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A Maioria e a maioridade penal

Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini


Doutores em Direito Penal

A tese da reduo da maioridade penal (hoje fixada em dezoito anos), embora conte
com apoio da maioria da populao (pesquisa Datafolha de 2006 - FSP, 13 ago 06,
indicava que 84% da populao defendia a reduo da maioridade penal), incorreta,
insensata e inconseqente. Mas tambm certo que o Estatuto da Criana e do
Adolescente (ECA) no razovel quando fixa um nico limite mximo de internao
(trs anos) como regra geral (e inflexvel), vlida para todas as situaes. Essas duas
posturas extremadas (reduo da maioridade versus inflexibilidade do ECA) devem ser
evitadas.
Embora tenha forte aclamao popular, a proposta de reduo da maioridade penal para
16 anos ou menos deve ser refutada, em razo, sobretudo, do seguinte: (a) da sua
ineficcia e insensibilidade; (b) da sua impossibilidade jurdica e (c) do fato de que so
poucos os delitos violentos que envolvem os menores. Vejamos:
(a) se os presdios so reconhecidamente faculdades do crime, a colocao dos
adolescentes neles (em companhia dos criminosos adultos) teria como conseqncia
inevitvel a sua mais rpida integrao nas organizaes criminosas. Recorde-se que os
dois grupos que mais amedrontam hoje o Rio de Janeiro e So Paulo (Comando
Vermelho e PCC) nasceram justamente dentro dos presdios.
(b) do ponto de vista jurdico muito questionvel que se possa alterar a Constituio
brasileira para o fim de reduzir a maioridade penal. A inimputabilidade do menor de
dezoito anos foi constitucionalizada (CF, art. 228). H discusso sobre tratar-se (ou no)
de clusula ptrea (CF, art. 60, 4.). Pensamos positivamente, tendo em vista o
disposto no art. 5., 2., da CF, c/c arts. 60, 4. e 228. O art. 60, 4, antes citado,
veda a deliberao de qualquer emenda constitucional tendente a abolir direito ou
garantia individual.
Recorde-se, de outro lado, que os direitos e garantias individuais no se encontram
exclusivamente no art. 5 da CF. Na ao direta de inconstitucionalidade 939, de 1993
(rel. Min. Sidney Sanches), o STF admitiu a existncia de "princpios e normas
imutveis" fora do art. 5 da CF. Concluso: nem sequer por emenda constitucional
possvel alterar a idade da imputabilidade penal, porque se trata de direito individual
fundamental relacionado com o desenvolvimento da personalidade humana.
(c) Dados da Secretaria de Segurana Pblica de So Paulo revelam que de janeiro a
outubro de 2003 os menores participaram de apenas 1% dos homicdios dolosos, 1,5%
do total dos roubos e 2,6% dos latrocnios. [nota 1]
Eca e menoridade
Mas uma coisa a prtica de um furto, um roubo desarmado etc., outra bem distinta a
morte intencional (dolosa), causada por um menor, especialmente quando ostenta

requintes de perversidade. Para o ECA, entretanto, tudo conta com a mesma disciplina,
isto , em nenhuma hiptese a internao do infrator (que medida scio-educativa
voltada para sua proteo e tambm da sociedade) pode ultrapassar trs anos (ou
sobrepor a idade de 21 anos).
Casos chocantes e aberrantes como os que vm ocorrendo nos ltimos tempos no nosso
pas no deveriam nunca conduzir, de qualquer modo, a um perigoso e eletrizante
clamor popular e/ou miditico, que emocional e desesperadamente propugna pela
adoo de medidas radicais e emergenciais, como se fosse imprevisvel e inesperada a
violncia juvenil.
Esses agudos e crticos momentos exigem, na verdade, maior ponderao, mesmo
porque de medidas "salvadoras" e pouco eficazes (como foi e a lei dos crimes
hediondos, por exemplo) todos j estamos exaustos. Uma nova alterao legislativa
seria mais um engano e mais uma fraude que promete soluo para todos os males
decorrentes do estado de violncia endmica, mas que na verdade nunca resolve
praticamente nada.
Com o advento da Conveno da ONU sobre os direitos da criana [nota 2], que foi
subscrita por mais de 180 pases (incluindo o Brasil), no h dvida que se transformou
em consenso mundial a idade de 18 anos para a imputabilidade penal. Mas isso no
pode ser interpretado, simplista e apressadamente, no sentido de que o menor no deva
ser responsabilizado pelos seus atos infracionais.
No imaginrio popular brasileiro difundiu-se equivocadamente a idia de que o menor
no se sujeita a praticamente nenhuma medida repressiva. Isso no correto. O ECA
prev vrias providncias scio-educativas contra o infrator (advertncia, liberdade
assistida, semiliberdade etc.). At mesmo a internao possvel (e "internao" nada
mais significa que "priso"), embora regida (corretamente) pelos princpios da
brevidade e da ultima ratio (ltima medida a ser pensada e adotada). A lei concebe a
privao da liberdade do menor, quando se apresenta absolutamente necessria.
No preciso, evidentemente, chegar soluo do Direito penal italiano, que admite a
imputabilidade penal acima dos 14 anos, conforme se constate concretamente (em cada
caso) que o menor tinha capacidade de querer e de entender (CP italiano, art. 97)
[nota 3]. No parece aceitvel, de outro lado, remeter o menor para o Cdigo Penal;
muito menos transferi-lo para os crceres destinados aos adultos quando completa
dezoito anos. No basta, ademais, para se adotar medidas mais contundentes, a mera
grave ameaa pessoa (que faz parte da essncia do roubo). Para isso o ECA j prev a
internao. Moderao e equilbrio o que se espera de toda medida legislativa.
Mas ao menor com grave desvio de personalidade e que tenha causado a morte
intencional e violenta de alguma pessoa no parece haver outro caminho seno o do
tratamento adequado, nos termos dos 4 e 5 abaixo sugeridos, que deveriam ser
agregados ao art. 112 do ECA. Com isso se conclui que, quando absolutamente
necessrio e razovel, devem ser extrapolados os limites de trs anos de internao ou
dos 21 anos de idade.
A proposta de alterao legislativa no ECA que estamos formulando, de qualquer
maneira, embora possa ser tida como razovel, no de modo algum suficiente, para

solucionar a violncia que se expande pelo pas. Faltam investimentos e decises


polticas e sociais que possam proporcionar ao jovem pautas de valores aceitveis. Resta
sempre saber at quando estamos dispostos a pagar com nossa vida a negligncia de
toda a sociedade brasileira para com o problema do "menor".
Proposta de alterao legislativa no ECA
O ECA, no seu art. 112, cuida da enumerao das medidas scio-educativas cabveis
contra o adolescente que pratica ato infracional. No seu 3 diz: "Os adolescentes
portadores de doena ou deficincia mental recebero tratamento individual e
especializado, em local adequado s suas condies".
Esse dispositivo legal no conta com clareza suficiente para alcanar situaes em que o
adolescente, cometendo crime violento e intencional, revele total insensibilidade frente
vida humana. Dois novos pargrafos deveriam ser agregados ao citado art. 112, para
melhor disciplina do assunto:
" 4 Os adolescentes que venham a ser responsabilizados pela morte intencional
consumada ou tentada de alguma pessoa e que revelarem grave desvio de personalidade,
constatado em laudo pericial fundamentado, estaro sujeitos a tratamento individual,
especializado e multidisciplinar".
" 5 O tratamento previsto no pargrafo anterior ter durao mxima de dez anos ou
terminar antes desse prazo quando laudo mdico, psicolgico ou psiquitrico, que deve
ser renovado de ano em ano ou quando houver determinao judicial, atestar a cessao
do grave desvio de personalidade".
Direito penal emergencial e simblico
A alterao da legislao penal em momentos de aguda crise popular (e miditica) tende
a no atender os fins legtimos do Direito penal (de proteo fragmentria e subsidiria
de bens jurdicos relevantes). Ao contrrio, sempre retrata uma legislao penal
simblica e de emergncia.
Conceber a norma e a aplicao do Direito penal sob a gide de uma funo puramente
simblica significa inegavelmente atribuir-lhe um papel "pervertido", porque um Direito
penal simblico relega a eficaz proteo de bens jurdicos em prol de outros fins
psicossociais que lhe so alheios. No visa ao infrator potencial, para dissuadi-lo, seno
ao cidado que cumpre as leis, para tranqiliz-lo, para acalmar a opinio pblica.
Um Direito penal com essas caractersticas carece de legitimidade: manipula o medo do
delito e a insegurana, reage com um rigor desnecessrio e desproporcionado e se
preocupa exclusivamente com certos delitos e determinados infratores. Introduz um
exagerado nmero de disposies excepcionais, sabendo-se do seu intil ou impossvel
cumprimento e, a mdio prazo, traz descrdito ao prprio ordenamento, minando o
poder intimidativo de suas proibies.
Exigir ou supor que esse meio de controle social (o Direito penal) possa cumprir
funes para alm do que sua atribuio social permite, pode significar a exacerbao
do seu papel simblico, com o grave risco de perda de suas reais possibilidades.

Como corretamente advertem Hassemer e Muoz Conde, "a explosiva mescla de


grandes necessidades de atuao social, de f quase cega na eficcia dos meios
jurdico-penais e dos deficits enormes que logo tm esses instrumentos quando se
aplicam na realidade, pode fazer surgir o perigo de que o Direito penal viva da iluso de
solucionar realmente seus problemas, o que a curto prazo pode ser gratificante, mas a
largo prazo destrutivo". [nota 4]
Particularmente quando a poltica assume a forma de espetculo (a expresso de
Zaffaroni), "as decises orientam-se no tanto no sentido de modificar a realidade,
seno no sentido de modificar a imagem da realidade nos espectadores: no tanto a
satisfazer as reais necessidades e a vontade poltica dos cidados seno a seguir a
corrente da chamada opinio pblica [...]. O dficit da tutela real de bens jurdicos
compensado pela criao, no pblico, de uma iluso de segurana e de um sentimento
de confiana no ordenamento e nas instituies que tem uma base real cada vez mais
escassa: com efeito, as normas continuam sendo violadas e a cifra negra das infraes
permanece altssima enquanto as agncias de controle penal seguem [iludindo] com
tarefas instrumentais de impossvel realizao". [nota 5]
O uso desvirtuado do Direito penal vem se acentuando nos ltimos anos. A mdia retrata
a violncia como um "produto espetacular" e mercadeja sua representao. A
criminalidade (e a persecuo penal), assim, no somente possui valor para uso poltico
(e, especialmente, para uso "do" poltico), seno que tambm objeto de autnticos
melodramas cotidianos que so comercializados com textos e ilustraes nos meios de
comunicao. So mercadorias da indstria cultural de massa, gerando, para se falar de
efeitos j aparentes, a sua banalizao e a da violncia.
Para citar exemplo de emprego eleitoreiro do Direito penal recorde-se que o legislador
brasileiro, sob os efeitos do "escndalo dos remdios falsos", no teve dvida em reagir
imediatamente: elaborou primeiro a Lei 9.677/98, para alterar o marco penal de diversas
condutas relacionadas com o tema (a falsificao de remdio agora sancionada com
pena mmima de dez anos de recluso. Por meio do mesmo diploma legal, outras
condutas no to graves, como a falsificao de creme para alisar o cabelo, passaram a
receber a mesma punio). Depois, publicou-se a Lei 9.695/98, para transformar
diversos desses delitos em "hediondos" (o que, desde aquela outra lei, j se almejava,
mas que, por defeito de tcnica legislativa, no se conseguiu). Em lugar de providncias
administrativas eficazes, para a preveno da falsificao, privilegiou-se a edio de
uma nova lei penal (considere-se que, na ocasio, estava-se na iminncia de eleies
presidenciais). Impressiona o fato de a lei ter sido proposta e aprovada em quarenta e
oito horas.
Concluso
Se todos os dados da Coordenadoria de Anlise e Planejamento da Secretaria da
Segurana Pblica de So Paulo revelam, desde 2001, uma diminuta participao dos
menores nos crimes violentos, sabe-se desde logo que a reduo da maioridade penal
no viria a diminuir nossos ndices de violncia, que so protagonizados pelos agentes
maiores de dezoito anos. Eventual mudana na legislao brasileira, se fosse possvel
constitucionalmente, no que diz respeito idade da imputabilidade penal, s teria
mesmo o carter de um Direito penal emergencial e simblico. Pouca ou nenhuma

eficcia prtica apresentaria. Da nosso posicionamento contrrio reduo da


maioridade penal.
Mais isso no significa que os crimes violentos cometidos pelos menores, com requintes
s vezes de crueldade inusitada, sejam regidos inflexivelmente pela atual legislao do
ECA. Somos favorveis a uma ampliao do tempo de permanncia desse infrator nos
estabelecimentos adequados sua faixa etria. Alterar os limites do ECA (trs anos de
internao e vinte e um anos de idade) a providncia legislativa mais sensata neste
momento. Dessa forma, estaria o legislador brasileiro respeitando os compromissos
internacionais assumidos pelo Brasil no sentido de manter a idade da imputabilidade
penal em dezoito anos, tendncia que se consolida no mundo democrtico. Nosso maior
problema, como concluiu Gilberto Dimenstein (Folha de S. Paulo de 25.02.07, p. C9),
"no de maioridade penal, mas de menoridade dos adultos". [nota 6]

Notas do texto:
1 Gilmar Penteado, "Menor participa de 1% dos homicdios em SP", Folha de S. Paulo,
1 de janeiro de 2004, pg. C3.
2 Conveno Sobre os Direitos da Criana, adotada pela Resoluo I.44 (XLIV), da
Assemblia Geral das Naes Unidas, em 20.11.1989. Aprovada pelo Decreto
Legislativo 28, de 14;09.1990, e promulgada pela Decreto 99.710, de 21.11.1990.
Ratificada pelo Brasil em 24.09.1990.
3 Este mesmo texto pode ser encontrado na internet com uma redao diferente, no
incio deste pargrafo, de forma mais genrica: "No preciso, evidentemente, chegar
soluo dada por alguns pases no sentido de punir o menor como se fosse um maior".
(Nota desta edio)
4 HASSEMER, Winfried; MUOZ CONDE, Francisco. La responsabilidad por el
producto en Derecho penal, Valena: Tirant lo Blanch, 1995, p. 33.
5 BARATTA, Alessandro. Funciones instrumentales y simblicas del Derecho penal:
una discusin en la perspectiva de la Criminologa crtica. Pena y Estado, Barcelona:
Promociones y Publicaciones Universitarias, n. 1, p. 53, set./dez. 1991.
6 Cf. DIMENSTEIN, Gilberto, que evocou a histria pessoal de Expedito Resende, um
cearense, Professor de engenharia qumica da Universidade Federal do Cear, que
descobriu o biodiesel, desenvolveu o "bioquerosene" (novo combustvel para avio,
extrado do leo de babau), criou a "vaca mecnica" (para produo do leite de soja)
etc. e que filho de Jos Parente que, com doze anos de idade, deixou sua Sobral, rumo
Fortaleza, para ganhar a vida e ensinar que "o gosto pelo conhecimento a melhor
herana que posso deixar".

Informaes bibliogrficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT),
este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte
forma: GOMES, Luiz Flvio. A Maioria e a maioridade penal. Clubjus, Braslia-DF: 30
jul. 2007. Disponvel em: http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.1669&hl=no.
Acesso em: 03 jul. 2009.
Sobre os autores:
Alice Bianchini Doutora em Direito Penal pela PUC/SP, Mestre em Direito pela
UFSC, Professora do Curso de Mestrado em Direito da UNISUL; membro da
Diretoria do Instituto Panamericano de Poltica Criminal IPAN e Coordenadora Geral
dos Cursos de Especializao Telepresenciais e Virtuais da Rede de Ensino Luiz Flvio
Gomes

Rede
LFG.
Luiz Flvio Gomes Doutor em Direito penal pela Faculdade de Direito da
Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito penal pela USP, SecretrioGeral do IPAN (Instituto Panamericano de Poltica Criminal), Consultor e Parecerista,
Fundador e Presidente da Rede LFG - Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes.
[Fonte: Portal ClubJus - Clube Jurdico do Brasil]