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jurdica
RECENSES CRTICAS
NOVAS TENDNCIAS DO DIREITO DO URBANISMO
Ana Filipa Urbano
DIREITO DE CONFLITOS SUCESSRIOS: ALGUNS
PROBLEMAS
Maria Francisca S. de Landerset Gomes
A IRONIA DO PROJETO EUROPEU
Joo Freitas Mendes
COMENTRIO A JURISPRUDNCIA
COMENTRIO AO ACRDO DO STJ
Rodrigo Mouro
CRNICAS DA ACTUALIDADE
publicao peridica
NORMAS EDITORIAIS
NORMAS EDITORIAIS
AAFDL
revista
jurdica
Directores
Joo Frazo
Francisca Soromenho
Nota Prvia
Colaboradores Permanentes
Ana Filipa Urbano
Francisca Landerset Gomes
Joo Mendes
Jos Duarte Coimbra
Rodrigo Mouro
Artigos Cientficos
Breves Notas sobre o ALD .................. 11
Marco de Oliveira Prazeres
Deveres Conjugais (Lei n 61/2008) .... 25
Andreia Cruz
A Mediao Penal em Portugal ........... 49
Joana Carvalho
Conselho Cientfico
Carlota Pizarro de Almeida
Slvia Alves
Eduardo Paz Ferreira
Guilherme W. dOliveira
Martins
Miguel Nogueira de Brito
Rui Gonalves Pinto
Recenses Crticas
Novas Tendncias do Direito do Urbanismo.. 67
Ana Filipa Urbano
Direito de Conflitos Sucessrios: Alguns
Problemas ............................................. 75
Francisca S. de Landerset Gomes
A Ironia do Projeto Europeu ................ 81
Joo Freitas Mendes
Fotocomposio
AAFDL
Comentrio a Jurisprudncia
Comentrio ao Acrdo do STJ ........... 89
Rodrigo Mouro
Paginao
Ftima Rocha
AAFDL
Impresso e Propriedade
Associao Acadmica
da Faculdade de Direito
de Lisboa
ISSN 2182-9039
Crnicas da Atualidade
A nova Universidade de Lisboa ............ 99
Joo Marecos
Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional
sobre os Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais ................................................ 103
Jos Duarte Coimbra
Normas Editoriais
Normas Editoriais ................................. 111
AAFDL
NOTA PRVIA
A reedio da Revista Jurdica da Associao Acadmica da Faculdade
de Direito de Lisboa (AAFDL) surge como uma prioridade do mandato
2012-2013. A promoo de uma dinmica de investigao e produo
junto dos Estudantes foi mote de mltiplas iniciativas, como concursos e
prmios, que culminam na edio deste nmero da Revista. Trata-se, em
rigor, do retomar da tradio de publicao de trabalhos de colegas e de
docentes, perdida h vrios anos. Com efeito, reeditamos a nossa j muito
antiga Revista Jurdica, com uma estrutura modernizada, uma imagem
amadurecida e um horizonte de crescimento bem delineado.
Cumpre-nos, neste momento de recuperao de uma das marcas da nossa
Associao Acadmica, agradecer a preciosa colaborao dos membros da
Comisso Cientfica: Professor Rui Pinto, Professor Eduardo Paz Ferreira,
Professora Slvia Alves, Professor Miguel Nogueira de Brito, Professor
Guilherme W. dOliveira Martins e Professora Carlota Pizarro. Cabe-nos,
ainda, uma palavra de profundo agradecimento e sentido reconhecimento
a todos os que participam nesta primeira edio, da nova vida da Revista,
atravs do seu contributo inestimvel.
A reedio da Revista Jurdica contempornea da mais ambiciosa reforma
editorial da AAFDL. Com efeito, no contexto da reviso profunda da
imagem editorial, da qualidade das edies e da estratgia de alargamento
da base de autores e tipos de publicao que surge este projecto. Neste
contexto, a Revista assume um papel fundamental de base de crescimento
da rea editorial da Associao Acadmica, na exacta medida em que ao
tempo que garante a renovao geracional da sua base de autores, cria laos
entre estudantes e docentes e a prpria AAFDL. A aposta na investigao
e produo jurdicas, corporizada na edio desta revista , por esta via,
a mais segura forma de garantir a sustentabilidade, segurana e qualidade
da base de autores e de obras do futuro da Editora AAFDL.
Andr Machado
Presidente da AAFDL
ARTIGOS CIENTFICOS
10
ARTIGOS CIENTFICOS
BREVES NOTAS SOBRE O ALD(*) (**)
por Marco de Oliveira Prazeres
[Licenciado pela FDL]
PALAVRAS-CHAVE
Direito do Consumo, Crdito ao Consumo, ALD, Leasing.
RESUMO
Este estudo pretende ser um contributo para o estudo do Direito do
Consumo em geral, e para o estudo de um contrato de crdito ao consumo
em particular: o aluguer de longa durao (ALD). Tenciono clarificar
alguns aspetos atinentes ao contrato, sem deixar de tentar superar algumas
imprecises conceptuais. Este processo fundamental para determinar
com segurana as normas aplicveis ao ALD.
(*)
11
ABSTRACT
This paper comes as contribute to the study of Consumer Law in general, and
to the study of a credit contract in specific: the long-term rental (Portuguese
acronym: ALD). I intend to clarify some aspects regarding this type of
contract, while trying to supress some conceptual misperceptions. This
process is crucial to safely determine the rules applicable to the ALD
contract.
SUMRIO
1 Introduo: 1. Delimitao do tema; 2. Sequncia. 2 O ALD:
1. Contedo; 2. Distino para o leasing; 3. Configurao contratual;
4. Natureza jurdica. 3 O financiamento: 1. Crdito ao consumo; 2.
Posio do locatrio; 3. Soluo proposta. 4 Concluses.
1 Introduo
1. O contrato de aluguer de longa durao um negcio que resulta da
prtica da contratao e que veio responder aos interesses de pessoas que
queriam adquirir um bem, mas que no dispunham de poder de compra
para o fazer. As adaptaes de tipos contratuais legais para a construo
deste contrato impem a reconduo do ALD a um quadro legal que se
ajuste sua funo econmico-social: o financiamento para a compra de
bens mveis de consumo.
Pretende demonstrar-se com este estudo que existem solues normativas
de direito do consumo aplicveis a este contrato, destacando-se aquelas
que visam proteger o consumidor na situao de incumprimento contratual
pelo financiador. neste aspeto que se colocam os principais problemas
pois, sendo o objeto do ALD a cedncia temporria do gozo de um bem,
no caso de incumprimento, o consumidor v-se privado do uso da coisa
que queria adquirir. Deste modo, julgo ser conveniente restringir a anlise
do respetivo regime jurdico a uma situao que merece especial tutela: a
sua posio jurdica em caso de desconformidade do bem locado.
12
2 O ALD
1. O ALD assenta numa estrutura contratual complexa. O financiador
compra a um terceiro o bem escolhido e indicado pelo cliente para, num
momento subsequente, celebrar com este um contrato pelo qual se obriga a
proporcionar-lhe, mediante retribuio, o gozo temporrio da coisa, tendo
em vista a transferncia de propriedade no final do prazo acordado.
2. Ainda que se verifique a forte presena dos elementos tpicos do leasing no
ALD1 estes contratos no se confundem. Como salienta CARLA PEDROSA
MACHADO, o direito potestativo de aquisio futura no se verifica no ALD2:
1
Se no contrato no for prevista a compra do bem, deve entender-se que estamos perante
um contrato de locao financeira. Neste sentido, Acrdo do STJ de 14-05-2009, processo
08P4096 (FONSECA RAMOS). Cfr. na doutrina nacional, GRAVATO MORAIS, Contratos
de Crdito ao Consumo, Coimbra, Almedina, 2007, p. 57; PINTO DUARTE, Escritos
sobre Leasing e Factoring, Cascais, Principia, 2001, p. 168; MORAIS CARVALHO, Os
Contratos de Consumo, Coimbra, Almedina, 2012, p. 350. A clusula em questo, que
em regra consta de um documento em anexo, entronca a sua legalidade no princpio da
liberdade contratual artigo 405 do Cdigo Civil , corolrio da autonomia privada.
2
Cfr., O ALD, disponvel em www.verbojuridico.net, 2004, pp. 25-26. No ALD, a
compra prevista ab initio no texto contratual, o que contende com o disposto no artigo
9, n 1, alnea c) do DL 149/95, que determina a obrigao do locador vender a coisa ao
locatrio, caso este ltimo o queira, no fim do contrato: uma faculdade que tem. Alis,
13
14
15
10
16
3 Regime aplicvel
1. A cedncia do gozo temporrio do bem implica uma retribuio, tal
como previsto no contedo tpico da locao. Mas diferentemente deste tipo
contratual de referncia, as quantias pagas no correspondem retribuio
pela cesso temporria da coisa, mas ao reembolso pelas quantias que
adiantou na sua aquisio, acrescido da remunerao da sua intermediao
financiadora16, justificada pela mercantilidade do ato. Por isto se afirma que
o ALD um instrumento tcnico-jurdico que confere poder de compra17.
14
Particularmente a regra do artigo 1181, n 1 do Cdigo Civil relativamente transmisso
da propriedade do bem, embora no ALD esta transferncia seja diferida: s se d com a
celebrao do contrato definitivo de compra e venda, que coincide com o pagamento total
das despesas do comissrio no cumprimento do encargo a aquisio do bem. Este reembolso
no confundvel com rendas invoca o disposto no artigo 1167, c) deste cdigo.
15
PAIS DE VASCONCELOS, Direito Comercial, cit., p. 175.
16
PAULO DUARTE, Algumas questes sobre o ALD, cit., p. 310. Sobre as taxas
aplicveis a estes contratos para o primeiro trimestre de 2013, cfr. COMUNICADO do BANCO
DE PORTUGAL de 12-12-12, calculadas nos termos do artigo 28 do DL 133/2009
TAEG mxima para os contratos de ALD e automveis novos de 9,2%, ao passo que
para os automveis usados de 10,8%.
17
PAULO DUARTE, Algumas questes sobre o ALD, cit., p. 317.
17
18
18
PAULO DUARTE, Algumas questes sobre o ALD, cit., pp. 317-318, entendimento
que acompanho.
19
MORAIS CARVALHO, Os Contratos de Consumo, cit., p. 350.
20
Reunidos estes elementos da relao de consumo ser de afastar a aplicao do DL 149/95:
o conceito de consumidor previsto no DL 133/2009 mais restrito que aquele atribudo
ao locatrio financeiro. Neste sentido, cfr. GRAVATO MORAIS, Unio de contratos de
crdito e venda para o consumo, Coimbra, Almedina, 2004, p. 444, invocando que a lei
especial (do crdito ao consumo) prevalece sobre a lei geral (da locao financeira). Razo
pela qual penso que s se dever recorrer ao bloco normativo atinente ao leasing em
tudo o que no contrarie as regras especiais, implicando uma aplicao temperada com
as devidas e necessrias adaptaes. No sentido de que a aplicao analgica de algumas
normas da locao financeira se justifica referindo designadamente o artigo 15 do DL
149/95 , cfr. GRAVATO MORAIS, Manual da Locao Financeira, cit., p. 74.
Nos casos em que o locador no um profissional, minha opinio que haver lugar
aplicao das normas gerais sobre o aluguer comercial (que por sua vez remete para as
regras d)e locao civil.
Em qualquer destas situaes, as disposies das partes tero uma funo integradora
do contrato, especialmente importante por estar em causa um contrato socialmente tpico:
o texto contratual que codifica as prticas sociais, ao qual se deve atribuir eficcia, desde
que, naturalmente, no contenha disposies ilcitas.
Independentemente do regime aplicvel s diversas situaes resultantes do contrato
de ALD, quer se trate de uma relao de consumo ou no, devem ser sempre tidas em
conta as disposies do mandato, tal como supra referido, porque surge a jusante de toda
uma operao contratual complexa de financiamento.
21
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22
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4 Concluses
O ALD um socialmente tpico, mas legalmente atpico. Substancialmente
temos um contrato de locao, porque algum se obriga a ceder o gozo
temporrio de uma coisa contra o pagamento de uma retribuio, mas tambm
um contrato de compra e venda a prestaes com reserva de propriedade,
convencionando-se que a transferncia da propriedade do bem se dar no
termo do contrato, quando o bem j estiver totalmente pago. Associado
ao texto contratual est um outro documento que prev uma promessa de
compra ou de venda que vem reforar a finalidade do negcio, sendo
que um elemento essencial desta realidade contratual complexa que permite
destrin-lo de outros contratos, como seja o leasing, assegurando ao credor
a sua expectativa de vender um bem especialmente adquirido para revender.
Deste modo, a aquisio dar-se- com a celebrao do contrato definitivo,
finalizando o processo de transferncia da propriedade da coisa para a
esfera do locatrio.
Este negcio precedido de uma interveno do locador que, ao intermediar a
compra de um bem a um terceiro por conta do locatrio, possibilita que
aquele disponha de fundos que no tem. Neste sentido, conclui-se que
esta ao concertada entre o financiador e o solicitador do seu servio
suscetvel de se qualificar como um acordo de financiamento, por isso
reconduzvel ao RJCC. As normas a previstas tm solues concebidas para
acautelar a posio do consumidor quando se v privado do uso da coisa que
adquiriu, ou visa adquirir, no contexto de uma operao de financiamento.
Pese embora a disposio que protege a posio do consumidor em caso de
desconformidade do bem esteja pensada para a tpica relao de financiamento
que envolve trs intervenientes , verifica-se que a situao em que o
consumidor se encontra materialmente semelhante situao prevista no
artigo 18, n 3 do RJCC. Neste sentido, a soluo passa pela interpretao
extensiva da norma, concluindo-se que o consumidor pode invocar a exceo
de no cumprimento, pedir a reduo do preo, ou optar pela resoluo do
contrato. Todavia este apenas um aspeto de regime relativo ao contrato
de ALD, pelo que a determinao do seu regime contratual carece uma
aplicao sistemtica das normas de direito do consumo que, pela sua
motivao normativa e valoraes subjacentes s regras que consagram,
21
BIBLIOGRAFIA
ALMEIDA, Carlos Ferreira de
Contratos II, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2012.
ALMEIDA, Carlos Ferreira de
Texto e Enunciado na Teoria do Negcio Jurdico, Vol. I, Coimbra,
Almedina, 1992.
CARVALHO, Jorge Morais
Os Contratos de Consumo Reflexo sobre a Autonomia Privada no
Direito do Consumo. Coimbra: Almedina, 2012.
DUARTE, Paulo
Algumas questes sobre o ALD, in Estudos de Direito do Consumidor,
Coimbra, ISBN 9789729846328, n 3, 2001, pp. 305-318.
DUARTE, Rui Pinto
Escritos sobre Leasing e Factoring. Cascais: Principia, 2001.
MACHADO, Carla Pedrosa
O ALD [consultado entre novembro e fevereiro]. Disponvel em: www.
verbojuridico.net, 2004.
MORAIS, Fernando de Gravato
Contratos de Crdito ao Consumo, Coimbra, Almedina, 2007.
22
JURISPRUDNCIA
Acrdo do STJ de 14.05.2009, processo 08P4096 (FONSECA RAMOS)
Acrdo do STJ de 01.02.2011, processo 884/09.7YXLSB.L1.S1 (HLDER
ROQUE)
Acrdo do TRL de 09.05.2006, processo 1537/2006-7 (LUS ESPRITO
SANTO)
23
24
Deveres Conjugais
ARTIGOS CIENTFICOS
DEVERES CONJUGAIS NDOLE JURDICA LUZ DO NOVO
REGIME JURDICO DO DIVRCIO (LEI N 61/2008)
por Andreia Cruz
[Licenciada pela FDL]
PALAVRAS-CHAVE
Casamento, Divrcio, Deveres conjugais, Culpa.
RESUMO
O actual regime jurdico contemplado pela Lei n 61/2008 introduz um
conjunto de modificaes que confere ao divrcio uma nova configurao
jurdica, pondo em evidncia questes inovadoras nesta matria, em temas
como a relevncia jurdica da culpa, a modalidade de divrcio litigioso
por violao dos deveres conjugais e respectivas consequncias para o
cnjuge tido como nico ou principal culpado, bem como os fundamentos
que integram a noo de ruptura do vnculo conjugal.
ABSTRACT
The current legal regime contemplated by Law n. 61/2008 introduces a number
of modifications that confer to divorce a new legal setting, highlighting
innovative issues in this matter, legal issues such as the relevance of guilt,
the modality of contested divorce by violation of marital duties and their
consequences for the spouse had sole or main culprit, and the pleas integrating
the notion of rupture of the marital bond.
25
26
Para uma anlise da forma de tratamento da matria dos deveres conjugais no Direito
Alemo vide JORGE DUARTE PINHEIRO, O Ncleo Intangvel da Comunho Conjugal
Os Deveres Conjugais Sexuais, Coimbra, Almedina, 2004, pp. 85 e ss..
2
Sobre este ponto vide EVA DIAS COSTA, Da Relevncia da Culpa nos Efeitos
Patrimoniais do Divrcio, Coimbra, Almedina, 2005, pp. 58 e ss..
3
Sobre a tcnica de enumerao dos deveres conjugias no Direito Espanhol veja-se
JORGE DUARTE PINHEIRO, ob. cit., pp. 44 e ss.
Deveres Conjugais
Sobre a forma de concepo dos deveres conjugais no Direito Francs vide JORGE
DUARTE PINHEIRO, ob. cit., pp. 34 e ss..
5
Veja-, sobre a evoluo do divrcio no sistema francs, EVA DIAS COSTA, ob. cit.,
pp. 63 e ss..
27
2. O Direito Portugus
2.1. Nota histrica
2.1.1. A verso originria do Cdigo Civil
A matria relativa enunciao dos deveres conjugais apresenta uma
parca regulao por parte do legislador civil ao longo das diversas alteraes
que marcaram a evoluo do regime jurdico do divrcio. Intrinsecamente
ligado modalidade do divrcio litigioso, mais propriamente o denominado
divrcio-sano e necessria determinao da ponderao da culpa
do cnjuge infractor, a enunciao do conjunto dos deveres conjugais
apresentou reduzidas alteraes. A verso originria do Cdigo Civil contava,
por isso, apenas com trs deveres conjugais enumerados no artigo 1671: os
deveres de fidelidade, coabitao e assistncia. A este ltimo dever conjugal
era concedido um sentido amplo, explicitado pelo legislador no artigo
1673 enquanto obrigao de socorro e auxlio mtuos, obrigao de prestao
de alimentos e dever de contribuio para as despesas domsticas. Os
deveres de fidelidade e coabitao, por sua vez, no eram desenvolvidos
pelo legislador em virtude do consenso doutrinrio e jurisprudencial que
norteava o seu contedo.
2.2. A Reforma de 77
Marcada sobretudo pela preocupao em consagrar a tutela da personalidade
dos cnjuges atravs do reconhecimento expresso no artigo 1671 do
Princpio da Igualdade dos direitos e deveres dos cnjuges a Reforma de
77 demarca-se pela consagrao, pela primeira vez e atravs do DL 496/77
de 25 de Novembro, dos deveres conjugais de respeito e de cooperao
que agora acrescem ao conjunto de deveres conjugais previsto no artigo
1672 e cuja enunciao permanece inalterada at actualidade.
28
Deveres Conjugais
29
30
Deveres Conjugais
8
AMADEU COLAO, Novo Regime Jurdico do Divrcio, 3 ed., Coimbra, Almedina,
2009. Neste sentido, pronuncia-se igualmente, TOM DALMEIDA RAMIO, O Divrcio
e Questes Conexas Regime Jurdico Atual, Lisboa, Quid Juris, 2011 e ainda CRISTINA M.
ARAJO DIAS, Uma anlise do Novo Regime Jurdico do Divrcio (Lei n 61/2008, de
31 de Outubro), 2 ed., Coimbra, Almedina, 2009.
31
32
Deveres Conjugais
11
33
34
13
CARLOS PAMPLONA CORTE-REAL/ JOS SILVA PEREIRA, Direito da Famlia
Tpicos para uma Reflexo Crtica, Lisboa, AAFDL, 2008, pp. 80 e 81 evidencia a
ausncia de razoabilidade de existncia de pedidos de indemnizao por violao de
deveres conjugais sem manifestao da vontade de dissoluo do vnculo: ... seria de
elementar falta de bom-senso entrever a subsistncia dum vnculo conjugal entrecortado
com esses pedidos de indemnizao de um cnjuge relativamente ao outro....
Deveres Conjugais
14
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17
36
Deveres Conjugais
18
Supra, n 3.1.
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19
GUILHERME DE OLIVEIRA, A Nova Lei do Divrcio, in Lex Familiae
RPDF, Ano 7, n 13-Janeiro/Junho, 2010.
20
Tal como observa CARLOS PAMPLONA CORTE-REAL/ JOS SILVA PEREIRA,
Direito da Famlia Tpicos para uma Reflexo Crtica, Lisboa, AAFDL, 2008: O
legislador, neste tocante, no quis comprometer-se, e tecnicamente no ousou tomar posio
lgico-coerente sobre a essncia jurdica dos assim ditos deveres pessoais conjugais.
Deveres Conjugais
21
PEREIRA COELHO/GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Famlia,
vol. I, Introduo; Direito Matrimonial, 4 ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2008.
22
TEIXEIRA DE SOUSA, Regime Jurdico do Divrcio, Coimbra, Almedina, 1991.
23
JORGE DUARTE PINHEIRO, O Ncleo Intangvel da Comunho Conjugal Os
Deveres Conjugais Sexuais, Coimbra, Almedina, 2004.
39
24
40
Deveres Conjugais
27
41
29
Ibidem.
CARLOS PAMPLONA CORTE-REAL/ JOS SILVA PEREIRA, Direito da Famlia
Tpicos para uma Reflexo Crtica, Lisboa, AAFDL, 2008.
30
42
Deveres Conjugais
CONCLUSO
Da anlise das principais alteraes introduzidas pela Lei n 61/2008 resulta
uma tendncia no sentido de tornar irrelevante a culpa no decretamento
do divrcio, bem como uma tentativa de conferir dissoluo do casamento
um cariz menos sancionador, voltado para um exerccio do direito ao divrcio
mais livre e repensado a partir da importncia de reconverso de vida dos
cnjuges.
Mas no possvel afirmar que o novo regime jurdico do divrcio se
distancia, em absoluto, da consagrao de um modelo de divrcio litigioso
isento da apreciao global da culpa dos cnjuges e da irrelevncia que
o incumprimento dos deveres conjugais alcana para o decretamento do
31
Ibidem.
43
44
Deveres Conjugais
BIBLIOGRAFIA
CERDEIRA, ngela
Da Responsabilidade Civil dos Cnjuges Entre Si, Coimbra, Coimbra
Editora, 2000.
COLAO, Amadeu
Novo Regime Jurdico do Divrcio, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2009.
CORTE-REAL, Carlos Pamplona/ PEREIRA, Jos Silva
Direito da Famlia Tpicos para uma reflexo crtica, Lisboa, AAFDL,
2008.
COSTA, Eva Dias
Da Relevncia da Culpa nos Efeitos Patrimoniais do Divrcio, Coimbra,
Almedina, 2005.
DIAS, Cristina M. Arajo
Uma anlise do Novo Regime Jurdico do Divrcio (Lei n 61/2008, de
31 de Outubro), 2 ed., Coimbra, Almedina, 2009.
MENEZES CORDEIRO, A.
Tratado de Direito Civil Portugus, I, Parte Geral, tomo I, 3 ed., Coimbra,
Almedina, 2007.
OLIVEIRA, Guilherme de
A Nova Lei do Divrcio, in Lex Familiae, n 13, 2010, pp. 5-32.
45
OLIVEIRA ASCENSO, J.
O Direito Introduo e Teoria Geral, 13 ed., Coimbra, Almedina,
2005.
PEREIRA COELHO, F./OLIVIEIRA, Guilherme de
Curso de Direito da Famlia, vol. I, Introduo; Direito Matrimonial, 4
ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2008.
PINHEIRO, Jorge Duarte
O Ncleo Intangvel da Comunho Conjugal Os Deveres Conjugais
Sexuais, Coimbra, Almedina, 2004.
RAMIO, Tom d`Almeida
O Divrcio e Questes Conexas Regime Jurdico Atual, Lisboa, Quid
Juris, 2011.
TEIXEIRA DE SOUSA, M.
O Regime Jurdico do Divrcio, Coimbra, Almedina, 1991.
46
Deveres Conjugais
47
48
ARTIGOS CIENTFICOS
A MEDIAO PENAL EM PORTUGAL
por Joana Carvalho
[aluna do 3 ano de Licenciatura da FDL]
PALAVRAS-CHAVE
Justia restaurativa, preveno geral e especial positiva, poder
punitivo estatal, restorative justice, posivite, general and special prevention,
States punitive power.
ABSTRACT
Entendemos que a reparao penal pode satisfazer de forma plena finalidades
preventivas e integra-se na conceo do sistema jurdico-penal segundo
a qual a interveno penal deve dar resposta a trs tipos de males: dano
sofrido pela vtima (restaurao); o dano infligido pelo delinquente a si
prprio, nomeadamente, a ruptura com a sociedade (preveno especial
positiva) e o dano na sociedade (preveno geral positiva)1 contudo, do
nosso entender que se a prpria vtima se sente reparada no h necessidade
de preencher os requisitos da preveno geral positiva.
No vislumbramos, pois, as razes pelas quais a reparao do dano atravs
de um acordo entre o ofendido e o agente no se integra na atual conceo do
sistema jurdico-penal portugus, principalmente se nos questionarmos
49
Introduo
O presente trabalho surgiu no mbito do curso de Direito Penal I, colocada
no primeiro semestre do 3 Ano da Licenciatura de Direito da Universidade
de Lisboa, tendo sido atribuda aos alunos a oportunidade de realizar um
trabalho de investigao como elemento adicional de avaliao.
A escolha deste tema (Mediao Penal em Portugal) prende-se com
o facto de se ter revelado uma rea de interesse e curiosidade para ns. Tendo
estudado as finalidades e a legitimao da pena criminal, no poderamos ter
deixado de reparar que, em nenhum dos modelos apresentados, constava uma
preocupao com o interesse particular da vtima nem com a possibilidade
do agente do crime determinar a sua prpria punio. Grosso modo, a
preveno geral preocupa-se com os efeitos da pena na comunidade; a
preveno especial visa a reintegrao do autor do crime na sociedade e
a retribuio tem como limite de aplicao da pena a culpa do autor. No
existir uma quarta finalidade da pena, mais preocupada com a vtima do
facto ilcito? Podero surgir outras consequncias penais, para alm da
pena e das medidas de segurana?
Ao realizarmos este trabalho, tentmos responder a estas perguntas de
forma elucidativa.
Para isso, comemos por enquadrar a reparao penal no fenmeno da
justia restaurativa. De seguida, procedemos definio do conceito de
mediao penal e averigumos o mbito de aplicao da ltima, bem
como os princpios que a enformam e a respectiva tramitao processual.
Na ltima parte, optmos por discutir a possibilidade de introduo da
reparao penal como terceira via no Direito Penal portugus.
51
CAPTULO I
Justia restaurativa
Definio de justia restaurativa
Num fenmeno recente para o Direito Penal, tem-se defendido a reparao
dos danos materiais e morais causados pelo crime atravs de uma concertao entre
o agente a vtima2. Debate-se a possibilidade de, atravs desta concertao,
emergir uma nova e autnoma finalidade da pena, erigindo-se, ento, um
sistema tripartido de sanes penais: penas, medidas de segurana e reparao
dos danos. No obstante, a discusso tambm se centra no seu mbito de
aplicao: deve ser s aplicada a crimes contra bens jurdicos individuais
ou tambm contra bens jurdicos supra-individuais? No crculo de pequena,
mdia ou grande criminalidade 3?
Todas estas ideias integram-se num amplo paradigma poltico-criminal a
justia restaurativa (restorative justice) isto , num processo atravs
do qual todas as partes implicadas numa especfica infraco se juntam
para resolver em conjunto como tratar as consequncias daquela e com
as suas implicaes no futuro4. O paradigma poltico-criminal da justia
restaurativa preocupa-se mais em restaurar o equilbrio perturbado pelo crime do
que em punir o seu agente, ou seja, prefere solucionar as consequncias
das aes dos autores criminais sobre as vtimas em lugar de castigar os
ltimos. Propem-se, assim, sanes compensatrias que restabeleam a
situao anterior da vtima em detrimento de consequncias sancionatrias
punitivas.
Relativamente ao respectivo mtodo, como a justia reparadora encara as
consequncias do crime como um assunto no s do Estado como tambm
dos indivduos, assiste-se a uma ruptura com a tradio penal de monoplio
52
2
STRATENWERTH, Was leistet die Lehre von der Strafzwecken?, 1995, pp. 13 e ss., e
1, n 29.
3
ROXIN, 3, n 66, e Zur Wiedergutmachung als einer dritten Spur im Sanktionensystems,
Baumann- FS,1992, pp. 243 e ss..
4
TONY MARSHALL, The evolution of Restorative Justice in Britain, EuropJCL&Crim
4, 1996, p. 37.
53
CAPTULO II
Mediao penal em Portugal
1. Definio de mediao penal
A mediao penal constitui um processo informal, flexvel, de carcter
voluntrio e confidencial no qual os sujeitos envolvidos numa negociao
utilizam um terceiro imparcial o mediador que neutro quanto ao
resultado da negociao, para os apoiar nas diversas fases do mesmo e
promover, sem impor, a obteno de um acordo entre o arguido e o ofendido
que permita a reparao dos danos causados pelo facto ilcito9. O mediador
ajuda as partes na procura de solues que permitam a valorizao positiva
dos desacordos10-11.
54
2. Breve contextualizao
A promoo de mecanismos de mediao penal surgiu recentemente um
pouco por toda a Europa. Um dos instrumentos normativos internacionais
de referncia, nesta matria, a Recomendao (99)19 sobre a Mediao em
Matria Penal, adotada pelo Comit de Ministros do Conselho da Europa
em 15 de Setembro de 1999. A adoo da mediao penal integra uma
poltica criminal europeia comum desde a Deciso-Quadro n 2001/220/JAI
do Conselho da Unio Europeia, de 15 de Maro de 2001, relativa ao estatuto
da vtima em processo penal. Esta Deciso imps aos Estados-Membros
(artigo10) a promoo at 22 de Maro de 2006 da mediao nos processos
penais relativos aos crimes que considerassem adequados, devendo os acordos
resultantes da mediao poder ser tidos em conta em tais processos12.
Do ponto de vista interno, em Portugal, a introduo da mediao penal
foi recomendada pelo observatrio Permanente da Justia Portuguesa do
Centro de Estudos Sociais da Faculdade de Economia da Universidade de
Coimbra, no ano de 2001, e pela Comisso de Estudo e Debate da Reforma
do Sistema Prisional, em 200413.
A introduo do instituto da mediao penal na ordem jurdica nacional
no foi, contudo, totalmente inovadora na medida em que j existia um
mecanismo similar no mbito da justia de menores aplicvel a jovens
delinquentes inimputveis, previsto na Lei Tutelar Educativa14. Chegou
tambm a ser iniciado em 2004, um projeto de mediao penal desenvolvido
pelo Departamento de Investigao e Ao Penal da Procuradoria-Geral
sua dignidade. E, ainda que mais no houvesse, s por isto valeria a pena, in CARLOTA
PIZARRO DE ALMEIDA, A Mediao perante os objectivos de Direito Penal, in A
Introduo da Mediao Vtima Agressor no Ordenamento Jurdico Portugus. Colquio.
29 de Junho de 2004, p. 51.
12
CARLOTA PIZARRO DE ALMEIDA, A propsito da Deciso-Quadro do Conselho
de 15 de Maro de 2001 Algumas consideraes (e interrogaes) sobre a mediao
penal, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 2005, pp. 394 e ss., apud HELENA
MORO, Justia restaurativa e crimes patrimoniais, 2009.
13
Cfr. Relatrio da Comisso de Estudo e Debate da Reforma do Sistema Prisional,
2004, pp. 98 e ss..
14
Cfr. Lei n 166/99, de 14 de Setembro.
55
15
56
sobretudo preciso atentar em que a justia penal tem tambm funo de preveno que
no se alcana pela mera superao do conflito interindivindual, in A mediao penal.
Em busca de um novo paradigma?, in A introduo da Mediao Vtima Agressor no
Ordenamento Jurdico Portugus. Colquio. 29 de Junho de 2004, Faculdade de Direito da
Universidade do Porto, p. 108, apud BELEZA, TERESA PIZARRO e HELENA PEREIRA
DE MELO, A mediao penal em Portugal, Lisboa, 2012.
19
Artigos 3 a 6 da Lei n 21/2007, de 12 de Junho.
20
Exposio de motivos da respectiva proposta de lei.
57
58
21
O legislador tambm exclui a aplicao da mediao penal aos casos em que seja
aplicvel ao processo sumrio ou sumarssimo.
22
Cfr. acerca deste ponto, os ns 1 a 3 do artigo 2 da Lei n 21/2007 de 12 de Junho.
23
No Anteprojecto de Proposta de Lei de Mediao Penal, previa-se a incluso dos
crimes pblicos em articulao com o mecanismo da suspenso provisria do processo:
o Ministrio Pblico suspendia provisoriamente o processo, com a condio do cumprimento
do acordo resultante da mediao pelo arguido cfr. artigos 2 a 4 do Anteprojecto.
24
Sobre este ponto, cfr. artigos 3 a 6 da Lei n 21/2007.
25
De acordo com SNIA REIS, in A vtima na mediao penal em Portugal, Revista
da Ordem de Advogados, 2009, todos os processos remetidos para mediao, foram-no
por iniciativa do MP. Em nenhum caso a vtima requereu, conjuntamente com o arguido,
mediao penal.
26
59
CAPTULO III
Reparao penal como terceira via do Direito Penal
Terceira via do Direito Penal?
No plano dogmtico, o paradigma poltico-criminal da justia reparadora
tem vindo a permitir a sustentao da integrao da reparao no sistema
jurdico-penal de sanes. Concebe-se, desta forma, a reparao como uma
terceira via do Direito Penal, ou seja, como reao criminal alternativa
aplicao de penas e de medidas de segurana. Os apologistas da composio
ou concertao agente-vtima (Tater-Opfer-Ausgleich) defendem um sistema
tripartido de consequncias jurdicas do crime: penas, medidas de segurana
e reparao dos danos causados pelo crime.29 Segundo este entender, a
reparao penal surge como consequncia jurdica autnoma do crime e
meio de terminar o prprio processo penal.
O princpio constitucional da subsidiariedade na vertente de interveno
mnima constitui a legitimao poltico-jurdica da reparao penal. Nos casos
em que tanto a vtima como a comunidade no atribuem valor relevante a
um castigo adicional ao agente, quando tenha havido reparao do dano
atravs da concertao autor-vtima, assiste-se a uma funo subsidiria
de proteo de bens jurdicos que incumbe ao Direito Penal30.
A reparao penal enquanto consequncia jurdica autnoma do crime
tem finalidades poltico-criminais semelhantes s das penas.
Numa perspectiva de preveno especial positiva, a reparao penal
promove um elevado efeito socializador pois obriga o autor do crime no
s a confrontar-se com a gravidade da prtica do seu facto e respectivas
29
60
31
CARLOTA PIZARRO DE ALMEIDA, A mediao perante os objectivos do Direito
Penal, in A Introduo da Mediao Vtima-Agressor no Ordenamento Jurdico Portugus,
2005, pp. 39 e ss..
32
MARIA FERNANDA PALMA, Direito Penal Parte Geral, 1994, pp. 44 e ss..
33
GUNTER STRATENWERTH, Derecho Penal Parte General I El Hecho Punible,
2005, pp. 37-38.
61
BIBLIOGRAFIA
BELEZA, Teresa Pizarro e PEREIRA DE MELO, Helena
A mediao penal em Portugal, Lisboa, 2012.
DIAS, Jorge de Figueiredo
Direito Penal Parte Geral, tomo I, 2007.
DIAS, Jorge de Figueiredo
Direito Penal Portugus Parte Geral II As consequncias jurdicas
do crime, Coimbra.
PALMA, Maria Fernanda
Do sentido histrico do ensino do Direito Penal na Universidade
Portuguesa actual questo metodolgica, Revista Portuguesa de
Cincia Criminal, 1999.
PALMA, Maria Fernanda
O problema penal do processo penal, in Jornadas de Direito Processual
Penal e Direitos Fundamentais, 2004.
PALMA, Maria Fernanda
Direito Penal Parte Geral, 1994.
62
34
63
64
Artigo [????]
RECENSES CRTICAS
65
66
RECENSO CRTICA
NOVAS TENDNCIAS DO DIREITO DO URBANISMO
Recenso do livro:
OLIVEIRA, FERNANDA PAULA,Novas Tendncias do Direito do Urbanismo De
um Urbanismo de Expanso e de Segregao a um Urbanismo de Conteno,
de Reabilitao Urbana e de Coeso Social, Almedina, 2012.
por Ana Filipa Urbano
[aluna do 4 ano de Licenciatura da FDL]
Da Escola de Coimbra surge-nos uma nova tendncia, atravs das
palavras de uma grande especialista em Direito do Urbanismo a Professora
Doutora Fernanda Paula Oliveira1. Esta nova disciplina permite ao jurista
refletir sobre novas realidades jurdicas, porque o Direito de hoje, e ainda
mais o de amanh, tende a especializar-se e adaptar-se s exigncias de
uma sociedade em constante mutao.
67
Aristteles, 1998.
Dentro delas uma primeira de cariz restrito que v a prossecuo de uma poltica pblica
setorial que define os objetivos e os meios de interveno no ordenamento reacional das
cidades; em segunda linha uma conceo intermdia que encontra a finalidade num correto
ordenamento da ocupao, utilizao e transformao dos solos para fins urbansticos.
Conceo defendida por Cludio Monteiro, 1995.
Por ltimo uma perspetiva ampla que trata esta disciplina como percussora da disciplina
da expanso e renovao dos aglomerados populacionais, o complexo das intervenes
no solo e das formas de utilizao do mesmo que dizem respeito s edificaes, valorizao e
proteo das belezas paisagsticas, parques naturais, centros histricos.
FERNANDO ALVES CORREIA, Manual de Direito do Urbanismo, 2012.
4
Importa tambm realizar um enquadramento constitucional do tratamento desta matria
urbanstica, analisem-se os artigos 9, 65 e 66 da CRP.
3
68
A autora prope com esta obra compilar lies, agora numa segunda
edio atualizada, apresentando as mesmas de forma apelativa, assumindo
um cariz complementar para a compreenso do Direito do Urbanismo. Quanto
metodologia desta obra, torna-a num auxiliar, ao leitor garantida uma
orientao e esclarecimento ao longo da obra, tal como um apoio trazido
por um separador respeitante orientao de estudo.
Conforme indica o ttulo da obra, trata-se do Direito do Urbanismo sob trs
grandes paradigmas: a conteno, reabilitao e coeso social. Comecemos
pelo primeiro que se refere conteno. Assiste-se hoje a grandes problemas
no Direito do Urbanismo Portugus ao nvel do territrio, da rede urbana
e municpios e ainda no plano da organizao da administrao pblica,
veja-se a ausncia de organismos ou a dificuldade de articulao no
funcionamento de diversas instituies (pp. 47 a 50). A crtica feita
referindo os problemas mas tambm so apresentados os caminhos a seguir
para a superao dos mesmos, o que aqui proposto como grande medida
a valorizao dos Municpios5.
Outra dificuldade prende-se com a desarticulao de mecanismos previstos
no RJIGT e no RJUE6, no que se refere ao modelo de gesto urbanstica
para que apontam. A autora soluciona, e bem, este problema atravs da
harmonizao destes regimes mediante o estatuto jurdico dos distintos
tipos de solos.
(...) tero de assumir uma posio mais vincada e proactiva, (...) programam, coordenam
e controlam (p. 59). Com todas as falhas assinaladas aos PDMs surge um territrio
disperso da ocupao urbanstica (p. 53). A autora no responsabiliza os municpios
por todas estas consequncias negativas, embora sejam as entidades competentes para
efeitos de organizao do territrio, cabe ao legislador criar meios de orientao em sede
de legislao especfica.
6
Regime Jurdico de Integrao e Gesto do Territrio RJIGT e Regime Jurdico da
Urbanizao e Edificao RJUE.
69
70
11
Direito Penal, Direito da Sade, Direito do Ambiente, diramos de forma mais audaciosa
que transcende a questo jurdica e colabora com outras reas como o a psicologia e a
sociologia.
71
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RECENSO CRTICA
DIREITO DE CONFLITOS SUCESSRIOS: ALGUNS PROBLEMAS
Recenso do livro:
ALMEIDA, JOO GOMES DE, Direito de Conflitos Sucessrios: Alguns Problemas,
Almedina, Coimbra, 2012.
por Maria Francisca Schubeius de Landerset Gomes
[aluna do 4 ano de Licenciatura da FDL]
I A obra que se oferece analisar surge na sequncia da tese de mestrado
76
JOS GOMES DE ALMEIDA comea, ento, por lembrar que a opo por
uma ou por outra conexo poder dever-se a questes meramente polticas
ou demogrficas (por exemplo, um pas com muita emigrao tender a
optar pela lei da nacionalidade e um pas com muita imigrao optar por
escolher a lei da residncia habitual ou do domiclio). Mas descortinam-se
tambm razes jurdicas, como no podia deixar de ser. O elemento de
conexo nacionalidade traz vantagens de estabilidade, menos facilidade
de fraude lei, maior certeza e determinabilidade. O elemento de conexo lex
domicilli traz vantagens de natureza mais prtica: no local da residncia
habitual que se encontra o centro da vida do indivduo; mais facilmente
se escolhe onde vivemos do que a nacionalidade que temos; a tutela de interesses
77
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79
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RECENSO CRTICA
A IRONIA DO PROJETO EUROPEU
Recenso do livro:
TAVARES, RUI, A Ironia do Projeto Europeu, Tinta da China, 2012.
por Joo Freitas Mendes
[aluno do 4 ano de Licenciatura da FDL]
81
O livro est dividido em 10 captulos com vida prpria entre si, sendo que
nos captulos 2 a 4 o pendor predominante histrico e de diagnstico;
nos captulos 1, e 5 a 7, so equacionadas questes-chave da actualidade
(respectivamente: a linguagem e a poltica europeias; a crise e os modos de vida;
a solidariedade nos textos e aces europeias; o novo tratado oramental);
nos captulos 8 a 10 apresentam-se, de modo declarado, solues.
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86
COMENTRIO A JURISPRUDNCIA
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3
Neste sentido RUI PINTO, Elementos de Direito Processual Civil III Volume II, verso
em bruto, p. 312: Neste caso, a penhora indevida d-se ainda quando se penhora bem
comum sem que o cnjuge seja citado como impem os artigos 825, n 1 e 864, n 3, al.
a), segunda parte. Relembre-se que tal se impe mesmo quando os cnjuges j estejam
separados, mas ainda perdure a comunho de bens, por ausncia de partilha.
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CRNICAS DA ATUALIDADE
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CRNICA DA ATUALIDADE
A NOVA UNIVERSIDADE DE LISBOA
por Joo Marecos
[aluno do 4 ano de Licenciatura da FDL]
A fuso da Universidade de Lisboa com a Universidade Tcnica de
Lisboa cria a maior Universidade do Pas.
Este facto, por si s, j deixa intuir que Histria aquilo que presenciamos.
O processo terminar em breve e deixar em todos a dvida curiosa do
que se seguir; e se at agora a Universidade era uma realidade distante
das Escolas, este novo orgulho de pertencer maior Universidade do pas
pode bem ser o ponto de partida para uma nova conscincia colectiva, um
novo esprito, uma bandeira comum.
Dois mundos complementares so agora um s e as oportunidades de
mobilidade interna aumentam e tm, forosamente, de ser promovidas.
Porque enquanto aluno da Faculdade de Direito, terei todo o interesse em
trocar a optativa A, leccionada em casa, pela cadeira B, dada no Instituto
Superior de Economia e Gesto, ou pela disciplina C, no Instituto Superior
de Cincias Sociais e Polticas.
E se para ns, estudantes de Direito, se expandem estas possibilidades
de confronto com a Economia, a Gesto, as Cincias Polticas e Sociais,
para outros colegas, das reas da Sade, da Geografia, das Cincias, as
oportunidades no so menores.
As Universidades, at aqui incompletas, encontram agora espao para,
juntas, oferecerem a variedade curricular que os tempos de hoje exigem.
A multidisciplinariedade, por muitos tida como trave mestra para uma
formao universitria de base, ver-se- melhor servida. Para ser grande,
s inteiro. Agora, sim.
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CRNICA DA ATUALIDADE
SOBRE O NOVSSIMO PROTOCOLO FACULTATIVO
AO PACTO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS
ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS
por Jos Duarte Coimbra
[aluno do 4 ano de Licenciatura da FDL]
I. Introduo
103
104
5
Cujo texto na verso inglesa pode ser cfr. a partir de http://www2.ohchr.org/english/
bodies/cescr/docs/A-RES-63-117.pdf.
6
Sobre isto, cfr., em geral, entre ns e entre tantos outros: JORGE REIS NOVAIS, Direitos
Sociais, Coimbra Ed., 2010, pp. 65 e ss.; VASCO PEREIRA DA SILVA, A Cultura a que
tenho Direito, Almedina, 2007, pp. 113 e ss..
105
III. A Funcionalidade
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NORMAS EDITORIAIS
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Normas Editoriais
NORMAS EDITORIAIS
A REVISTA JURDICA AAFDL uma publicao peridica da
Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, tendo como
objetivos fundamentais: a divulgao e desenvolvimento da cultura jurdica,
o estmulo da investigao cientfica e o ensino crtico do Direito, bem
como a dignificao da imagem da Faculdade de Direito de Lisboa e da
sua Associao Acadmica. Pretendemos tambm alargar o seu escopo
para a matria de apoio ao estudo para as cadeiras lecionadas no curso de
Direito da Faculdade, podendo incluir aulas desgravadas e comentadas,
casos prticos resolvidos e sumrios de conferncias.
A REVISTA publica-se trimestralmente, havendo a possibilidade de
se editarem nmeros extraordinrios. composta por uma Direo, uma
Comisso de Redao, um Conselho Cientfico, um Conselho Editorial e
um Corpo de Colaboradores Permanentes.
A Direo, composta por um Diretor e um Vice-Diretor, dos quais pelo menos
um destes membro da Direo corrente da AAFDL, tem como atribuies
a orientao, superintendncia e determinao do contedo da Revista,
ouvida a Comisso de Redao e o Conselho Editorial, cabendo-lhe ainda
a representao da Revista perante qualquer entidade. A Comisso de Redao,
composta integralmente por estudantes ou recm-licenciados da Faculdade
de Direito de Lisboa, tem como atribuies a cooperao com o Diretor
na elaborao da Revista e determinao do seu contedo. Ao Conselho
Cientfico, integrado por Docentes de reconhecido mrito, um de cada
meno, incumbe apreciar a qualidade jurdica e cientfica dos artigos
propostos para a publicao. O Conselho Editorial ser composto por
membros da Comisso de Redao e do Conselho Cientfico e ser o
rgo executivo.
A REVISTA construda a partir dos contributos de alunos de licenciatura,
recm-licenciados e alunos do segundo ciclo de estudos, professores-assistentes
bem como de personalidades que sero convidadas a escrever artigos
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Normas Editoriais
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