicativas sobre a natureza jurdica


do casamento: a contratual, a institucional e a mista.
A teoria contratual tem como foco o ato gerador do casamento que a28
declarao de vontade dos nubentes, que se unem para comunho de bens e
satisfao de seus interesses, e deste ato celebrado geram-se inmeros efeitos
jurdicos, bem com direito e deveres sempre em observncia lei.
Na teoria institucional o casamento no pode ser um simples contrato,
no bastando apenas a declarao de vontade das partes, apesar desta ser
importante. Os nubentes devem aderir e respeitar os direitos e deveres descritos
pelo legislador, no podendo modific-los o casamento uma instituio, uma vez
que as normas que regem o matrimnio so de ordem pblica.
Na teoria mista ou ecltica o casamento uma instituio e um
contrato ao mesmo tempo. Sendo primeiramente um contrato, pois, ningum casase sem
declarar mutua vontade. Depois de celebrado, o matrimnio torna-se uma
instituio, pois, deve obedecer as normas institudas pelo Estado que no podem
ser alteradas pelos nubentes.
O casamento tem suas caractersticas, sendo elas:
a) Liberdade de escolha dos nubentes: a vontade para se casar tem
que ser dos prprios nubentes, em razo que no passado distante o paterfamlias
escolhia o futuro cnjuge para os filhos, prtica que hoje inconcebvel em nosso
ordenamento onde a regra liberdade de escolha, cabendo aos pais apenas a
autorizao quando seus filhos no tm idade nbil. O direito de escolha
irrenuncivel;
b) Solenidade do ato nupcial: o casamento se classifica como negcio
jurdico, pois se realiza com a declarao de vontade entre os nubentes. solene,
pois, impe um rito que culmina com a declarao do oficial do Registro Civil (juiz de
paz), em que todas as palavras solenes devem ser proclamadas, o ato deve ser
realizado em local acessvel a porta abertas, a quem queira opor impedimentos
havendo publicidade sobre este e ser marcado com antecedncia;
c) Normas de ordem pblica: o casamento regido por normas
cogentes, que no podem ser alteradas;
d) Unio permanente: a unio no eterna, mas permanente na
medida em que, para que seja desfeito o casamento no basta to somente a
vontade entre as partes, obrigatrio a interveno judiciria, o Estado-juiz;
e) Unio exclusiva: no ordenamento jurdico brasileiro no permitido a
poligamia, isto , no possvel casar-se com mais de uma pessoa de uma s vez.
Nosso sistema monogmico, ou seja, casar-se com uma nica pessoa, este29
sistema sofre influncia da doutrina Crist. Mas h paises em que a poligamia
permitida, sendo esta uma caracterstica da cultural e religiosa. A poligamia se divide
em: poligenia, um homem com duas ou mais mulheres, e polindria, uma mulher
com dois ou mais homens.
O casamento fundado no interesse em comum dos nubentes, a
comunho da vida, que se destina a organizar e dar estabilidade famlia que se
forma, passando a equilibrar a sociedade. notrio que muitos dos interesses que
levaram ao matrimnio no so idnticos, mas deve existir um denominador comum
entre estes. E por ltimo, no podem ser confundidos com os efeitos jurdicos do
casamento, nos quais independem da vontade dos nubentes, pois so decorrentes

da lei, ordem pblica, como o novo estado civil, a fidelidade e o parentesco, entre
outros.
3.2 Unio Estvel
A famlia brasileira sofreu grandes modificaes aps o advento da
Constituio Federal de 1988 sendo esta um marco para o direito de famlia. O
legislador constitucional passou a conhecer outras formas constitutivas de famlia, as
quais sempre existiram, mas ficavam margem do ordenamento jurdico, passando
estas novas entidades familiares a terem o mesmo respeito e prestgio que antes era
apenas admitido ao casamento. Foram reconhecidas expressamente alm do
casamento, a unio estvel e a famlia monoparental.
Anteriormente ao reconhecimento da unio estvel como entidade
familiar, se conhecia por unies livres o concubinato, que para Euclides de Oliveira
(2003, p.73) :
A unio entre o homem e a mulher, com intuito de vida em comum, sem as
formalidades do casamento. Corresponde chamada unio livre ou
informal, porque sem as peias da celebrao oficial e dos regramentos
estabelecidos na lei para as pessoas casadas.
A unio estvel corresponde ao concubinato puro, isto , a unio do
homem e da mulher desimpedidos para contrarem matrimnio que possuem uma
convivncia duradoura e estvel, como dever mtuo de assistncia, fidelidade e
lealdade, tornando-se uma famlia de fato.
H entendimento de alguns doutrinadores para com a classificao do30
concubinato puro acima descrito, e o concubinato impuro, qual seja, a unio do
homem e da mulher na qual ambos ou apenas um deles tenham algum dos
impedimentos para contrarem matrimnio, sendo apenas conviventes.
Nesse mesmo sentido temos o posicionamento de lvaro Villaa
Azevedo (2002, p.191):
Considera-se puro o concubinato quando ele se apresenta como uma
unio duradora, sem casamento, entre homem e mulher, constituindo-se a
famlia de fato, sem detrimento da famlia legitima. Assim acontece quando
se unem, por exemplo, os solteiros, vivos, os separados judicialmente ou
de fato, por mais de um ano, desde que respeitando outra unio
concubinria. O concubinato ser impuro se for adulterino, incestuoso ou
desleal (relativamente a outra unio de fato), como o de um homem casado
ou concubinato que mantenha, paralelamente ao seu lar, outro de fato.
Concubinato puro ou concubinato simplesmente, deve merecer, por parte
do Estado, completa proteo e regulamentao legal; j o segundo,
concubinato impuro ou concubinagem, no deve merecer apoio dos rgos
pblicos e, mesmo, da sociedade.
A Constituio Federal prev a unio estvel entre homem e mulher no
art. 226, 3, e sua conceituao est prevista no art. 1723 do Cdigo Civil, que a
mesma dada pela Lei 9.278/96, art. 1. Conforme o art. 1723: reconhecida como
entidade familiar a unio estvel entre homem e a mulher, configurada na
convivncia pblica, continua e duradora, e estabelecida com o objetivo de
constituio de famlia.
Para efeito de proteo do Estado, a Constituio Federal no art. 226,
3, reconhece a unio estvel entre homem e mulher, afastando o reconhecimento

de unio entre pessoas do mesmo sexo, e ainda aduziu ao texto constitucional a


orientao no sentido de facilitar a converso de unio estvel em casamento.
Evidencia-se a orientao constitucional `a converso de unio estvel
em casamento, na interpretao de Eduardo de Oliveira Leite (2003, p.51), a
Constituio no pretendeu igualar a unio estvel ao casamento, concluindo: Ora,
se a lei ordinria (ordinria, diga-se) deve facilitar a converso da unio estvel em
casamento, evidentemente, o parmetro perseguido pelo constituinte, apesar do
reconhecimento de novas formas de conjugalidade, continua sendo o casamento.
A unio estvel diferencia-se do casamento, no tocante s
formalidades, no se instaura documentalmente, o casamento negcio jurdico
solene, a unio estvel se institui na ordem dos fatos, mediante relaes da vida, o
vnculo jurdico se forma lentamente, caracterizada pela informalidade. Desta31
maneira, a unio estvel apresenta a vantagem no tocante do processo de formao
quanto sua dissoluo, no entanto, h a dificuldade de se comprovar a sua
existncia em razo da falta de documento constitutivo.
Embora no exigvel instrumentao escrita, parece de modo
recomendvel que a constituio da unio estvel seja formalizada por
meio de um contrato de convivncia entre as partes, que servir como
marco de sua existncia alm de propiciar regulamentao do regime de
bens que venham a ser adquiridos no seu curso (LEITE, 2003, p.125).
Para configurao desta entidade familiar, necessrio o
preenchimento de alguns requisitos essenciais so eles:
a) Diversidade de sexos: o art. 226, 3da Constituio Federal, e art.
1723 do Cdigo Civil, exige a diversidade de sexos para formao da entidade
familiar. Pelas imposies normativas no se enquadra no modelo da unio estvel
a unio entre pessoas do mesmo sexo, a unio homoafetiva.
Para que ocorra tal avano, nas relaes homoafetivas, o ponto de partida
ser a remoo do obstculo constituicional. Se a este indispensvel a
diversidade de sexo, seria um contrasenso a dualidade de orientao.
Destarte, pensamos, caso a unio estvel entre homossexuais se torne
juridicamente possvel, a permisso dever estender-se ao instituto do
casamento (NADER, 2006, p.589).
b) Inexistncia de impedimento matrimonial: no ser possvel
constituir unio estvel se um ou ambos os parceiros possurem impedimentos
matrimoniais, que est descrito no art. 1723, 1do Cdigo Civil, o qual nos remete
ao art. 1521 do mesmo codex, que por sua vez enumera as causas impeditivas.
Sendo assim, esto impedidos de constituir unio estvel os ascentes com os
descendentes, seja parentesco natural ou civil; os afins em linha reta; o adotante
com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi adotante; os imos,
unilaterais, e demais colaterais, ate o terceiro grau inclusive; o adotado com o filho
adotante; as pessoas casadas; o cnjuge sobrevivente com o condenado por
homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte. No constitui bice a
unio estvel no caso de pessoa casada que estiver separada de fato ou
judicialmente.
No h possibilidade jurdica de existir mais de uma unio estvel
concomitantemente, em razo da unicidade do vnculo que se impe para a
formao desta entidade familiar.

c) Vida em comum sob o mesmo teto: conviver sob o mesmo teto32


revela a inteno de constituir famlia, mas hoje morar junto no requisito para
configurar unio estvel, vez que mesmo morando em casas diferentes a unio
estvel se configura a partir do momento que verifica a dependncia um do outro,
uma economia comum, unio duradora, estvel e pblica.
A unio estvel pode-se configurar ainda que no exista coabitao. H
conviventes que preferem manter suas respectivas casas porque
consideram essa independncia salutar ao relacionamento; e h tambm
aqueles que precisam morar separados, por foca do trabalho ou outra
razo. A falta de moradia comum no descaracteriza, portanto
necessariamente a unio estvel (ULHOA, 2006, p.125).
Assim a convivncia sob o mesmo teto deixa de ser elemento para a
unio estvel, mesmo porque, h muitos casamentos em que os cnjuges vivem em
casas separadas. Tendo o direito o condo de adequar-se a estes novos costumes
que se imperam diante da evoluo da sociedade.
d) Notoriedade das afeies: a unio estvel deve ser conhecida entre
os amigos do crculo familiar, devendo assim ser pblica. A unio que se d as
escondidas, clandestinamente no pode ser considerada entidade familiar pela lei e
ter proteo. Os companheiros devem conviver como marido e mulher, como se
casados fossem.
Realmente, como um fato social, a unio estvel to exposta ao publico
como o casamento, em que os companheiros so conhecidos, no local que
vivem, nos meios scias, principalmente de sua comunidade,
apresentando-se, enfim, como se casados fossem (AZEVEDO, 202, p.
437).
e) Convivncia duradora e contnua: no h prazo estipulado na lei
nem na doutrina para caracterizar a unio estvel, deve observar a durabilidade do
relacionamento, devendo este ser maduro, e no espordico. H alguns
entendimentos que o prazo mnimo seria cinco anos para caracterizar unio estvel,
outros falam em dois anos, contudo no h um prazo certo a ser observado,
devendo o juiz analisar caso a caso antes de decidir, observando tambm os demais
requisitos para que no haja prejuzo aos companheiros.
Outro requisito relacionado ao tempo, a continuidade da convivncia
e do relacionamento, no devendo ocorrer interrupes significativas no decurso da
unio estvel que desnaturem a prpria vida em comum, ressalvando que as
interrupes breves em razo de desentendimentos, e posteriormente superados33
reconciliados no prejudiciais entidade familiar no sero considerados
descontinuidade da unio estvel.
f) Affectio maritalis: requisito subjetivo, no qual se faz presente para
estabelecer qualquer tipo de unio, no propsito de formao de famlia. Essa
caracterstica de vital importncia para o reconhecimento da unio estvel, assim
os companheiros devem renovar todos os dias este sentimento para formar sua
famlia, de vida em comum, dos interesses; no bastando para tanto apenas o
interesse de relacionar-se, ou muito menos apenas o sexual, exigido o intuito de
viver como uma famlia como se casados fossem.
g) Fidelidade: para que se caracterize a unio estvel deve existir a
reciprocidade de fidelidade entre os companheiros, pois, no permitida a bigamia

em nosso ordenamento jurdico, bem como j dito vedado unies estveis


concomitantes, ou mesmo esta e um casamento; a unio deve ser exclusiva entre os
conviventes.
Ser fiel ou leal na relao no faltar com a sinceridade, ser autentico
com o companheiro. Agir com lealdade corresponder confiana do
companheiro. Quebra o dever de lealdade o companheiro que namora ou
mantm relaes intimas com terceira pessoa, traindo o compromisso de
fidelidade, implcito na unio estvel (NADER, 2006, p. 595).
A mesma fidelidade exigida na unio estvel, encontrada no
casamento; portanto a infidelidade pode levar a ruptura desta entidade familiar, ao
passo que torne invivel a vida em comum.
O regime de bens na unio estvel est disposto no art. 1725 do
Cdigo Civil o da comunho parcial, que poder ser afastado mediante contrato
escrito, no havendo assim um regime legal obrigatrio.
O texto constitucional, no art. 226, 3, determinou que a lei facilitasse
a converso da unio estvel em casamento. Contudo a Lei 8.971/94 disps,
apenas sobre os direitos dos companheiros, j a Lei 9.278/96 em seu art. 8prev:
Os conviventes podero, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a
converso da unio estvel em casamento por requerimento ao oficial do Registro
Civil da Circunscrio de seu domiclio. O art. 1726 do Cdigo Civil tambm prev a
converso mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.
No entanto, o artigo no traz explicitao alguma acerca dos requisitos
para a converso, as formalidades para o pedido, etc. No sendo atendidos os34
ditames da norma constitucional para a facilitao da converso da unio estvel em
casamento.
Para preencher a lacuna legislativa, a Corregedoria Geral da Justia do
Estado de So Paulo baixou o Provimento 10/96, no qual prev o processo de
habilitao, para a converso de unio estvel em casamento. Denota-se que o
tempo anterior de convivncia no constar no processo de converso, ou mesmo
no registro de casamento, mas este continua existindo para efeitos jurdicos,
especialmente para partilha de bens que foram adquiridos durante esse perodo.
O art. 1726 do Cdigo Civil tambm prev a converso mediante
pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.
Observa-se inadequada referncia a pedidos dos companheiros ao juiz,
quando na verdade, o pedido cabe ao oficial do Registro Civil, mesmo
porque, na converso, no atua o juiz de casamentos por no haver
celebrao solene do ato, mas simples registro em seguida habilitao
dos companheiros (OLIVEIRA, 2003, p. 152).
Conclui-se que esta sendo a regra vigente no facilita a converso,
mas dificulta.
3.3 Famlia Monoparental
A famlia monoparental formada por qualquer dos pais e seus
descendentes, de acordo com o art. 226, 4 da Constituio Federal. Podemos
definir a famlia monoparental como entidade familiar composta pelos genitores (pai
ou me) com seus descentes.
Uma famlia definida como monoparental quando a pessoa considerada
(homem ou mulher) encontra-se sem cnjuge, ou companheiro, e vive com

uma ou varias crianas (LEITE, 2003, p.22).


A entidade familiar monoparental, sempre existiu, no um fato novo,
basta considerarmos a existncia eminente de mes solteiras, mulheres separadas,
vivas e vivos, crianas abandonadas. Assim a monoparentalidade abrange os
casais que vivem em unio livre, ou casais casados que tornam-se monoparentais
em decorrncia da separao, divrcio, falecimento e ainda aqueles que optaram
em ter filhos sozinhos.
Alguns doutrinadores defendem que a famlia monoparental pode ser35
formada quando a criana estiver sobre a guarda dos avs, assim diz Fbio Ulhoa
Coelho (2006, p.134):
H assim famlia monoparental de primeiro grau (pai ou me e seus filhos),
segundo grau (av ou av e seus netos) etc. Tambm deve-se considerar
monoparental a famlia constituda por mais de duas geraes. Quando
algum mora com a filha e neto, os trs integram uma famlia monoparental
de grau misto.
H outros entendimentos, no qual este primeiro no deve prevalecer,
pois o legislador constituinte no artigo 226, 4, mencionou expressamente que a
famlia monoparental ser caracterizada como entidade familiar quando a
comunidade for formada por qualquer um dos pais e seus filhos, no foi de sua
vontade incluir tambm os avs, ou qualquer outro parentesco, caso contrario teria
escrito que a comunidade poderia ser formada por qualquer dos ascendentes, e no
somente dos pais.
Ento, concluo que no h outra forma de famlia monoparental seno
aquela formada por um dos pais e seus filhos.
Anteriormente, a monoparentalidade era tida como uma situao de
imposio, quando ocorria a viuvez, por exemplo, mas atualmente cada vez mais a
monoparentalidade tem sido decorrncia do elemento vontade, ou seja, uma opo,
por celibato ou separao; vontade manifestada por esta nova entidade familiar.
No possvel determinar o fator gerador da monoparentalidade, ou
aquele que o determine, mas possvel estabelecer a ocorrncia de diversos fatos
que quando so acumulados favorecem o surgimento desta entidade familiar.
A monoparentalidade proveniente do celibato, da separao ou
divrcio, da unio livre, da viuvez e das mes solteiras.
O celibato um modelo de vida que vem sido escolhido pelas geraes
atuais, casa-se cada vez menos, essa escolha de vida sentimental ocorre em grande
nmero pelas camadas econmicas mais favorecidas tanto entre homens quanto
entre as mulheres.
Esse segmento social tem atuado como agente multiplicador, pois na
medida em que esta entidade familiar bem sucedida, tem um prestgio social, no
tendo dificuldade econmica, passa a ser um modelo a ser seguido.
O celibato, no implica um novo modelo de vida para se viver sozinho,
na solido, como podemos imaginar. A maioria dos celibatrios tem parceiros,36
companheiros com os quais vivem em unio livre, ou mesmo at como casados,
mas sem qualquer tipo de compromisso legal.
Outra razo para a escolha do celibato, a mudana da mentalidade e
valores que se deslocou da formao conjugal para a formao profissional, no qual
o mercado de trabalho exige a cada dia mais formao de profissionais

especializados, o que retarda um futura vida matrimonial.


O divrcio e a separao so dos fatores mais determinantes para a
formao da famlia monoparental. No Brasil, antes da Lei do Divrcio (Lei n
6.515/77), os nmeros de separaes eram enormes no podendo atribuir a lei o
aumento das separaes, mas sim esta apenas regularizou as rupturas que j
estavam consumadas no plano ftico.
As mudanas do comportamentos e mentalidades em matria familiar e
sexual so um dos fatores do fenmeno da separao e divrcio, em razo de que
os casamentos envolvem cada vez mais jovens havendo uma precocidade
matrimonial, e outros j preferem viver em concubinato por ser uma situao mais
cmoda que o casamento.
Nas camadas sociais econmicas mais elevadas, as mulheres que
possuem uma maior qualificao profissional autnoma independente, tendem a se
manterem ss, aps o divrcio, ou apenas possuem um companheiro para a vida
emocional e sexual sem qualquer compromisso mais srio. Considerando as
mulheres que no possuem uma qualificao profissional que se retiram da atividade
profissional para se dedicar aos filhos e ao trabalho domstico tendem a se unirem
com outro homem para garantir a sua subsistncia e de seus filhos, aps o divrcio.
J os homens, se unem com maior facilidade a uma outra mulher.
O divrcio ocorre com mais freqncia nas classes sociais menos
favorecidas economicamente, depois nas classes superiores, no qual demonstra que
o fator econmico influncia na entidade familiar, onde se mantm o casamento
preservando o status social, sobretudo para que no ocorra a diviso do patrimnio.
A figura feminina continua tendo a iniciativa para o divrcio ou
separao, independente se esta possua ou no atividade profissional. Essas
mulheres compem a classe denominada mulheres chefes de famlia.
Aps o divrcio, o homem e a mulher podem se casar novamente, ou
viverem em unio estvel. Qualquer que seja a escolha, ou seqncia dada ao
divrcio, a monoparentalidade ao existir e se formar sempre resultar em efeitos37
diretos sobre os filhos. J se constatou que os filhos de pais separados casam-se
mais e precocemente comparando-se aos filhos de pais no separados, deixam o lar
mais cedo em razo de que a separao faz com que estes vivem de forma mais
independente, estes acabam buscando o que no tiveram em casa.
A unio livre resultado da revoluo sexual que ocorreu nos anos 60,
no qual o casamento deixa de ser um modelo para formao de entidade familiar, a
individualidade de cada um predominante, o no compromisso bem como durao
ou fidelidade. Esta nova forma de unio se fortifica no momento em que no h
legislao regulamentando o divrcio, fazendo com que as pessoas que antes eram
casadas passem a viver em unio livre.
E esta entidade familiar que surgiu na dcada de 60, entre os jovens foi
reconhecida aps muitos anos de mudanas pela Constituio Federal no artigo
226, 3 como unio estvel, garantindo proteo do Estado aos seus
componentes.
A viuvez era o fator inicial para a entidade monoparental. O problema
maior das vivas a inaptido ao trabalho, por serem a maioria pertencente a uma
gerao na qual a mulher se iniciava na esfera domstica e no profissional, o
trabalho fora do lar era mal visto, assim estas eram preparadas para gerarem filhos e

cuidar do lar. Assim temos que com a morte dos maridos, as vivas integram a
famlia monoparental, ficando com seus filhos.
As mes solteiras sempre existiram, e foram sempre muito
discriminadas pela sociedade e pela Igreja. Estas eram desprezadas pela opinio
pblica, bem como impedidas de participar da sociedade e terem uma vida pblica.
No Brasil a partir de 1941 passou-se a legislar sobre o tema, e
conferindo maior justia as mes solteiras, disps no Decreto Lei 3.200/41 sobre a
guarda do filho natural, em 1949 a Lei 883 permitiu o reconhecimento do filho
adulterino; em 1989 a Lei 7.481 permitiu o reconhecimento dos filhos incestuosos.
Atualmente a Lei 8.560 de 1992, permite me solteira ingressar com investigao
de paternidade para reconhecimento de filiao mesmo que o pai seja casado, e por
fim a Lei 8.971/94 garante aos companheiros os direitos de alimentos e sucesso.
O crescimento do nmero de mes solteiras no pas demonstra que h
uma maternidade consciente, descaracterizando-se a falsa idia de que as mes
solteiras so ingnuas ou vtimas da sociedade. A partir disto, criam-se dois grupos
de mes solteiras, aquelas que j foram casadas e tm filhos e que desejam ter mais38
filhos, mas que no haja qualquer compromisso legal, denomina-se produo
independente; e o grupo das mes solteiras que j tiveram uma vida conjugal, no
tiveram filhos e decidem t-los.
Percebe-se que as mes solteiras so uma categoria que precisa ser
tratada e estudada com muita sensatez e destreza uma vez que se deve conciliar
dois interesses presentes neste fator, o da criana onde sua proteo deve ser
garantida pelo ordenamento jurdico e tudo que o lhe for favorvel para um melhor
desenvolvimento e integrao social, bem com o da me.
A monoparentalidade um fato que ocorre em todos os tipos de
famlias, reconhecida como entidade familiar recebe total proteo do Estado, no
podendo haver discriminao entre famlia biparental e monoparental.39
4 FILIAO
4.1 Poder Familiar
O poder familiar um conjunto de direitos e deveres inerente
condio paterna e materna, fundado no interesse da famlia e diretamente ligado ao
filho. Dentre este complexo conjunto de direitos e deveres, encontra-se a promoo
da guarda, o sustento, a educao e o desenvolvimento psquico dos filhos.
Como demonstra Fbio Ulhoa (2006, p.184):
Ter filhos uma experincia nica e essencialmente gratificante. tambm
uma experincia acompanhada de srias responsabilidades. Ao pais cabe
preparar o filho para a vida. Consciente ou inconsciente, transmitem-lhe
seus valores, sua viso do mundo. O comportamento e atitudes deles
servem de modelo que o filho tende a reproduzir.
Esse instituto alterou-se bastante no curso da histria, acompanhando
a evoluo do direito de famlia, o Cdigo Civil de 2002 denomina como poder
familiar a antiga denominao ptrio poder.
O antigo ptrio poder o trao fundamental da famlia romana que se
constitua sobre relaes de poder e existiam grandes desigualdades entre o ncleo
familiar. O filho desde o nascimento com vida, estava sob este poder do chefe de
famlia, o qual poderia dispor da vida do mesmo, castigar da maneira como lhe
aprouvesse, casar o filho com quem mais lhe conviesse; entre tantos outros poderes

que lhe eram conferidos. Essa primeira concepo do poder patriarcal romano vai se
abrandando com o tempo, mas mesmo mitigado continuar se alastrando at a
Idade Mdia.
O ptrio poder era uma relao exclusiva de direito que se transformou
em um conjunto de deveres.
At o advento da Constituio Federal, o ptrio poder era exercido
exclusivamente pelo marido, o chefe da famlia conforme era tido pelo Cdigo Civil
de 1916, com o Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62) passou o ptrio poder ser
exercido pela me quando na falta ou impedimento do pai este seria deferido a
mulher que passaria a exercer a chefia conjugal, ressalvando que quando houvesse
divergncia entre os progenitores quanto ao exerccio do ptrio poder, prevaleceria a
vontade do pai.
Mas esta concepo patriarcal modificou-se com o artigo 226, 5 da40
Constituio Federal que prev o princpio da igualdade entre os cnjuges, que
exercem o ptrio poder em posio de igualdade e condies, quer sejam eles
casados ou no.
Nesse sentido, o Estatuto da Criana e Adolescente no art. 21 da Lei
8.069/90 :
O ptrio poder ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela
me, na forma do que dispuser a legislao civil, assegurando a qualquer
deles o direito de, em caso de discordncia, recorrer autoridade judiciria
competente para a soluo da divergncia.
Sendo assim, aps o advento da Constituio Federal de 1988, e o
Estatuto da Criana e do Adolescente em 1990 a igualdade entre os cnjuges se
consolidou sendo confirmada pelo Cdigo Civil de 2002 no artigo 1631.
A famlia moderna no combina mais com os poderes atribudos
exclusivamente ao homem, pois a famlia passa a ponderar os interesses individuais
de seus entes buscando a melhor formao do indivduo.
O poder familiar conferido aos cnjuges no tido como um benefcio
frente aos filhos, mas sim um complemento para estes desempenharem melhor seus
papis como formadores e educadores.
Utilizando-se dos sbios ensinamentos de Roberto Senise Lisboa
(2002, p.269), temos como poder familiar:
Poder familiar , ao mesmo tempo, uma autorizao e um dever legal para
que um pessoa exera as atividades de administrao dos bens e de
asseguramento do desenvolvimento dos direitos biopsquicos do filho do
incapaz, pouco importando a origem da filiao. Revela-se um autentico
mnus legal, pois o poder familiar importa no apenas em direito sobre a
pessoa do incapaz e os seus bens, como tambm em deveres pessoais e
patrimoniais sobre o filho.
Partilhando do mesmo pensamento, Jos Antonio de Paula Santos
Neto (1994, p.55) define:
o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e me, fundado
no Direito Natural, confirmado pelo Direito Positivo e direcionado ao
interesse da famlia e do filho menor no emancipado, que incide sobre a
pessoa e o patrimnio deste filho e serve como meio para manter, proteger
e educar.

O poder familiar vai existir enquanto o filho no alcanar a maioridade.


Para ser titular deste poder no basta ser apenas o genitor tem que ser muito mais,41
necessrio ser me e pai, pois, o poder familiar derivado da filiao, qualquer
que seja ela e no apenas do vnculo biolgico, e desta maneira que os pais
adotivos e os scio-afetivos os tm.
O exerccio do poder familiar corresponde aos seguintes direitos (CC,
art.1634):
a) Dirigir a criao e educao - o mais importante direito ligado ao
poder familiar, atravs deste os pais preparam os filhos para a vida e para a sua
sobrevivncia. A educao dos pais fundamental para a formao da criana,
definindo regras, dando-lhe assistncia material, mdica, intelectual, etc. Faltando
com este dever, os pais sofreram repreenso tanto de ordem civil como penal;
b) Ter os filhos em sua companhia e guarda Este o complemento
para o dever de criao e educao, enquanto o filho no alcana a maioridade
estes tm que acompanhar os pais sempre que for determinado, pois, na
companhia dos pais que os filhos aprendem a relacionarem nas mais diversas
situaes de relacionamento social. J o direito de guarda, so os cuidados que os
pais tero para com a criana em seu processo de desenvolvimento. Na hiptese de
pais separados a guarda ficar com um deles, assegurando ao outro o direito de
visita, no sendo afastada a possibilidade de guarda compartilhada;
c) Conceder ou negar autorizao para o casamento o
consentimento dos pais aos filhos menores para casarem. Se este direito for
exercido de modo abusivo, negando os pais de modo injustificvel a realizao do
casamento, o consentimento pode ser suprido pelo juiz, desde que esta autorizao
vise favorecer o menor;
d) Nomeao de Tutor - o direito de cuidado com a prole, quando os
pais falecem e o filho no atingiu a maioridade, a lei define a qual parente caber
responsabilizar-se pela vida da criana. O tutor no tem o poder familiar, ele tem
apenas alguns dos direitos relacionados a este;
e) Representao e assistncia - Os pais representam seus filhos
impberes at que estes completem 16 anos, a partir desta idade eles sero
assistidos. Assim enquanto os filhos forem absolutamente incapazes (impberes), os
pais praticam os negcios jurdicos do interesse do menor, em nome dele. Ao atingir
a incapacidade relativa (pbere), os pais tornam-se assistentes, para que os
negcios jurdicos pretendido pelo menor sejam vlidos. Ocorrendo divergncia
entre os pais e os filhos para a prtica de determinado ato ou negcio jurdico42
caber ao juiz decidir o que melhor para o interesse da criana.
f) Reclamar o filho de quem ilegalmente o detenha Se algum retira
os filhos de seus pais, eles tm o direito de reclamar pela devoluo, podendo ser
exercido este direito por um dos titulares do poder familiar contra o outro, sempre
que desrespeitados o direito de guarda e companhia, ou qualquer outro, poder
valer-se da ao de busca e apreenso do menor com tutela liminar, ou mesmo um
pedido de modificao de guarda;
g) Exigir obedincia e respeito - A educao e formao do filho para
uma vida adulta social faze-se atravs de transmisso de valores, moral, respeito e
regras. No sendo negado que por parte dos filhos h uma resistncia para com os
pais diante de sua condio de aprendiz, sendo assim discutir ou contestar os pais

algo rotineiro e comum na vida para o crescimento e amadurecimento, devendo os


pais sempre exigirem obedincia e respeito o que deve ser recproco para uma
convivncia harmoniosa;
h) Exigir prestao de servios - o direito dos pais exigirem prestao
de servio ao filho que seja prpria e adequada para sua idade e que contribua para
a melhor formao na vida adulta e formao de seu carter, pois aos pais
proibido de acordo com a legislao trabalhista exigir do filho menor que realize
trabalho para o sustento da famlia.
O poder familiar irrenuncivel, pois, os direitos aos pais assegurados
foram unicamente para garantir o bem-estar da prole e da famlia.
Parte da doutrina defende que a adoo seria uma forma de renncia
ao poder familiar, ora conforme prev o artigo 45 do ECA, a adoo depende de
consentimento dos pais ou representante legal do adotando, atravs de declarao
escrita ou a termo nos autos, abrindo mo dos direitos que foi a este conferido
desde o nascimento do filho. Os adeptos desta corrente dizem que a lei
implicitamente deixa claro que a adoo seria uma forma de renncia ao poder
familiar.
A renncia ao ptrio poder seria uma forma de dar aos pais a
oportunidade de fugirem das responsabilidades que lhes foram dadas, no entanto,
isto no de grande aplicabilidade quando os pais no possuem condies de
criarem seus filhos adequadamente; visando o melhor interesse e beneficncia
podem optar pela transferncia o ptrio poder para terceiros que tero melhores
condies para formao e criao dos filhos.43
Alm da adoo, a emancipao seria tambm uma forma de renncia
ao poder familiar, na qual os pais, de comum acordo, e iguais condies decidem
renunciar ao poder familiar no havendo necessidade de manuteno deste.
O pai e a me no podem renunciar ao ptrio poder, pois os direitos, que
tm no lhes foram concedidos por virtude de medida em favor deles, mas
em beneficio dos filhos ou do filho. O ptrio poder suscetvel de
destituio, porem, em quaisquer circunstancias, persiste irrenuncivel. O
ptrio poder no irrenuncivel por natureza. isto sim, irrenuncivel em
regra, o que se explica pela necessidade de evitar que os menores fiquem
ao desamparo em decorrncia da irresponsabilidade paterna. Mas a
renncia possvel em certos casos previstos em lei, como se demonstrou
no tocante s hipteses de emancipao e consentimento para adoo
contempladas pela legislao brasileira (Neto, 1994, p. 63-68).
Em nosso ordenamento jurdico h divergncias acerca da
indivisibilidade do ptrio poder. Uma parcela da doutrina defende que o ptrio poder
indivisvel e que este instituto no pode se exercido pelo pai ou pela me pela
metade, assim no admite fracionamento. Em contrapartida, outra corrente diz que
este divisvel em razo que o poder familiar pode ter uma parcela que o compe
destacada, como por exemplo, a guarda.
Condensando as duas correntes, temos que o poder familiar torna-se
indivisvel acerca da titularidade, cabendo somente ao pai e me, quanto aos
direitos e obrigaes que decorrem do instituto so divisveis.
O ptrio poder intransfervel, seus titulares no podem transfer-lo
nem a ttulo oneroso nem gratuito.

A transferncia do poder familiar, s ocorrer com a permisso do


Estado, isto no caso da adoo que ocorre a renncia do ptrio poder os adotantes
iro adquir-la somente aps a homologao da renncia formalizada pelo Estado.
A imprescritibilidade est ligada essncia do poder familiar, vez que
esta no est sujeita decadncia, mesmo quando os titulares deixam de exercitlo, no o perdero, a nica forma de perder o poder familiar, so as situaes
previstas em lei que sero vistas mais adiante.
O poder familiar tem durao limitada e somente existir at o filho
atingir a maioridade ou quando emancipado, a partir da o instituto deixa de existir.
Este instituto exercido de forma associada, colegiada pelo pai e pela
me conforme preconiza nosso ordenamento jurdico, ocorre que em determinadas
situaes este exercido de forma exclusiva por apenas um dos titulares, conforme
casos das famlias monoparentais.44
Ressalta-se, que o poder familiar instituto de ordem pblica, assim o
Estado tem o direito de fiscalizar o exerccio dos titulares, pois este busca uma
sociedade pacifica ntegra, e a famlia o alicerce da sociedade. O poder familiar
encontra-se em sua base, por isto o Estado deve resguardar e proteger os direitos
dos menores, fiscalizando a aplicao correta do instituto para melhor formao de
cidados.
Desta maneira, o poder familiar poder ser suspenso por deciso
judicial quando incorrer seus titulares em abuso, assim temporariamente os titulares
ou apenas um deles, no poder exerc-lo.
Qualquer parente ou terceiro que verifique abuso do poder do pai ou da
me do menor podero pugnar pela restrio do poder familiar, levando ao
conhecimento do juiz ou do Ministrio Pblico. Nesse contexto, o julgador
analisando o caso concreto, poder penalizar os pais por deciso fundamentada,
podendo suspender total ou parcialmente o poder familiar.
D-se a suspenso do poder familiar nos seguintes casos:
a) falta cometida pelo detentor do poder familiar, pelo abuso de autoridade
ou de direito, mediante a prtica de ao comissiva ou omissiva sobre a
pessoa do filho;
b) m administrao dos bens do filho;
c) condenao penal por sentena irrecorrvel, de crime cuja pena
superior a dois anos (LISBOA, 2004, p.272).
Alm da suspenso os titulares podero perder ou serem destitudos
do poder familiar por deciso judicial quando: castigar imoderadamente o filho;
abandonar o filho; praticar atos contrrios moral e aos bons costumes; reiterar nas
faltas causadoras da suspenso do poder familiar (CC, art. 1638).
Os castigos imoderados so aqueles em que a lei no tolera o que no
tem moderao, aplicados com brutalidade, estupidez, podendo ser tanto fsicos
como morais, os quais causam traumas e sofrimento ao menor e so
desnecessrios para seu desenvolvimento.
O abandono do menor implica na perda do ptrio poder, pois dever
dos pais criar, educar e guardar os filhos, aqueles que tm condies para tanto e
no cumprem com seu dever, deixando seus filhos, revelam a falta de aptido para o
exerccio do ptrio poder, no sendo nada mais justo do que privar, tirar destes
genitores a autoridade paternal.

Os pais perdero o poder familiar quando praticarem atos contrrios 45


moral, e aos bons costumes; para que a prole no sofra a m influncia de seus
genitores sobre a sua personalidade que est em formao.
Ainda aqueles que reiteradamente incidirem nas faltas previstas da
suspenso, como abuso de autoridade, e falta com os deveres paternidade,
podero ser destitudos do ptrio poder.
O Estatuto da Criana e do Adolescente no artigo 130 ressalta sobre a
perda do ptrio poder: Verificada a hiptese de maus tratos, opresso ou abuso
sexual impostos pelos pais ou responsvel, a autoridade judiciria poder
determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum.
E ainda o artigo 24 combinado com o artigo 22 do referido Estatuto
faculta ao juiz destituir a autoridade paternal quando: houver quebra do dever de
sustento, do dever de guarda, do dever de educao e das determinaes judiciais.
Nestas condies poder o magistrado destituir o poder familiar, ou
aplicar medidas alternativas, j que a destituio no obrigatria.
Os pais que forem destitudos da autoridade, podero requerer ao juiz
que sejam restitudos, de forma que este analisar que se a perda foi proveitosa ao
menor e no permitir a restituio.
Temos ainda a extino do poder familiar que o trmino do exerccio
paternal sobre o filho, por fatores diversos da suspenso ou da destituio, so eles:
a morte dos pais ou do filho; a maioridade do filho quando completa dezoito anos, a
emancipao que confere capacidade plena ao menor e a adoo.
4.2 Guarda
As crianas e os adolescentes compem o grupo de pessoas que
esto em desenvolvimento, as quais, no tm capacidade de se autodesenvolverem nos
aspectos fsico, psquico, moral, social e afetivo, como tambm
no tm condies nem meios prprios para atender s suas necessidades bsicas,
protegerem sua integridade fsica e sade. Em razo desta fragilidade, este grupo
necessita de mais ateno, cuidados e proteo por parte da sociedade e do
Estado.
Desta maneira, as sociedades ao longo dos anos, tm buscado um
sistema que melhor atenda os interesses das crianas e adolescentes.
Em 1924, a Declarao de Genebra imps a proteo especial para a46
criana, sendo confirmada em 1959 pela Declarao Universal dos Direitos das
Crianas. Em 1969, o Pacto de San Jose da Costa Rita trouxe a mesma orientao
de proteo criana e ao adolescente.
Mas, foi na Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana,
aprovada em 20 de novembro de 1989, na Assemblia Geral das Naes Unidas
que se consagrou a Doutrina da Proteo Integral que prev que todas as crianas e
os adolescentes merecem proteo especial e todos os seus direitos devem ser
observados com total prioridade.
A Constituio Federal contemplou a Doutrina da Proteo Integral da
Criana em seu art. 227, caput:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade, convivncia familiar e comunitria,

alm de serem colocados a salvo de toda e qualquer forma de negligncia,


descriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
A lei n8.069/1990 (ECA), nos artigos 1ao 5 em harmonia com a Lei
Maior reafirma a Doutrina de Proteo Integral, assegura todos os direitos
fundamentais inerentes pessoa humana.
Ao definir o instituto da guarda, elucida Frana (1972, p.160): Guarda
de menores o conjunto de relaes jurdicas que existem entre uma pessoa e o
mesmo, dimanadas do fato de estar este sob o poder ou companhia daquele em
relao a este, quanto vigilncia, direo e educao.
Dessa forma, a guarda, um dos direitos e deveres decorrentes do
poder familiar, pois a guarda exercida por aquele que detm exerccio legal do
ptrio poder que tem como fundamento a proteo dos menores para sua formao
e desenvolvimento.
Segundo Viana (1993, p.191) guarda : um direito que admite
desmembramento, destacvel, sendo possvel que convivam poder familiar e
direito de guarda, aquele com os pais, este com terceiros.
Nas palavras de Oliveira (2000, p.53): Guarda um conjunto de
direitos e deveres que certas pessoas exercem, por determinao legal, ou pelo juiz,
de cuidado pessoal e educao de um menor.
A guarda um direito e dever dos pais, de ter os filhos em sua
companhia, para seu melhor desenvolvimento e exerccio do poder familiar,47
protegendo os filhos sob o aspecto fsico, supe o dever de assistncia material,
alimentao, moradia, vesturio, assistncia mdica, educao, cultura e diverso.
, portanto, dever de ambos os pais cuidar de seus filhos para uma adequada
formao social, intelectual e moral.
Vigora no instituto da guarda o princpio do melhor interesse do menor,
tem tal predominncia e importncia que muitas vezes prevalece sobre os interesses
dos prprios genitores. Sendo este princpio o norteador para a concesso da
guarda, assim o juiz em cada caso concreto, deve analisar e interpretar os fatos
visando proferir uma deciso que preserve este interesse.
O princpio do melhor interesse do menor, prima pelo que mais
vantajoso ao modo de vida, desenvolvimento, futuro, equilbrio e felicidade do
menor; permitindo assim que a guarda seja concedida a outra pessoa, que no
sejam os pais, que possa propiciar ao menor o que lhe seja mais favorvel.
Isto tudo aplicado tambm para os filhos maiores e incapazes.
Muitas vezes, quando se tratar de menores que estejam em idade e
condies de serem ouvidos pelo juiz, a oitiva utilizada como instrumento de
investigao sobre o ambiente social, moral e afetivo no quais estes convivem, e que
auxiliar o juiz a proferir uma deciso.
Alm de analisar o interesse do menor, o juiz aprecia a conduta dos
pais que no devem ser contrria ordem e moral, que possa prejudicar o
desenvolvimento dos menores. Nestas questes pertinentes conduta dos pais, no
que tange ao instituto da guarda, em nossa jurisprudncia, h opinies diversas,
pois o interesse do menor supremo e no deve ser esquecido.
Edgard de Moura Bittencourt (1984, p.78), diz a respeito:
Prevalece o interesse do menor, pois s o comportamento mau ou mesmo
desonesto, que afete a criao e a formao daquele, que ser levado

em conta para a alterao da guarda. Nesse passo, no se h de esquecer


que, como matria de fato, o exame das condies do menor, com sua
me, pai ou terceiro que o trata afetuosamente, necessita ser cuidadoso a
fim de evitar que para uma condenao conduta da guardi, se torne
uma medida prejudicial criana. Prejudicial sobretudo no sentido de lhe
tolher o ambiente de carinho que a criana encontra na companhia de
quem, longe dela e sem afeta-la, no tenha conduta regular.
O Estatuto da Criana e do Adolescente em seu artigo 19 dispe a
regra geral de que o menor deve ser criado e educado no seio de sua famlia
natural, h exceo regra quando esgotados todos os meios para manter o menor48
na sua famlia de origem, este ser colocado em famlia substituta.
A famlia natural, disposta no artigo 25 da Lei 8.069/90, compreende a
comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes unidos pela
consanginidade, e o conceito abrange a famlia constituda ou no pelo vinculo do
casamento.
O artigo 28 do Estatuto da Criana e do Adolescente dispe trs
formas de colocao do menor em famlia substituta, so elas: guarda, tutela e
adoo.
A colocao do menor em famlia substituta, conforme j dito,
exceo, s ocorrer esta modalidade de guarda diante da total impossibilidade de
manter o menor em sua famlia natural, pois conforme afirmativa do artigo 23 do
ECA, que a falta de condies financeiras no constitui motivo justo para que essa
medida seja tomada em relao ao menor, devendo a famlia ser includa em
programas oficiais de auxlio.
O instituto tem por finalidade os menores abandonados pelos pais ou
rfos, para que atravs da famlia substituta estes possam ter todos os direitos e
deveres assegurados para seu desenvolvimento e formao. O guardio tem o
dever de prestar assistncia moral, material e educacional ao menor.
Quando h a deciso de colocar o menor em famlia substituta, sempre
que possvel os menores devero ser ouvidos, na possibilidade de se manifestarem
sobre seu destino, a famlia a que vai pertencer, auxiliando assim o magistrado a
formar sua convico jurdica da deciso final.
No podendo esquecer que a colocao dos menores em famlia
substituta, leva em conta o grau de parentesco e afetividade, onde a primeira pode e
deve ser desobedecida quando no se harmonizar com a segunda, sem contar
outros dados que devem ser considerados, como condies morais, sociais e
econmicas para o fim de evitar ou minorar as conseqncias decorrentes da
medida.
O Estatuto da Criana e do Adolescente contempla trs espcies de
guarda: provisria, definitiva (satisfativa ou permanente) e especial.
A guarda provisria concedida nas hipteses em que a criana ou
adolescente encontra-se abandonada pelos pais, ou quando esto sob a guarda de
fato de pessoa que no detentora do poder familiar que muitas vezes sem
interveno judicial, assume a criao e educao do menor.49
Esta pode ser conferida como medida incidental nos processos de
tutela e adoo, muitas vezes deferida atravs da cognio sumria, permitindo
assim ser revogada a qualquer tempo, inclusive de ofcio.

A guarda definitiva concedida a pessoa determinada, o menor ficar


sob os seus cuidados at que adquira a plena capacidade, esta estabelecida em
processo de cognio exauriente aps o estudo da situao ftica e jurdica, sempre
buscando o melhor interesse do menor, no entanto poder ser modificada quando a
situao que ensejou a guarda deixe de existir.
J a guarda satisfativa ou permanente, tem o condo de regulamentar
uma situao de fato preexistente integrando o menor no seio da famlia do
guardio.
Por fim, temos a guarda especial, que concedida com o objetivo de
suprir a ausncia temporria ou eventual dos pais ou responsvel pelo menor,
encerrando o termo ou condio, ela se exaure.
Em nosso ordenamento temos outras modalidades de guarda, quais
sejam:
a) Guarda originria: decorrente direito natural, vinculada ao poder
familiar exercido pelos pais, na qual direito e dever destes conviverem com seus
filhos e vice-versa. No entanto, esta no precisa ser exercida por ambos os pais,
esta admite a guarda exclusiva podendo ser exercida somente pelo pai ou pela me.
b) Guarda derivada: aquela que no est vinculada ao poder familiar,
ela decorrente da lei, por exemplo, o tutor detm a guarda do tutelado porque a lei
determina.
c) Guarda de fato: quando uma pessoa por uma deciso prpria, sem
atribuio legal ou judicial, no sendo o detentor do ptrio poder, toma a seu cargo a
criao e a educao de um menor. Esta subsiste at o momento em que a guarda
no for reclamada pelos genitores ou no for judicialmente alterada.
d) Guarda comum: a guarda exercida igualitariamente entre os
genitores, integrando os direitos e deveres inerentes ao poder familiar, competindo
ao Estado e lei regular o seu exerccio.
e) Guarda desmembrada: a exercida por terceiros no detentores do
poder familiar, quando o Estado destitui do poder familiar os genitores que por no
ter em condies ou estando impossibilitados de exercerem tal direito e dever, e
buscando a proteo e o melhor interesse do menor, desvincula o poder familiar,50
outorgando a guarda terceira pessoa.
f) Guarda provisria: estabelecida em carter precrio, sendo
concedida por medida cautelar ou antecipao de tutela, sendo revogvel a qualquer
tempo, inclusive de oficio.
g) Guarda definitiva: a estabelecida atravs de um processo de
conhecimento que no pode ser alterada a qualquer momento, mas to somente se
ocorrer fato novo, devendo assim ser interposta outra ao.
h) Guarda delegada: o Estado se manifesta pela retirada do menor da
guarda de seus pais e a confere a uma terceira pessoa, que exercita a atribuio em
nome do Estado.
i) Guarda exclusiva: a estabelecida a um dos pais, assegurando ao
outro o direito de visitas.
j) Guarda compartilhada: a exercida pelos cnjuges, existindo um
consenso entre os pais que, mesmo separados, iro juntos decidir acerca do bemestar moral,
intelectual e material do menor, compartilhando as diretrizes de
educao. A guarda ser estabelecida conforme for melhor para a criana, podendo

ficar um perodo com o pai, e depois com a me e assim sucessivamente, fazendo


com que o lao afetivo entre pais e os filhos permaneam, pois, muitas vezes, estes
se estreitam quando h separao ou divrcio dos pais.
O instituto da guarda no est sujeito coisa julgada, uma vez que a
atribuio da guarda se d em funo de circunstncias fticas voltadas
primordialmente ao interesse do menor. Desta maneira, tem-se admitido a
modificao da guarda tantas vezes quantas se demonstre necessria.
A guarda tambm pode ser revogada conforme est disposto no art. 35
do ECA: A guarda poder ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial
fundamentado, ouvindo o Ministrio Publico.
Desta maneira, a concesso e manuteno da guarda, nas disposies
gerais do Cdigo Civil, com base no ECA, somente continuar se, os fatos e
fundamentos que a motivaram permanecer em inalterados, ou se alterados, que no
prejudiquem a esfera jurdica do menor. necessrio ressaltar que a dificuldade
financeira do guardio no conduz revogao da guarda.
Nos procedimentos de revogao ou modificao de guarda sempre
observado o princpio do contraditrio e ampla defesa, devendo prevalecer sempre o
interesse do menor.51
4.3 Tutela
No sistema jurdico brasileiro enquanto as pessoas fsicas no
alcanam a maioridade, estas permanecem sob a proteo de seus pais que detm
o ptrio poder. E desta maneira existindo a impossibilidade do exerccio de poder
familiar ser necessrio utilizao de outros institutos que supram a ausncia do
titular do poder familiar, e um dos mecanismos utilizados a tutela.
Nas palavras de Lisboa, (2004, p.279): Tutela instituto suplementar
ao poder familiar cujo objetivo o exerccio de atividade assecuratria dos
interesses pessoais e econmicos do incapaz, por motivo de idade cronolgica.
A tutela exercida pelo denominado tutor, j o menor posto em tutela
tido como tutelado ou pupilo.
Este instituto concedido quando o poder familiar for suspenso ou
extinto, em razo da morte, ausncia ou perda da funo pelos pais conforme est
descrito no artigo 1728 do Cdigo Civil.
Nesse sentindo Nader (2006, p.621), com preciso ressalta:
A criana e o adolescente, em qualquer circunstncia, devem ter seu
responsvel pela proteo de seus interesses essenciais, diante dos
termos do art. 227, caput, da Constituio da Republica, que lhes
assegura, com absoluta prioridade, uma gama de direitos fundamentais,
umbilicalmente ligados ao Direito Natural. Sem os pais, naturais ou
adotivos, ou a figura do tutor, torna-se praticamente impossvel o exerccio
de tais direitos. A etimologia do vocbulo tutela d bem a medida do
carter protetivo do instituto. O vocbulo provm do verbo latino tuere, que
significa defender, proteger.
O direito de nomear tutor compete aos pais, e temos trs espcies: a
testamentria, a legtima e a dativa.
Na tutela testamentria, h nomeao do tutor para os filhos mediante
testamento ou documento autntico, podendo a escolha recair sobre parentes,
padrinhos ou terceiros, desde que estes sejam pessoas aptas a exercer o encargo

da tutela. A nomeao testamentria no ter validade caso o testamento seja nulo,


no entanto se algumas de suas clusulas forem nulas a invalidade no atinge a
nomeao.
Se os pais nomearem pessoas diversas, caber ao juiz decidir acerca
da escolha valendo-se do que ser melhor para a criana. Devemos ressaltar que a52
nomeao dos pais ser vlida quando estes estiverem no exerccio do poder
familiar; a doutrina tem entendido que na poca do falecimento do nomeante que
tiver suspenso o poder familiar a nomeao ter eficcia, pois embora suspenso, o
poder familiar ainda vige.
A tutela legtima ocorre quando no havendo tutor indicado pelos pais,
mediante testamento ou documento autntico, a nomeao observa o critrio legal
do artigo 1731, incisos I e II do Cdigo Civil, qual seja: os ascendentes de grau mais
prximo, como por exemplo, um dos avs paternos ou maternos; os colaterais at o
terceiro grau.
A tutela dativa esta descrita no artigo 1732, incisos I a III do Cdigo
Civil, onde o juiz nomear um tutor idneo e residente no domicilio do menor,
podendo esta escolha recair em parentes no obedecendo a escala de preferncia
(art.1731 do C.C), ou em pessoas estranhas, nesta o que se leva em conta que a
pessoa a ser nomeada preencha os requisitos para exercer o mnus.
Este instituto possui caractersticas de fundamental importncia:
a) suprir a incapacidade: o poder conferido ao tutor para preencher a
falta de capacidade do menor, cuidando de sua vida, dos negcios jurdicos, na
administrao de seus bens este especificamente nomeado para estas funes,
representar menores de at 16 anos e assistir menores at 18 anos para todos os
atos da vida civil.
b) obrigatoriedade: o tutor no pode recusar, nem renunciar ao cargo,
salvo nos casos previstos nos artigos 1736 e 1737 do Cdigo Civil.
c) personalssimo: a nomeao do tutor um ato personalssimo que
atribu a determinada pessoa idoneidade e aptido para o exerccio do instituto,
sendo assim no pode ser transferida a outra pessoa nem por ato inter vivos ou
causa mortis, salvo disposio prevista no artigo 1743 do Cdigo Civil, quando
delegado parcialmente o exerccio e autorizado pelo juiz, ao necessitar a
administrao dos bens conhecimentos especficos e tcnicos e ainda serem
realizados em lugares distantes do domicilio do tutor.
d) temporrio: o encargo do tutor pode se estender at quando
perdurar a incapacidade, mas a obrigatoriedade do encargo est prevista no artigo
1765 do Cdigo Civil, ou seja, no perodo de 2 anos dever exercer a tutela,
ultrapassando este perodo, esta se encerra, mas no impede que o tutor continue
seu exerccio desde que este o assim o desejar, e o juiz entender conveniente ao53
menor.
e) exclusividade: para cada tutelado um tutor, possvel a designao
de um s tutor para irmos rfos, de acordo com o caput do artigo 1733 do Cdigo
Civil; caso ocorra a nomeao de mais de um tutor por disposio testamentria, ou
documento autntico, o primeiro indicado exercer a tutela, e os outros lhe
sucederam pela ordem de nomeao se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou
qualquer outro impedimento.
Este instituto tambm previsto no Estatuto da Criana e do

Adolescente nos artigos 36 a 38, tendo o carter protetrio ao menor e melhor


interesse, colocando-o em famlia substituta.
O tutor no exerccio deve prover a educao, assistncia moral,
material ao menor, administrar o patrimnio deste, com muito zelo e boa-f, como se
fosse seu prprio filho.
O tutor no substitui os pais do tutelado, nem mesmo sob o ponto de vista
jurdico. Ele no titula os direitos associados ao poder familiar; apenas fica
incumbido de algumas das funes que os pais exerciam. Aquelas funes
por sim dizer prticas que ser relacionam paternidade ou maternidade, as
que no podem aguardar a maioridade do sujeito. Em certo sentido, a
tutela se contrape ao poder familiar, porque ela no tem lugar enquanto
ele existir; recuperado o poder familiar perdido, sai o menor da tutela.
Enquanto um dos pais viver ou titular do poder familiar, concentram-se nas
mos dele todos os direitos associados a esse poder e no h razoes para
ser dado tutor ao menor (ULHOA, 2006 p. 209).
A tutela se diferencia do ptrio poder em vrios aspectos mesmo ainda
tendo em seu contedo alguns dos poderes decorrentes do ptrio poder; uma delas
que o poder familiar exercido sem o controle do Poder Judicirio, j a tutela
fiscalizada pelo Juiz, pelo Promotor de Justia; outra diferena que na tutela o tutor
no tem usufruto sobre os bens do tutelado e no ptrio poder os pais tm sobre os
bens dos filhos, entre tantas outras diferenas temos assim que atuao da tutela
mais restrita do que o poder familiar.
H responsabilidade para aqueles que exercem este mnus, as
mesmas atruibudas de pais para filhos no que concerce alimentao, educao,
etc; j a responsabilidade referente aos bens que cabe ao tutor administrar em
proveito do menor, a mesma de qualquer outro administrador de bens alheios,
ressalvando apenas que este no dispe dos mesmo poderes destes, vez que o
objetivo dificultar a m administrao, ou mal-uso do patrimnio, impondo limites a
este exerccio.54
Pelo cuidado e zelo e aplicabilidade do princpio do melhor interesse do
menor, temos a figura do protutor na tutela, que um auxiliar nomeado pelo juiz que
fiscalizar a administrao do tutor quando o menor tiver um patrimnio
considervel.
Assim o tutor deve prestar contas apresentando um balano contbil ao
juiz, onde o Ministrio Pblico e o protutor se manifestam sendo mais uma forma de
fiscalizao e controle sobre os atos do tutor, em razo de que o tutor ser
responsabilizado pelos danos que vier a causar no patrimnio do menor, conforme o
artigo 1752 do Cdigo Civil, e solidariamente aqueles que fiscalizavam o exerccio
do tutor .
Com o dedicar do tutor criao do pupilo e administrao de seus
bens, o que se constitui em grande responsabilidade, este ter o direito de uma
remunerao prevista no caput do art. 1.752 que ser proporcional ao valor do bens
administrados, mas o valor a ser recebido ter sua quantia estabelecida
provisoriamente, de acordo os rendimentos que o patrimnio gerar. E ainda, este
poder ser reembolsado pelos valores que despendeu no exerccio da tutela, salvo
quando for perante menores abandonados, pois o encargo voluntrio e gratuito.
O exerccio da tutela, como j dito, temporrio, desta forma esta se

encerra nas situaes em que o pupilo alcana plena capacidade, ou colocado sob
poder familiar, emancipao, adoo, com a morte do pupilo, com o trmino do
prazo da tutela, com ou a destituio do tutor; dentre outras formas.
No entanto devemos ressaltar que para ser investido no encargo de
tutor, o individuo no poder estar inserido em nenhumas das hipteses descritas no
artigo 1735, pois tornar-se- incapaz para exercer o mnus, bem como aqueles
previstos no artigo 1736 podero escus-lo do encargo.
A tutela um instituto como os outros j mencionados, que visa aplicar
e completar o que est descrito na Magna Carta em seu artigo 227, assegurar s
crianas e aos adolescentes tudo o que lhes inerente para que tenham uma vida
digna, garantindo um dos princpios fundamentais do nosso ordenamento jurdico.
4.4 Adoo
A Constituio Federal tem como princpios fundamentais, a dignidade
da pessoa humana (art. 1, III), e o direito a vida (art. 5, caput). Sendo55
indispensvel para a configurao destes princpios que o ser humano tenha
garantia de uma vida digna onde possa desfrutar da convivncia familiar e
comunitria.
A adoo um dos meios que o ordenamento jurdico encontrou para
garantir que todos possam conviver em famlia, independente se for famlia biolgica
ou substituta. Este instituto vem ao longo da histria evoluindo at chegar aos
moldes atuais. Na antiguidade era utilizada pelos gregos e romanos para a
perpetuao do culto domstico que era exercido pelos paterfamilias, e desta
maneira era necessrio ter um descendente homem para continuar o culto sagrado
se por acaso o paterfamilia viesse a falecer, e quando isto no ocorria estes usavam
da adoo para que o culto religioso domstico tivesse continuidade.
E existiam duas modalidades de adoo no Direito Romano: a adoptio,
que incidia sobre uma pessoa capaz, por vezes um emancipado que renunciava
famlia que vivia para ingressar na famlia do adotante, assumindo o culto domstico
tornando-se assim o herdeiro, e a adrogatio que incidia no s na pessoa do
adotando como tambm em sua famlia: me e irmos, era feito de forma solene, e
permitido apenas para os patrcios, deixando de fora os plebeus e estrangeiros.
Nestas duas formas de adoo romana, era exigido do adotante idade
mnima de at 60 anos, que no tivesse filhos biolgicos do sexo masculino, e
deveria ter pelo menos 18 anos a mais que o adotado. Neste perodo as mulheres,
no poderiam adotar, isto se modificou na fase imperial, quando j poderiam adotar
desde que houvesse o consentimento do imperador.
No Imprio de Justiniano, a modalidade adoptio, subdividiu-se em:
adoptio plena, adoo realizada entre parentes, e adoptio minus plena, adoo
realizada entre estranhos; tendo como particularidade essas duas novas formas de
adoo, de que o adotado conservava os direitos sucessrios da sua famlia natural.
No ordenamento jurdico brasileiro a adoo foi instituda pela primeira
vez no Cdigo Civil de 1916, nos termos dos artigos 368 a 378, tendo como
requisitos para adoo: os maiores de cinqenta anos, casados, sendo ao menos
dezoito anos mais velhos que o adotado, no possuindo prole legtima ou legitimada;
com tantas peculiaridades conferidas ao adotante, surgiram causou srios
obstculos aos que tivessem inteno de adotar.
Em 08 de maio de 1957 a Lei n 3.133, veio modificar os requisitos

indispensveis para a adoo passando a dar uma nova redao os artigos ora56
mencionados do Cdigo Civil, reduzindo a idade do adotante de cinqenta anos para
trinta anos, a diferena de idade do adotante para o adotado agora seria de
dezesseis anos, a condio de inexistncia de prole j no vigora, exigindo a
comprovao de estabilidade conjugal por um perodo mnimo de cinco anos, o
parentesco resultante da adoo tinha efeitos apenas entre o adotante e o adotado,
e os direitos e deveres do parentesco natural no se extinguiam com a adoo, com
exceo do ptrio poder que era transferido ao adotante.
Em 1965 a Lei n 4.655 de 02 de junho, modificou-se a adoo no
seguinte aspecto, permitiu que o registro de nascimento primitivo fosse substitudo
por outro com os novos dados, mantendo as exigncias anteriores para adoo.
O Cdigo dos Menores entra em vigor no dia 10 de outubro de 1979,
Lei n6.697, que traz novas modalidades de adoo: a plena e a simples, buscando
assim uma maior proteo criana e ao adolescente no que concerne adoo.
E por fim o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n8.609, de
13/07/1990), apenas confirmou a proteo da criana e do adolescente, acima de
qualquer coisa, o seu bem-estar, resultando assim em mudanas que no
causassem tantos embaraos para a realizao da adoo visando sempre o
interesse do menor.
Com a vigncia do Estatuto da Criana e do Adolescente, no direito
positivo brasileiro passam a existir duas espcies de adoo em nosso
ordenamento, a adoo do Cdigo Civil (arts. 1.618 a 1.628) para adotados maiores
de 18 anos, e adoo do Estatuto da Criana e do Adolescente, adoo estatutria
(arts. 39 a 52) para adotados de at 12 anos incompletos ou entre 12 e 18 anos de
idade.
Nos ensinamentos de Venosa, (2001, p. 257):
A adoo modalidade artificial de filiao que busca imitar a filiao
natural... A filiao natural repousa sobre o vinculo do sangue; a adoo
uma relao exclusivamente jurdica que sustenta sobre a pressuposio
de uma relao no biolgica, mas afetiva. A adoo moderna , portanto,
um ato jurdico que cria relaes de paternidade e filiao entre duas
pessoas. O ato de adoo faz com que uma pessoa passe a gozar do
estado de filho de outra pessoa, independentemente do vinculo biolgico.
A finalidade da adoo poder dar filhos para queles que no
puderam t los naturalmente ou biologicamente, e dar aos menores desamparados
ou abandonados a oportunidade de terem pais e viverem em uma famlia.57
Tanto o Cdigo Civil como o Estatuto da Criana e do Adolescente ao
abordarem o instituto da adoo denotam em linhas gerais requisitos para que tal
processo acontea, os quais sero a seguir analisados:
O primeiro e mais importante requisito a vantagem para o adotado e
a legitimidade dos motivos do adotante, previsto no Cdigo Civil no art. 1625 e no
ECA art.43. A criana ou o adolescente deve experimentar mudanas em sua vida
com a adoo, as quais possam lhe proporcionar melhora em sua formao
educacional, profissional, psquica, moral e econmica h principalmente, a
convivncia familiar e comunitria, em suma, tudo aquilo que lhe seja suficiente e
moderado. Os motivos que levam os adotantes a requerem a adoo devem ser
investigados pelo Poder Judicirio, para protegerem as crianas e os adolescentes,

e para conhecer os reais objetivos dos adotantes, pois ilegtimo, por exemplo, se o
objetivo simplesmente ter algum que possa trabalhar para sustentar os adotantes.
Os pais biolgicos da criana ou do adolescente, ou seus
representantes legais, devem consentir na adoo, sendo este um ato irrevogvel;
se por ventura os genitores forem falecidos o consentimento ser dado pelo tutor.
No ser necessrio o consentimento dos pais ou dos representantes legais, se
estes forem desconhecidos, ou destitudos do poder familiar sem a nomeao de
tutor, conforme art.1621 e 1624 do Cdigo Civil, e art. 45 do ECA. O adotando tiver
idade superior a 12 anos, o seu consentimento tambm ser obrigatrio, sua
vontade decisiva para instituir a filiao por adoo.
Para que seja alcanado o bem estar do adotado, a Constituio
determina em seu art. 227, 5 que a adoo seja assistida pelo Poder Pblico,
assim o Poder Judicirio mantm um cadastro de crianas e adolescentes em
condies para serem adotados, e das pessoas interessadas em adotar. Aqueles
que pretendem adotar devem propor uma ao judicial, o processo judicial
indispensvel, e atravs deste teremos o requisito, do estgio de convivncia entre
as partes, proporcionando uma prvia de como ser a vida em famlia se deferida a
adoo.
O estgio de convivncia poder ser dispensando quando: o adotando
tiver at um ano de idade, presumindo que no tem idade suficiente para sentir a
alterao do lar; se o adotando de qualquer idade, j h algum tempo estiver na
companhia do adotante, sendo possvel avaliar a convivncia pelo perodo anterior
(ECA, art. 46, 1).58
Aps o perodo de convivncia ser feito um relatrio, e as partes
sero ouvidas, e o juiz tomar sua deciso ao auferir que a adoo ser benfica ao
adotando e que os motivos dos adotantes so legtimos, proferindo sentena
constituindo o vnculo de filiao, os efeitos desta sentena iniciaro com o trnsito
em julgado.
O adotado receber os nomes de seus adotantes e ascendentes no
registro civil, cancelando o original, e conforme est descrito no art. 227, 6 os
filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos
direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas
filiao; o adotando est preservado de qualquer preconceito ou discriminao.
A criana e o adolescente s poder ser adotado por pessoa maior,
que no seja seu ascendente ou irmo, e que tenha pelo menos 16 anos a mais que
o adotado, tenha uma estabilidade familiar, ou seja, harmonia, respeito e princpios
morais slidos; qualquer pessoa fsica que rena estes atributos pode adotar.
Nada impede a pessoa solteira, viva, separada ou divorciada, que
queria adotar, pois com a adoo teremos a formao de uma famlia monoparental,
e mais, o adotante ainda poder ser casado, ou em unio estvel, poder adotar
individualmente necessitando apenas da anuncia do cnjuge ou convivente,
configurando a chamada adoo unilateral.
Os casados e conviventes podem adotar em conjunto, bastando que
um deles tenha maioridade, comprovada a estabilidade familiar, e se separados ou
divorciados podem adotar a mesma criana ou adolescentes, salvo se o estgio de
convivncia tenha se iniciado durante a sociedade conjugal, caso contrrio a
adoo ser feita individualmente (CC, art. 1622).

Desta forma, a adoo conjunta, somente poder ser feita por pessoas
que estejam ligadas pelo matrimnio ou unio estvel, ou na situao acima
exposta, evidentemente ficando claro que pessoas do mesmo sexo esto impedidas
de adotar conjuntamente.
Acerca da adoo por homossexuais Ulhoa (2006, 168) posiciona-se:
Pessoas do mesmo sexo esto impedidas de adotar conjuntamente. O
homossexual pode adotar individualmente uma criana, e traz-la para
morar na mesma casa em que vive com o parceiro, ficando os dois adultos
de fato exercendo o poder familiar, nada obsta que esta situao receba a
chancela legal, seno o preconceito, ... Argumenta-se que a lei deve proibir
a adoo por casal homossexuais porque o crescimento em ambiente59
irrigado por posturas e padres de ambos os sexos essencial adequada
formao de identidade de qualquer pessoa o que verdade. Mas no
basta a divergncia dos sexos sob o ponto de vista jurdico para garantir-se
o atendimento a esse importante requisito de sade psicolgica das
crianas e adolescentes. Como maridos pouco masculinos e esposas no
femininas podem adotar e adotam, ento a lei no esta preocupada com
esse aspecto de formao de identidade dos adotados.
O tutor somente poder adotar o tutelado, aps prestar as contas da
tutela, da mesma forma ao curador.
Considerando os requisitos a finalidade, ou a motivao que ensejam a
adoo, a legislao autoriza a adoo post mortem ou pstuma, a adoo
requerida pelo adotante em vida, porm vem a falecer durante o trmite processual
da adoo, e esta deferida aps seu falecimento, desde que tenha o adotante
manifestado sua vontade perante o juiz. E os efeitos da sentena retroagiro data
do bito do adotante.
Temos a adoo internacional, em que o adotante ser um estrangeiro
que dever comprovar que est habilitado para requerer adoo conforme as regras
de seu pas de origem, e ainda fornecer um estudo psicossocial, e todos estes
documentos apresentados devero estar devidamente traduzidos, tendo ainda o
dever de cumprimento do estgio de convivncia que nunca poder ser dispensado.
Destarte, conceitua Lisboa (2004, p. 343): Adoo internacional o
ato jurdico solene pelo qual um nacional introduzido como filho na famlia de um
estrangeiro, domiciliado fora do territrio nacional do adotando, passando a ter os
mesmos direitos que os filhos deles.
H ainda a conhecida adoo brasileira, que no prevista em nosso
ordenamento jurdico, mas a realizada pela declarao feita no Cartrio de
Registro Civil de Pessoas Naturais, que determinada criana seu filho, omitindo o
fato desta no ser seu filho biolgico, muitas vezes este ato pode ter qualquer
defeito dos atos jurdicos como erro, dolo, coao, mas o importante isolar caso a
caso para que se encontre uma resposta e soluo justa, pois o que se sabe que
qualquer forma de adoo nutrida pelo afeto o qual deve imperar sobre qualquer
sistema jurdico. Esta situao muitas vezes levada, pelo medo de no conseguir
muitas vezes o resultado pretendido pela adoo, ou pelo tempo que um
procedimento regular e legal de adoo pode ter, assim muito mais fcil e rpido
realizar o falso reconhecimento de filiao.
Existe divergncia na doutrina acerca da natureza jurdica da adoo,60

pois h duas modalidades distintas no direito brasileiro, e cada uma apresenta sua
natureza jurdica prpria, sua origem para o ato. A adoo do Cdigo Civil tem sua
natureza jurdica como de contrato, em razo da solenidade da escritura pblica, a
manifestao de vontade feita pelas partes, pela regras e condies previstas pela
Lei Civil para a realizao do ato, pelo carter de ordem pblica, etc.
J na adoo no Estatuto da Criana e do Adolescente, afastada a
natureza jurdica contratual, em razo de que esta no se realiza apenas pela
declarao de vontade feita pelas partes, o Estado participa da realizao do ato,
exigindo-se uma sentena judicial sem esta, no haver adoo, um ato jurdico
de interesse pblico.
Por fim, os sbios dizeres de Assumpo (2004, p. 52):
A adoo, muito mais do que estabelecer o parentesco civil, sem dvida
nenhuma, a prova mais cabal de que o amor se faz pela convivncia,
construindo-se pouco a pouco. Os pais adotivos so pais por opo, por
excelncia, e, expressando amor puro e sincero, formam uma relao
familiar voluntria, pelo simples desejo de serem pais.61
5 PATERNIDADE
5.1 Origem da Paternidade e a presuno Pater is Est
A palavra paternidade no dicionrio apresenta seu significado, relao
de parentesco que vincula o pai e seu filho, e juridicamente condio do pai em
relao aos filhos, quanto aos direitos e obrigaes.
Esta denominao vinculada paternidade, fora diversa nos tempos
antigos. Retomando as diretrizes do Direito Romano, que influenciou a formao do
nosso ordenamento jurdico, nos permite uma abordagem diferenciada e consagrada
da figura paternal.
A famlia era composta por pai, me, filhos e escravos, e era
necessrio legar poderes a uma autoridade que norteasse seus membros. No
entanto, a religio domstica, era a supremacia do lar, e atravs desta o pai recebeu
o cargo de senhor absoluto, devendo todos os demais obedincia a eles.
E foi a partir da, que surgiu a conceituao da palavra pater, que no
equivale a pai, mas sim a poder, uma autoridade, uma dignidade majestosa, uma
divindade, deixando neste momento de existir a figura do pai como genitor.
O pai tem poderes de sacerdote, herdeiro do lar, a religio passa a
residir no pai, tornando-se supremo e absoluto. Era atribudo por leis romanas e
gregas o poder ilimitado ao pater, tendo o direito de vida e de morte sobre seus
filhos.
Por muito tempo a autoridade paterna se manteve, no existindo
relao de paternidade entre pai e filhos, mas sim um respeito ao poder que era
conferido ao genitor, em razo da religio domstica, e em seguida pela lei.
Os filhos no direito romano eram divididos em trs categorias : os
legtimos que eram frutos dos pais que eram casados entre si; os esprios ou
ilegtimos- frutos de unio ilegtima, incestuosa e adulterina e os naturais fruto do
concubinato.
Os romanos repudiam os filhos ilegtimos, no tinham valor, direito ou
espao dentro da sociedade da famlia romana, pela questo religiosa, j que estes
filhos no poderiam desempenhar o papel de filho que lhes era designado para a
continuao da religio domstica, o culto ao fogo sagrado.

Segundo Fustel de Coulanges (2002, p.167) o lao de sangue isolado62


no constitua, para o filho, a famlia, era-lhe necessrio o lao do culto.
Desta forma, os filhos tidos na constncia do casamento eram
presumidos legtimos. J os filhos ilegtimos, poderiam fazer parte da famlia como
os demais irmos, atravs da adoo; os filhos naturais at a poca de Constantino
no tinha direito aos alimentos e sucesso paterna, mas no fim do Imprio
Romano os naturais foram equiparados aos legtimos, o que no foi estendido aos
ilegtimos que no poderiam suceder nem reclamar alimentos ao seu pai.
E influenciado pelo direito romano, o Cdigo Civil de 1916, manteve a
classificao da filiao em legtima, legitimada e ilegtima.
Os filhos legtimos eram os filhos nascidos na constncia do
matrimnio de pais casados entre si; os ilegtimos eram os filhos nascidos de
genitores no casados entre si, que eram denominados naturais, esprios,
adulterinos e incestuosos; os legitimados eram aqueles que inicialmente eram tidos
como ilegtimos, mas pelo casamento dos genitores entre si tornaram-se ento
legtimos.
Assim os filhos gerados de me e pai casados, tnhamos a paternidade
e maternidade estabelecida automaticamente, a presuno pater is este quem
nuptiae demonstrant ( pai quem demonstra justas npcias).
A presuno da paternidade foi criada para proteger a famlia, pois,
quando houvesse dvida entre a paternidade biolgica e a jurdica, conseguinte a
verdadeira filiao paternal ou maternal, impreterivelmente a pater is est amenizava
situaes que no correspondiam realidade.
E assim diversas teorias foram sendo criadas para sustentar e
fundamentar a presuno da paternidade:
- Teoria da Acessoriedade: a teoria mais antiga, j que est presente
nos livros da Lei de Man. A presuno da paternidade estabelecida em virtude do
domnio que o marido exercia em relao a sua esposa, o filho tido como o fruto
desse domnio e o acessrio, em razo do clssico aforisma: o acessrio segue o
principal. Assim, o marido dono da esposa, e o filho sendo o fruto, o acessrio segue
o principal;
- Teoria da Presuno da fidelidade da esposa: esta teoria defendida
pelos exegetas do Cdigo Civil Francs, e inspirada pelo Iluminismo; em regra a
mulher fiel ao seu marido, desta forma at que se prove o contrrio como relaes
extramatrimoniais, presume-se que o filho do marido;63
- Teoria da coabitao exclusiva: na relao conjugal h o dever de
coabitao, e essa teoria implica que pela coabitao h relao sexual entre os
cnjuges assim o filho seria do casal, mas esta teoria afastada at que se produza
provas em contrrio;
- Teoria da vigilncia do marido: esta teoria no muito aceita, ela
paira sobre o poder marital exercido pelo marido, o qual est devidamente
autorizado e obrigado a vigiar a conduta de sua esposa e, portanto, o filho que ela
der luz ser-lhe- atribudo;
- Teoria admisso antecipada do filho pelo marido: esta teoria
entende que o matrimonio um ato voluntrio, e a partir deste o marido ao casar,
recebe, admite, antecipadamente os filhos que sua esposa vier a conceber;
- Teoria conceitualista ou formalista: a presuno da paternidade um

resultado do ttulo de estado, ou seja, a paternidade no relacionada pelas


circunstncias de fato, reais ou presumidas, mas sim pelo registro de nascimento do
filho, onde ir constar o nascimento e a maternidade. A teoria considera o marido da
mulher como pai da prole gerada por ela, em decorrncia da coabitao, da
fidelidade, a presuno pater is est dos unidos(cnjuges) pelo casamento.
Essas teorias e pensamentos perduram por muito tempo, at que em
1975 e 1988, o direito de famlia sofre grandes modificaes na atribuio da filiao
quer seja pela promulgao da nova ordem constitucional, ou pelo estabelecimento
da paternidade atravs dos avanos da Cincia e da Medicina.
A nova Constituio Federal estabeleceu igualdade entre os cnjuges
(artigo 226, 5), tornando-se ambos os dirigentes da sociedade conjugal que antes
era apenas exercida pelo marido, consagrou a igualdade entre os filhos (artigo 226,
6) desaparecendo a classificao entre filhos legtimos, ilegtimos e legitimados.
A partir da, novas leis surgiram adotando os preceitos estabelecidos
pela Magna Carta, como a Lei 8.560/92 (Investigao de Paternidade), vem
revogar o artigo 337 do Cdigo Civil de 1916, que estabelecia que a presuno da
paternidade legitimada era conferida apenas aos filhos que foram concebidos dentro
do matrimnio, j os filhos extramatrimoniais apenas estariam dentro desta
presuno, quando houvesse o reconhecimento voluntrio do suposto pai ou por
sentena judicial, explicitando a desigualdade de direitos e deveres entre os filhos. O
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n8069/90) prescreve em seu artigo 27 o
direito do filho ao reconhecimento do estado de filiao qualquer momento sendo64
direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel.
Com o avano da tecnologia e da medicina gentica, foram criados
novos meios de se comprovar a paternidade biolgica, no mais determinar a
paternidade por presunes legais, a qual ainda subsiste em nosso texto jurdico. A
principal descoberta foi em 1975, o exame de DNA, que permite a certeza quase
absoluta da paternidade (99,9999...%).
No decorrer desses avanos, da busca pelos filhos da verdadeira
paternidade biolgica, a famlia brasileira vive novas situaes que no compem
nossa legislao. Seno vejamos com o reconhecimento de um novo pai, o filho
perde o vnculo com o pai registrrio, como se no existisse qualquer vnculo entre o
filho e pai registrrio ocorrendo inmeras conseqncias; a jurdicas que seriam por
exemplo a perda do poder familiar se o filho for menor, entre outras, mas ainda h a
relao afetiva, aquele que educou, criou e amou ter seu vinculo paterno extinto,
no restando a este sequer nenhuma proteo.
H que se valer de uma nova paternidade, qual seja, a paternidade
socioafetiva, baseada no instituto da posse do estado de filho, que possa garantir
tanto aos filhos quanto aos pais diretos e deveres decorrentes de sentimento e
afetividade que foram desdobrados em perodo de convivncia, que um vnculo
biolgico talvez no pudesse lhes garantir.
5.2 Paternidade Biolgica
A paternidade biolgica a filiao estabelecida entre pai e filho pela
consanginidade.
O parentesco se originou pelos laos de sangue e seus familiares, e da
mesma forma para a paternidade e maternidade.
Nas palavras de Fachin (1996, p.59): o liame biolgico forneceu a

base sobre a qual a norma edificou seus sistemas de relaes paterno-filiais.


A famlia era fundada no matrimnio, conforme j fora mencionado, e
em razo da importncia deste instituto como base da sociedade, dos valores
religiosos, morais, culturais e outros, o Estado tinha interesse em manter este
organismo de forma hierarquizada e protegida.
O Cdigo Civil de 1916 estabeleceu a paternidade da seguinte forma, o65
casal que tivesse filhos no perodo do matrimnio, seria o pai o marido da me, e a
me a mulher do pai, era a pater is est.
Este sistema vigeu por muito tempo, mas muitas vezes a realidade
jurdica, no coincidia com a biolgica, fazendo imperar a verdade jurdica para a
proteo dos valores atribudos famlia.
A verdade biolgica era, portanto uma verdade proibida. Filho era somente
o filho no sentido jurdico. A descendncia gentica podia (e deveria)
coincidir com a concepo do direito; ao banimento do sistema se empurra,
os filhos que no se submetiam aos estritos limites da lei (FACHIN, 1996,
p.20).
A presuno de paternidade pater is est, era a principal e de
prevalncia, a biolgica era posta de lado, secundariamente no tinha nenhuma
importncia jurdica.
Com o advento da Constituio Federal de 1988, modificou-se esta
forma de paternidade, pois, assegurou a todas as pessoas o direito de ter
reconhecido a sua filiao, e o Estatuto da Criana e do Adolescente consagrou este
direito, no artigo 27.
A partir da a verdade biolgica, torna-se um fator natural e um direito
personalssimo, indisponvel e imprescritvel.
O avano tecnolgico e cientifico no campo da gentica, acarretou
mudanas no meio social do ncleo familiar, principalmente ao conhecimento e
estabelecimento de paternidade.
E na dcada de 1980, foi descoberto o revolucionrio exame de DNA
(cido desoxirribonuclico), que estabelece com a margem de 99,99 % a certeza dos
vnculos da informao gentica existente entre os pais e os filhos.
A maternidade que antes era definida pelo principio mater semper certa
est (a maternidade sempre certa), com o exame pericial de DNA, colocou em
dvida o mrito e importncia deste princpio, pois se surgissem dvidas acerca da
verdadeira maternidade esta poderia ser auferida pelo exame, resolvendo o caso de
roubos e troca de bebs na maternidade.
A averiguao da paternidade nos laos biolgicos, garante no
campo jurdico, os alimentos, a sucesso hereditria e a responsabilidade civil ao
filho que anteriormente no conhecia seu pai biolgico. Desta maneira o vinculo com
o pai registrrio desfeito, mediante alegao de falsidade material de registro de66
nascimento, e a paternidade biolgica reconhecida.
E este o pensamento que predomina no ordenamento jurdico
brasileiro, conhecida a paternidade biolgica a anterior deixa de existir, e esta forma
de filiao tem sido discutida na doutrina e jurisprudncia, pois, a paternidade no se
resume apenas em garantia de direitos ou deveres jurdicos, esta muito mais
complexa, atravessa os ditames jurdicos e avana para os laos afetivos.
5.3 Posse do Estado de Filho

Ao estudarmos a posse do estado de filho, devemos primeiramente


estudar a diviso etimolgica das expresses posse de estado e estado de
pessoa. A primeira, em linhas tnues e gerais, demonstra que a existncia de um
fato se perfaz verdadeiramente pela aparncia de um estado e seus elementos, e a
partir desta aparncia podemos provar a filiao afetiva. J ao analisarmos a
expresso estado de pessoa, temos que voltar na histria do direito romano que foi
o nascedouro da idia do que seria o estado, e foi assim que o dividiram em status
libertatis (estado de pessoa livre), status civitatis (estado de cidado romano) e
status familiae (estado, situao da pessoa dentro da familia que o integra). E com
a evoluo dos institutos a nica forma de estado que permanece na legislao
status familiae, ao fato de que todos os homens so iguais perante a lei.
E Ripert Platinol, citado por Jos Bernardo Ramos Boeira (1999, p.57)
entende sobre o estado de pessoa:
Determinadas qualidades que a lei toma em considerao para atribuir-lhes
certos efeitos jurdicos. Designar o estado de uma pessoa qualifica-la e
rigorosamente a toda qualidade que produza efeitos de direito pode dar-se o
nome de estado. O direito reserva este nome s qualidades inerentes a
pessoa, com excluso dos qualificativos que lhe correspondem em razo de
suas ocupaes.
Segundo Nogueira (2001, p.106), o estado de pessoa se identifica em
trs mbitos: o estado poltico, que diz a respeito nacionalidade e aos
estrangeiros, o estado familiar o qual origina o parentesco (de cnjuge, filho) e o
individual onde o indivduo em seu grupo social ser determinado por algumas
caractersticas (idade, sexo). O que relevante para o estudo, o estado familiar
onde temos dentro dele o estado de filho, que pela posse de estado se revela a
partir do estado de pessoa do filho.67
O estado de filho possibilita o estabelecimento da filiao, que pode
ocorrer por um fato natural, ou seja, a procriao o condo biolgico, como tambm
o estado de filho, por um ato jurdico a qual teramos a adoo.
Alguns doutrinadores defendem o entendimento de que o estado de
filho se d apenas pela procriao e adoo, e Orlando Gomes (1997, p. 168): o
estado de filho resulta da procriao, no casamento, ou extra matrimonium, ou de
fico legal consistente na adoo, ou na legitimao adotiva.
Denota-se que para esses defensores, o estado de filho origina-se da
verdade biolgica ou jurdica, contudo, h uma nova forma de estado de filho que
a verdade afetiva.
O estado de pessoa possui quatro caractersticas: a indivisibilidade, a
indisponibilidade, a imprescritibilidade e a aquisio mediante posse.
A indivisibilidade diz que a pessoa no pode possuir mais de um
estado ao mesmo tempo, ou seja, ser casada e solteira, ou ser filho decorrente do
matrimnio de um homem e ser filho de uma unio no matrimonializada de outro. E
essa indivisibilidade afasta da filiao, a idia que vai de encontro com o
entendimento da paternidade socioafetiva onde segundo a lei a criana s pode ter
uma paternidade.
O estado indisponvel, pois o indivduo no pode dispor do que a lei
lhe atribui de forma compulsria alguns direitos e deveres, no podendo renunciar a
eles, convencion-los ou transacion-los, como, por exemplo, do direito vida. E a

indisponibilidade permite que determinados estados possam sofrer mudanas que


podero decorrer da vontade humana, ou no decorrer da vontade humana. Temos
assim a paternidade socioafetiva que poderia mudar uma filiao, que primeiramente
existindo a biolgica esta no se alteraria, mas com a vontade humana a verdade
afetiva prevaleceria.
Com relao imprescritibilidade, o detentor do direito mesmo quando
inerte, ou como o passar do tempo, ter legitimidade para reivindic-lo a qualquer
momento. muito presente esta caracterstica nas aes de investigao de
paternidade, que o filho pode a qualquer tempo requerer o reconhecimento da
filiao.
A posse de estado de filho no recente, ela existia mesmo antes que
os pases organizassem um sistema de registro de nascimento, tnhamos a figura
ftica da paternidade presumida.68
Entende-se como posse do estado de filho, a relao clara e pblica de
um vnculo natural existente entre pais e filhos, sendo necessrio que os pais tratem
o filho como tal, tendo este direitos e deveres oriundos desta relao paterno-filial.
O doutrinador Jos Bernardo Ramos Boeira (199, p.60) conceitua:
A posse de estado de filho uma relao afetiva, ntima e duradoura,
caracterizada pela reputao frente a terceiros como se filho fosse, e pelo
tratamento existente na relao paterno-filial, em que h o chamamento de
filho e a aceitao do chamamento de pai.
E partindo deste mesmo pensamento, Orlando Gomes (2002, p.60): a
posse do estado de filho constitui-se por um conjunto de circunstncias capazes de
exteriozar a condio de filho legtimo do casal que cria e educa.
Desta forma, a doutrina elenca trs elementos para a existncia da
posse do estado de filho, os quais so inerentes ao estabelecimento de filiao: o
nome, o trato e a fama. E partindo destes elementos constitumos a relao da
paternidade socioafetiva , e sero detalhados adiante neste trabalho.
O estado de filho afetivo, acrescenta o autor, identificado pela
exteriozaao da condio de filho, nas seguintes circunstncias: a)sempre
ter levado o nome dos presumidos genitores; b) ter recebido continuamente
o tratamento de filho; c) ter sido constatemente reconhecido, pelos
presumidos pais e pela sociedade como filho. (WELTER, 2003 p.151).
O nome elemento da posse de estado de filho, que caracteriza o uso
pelo pretenso filho do patronmico do pai, ou seja, a criana deve ter o nome da
famlia que a cria. Entretanto, este elemento, no na maioria das vezes levado em
considerao pela doutrina, pois em muitos casos, o filho que vem a ser criado j
tinha um nome em seu registro, e coexistindo os outros elementos, trato e fama, h
confirmao da verdadeira paternidade.
O trato o elemento auferido quando analisado o tratamento que fora
dispensado criana referente educao, criao, e todos os outros elementos
que so necessrios para a constituio de uma relao paternal.
Esse elemento de carter objetivo, onde o pai deve prover as
necessidades de um filho, tanto material como, moralmente, dando-lhe carinho,
afeto, conforme assegurado em lei pela Constituio Federal e o Estatuto da Criana
e do Adolescente. E o que tem demais importante neste elemento da posse do
estado de filho, o carinho e afeto que um indivduo dispensa a uma pessoa sem

nenhum vnculo gentico, apenas pelo simples fato de amar.69


J a fama o elemento que leva o conhecimento da relao posse do
estado de filho, a sociedade determina que aquela pessoa filho de determinado
indivduo, ocorrendo assim uma verdadeira filiao. Sendo a voz pblica a
notoriedade e convico social de que a relao entre duas pessoas determinadas,
trata-se de pai e filho.
H uma grande divergncia doutrinria acerca de se a posse de estado
de filho e seus elementos so questes de fato ou de direito.
Deste modo, Belmiro Pedro Welter (2003, p.163), descreve o
entendimento do Supremo Tribunal de Justia de Portugal:
...h matria de direito sempre que para se chegar a uma soluo, surja a
necessidade de recorrer a uma disposio legal, pelo que surgem aqui duas
questes: uma de fato e outra de direito. Apurar os fatos materiais alegados
questo de fato; enquadrar esses fatos nos conceitos legais dos
elementos da posse de estado questo de direito.
Ao decidir sobre o reconhecimento da posse do estado de filho, o juiz
adentra no campo do direito, mas enquanto analisa os fatos e os elementos da
posse de estado, estaria adentrando no campo dos fatos.
O sistema jurdico ptrio, no que se refere ao direito de famlia
especificamente filiao, teve por um longo perodo um sistema diverso e
diferenciado para o reconhecimento paterno-filial, e em razo das mudanas da
realidade social em 1988 com a promulgao da Constituio Federal este passou a
ser um sistema insustentvel que modificou-se para responder aos anseios da nova
sociedade que se formava pelas novas idias e valores. E assim, ser com o
reconhecimento da paternidade e a posse do estado de filho que ter que encontrar
meios sustentveis para o reconhecimento da verdade biolgica, jurdica e
socioafetiva.
O Cdigo Civil de 1916, para proteger a famlia estabeleceu a
presuno da paternidade, em nada mencionou acerca da posse do estado de filho,
e com os avanos genticos a paternidade biolgica, ganhou muito mais espao em
razo de certeza probatria realizada pelo exame de DNA.
Contudo o Cdigo Civil atual, no reconhece a posse de estado de
filho, mas abre possibilidades de reconhecimento desta pela paternidade
socioafetiva pelos artigos 1593 O parentesco natural ou civil, conforme resulte de
consanginidade ou outra origem; e 1605 Na falta, ou defeito, do termo de70
nascimento, poder provar-se filiao por qualquer modo admissvel em direito: IIquando
existirem veementes presunes resultante de fatos j certos.
O reconhecimento da posse do estado de filho no deve ser apenas
fator probatrio, mas deve ter o carter jurdico sendo elemento constitutivo de
perfilhao para a paternidade socioafetiva.
5.4 Paternidade Socioafetiva
No passado a famlia era constituda pelo matrimnio, e dirigida pelo
poder patriarcal, a desigualdade fazia parte do ncleo familiar perante os filhos e
seus integrantes, prevalecendo vontade do pai, mas pelas mudanas sociais esta
realidade foi se modificando. Hoje, nos deparamos com uma grande transformao
no que tange aos ncleos familiares em sua estrutura e composio.
A famlia contempornea valoriza um fator imprescindvel em sua

formao: o amor e o afeto.


A afetividade traduzida, no respeito de cada um por si e por todos os
membros a fim de que a famlia seja respeitada em sua dignidade e
honoralidade perante o corpo social , sem dvida nenhuma, uma das
maiores caractersticas da famlia atual. (OLIVEIRA, 2002, p.233)
O afeto est presente nas relaes familiares tradicionais, iniciando-se
no querer mtuo regado pelo amor entre o homem e a mulher em unir-se em
matrimnio para formar uma famlia e destes para com seus entes familiares, e
filhos. O afeto exerce um papel importante no atual contexto brasileiro, projetando as
relaes familiares e seus novos paradigmas da filiao.
Desta forma, a instituio familiar se transmudou para a esfera
sociolgica, valorizando a formao do individuo como ente familiar, e a relao
paterno-filial. Aps a paternidade presumida, jurdica e a paternidade biolgica,
surge uma nova concepo social de paternidade, a socioafetiva.
E nas palavras de Jacqueline Filgueiras Nogueira (2001, p.84 e 85):
O verdadeiro sentido nas relaes pai-me-filho transcende a lei e o
sangue, no podendo ser determinadas de forma escrita nem comprovadas
cientificamente, pois tais vnculos so mais slidos e mais profundos, so
invisveis aos olhos cientficos, mas so visveis para aqueles que no tm
os olhos limitados, que podem enxergar os verdadeiros laos que fazem de
algum um pai: os laos afetivos, de tal forma que os verdadeiros pais so
os que amam e dedicam sua vida a uma criana, pois o amor depende de71
t-lo e de dispor a d-lo. Pais, onde a criana busca carinho, ateno e
conforto, sendo estes para os sentidos dela o seu porto seguro. Esse
vnculo, por certo, nem a lei nem o sangue garantem.
O vnculo de sangue tem um papel definitivamente secundrio para a
determinao da paternidade; a era da venerao biolgica cede espao a
um novo valor que se agiganta: o afeto, porque o relacionamento mais
profundo entre pais e filhos transcende os limites biolgicos, ele se faz no
olhar amoroso, no peg-lo nos braos, em afag-lo, em proteg-lo, e este
o vnculo que se cria e no que se determina.
A paternidade socioafetiva fundamenta-se na relao de afeto, amor,
carinho e dedicao do pai para com seu filho na intimidade do lar, da convivncia
diria, pouco importando se h algum vnculo biolgico entre eles, a nica coisa que
os mantm a essncia da vida que amar e ser amado.
A posse do estado de filho elemento caracterizador da verdade
sociolgica, tendo com princpio a proteo integral da criana e do adolescente,
para que estes tenham garantido tudo o que lhes foi assegurado no artigo 227 da
Constituio Federal.
A paternidade no pode ser vista como uma imposio, mas sim uma
opo, a relao paterno-filial vai alm do ato de procriao do homem, ou de um
exame gentico, a verdadeira paternidade no decorre do nascimento, mas a que
surge na convivncia na troca de amor, no viver e crescer juntos, o cuidado da
alimentao, educao, dos primeiros passos as primeiras palavras, enfim, em todos
os pequenos gestos, e aes que estes seres conhecidos como pais dispensam e
renunciam para o bem estar do filho.
Nesse contexto, temos a adoo no ordenamento jurdico, instituto que

se forma pela escolha e opo de querer ser pai e me, pelo sentimento de doar-se,
e amar uma criana, que muitas vezes foram abandonadas pelos pais biolgicos em
razo destes no terem condies de formar, criar e educar seu filho, e outras vezes
pelo fato de que ter um filho no lhes garante a capacidade de exercer a verdadeira
funo de ser pai e me.
No Cdigo Civil, o artigo 1596 inciso V, prev a paternidade de
inseminao heterloga, em que o marido aceita a fecundao de um smen de
terceiro desconhecido em sua mulher, estamos diante do estabelecimento e
reconhecimento da paternidade socioafetiva no momento que o marido autoriza a
fertilizao em sua esposa, demonstrando que para este no o material gentico
que o tornar pai, mas na escolha de exercer tal funo, o amor que se inicia
naquele instante.72
Sobre o tema, Fernanda Otoni de Barros em seu artigo Sobre o maior
interesse da criana professa:
Todo lao investido de afeto poder ser chamado de lao familiar. No um
espermatozide que define o que um pai e nem o fato de uma me gestar
um filho em seu ventre que garante a maternidade. Tambm no veremos
brotar da letra fria da lei, um pai, uma me, ou uma famlia para um filho.
Deste modo, existindo a paternidade biolgica e afetiva e confrontandoas, a ltima deve
prevalecer vez que os laos afetivos so muito mais valiosos
eficazes para proteo e interesse da criana e do adolescente e esta realidade
que impera.
O tema polmico e atual, e tem sido abordado pelos escritores de
novelas passando a arte a imitar a vida, temos com exemplo a novela Pginas da
Vida, de autoria de Manoel Carlos, e exibida pela TV Globo. Nesse folhetim, houve
a busca pelo pai biolgico de ter sua paternidade gentica declarada sobrepondo a
paternidade afetiva que existia sobre seus filhos no perodo em que este refutou
exercer tal funo, e levado o caso ao Tribunal de Justia fictcio, o voto da relatora
interpretado por Eva Wilma: Felizmente nos dias de hoje a cincia do direito tem
passado a considerar o afeto e o cuidado como valores jurdicos, isto significa nos
campos das relaes familiares no o sangue que fala mais alto, os elos do amor e
da cumplicidade transcendem o vnculo biolgico.
Os tribunais brasileiros tm seguido esta direo reconhecendo o afeto
com valor jurdico, e elemento de estabelecimento da filiao, vejamos:
EMENTA: AO DECLARATRIA. ADOO INFORMAL. PRETENSO
AO RECONHECIMENTO. PATERNIDADE AFETIVA. POSSE DO ESTADO
DE FILHO. PRINCPIO DA APARNCIA. ESTADO DE FILHO AFETIVO.
INVESTIGAO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PRINCPIOS DA
SOLIDARIEDADE HUMANA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
ATIVISMO JUDICIAL. JUIZ DE FAMLIA. DECLARAO DA
PATERNIDADE. REGISTRO. A paternidade sociolgica um ato de opo,
fundando-se na liberdade de escolha de quem ama e tem afeto, o que no
acontece, s vezes, com quem apenas a fonte geratriz. Embora o ideal
seja a concentrao entre as paternidades jurdica, biolgica e socioafetiva,
o reconhecimento da ltima no significa o desapreo biologizao, mas
ateno aos novos paradigmas oriundos da instituio das entidades
familiares. Uma de suas formas a "posse do estado de filho", que a

exteriorizao da condio filial, seja por levar o nome, seja por ser aceito
como tal pela sociedade, com visibilidade notria e pblica. Liga-se ao
princpio da aparncia, que corresponde a uma situao que se associa a
um direito ou estado, e que d segurana jurdica, imprimindo um carter de
seriedade relao aparente. Isso ainda ocorre com o "estado de filho
afetivo", que alm do nome, que no decisivo, ressalta o tratamento e a73
reputao, eis que a pessoa amparada, cuidada e atendida pelo indigitado
pai, como se filho fosse. O ativismo judicial e a peculiar atuao do juiz de
famlia impe, em afago solidariedade humana e venerao respeitosa ao
princpio da dignidade da pessoa, que se supere a formalidade processual,
determinando o registro da filiao do autor, com veredicto declaratrio
nesta investigao de paternidade socioafetiva, e todos os seus
consectrios. APELAO PROVIDA, POR MAIORIA. (Apelao Cvel N
70008795775, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Jos Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 23/06/2004) (grifo nosso).
As questes de Direito de Famlia, esto sempre em torno do desafio
de encontrar meios jurdicos sustentveis e condizentes com a realidade social deste
instituto, e o reconhecimento da paternidade socioafetiva faz parte deste todo.
Enfim, a afetividade nas relaes humanas fato certo e constatado, e
foi a partir deste elemento que o legislador regulamentou as entidades familiares que
so presentes no ordenamento jurdico, mas incorreu em erro em no normatizar de
forma cristalina a filiao socioafetiva, contudo, este um prenncio inovador, e
como a unio estvel e a famlia monoparental foi h alguns anos, em tempo e data
certa esta paternidade far parte do direito ptrio como norma do direito de famlia.
5.5 Reconhecimento da Paternidade Socioafetiva
A paternidade pode ser atribuda de duas maneiras: pelo
reconhecimento decorrente de uma deciso judicial ou pelo livre e espontneo
reconhecimento do ato praticado por seu agente.
A primeira forma descrita realizada atravs de ao judicial que tem
por fim a declarao do Estado Juiz de atribuir a determinada pessoa o estado de
pai, e para tanto, a ao deve ser proposta por pessoa legitimada em lei.
Reconhecido por sentena o genitor, o Oficial de Registro Civil procede anotao
margem do assento anterior de nascimento dos dados relativos ao pai, ora
reconhecido judicialmente, inserindo os apelidos de famlia de pai.
No procedimento desta ao, o julgador para estabelecer seu
convencimento, necessrio produo de provas, que pode ser feita de diversas
maneiras, e o reconhecimento da posse do estado de filho (tratamento dispensado
criana, nome, a fama), exame prosopogrfico (atravs de fotos a aparncia fsica
entre o investigante e o investigado), exame de DNA e a prova oral, bem como o
processo regido dos princpios constitucionais vigentes, tendo assim o investigado74
direito ao contraditrio, e mais podendo ainda contestar a ao qualquer pessoa que
tenha justo interesse (art.1615, CC). Aps regular trmite, ser prolatada a sentena.
Uma breve e simples descrio do reconhecimento judicial da
paternidade, a segunda forma de reconhecimento o voluntrio, que pela simples
vontade do presumido pai ao registrar o nascimento do seu filho, sendo por escritura
pblica ou particular, por testamento, e por manifestao expressa dirigida ao juiz.
E assim a doutrina afirma existirem trs espcies de paternidade: a

biolgica, a jurdica, e a socioafetiva.


As duas primeiras espcies so estabelecidas pelo reconhecimento
judicial ou voluntrio, j a terceira espcie no h forma procedimental regulada.
Havendo grandes discusses na rea jurisprudencial e doutrinria no tocante ao
reconhecimento e a partir da prevalncia da verdade socioafetiva frente biolgica,
concedido pela posse do estado de filho.
Bem demonstrada a controvrsia jurisprudencial sul-rio-grandense, em que
foram edificadas as duas decises conflitantes, nos termos a) No sistema
jurdico brasileiro no existe adoo de fato, e o filho de criao no pode
ser tido como adotado ou equiparado aos filhos biolgicos para fins legais,
tajs como direito de herana; b) A despeito da ausncia de
regulamentao em nosso direito quanto paternidade sociolgica, a partir
dos princpios constitucionais de proteo criana (art.227 da CF), assim
como da doutrina da integral proteo, consagrada na Lei n 8.069/90
(especialmente arts. 4 e 6), possvel extrair os fundamentos que, em
nosso direito, conduzem ao reconhecimento da paternidade socioafetiva,
revelada pela posse do estado de filho, como gerador de efeitos jurdicos
capazes de definir a filiao (WELTER, 2000, p.51). (grifo nosso)
Admitir-se o reconhecimento e estabelecimento da paternidade
socioafetiva quer seja por ao declaratria, ou por investigao, se faz respeito aos
princpios constitucionais da dignidade humana, solidariedade, igualdade e o melhor
interesse da criana e do adolescente.
Com relao paternidade socioafetiva sua forma procedimental de
reconhecimento ou investigao, notria a lacuna na lei, vez que o sistema jurdico
apenas reconhece a posse de estado de filho para valor probatrio e no como meio
constitutivo do status familiae, mas no devemos compartilhar do entendimento de
que isto ser um obstculo para a regulamentao do estabelecimento da
paternidade sociolgica, pois o papel do julgador na ausncia da lei inovar e
adequar-se realidade social que anseia por mudanas.75
Ao reconhecer a paternidade socioafetiva, o filho afetivo ter todos os
direitos relativos a esta paternidade, e um deles o estabelecimento do nome dos
pais afetivos em seu registro de nascimento.
O doutrinador Belmiro Pedro Welter (2003, p.188) afirma:
Uma vez julgada procedente a ao de investigao de paternidade e/ou de
maternidade socioafetiva,decorrem os mesmos efeitos jurdicos do arts. 39
a 52 do ECA, que so aplicados adoo, quais sejam: a) a declarao do
estado de filho afetivo; b)a feitura ou a alterao do registro civil de
nascimento; c) a adoo do nome (sobrenome) dos pais sociolgicos; d) as
relaes de parentescos como os parentes dos pais afetivos; e) a
irrevogabilidade da paternidade e da maternidade sociolgica; f) a herana
entre pais, filho e parentes sociolgicas; g) o poder familiar; h) a guarda e o
sustento do filho ou pagamento de alimentos; i) o direito de visitas etc...
Como acima mencionado, o entendimento doutrinrio que o filho
afetivo tenha todos os direitos decorrentes de uma adoo, e fazendo valer o
principio constitucional da igualdade entre as filiaes.
Assim como a adoo, a filiao afetiva deve ser irrevogvel conforme
salienta o artigo 48 do ECA a adoo irrevogvel.

E sobre a irrevogabilidade da paternidade socioafetiva o doutrinador


Zeno Veloso citado por Belmiro Pedro Welter (2003, p.194):
Permitir que o pai, a seu bel-prazer pudesse, a qualquer tempo, desfazer o
reconhecimento da paternidade de um filho seria extremada injustia,
caracterizando um gesto reprovvel, imoral, sobretudo se o objeto fugir do
dever de alimentos, ou para evitar o agravante de parentesco num crime por
exemplo.
A irrevogabilidade deve ser aplicada em razo da voluntariedade
expressada no ato do registro de nascimento pelo pai e/ou me socioafetivos, que
a forma, mas freqente desta forma de paterno-filiao, conforme se denota o
acrdo abaixo:
EMENTA: APELAO. ANULAO DE RECONHECIMENTO DE FILHO.
VCIO DE VONTADE NO COMPROVADO. IRREVOGABILIDADE.
PREVALNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. 1. O reconhecimento
voluntrio de paternidade irrevogvel e irretratvel, e no cede diante da
inexistncia de vnculo biolgico, pois a revelao da origem gentica, por si
s, no basta para atribuir ou negar a paternidade, no tendo sido provado
qualquer vcio de consentimento capaz de anular aquele ato jurdico. 2. A
relao jurdica de filiao se construiu tambm a partir de laos afetivos e
de solidariedade entre pessoas geneticamente estranhas que estabelecem
vnculos que em tudo se equiparam queles existentes entre pais e filhos
ligados por laos de sangue. 3. Manifesta improcedncia do recurso que
autoriza julgamento monocrtico. Art. 557 do CPC. PROVIMENTO76
NEGADO. (Apelao Cvel N70020586475, Stima Cmara Cvel, Tribunal
de Justia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em
17/10/2007) (grifo nosso).
Isto em razo de que a relao paterno-filial protegida pelo principio
da igualdade, vez que a adoo e a paternidade biolgica (comprovada por exame
de DNA) no so suscetveis de revogao.
Pode ocorrer impugnao filiao afetiva quando alegado que o
reconhecimento voluntrio do registro civil de nascimento foi eivado pelo dolo,
fraude, coao, simulao ou erro, levando possibilidade de anulao ou nulidade
do registro de nascimento.
O filho sociolgico ter os mesmos direitos relativos sucesso da
adoo conforme descreve o artigo 41 do ECA, tornando-se herdeiro necessrio
como os descendentes biolgicos no direito patrimonial.
Na doutrina diferenciam-se a paternidade socioafetiva da adoo no
seguinte aspecto, a primeira decorre do afeto atravs da posse do estado de filho
sendo gnero, e a adoo um ato de vontade jurdico ou legal que se estabelece
aps um perodo de convivncia e afeto, tornando-se uma espcie da paternidade
socioafetiva.
Deve-se ressaltar que o indivduo que j possui a paternidade
socioafetiva declarada, no ser impedido de conhecer a paternidade biolgica, vez
que um direito personalssimo e est inserido no rol dos direitos fundamentais. No
mais, sendo permitido o vnculo biolgico, no se pode admitir que este
reconhecimento seja para obter direitos patrimoniais sobre os bens de seus pais
biolgicos, j que a verdade sociolgica se sobrepe sangnea e a jurisprudncia

no tem admitido tal pedido, vide acrdo:


EMENTA: INVESTIGACAO DE PATERNIDADE CUMULADA COM
PEDIDO DE ANULACAO DE REGISTRO. Autora que ao inicio do feito, j
contava com mais de 50 anos de idade, tendo, durante mais de meio
sculo, constado como filha do marido de sua me, que a registrou como
tal. POSSE DO ESTADO DE FILHO. A filiao, mais do que um fato
biolgico um fato social. RECONHECIMENTO DA PRESCRICAO, NO
CASO CONCRETO. Contedo imoral na demanda, que convenientemente,
como de regra ocorre, busca a troca de um pai pobre por um pai rico.
APELO DESPROVIDO, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA.
(SEGREDO DE JUSTICA) (13 FLS) (Apelao Cvel N 70004989562,
Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Maria Berenice
Dias, Julgado em 23/10/2002).77
Sendo direito personalssimo de todo individuo conhecer a paternidade
biolgica, mas conforme demonstra o acrdo acima se esse reconhecimento for
posterior filiao afetiva estabelecida, a verdade biolgica no ira acrescer ao
individuo novos direitos patrimoniais, pois j fora dito que em equiparao adoo
a paternidade socioafetiva irrevogvel sendo assim no h qualquer vnculo
jurdico com os parentes biolgicos, e muito menos direitos sucessrios.
No entanto, a justia no pode impedir que o filho afetivo, venha a
requerer a investigao da paternidade biolgica, devendo atentar-se ao interesse
legtimo jurdico do investigante e a busca de eventuais direitos, pelo fato que deve
prevalecer o princpio da igualdade entre as perfilhaes, pois se assim no fosse
haveria a discriminao que perante a Magna Carta proibida.
Os alimentos so prestaes de carter pecunirio que tem por
finalidade prover as necessidades do alimentado de acordo com a possibilidade de
quem alimenta. Essa prestao tanto pode ser feita voluntariamente como por
imposio legal.
O Cdigo Civil em seus arts. 1.694 e 1.696 estabeleceu a obrigao
alimentar conforme o texto da lei a seguir:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos
outros os alimentos de que necessitam para viver de modo compatvel com
a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua
educao.
Art. 1.696. O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos,
e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais
prximos em grau, uns em falta de outros.
Nesse plano, aqueles que no possurem condies de proverem suas
necessidades bsicas, por motivos de pouca idade, doena, velhice e outras razes
tm o direito de serem alimentados pelos parentes, cnjuges, pais e filhos. Estas
normas so de interesse pblico tendo carter imperativo e aqueles que no
prestarem tal obrigao podem at sofrer a priso civil que tem por fim o condo
coercitivo para efetiva realizao do dever alimentcio.
Os alimentos so fixados pelo binmio necessidade/possibilidade, ou
seja, a prestao regida pelo preceito de que o alimentado deve receber que
alimentos os quais supram sua necessidade, j o alimentante tem o dever jurdico de
prover esta subsistncia de acordo com a possibilidade que lhe atribuda pelas

suas condies financeiras.78


No que se refere aos alimentos e paternidade biolgica, o pai tem o
dever de prestar alimentos ao seu filho, fato este que j se encontra disposto no
direito de famlia brasileiro h muito tempo, do mesmo modo, os filhos concebidos
fora do matrimnio e os adotivos compartilham em igualdade de direito.
A paternidade socioafetiva ainda no est prevista no ordenamento
jurdico ptrio, mas como h entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais de que o
filho afetivo tem os mesmos direitos do filho adotivo, portanto, o filho afetivo tem o
direito de exigir a prestao alimentcia.
O dever de alimentos do filho afetivo parte do vnculo jurdico que este
passa a ter com o pais socioafetivos quando h o reconhecimento desta relao
paternal.
Essa situao j uma realidade para o Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro no teor do acrdo seguinte:
ALIMENTOS. Devidos a filho maior, possibilidade jurdica. Inexistncia de
presuno de necessidade que, assim, deve ser comprovada, juntamente
com a possibilidade dos pais. Situao excepcional que permite ao filho,
mesmo maior e capaz, buscar pensionamento alimentar de seus pais com
fundamento no artigo 1.695 do Cdigo Civil, 229 e 1, III da Constituio
Federal. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA POSSIBILIDADE JURIDICA DE
CARACTERIZAR OBRIGAO ALIMENTAR. O indeferimento da inicial por
impossibilidade jurdica de pedido caracteriza vedao de acesso ao Poder
Judicirio o que no admitido pela Constituio Federal. Os princpios da
afetividade e da solidariedade encontram respaldo constitucional e tico e
devem permear a conduta e decises da magistratura moderna e atenta a
realidade do mundo atual. (TJRJ; AC 2006.001.51839; Dcima Segunda
Cmara Cvel; Rel. Ds. Conv. Mauro Nicolau Junior; Julg. 30/01/2007)
(grifo nosso).
Conforme a exposio jurisprudencial acima, a paternidade
socioafetiva gera a obrigao alimentcia, pois com a configurao desta relao
paterno-filial seria inconstitucional eximir os pais sociolgicos deste dever e no dar
direito aos filhos de exig-los j que seria uma discriminao frente igualdade
constitucional das filiaes.
Inegvel que todas as possibilidades que foram descritas acerca de
direitos e deveres decorrentes do reconhecimento da paternidade socioafetiva no
apenas da lei, mas tambm dos princpios norteadores do melhor interesse da
criana que deve vir frente de todos os embates que possam surgir, o da
igualdade das filiaes e o da dignidade humana.79
CONCLUSO
A famlia uma entidade histrica mutvel, que se altera atravs do
tempo acompanhando o avano da sociedade e dos seres que a compem.
Portanto, a instituio familiar passa por constantes variaes pondo em evidncia o
seu aspecto evolutivo.
No Cdigo Civil de 1916, a famlia se iniciava pelo matrimnio, uma
instituio patriarcal, hierarquizada e indissolvel. A famlia contempornea mostrase com
uma nova concepo, deixando de ser fundada apenas no poder patriarcal e
se desenvolvendo em um contexto de companheirismo, bem estar, e amor,

desgarrando-se de estigmas pretritos.


A Constituio Federal de 1988 estabeleceu o princpio da dignidade
da pessoa humana, da igualdade e devendo assim a interpretao e aplicao das
normas referentes famlia ser realizada a partir destes parmetros constitucionais.
Com o advento da Carta Magna foi proibida qualquer forma de
discriminao existente das legislaes anteriores, estabelecendo-se a igualdade
entre o homem e a mulher, bem como entre os filhos, reconheceu-se a unio estvel
e a famlia monoparental como entidades familiares.
Fica evidente que a famlia vem se modificando em vrios aspectos,
tanto social como, cultural e economicamente e estas mudanas no podem ser
ignoradas pela legislao brasileira.
A finalidade sempre buscar nas modificaes um Direito de Famlia
adequado s novas realidades sociais, a busca de uma convivncia harmoniosa,
fundada na solidariedade, igualdade e regada pelo amor, permitindo uma maior
unio entre pais e filhos.
Alm das mudanas nas entidades familiares, tambm houve
modificaes nas relaes de parentesco e sendo mais especifico no
estabelecimento da paternidade ou filiao.
Sempre houve dificuldades em atribuir paternidade ou maternidade a
algum, com base no direito romano passou-se a se estabelecer a paternidade e
maternidade por presunes em razo da proteo que se buscava entidade
familiar. A presuno da paternidade mais conhecida por pater is est o marido da80
me seria o pai dos filhos nascidos na constncia do casamento, e por muito tempo
a presuno acabou com as incertezas que ora existiam acerca da paternidade.
Tal sistema foi adotado pelo nosso direito ptrio, no entanto, com a
promulgao da Constituio Federal e os novos princpios norteadores do direito de
famlia, a igualdade entre os pais e os filhos, esta realidade passou a ser
diferenciada.
Assim em prevalncia da igualdade entre os filhos e na busca de uma
integral proteo, foi institudo o Estatuto da Criana e do Adolescente que assegura
aos menores todos os direitos fundamentais que so inerentes pessoa humana, o
princpio do melhor interesse a criana e ao adolescente, o direito imprescritvel e
indisponvel de ter reconhecida sua verdadeira filiao. Sendo comprovada a
verdadeira paternidade, a presuno pater is est e a registrria eram afastadas para
darem lugar a uma nova paternidade, a biolgica decorrente da evoluo da cincia
mdica, surge o exame de DNA capaz de estabelecer com certeza quase absoluta
os vnculos genticos que ligam um pai a seu filho.
A jurisprudncia e a doutrina passam a dar valor total paternidade
gentica. Em conseqncia disso, o filho sendo reconhecido pela filiao biolgica
atravs da ao de investigao de paternidade, e quando existisse um vnculo
anterior ou registro este seria desfeito sob o fundamento de falsidade ideolgica,
pondo fim a qualquer relao jurdica ou afetiva entre o pai registrrio e o filho.
Esse o pensamento predominante no ordenamento ptrio, porm, o
reconhecimento de um vnculo biolgico ou gentico no estabelecia, nem garantia
a existncia de um vnculo social e afetivo entre pai e filho.
evidente que a relao de filiao no decorre simplesmente pelo
vnculo gentico entre pai e filho, a funo do pai no contexto sociolgico, ser

muito mais que um mero genitor no sentido literal da palavra, dispensar ao seu
filho todo amor, carinho, educao, sade, moradia e convivncia; o que muitas
vezes um genitor no capaz de dispensar sua prole.
Surge na doutrina uma nova paternidade, conhecida como paternidade
socioafetiva, baseada no no vnculo gentico, mas na relao de afetividade entre
pai e filho. E essa nova concepo fundamenta-se na posse do estado de filho,
instituto pelo qual a paternidade estabelecida pela relao duradoura de filho e pai,
entende-se que a dedicao de uma pessoa para com a outra s pode ser
assegurada atravs do amor, sendo este o verdadeiro vnculo que une o pai ao seu81
filho podendo ser pai aquele que no tenha vnculos genticos com a criana. No
mais, a paternidade socioafetiva no to recente, j que o afeto e o amor, so
sentimentos inerentes ao ser humanos, dos quais no se pode negar a fora para
estabelecer vnculos entre as pessoas.
Desta forma, no direito brasileiro o conceito de paternidade se divide
em: verdade biolgica, gentica e a socioafetiva.
O que se pretende com a paternidade sociolgica fazer valer o que
institui a Constituio Federal e o Estatuto da Criana e do Adolescente, a proteo
e o melhor interesse da criana e do adolescente, pois so pessoas que por
possurem caractersticas especficas e estarem em vias de desenvolvimento, tem
que ter seus cuidados de formao priorizados, para que estes cresam no seio de
uma famlia que lhe proporcione o mnimo para uma vida digna, o Direito de Famlia
contemporneo reconhece que os melhores pais nem sempre so aqueles que
geram, mas aqueles que exercem esta funo pelo afeto, e muitas vezes o afetivo
se sobrepe verdade biolgica.
Deve-se entender que a paternidade socioafetiva no tem o condo de
negar o direito do filho afetivo em querer buscar a sua origem gentica, sendo uma
garantia constitucional e no passvel de renncia ou disponibilidade. O que no se
pode, evidente, fazer cessar ou desaparecer o vnculo entre pai e filho, no
sendo justo, que esse pai que cuidou do filho, dando-lhe amor, carinho, educao, e
os demais cuidados de que necessita toda criana; perca seus vnculos jurdicos e
afetivos para com este.
O direito do filho intentar a investigao de paternidade mostra-se de
forma clara e cristalina, porm, quando o juiz prolatar a sentena, esta deve ter
natureza declaratria, no gerando direitos ou obrigaes, j que o filho afetivo tem
estes direitos e obrigaes assegurados na paternidade afetiva ao equipar-la
jurisprudncia e a doutrina adoo. Seguindo esse raciocnio, impediria-se que os
filhos por mero interesse pudessem trocar um pai afetivo pobre, por um pai biolgico
rico, intentando muitas vezes o reconhecimento apenas para efeitos patrimoniais e
sucessrios.
O objetivo da Lei Maior tutelar primeiramente o indivduo enquanto
ser, nada melhor do que deixar a criana ser criada em ambiente que lhe
proporcione os cuidados que mais se enquadram s suas necessidades.82
A paternidade socioafetiva no est amplamente presente e
estabelecida no direito brasileiro, mas preciso que o legislador tenha a percepo
de que o afeto a essncia das relaes de filiao, criando normas adequadas
realidade ftica da paternidade sociolgica.
O Tribunal do Rio Grande do Sul foi um dos pioneiros

jurisprudencialmente em reconhecer e estabelecer a paternidade socioafetiva,


construindo um caminho que posteriormente possa ser a fundamentao para a
normatizao da posse do estado de filho que expressa a plenitude da filiao
afetiva.
Por derradeiro, o autor do presente trabalho enfatiza, a importncia da
paternidade socioafetiva frente proteo e melhor interesse da criana e
adolescente, para que estes possam integrar a famlia que lhes oferea o melhor
para o seu desenvolvimento psquico, fsico e moral trazendo esta verdade social ao
mundo jurdico. Concluindo, a liberdade de escolha de cada individuo, quanto s
pessoas com quem vai compartilhar a sua vida, deve ser respeitada, assegurandolhe seu
direito e princpio de ser humano digno, que todos somos perante a Lei.83
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