Ebook - Direto Do Ambiente e Urbanismo - Completo Varias Obras

Instituto de Cincias Jurdico-Polticas
ESTUDOS DE DIREITO DO AMBIENTE

E DE DIREITO DO URBANISMO
Seleco de intervenes no
Curso de Ps-graduao de Especializao
em Direito do Ambiente,
do Ordenamento do Territrio e do Urbanismo
Coordenao de Marcelo Rebelo de Sousa e Carla Amado Gomes
Organizao de Carla Amado Gomes e Tiago Antunes

Com o patrocnio da Fundao Luso-Americana para o Desenvolvimento

Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
ESTUDOS DE DIREITO DO AMBIENTE

E DE DIREITO DO URBANISMO
Seleco de intervenes no Curso de Ps-graduao
de Especializao em Direito do Ambiente,
do Ordenamento do Territrio e do Urbanismo
Coordenao de Marcelo Rebelo de Sousa e Carla Amado Gomes
Edio:

www.icjp.pt
Novembro de 2011
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

Alameda da Universidade
1649-014 Lisboa
E-Mail: icjp@fd.ul.pt
ISBN: 978-989-97410-7-2
Nota de apresentao
O ICJP lanou o Curso de Ps-Graduao de Especializao em Direito do

Ambiente, Ordenamento do Territrio e Urbanismo, no formato de sesses
semanais ministradas por especialistas no ano lectivo de 2007-2008, sob a
coordenao dos Professores Doutores Fausto de Quadros e Maria da Glria
Dias Garcia. O modelo anterior, com um tronco de disciplinas comuns no
primeiro semestre e especializao no segundo, regidas por docentes da
FDUL, fora de certa forma ultrapassado com a introduo do mestrado em
Cincias Jurdico-Administrativas, ao nvel do 2 Ciclo de Estudos, levando o
ICJP a repensar o formato. Foi assim que nasceu a Ps-Graduao a que este
livro digital se reporta.
A Ps-Graduao foi-se renovando e diversificando ao longo dos anos, tendo
chegado a integrar um mdulo de Direito do Turismo (2008-2009). Foi nesse
ano que o Prof. Doutor Marcelo Rebelo de Sousa assumiu a coordenao,
tendo passado a contar com a colaborao da Prof. Doutora Carla Amado
Gomes a partir do ano lectivo seguinte. Nos anos lectivos de 2009-2010 e 20102011, a dimenso do Direito Ambiental foi reforada e o Direito do Turismo
desapareceu. O interesse principal, reiteradamente manifestado pelos psgraduandos em inquritos de satisfao periodicamente realizados, residia,
todavia, no Direito do Urbanismo. Numa tentativa de ir ao encontro das
melhores expectativas, prticas e tericas, do pblico interessado, o ICJP
reformulou este ano lectivo a Ps-Graduao, centrando-a no Direito do
Urbanismo e Construo, e abdicando assim da perspectiva ambiental (de
resto, bem representada nos 1. e 2. Ciclos de ensino na FDUL).
Numa tentativa de fixar a memria da Ps-Graduao em Direito do
Ambiente, Ordenamento do Territrio e Urbanismo tal como se realizou de
2007 at 2011, reuniram-se alguns textos distribudos pelos especialistas que
participaram
nas
vrias
sesses
do
Curso.
As
reas
de
incidncia
principalmente representadas so o Ambiente e o Urbanismo e a ordem de

publicao obedece a esta summa divisio.
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ESTUDOS DE DIREITO DO AMBIENTE E DE DIREITO DO URBANISMO
No pode deixar aqui de agradecer-se a todos os docentes e especialistas

que participaram na Ps-Graduao ao longo dos anos e a enriqueceram
com o seu saber e experincia. Do mesmo passo, um agradecimento devido
Dr. Telma Oliveira, Secretria do ICJP, pelo empenho e dedicao que
sempre dedica s iniciativas do ICJP e cuja simpatia e competncia muito
contribuem para a adeso do pblico.
Lisboa, Novembro de 2011
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NDICE
O lugar do Direito na proteco do ambiente
Maria da Glria Dias Garcia
Ambiente: saber cientfico, poltica e Direito
Maria da Glria Dias Garcia
A avaliao de impacto ambiental e os seus mltiplos breve panormica do
quadro normativo eurocomunitrio e apontamentos de jurisprudncia
Carla Amado Gomes
A avaliao de impacto ambiental na formao e execuo dos contratos
pblicos
Miguel Assis Raimundo
O procedimento de licenciamento ambiental revisitado
Carla Amado Gomes
O Ministrio Pblico e a defesa do ambiente
Antnio Leones Dantas
Ambiente, Ordenamento do territrio e Urbanismo na Provedoria de Justia
Miguel Martinho
Seleco de jurisprudncia constitucional em Ordenamento do territrio e
Urbanismo
Esperana Mealha
Execuo dos instrumentos
compensao (perequao)
Fernanda Paula Oliveira
de
gesto
territorial
mecanismos
de
Das cedncias e compensaes para o domnio (pblico) municipal

A contratualizao no Direito do Urbanismo
Alexandra Leito
A propsito dos actos precrios e dos actos provisrios anlise de alguns
actos jurdicos previstos no RJUE
Filipa Calvo
Notas sobre a alterao da licena urbanstica
Lus Pereira Coutinho
Urbanismo, financiamento pblico e fiscalidade
Carlos Lobo
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CURSO PS-GRADUADO DE ESPECIALIZAO EM

DIREITO DO ORDENAMENTO DO TERRITRIO E DO URBANISMO
Ano lectivo 2007-2008
Coordenao:
Professores Doutores Fausto de Quadros e Maria da Glria Dias Garcia
PROGRAMA
1. Semestre
Planeamento Urbanstico Prof. Doutor Eng. Sidnio da Costa Pardal e Mestre
Jos Mrio Ferreira de Almeida
Direito das Expropriaes e outras restries de utilidade pblica Mestre
Cludio Monteiro
Finanas e Fiscalidade do Urbanismo Mestre Carlos Lobo
2. Semestre
Direito da Edificao e da Urbanizao Mestre Andr Folque
Direito e Poltica dos Solos e da Habitao Mestre Joo Miranda
Contencioso Urbanstico Mestre Antnio Duarte de Almeida
CICLO DE CONFERNCIAS
Sesso de Abertura
I.
19/10/2007 (18h-21h)
Palavras de Abertura:
Presidente do Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito
de Lisboa
Presidente do Conselho Directivo da Faculdade de Direito de Lisboa
Perspectivas europeia e nacional da poltica de ordenamento do territrio. A
importncia da digitalizao dos planos.
Conferencistas:
Prof. Doutor Manuel Lopes Porto (Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra)
Prof. Doutor Jorge Gaspar (Investigador do CEG Centro de Estudos
Geogrficos da Universidade de Lisboa)
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Prof. Doutora Maria Jos Vale (Faculdade de Engenharia da Universidade

Catlica Portuguesa)
II.
26/10/2007 (18h-19h30m)
Planeamento da orla costeira
Conferencista:
Mestre Jos Mrio Ferreira de Almeida (Faculdade de Direito da Universidade
de Lisboa, Advogado)
III.
2/11/2007(18h-19h30m)
A execuo dos planos e a perequao como meio jurdico de promoo da
justia. Problemas e solues.
Conferencista:
Mestre Fernanda Paula Oliveira (Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra)
IV.
9/11/2007(18h-19h30m)
A contratualizao no direito do urbanismo.
Conferencista:
Mestra Alexandra Leito (Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa)
V.
16/11/2007(18h-19h30m)
O controlo jurdico prvio das operaes urbansticas. E a legalizao das
operaes urbansticas nascidas margem da lei
Conferencista:
Mestre Sofia Galvo (Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,
Advogada)
Sesso Aberta
VI.
23/11/2007 (18h-21h)
A segurana das construes. A esttica das construes.
Conferencistas:
Prof. Doutor Manuel Correia Fernandes (Faculdade de Arquitectura da
Universidade do Porto)
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Prof. Doutor Jos Aguiar (Faculdade de Arquitectura da Universidade Tcnica

de Lisboa)
Prof. Doutora Maria da Glria Garcia
Sesso Aberta
VII.
11/01/2008 (18h-21h)
A salubridade das construes e as construes amigas do ambiente. A
certificao das construes amigas do ambiente.
Conferencistas:
Mestre Jos Eduardo Figueiredo Dias (Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra)
Prof. Doutor Guilherme Carrilho da Graa (Faculdade de Cincias da
Universidade de Lisboa, Consultor)
Prof. Doutora Maria da Glria Garcia (Faculdade de Direito da Universidade
de Lisboa)
VIII.
25/01/2008 (18h-19h30m)
A recuperao do patrimnio histrico-cultural
Conferencista:
Mestre Joo Martins Claro (Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,
Advogado)
IX.
07/03/2008 (18h-19h30m)
Fiscalizao das operaes urbansticas e responsabilidade urbanstica.
Conferencista:
Prof. Doutor Fernando Alves Correia (Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra)
X.
14/03/2008 (18h-19h30m)
Direito penal e urbanismo
Conferencista:
Mestre Teresa Serra (Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,
Advogada)
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10
XI.
04/04/2008 (18h-19h30m)
O regime jurdico da tutela das autarquias locais. Em especial, a dissoluo de
rgo autrquico e a perda de mandato de titular de rgo autrquico por
razes urbansticas
Conferencista:
Dr. Joo Amaral e Almeida (Faculdade de Direito da Universidade Catlica
Portuguesa, Advogado)
XII.
11/04/2008 (18h-19h30m)
Providncias cautelares em matria de urbanismo
Conferencista:
Prof. Doutora Carla Amado Gomes (Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa)
Sesso de fecho
XIII.
18/04/2008 (18h-21h)
Cidade e qualidade de vida urbana. Poltica e direito.
Conferencistas:
Prof. Doutor Nuno Portas (Faculdade de Arquitectura da Universidade do
Porto)
Prof. Doutor Fausto de Quadros (Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa)
Palavras de Fecho do Curso:
Presidente do Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito
de Lisboa
Presidente do Conselho Cientfico da Faculdade de Direito de Lisboa
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11
CURSO PS-GRADUADO DE APERFEIOAMENTO SOBRE

DIREITO DO ORDENAMENTO DO TERRITRIO,
DO URBANISMO E DO TURISMO
Professor Coordenador: Prof. Doutor Marcelo Rebelo de Sousa
PROGRAMA
05/11/2008
I. Abertura do curso e Introduo ao Direito do Ordenamento do Territrio
Sesso de abertura:
- Interveno do Prof. Doutor Marcelo Rebelo de Sousa
II. Direito do Ordenamento do Territrio
1. Sesso: Da vinculatividade e das relaes entre instrumentos de gesto
territorial Prof. Doutor Fernando Alves Correia
12/11/2008
2. Sesso: Servides e Restries de Utilidade Pblica Mestre Bernardo
Azevedo
19/11/2008
3. Sesso: A interveno dos particulares na elaborao de instrumentos de
gesto territorial Mestre Joo Miranda
26/11/2008
4. Sesso: Da avaliao de impacto ambiental prvia aprovao de
instrumento de gesto territorial Prof. Doutora Maria da Glria Garcia
03/12/2008
5. Sesso: Da avaliao de impacto ambiental ps-plano Prof. Doutora
Maria do Rosrio Partidrio
10/12/2008
6. Sesso: Da dinmica dos instrumentos de gesto territorial Mestre Rodrigo
Esteves de Oliveira
17/12/2008
7. Sesso: Execuo dos instrumentos de gesto territorial e mecanismos de
compensao Mestre Fernanda Paula Oliveira
07/01/2009
8. Sesso: Do direito indemnizao pela entrada em vigor de instrumento de
gesto territorial Mestre Dulce Lopes
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12
14/01/2009
9. Sesso: Da impugnao de norma regulamentar contida em instrumento
de gesto territorial Dr. Mrio Esteves de Oliveira
21/01/2009
III. Direito da Edificao e da Urbanizao
10. Sesso: Introduo e descrio crtica dos procedimentos de aprovao
de operaes urbansticas Dr. Joo Pereira Reis
28/01/2009
11. Sesso: Da realizao de obras por ente pblico Mestre Cludio
Monteiro
04/02/2009
12. Sesso: Das consultas e entidades exteriores ao municpio Mestre
Mafalda Carmona
11/02/2009
13. Sesso: Da contratualizao Mestre Alexandra Leito
18/02/2009
14. Sesso: Das cedncias e compensaes para o domnio pblico
municipal Mestre Fernanda Paula Oliveira
25/02/2009
15. Sesso: Do procedimento de alterao de licena de operao
urbanstica Prof. Doutor Luis Pereira Coutinho
04/03/2009
16. Sesso: Da execuo das obras de urbanizao Dr. Filipe Abecasis
11/03/2009
17. Sesso: Da recepo das obras de urbanizao Mestre Joo Martins
Claro
18/03/2009
18. Sesso: Das medidas de tutela da legalidade urbanstica Prof. Doutor
Pedro Gonalves
25/03/2009
19. Sesso: Da validade e eficcia dos actos de licenciamento e das
garantias dos particulares Mestre Andr Salgado de Matos
01/04/2009
20. Sesso: Taxas Prof. Doutor Jos Casalta Nabais
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08/04/2009
IV. Direito do Turismo
21. Sesso: Das alteraes ao Regime Jurdico da Instalao
Funcionamento dos Empreendimentos Tursticos Dr. Pedro Sragga Leal
13
15/04/2009
22. Sesso: Dos tipos de empreendimentos tursticos e suas caractersticas
prototpicas (1. parte) Mestre Paulo de Moura Marques
22/04/2009
29/04/2009
24. Sesso: Da gesto dos empreendimentos tursticos Dr. Jos Miguel Jdice
06/05/2009
25. Sesso: Da importncia dos PIN no desenvolvimento de empreendimentos
tursticos estruturantes Dr. Baslio Horta
13/05/2009
26. Sesso: Regime Jurdico dos PIN (PIN +) Mestre Manuel da Silva Gomes
20/05/2009
27. Sesso: Actividades de turismo de natureza e o regime da REN Prof.
Doutor Paulo Correia
27/05/2009
28. Sesso: Rede Natura Dr. Tiago Caldeira Antunes
03/06/2009
29. Sesso: PROTAL Secretrio de Estado do Ordenamento do Territrio
Prof. Doutor Joo Ferro
V. Debate e Encerramento do Curso:
Projectos de Desenvolvimento Turstico vs Regras Urbansticas e Ambientais
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DIREITO DO AMBIENTE, ORDENAMENTO DO TERRITRIO,
DO URBANISMO E DO TURISMO
PROGRAMA
Coordenao: Prof. Doutor Marcelo Rebelo de Sousa e
Prof. Doutora Carla Amado Gomes
I. Direito do Ambiente
Abertura no dia 18 de Novembro de 2009
Colquio sobre Responsabilidade Civil por dano ecolgico
(18, 19 e 20 de Novembro de 2009)
25/11/2009
1. sesso: O regime da avaliao de impacto ambiental
2/12/3009
2. sesso: O regime do licenciamento ambiental
Dr. Pedro Delgado Alves
9/12/2009:
3. sesso: O regime do licenciamento industrial
Dr. Tiago Antunes
16/12/2009
4. sesso: O regime do licenciamento pecurio
Mestre Dinamene Freitas
6/01/2010
5. sesso: O regime da REN
Dr. Rui Lanceiro
13/01/2010
6. sesso: O regime do comrcio de licenas de emisso de CO2
Dr. Tiago Antunes
20/01/2010
7. sesso: O regime da responsabilidade civil por dano ecolgico
Prof. Doutor Vasco Pereira da Silva
27/01/2010
8. sesso: O contencioso ambiental
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14
15
II. Direito do Ordenamento do Territrio

3/02/2010
9. Sesso: Da vinculatividade e das relaes entre instrumentos de gesto
territorial Mestre Andr Folque
10/02/2010
10. Sesso: Servides e Restries de Utilidade Pblica Mestre Bernardo
Azevedo
17/02/2010
11. Sesso: A interveno dos particulares na elaborao de instrumentos de
gesto territorial Mestre Joo Miranda
24/02/2010
12 Sesso: Da avaliao de impacto ambiental prvia aprovao de
instrumento de gesto territorial Prof. Doutora Maria da Glria Garcia
03/03/2010
13. Sesso: Da avaliao de impacto ambiental ps-plano Prof. Doutora
Maria do Rosrio Partidrio
10/03/2010
14. Sesso: Da dinmica dos instrumentos de gesto territorial Mestre Rodrigo
Esteves de Oliveira
17/03/2010
15. Sesso: Execuo dos instrumentos de gesto territorial e mecanismos de
compensao Mestre Fernanda Paula Oliveira
24/03/2010
16. Sesso: Do direito indemnizao pela entrada em vigor de instrumento
de gesto territorial Mestre Dulce Lopes
31/03/2010
de gesto territorial Dr. Mrio Esteves de Oliveira
III. Direito da Edificao e da Urbanizao
21/04/2010
18. Sesso: Introduo e descrio crtica dos procedimentos de aprovao
de operaes urbansticas Dr. Joo Pereira Reis e Dr. Rui Ribeiro Lima
28/04/2010
19. Sesso: Da realizao de obras por ente pblico Mestre Cludio
Monteiro
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16
05/05/2010
20. Sesso: Das consultas e entidades exteriores ao municpio Mestre
Mafalda Carmona
12/05/2010
21. Sesso: Da contratualizao Mestre Alexandra Leito
19/05/2010
22. Sesso: Das cedncias e compensaes para o domnio pblico
municipal Mestre Fernanda Paula Oliveira
26/05/2010
23. Sesso: Do procedimento de alterao de licena de operao
urbanstica Prof. Doutor Luis Pereira Coutinho
02/06/2010
24. Sesso: Da execuo das obras de urbanizao Dr. Filipe Abecasis
09/06/2010
25. Sesso: Da recepo das obras de urbanizao Mestre Joo Martins
Claro
16/06/2010
26. Sesso: Das medidas de tutela da legalidade urbanstica Prof. Doutor
Pedro Gonalves
IV. Direito do Turismo
23/06/2010
27. Sesso: Do Regime Jurdico da Instalao e Funcionamento dos
Empreendimentos Tursticos Dr. Pedro Sragga Leal
30/06/2010
07/07/2010
14/07/2010
30. Sesso: Da gesto dos empreendimentos tursticos Dr. Jos Miguel Jdice
21/07/2010
31. Sesso: Regime Jurdico dos PIN (PIN +) Mestre Manuel da Silva Gomes
28/07/2010
32. Sesso: Rede Natura e ecoturismo Dr. Tiago Caldeira Antunes
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17
ADENDA
Aulas extras:
Dia 18 de Janeiro de 2010 (segunda-feira)
Mestre Miguel Raimundo
A relevncia da AIA na formao e execuo dos contratos pblicos
Dia 25 de Janeiro de 2010 (segunda-feira)
Mestre Antnio Sequeira Ribeiro
O regime das contra-ordenaes ambientais
Dia 26 de Abril de 2010 (segunda-feira)
Mestre Jorge Alves Correia
A contratao pblica no Direito do Urbanismo: admissibilidade e limites
Dia 3 de Maio de 2010 (segunda-feira)
Promoo imobiliria de iniciativa pblica: uma anlise a partir do Direito da
Contratao Pblica
Dia 31 de Maio de 2010 (segunda-feira)
Prof. Doutora Filipa Urbano Calvo
Actos precrios e actos provisrios no Direito do Urbanismo
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18

DIREITO DO AMBIENTE, ORDENAMENTO DO TERRITRIO
E DO URBANISMO
PROGRAMA
Coordenao Cientfica: Prof. Doutor Marcelo Rebelo de Sousa e
Mdulo I. Direito do Ambiente

Abertura no dia 20 de Outubro de 2010
Colquio sobre Ambiente & Energia (dias 20 e 21 de Outubro de 2010)
27/10/2010
1. sesso: O "direito ao ambiente": a vertente procedimental
3/11/2010
2. sesso: O regime da avaliao de impacto ambiental
Prof. Doutora Alexandra Arago
10/11/2010
3. sesso: A relevncia da AIA na formao e execuo dos contratos
pblicos
17/11/2010
4. sesso: O regime do licenciamento ambiental
Dr. Tiago Antunes
18/11/2010
5. sesso: O Ministrio Pblico e a defesa do ambiente
Dr. Antnio Leones Dantas (Procuradoria-Geral da Repblica)
24/11/2010
6. sesso: O regime do licenciamento industrial
Dr. Tiago Antunes
15/12/2010
7. sesso: O regime das contra-ordenaes ambientais
Mestre Antnio Sequeira Ribeiro
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19
16/12/2010
8. sesso: A aco das ONGAs na proteco do ambiente: alguns casos
paradigmticos
Prof. Doutor Francisco Ferreira (Quercus)
5/01/2011
9. sesso: O regime da proteco da natureza
Dr. Jos Mrio Ferreira de Almeida
12/01/2011
10. sesso: O regime da responsabilidade civil por dano ecolgico
Dr. Helosa Oliveira
19/01/2011
11. sesso: O contencioso ambiental
Prof. Doutor Vasco Pereira da Silva
20/01/2011
12. sesso: A jurisprudncia ambiental no contencioso da Unio Europeia
26/01/2011
13. sesso: A fiscalidade ambiental
Prof. Doutor Carlos Lobo
Mdulo II. Direito do Ordenamento do Territrio

2/02/2011
14. sesso: Da vinculatividade e das relaes entre instrumentos de gesto
territorial
Mestre Andr Folque
09/02/2011
15. sesso: Servides e Restries de Utilidade Pblica
Mestre Bernardo Azevedo
16/02/2011
16. sesso: A interveno dos particulares na elaborao de instrumentos de
gesto territorial
Mestre Joo Miranda
17/02/2011
17. sesso: Ordenamento do territrio e Urbanismo no Tribunal Constitucional
Mestre Esperana Mealha (Tribunal Constitucional)
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20
23/02/2011
18. sesso: Da avaliao de impacto ambiental prvia aprovao de
instrumento de gesto territorial
Prof. Doutora Maria da Glria Garcia
2/03/2011
19. sesso: Da avaliao de impacto ambiental ps-plano
Prof. Doutora Maria do Rosrio Partidrio
09/03/2011
20. sesso: Da dinmica dos instrumentos de gesto territorial
Mestre Rodrigo Esteves de Oliveira
16/03/2011
21. sesso: Execuo dos instrumentos de gesto territorial e mecanismos de
compensao
Prof. Doutora Fernanda Paula Oliveira
17/03/2011
22. sesso: Ambiente, Ordenamento do Territrio e Urbanismo na Provedoria
de Justia
Dr. Miguel Martinho (Provedoria de Justia)
23/03/2011
23. Sesso: Do direito indemnizao pela entrada em vigor de instrumento
de gesto territorial
Mestre Dulce Lopes
30/03/2011
de gesto territorial
Dr. Mrio Esteves de Oliveira
06/04/2011
25. Sesso: O princpio da cooperao entre administraes pblicas no
Direito do Ordenamento do Territrio
Dr. Rui Lanceiro
Mdulo III. Direito da Edificao e da Urbanizao

13/04/2011
26. sesso: Introduo e descrio crtica dos procedimentos de aprovao
de operaes urbansticas
Dr. Joo Pereira Reis e Dr. Rui Ribeiro Lima
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21
27/04/2011
27. sesso: Da realizao de obras por ente pblico
Mestre Cludio Monteiro
04/05/2011
28. sesso: Da contratualizao
Prof. Doutora Alexandra Leito
11/05/2011
29. sesso: Promoo imobiliria de iniciativa pblica: uma anlise a partir do
Direito da Contratao Pblica
18/05/2011
30. sesso: Do procedimento de alterao de licena de operao
urbanstica
Prof. Doutor Luis Pereira Coutinho
19/05/2011
31. sesso: Ambiente e Urbanismo nos tribunais administrativos
Dr. Dora Lucas Neto (TAC Lisboa)
25/05/2011
32. sesso: Da recepo das obras de urbanizao
Mestre Joo Martins Claro
01/06/2011
33. sesso: Actos precrios e actos provisrios
Prof. Doutora Filipa Urbano Calvo
08/06/2011
34. sesso: Urbanismo e reabilitao urbana: notas sobre o novo regime
Prof. Doutora Suzana Tavares da Silva
15/06/2011
35. sesso: Das cedncias e compensaes para o domnio pblico municipal
Prof Doutora Fernanda Paula Oliveira
16/06/2011
36. sesso: Ambiente, Ordenamento do Territrio e Urbanismo: a viso do
Advogado
Dr. Leonel Lobo Antunes (Carlos Sousa Brito & Associados)
22/06/2011
37. sesso: Das medidas de tutela da legalidade urbanstica
Prof. Doutor Pedro Gonalves
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22
23
O LUGAR DO DIREITO NA PROTECO DO AMBIENTE1

1. Ecologia e justia ambiental
Com a identificao, pela observao e pela investigao, da questo
ecolgica, as cincias em geral no se limitaram a autonomizar um objecto
especfico de conhecimento, determinante do nascimento de uma nova
cincia, a ecologia; tornaram tambm clara a necessidade de intervir
politicamente no sentido de a controlar.
Sob outro ngulo de anlise, podemos afirmar que peritos de vrias reas
cientficas, na conjugao dos conhecimentos que foram adquirindo sobre o
modo como a realidade ambiental, na sua complexidade e diversidade, se
comporta e evolui, foram dando origem a uma comunidade cientfica
unificada por um mesmo sentimento de desconforto: o ambiente est
crescentemente a degradar-se e a tornar-se uma ameaa para o futuro da
vida na Terra.
A concluso a que se chegou mostra que este desconforto no neutro. Em
primeiro lugar, gera-se num quadro eticamente comprometido, j que a
degradao da vida, e logo, da vida humana, que est em causa, quando
no, a prazo, a sua extino. Em segundo lugar, um desconforto gerado
num mbito relacional alargado, que pe em causa as fronteiras polticas dos
Estados e, bem assim, os limites de compreenso dos direitos subjectivos e
inerentes deveres. Em terceiro lugar, um desconforto que se projecta num
profundo sentimento de injustia j que o bem-estar de uns, ou a sua
qualidade de vida, que retira a qualidade de vida aos outros. Isto porque a
degradao ambiental tem um culpado, um culpado identificado: o
homem. Predador voraz, insacivel, da natureza, o homem, na sociedade
tcnica e consumista em que vivemos, tornou-se predador de si prprio.
1
O ttulo da interveno coincide com o ttulo da obra da Autora O lugar do direito

na proteco do ambiente, publicado pela Almedina, em 2007. As referncias
bibliogrficas bem como os desenvolvimentos dos temas simplesmente aflorados
nesta interveno podem, assim, encontrar-se naquela obra para a qual globalmente
remetemos.
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24
Daqui divulgao de alertas, difuso de constantes chamadas de

ateno
para
as
consequncias
da
manuteno,
quando
no
da
acelerao, de certos comportamentos sociais lesivos do ambiente foi um

passo. A este, de imediato outro se associou: o das propostas de interveno
do poder poltico, concretamente o estadual, destinadas a conter e, mesmo,
alterar os comportamentos lesivos, reequilibrando o sistema de justia social
afectado.
S que este ltimo passo, o das propostas de interveno do poder poltico, se
abre caminho resoluo do problema anterior, ps a nu um novo problema,
e no de menor importncia: o reequilbrio do sistema de justia social de que
falamos tem uma escala espacial desconhecida, porque coloca em relao
sociedades politicamente diferentes a justia ambiental gera-se num plano
intrageracional. Alm disso, pe em relao as geraes presentes com as
futuras, geraes que, pela prpria natureza das coisas, no interagem
fisicamente, dando origem aquilo a que chamamos justia intergeracional.
Ora esta alterao de escala, espacial e temporal, dificulta o reequilbrio do
sistema de justia social, para mais uma alterao determinada pela aco
do poder poltico democrtico.
As razes desta dificuldade so vrias.
Uma primeira razo reside na ignorncia sobre a questo ecolgica. Com
efeito, apesar do muito que os cientistas hoje j sabem sobre os fenmenos
ambientais e o seu desenvolvimento futuro, a dimenso do que ignoram no
menor, pelo que a interveno considerada necessria nada ter de
evidente ou indiscutvel. Estar sempre envolta em incertezas. Estar sempre
envolta em dvidas, quer quanto s melhores propostas de soluo, quer
quanto s exactas consequncias de cada interveno.
Poder, no entanto, contrapor-se que nada do que se diz novo, uma vez
que sempre os homens ignoraram o futuro e, nesse sentido, todas as suas
aces se tiveram de considerar de consequncias incertas, acarretando
vrios riscos. Mas o raciocnio no pode ficar por aqui. que a incerteza no
Voltar ao ndice
25
mbito do desenvolvimento ambiental, os riscos que as aces humanas

podem provocar aos equilbrios do ambiente so tais que a experincia da
ignorncia de tempos idos de pouco nos serve hoje.
Com efeito, centrando a ateno no risco ambiental, diremos que ele se
distingue dos anteriores, em primeiro lugar, pela dimenso. A sua grandeza
tal que deixar a cada um a capacidade de o gerir implica acreditar na
existncia de poderes que individualmente os homens no detm. Em
segundo lugar, o risco ambiental distingue-se dos anteriores pelo momento em
que se manifesta. que, no raras vezes, no momento em que se transforma
em dano que o risco se manifesta. Ora, se assim, ento os comportamentos
humanos passam a ser considerados lances de jogos de fortuna e azar, o que
acentua a escala da incerteza em que nos movemos.
Uma segunda razo que dificulta o reequilbrio do sistema de justia social
emerge do facto de ser hoje claro que o pensamento terico dos cientistas,
dos peritos em geral, ganha e muito se for entrelaado com o
conhecimento e a experincia do local, o conhecimento e a experincia que
a vivncia das situaes e a proximidade dos fenmenos permitem. Falamos
do conhecimento tecido em percepes sensitivas, em comparaes de
fenmenos no local onde se geram, e de todo um conjunto de experincias
situadas sociais, culturais, histricos, econmicos... indispensveis
compreenso das complexidades que as situaes comportam nas suas
sinergias. O conhecimento terico e a experincia prtica tendem, por isso, a
interligar-se. Esta aliana, porm, nem sempre se revela tarefa fcil, desde
logo por ausncia de uma linguagem comum, que torne o dilogo fluente e
enriquecedor.
Mas a ligao necessria entre tericos e prticos evidencia uma realidade
que se julga ser capaz de sustentar novas solidariedades: a ignorncia
cognitiva no est s do lado de quem analfabeto ou, mais amplamente,
do homem comum, daquele que no cientista. A ignorncia atinge todos,
cientistas e no cientistas. Ningum lhe pode fugir. A sociedade da incerteza
tambm a sociedade da ignorncia.
Voltar ao ndice
26
Uma terceira razo para a aludida dificuldade do reequilbrio do sistema de

justia social reside numa realidade que a psicologia cognitiva recentemente
mostrou (DANIEL KAHNEMANN e AMOS TVERSKY): o homem, ao longo dos tempos, s
adestrou a memria e tem, por isso, dificuldade em lidar com previses e
probabilidades.
As
capacidades
do
crebro
ligadas
previso
de
acontecimentos e anlise das probabilidades esto, por isso atrofiadas, e

desenvolv-las exige tempo. Tempo que a resoluo da questo ecolgica
parece no nos estar a querer dar... Da que, comportando a aco humana
sempre potenciais danos, a sua partilha por toda a sociedade se apresente
como consequncia.
Em quarto lugar, a legitimao da interveno poltica, no quadro da
ignorncia e incerteza em que se situa, acarreta particulares problemas. que
o tempo curto da aco adequada ao controlo da questo ecolgica
exigido pela especfica intencionalidade que move essa aco. Vale isto dizer
que a manuteno da vida no longo prazo demanda hoje urgncia na
aco. O princpio jurdico-constitucional da sustentabilidade ambiental do
desenvolvimento
econmico e
social inscreve-se
neste
mbito e
os
comportamentos que, de seguida, este princpio, na sua indeterminao,

impe, multiplicam-se.
Ora a incomodidade do agir urgente, sob presso, aliada ao agir diferente,
que sai da rotina, no corresponde, no momento da deciso, percepo de
que o comportamento , em si, correcto ou justo. Porque a correco da
aco, se avaliada pelos efeitos, s no tempo longo, geracional, pode ser
percepcionado e, mesmo a, diludo em mltiplas aces conjuntas. Quem
tem de alterar, sob o signo da urgncia, comportamentos ou expectativas de
vida, sofre o desconforto da presso da deciso, a incomodidade da
alterao comportamental, e sofre ainda o facto de desconhecer se daquele
desconforto e desta incomodidade resultaram os efeitos pretendidos. Para
alm de nunca afastar a dvida quanto a saber se o efeito a alcanar com a
aco que desenvolveu sempre se produziria sem ela. Por outras palavras, a
aco
dirigida
produzir
certo
resultado
Voltar ao ndice
tido
por
ambientalmente
27
significativo, pode no o atingir e, mesmo que o atinja, pode nunca ser

percepcionado por quem agiu com essa inteno. A insuficincia e a
incerteza dos conhecimentos que fundamentam a aco transmitem-se s
suas consequncias, tornando difcil a modelao do que a justia ou de
qual o comportamento que se deve ter por justo
Uma coisa parece, porm, certa. Se a inteno de agir no for sustentada
num forte sentimento de justia, uma justia funda e alargada, capaz de
absorver a incerteza, a confiana na aco poltica esboroa-se.
Sob outro ngulo de anlise, diremos que as polticas ambientais impostas por
este sentimento, alargado e aprofundado, de justia, exigem uma base
generalizada de confiana da parte da comunidade, sem o que se no
podem realizar.
2. Ecologia, poltica e direito.

Ao que vem de dizer-se acresce o facto de o Estado moderno ps-liberal se
moldar como Estado-Legislao. Ora das leis, enquanto normas jurdicas
concretas, podem resultar riscos para o ambiente. E por duas ordens de
razes. De um lado, na sequncia de um deficit generalizado de execuo
das normas contendo padres elevados de conduta. Tendo em conta as
expectativas que tais normas criam junto dos destinatrios, a sua no
execuo factor de incerteza. De outro lado, a prpria norma pode produzir
objectivamente incerteza, se definir condutas que se venha a verificar serem
em si mesmas ambientalmente lesivas. A incerteza atravessa o direito,
impedindo que as fronteiras do legal/ilegal coincidam com as fronteiras da
justia/injustia, o que nos permite concluir que o direito, pelo menos o direito
vertido na norma legal, pode no ser fonte de confiana na sociedade.
E a interrogao eleva-se: este o lugar do direito na proteco ambiental?
Pertence-lhe ser instrumento de alterao comportamental, uma alterao
no suportada por conhecimentos cientficos e tcnicos seguros nem pelo
tempo cultural de maturao necessrio conformao da justia?
Voltar ao ndice
28
3. Novas tecnologias, mutaes cientficas e direito.

A procura de formas de produo dos bens e servios adequadas escassez
de recursos naturais, o investimento cientfico em energias alternativas, na
reutilizao e reciclagem dos materiais e a mudana de relacionamento do
homem
com
natureza
correspondem
alteraes
profundas
de
comportamento social. Alm disso, a presso que as descobertas cientficas

exercem sobre o comportamento dos materiais inertes ou as sinergias dos
sistemas de vida, o tratamento dos resduos e a sua reciclagem ou reutilizao
to forte e presente que foram o aparecimento de novas tcnicas,
tornando obsoletas as antigas. O dispndio de energias humanas e recursos
econmicos para proceder substituio das tcnicas antigas cria obstculos
mudana. Mas a injustia sentida pela comunidade de peritos que justificou
o alerta junto dos polticos e da comunidade em geral no sentido de, em
conjunto, controlarem a questo ecolgica, no se satisfaz com uma nica
alterao de comportamentos. Acompanha uma dinmica de alteraes,
uma ideia de permanente substituio de tcnicas disponveis por outras
melhores.
O apelo ao direito e norma legal para, com a sua autoridade e fora
coerciva, alterar comportamentos, renova-se, o que justifica que acompanha
a evoluo cientfica e tecnolgica nas propostas de soluo para a
questo ecolgica. Mas, se assim, ento a instrumentalizao do direito
a consequncia.
So duas as realidades que, neste enquadramento, se pretende incorporar no
direito. De um lado, os efeitos prticos que resultam da adopo do
comportamento definido na norma; de outro, os conhecimentos cientficos e
tcnicos que permitem a modelao do comportamento devido.
Ora a incorporao dos efeitos a produzir no comportamento juridicamente
definido altera o modo de compreender o direito. que o cumprimento
estritamente tcnico-jurdico da norma, importante para aferir a validade
jurdica da aco, passa a no bastar. Para alm dele torna-se necessrio
Voltar ao ndice
29
apreciar se os efeitos da conduta devida coincidem com as expectativas

criadas com a definio do comportamento. O juzo tcnico-cientfico
(=ecolgico) enlaa-se no juzo tcnico-jurdico. Sem aquele este fica
esvaziado, j que so os conhecimentos ecolgicos que determinam o
contedo do comportamento juridicamente devido. A norma passa a conter
um programa finalstico e a conduta juridicamente devida passa a ser
avaliada tambm em razo do sucesso ou insucesso de realizao do
objectivo.
Acresce que esta avaliao a que se alude envolve tambm ela incerteza
cientfica, uma incerteza idntica que presidiu definio do prprio
comportamento jurdico atravs da norma. Essa incerteza corresponde ideia
de que a definio da norma no resulta de verdades evidentes. E to-pouco
se apoia em verdades evidentes se apoia a avaliao dos efeitos do
cumprimento dessa norma. O erro possvel, e, sendo possvel, isso significa
que o erro franqueia as portas do direito entendido como norma legal. Uma
coisa parece adquirida: se a norma portadora de incerteza e a avaliao
dos resultados fcticos, suportada por conhecimentos cientficos mais
avanados, permite aperfeio-la, at que novas descobertas cientficas
tenham lugar, isso mostra que a dinmica evolutiva dos conhecimentos
cientficos fora a sua entrada no sistema jurdico.
A estreita ligao da norma jurdica ambiental cincia e tcnica, de certo
modo a sua dependncia em relao a estas, atribui norma jurdica um
acentuado contedo tcnico e cientfico. E no surpreende, por isso, que
dessa ligao resultem processos de avalanche legislativa ou inflao
legislativa. A norma arrastada para um turbilho de revogaes, totais e
parciais, procurando acompanhar a dinmica das descobertas cientficas e
tcnicas, com a agravante de chegar, em regra, com atraso realidade a
que se destina, por fora dos lentos processos poltico-jurdicos de elaborao
jurdica.
A consequncia desta aliana entre cincia, tcnica e direito , de um lado,
o esbatimento da axiologia ou carga valorativa que desde sempre tem
Voltar ao ndice
30
presidido ao direito enquanto sistema normativo; de outro, a perda da sua

reconhecida funo condutora. O direito ultrapassado pela cincia e pela
tcnica, quando no pelos prprios acontecimentos fcticos, que se impem
ao direito, no que vem j sendo apelidado por normatividade dos factos.
So estes que ditam o direito, o comportamento devido.
Perante o que vem de ser dito, o que fazer? Por outras palavras, como
recuperar para o direito o seu lugar, o lugar de uma axiologia fundante de
uma justia intra e intergeracional que seja o motor ou fora motriz da nossa
continuidade de vida?
4. Responsabilidade tica pelo futuro e direito

Entendemos que tudo passa por o direito se reflectir e reformular eticamente.
Tendo o homem assumido que o desenvolvimento econmico e social no
pode fazer-se com desrespeito pelas geraes futuras e que este um
problema de justia que ao direito compete resolver, no admira que a
anlise sob o ponto de vista ontolgico, a anlise das questes do ser e do
dever ser, regresse reflexo. Para HEIDEGGER, pensar dizer a silenciosa
palavra do ser e o nico fazer autntico do homem. Entendemos que
pensar e reflectir o ser e o dever ser equivale, neste sentido, antecipao
necessria de e preparao para a viragem dentro da compreenso
nova do direito.
Nesta reflexo, e partindo do pensamento do filsofo HANS JONAS , resulta o
enraizamento tico no homem de um novo dever ser, um dever ser que abre
caminhos de sustentabilidade ambiental do desenvolvimento econmico e
social, um dever ser perante o futuro. Falamos da responsabilidade tica pelo
futuro.
Incorporando a inquietao pelo destino do homem na Terra, a tica est
presente nos horizontes espaciais onde o homem se encontra, desdobrada
numa tica racional (tica dos fundamentos) e numa tica interdisciplinar,
argumentativa (tica do debate). Ambas confluem na modelao da justia
Voltar ao ndice
31
ambiental, tornando-se cada homem, cada um de ns, responsvel, na sua

existncia, pela permanncia da humanidade e, logo, pela permanncia
da vida.
A aco responsvel de cada um modela-se na solidariedade que funda uma
partilha, sincrnica e diacrnica, do bem e do mal, uma solidariedade que d
responsabilidade uma dimenso comunitria, j que cada um, na
singularidade do agir, participa de uma tarefa que a todos respeita.
Por outro lado, assim concebida, esta aco responsvel distancia-se da
aco responsvel tradicional, ligada culpa, nascida de uma causalidade
j exercida. que a responsabilidade pelo futuro, ao contrrio da
responsabilidade tradicional, mobiliza para a aco e sustenta eticamente o
agir humano, uma aco que, pelos valores que a fundam, gera prudncia
no agir, ateno aos detalhes, empenhamento, precaues (better safe than
sorry). Gera no interior de cada um de ns mltiplos deveres em razo dos
outros ou em solidariedade para com eles, o que limita, consequentemente, a
nossa liberdade. A incerteza e a ignorncia cientfica e tcnica tm, assim, na
precauo do agir, na participao empenhada e informada uma resposta
tica.
Com o que, por esta via tambm, se convoca uma compreenso mais funda
e alargada da justia, uma justia entendida, com CASTANHEIRA NEVES, como
suprema axiologia da existncia humana comunitria. Nesta, o espao e o
tempo adquirem um sentido novo, transformados em local e momento
privilegiados do agir pessoal. Ao mesmo tempo, a responsabilidade do
cidado enlaa-se na responsabilidade do Estado que de Estado de Direito
tende a evoluir para um Estado de Justia Ambiental.
E o problema eleva-se, de novo: ter o direito, entendido como sistema
normativo, capacidade para abarcar e assimilar esta nova tica do futuro?
No implicar esta nova tica do futuro uma reflexo que abra horizontes a
um paradigma de direito fundado porventura mais na ideia de construo da
Voltar ao ndice
32
confiana numa sociedade de incerteza do que na tradicional ideia de uma

realidade portadora de paz e justia a conflitos, atravs dos tribunais?
5. Desenvolvimento com futuro, economia, poltica e direito
Vinda do outro lado do Atlntico e da rea da economia, em especial da
economia poltica, a teoria da public choice tem vindo a propor a
refundao do Estado, na base de uma nova Constituio, o que aponta
para a reinveno do poder poltico e do direito, no seu relacionamento
recproco.
Em nosso entender, o mrito desta proposta reside em dois momentos. Em
primeiro lugar, no facto de chamar a ateno para os desvios e
incongruncias
do
actual
agir
poltico
quando
comparado
com
pensamento jurdico que lhe d forma e o informa; em segundo lugar, no

facto de realar que a questo ecolgica est condenada a no ter
soluo se a forma de agir tradicional se mantiver.
E, de novo, fica claro, agora pela via da reflexo poltico-econmica, que o
controlo da questo ecolgica passa pelo abandono da tica do bemestar, utilitarista, e sua substituio por uma tica de responsabilidade.
A resposta que a cincia econmica tende a dar questo ecolgica
passa, deste modo, pela mudana comportamental dos cidados, enquanto
consumidores, e dos agentes econmicos, enquanto capazes de interiorizar
uma
responsabilidade
social
(corporate
responsability),
volvida
em
interveno cvica, bem como do Estado, tornado Estado incitativo, que se

no impe autoritariamente atravs da norma mas que recomenda condutas,
estimula a adopo de comportamentos, difunde orientaes. Um Estado que
no probe nem impe comportamentos, agente de uma mudana que lhe
no pertence porque corresponde a uma liberdade que no detm nem
pode deter, porque no lhe pode ser delegada, j que o seu exerccio se gera
na incerteza.
Voltar ao ndice
33
Est em causa substituir as opes utilitaristas racionais por escolhas de futuro,

amigas do ambiente, edificada por sobre aces diversificadas e criativas,
cuja coerncia interna tem por pilar a inteno de conferir durabilidade ao
desenvolvimento econmico e social e cuja coerncia externa deve ser
assegurada por uma nova forma de exercer o poder poltico, nos mltiplos
degraus em que se tem de manifestar, do interestadual ao estadual, do
regional ao local. Falamos do poder de governace ou governana. Est em
causa uma mudana que a todos envolva, na diferena intrnseca que todos
separa, a fim de evitar o fenmeno da boleia (free-riding) e de impedir que o
poder poltico possa ser capturado por interesses econmicos. Est em causa
uma mudana, por fim, capaz de incutir e difundir confiana, garantindo os
valores
da
comunidade,
mas
abrindo-se
permanentemente
novas
compreenses de justia.
O que tudo conflui num Estado com um agir diferente, no tanto atravs da lei
mas muito mais atravs da definio e acompanhamento de polticas
pblicas, desde logo as polticas pblicas ambientais, exercendo o Estado o
poder de governana, flexvel, ajustado mudana, adaptando-se-lhe sem
particulares
angstias,
introduzindo
coerncias,
pilotando
aco
comunitria.
Esta reconstruo do discurso do Estado na aco concreta no implica,
porm, em nosso entender, e contrariamente proposta da public choice,
um novo acto instituidor, j que esta reconstruo do discurso encontra
fundamento na Constituio. que a realizao do direito fundamental ao
ambiente, um direito de solidariedade, pertencente 4 gerao de direitos,
reconhecido expressamente na Constituio, implica uma nova forma de agir
politicamente, atravs de um poder estadual novo, o poder de governana,
traando, acompanhando e executando polticas pblicas, voltadas para o
futuro. Um poder que, sendo necessariamente flexvel, se no pode ancorar
em normas jurdicas rgidas mas muito mais em princpios estruturantes da
aco, de acordo com um direito que, de h uns tempos a esta parte, venho
apelidando direito das polticas pblicas.
Voltar ao ndice
34
Em suma, a acentuao do futuro na aco presente no deve ser aceite

acriticamente como sinal dos tempos, ou condio mundanal (CASTANHEIRA
NEVES). Se a relao comunitria condio de realizao da pessoa e esta
a condio bsica do direito relaes intersubjectivas , a sua condio
ontolgica, ento as polticas pblicas, em especial as polticas pblicas
ambientais, tm de traduzir uma abertura ao mundo, no qual o homem se
assume como tarefa de si prprio, nos diferentes presentes. Uma abertura ao
mundo que o futuro reflecte em contnuo e se constri no presente em deveres
de agir exigidos pela dinmica do direito, um direito que cada vez mais ter
de abandonar a frmula da norma jurdica rgida, a aplicar ao caso concreto,
e tender a manifestar-se atravs de princpios que dirigem a aco. Estamos
a pensar no princpio do desenvolvimento sustentvel, no princpio da
precauo, no princpio da responsabilidade pelo futuro, no princpio da
colaborao interestadual, no princpio da coerncia...
S depois de fundar na existncia ou na coexistncia humana uma
solidariedade radical que integre os diferentes futuros do homem-pessoa,
poder o homem encontrar no direito, em especial nos princpios estruturantes
da aco, na indeterminao impositiva de condutas com que se
manifestam, a resposta a essa solidariedade radical, construindo a
confiana numa sociedade que se sabe ser caracterizada pela incerteza.
Uma resposta que assim vir de um direito que se vai dizendo muito mais do
que um direito que se tem como dito. Um direito que poder absorver sem
angstias nem atrasos os avanos cientficos e tcnicos, que poder sustentarse, sem perda de identidade, numa tica que apela ao empenhamento e
aco, que poder incorporar os contributos da anlise econmica sem neles
se dissolver, que poder contracenar com a aco poltica conduzindo-a
valorativamente sem a espartilhar.
Este o lugar que entendo dever ser o do direito na proteco do ambiente,
sem contudo repudiar, antes pressupor, com EDGAR MORIN, que o nico
conhecimento que importa o que se alimenta de incerteza e o nico
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35
pensamento que vive o que se mantm temperatura da sua prpria

destruio.
Lisboa, 15 de Outubro de 2008
MARIA DA GLRIA F.P.D. GARCIA

PROFESSORA CATEDRTICA DA FACULDADE DE DIREITO
DA UNIVERSIDADE CATLICA PORTUGUESA
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37
AMBIENTE SABER CIENTFICO, POLTICA E DIREITO
1. Se a reflexo sobre o passado tranquiliza, ao permitir encontrar um sentido

para o mundo em que vivemos1, a reflexo sobre o futuro inquieta-nos, porque
consciencializa a incerteza sobre o amanh. Em qualquer dos casos, o
presente fica relativizado. No entanto, no presente que o absoluto se revela.
Tenha xito ou fracasso, em razo dos objectivos que o movem, o
comportamento humano encerra, ao acontecer, um irremedivel absoluto.
Mas, pela natureza das coisas, o presente no se deixa reflectir. A reflexo
incide ou sobre um acontecimento que ainda est para vir ou sobre um
indiscutvel acontecimento passado, isto , ou uma reflexo prospectiva ou
uma reflexo histrica.
Da que, embora o presente seja relativizado na reflexo cientfica, para o
presente que os cientistas trabalham, seja os que se debruam sobre o
passado, evidenciando erros de comportamento que no devem voltar a
cometer-se2, seja os que perscrutam o futuro, procurando prevenir riscos e
alertar para os perigos de certos comportamentos. Em sntese, o trabalho
cientfico
se,
na
essncia,
descompromete
quem
empreende
na
relatividade sobre que incide, responsabiliza pelas consequncias, porque

no presente e no absoluto do seu acontecer que se jogam os resultados desse
trabalho.
2. Aos cientistas se deve a chamada de ateno para a crescente

degradao do meio ambiente, a perda de biodiversidade e a importncia
desta para o equilbrio da vida no planeta, a natureza esgotvel de certos
1
Recordamos aqui as palavras do historiador norte-americano WILLIAM MCNEILL que

quisemos ter presente a abrir o nosso Da justia administrativa em Portugal. Sua
origem e evoluo, Lisboa, UCP, 1994: O que me preocupa fazer com que o
mundo faa sentido.
Sobre o critrio da refutabilidade ou falsificabilidade e o da testabilidade, KARL
POPPER, Cincias: problemas, objectivos, responsabilidades in O Mito do Contexto.
Em defesa da cincia e da racionalidade, ed. 70, pp.109 e ss.
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recursos
naturais,
os
efeitos
da
ausncia
de
38
tratamento
dos
lixos,
particularmente os txicos, o sobreaquecimento da Terra e as angustiantes

consequncias a prazo... E a lista cresce cada dia que passa, multiplicando
sinais de alerta, em grande parte resultado das comodidades que, em
especial, a civilizao ocidental tem vindo a desfrutar....
A estes alertas vermelhos, envoltos em manto de perigo, um perigo difuso e
no facilmente perceptvel pela comunidade no cientfica, juntaram-se
outros alertas vermelhos, num movimento contrrio, enquanto detectados
pela comunidade no cientfica, a partir da divulgao pblica de
descobertas dos peritos, seja sobre o genoma humano, seja sobre a
clonagem, seja sobre o cdigo gentico dos animais... Agora, a
comunidade em geral a sentir desconforto perante um poder que no domina
e a esmaga pelo abismo entre o que conhece e o que desconhece. Um
desconforto
instalado
pela
percepo
do
risco
associado
essas
descobertas, o risco de manipular a vida, sob as suas mais diversas formas,

desconforto a que os filsofos da tica tm vindo a dar voz.
3. Qualquer que seja, porm, a via que se siga, o discurso cientfico aparece
como discurso de poder3, ligado no tanto a esta ou quela comunidade mas
comunidade em sentido universal, um discurso dirigido a alertar, mas
tambm a rasgar caminhos, um discurso destinado a questionar, mas tambm
a aconselhar, um discurso tendente a tranquilizar mas tambm a angustiar, um
discurso que pretende ser promotor de vida mas que a pode subjugar.
Salvaguardado o contexto e as distncias de tempo e dimenso social, o
discurso cientfico traz memria a definio que do poder poltico deu JOHN
LOCKE: um poder de vida e de morte (absolute Power of Life and Death), por
isso mesmo entendido como o poder supremo na Terra4.
3
A FRANCIS BACON , o filsofo da cincia, se deve ter alertado para o conhecimento

como poder, uma ideia que KARL POPPER apelida de perigosa por traduzir o domnio
do homem sobre a natureza. KARL POPPER , Cincia: problemas.... in O Mito do
Contexto..., p. 113.
Two treatises of government, ed. by Peter Laslett, Cambridge University Press, 1988,
fac simile, p. 362. A ligao entre poder poltico e poder supremo foi tambm feita
por THOMAS HOBBES, que do poder poltico disse is as great as possibly men can be
imagined to make it. Ver Leviathan or The matter, form and power of a common
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39
A importncia do saber terico para o desenrolar da vida em comunidade

no uma descoberta de hoje, nem se pode afirmar que s hoje foi
compreendida a sua dimenso de poder, concretamente de poder poltico.
PLATO, A DEFESA DO REI-FILSOFO E O SABER PERICIAL
4. Com efeito, desde sempre os sbios estiveram rodeados de mistrio,
bastando para tal pensar na efabulada ou exteriorizada extravagncia
pessoal (ainda hoje o cientista se confunde com o mgico ou o druida), ou no
receio de novidades perturbadoras para ideias instaladas, particularmente
religiosas (COPRNICO e GALILEU).
Mas no plano poltico, e na Antiguidade Clssica grega, onde as razes
culturais da nossa sociedade democrtica ocidental se encontram, que a
evidncia comunitria do poder dos sbios atingiu o auge. O regime do reifilsofo, escolhido por PLATO como o regime poltico ideal, chamou a ateno
para a decisiva importncia de aliar o poder socialmente mais elevado na
comunidade, o poder poltico, ao saber da cincia. Por outras palavras, PLATO,
em A Repblica5, chamou a ateno para a necessidade de conciliar a
verdade cientfica com a justia social no exerccio do poder supremo na
cidade. O rei tinha de ser o detentor do saber terico e seria esse saber que o
guiaria na busca da justia, enquanto exercia, na prtica, o poder por isso o
regime poltico ficou conhecido como sofiocracia ou o regime em que a
sabedoria est no poder.
5. Na idealizada cidade do rei-filsofo, o governo estava nas mos de um s,
possuidor de um saber de vocao integral, que se ajustava bem
construo da unidade da justia, fonte de coeso na multitude diferenciada
de homens e mulheres que compem a cidade. A liberdade circunscrevia-se
weath ecclesiasticall and civil, London, 1651, ed. by Michael Oakeshott, Basil
Backwell, Oxford, p. 136. A aproximao entre os dois autores, a propsito desta
particular compreenso do poder poltico, pode ver-se em PETER LASLETT, nas notas que
antecedem a edio facsimilada de Two Treatises..., citada, pp. 67 e ss., e DIOGO
FREITAS DO AMARAL , Cincia Poltica, vol. II, Lisboa, 1991, p. 163.
Ed. Fundao Calouste Gulbenkian, 4 edio, pp. 361-362.
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40
aos sbios e sua procura da verdade, e a se consumia, em exclusividade.

Era a liberdade como forma de desenvolvimento do saber e como modo de
atingir a justia, imposta aos sbditos. Para estes, o constrangimento era
condio indispensvel do justo, um justo que no lhes competia discutir e do
qual no podiam legitimamente discordar. S a sabedoria legitimava a
conduo da sociedade, porque s ela permitia configurar a justia.
Longe do acesso ao saber, com tarefas estritas e hierarquizadas em grupos
diversificados, os homens e mulheres da cidade idealizada por PLATO s
conheciam obrigaes, funcionalizados s aptides naturais que lhe eram
reconhecidas pelos sbios e para as quais estavam, por serem aptides
naturais, predestinados. Mas PLATO no eliminou nos sbios a capacidade de
se enganarem, por outras palavras, no lhes retirou a dimenso humana. Era,
alis, essa dimenso e correspondente possibilidade de cometerem erros que
abria a porta degenerescncia cclica do regime do rei-filsofo.
6. A distncia entre o ideal platnico de cidade e a sociedade democrtica
dos dias de hoje abissal. E em mltiplos aspectos. Desde logo, se h valor
que o sculo XX elevou politicamente esse a liberdade. Sem liberdade, no
h justia social, to simplesmente porque no h respeito pela pessoa e
inerente dignidade. Impor a outros uma concepo de justia social, ainda
que gerada na liberdade da procura do saber, como pretendia PLATO ,
envolve desrespeito por todos quantos so obrigados a aceit-la, sem
alternativa.
Mas, se assim, ento lembrar PLATO e o seu rei-filsofo tem sentido, hoje?
Entendemos que sim.
7. Com efeito, por sobre as diferenas entre a idealizao poltica autocrtica
e a realidade social democrtica do nosso quotidiano, por sobre as diferenas
entre o conceito mesmo do saber da Antiguidade Clssica, um saber
cosmolgico, que busca a integralidade, e o conceito do saber pericial
altamente especializado, diversificado e complexo dos dias de hoje, h uma
similitude que importa ressaltar. Em ambos os casos, com maior ou menor
Voltar ao ndice
41
conscincia, o saber basilar construo da justia poltica, justia da

cidade. Na especificidade dos respectivos saberes, os cientistas so hoje
reclamados, todos e sem excepo, cada um enquanto portador de uma
parte de conhecimento necessrio integralidade do saber disponvel,
maneira clssica, a desempenhar papel chave na construo do justo. A
busca da verdade que caracteriza a actividade do cientista torna-se, tal
como na cidade idealizada de PLATO , parte essencial da procura da justia
social, poltica.
As decises polticas, desde a assinatura do Tratado de Quioto deciso de
instalar
uma
incineradora
em
determinado
local,
passando
pelo
financiamento da investigao sobre o transplante simultneo de pulmes e

corao, pela criao de um observatrio internacional de estudo sobre o
crescente fenmeno do terrorismo ou pela abertura de um inqurito a um
alegado desfalque de um banco, exigem uma fundamentao que s
possvel por apelo a conhecimentos cientficos, especializados e altamente
complexos, um conhecimento caracterizado pela procura da verdade
cientfica dos factos. Sem um tal esforo, as decises de poder no so
fundamentadas e, logo, so ilegtimas6.
A BUSCA DA VERDADE E A PROCURA DA JUSTIA NA CIDADE
A DECISO POLITICAMENTE LEGITIMADA E CIENTIFICAMENTE FUNDADA
8. Uma diferena essencial se apresenta, e no de somenos importncia, na
ponte que se acabou de lanar sobre vinte e cinco sculos de histria. Essa
diferena respeita razo determinante da imprescindvel aliana entre a
Por isso se fala hoje do crescente poder dos cientistas, em razo dos
conhecimentos especializados que possuem, e a sofiocracia de PLATO seja
lembrada. Ver HANS JONAS , Une thique pour la nature, ed. Descles de Bronwer,
1993, p. 62. Este autor no apela ao governo sofiocrtico mas ao necessrio
conselho dos peritos por parte de quem governa. Insurgindo-se contra o regime
dos que sabem (kein Regime der Besserwissenden), ver REINHOLD ZIPPELIUS, Politik und
Sachverstand in Plannung-Steuerung-Kontrolle, Festschrift fr Richard Bartlsperger
zum 70. Geburtstag, Duncker Humblot, Berlin, 2006, pp. 185-196, em especial, 192.
Desmistificando o problema atravs do alargamento do saber ou da capacidade
de saber, KARL POPPER afirma: Creio que todos os seres humanos so filsofos, ainda
que alguns mais do que outros. In Sociedade aberta. Universo aberto, publ. Dom
Quixote, 1991, p.9.
Voltar ao ndice
42
busca da verdade e a procura da justia social, da ntima ligao entre o

filsofo, no sentido clssico do termo, e o poltico.
Enquanto o rei-filsofo nasce como ideia, em resultado do esforo terico de
encontrar o motor de uma organizao social que se projecte unitariamente
agregando as diferenas da multido, a importncia do conhecimento
cientfico na deciso poltica nos dias de hoje nasce da leitura de uma
realidade feita por quem possuidor de conhecimentos especializados e
impe-se
por
presso
dos
factos,
compreendidos
por
quem
tem
conhecimentos para os interpretar. essa leitura e esta compreenso que

alertam para o sentido dramtico da evoluo social, no seu relacionamento
com o ambiente natural, e mostram a urgncia de medidas polticas
concertadas a nvel global.
Mais. Perante a grandeza da ameaa ambiental, h cada vez mais a
percepo, consciencializada pela reflexo cientfica, de que a escolha do
momento oportuno para agir, bem como o modo de agir e a eficcia desse
agir so componentes indispensveis do acontecer presente, aquele absoluto
em que o destino de todos repousa.
9. Compreende-se que a aliana entre os cientistas dos mais diferentes
domnios e os polticos irrompa no cenrio social, qual deus ex machina do
teatro clssico grego7. E compreende-se que essa aliana se apresente a
pressionar a aco. Move-a uma ideia salvfica e, como todas as ideias
salvficas, engendra em redor o vazio de reflexo, para permitir a
concentrao mxima de ateno e de reflexo no fim a atingir. A finalidade,
a necessidade, a possibilidade tendem a sobrepor-se validade da aco,
num turbilho de que, em regra, s demasiado tarde os envolvidos se do
conta.
J FRANCIS BACON , no sec. XVII, sonhou com o papel condutor de uma elite de
cientistas Nova Atlantis, 1627, IV, 3. Mais tarde, SAINT SIMON entendeu que a
optimizao do bem-estar na comunidade seria obtida se o governo fosse exercido
por uma elite de industriais Catchisme des industriels, Paris, 1823, IV. Sem esquecer
que AUGUSTO COMTE defendeu a conduo poltica segundo mtodos cientficos
Discours sur lesprit positif, Paris, 1844, n 15.
Voltar ao ndice
43
O saber cientfico, pericial, seja na rea da fsica, da qumica, da matemtica

e da biologia, seja na rea da sociologia, da medicina, da economia, sempre
foi auxiliar necessrio da deciso dos rgos que expressam a vontade da
sociedade, mas faltou sempre a esse auxlio esta dimenso salvfica
permanente, no que ao todo respeita. A participao dos peritos na deciso
poltica tinha-se por marginal, s vezes mesmo como arrebiques de ilustrao.
Hoje, pelo contrrio, no se concebe que a deciso poltica possa ser acientfica. Tem de absorver conhecimento cientfico, no sentido de ter de ser
cientificamente fundada, desde logo porque a questo ambiental
transversal e o desenvolvimento econmico e social, entende-se hoje
constitucionalmente, tem de ser ambientalmente sustentado o que significa
que no pode ser feito a expensas do ambiente (cfr., desde logo, os artigos
66, n 2, e 81, al. a) da Constituio da Repblica Portuguesa).
Alm disso, com a crescente complexidade da realidade, a vocao
planetria da questo ambiental, a intensificao da incerteza em que se
movem as decises e a conscincia do risco que acarreta para o todo uma
m ou deficiente deciso, a aco poltica fica cada vez mais dependente
dos peritos das diferentes reas cientficas.
10. Conciliar a democracia e o poder poltico pulverizado que lhe anda
associado com o saber cientfico nas mais diferentes reas em que se espraia
e sob formas e justificaes as mais diversas , neste quadro, no uma ideia
terica, construda para corresponder a um prazer especulativo, como
porventura ter acontecido com Plato. Antes um sentimento, s vezes
intudo, outras solidamente sedimentado, de que a concretizao da justia
social, desde logo a distributiva, passa hoje por a, um sentimento pressionado
pelo tempo e pelos efeitos que lhe andam associados no esgotamento de
bens, na deteriorao de outros, na ignorncia quanto manuteno ou
adequada preservao de outros ainda.
Em suma, pela consciencializao, em grande medida e em larga escala, de
que o estar amanh, aqui, depende politicamente da assuno do homem
como sujeito tico, da concretizao da sua responsabilidade histrica
Voltar ao ndice
44
comunitria. Com o que fica claro que a fundamentao cientfica da

deciso poltica que se pretende seja justa no , por si s, razo da sua
legitimao, como acontecia na Repblica de PLATO , embora dessa
fundamentao se no possa hoje prescindir. A construo da justia social
parte de um compromisso fundante e fundamental, sem o qual no ser o
que pretende ser: o compromisso histrico de reconhecer o homem como
pessoa e o respeitar enquanto tal. Qualquer deciso, independentemente de
fundamentao cientfica e de ser portadora de uma pretenso de verdade
pese embora, pela natureza das coisas, sempre incompleta e sujeita a erro
s ser, neste contexto, politicamente legitimada se puder reivindicar uma
responsabilidade humana vivida no sentido mais profundo da sua dignidade,
reivindicao que significa o envolvimento convivente e empenhado de
todos nessa pretenso.
A PROCURA DA TCNICA ADEQUADA DECISO POLITICAMENTE LEGITIMADA
E CIENTIFICAMENTE FUNDADA
11. A anlise da Repblica de PLATO conduz a uma outra verificao de

interesse. A justia da organizao da cidade exige meios tcnicos
adequados, uma mise en scne apurada, que acompanha os membros da
cidade do bero cova. Nada deixado ao acaso.
Desde
festas
organizadas
habilmente
para
permitir
que
casamentos
preestabelecidos entre membros da mesma classe possam ser entendidos

como fruto da sorte at ao particular cuidado dedicado educao e
formao cvica, tudo pensado e modelado em funo da construo da
justia da cidade. Para PLATO , a deciso poltica, fundada no saber filosfico,
demanda meios ajustados ao que se pretende construir, isto , obriga a forjar
uma tcnica particular, modelada pelo fim a alcanar. A escolha da tcnica
adequada integra a deciso politicamente justa, de tal ordem que, numa
causalidade circular, o fim assume-se no meio encontrado para o atingir. O fim
fica incorporado no meio.
12. Ao realar o papel dos meios e da tcnica em geral na construo do
justo, fruto de um saber terico, aprofundado e diversificado, voltado para a
Voltar ao ndice
45
concretizao prtica, para o lado pragmtico da aco, PLATO torna claro,

se necessrio era, que o saber , a tambm, decisivo. No basta idealizar a
cidade justa. necessrio demonstrar que se pode chegar at ela,
delineando meios e forjando tcnicas, todos colocando ao servio do fim prdefinido.
Ora, por todos hoje reconhecida a importncia da adequao das
tecnologias deciso poltica que pretenda atingir a justia no mbito social.
A opo entre a soluo da co-incinerao de resduos txicos e a soluo
da construo de uma incineradora dedicada para esses mesmos resduos, a
escolha entre o investimento na energia elica ou o investimento na energia
atmica, a opo entre a construo de um campo de golfe ou a plantao
de oliveiras, tem subjacentes estudos tericos, anlises metodolgicas
adequadas s circunstncias concretas. A opo poltica envolve a reflexo
tcnica e envolve-a a um grau tal de interpenetrao que se torna difcil
dissoci-las, porque ambas procuram a concretizao do justo. a
causalidade circular de que antes se falou: o fim integra o meio, uma vez que
se concluiu ser este o nico modo de alcanar aquele.
Em suma, o saber tcnico preside escolha da deciso concretizadora da
justia. Sem ele, a opo fruto do arbtrio e este, pelo facto de o ser, no
pode gerar justia, s inserir-se na cadeia de arbtrios, a que nenhuma
finalidade preside.
Tambm por esta via de aproximao cidade ideal de PLATO , somos levados
a reconhecer o papel central que o saber pericial tem, agora, na sua
complexidade tcnica, voltada para a aco, na construo da deciso
poltica justa.
PROCURA DA
RACIONALIDADE ECONMICA DA
DECISO POLITICAMENTE LEGITIMADA, CIENTIFICAMENTE
FUNDADA E TECNICAMENTE ADEQUADA
13. E continuamos. A economia, como cincia, recente. Desconheciam-na

enquanto tal os gregos da Antiguidade Clssica, o que no quer dizer que,
Voltar ao ndice
46
diariamente, se no tivessem que confrontar com a escassez de meios, muitos

deles essenciais prpria sobrevivncia individual e colectiva, e no fossem
obrigados a fazer escolhas, a optar entre alternativas, em que o valor dos
bens, avaliado em razo da escassez e em termos de racionalidade, no
podia deixar de estar presente.
Esparta, conhecida pela sua localizao em terrenos escarpados, pouco
frteis, sujeita a clima agreste e exposta a ventos fortes martimos,
paradigma da cidade cujo quotidiano est marcado pela deciso racional,
razo da sua sobrevivncia. As escolhas racionais, obtidas atravs da
experincia dos muitos anos de provao, eram indissociveis da deciso
poltica, enquanto deciso que preside manuteno da cidade, essencial
para que se possa idealizar uma cidade justa.
Ora Esparta que serve de modelo a PLATO . Uma cidade que, por razes
ligadas sua sobrevivncia, tinha uma dimenso populacional diminuta,
politicamente controlada. S os mais fortes sobreviviam, no pela lei natural
mas em razo de uma deciso poltica. Porque era decisivo concentrar a
ateno de todos no essencial cidade e sua manuteno e no no
tratamento e cura dos doentes ou mais frgeis, ou dos idosos, a quem a
cidade pouco ou nada ficaria a dever enquanto cidade.
Acresce que a prpria estratificao social da cidade idealizada por PLATO ,
de acordo com aptides naturais reconhecidas a cada um pelos sbios,
sugere princpios economicistas de estandartizao do trabalho, dando assim
tambm resposta afirmativa interrogao sobre se, na cidade do rei-filsofo,
as decises deste, para poderem alcanar a justia, no teriam de
igualmente ser economicamente eficientes.
Embora no autonomizado, o saber ligado eficincia econmica das
decises polticas que modelam a cidade justa est presente no ideal
platnico, antecipando em vinte e cinco sculos as complexas decises
polticas que a sociedade actual tem de tomar, perante bens que se sabe
serem escassos recursos financeiros ou certos bens naturais como o carvo
Voltar ao ndice
47
ou o petrleo , em vias de extino lince da Malcata ou o lobo ibrico, de

que tanto se fala em Portugal ou, mesmo, nicos pinturas rupestres do Vale
do Ca ou o centro histrico de vora.
14. A deciso poltica, empenhada na realizao da justia, no tem de ser s
cientificamente fundada e tecnicamente adequada. Tem tambm de
corresponder a escolhas racionais, eficientes, sob pena de comprometer a
autonomia da sociedade ou o seu futuro. Se, por exemplo, a soluo
energtica ideal, cientificamente fundada e tecnicamente adequada
defesa ambiental, a construo de uma central nuclear orada em valor
incomportvel, tendo em conta o produto interno bruto da sociedade a que
respeita, a deciso politicamente justa no a que aceita esta soluo mas a
que apela ao engenho cientfico e tcnico para encontrar alternativas
economicamente sustentveis. O que se, de um lado, mostra a complexidade
actual das decises polticas e a conflitualidade dos conhecimentos cientficos
em que so geradas, de outro evidencia a necessidade de dilogo
intercientfico para a modelao da justia, ao mesmo tempo que reala o
crucial papel dos economistas, num mundo de bens essenciais finitos.
Em sntese, a eficincia econmica das decises a tomar pelo poder poltico
um indispensvel factor de ponderao, integrando a causalidade circular de
que se falou antes, porque a justia que a deciso poltica procura s ser
realizvel num quadro de eficincia.
A
PROCURA DA SUSTENTAO TICA PARA A DECISO POLITICAMENTE LEGITIMADA, CIENTIFICAMENTE FUNDADA,
TECNICAMENTE ADEQUADA E ECONOMICAMENTE VIVEL
15. A aco humana que no procure pautar-se por aquilo que considera ser
o bem, que no procure ser virtuosa, no se ajusta justia que PLATO
considera essencial cidade do rei-filsofo. Agir eticamente, praticar a virtude
ou, mais ampla e profundamente, ser virtuoso no uma alternativa de
vivncia comunitria, ao lado de outras, igualmente possveis. Traduz antes o
compromisso imprescindvel, porque o nico possvel, para a construo da
cidade justa.
Voltar ao ndice
48
PLATO entende que a cidade se deve construir imagem do homem e deve

realizar a ideia de homem, isto , realizar algo que se eleve para l do homem
concreto. Ora, sabido que a virtude a harmonia da alma e que nesta existe,
de um lado, a fortaleza que corresponde ao nimo e que a mantm
vigorosa, de outro, a temperana, que refreia as paixes, e, de outro ainda,
a prudncia, que traduz a ponderao e o juzo recto, agir eticamente, de
modo virtuoso, implica actuar fazendo uso, em justa proporo, destas trs
partes em que a alma se desdobra.
Construda de modo antropomrfico, a cidade divide-se em trs classes,
correspondendo cada uma delas s partes em que a alma humana se divide:
temperana corresponde o povo, os artesos, encarregados dos trabalhos
de sustento da cidade, utilitrios; fortaleza corresponde a classe dos
guerreiros ou defensores da cidade; prudncia corresponde a classe dos
filsofos, os que governam a cidade. A busca da harmonia da vivncia em
comum destas trs classes na cidade coincide com a procura da justia.
Em PLATO , se cada um actuar de modo tico, no sentido acabado de expor,
est a contribuir para a construo da justia da cidade. Vale isto dizer que
agir de modo virtuoso actuar para que a justia se cumpra, em funo das
respectivas aptides naturais.
16. Volvidos vinte e cinco sculos, ciente da finitude do mundo em que se
integra, perplexo com os efeitos da degradao do ambiente e atnito com
a surpresa de ataques bombistas suicidas com que o sculo XXI se anunciou, o
homem v-se obrigado ao questionamento da sua aco.
A relao pessoa a pessoa, com abstraco do mundo que a tica
tradicional convoca, leva consigo hoje uma intencionalidade de futuro 8 que
se verte em deveres ou numa especfica responsabilidade fala-se em tica
Sobre esta ideia de futuro como dimenso temporal do homem, ANTNIO CASTANHEIRA
NEVES, Coordenadas de uma reflexo sobre o problema universal do direito ou as
condies da emergncia do direito como direito, in Estudos em Homenagem
Professora Doutora Isabel de Magalhes Collao, Volume II, 2002, p. 846.
Voltar ao ndice
49
de responsabilidade9 perante o outro ou pelo outro. O apelo ao homem

virtuoso que, ao transcender-se, se assume na integralidade de ser pessoa,
nunca como agora faz sentido, enquanto traduz a prpria realizao de cada
um.
17. Perante a irremedivel finitude e o esgotamento ou deteriorao dos bens
que, sendo exteriores, lhe so essenciais vida, interrogar-se o homem sobre a
intencionalidade da sua aco, nas respostas possveis que lhe d, em dilogo
de si para consigo atravs do outro, apresenta-se como a via que confere
sentido concretizao da aco. Sentido que assim corresponde
ultrapassagem de si prprio, porquanto o homem se transcende na aco, na
experincia de ser virtuoso.
Sujeito tico, na imanente dignidade e liberdade, na possibilidade de o ser
que o homem se realiza e ao ultrapassar-se nessa realizao que partilha da
infinitude, na continuidade futura de ser homem. Uma continuidade que, para
ser futura sabemos hoje , se afasta da tica tradicional, pessoa a pessoa,
exigindo a interposio do ambiente em que essa relao intersubjectiva se
projecta. A interrogao tica e a resposta que, em liberdade, lhe for dada,
enquanto reconhecimento dessa liberdade, no pode, por isso, deixar de ser
parte integrante da existncia do homem actual, de todos ns.
18. Ora na dimenso tica do agir e na sustentao dessa responsabilidade
pelo agir que hoje o direito encontra a sua fora e a sua autonomia, ao impor
a interposio do ambiente (do mundo) na relao do homem perante o
outro homem.
a mediao do mundo, na relao inter-subjectiva, que abre espao ao
direito e ao seu sentido. Da que a deciso poltica que procure alcanar a
justia deva ter sustentao tica, e parta do sujeito como pessoa, sem o que
no ser uma justia humana.
De qualquer modo, a concluso a que se chegou a propsito da tica como
virtude indispensvel justia da cidade idealizada por PLATO reencontrada
9
ANTNIO CASTANHEIRA NEVES, Coordenadas de uma reflexo..., p.840.

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50
agora, numa reclamada compreenso do homem como pessoa, na sua

reconhecida dignidade e liberdade. Mas esta concluso, que reencontra,
refrescando-a de sentido, de realidade e de actualidade, o pensamento
poltico do filsofo antigo, no realizvel sem o comprometimento e
empenho de todos na aco, nica forma do homem tico poder ser.
PROCURA DA REALIZAO DO DIREITO ATRAVS DA DECISO POLITICAMENTE LEGITIMADA, CIENTIFICAMENTE
FUNDADA, TECNICAMENTE ADEQUADA, ECONOMICAMENTE EFICIENTE E ETICAMENTE SUSTENTADA
19. O pensamento grego, na reflexo tico-poltica da cidade, no

autonomizou o direito. A indiferenciao holstica caracteriza a construo da
justia na cidade sofiocrata. Isso no significa que, na Grcia Antiga, o direito
inexistisse ou o que quer que hoje se entenda como tal. Significa somente que
o direito se cumpria indistintamente na actuao virtuosa dos membros da
cidade comunidade e, em Plato, na artificiosa construo de um equilbrio e
de uma harmonia do todo a partir da aco correctamente assumida pelas
partes, sob liderana do rei-filsofo.
Autonomizado o direito, ainda na Antiguidade Clssica, com o pensamento
romano, atravs da sua formalizao em norma, foi o mesmo objecto de
reelaborao hermenutica no perodo medieval, desenvolvendo-se no ius
commune. Mais tarde, no perodo moderno, com o Iluminismo, obteve
compreenso normativa, a que o legalismo positivista veio dar forma
acabada. Nesta reafirmao moderna, a autonomia do direito verte-se num
sistema de normas de que a metfora da pirmide ou construo por graus
(Stufenbau),
que
HANS
KELSEN
imortalizou10,
d,
porventura,
um
retrato
elucidativo, enquanto a pirmide evoca, de um lado, um pensamento

gradual e racionalista, de outro, um pensamento sistemtico e fechado.
20. Os tempos mais recentes tm vindo a mostrar as debilidades desta
compreenso do direito, historicamente situada, evidenciando que o jurdico
10
Teoria Pura do Direito, 4 edio, Col. Studium, Coimbra, 1976, traduo de JOO
BAPTISTA MACHADO, pp. 309 e ss..
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51
fica conceptualmente reduzido ao sistema normativo, e o raciocnio tcnico

do direito circunscrito ao silogismo lgico-dedutivo11.
A complexidade da realidade quotidiana, agudizada no final do sculo
passado com as descobertas na rea da biologia e da degradao
ambiental, e que, desde ento, vem crescendo em dimenso e intensidade,
dificilmente cabendo nas malhas da lei positiva, a velocidade com que as
situaes da realidade dos factos se alteram, tornando rapidamente obsoletas
leis recentemente aprovadas e mostrando que a ideia da repetio das
situaes, subjacente generalidade e abstraco que as caracteriza, no
tem o sentido de outrora..., de diferentes quadrantes se vai mostrando a
falncia da compreenso do pensamento jurdico sistemtico a que o perodo
do Iluminismo deu vida.
21. No sculo XXI, e em especial na rea da proteco ambiental, dificilmente
se encontram solues justas num sistema fechado de normas, cada vez mais
apartado da vida e do seu pulular.
Mas embarcar, em razo da necessidade e da premncia com que os factos
se apresentam, num processo que coloca as normas jurdicas ao servio de
finalidades que as transcendem, significa embarcar num processo de
instrumentalizao do direito que, no limite, conduz ao seu esboroamento
como ordem de validade, transmutando-se numa mera ordem de finalidades.
Resultado que no diverge se, por fora de juzos de possibilidade lgica,
tcnica ou cientfica, e sob presso do tempo, se reivindicar igualmente a
interveno do direito como simples meio ou forma de solucionar problemas.
Em qualquer dos casos, corresponde a tentaes que a proteco ambiental
e a novidade das suas exigncias, em razo da proteco e manuteno da
vida, recorrentemente, colocam no caminho do direito.
Falar de crise do direito e da incapacidade deste, na autonomia da sua
estrutura sistemtica, lgico-dedutiva, conceptual, dar respostas jurdicas
11
Sobre a abertura para um novo pensamento sistemtico, ANTNIO MENEZES CORDEIRO, A

cincia do direito e metodologia jurdica nos finais do sculo XX, Separata da
Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, 1989, em especial, pp.67 e ss.
Voltar ao ndice
52
satisfatrias, tornou-se voz corrente, que ecoa nos mais variados quadrantes
da filosofia poltica e jurdica contemporneos. Mas j HEGEL lembrava que o
mocho de Minerva s levanta voo ao crepsculo...
Sem pretender enveredar, neste momento, pelos espinhosos caminhos da
procura do sentido do direito12, que mais no so do que caminhos de busca
da afirmao de uma sua renovada compreenso, sempre se dir que as
comunidades humanas, cientes dos despojos e custos laterais de uma
evoluo tecnolgica que desejaram tanto quanto incentivaram, se esforam
por divisar no futuro o sentido da aco presente e aprender com as aces
passadas.
21. A questo reside em saber se nessa procura, que se sabe ser
necessariamente aberta e flexvel, atenta, desde logo, a complexidade das
situaes e rpida evoluo, exigindo aces cientificamente fundadas,
tecnicamente
adequadas,
economicamente
eficientes,
eticamente
sustentadas e politicamente legitimadas, no vai implicado o sentido mesmo

do direito enquanto direito, isto , se, no fundo, nessa procura no ir tambm
envolvida a realizao de uma axiologia suprema da existncia humana
comunitria que, na sua inteno, se reassume simplesmente na realizao da
justia13.
Seja, porm, como for, a identificao do direito na sua autonomia de sentido
leva consigo o reconhecimento de uma autoridade constitutiva de validade 14.
Que tanto afirmar no haver direito sem uma validade normativa que o
constitua como tal. Por aqui passa o decisivo de uma compreenso
actualizada do direito nesta sua reafirmada autonomia15. Tal como o
positivismo jurdico necessitou de uma norma fundante, uma Grundnorm,
12
13
14
15
Sigam-se, sobre o assunto, as reflexes sbias de ANTNIO CASTANHEIRA NEVES, O direito

hoje e com que sentido? O problema actual da autonomia do direito, Ed. Instituto
Piaget, 2002.
ANTNIO CASTANHEIRA NEVES, O Direito hoje e com que sentido? ...,p. 70.
ROBERT ALEXY, Begriff und Geltung des Rechts, Alber Reihe Rechts und
Sozialwissenschaft, Freiburg, 1992, pp.154 e ss.
ANTNIO CASTANHEIRA NEVES, O Actual Problema Metodolgico Da Interpretao Jurdica
I, Coimbra Editora, 2003, p.211.
Voltar ao ndice
53
pressuposta como critrio de validade de todo um sistema jurdico16, assim

tambm o direito, na sua expresso autnoma actualizada, necessita da
identificao da autoridade que o faa compreender como direito.
22. Se o sentido comunitrio mais profundo impele os homens para a procura
de
decises
tecnicamente
politicamente
adequadas,
legitimadas,
economicamente
cientificamente
eficientes
fundadas,
eticamente
sustentadas, enquanto contm as solues que melhor projectam o homem e

a comunidade no futuro e, logo, melhor integram uma compreenso
actualizada da justia, ento realizar o direito hoje consistir precisamente em
garantir essa aco, de acordo com uma ordem de validade que a funda ao
mesmo tempo que a constitui.
CONCLUSES
Nesta reflexo, a imagem da cidade sofiocrata uma imagem forte, no
tanto pelos aspectos positivos como pelos negativos. Fundamentalmente
trabalhadas por filsofos e politlogos,17 as sugestes que dessa imagem se
elevam so ricas, espraiando-se em mltiplos meandros, em todos ficando
claro os malefcios da sociedade fechada, em que o poder est na mo dos
mais instrudos e a finalidade a atingir pe em causa o homem e a busca da
verdade.
A imagem de um Estado Ambiental, para que se tende, como Estado
subjugado pela cincia e a tcnica, que contm o embrio da supresso da
liberdade e da instrumentalizao do direito em nome da defesa do
ambiente,
um
Estado
recomendado
como
terapia para
as
tenses
civilizacionais e a degradao ecolgica, mais prejudicial do que os

malefcios que procura(va) combater.
16
17
Recorde-se HANS KELSEN, Teoria Pura do Direito, pp. 27 e ss..

KARL RAIMUND POPPER, The open society and its enemies, vol. I, Plato, Routledge, 5 ed.,
1965, reprited, 1984; ISAIAH BERLIN, Liberdade poltica e pluralismo: dois conceitos de
liberdade in A busca de um ideal, ed. Bizncio, pp.243 e ss.
Voltar ao ndice
54
O poder dos cientistas, apesar de todas as virtudes do diagnstico que vo

desenvolvendo sobre a evoluo ambiental, no garante a felicidade. No
possvel retornar a um estado harmonioso da natureza, no sentido em que
voltar para trs implicaria uma regresso total, isto , o retorno vida
animal.18
23. A resposta aos angustiantes e prementes problemas ambientais que a
comunidade do sculo XXI tem perante si ganha em consistncia e
operacionalidade se o seu enfoque mantiver a dimenso em que tais
problemas se geraram. Por outro lado, a vivncia humana comunitria que o
sculo XXI tenta construir, numa filigrana densificada pela complexidade das
relaes conviventes, enriquece-se se a interligao dos saberes, dos direitos e
dos deveres dos membros da comunidade permitir, em liberdade, que as suas
diferenas e especificidades mutuamente se completem, j que o caminho
da humanidade... implica um salto no desconhecido, na incerteza, na
insegurana, implica recorrer razo como meio de planear, o melhor que
soubermos, a nossa segurana e a nossa liberdade19.
nesse caminho que a justia, a poltica e o direito se situam, um caminho
espinhoso que, mais do que PLATO o discpulo deste, ARISTTELES, quem nos
ensina a trilhar, sem prometer em troca a felicidade, embora a tenha como
finalidade a atingir.
24. As questes ltimas sobre o homem esto nesse caminho. Perseguem-no e
no o deixam adormecer em sonhos de felicidade. Interpelam-no, obrigam-no
a pensar e a reflectir-se e nisso se volvem em matria de sentido20.
Neste quadro, a resposta cultural e humana aos problemas da comunidade,
em potncia ou em acto, o direito e este realiza-se na aco, concretiza-se
18
19
20
KARL RAIMUND POPPER, The open society.., pp. 200-201; traduo portuguesa de TERESA
CURVELO, A sociedade aberta, p. 210.
But if we wish to remain human, then there is only one way into the open society.
We must go into the unknown, the uncertain and insecure, using what reason we
may have to plan as well as we can for both security and freedom, in KARL RAIMUND
POPPER, The open society..., pp. 201; traduo portuguesa, A sociedade aberta, p.
210.
ARISTTELES, tica, cap. V e VI e CORNELIUS CASTORIADIS, Les carrefours du labyrinthe, Col.
Esprit, d. Seuil, 1978, pp. 22 e ss..
Voltar ao ndice
55
na resoluo desses problemas, no exacto espao que lhe pertence. A

pretenso de realizao que o acompanha circunscreve-se ao lugar que o
seu, sem procurar ocupar o de outros saberes e actividades, igualmente
indispensveis resoluo dos problemas, sem se deixar tornar um meio ao
servio de fins. Esta a fora e, simultaneamente, a fraqueza do direito.
Cumpre-se na aco de acordo com os princpios, na aco de sujeito tico,
mesmo que o problema que determinou essa aco, na sua complexidade
intrnseca, no tenha integralmente obtido a resposta que permitiria elimin-lo.
25. Compreendido o ambiente como problema da vivncia comunitria,
neste incio do novo milnio, tudo est em saber qual o lugar do direito na sua
resoluo. Um lugar ao lado das cincias em geral que comearam por
identificar o problema e das diferentes tcnicas que engendram e colocam
ao dispor de todos para lhe dar soluo, ao lado da economia poltica que
avalia a existncia de recursos indispensveis ao desenvolvimento das
tecnologias ou ao desenvolvimento do prprio saber cientfico com vista a
contribuir para essa soluo, ao lado da tica que globalmente responsabiliza
pela aco e, finalmente, ao lado da poltica que, alm do mais, escolhe o
momento oportuno para essa aco.
Procurar o espao do direito neste contexto vasto de resoluo da
problemtica comunitria que passa pelas questes de natureza ambiental
o desafio dos nossos tempos que vivemos. Um desafio que obriga a
desconstruir o pensamento jurdico tradicional fundado na norma e na sua
lgica silogstica, para o voltar a construir fundamentalmente sobre a
interpretao de princpios, de acordo com a lgica argumentativa.
Quem pretenda discutir o direito nascido connosco e indiscutivelmente o
direito do ambiente nasceu connosco, na nossa era sabe que corre os riscos
de se confrontar com uma realidade nova. Mas virar as costas a esta empresa
implica aceitar que se instrumentalize o direito e se abdique da liberdade, em
nome de uma continuidade de vida na Terra em que se acredita sem
compreender e que, por isso mesmo, pode ter um qualquer contedo.
Voltar ao ndice
56
Avanar tacteando, na escurido, desbravando caminhos de futuro para o

direito do ambiente, este direito nascido connosco, parece ser a tarefa por
excelncia do jurista, j que, como MICHAEL KLPFER argutamente lembra, o
Direito do Ambiente tem futuro, porque, sem ele, no haver qualquer
futuro21.
MARIA DA GLRIA F.P.D. GARCIA

PROFESSORA CATEDRTICA DA FACULDADE DE DIREITO
DA UNIVERSIDADE CATLICA PORTUGUESA
21
Umweltrecht, 3 Auflage, Beck, 2004, p. 9.

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57
A AVALIAO DE IMPACTO AMBIENTAL E OS SEUS MLTIPLOS:

BREVE PANORMICA DO QUADRO NORMATIVO EUROCOMUNITRIO E APONTAMENTOS DE JURISPRUDNCIA
Sumrio: 1. A directiva 85/337/CEE, de 27 de Junho; 1.1. A directiva 97/11/CE,
de 3 de Maro; 2. A directiva 92/43/CE, de 21 de Maio; 3. A directiva
2001/42/CE, de 21 de Junho
1. A avaliao de impacto ambiental constitui um procedimento particular na

abordagem preventiva dos efeitos adversos de iniciativas humanas no meio
ambiente. Instrumento inventado nos Estados Unidos da Amrica, que o
inscreveram no National Environmental Policy Act de 1970, foi importado pela
CEE na directiva 85/337/CEE, do Conselho, de 27 de Junho, com vista
concretizao do princpio da preveno, sobretudo na vertente da
correco na fonte (cfr. o Considerando 1). Sublinhe-se que, data da
adopo desta directiva, no existiam ainda as bases competenciais dos
artigos 174 a 176 do Tratado de Roma, que s em 1987, com a reviso do
Tratado
promovida
pelo
Acto
nico
Europeu
operaram
"constitucionalizao" da poltica ambiental comunitria, sob os artigos

130R/S/T1.
Como se explica no Prembulo, a directiva 85/337/CE tem em vista a
concretizao de objectivos dos trs programas de aco em matria de
ambiente at a aprovados (1973; 1978; 1983), na sequncia da incluso
"informal" da proteco do ambiente no raio de aco da Comunidade, aps
a Cimeira de Paris de 1972. A base competencial que lhe subjaz funda-se na
articulao entre os artigos 2, 235 e 100A do Tratado de Roma, uma vez que se
tratou de harmonizar legislaes num domnio em que, alm de estar em
causa a proteco do ambiente, emergia tambm a necessidade de
Sublinhe-se que a interveno normativa da Comunidade no plano ambiental foi
sancionada pelo Tribunal de Justia desde cedo: vejam-se os Acrdos do Tribunal de
Justia de 18 de Maro de 1980, Casos 91/79 e 92/79 (Comisso contra a Itlia). Sobre
a green brick road da Comunidade e da jurisprudncia comunitria, Carla AMADO
GOMES, A proteco do ambiente na jurisprudncia comunitria: uma amostragem, in
RDAOT, n 15, 2009, pp. 33 segs. Uma resenha dos casos apreciados pelo Tribunal nesta
sede pode ver-se em Ludwig KRMER, Dati statistici sulle sentenze pronunciate dalla
Corte di Giustizia delle Comunit Europee in materia ambientale, in RGd'A, 2006/5, pp.
789 segs.
1
Voltar ao ndice
58
salvaguardar as condies de concorrncia entre operadores econmicos no

espao comunitrio.
A aplicao no tempo da directiva no foi pacfica. Esgotando-se o seu
prazo de transposio em 3 de Julho de 1988, alguns Estados-membros que
transpuseram tardiamente tentaram eximir os projectos cujo procedimento de
aprovao se iniciara anteriormente transposio, mas depois de Julho de
1988, das novas obrigaes. O Tribunal de Justia foi implacvel na afirmao
da submisso de todos os projectos sem deciso final iniciados aps Julho de
1988 a avaliao de impacto ambiental (=AIA), fulminando de incumprimento
os Estados-membros que houvessem inserido no diploma de transposio
disposies transitrias impeditivas deste objectivo2. O Acrdo Bund
Naturschutz Bayern inaugurou esta jurisprudncia (datado de 9 de Agosto de
1994, Caso 396/92)3, reiterada, entre outros, no Acrdo de 21 de Janeiro de
1999 (Caso 150/97), que ops a Comisso a Portugal.
Decorrendo do procedimento de AIA deveres para um largo espectro de
operadores econmicos, pblicos e privados, a articulao com as condies
de concorrncia, a ligao iniciativa econmica e a necessidade de
atender
certos
interesses
pblicos
(como
segurana
nacional)
determinaram a necessidade de fixar, com alguma rigidez, os pressupostos de

submisso dos projectos a esse procedimento. A AIA tem custos materiais,
2
Uma outra variante do problema foi abordada no Acrdo Burgemeester, de 18

de Junho de 1998 (Caso C-81/96), no qual o Tribunal de Justia foi confrontado com
uma questo prejudicial que se prendia com a aplicao do regime da AIA a um
projecto contemplado num plano aprovado antes de Julho de 1988, mas cuja
autorizao sobreveio aps essa data e se furtou a avaliao prvia de impacto. O
Tribunal esclareceu que, mesmo nestes casos,:
"() quando, como no processo principal, por razes inerentes regulamentao
nacional aplicvel, tenha sido formalmente iniciado novo procedimento depois de 3
de Julho de 1988, esse novo procedimento deve ser sujeito s obrigaes de
avaliao do impacto ambiental resultantes da directiva. Qualquer outra soluo
seria contrria ao princpio da avaliao do impacto ambiental de determinados
projectos importantes, enunciado no artigo 2. da directiva, e poderia comprometer
o seu efeito til (27).
3
"20. H assim que responder s duas primeiras questes colocadas que o artigo
12. , n. 1, da directiva deve ser interpretado no sentido de que no permite a um
Estado-membro, que a transps na sua ordem jurdica nacional depois de 3 de Julho
de 1988, data do termo do prazo de transposio, dispensar, por meio de uma
disposio transitria, das obrigaes relativas avaliao dos efeitos no ambiente
exigida pela directiva os projectos cujo processo de aprovao tinha sido iniciado
antes da entrada em vigor da lei nacional de transposio dessa directiva mas
depois de 3 de Julho de 1988".
Voltar ao ndice
59
directos (estudo de impacto ambiental; taxas), e indirectos (atraso na

concretizao do projecto; publicitao de certas informaes que, embora
no sendo segredo industrial ou comercial, podem aproveitar concorrncia)
logo, os operadores devem saber com que obstculos podem contar. Em
contrapartida, a preveno de danos ao ambiente, preferencialmente na
fonte, implica a possibilidade de alargamento do leque de actividades sujeitas
a AIA para alm do lote de actividades tipicamente poluentes e de impacto
significativo a que se reporta o Anexo I: nesse plano, aos Estados-membros foi
deixada alguma margem de liberdade na fixao dos valores-limite que
certas actividades e empreendimentos ho-de preencher para deverem ser
sujeitos a AIA, nos termos do Anexo II (cfr. o artigo 4/1 e 2)4.
A questo da liberdade de conformao dos Estados relativamente a
projectos includos no Anexo II tem sido bastante debatida no contencioso
comunitrio. O Tribunal de Justia deixou bem claro, no caso Kraaijeveld
(Acrdo de 24 de Outubro de 1996, Caso C-72/95), que esta margem de
liberdade existe, mas sindicvel jurisdicionalmente um controlo similar
anlise da proporcionalidade das medidas no contencioso administrativo,
pela adequao e necessidade:
"50. Todavia, embora o artigo 4, n 2, segundo pargrafo, da
directiva confira aos Estados-membros uma margem de apreciao
para especificar certos tipos de projectos a submeter a uma
avaliao ou para fixar critrios e/ou limiares a reter, essa margem de
apreciao tem os seus limites na obrigao, enunciada no artigo 2,
Acresce a possibilidade de, nos termos do artigo 1/5 da directiva, haver uma
aprovao do projecto por acto legislativo, no qual se incorporar a fase de
avaliao tcnica e de consulta pblica essencial aos objectivos da AIA. No caso
Lynster (Acrdo de 19 de Setembro de 2000, Caso C-287/98), o Tribunal de Justia
esclareceu que constituiu "acto legislativo especfico na acepo dessa disposio a
norma adoptada por um Parlamento aps debates parlamentares pblicos, quando o
processo legislativo tenha permitido que sejam atingidos os objectivos prosseguidos
pela directiva, incluindo o objectivo de colocao disposio de informaes, e de
as informaes de que o Parlamento dispunha ao adoptar o projecto em pormenor
serem equivalentes s que deveriam ser submetidas autoridade competente no
mbito de um processo ordinrio de autorizao de projecto" (59).
Num processo anterior (WWF, decidido por Acrdo de 16 de Setembro de 1999,
Caso C-435/97), o Tribunal do Luxemburgo j esclarecera que o artigo 1/5 da directiva
se no aplica a situaes em que o projecto seja aprovado por acto legislativo mas
com base num procedimento administrativo autnomo (que no salvaguardou
devidamente a exigncia de publicidade inerente AIA).
4
Voltar ao ndice
60
n 1, de submeter a um estudo do impacte ambiental os projectos

susceptveis de ter efeitos significativos no ambiente, nomeadamente
pela sua natureza, dimenses ou localizao.
(...)
52. Numa situao como a do caso de figura, h que admitir que o
Estado-membro em causa tinha o direito de fixar critrios de
dimenses dos diques, para determinar quais os projectos relativos aos
diques que devem ser objecto de um estudo de impacto ambiental. A
questo de saber se, ao fixar esses critrios, o Estado-membro excedeu
a sua margem de apreciao no depende de uma apreciao
global das caractersticas dos projectos dessa natureza, previsveis no
territrio do Estado-membro.
(...)
59. A circunstncia de, no caso de figura, os Estados-membros
disporem, por fora dos artigos 2, n 1, e 4, n 2, da directiva, de uma
margem de apreciao, no exclui, no entanto, que possa ser
efectuada uma fiscalizao jurisdicional a fim de verificar se as
autoridades nacionais no excederam a referida margem de
apreciao (...).
(...)
61. No caso de essa margem de apreciao ter sido ultrapassada e
de, portanto, deverem ser afastadas as disposies nacionais a esse
respeito, compete s autoridades do Estado-membro, no mbito das
suas competncias, adoptar todas as medidas necessrias, gerais ou
especiais, para que os projectos sejam examinados a fim de
determinar se os mesmos so susceptveis de ter efeitos significativos
no ambiente e, na afirmativa, para que sejam submetidos a um estudo
de impacto ambiental" (realado nosso).
No caso Comisso contra a Irlanda, decidido por Acrdo de 21 de
Setembro de 1999 (Caso C-392/96), o Tribunal de Justia avanou na
intensidade do controlo, vincando a necessidade de analisar os projectos em
relao a cada dimenso de impacto5:
"66. Com efeito, um projecto mesmo de dimenses reduzidas pode
ter efeitos significativos no ambiente quando for situado num local em
que os factores ambientais descritos no artigo 3. da directiva tais
A Irlanda foi recentemente condenada por mais uma tentativa de frustrar certos
projectos de redimensionamento rural a avaliao de impacto ambiental em razo
da sua alegadamente reduzida dimenso cfr. o Acrdo Comisso contra a Irlanda,
de 20 de Novembro de 2008 (Caso C-66/06).
5
Voltar ao ndice
como a fauna e a flora, o solo, a gua, o clima ou o patrimnio

cultural sejam sensveis mnima modificao.
67. Do mesmo modo, um projecto pode ter efeitos significativos
quando, devido sua natureza, corre o risco de transformar de modo
essencial ou irreversvel esses factores ambientais, independentemente
das suas dimenses.
68. No mbito da demonstrao da existncia de um incumprimento
a este respeito pela Irlanda, a Comisso apresentou vrios exemplos
convincentes de projectos que, considerados unicamente quanto s
suas dimenses, no entanto, podem ter efeitos significativos no
ambiente devido natureza ou sua localizao.
69. O exemplo mais significativo o do repovoamento florestal dado
que, quando realizado em regies de turfeiras activas de cobertura,
implica, pela sua natureza e a sua localizao, a destruio do
ecossistema das turfeiras e a perda irreversvel de bitopos originais,
raros e de grande interesse cientfico. Enquanto tal, pode igualmente
provocar a acidificao e a eutrofizao das guas.
70. Portanto, era necessrio e possvel tomar em considerao
elementos como a natureza ou a localizao dos projectos, por
exemplo fixando vrios limiares correspondentes s variadas
dimenses de projectos, aplicveis em funo da natureza ou da
localizao do projecto.
71. A este respeito, h que no ter em conta a explicao da Irlanda
segundo a qual a existncia de outras legislaes de proteco do
ambiente, tais como os Habitats Regulations, tornava suprflua a
obrigao de avaliao dos efeitos dos projectos de repovoamento
florestal, de reclamao de terras para converso ou de extraco
de turfa realizados em locais sensveis para o ambiente. Com efeito,
nada na directiva exclui do seu mbito de aplicao regies ou zonas
protegidas sob outros aspectos nos termos de outras disposies de
origem comunitria.
72. Conclui-se que, ao fixar limiares que s tm em conta as
dimenses dos projectos com excluso da sua natureza e da sua
localizao relativamente s categorias de projectos referidos no
Anexo II, ponto 1, alnea d), e ponto 2, alnea a), a Irlanda ultrapassou
a margem de apreciao de que dispe nos termos dos artigos 2., n.
1, e 4., n. 2, da directiva.
73. Quanto ao efeito cumulativo dos projectos, h que recordar que
os critrios e/ou os limiares mencionados no artigo 4., n. 2, tm por
finalidade facilitar a apreciao das caractersticas concretas que
apresenta um projecto com vista a determinar se est sujeito
obrigao de uma avaliao e no a subtrair de antemo a essa
Voltar ao ndice
61
62
obrigao certas categorias completas dos projectos enumerados no

Anexo II, previsveis no territrio de um Estado-Membro ().
74. A questo de saber se, ao fixar esses critrios e/ou limiares, o
Estado-Membro excedeu a sua margem de apreciao no pode ser
determinada relativamente s caractersticas de um nico projecto,
mas depende de uma apreciao global das caractersticas dos
projectos dessa natureza, previsveis no territrio do Estado-Membro
em causa (...).
75. Assim, um Estado-Membro, que fixe os critrios e/ou os limiares a
um nvel tal que, na prtica, a totalidade dos projectos de um certo
tipo ficaria de antemo subtrada obrigao de estudo do impacte
ambiental, excede a margem de apreciao de que dispe nos
termos dos artigos 2., n. 1, e 4., n. 2, da directiva, salvo se a
totalidade dos projectos excludos podia ser considerada, com base
numa apreciao global, no susceptvel de ter efeitos significativos
no ambiente ()" (realados nossos).
O Tribunal voltou a insistir nesta tnica nos casos Comisso contra a Blgica,
decidido por Acrdo de 2 de Maio de 1996 (Caso C-133/94), e Comisso
contra a Espanha, objecto do Acrdo de 13 de Junho de 2002 (Caso C474/99), este ltimo especialmente chocante dado que as disposies legais
aplicveis em Espanha apenas sujeitavam os projectos nsitos no Anexo II a AIA
quando instalados em zonas protegidas (presumindo que s nestas se
poderiam verificar impactos ambientais significativos)6:
"36. O Real Decreto n. 1997/1995, que, segundo o Governo
espanhol, menciona a totalidade das categorias de projectos
enumeradas no anexo II da directiva, apenas se refere, na realidade,
aos projectos que afectem as zonas de proteco especial institudas
nos termos da directiva habitats. Ora, a escolha desse critrio,
baseado na localizao dos projectos em zonas limitadas e, alm
disso, de carcter essencialmente rural do territrio nacional, tem por
efeito dispensar da obrigao de avaliao um nmero considervel
de projectos situados fora dessas zonas que so susceptveis de ter
efeitos significativos no ambiente. Tal opo, que exclui de forma
geral a considerao de critrios e/ou limiares relativos dimenso e
6
Uma outra aco de condenao tambm envolvendo Espanha foi decidida pelo
Tribunal de Justia no Acrdo de 16 de Maro de 2006, Caso C- 332/04, no qual o
Estado-membro foi condenado por ter eximido de AIA o licenciamento do segundo
maior complexo de cinemas da Europa, com capacidade para 60.000 pessoas, com a
desculpa de se situar em terreno urbanizado
Voltar ao ndice
63
natureza dos projectos, excede a margem de apreciao de que

dispem os Estados-Membros, nos termos dos artigos 2., n. 1, e 4., n.
2, da directiva" (realados nossos).
Em contrapartida, o Tribunal de Justia, perante a ausncia de prova de
que o licenciamento de um concreto projecto de empreendimento a
implantar num Parque Natural, que no fora sujeito a AIA, causava impacto
significativo no meio, resolveu absolver o Estado portugus do pedido
condenatrio promovido pela Comisso. O Tribunal recusou-se a aceitar a
presuno de que um projecto integrado no Anexo II, s pelo facto de estar
implantado numa zona protegida, deveria submeter-se a um procedimento
de AIA prvio ao licenciamento. No Acrdo de 29 de Abril de 2004 (Caso C117/02), afirmou-se que
"81. No caso vertente, a Comisso baseia-se na Directiva 85/337, tal
como foi interpretada pelo Tribunal de Justia, para acusar a
Repblica Portuguesa de no ter realizado um estudo do impacto
ambiental antes de aprovar um projecto que, embora no ultrapasse
os limiares fixados pelo Estado-Membro em aplicao do artigo 4.,
n. 2, da directiva, susceptvel de produzir um impacto significativo
no ambiente, em razo da sua natureza e da sua localizao na
zona da Ponta do Abano do Parque Natural de Sintra-Cascais.
()
83. No caso vertente, a Repblica Portuguesa alegou que, dada a
existncia do Plano de Ordenamento do Parque Natural de
Sintra- Cascais e dos procedimentos de avaliao que esse plano
impe, foram adoptadas todas as disposies necessrias para que,
antes da aprovao de um projecto situado nesse parque, as
autoridades controlassem se o referido projecto era susceptvel de
produzir um impacto significativo no ambiente, nomeadamente em
razo da sua natureza, dimenso ou localizao, e, portanto, se
devia ser objecto de um estudo do impacto ambiental.
84. Todavia, a Comisso no contestou esta alegao. Tambm
no demonstrou que, no caso vertente, as autoridades portuguesas
tinham ultrapassado a margem de apreciao de que dispunham
ao no imporem um estudo do impacto ambiental antes de
aprovarem o referido projecto, quando este podia ter incidncias
significativas no ambiente.
85. Efectivamente, no basta provar que um projecto vai ser
construdo no interior de um parque natural para se presumir que ter
Voltar ao ndice
64
um impacto significativo no ambiente. A Comisso deve, pelo menos,

fornecer um mnimo de provas dos efeitos que o projecto cria o risco
de produzir no ambiente.
86. No caso vertente, a Comisso no respondeu aos argumentos
da Repblica Portuguesa segundo os quais:
o Parque Natural de Sintra-Cascais integra no apenas zonas de
elevado valor ambiental como tambm reas urbanas, rurais e de
lazer;
as reas preferenciais para turismo e recreio, onde os projectos
deviam ser realizados, foram precisamente escolhidas em funo do
estado degradado da vegetao a existente.
87. A esse respeito, de facto insuficiente afirmar de uma forma
geral que a localizao de um projecto numa rea definida pela
legislao nacional como preferencial para o turismo no pode
garantir que, num caso concreto, esse projecto no ter um impacto
significativo no ambiente. De igual modo, a Comisso no se pode
contentar em afirmar que as informaes fornecidas revelam que o
projecto em causa se situa numa zona de grande sensibilidade,
onde, no mnimo, a flora se encontra j degradada, sem demonstrar,
atravs de provas concretas, que as autoridades portuguesas
cometeram um erro manifesto de apreciao ao autorizarem a
localizao do projecto numa zona precisamente prevista para esse
tipo de projecto.
88. Impe-se concluir que o dossier apresentado pela Comisso se
baseia na presuno de que um projecto situado no territrio de um
parque natural susceptvel de produzir um impacto significativo no
ambiente. Tal presuno insuficiente para provar a existncia de
um incumprimento do artigo 2., n. 1, da Directiva 85/337. Em
qualquer dos casos, a Comisso no refutou suficientemente as
explicaes pertinentes apresentadas pela Repblica Portuguesa"
(realados nossos).
Constatando uma vez mais o incumprimento do Estado espanhol, numa

outra situao que muito tem preocupado a Comisso, detecta-se o Acrdo
prolatado em 16 de Setembro de 2004 (Caso C-227/01), relativo proibio
de "salami-slicing" (ou Project splitting)7. Tratou-se da aprovao fraccionada
de troos de linha de caminho de frreo de longa distncia os quais, por
Cfr. Guidelines (Interpretation of definitions of certain Project categories of annex I

and II of the EIA Directive, 2008), p. 8 (v. infra).
7
Voltar ao ndice
65
serem perspectivados de forma segmentada, fugiam qualificao de "longa

distncia":
"49. Um projecto desta natureza pode ter um efeito significativo no
ambiente, na acepo da referida directiva, uma vez que
susceptvel de afectar de modo duradouro, por exemplo, a fauna e
a flora, a composio dos solos ou ainda a paisagem, bem como ter,
nomeadamente, um impacto sonoro significativo, de modo que
deve ser abrangido por esta directiva. O objectivo prosseguido pela
Directiva 85/337 seria seriamente afectado se este tipo de projecto
de construo de uma via frrea nova, mesmo paralela a uma via j
existente, pudesse ser dispensado da obrigao de realizar uma
avaliao dos seus efeitos no ambiente. Assim, no se pode
considerar que um projecto desta natureza constitui uma simples
alterao de um projecto anterior, na acepo do ponto 12 do
anexo II desta directiva.
50. Alm disso, esta concluso ainda mais evidente quando,
como no caso vertente, a realizao do projecto em causa implica
um novo traado das vias, mesmo se este s diz respeito a uma parte
desse projecto. Com efeito, pela sua natureza, tal projecto de
construo susceptvel de ter efeitos significativos no ambiente, na
acepo da Directiva 85/337.
51. O argumento do Governo espanhol, segundo o qual no esto
reunidas as condies para a aplicao do ponto 7 do anexo I da
referida directiva, dado que o projecto em causa no se refere ao
trfego de longa distncia na acepo desta disposio, mas, pelo
contrrio, a um troo de apenas 13,2 km entre localidades vizinhas,
carece igualmente de fundamento.
52. Com efeito, como a Comisso alegou com razo, o projecto
controvertido faz parte de uma linha ferroviria com uma extenso
de 251 km, entre Valncia e Tarragona, includo no projecto
conhecido como Corredor mediterrnico, ligando a regio
espanhola do Levante Catalunha e fronteira francesa.
53. Se a argumentao do Governo espanhol fosse acolhida, o
efeito til da Directiva 85/337 poderia ficar seriamente
comprometido, j que bastaria s autoridades nacionais em causa
fraccionarem um projecto de longa distncia em troos sucessivos
de diminuta importncia para subtrarem s exigncias desta
directiva tanto o projecto considerado na sua globalidade como os
troos resultantes deste fraccionamento"(realado nosso).
Voltar ao ndice
66
A respeito do artigo 4 da directiva, o Tribunal do Luxemburgo teve ainda

oportunidade de se debruar, no Acrdo de 22 de Outubro de 1998, num
litgio que ops a Comisso Alemanha, (Caso C-301/95), sobre o conceito
"classes de projectos"8:
"34. A Comisso alega que a regulamentao alem no
compreende todas as classes de projectos enumerados no anexo II
da directiva. Com efeito, segundo a Comisso, todos os projectos
enumerados no anexo II da directiva, sob as diversas letras do
alfabeto que precedem as subdivises das categorias includas
neste anexo, devem ser considerados como classes na acepo
do artigo 4., n. 2, da directiva. A Comisso no contesta que os
Estados-Membros possam, ao abrigo do artigo 4., n. 2 da directiva,
estabelecer distines, em funo das suas caractersticas, entre os
projectos includos numa classe determinada no anexo I da
directiva, mas considera inadmissvel deixar de sujeitar, de um modo
geral, classes inteiras obrigao de avaliao.
()
36. O Governo alemo considera ser conveniente estabelecer
uma distino entre as noes de classe e de projecto. Considera
que o anexo II da directiva enumera, no total, doze classes de
projectos, dentro das quais h projectos especficos. Assim, cada
uma das doze categorias do anexo constitui uma classe de
projectos e cada uma das subdivises destas categorias, precedida
de uma letra do alfabeto, constitui um projecto especfico.
37. O Governo alemo alega que, nos termos do artigo 4., n. 2,
da directiva, cada Estado-Membro decide de modo discricionrio
que projecto, de entre os projectos especficos enumerados nas
doze classes, deve ser sujeito obrigao de avaliao. A UVPG
tomou em considerao todas as classes de projectos do anexo II
da directiva e, dentro destas, sujeita obrigao de avaliao
ambiental os projectos cujas caractersticas o legislador federal
considerou que o exigem. Para este efeito, o Governo alemo, em
conformidade com o seu poder discricionrio, fixou para certos
tipos de projectos critrios e/ou limiares determinantes no que
concerne obrigao de avaliao. Assim, no exacto alegar
que a Repblica Federal da Alemanha excluiu da obrigao de
avaliao classes inteiras de projectos.
()
Veja-se tambm o Acrdo WWF, cit..

Voltar ao ndice
67
39. H que salientar, a este respeito, que, tanto o n. 1 como o n.

2 do artigo 4. da directiva reservam a mesma formulao parte
da frase que se refere noo em questo, ou seja, que os
projectos que pertencem s categorias enumeradas no anexo I so
submetidas a uma avaliao... e os projectos pertencentes s
categorias enumeradas no anexo II so submetidos a uma
avaliao... sempre que....
40. Da resulta que a noo considerada no pode ter um
contedo e um alcance diferentes consoante ela retomada no
anexo I ou no anexo II da directiva.
41. Assim, referindo-se esta noo, no anexo I, a categorias de
projectos definidas segundo a sua natureza, s pode referir-se, no
que respeita ao anexo II, a categorias de projectos do mesmo
gnero.
42. Ora, as nove categorias de projectos do anexo I no podem,
por sua natureza, corresponder s doze categorias do anexo II, uma
vez que cada uma destas constitui um vasto domnio de
actividades econmicas, mas antes a sub-divises dessas
categorias, cada uma delas precedida de uma letra do alfabeto.
Esta considerao corroborada pela verificao de que cada
uma das categorias n.os 5, 9 e 12 do anexo II, que no tm subdivises, constitui uma actividade bem circunscrita.
43. A ttulo de exemplo, a categoria de projectos intitulada
construo de auto-estradas, de vias-rpidas, de vias para o
trfego de longa distncia dos caminhos-de-ferro e de
aeroportos..., que consta do ponto 7 do anexo I, no pode
corresponder, como classe de projectos, categoria que consta do
ponto 10 do anexo II intitulada projectos de infra-estruturas, mas
sim alnea d) deste ponto, que se refere a construo de
estradas, portos (incluindo portos de pesca) e de aerdromos
(projectos que no constem do anexo I).
44. Qualquer outra interpretao da noo considerada privaria
de efeito til o princpio enunciado no artigo 12., n. 1 da directiva,
segundo o qual os projectos susceptveis de terem incidncias
notveis no ambiente, designadamente devido sua natureza, s
suas dimenses ou sua localizao, devem ser sujeitos a uma
avaliao ambiental, competindo aos Estados-Membros a
faculdade de aplicarem o anexo II da directiva como entenderem"
(realados nossos).
A noo de "alterao" ao projecto foi igualmente objecto de pronncia
do Tribunal. No Acrdo Abraham, de 28 de Fevereiro de 2008 (Caso C-2/07),
Voltar ao ndice
68
o Tribunal cruzou o problema da anlise das dimenses do projecto com a

noo de "alterao" a este. Leia-se o ponto 2. da deciso:
"As disposies conjugadas do ponto12 do anexo II e do ponto 7 do
anexo I da Directiva 85/337, na redaco original, abrangem
igualmente as obras de alterao efectuadas nas infra-estruturas de
um aeroporto j existente, sem prolongamento da pista de
descolagem e de aterragem, desde que, em especial pela sua
natureza, importncia e caractersticas, possam ser consideradas
uma alterao do prprio aeroporto. O mesmo se passa, em
particular, com as obras destinadas a aumentar de modo
significativo a actividade do aeroporto e o trfego areo. Compete
ao rgo jurisdicional de reenvio certificar-se de que as autoridades
competentes apreciaram correctamente se as obras em causa no
litgio no processo principal deviam ter sido submetidas a uma
avaliao dos seus efeitos no ambiente".
Inquestionvel parece ser que o objectivo primordial da directiva
promover a preveno de danos ambientais s se alcana atravs da
ponderao efectiva dos interesses em jogo. Essa ponderao incompatvel
com a valorao positiva do silncio mesmo tendo em considerao que a
declarao de impacto ambiental uma deciso prvia que no constitui
deciso final do procedimento de licenciamento/autorizao do projecto. O
Acrdo de 14 de Junho de 2001 (Caso C-230/00), que ops a Comisso
Blgica, resultou na condenao deste Estado-membro pelo incumprimento
de vrias directivas, entre as quais a 85/337/CEE, em virtude da adopo da
figura do deferimento tcito na finalizao dos procedimentos. Olhando para
o panorama jurdico portugus e para a aflitiva proliferao de decises
silentes positivas em procedimentos como a AIA (artigo 19 do DL 69/2000, de 3
de Maro) ou a licena ambiental (artigo 17 do DL 173/2008, de 26 de
Agosto), constata-se que esta jurisprudncia no tem tido muito eco junto do
legislador nacional9
9
H, todavia, uma referncia algo perturbadora possibilidade de "sanao

retroactiva" de irregularidades procedimentais uma espcie de aproveitamento do
acto administrativo? no 57 do Acrdo que ops a Comisso Irlanda, de 3 de
Julho de 2008 (Caso C-215/06), a qual, apesar de sublinhada pelo Tribunal como
excepcional, poder ser passvel de aproveitamentos abusivos e contrrios lgica de
preveno.
Voltar ao ndice
69
Rapidamente se conclui deste apanhado que a noo-chave na inteno

normativa da directiva a de Projecto, que define no artigo 1/2:
"- a realizao de obras de construo ou de outras instalaes ou obras,
- outras intervenes no meio natural ou na paisagem, incluindo as
intervenes destinadas explorao dos recursos do solo".
a partir do preenchimento desta noo que se desencadear a
aplicao do procedimento de AIA actividade/empreendimento em causa,
sendo certo que, na lgica de directiva 85/337/CEE, a sujeio AIA dever
ser determinada pela reconduo do "projecto" a um dos Anexos (tendo em
mente que os projectos reconduzveis s categorias descritas no Anexo II
podero ser objecto de incluso ou excluso pelos Estados-membros,
atendendo ao seu potencial concretamente lesivo), e pela no invocao
das clusulas derrogatrias previstas no artigo 1/4 e 510.
Ora, a directiva, apesar de aparentemente convidar adopo da
tcnica da enumerao exemplificativa dos projectos constantes do Anexo II
quando, no artigo 2/1 exorta os Estados-membros a tomar "as disposies
necessrias para que, antes da concesso de aprovao, os projectos que
possam ter um impacto significativo no ambiente, nomeadamente pela sua
natureza, dimenses ou localizao, sejam submetidos avaliao dos seus
efeitos" , na verdade, ao avanar essa lista e no a acompanhando de
critrios indicativos sobre a possvel extenso a outros projectos susceptveis de
causar impacto relevante, acaba por autorizar implicitamente os Estadosmembros a enveredar pela via da enumerao exaustiva. Via que privilegia a
segurana e promove a iniciativa econmica, mas peca por rigidez e
compromete os objectivos de preveno.
Percepcionando as dificuldades e a desuniformizao de interpretao do

conceito, a Comisso publicou um documento de Guidelines (Interpretation of
definitions of certain Project categories of annex I and II of the EIA Directive, 2008), na
sequncia do 5 years repport on the application and effectiveness of the EIA Directive
COM (2003) 334final , com o qual se prope reduzir a incerteza que rodeia a sua
utilizao. A Comisso vinca a natureza no vinculativa das Guidelines, sublinhando
que o nico rgo com competncia para interpretar a directiva o Tribunal de
Justia.
10
Voltar ao ndice
70
Em Portugal, os casos Ponte Vasco da Gama11 e Tnel do Marqus12 so

bem exemplificativos desta problemtica. No primeiro, discutiu-se se uma
deciso de localizao podia ser considerada um projecto o Pleno do
Supremo Tribunal Administrativo entendeu que no. No segundo, debatia-se a
qualificao mais adequada de um tnel rodovirio para efeitos de incluso
ou excluso do Anexo II: se se tratava de uma estrada nova ou se poderia
assimilar-se a um tnel para linhas subterrneas afectas ao transporte de
passageiros13 Tambm aqui a ltima deciso, do STA, foi no sentido negativo
para qualquer das hipteses.
1.1. Este aresto foi, todavia, o catalisador da profunda alterao sofrida pelo
artigo 1 do DL 69/2000, de 3 de Maro, que transps a directiva 97/11/CE, do
Conselho, de 3 de Maro. Esta segunda directiva introduziu alteraes
sensveis no procedimento de AIA14, sendo porventura a mais relevante a
traduzida na nova redaco do artigo 4:
Artigo 4
1. Sem prejuzo do disposto no n 3 do artigo 2, os projectos includos
no anexo I sero submetidos a uma avaliao nos termos dos artigos 5
a 10.
2. Sem prejuzo do disposto no n 3 do artigo 2, os Estados-membros
determinaro, relativamente aos projectos includos no anexo II:
a) Com base numa anlise caso a caso;
ou
b) Com base nos limiares ou critrios por eles fixados;
se o projecto deve ser submetido a uma avaliao nos termos dos
artigos 5 a 10.
11
A deciso final do caso resulta do Acrdo do STA, Pleno, de 14 de Outubro de

1999 (proc. 31.535).
12
A deciso final do caso resulta do Acrdo do STA, I, de 24 de Novembro de 2004
(proc. 1011/04-11).
13
A incluir, portanto, pela via do artigo 1/2 (redaco vigente data dos processos),
que remetia para o Anexo II, 10 alneas e) ou h), respectivamente.
14
A directiva 85/337/CEE foi ainda alterada pela directiva 2003/35/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Maio de 2003, que dispe sobre a
participao do pblico na elaborao de certos planos e programas relativos ao
ambiente.
Voltar ao ndice
71
Os Estados-membros podem decidir aplicar os dois procedimentos

referidos nas alneas a) e b).
3. Quando forem efectuadas anlises caso a caso ou fixados limiares
ou critrios para efeitos do disposto no n 2, sero tidos em conta os
critrios de seleco relevantes fixados no anexo III.
4. Os Estados-membros asseguraro que a deciso adoptada pelas
autoridades competentes ao abrigo do n 2 seja disponibilizada ao
pblico".
Com esta redaco, ficou aberta a porta a enumeraes enunciativas mas

dotadas de uma vlvula de segurana, porque a extenso a outros projectos
no descritos no Anexo II fica dependente da verificao casustica
parametrizada pelos critrios constantes do Anexo III da directiva15. Por outras
palavras, o objectivo da preveno surge reforado, sem se comprometer
arbitrariamente as expectativas dos operadores econmicos. Em Portugal, a
nova formulao do artigo 1/4 do DL 69/2000 (acompanhada da insero do
Anexo V) espelha embora tardiamente, porque apenas introduzida pelo DL
197/2005, de 8 de Novembro esta abertura.
Importante foi igualmente a explicitao da possibilidade de aprovao
faseada dos projectos, mas sem que tal anlise possa implicar a frustrao dos
objectivos do procedimento de AIA. A nova redaco do artigo 5 da directiva
permite realizar uma AIA quer sobre um projecto quer sobre um anteprojecto,
sendo certo que no segundo caso, previamente aprovao, o projecto de
execuo dever merecer parecer de conformidade com a declarao de
Esta extenso causa, todavia, perturbaes de interpretao uniforme dos termos
utilizados pela directiva da AIA e outras, que regulam procedimentos especficos. A
Comisso chama a ateno para essa dessintonia, nas pgs. 6-7 das Guidelines
citadas supra, e o Tribunal de Justia j teve oportunidade de sublinhar a prevalncia
dos critrios da directiva 85/337/CEE sempre que o projecto possa causar impacto
significativo no ambiente. A ttulo de exemplo, leia-se a afirmao produzida no
Acrdo de 23 de Novembro de 2006 (Caso 486/04), que ops a Comisso a Itlia
num processo de incumprimento relacionado com a legislao de resduos:
"Por isso, h que considerar que o conceito de eliminao de resduos na acepo
da Directiva 85/337 um conceito autnomo que deve ser interpretado de molde a
satisfazer plenamente o objectivo prosseguido por esse diploma (). Esse conceito,
que no equivale ao de eliminao de resduos na acepo da Directiva 75/442,
deve, portanto, ser entendido lato sensu como cobrindo o conjunto das operaes
conducentes quer eliminao dos resduos, no sentido estrito do termo, quer ao seu
aproveitamento" (44).
15
Voltar ao ndice
72
impacto ambiental entretanto emitida. Num litgio que ops a Comisso ao

Reino Unido, o Tribunal do Luxemburgo teve ocasio de se debruar sobre este
tema, afirmando com clareza que qualquer projecto aprovado em fase de
anteprojecto
necessita
reapreciao
de
conformidade
antes
do
licenciamento. No Acrdo de 4 de Maio de 2006 (Caso C-508/03), a

Comisso conseguiu demonstrar que os projectos White City e Crystal Palace,
relativos a empreendimentos de lazer a construir em diferentes zonas da
cidade de Londres, se furtaram invalidamente AIA em contradio com o
regime da directiva 85/337/CEE, alterada pela directiva 97/11/CE:
"101. No caso em apreo, claro que, segundo o direito nacional, o
dono da obra s pode iniciar os trabalhos de realizao do seu
projecto aps ter obtido a deciso de aprovao dos pontos sob
reserva. Antes desta deciso, a obra em causa no est ainda
(integralmente) aprovada.
102. Por conseguinte, h que considerar que as duas decises
previstas pelo regime em questo no caso em apreo, isto , a de
concesso da licena de construo com base em anteprojecto e a
de aprovao dos pontos sob reserva, constituem, no seu conjunto,
uma aprovao (em vrias etapas), na acepo do artigo 1., n. 2,
da Directiva 85/337, alterada.
103. Nestas circunstncias, resulta do artigo 2., n. 1, da Directiva
85/337, alterada, que os projectos que possam ter um impacto
significativo no ambiente, na acepo do artigo 4., conjugado com
os anexos I ou II, da mesma directiva, devem ser sujeitos, antes da
concesso da autorizao (em vrias etapas), a uma avaliao no
que respeita a esses efeitos ().
104. A este respeito, o Tribunal de Justia esclareceu, no acrdo
Wells (), que quando o direito nacional prev que o procedimento
de aprovao se desenrole em vrias etapas, sendo uma destas a
deciso principal e a outra uma deciso de execuo, que no pode
ir alm dos parmetros determinados pela deciso principal, os efeitos
que o projecto susceptvel de ter no ambiente devem ser
identificados e avaliados quando do procedimento relativo deciso
principal. S se esses efeitos apenas forem identificveis quando do
procedimento relativo deciso de execuo que a avaliao
deve ser efectuada durante este ltimo procedimento.
105. No caso em preo, o regime em causa prev que uma
avaliao dos efeitos de um projecto no ambiente possa ser
efectuada unicamente na etapa inicial da concesso de uma licena
Voltar ao ndice
73
de construo com base em anteprojecto, e j no no decurso da

etapa posterior da aprovao dos pontos sob reserva.
106. Por conseguinte, o referido regime contrrio aos artigos 2.,
n.1, e 4., n. 2, da Directiva 85/337, alterada. O Reino Unido no
cumpriu, assim, a sua obrigao de transpor estas disposies para o
seu direito interno" (realado nosso).
O conceito de aprovao na directiva 85/337/CE j merecera a ateno
do Tribunal, no Acrdo Delena Wells16 citado, de resto, neste ltimo caso.
Este aresto, para alm do interesse que reveste quanto ao preenchimento do
conceito de aprovao que o Tribunal de Justia entendeu dever aplicar-se
mesmo a autorizaes emitidas antes do incio de vigncia da legislao
nacional que opera a transposio da directiva 85/337/CEE que sejam
reactivadas posteriormente entrada em vigor desta , de suma
importncia para a "expanso" da teoria do efeito directo, na medida em que
introduz a variante do "efeito directo pblico"17.
Em breves palavras, no Acrdo sub judice estava em causa a sujeio a
AIA de uma licena concedida a uma pedreira em 1947, que a pretendeu
reactivar em 1991 e veio a conseguir a actualizao em 1994, sendo-lhe
impostas 54 novas condies. Uma vizinha solicitou ao rgo administrativo
competente que determinasse a obrigatoriedade de realizao de uma AIA
prvia emisso da deciso de actualizao, pedido que viu indeferido. No
mbito de uma aco proposta junto do High Court of Justice (Queen's Bench
Administrative Court) de Londres, o Tribunal de Justia foi confrontado com a
questo prejudicial de saber se a legislao nacional sobre AIA, interpretada
luz dos objectivos da directiva 85/337/CEE, se aplicaria actualizao de uma
licena antiga, sendo certo que, sendo a resposta positiva, isso redundaria na
imposio empresa dona da pedreira de Conygar Quarry de uma
obrigao decorrente de uma norma comunitria, pela Administrao:
"55. No entender do Governo do Reino Unido, reconhecer a um
particular o direito de invocar o artigo 2., n.1, da Directiva 85/337,
conjugado com os artigos 1., n. 2, e 4., n. 2, da mesma, constituiria
uma situao de inverse direct effect, na qual o Estado-Membro em
16
17
Acrdo do Tribunal de Justia de 7 de Janeiro de 2004, Caso 201/02.

Cfr. Sacha PRECHAL, Does direct effect still matter?, in CMLR, 2000/5, pp. 1047 segs.
Voltar ao ndice
74
causa seria directamente obrigado, a pedido de um particular, como

D. Wells, a privar dos seus direitos outro particular, como os
proprietrios da pedreira de Conygar Quarry.
56. A este respeito, de notar que o princpio da segurana jurdica
se ope a que as directivas possam criar obrigaes para os
particulares. Relativamente aos particulares, as disposies de uma
directiva s podem criar direitos (). Consequentemente, um
particular no pode invocar uma directiva contra um Estado-Membro
se se tratar de uma obrigao estatal que est directamente ligada
ao cumprimento de outra obrigao que, por fora dessa directiva,
incumbe a um terceiro (...).
57. Em contrapartida, simples repercusses negativas sobre os direitos
de terceiros, mesmo que sejam certas, no justificam que se negue a
um particular a possibilidade de invocar as disposies de uma
directiva contra o Estado-Membro em causa ().
58. No processo principal, a obrigao por parte do Estado-Membro
em causa de garantir que seja realizada pelas autoridades
competentes uma avaliao dos efeitos no ambiente da explorao
da pedreira de Conygar Quarry no est directamente ligada ao
cumprimento de qualquer obrigao que, por fora da Directiva
85/337, incumbisse aos proprietrios da referida pedreira. O facto de
as operaes de explorao mineira terem de ser suspensas para
aguardar os resultados da avaliao , certamente, consequncia do
cumprimento tardio das obrigaes do referido Estado. Esta
consequncia no pode, contudo, como afirma o Reino Unido, ser
qualificada de inverse direct effect das disposies da mesma
directiva em relao aos proprietrios da pedreira em causa".
Resolvida a questo no sentido da necessidade de sujeitar a actualizao
da licena a AIA, restava averiguar como se implementaria essa obrigao na
prtica, sendo certo que a deciso j fora notificada empresa e est j
havia reiniciado a extraco. O Tribunal de Justia no ficou impressionado
com tais alegaes:
"64. A este respeito, de referir que resulta de jurisprudncia assente
que, por fora do princpio da cooperao leal previsto no artigo 10.
CE, os Estados-Membros so obrigados a eliminar as consequncias
ilcitas de uma violao do direito comunitrio (). Esta obrigao
incumbe, no quadro das suas competncias, a todas as autoridades
do Estado-Membro em causa ().
65. Assim, compete s autoridades do Estado-Membro, no mbito
das suas competncias, adoptar todas as medidas necessrias,
Voltar ao ndice
75
gerais ou especiais, para que os projectos sejam examinados a fim

de determinar se os mesmos so susceptveis de ter efeitos
significativos no ambiente e, na afirmativa, para que sejam
submetidos a um estudo do impacto ambiental (). Constituem,
designadamente, medidas particulares deste tipo, por exemplo,
dentro dos limites do princpio da autonomia processual dos EstadosMembros, a revogao ou suspenso de uma aprovao j
concedida a fim de efectuar uma avaliao dos efeitos do projecto
em questo no ambiente conforme prevista na Directiva 85/337.
66. Do mesmo modo, o Estado-Membro obrigado a reparar todo
e qualquer prejuzo causado pela omisso da avaliao dos efeitos
no ambiente.
67. As vias processuais aplicveis dependem da ordem jurdica
interna de cada Estado-Membro, por fora do princpio da
autonomia processual dos Estados-Membros, na condio, porm,
de que no sejam menos favorveis do que as que regulam
situaes anlogas de natureza interna (princpio da equivalncia) e
no tornem praticamente impossvel ou excessivamente difcil o
exerccio dos direitos conferidos pela ordem jurdica comunitria
(princpio da efectividade) ().
68. No que respeita ao processo principal, dado que a explorao
da pedreira de Conygar Quarry deveria ter sido sujeita a uma
avaliao para examinar os seus efeitos no ambiente, em
conformidade com as exigncias da Directiva 85/337, as autoridades
competentes so obrigadas a adoptar todas as medidas genricas
ou particulares a fim de remediar a omisso dessa avaliao.
69. A este respeito, compete ao rgo jurisdicional nacional
averiguar se existe no direito interno a possibilidade de revogar ou
suspender uma autorizao j concedida, a fim de sujeitar o
projecto em causa avaliao dos seus efeitos no ambiente, em
conformidade com as exigncias da Directiva 85/337, ou, em
alternativa, se o particular estiver de acordo, a possibilidade de este
pedir a reparao do prejuzo sofrido".
Uma terceira consequncia relevante da directiva 97/11/CE foi, tambm na
sequncia da explicitao da possibilidade de apreciao faseada do
projecto,
abertura
ao
conceito
de
ps-avaliao,
ou
seja,
de
acompanhamento da execuo com vista deteco de eventuais desvios

s condies prescritas na declarao de impacto ambiental, mesmo tendo a
avaliao inicial incidido sobre um projecto e no sobre um mero
anteprojecto. O DL 69/2000 acolheu essa fase na Seco V, artigos 27 a 31,
Voltar ao ndice
76
onde contempla quer normas sobre o parecer de conformidade a incidir

sobre o projecto de execuo (artigo 28), quer obrigaes de monitorizao
(pelo operador) e de fiscalizao (pela Administrao) tendo como referente
a declarao de impacto ambiental.
2. Especiais cuidados deveriam merecer, no entanto, as zonas do territrio

dotadas de espcies de fauna e flora particularmente frgeis e importantes do
ponto de vista biolgico18. Com vista criao de uma "rede ecolgica
europeia", o Conselho aprovou, em 1992, a directiva 92/43/CE, de 21 de Maio,
relativa preservao de habitats de fauna e flora selvagem. A identificao
destas zonas feita pelos Estados, que propem Comisso a sua integrao
na Rede19. Uma vez classificadas como stios de importncia comunitria, tal
incluso implica, para o Estado, a criao, num prazo mximo de seis anos, de
zonas de proteco especial de aves (ZPEs) e de zonas especiais de
conservao de habitats (ZECs), nas quais passam a vigorar um conjunto de
restries de utilizao aos proprietrios e frequentadores dos espaos em
causa.
Na identificao das zonas de proteco, os Estados vem a sua margem
de livre deciso muito condicionada em razo da vinculao a critrios
estritamente ecolgicos. A propsito do artigo 4 da directiva, que dispe sobre
a qualificao das zonas de proteco, o Tribunal de Justia foi chamado a
pronunciar-se por diversas vezes. Uma das ltimas decises, em sede de
aco por incumprimento, data de 23 de Maro de 2006 (Caso C-209/04) e
ops a Comisso ustria:
"32. Segundo jurisprudncia constante do Tribunal de Justia, o artigo
4., n.os1 e 2, da directiva aves obriga os Estados-Membros a dotar as
18
Tenha-se em mente que em 1979 a Comunidade adoptara j uma primeira

directiva sobre proteco de aves selvagens e seus habitats no espao europeu
(Gronelndia excluda) directiva 79/409/CEE, do Conselho, de 2 de Abril. Com a
nova directiva, as medidas de conservao alargam-se a outras espcies, integrando,
simultaneamente, as aves na rede ecolgica europeia.
19
Em casos especiais, pode acontecer que seja a Comisso, na ausncia de
pronncia do Estado-membro, a propor a integrao de uma determinada zona na
rede Natura 2000. A classificao final s pode ocorrer, contudo, na sequncia de
uma deciso do Conselho, tomada por unanimidade (cfr. o artigo 5 da directiva
92/43/CE).
Voltar ao ndice
ZPE de um estatuto jurdico de proteco susceptvel de garantir,

designadamente, a sobrevivncia e a reproduo das espcies de
aves referidas no seu anexo I, bem como a reproduo, a muda e a
invernada das espcies migratrias no referidas no mesmo anexo e
cuja ocorrncia seja regular ().
33. Alm disso, o Tribunal de Justia j se pronunciou no sentido de
que a margem de apreciao de que gozam os Estados-Membros no
momento da escolha dos territrios mais apropriados para a
classificao como ZPE no abrange a oportunidade de classificar
como ZPE os territrios que se apresentam como os mais apropriados
segundo critrios ornitolgicos, mas apenas a aplicao destes
critrios com vista identificao dos territrios mais apropriados
conservao das espcies enumeradas no anexo I ().
34. H que recordar tambm que, segundo os resultados de estudos
cientficos e de um controlo, apresentados pela Comisso na
pendncia da aco e no impugnados pelo Governo austraco,
foram observados respectivamente 4 ou 5, 4 e 3 machos de
codornizo a cantar no interior da ZPE do Lauteracher Ried, que tem
uma extenso de 580 hectares, entre 2000 e 2002. As observaes
relativas aos stios de Soren e de Gleggen-Kblern, com uma extenso
de 64 e 352 hectares, foram apenas ligeiramente inferiores, uma vez
que o nmero de aves observado respectivamente de 4, 2 e 3.
()
38. H que observar portanto que, segundo critrios ornitolgicos, os
stios de Soren e de Gleggen-Kblern fazem parte, da mesma forma
que a ZPE do Lauteracher Ried, dos territrios mais apropriados em
nmero e em extenso para serem classificados como ZPE, nos termos
dos artigo 4., n.os 1 e 2, da directiva aves.
39. Isto no pode ser posto em causa pelo argumento do Governo
austraco segundo o qual h que tomar em considerao, ainda que
indirectamente, os critrios econmicos e sociais na apreciao
necessria das caractersticas da zona a classificar como ZPE.
40. Com efeito, segundo jurisprudncia constante do Tribunal de
Justia, um Estado-Membro no pode, na escolha e delimitao de
uma ZPE, tomar em considerao exigncias econmicas, nem a ttulo
de um interesse geral superior quele que cumpre o objectivo
ecolgico referido pela directiva aves nem que correspondam a
imperiosas razes de superior interesse pblico, como as referidas no
artigo 6., n. 4, da directiva relativa aos habitats ().
()
47. Como foi j declarado pelo Tribunal de Justia, os EstadosMembros so obrigados a classificar como ZPE todos os locais que, em
Voltar ao ndice
77
78
aplicao de critrios ornitolgicos, se revelem como os mais

apropriados com vista conservao das espcies em causa ().
48. Por fim, no que se refere ao argumento do Governo austraco
relativo ao facto de os stios de Soren e Gleggen-Kblern no estarem
sem qualquer proteco, basta recordar que o artigo 4., n.1, da
directiva aves impe aos Estados-Membros uma obrigao de
classificar como ZPE os territrios mais apropriados em nmero e em
extenso para a conservao das espcies mencionadas no anexo I,
obrigao qual no podem subtrair-se atravs da adopo de
outras medidas de conservao especial ()" (realados nossos).
No perodo que medeia entre o envio da lista de stios nacionais Comisso
e a sua classificao efectiva como stios da rede Natura 2000, os Estados
membros devem abster-se de provocar deteriorao nas zonas e adoptar
todas as medidas provisrias para prevenir degradao do acervo natural. H
uma espcie de pr-efeito do procedimento classificatrio, insuflado pela
lgica de preveno agravada que norteia o diploma da rede Natura 2000. O
Tribunal de Justia sancionou recentemente esta postura no Acrdo Bund
Naturschutz Bayern II, de 14 de Setembro de 2006 (Caso C-244/05).
semelhana do que sucedeu com a determinao dos projectos a incluir
e a excluir do Anexo II da directiva 85/337/CEE, tambm a propsito do
preenchimento da noo de "plano e projecto" susceptvel de integrao
nestas zonas se levantaram dvidas. No intuito de acentuar a vertente
preventiva da directiva 92/43/CE, o Tribunal de Justia, quando questionado
sobre se uma autorizao de pesca tradicional que vinha sendo concedida
pela Administrao holandesa desde h dcadas, numa zona que veio a ser
integrada na Rede Natura 2000, caberia nestas noes, entendeu que deve
adoptar-se uma interpretao ampla das mesmas, uma vez que se trata da
viabilizao
de
actividades
intrusivas
no
equilbrio
de
ecossistemas
particularmente frgeis. No Acrdo Lanelijke Vereniging tot Behoud van de

Waddensee, de 7 de Setembro de 2004 (Caso C-127/02), o Tribunal do
Luxemburgo pronunciou-se no sentido da vinculao das autoridades
nacionais a um dever de interpretao in favor ambiente:
"44. (...) Tal interpretao da condio a que est subordinada a
avaliao dos efeitos de um plano ou projecto num stio determinado,
que implica, em caso de dvida quanto existncia de efeitos
Voltar ao ndice
79
significativos, se deva proceder a tal avaliao, permite evitar, de

forma eficaz, que sejam autorizados planos ou projectos que afectem
a integridade do stio em causa e contribui, assim, para realizar, em
conformidade com o terceiro considerando e com o artigo 2, n 1, da
directiva habitats, o seu objectivo principal, a saber, assegurar a
biodiversidade atravs da conservao dos habitats naturais bem
como da fauna e da flora selvagens.
45. Tendo em conta o exposto, h que responder (...) que o artigo
6, n 3, primeiro perodo, da directiva habitats deve ser interpretado
no sentido de que qualquer plano ou projecto no directamente
relacionado com a gesto do stio e no necessrio para essa gesto
ser objecto de uma avaliao adequada das suas incidncias no
mesmo luz dos objectivos de conservao desse stio, quando no
se possa excluir, com base em elementos objectivos, que tal plano ou
projecto afecte o referido stio de modo significativo, individualmente
ou em conjugao com outros planos ou projectos" (realado nosso).
O artigo 6 desta directiva traz um novo conceito de avaliao de impacto,
um mltiplo da AIA, designado por avaliao de incidncias ambientais (cfr. o
n 3):
"Artigo 6
1. Em relao s zonas especiais de conservao, os Estadosmembros fixaro as medidas de conservao necessrias, que
podero eventualmente implicar planos de gesto adequados,
especficos ou integrados noutros planos de ordenao, e as
medidas regulamentares, administrativas ou contratuais adequadas
que satisfaam as exigncias ecolgicas dos tipos de habitats
naturais do anexo I e das espcies do anexo II presentes nos stios.
2. Os Estados-membros tomaro as medidas adequadas para
evitar, nas zonas especiais de conservao, a deteriorao dos
habitats naturais e dos habitats de espcies, bem como as
perturbaes que atinjam as espcies para as quais as zonas foram
designadas, na medida em que essas perturbaes possam vir a ter
um efeito significativo, atendendo aos objectivos da presente
directiva.
3. Os planos ou projectos no directamente relacionados com a
gesto do stio e no necessrios para essa gesto, mas susceptveis
de afectar esse stio de forma significativa, individualmente ou em
conjugao com outros planos e projectos, sero objecto de uma
avaliao adequada das suas incidncias sobre o stio no que se
refere aos objectivos de conservao do mesmo. Tendo em conta as
Voltar ao ndice
80
concluses da avaliao das incidncias sobre o stio e sem prejuzo

do disposto no n 4, as autoridades nacionais competentes s
autorizaro esses planos ou projectos depois de se terem assegurado
de que no afectaro a integridade do stio em causa e de terem
auscultado, se necessrio, a opinio pblica.
4. Se, apesar de a avaliao das incidncias sobre o stio ter levado
a concluses negativas e na falta de solues alternativas, for
necessrio realizar um plano ou projecto por outras razes
imperativas de reconhecido interesse pblico, incluindo as de
natureza social ou econmica, o Estado-membro tomar todas as
medidas compensatrias necessrias para assegurar a proteco da
coerncia global da rede Natura 2000. O Estado-membro informar
a Comisso das medidas compensatrias adoptadas.
No caso de o stio em causa abrigar um tipo de habitat natural
e/ou uma espcie prioritria, apenas podem ser evocadas razes
relacionadas com a sade do homem ou a segurana pblica ou
com consequncias benficas primordiais para o ambiente ou, aps
parecer da Comisso, outras razes imperativas de reconhecido
interesse pblico".
A avaliao de incidncias no merece especial descrio na directiva e
nesta no se esclarece qual a articulao com a AIA. partida, a
especialidade parece justificar-se no s no plano da dimenso das
intervenes a apreciar (tendencialmente diminuta), como do seu contexto
(uma avaliao especialmente vocacionada para a salvaguarda da
biodiversidade). A lgica da directiva 92/43/CE promover o mximo de
proteco
relativamente
ecossistemas
vulnerveis,
obrigando
ponderao do interesse de conservao dos elementos flora e fauna que

justificaram a eleio da zona como zona protegida, quando nenhum outro
instrumento de avaliao se aplique.
Um dos ndulos problemticos da directiva , destarte, o de densificar o
conceito de "avaliao adequada" a legislao portuguesa prova cabal
desta dificuldade20... O Tribunal de Justia comeou por se aproximar da
O labirntico e elptico regime plasmado no DL 140/99, de 24 de Abril, com as

alteraes introduzidas pelo DL 49/2005, de 24 de Fevereiro, maxime nos artigos 8, 9 e
10, deixam o intrprete/aplicador na dvida sobre quem, quando e como proceder
avaliao de incidncias, cuja concorrncia da AIA actualmente grande, em
virtude da fora atractiva do artigo 1/4 e 2A do DL 69/2000.
20
Voltar ao ndice
81
questo no Acrdo de 7 de Setembro de 2004 (Caso 127/02), supra citado,

chegando seguinte frmula, na sntese decisria:
"4) Por fora do artigo 6., n. 3, da Directiva 92/43, uma avaliao
adequada dos efeitos do plano ou do projecto sobre o stio em
questo implica que, antes da sua aprovao, sejam identificados,
tendo em conta os melhores conhecimentos cientficos na matria,
todos os aspectos do plano ou do projecto que possam, por si ss ou
em conjugao com outros planos ou projectos, afectar os objectivos
de conservao desse stio". As autoridades nacionais competentes,
tendo em conta a avaliao adequada dos efeitos da pesca
mecnica de berbigo no stio em causa luz dos objectivos de
conservao deste ltimo, s autorizam essa actividade desde que
tenham a certeza de que esta desprovida de efeitos prejudiciais
para a integridade desse stio. Assim acontece quando no subsiste
nenhuma dvida razovel do ponto de vista cientfico quanto
inexistncia de tais efeitos" (realado nosso).
Uma vez estabelecidas estas premissas, a Alta Instncia do Luxemburgo tem
vindo a desenvolver um controlo pela negativa do conceito. Veja-se, por
exemplo, o raciocnio seguido no Acrdo Castro Verde, de 26 de Outubro de
2006 (Caso C-239/04), no qual a Comisso acusou Portugal de incumprimento
das ponderaes devidas quando da eleio do traado de um novo lano
de auto-estrada:
"16. A Comisso sustenta que o Estudo de Impacte Ambiental
demonstra claramente que o traado escolhido pelas autoridades
portuguesas para a construo do sublano da auto-estrada A2, que
liga Aljustrel a Cabo Verde, tem um impacto negativo muito
significativo nas 17 espcies de aves selvagens referidas no anexo I da
Directiva 79/409, bem como no habitat dessas aves.
17. A Repblica Portuguesa alega que a Comisso se limita a
formular consideraes gerais, tiradas do Estudo de Impacte
Ambiental, sem demonstrar de que forma a execuo do referido
traado teve um impacto negativo muito significativo. Segundo a
Repblica Portuguesa, dever proceder-se a uma comparao dos
prejuzos susceptveis de afectar a ZPE de Castro Verde com os que
efectivamente se verificaram.
18. Segundo o artigo 6., n. 3, da directiva habitats, as autoridades
nacionais competentes s autorizaro os planos ou projectos no
Voltar ao ndice
82
directamente relacionados com a gesto do stio e no necessrios

para essa gesto, mas susceptveis de afectar esse stio de forma
significativa, depois de se terem assegurado, atravs de uma
avaliao adequada das incidncias desses planos ou projectos no
stio, de que no afectaro a integridade do stio em causa e de terem
auscultado, se necessrio, a opinio pblica.
19. Esta disposio institui um procedimento com vista a garantir,
graas a uma fiscalizao prvia, que um plano ou projecto no
directamente relacionado com a gesto do stio e no necessrio
para essa gesto, mas susceptvel de o afectar de forma significativa,
s seja autorizado desde que no afecte a sua integridade ().
20. A este respeito, este Tribunal j declarou que a autorizao de um
plano ou de um projecto como o aqui em causa s pode ser
concedida na condio de as referidas autoridades terem a certeza
de que desprovido de efeitos prejudiciais para a integridade do stio
em questo. Assim acontece quando no subsiste nenhuma dvida
razovel, do ponto de vista cientfico, quanto inexistncia de tais
efeitos ().
21. No caso em apreo, o Estudo de Impacte Ambiental refere a
existncia, na ZPE de Castro Verde, de 17 espcies de aves que
constam do anexo I da Directiva 79/409, bem como o elevado grau
de sensibilidade de algumas delas s perturbaes e/ou
fragmentao do seu habitat resultante do projecto de traado do
sublano da auto-estrada A2 entre as povoaes de Aljustrel e Castro
Verde.
22. Resulta igualmente deste estudo que o projecto em questo tem
um impacto global consideravelmente elevado, bem como um
impacto negativo muito significativo na avifauna presente na ZPE de
Castro Verde.
23. Tem pois de se reconhecer que, no momento em que
autorizaram a execuo do projecto de traado da auto-estrada A2,
as autoridades portuguesas no podiam legitimamente considerar
que estava isento de efeitos prejudiciais para a integridade da zona.
24. A circunstncia de, aps a sua realizao, o projecto no ter
produzido tais efeitos irrelevante para esta apreciao. Com efeito,
no momento em que tomada a deciso que autoriza a execuo
do projecto que no deve subsistir nenhuma dvida razovel, do
ponto de vista cientfico, quanto inexistncia de efeitos prejudiciais
para a integridade do stio em causa ()" (realado nosso).
Como se v, o Tribunal do Luxemburgo no pretende substituir-se ao
legislador comunitrio ou estadual no desenho preciso da operao de
Voltar ao ndice
83
avaliao ambiental adequada em stios da Rede Natura 2000. Sublinhe-se,

todavia, a tnica da preveno reforada perante bens particularmente
frgeis (alguns mesmo em risco de extino) atravs da exigncia de
insubsistncia de dvida razovel sobre os efeitos lesivos do projecto, que
aproxima este instrumento da lgica de risco zero cara ao "princpio da
precauo". Este claramente um domnio em que a ponderao de
interesses deve ser realizada de acordo com os melhores conhecimentos
disponveis excluindo, evidentemente, as "avaliaes tcitas".
Em contrapartida, o Tribunal descarta o que considera no constiturem
diligncias para o preenchimento suficiente de tal conceito. Esta postura
detectvel num outro caso, que ops a Comisso Itlia, decidido por
Acrdo de 29 de Setembro de 2007 (Caso C-304/05) e que envolveu a
renovao de duas pistas de esqui:
"57. No que toca ao conceito de avaliao adequada, na
acepo do artigo 6., n. 3, da Directiva 92/43, importa observar que
esta no define nenhum mtodo particular para a realizao da
mesma.
58. No entanto, o Tribunal j declarou que esta avaliao deve ser
concebida de forma que as autoridades competentes possam ter a
certeza de que um plano ou um projecto desprovido de efeitos
prejudiciais para a integridade do stio em causa, uma vez que,
quando subsista uma incerteza quanto inexistncia de tais efeitos, as
referidas autoridades devero recusar a autorizao solicitada ().
59. Quanto aos elementos com base nos quais as autoridades
competentes podem adquirir a certeza necessria, o Tribunal
esclareceu que deve ser excludo que subsista alguma dvida
razovel do ponto de vista cientfico, entendendo-se que as referidas
autoridades se devem apoiar nos melhores conhecimentos cientficos
na matria ().
60. Por conseguinte, importa verificar se, no caso em apreo, os
efeitos dos trabalhos controvertidos sobre a integridade do stio em
causa foram examinados antes da concesso de autorizao de 14
de Fevereiro de 2003, em conformidade com os parmetros acima
enunciados.
61. Resulta dos autos submetidos ao Tribunal que antes da concesso
de autorizao tinha sido feito um determinado nmero de reflexes
preparatrias. As avaliaes susceptveis de ser consideradas
adequadas, na acepo do artigo 6., n. 3, da Directiva 92/43, so,
Voltar ao ndice
por um lado, o estudo do impacto no ambiente estabelecido em 2000

e, por outro, o relatrio apresentado em 2002 ()
62. No que concerne, por um lado, ao estudo acima mencionado,
efectuado por um arquitecto por conta de duas empresas de obras
pblicas, h que observar que, muito embora aborde a questo dos
efeitos dos trabalhos considerados na fauna e na flora da zona,
sublinha o carcter sumrio e pontual do exame das repercusses no
ambiente resultantes do alargamento das pistas de esqui e da
construo das infra-estruturas anexas.
63. Importa realar tambm que o prprio estudo que refere um
nmero considervel de elementos que no foram tomados em
considerao. assim que preconiza, designadamente, anlises
morfolgicas e ambientais suplementares, bem como um novo exame
dos efeitos dos trabalhos, no contexto global, na fauna selvagem em
geral e na situao de determinadas espcies protegidas, em
particular na zona de floresta a abater.
64. Alm disso, o referido estudo considera que a realizao dos
trabalhos considerados, desejvel do ponto de vista econmico, deve
respeitar um grande nmero de condies e de prescries de
proteco.
65. Cabe concluir que o referido estudo no constitui uma avaliao
adequada em que as autoridades nacionais se pudessem basear com
vista concesso de uma autorizao dos trabalhos controvertidos
em conformidade com o artigo 6., n. 3, da Directiva 92/43.
66. No tocante, por outro lado, ao relatrio do IREALP, apresentado
em 2002, h que observar que descreve igualmente os trabalhos
considerados, examinando o seu impacto no regime hidrolgico e na
geomorfologia, bem como na vegetao da zona. No que se refere
s espcies pelas quais o stio foi classificado como zona de proteco
especial, este relatrio no comporta uma anlise exaustiva das aves
selvagens a presentes.
67. Se verdade que o relatrio do IREALP indica que as principais
perturbaes que ameaam a fauna provm da destruio dos
ninhos na fase de desarborizao e da fragmentao do habitat, esse
relatrio , no entanto, caracterizado por numerosas constataes de
natureza preliminar e pela ausncia de concluses definitivas. Com
efeito, salienta a importncia das avaliaes a realizar
progressivamente, nomeadamente com base em conhecimentos e
precises susceptveis de aparecerem ao longo do processo de
realizao do projecto. Foi, alis, concebido como uma oportunidade
para permitir a apresentao de outras propostas de melhoria do
balano ambiental das operaes consideradas.
Voltar ao ndice
84
85
68. Decorre destes elementos que o relatrio do IREALP tambm no

pode ser considerado uma avaliao adequada do impacto dos
trabalhos controvertidos na zona de proteco especial IT 2040044.
69. Resulta do conjunto das consideraes que precedem que quer
o estudo de 2000 quer o relatrio de 2002 se caracterizam por lacunas
e pela falta de constataes e de concluses completas, precisas e
definitivas, susceptveis de dissipar qualquer dvida cientfica razovel
quanto aos efeitos dos trabalhos que estavam previstos para a zona
de proteco especial em questo.
70. Ora, constataes e concluses dessa natureza eram
indispensveis para que as autoridades competentes pudessem ter a
certeza necessria para tomar a deciso de autorizao dos referidos
trabalhos" (realado nosso).
A integrao da zona na rede Natura 2000 implica a sua blindagem contra
todo um conjunto de intervenes no directamente relacionadas com a
gesto do stio as quais, no cabendo nos quadros da AIA, devero sujeitar-se
a avaliao de incidncias. Esta operao, independentemente dos seus
moldes concretos, ter, em primeira linha, que ponderar alternativas. S se
estas no forem viveis se poder admitir a possibilidade de interveno. A
ponderao de cenrios alternativos deve ser exaustiva, como se observou no
Acrdo Castro Verde (cit.).
A avaliao ter, portanto, que demonstrar o esgotamento das alternativas
e atestar a no lesividade da interveno, sob pena de esta dever, em regra,
ser recusada. Excepcionalmente, contudo, e em nome de razes de interesse
pblico superior, a interveno poder ser viabilizada perante um juzo
negativo, nos termos do artigo 6/4 mas submetida a uma monitorizao
prxima da Comisso (sobretudo nos casos do segundo pargrafo do n 4) e
com contrapartidas (medidas compensatrias) do Estado-membro.
Uma descrio particularmente intensa deste iter -nos dada no caso
Comisso contra a Itlia (Caso C-304/05), supra citado, tendo o Tribunal de
Justia concludo pela no observncia dos requisitos descritos no artigo 6/3 e
4 da directiva 92/43/CE quando da renovao das pistas de esqui Bucaneve e
Edelweiss:
"74. A Comisso considera que era evidente que os trabalhos
previstos podiam prejudicar gravemente a integridade da zona em
Voltar ao ndice
questo. Ora, no foi seriamente considerada nenhuma alternativa.

Com efeito, o Decreto Regional n.13879, de 30 de Maio de 2000, tinha
evocado a possibilidade de no renovar as pistas de esqui
Bucaneve e Edelweiss, mantendo na medida do possvel o traado
actual, para posteriormente deixar de defender esta posio.
75. Da deduz a Comisso que o projecto foi autorizado quando
existiam outras solues menos prejudiciais para o ambiente da
referida zona, que no foram entretanto tomadas em considerao
pelas autoridades nacionais.
76. A Comisso alega tambm que a realizao dos trabalhos no
era justificada por razes imperativas de reconhecido interesse
pblico. Alm disso, no tinha sido prevista nenhuma medida
compensatria.
77. A Repblica Italiana sustenta que os trabalhos controvertidos
foram objecto de um duplo processo de autorizao. Assim, a parte
inicial do traado e as instalaes entre Santa Caterina e Plaghera foi
considerada compatvel com o ambiente por fora do Decreto
Regional n.13879, de 30 de Maio de 2000, completado por um
parecer favorvel posterior do Conselho Regional da Lombardia. Para
a parte do projecto situada entre Plaghera e Valle dellAlpe, foi
iniciada uma fase de reviso do projecto aps indicaes que
constavam do relatrio do IREALP, a fim de dar incio ao processo de
avaliao do impacto ambiental.
()
80. Em face da justeza da acusao baseada na violao do artigo
6., n. 3, da Directiva 92/43, h que determinar se a autorizao de 14
de Fevereiro de 2003 respeitava as exigncias enunciadas no artigo
6., n. 4, da directiva.
81. Esta disposio prev que, no caso de, no obstante as
concluses negativas da avaliao feita em conformidade com o
artigo 6., n. 3, primeira frase, desta directiva, um plano ou projecto
dever, contudo, ser realizado por razes imperativas de reconhecido
interesse pblico, incluindo as de natureza social ou econmica, o
Estado-Membro tomar, quando no existem solues alternativas,
todas as medidas compensatrias necessrias para assegurar a
proteco da coerncia global da rede Natura 2000.
82. Como o Tribunal realou () no j referido acrdo
Comisso/Portugal [Castro Verde], o artigo 6., n. 4, da mesma
directiva deve, enquanto disposio derrogatria do critrio de
autorizao enunciado no segunda frase do n. 3 do referido artigo,
ser objecto de interpretao estrita.
83. Importa realar, alm disso, que o artigo 6., n. 4, da Directiva
92/43 s se pode aplicar aps as repercusses de um plano ou de um
Voltar ao ndice
86
87
projecto terem sido analisadas, nos termos do artigo 6., n. 3, desta

directiva. Com efeito, o conhecimento destas incidncias luz dos
objectivos de conservao relativos ao local em causa constitui uma
condio prvia indispensvel aplicao do referido artigo 6., n. 4,
pois, na falta destes elementos, nenhuma condio de aplicao
desta disposio derrogatria pode ser examinada. O exame de
eventuais razes imperativas de reconhecido interesse pblico e a
existncia de alternativas menos prejudiciais para a zona exigem, com
efeito, uma ponderao no que se refere aos prejuzos causados ao
stio pelo plano ou projecto previsto. Alm disso, com o objectivo de
determinar a natureza de eventuais medidas compensatrias, devem
ser identificados, com preciso, os impactos negativos no referido stio.
84. Ora, decorre das consideraes que precedem que as
autoridades nacionais no dispunham destes dados no momento em
que foi tomada a deciso de conceder a autorizao de 14 de
Fevereiro de 2003. Da resulta que a autorizao no pode ter sido
baseada no artigo 6., n. 4, da Directiva 92/43.
85. Por conseguinte, a autorizao de 14 de Fevereiro de 2003 no
era conforme com o artigo 6., n. 4, da Directiva 92/43" (realados
nossos).
3. Apesar do largo espectro coberto pelos procedimentos de AIA e de
incidncias (quando o segundo adquira autonomia em face do primeiro),
subsistiam "fugas", como se descortina na anlise da jurisprudncia, a estas
obrigaes de preveno de danos ambientais. Alm disso, constatava-se
gradualmente
ser
AIA
um
instrumento
curto
para
ponderar
antecipadamente riscos ambientais, uma vez que este instrumento aplicvel

a projectos, ou seja, ideias de interveno no meio com uma densidade
considervel (mesmo quando em fase de anteprojecto). Cumpria, portanto,
conceber um procedimento atravs do qual se pudessem traar perspectivas
alternativas de afectao do territrio em funo de coordenadas de
salvaguarda
do
ambiente
em
harmonia
com
possibilidades
de
desenvolvimento econmico.
Assim se importou mais um procedimento do sistema norte-americano: a
avaliao ambiental estratgica. A strategic environmental assessment foi
introduzida no ordenamento europeu atravs da directiva 2001/42/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Junho, na sequncia da
concluso da Conveno sobre avaliao de impacto transnacional,
Voltar ao ndice
88
celebrada entre a ONU e a Comisso Econmica para a Europa em 1991

(depois complementada pelo Protocolo de Kiev, de 2003). O Considerando 4
do Prembulo apresenta-a nos termos seguintes:
"A avaliao ambiental constitui um instrumento importante de
integrao das consideraes ambientais na preparao e
aprovao de determinados planos e programas que possam ter
efeitos significativos no ambiente nos Estados-Membros, uma vez que
garante que os efeitos ambientais da aplicao dos planos e
programas so tomados em considerao durante a sua preparao
antes da sua aprovao".
A novidade deste procedimento no permite ainda referenciar decises
jurisprudenciais. Na verdade, para alm de algumas condenaes por
incumprimento, por atraso na transposio da directiva (entre as quais, de
Portugal21), esto neste momento pendentes no Tribunal de Justia dois
incidentes de reenvio prejudicial:
- um, proveniente do Conselho de Estado belga, num processo que ope a
Terre Wallone Regio Wallone (proc. C-105/09). Pretende o Conseil d'tat
saber se os programas de gesto do azoto para zonas vulnerveis, cuja
criao imposta pelo artigo 5., n. 1, da Directiva 91/676/CEE do Conselho,
de 12 de Dezembro de 1991, relativa proteco das guas contra a
poluio causada por nitratos de origem agrcola, so planos ou programas
para os efeitos da directiva 2001/42/CE;
- outro, enviado pelo High Court of Justice da Irlanda do Norte, em que
recorrente a empresa Seaport (NI) Limited e recorrido o Department of the
Environment for Northern Ireland (proc. C-182/09). Neste processo est em
causa saber se a directiva se deve aplicar a procedimentos de aprovao de
planos que se iniciaram antes de 21 de Junho de 2004 (data do trmino do
prazo de transposio) e se, caso tenha sido assim entendido, a autoridade
competente pode rever esta deciso em 2007, invocando a impossibilidade
de aprovao do plano em conformidade com a directiva.
21
Acrdo de 24 de Maio de 2007, Comisso contra Portugal, Caso C- 376/06.

Portugal transps a directiva 2001/42 atravs do DL 232/2007, de 15 de Junho (com trs
anos de atraso, portanto).
Voltar ao ndice
89
Outros pontos problemticos revelar-se-o, porventura, por um lado, as

situaes de dispensa de avaliao estratgica em casos de alteraes
diminutas aos planos e programas e, por outro lado, a articulao deste
procedimento com a AIA22.
Lisboa, Novembro de 2009

Carla Amado Gomes
carlamadogomes@fd.ul.pt
Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
Professora Convidada da Faculdade de Direito da Universidade Nova de
Lisboa
22
Sobre esta ltima questo, no direito nacional, vejam-se Tiago SOUZA D'ALTE e
Miguel RAIMUNDO, O regime de avaliao ambiental de planos e programas e a sua
integrao no edifcio da avaliao ambiental, in RJUA, ns 29/30, 2008, pp. 125 segs.
Voltar ao ndice
90
Lista de Acrdos do Tribunal de Justia citados

(consultados em http://curia.europa.eu/)
Acrdos de 18 de Maro de 1980, Casos 91/79 e 92/79 (Comisso contra a
Itlia)
Acrdo de 9 de Agosto de 1994, Caso 396/92 (BundNaturschutz Bayern)
Acrdo de 2 de Maio de 1996 Caso C-133/94 (Comisso contra a Blgica)
Acrdo de 24 de Outubro de 1996, Caso C-72/95 (Kraaijeveld)
Acrdo de 18 de Junho de 1998, Caso C-81/96 (Burgemeester)
Acrdo de 22 de Outubro de 1998, C-301/95 (Comisso contra a Alemanha)
Acrdo de 16 de Setembro de 1999, Caso C-435/97 (WWF)
Acrdo de 21 de Setembro de 1999, Caso C-392/96 (Comisso contra a
Irlanda)
Acrdo de 21 de Janeiro de 1999, Caso 150/97 (Comisso contra Portugal)
Acrdo de 19 de Setembro de 2000, Caso C-287/98 (Lynster)
Acrdo de 14 de Junho de 2001, Caso 230/00 (Comisso contra a Blgica)
Acrdo de 13 de Junho de 2002, Caso C-474/99 (Comisso contra a
Espanha)
Acrdo de 7 de Janeiro de 2004, Caso 201/02 (Delena Wells)
Acrdo de 29 de Abril de 2004, Caso C-117/02 (Comisso contra Portugal
Parque Natural Sintra-Cascais)
Acrdo de 7 de Setembro de 2004, Caso C-127/02 (Lanelijke Vereniging tot
Behoud van de Waddensee)
Acrdo de 16 de Setembro de 2004, Caso C-227/01 (Comisso contra a
Espanha)
Acrdo de 16 de Maro de 2006, Caso C- 332/04 (Comisso contra a
Espanha)
Acrdo de 4 de Maio de 2006, Caso C-508/03 (Comisso contra o Reino
Unido)
Acrdo de 14 de Setembro de 2006, Caso C-244/05 (Bund Naturschutz Bayern
II)
Acrdo de 26 de Outubro de 2006, Caso C-239/04 (Comisso contra Portugal
Castro Verde)
Acrdo de 23 de Novembro de 2006, Caso 486/04 (Comisso contra a Itlia)
Acrdo de 29 de Setembro de 2007, Caso C-304/05 (Comisso contra a Itlia)
Acrdo de 24 de Maio de 2007, C- 376/06 (Comisso contra Portugal)
Acrdo de 28 de Fevereiro de 2008, Caso C-2/07 (Abraham)
Acrdo de 3 de Julho de 2008, Caso C-215/06 (Comisso contra Irlanda)
Acrdo de 20 de Novembro de 2008, Caso C-66/06 (Comisso contra a
Irlanda)
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91
A AVALIAO DE IMPACTO AMBIENTAL

NA FORMAO E EXECUO DOS CONTRATOS PBLICOS
Sumrio: 1. INTRODUO E COLOCAO DO PROBLEMA 2. A RELEVNCIA DA AIA NA FORMAO DOS

CONTRATOS PBLICOS 2.1. Consideraes gerais 2.2. O regime pioneiro da formao
de parcerias pblico-privadas 2.3. O regime do Cdigo dos Contratos Pblicos
2.3.1. O mbito de aplicao da regra sobre precedncia da AIA na
formao dos contratos pblicos: ultrapassar o carcter restritivo do artigo 43
do CCP 2.3.2. Os estudos ambientais, incluindo a DIA como parte do
caderno de encargos 2.4. Formao de contratos pblicos e Avaliao
Ambiental de Planos e Programas 2.5. Formao de contratos pblicos e
outros actos autorizativos 3. A RELEVNCIA DA AIA NA EXECUO DOS CONTRATOS PBLICOS 3.1.
A AIA em contratos de obra com obrigaes de concepo 3.2. Vicissitudes
da DIA e vicissitudes do contrato: os paralelos tocam-se?
1. Introduo e colocao do problema
Existe, actualmente, todo um edifcio jurdico constitudo por normas
constitucionais, internacionais, europeias e nacionais, destinado aferio
prvia e reduo dos impactos ambientais1.
O modelo de Estado que o nosso, que se situa algures entre o Estado
infra-estrutural e o Estado-prestador, ainda com tarefas directas em alguns
casos constitucionalmente impostas de prestao de bens e servios aos
cidados, leva a que se multipliquem os casos onde os impactos ambientais
so provocados por projectos de iniciativa ou responsabilidade pblicas,
abrangendo aqui todos os projectos levados a cabo por entidades que,
mesmo dotadas de forma jurdico-privada, constituem afinal entidades sujeitas
a uma influncia dominante por parte de entidades com personalidade
jurdico-pblica, justificando o seu qualificativo de entidades administrativas
privadas2.
A propsito, v. TIAGO SOUZA D'ALTE/MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, O regime de avaliao

ambiental de planos e programas e a sua integrao no edifcio da avaliao
ambiental, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente, (n 29/30 (JaneiroDezembro)), 2008.
2
Sobre o fenmeno, MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, As Empresas Pblicas nos Tribunais
Administrativos. Contributo para a delimitao do mbito da jurisdio administrativa
face s entidades empresariais instrumentais da Administrao Pblica, Coimbra:
Almedina, 2007, pp. 47 ss., com referncias.
1
Voltar ao ndice
92
Acrescentando a estes dados um ltimo, que se prende com o recurso

intenso ao mecanismo do contrato para a efectivao dos projectos de
iniciativa pblica (por alternativa ao sistema dito de administrao directa),
torna-se premente compreender que tipo de relao poder existir entre o
momento e a actividade de avaliao de impactos ambientais e o momento
da efectivao, com recurso ao mercado, dos projectos pblicos causadores
desses impactos.
No tradicional mecanismo da avaliao de impactos ambientais de
projectos temos um promotor (que paradigmaticamente nos aparece,
sobretudo, como promotor privado3); uma entidade pblica que efectua a
avaliao dos impactos; e os potenciais afectados pelos impactos ambientais,
como os trs vrtices imaginrios (e algo simplificados) de um tringulo. O
presente trabalho concentra-se num desses vrtices o do promotor do
projecto e explora as particularidades de uma situao especfica, podemos
dizer um desdobramento ou uma declinao dessa posio: aquela situao
onde no s o promotor uma entidade pblica, mas onde tambm tem de
ter-se em conta que esse promotor no ir, directamente, proceder
efectivao do projecto que objecto de avaliao de impacto ambiental
(doravante, apenas AIA), mas ir contratar um terceiro que ir faz-lo ao
abrigo de uma relao contratual para esse efeito constituda.
A anlise do tema em apreo, embora pudesse ser feita antes da
emergncia de um Cdigo dos Contratos Pblicos4, desde logo porque j
existia, antes do Cdigo, um regime especfico de articulao entre o
procedimento de AIA e o procedimento pr-contratual de formao de
contratos pblicos em matria de parcerias pblico-privadas, posto em vigor
pelas alteraes introduzidas ao Decreto-Lei n. 86/2003, de 26 de Abril, pelo
Decreto-Lei n. 141/2006, de 27 de Julho (v. infra), ganha nova pertinncia ao
abrigo daquele diploma.
CARLA AMADO GOMES, O licenciamento ambiental. Panormica geral e deteco de
alguns ndulos problemticos decorrentes da articulao necessria com outros
procedimentos autorizativos, in CARLA AMADO GOMES, Textos Dispersos de Direito do
Ambiente (e matrias relacionadas), Vol. II, Lisboa: AAFDL, 2008, pp. 303 ss., 333-334.
4
Aprovado pelo Decreto-Lei n. 18/2008, de 29 de Janeiro, rectificado pela
Declarao de Rectificao n. 18-A/2008, de 28 de Maro, e entretanto alterado
pelo Decreto-Lei n. 222/2009, de 11 de Setembro, e pelo Decreto-Lei n. 278/2009, de 2
de Outubro.
3
Voltar ao ndice
93
Com efeito, o CCP, com o seu vasto mbito de aplicao subjectiva e

objectiva em matria de procedimentos de formao de contratos (cf. artigos
2, 7 e seguintes e 275 e seguintes para o mbito subjectivo; 1, n. 2, 4 a 6,
16, sobretudo, para o mbito objectivo), abrange, sem a menor dvida,
numerosas entidades pblicas, independentemente da sua forma jurdica
(pblica ou privada), bem como entidades verdadeiramente privadas (por
exemplo, beneficirias de subsdios pblicos, ou dotadas de direitos de
exclusivo na explorao de bens pblicos, ou concessionrias de servios
pblicos); e abrange, da mesma forma, um conjunto muitssimo vasto de
contratos celebrados por essas entidades. Assim, pode afirmar-se que veio
conferir um tratamento com valia realmente genrica matria que nos
ocupa, quer atravs da referncia directa que o CCP faz aos estudos
ambientais e declarao de impacto ambiental, no seu artigo 43, n. 5,
alnea c), quer por via das repercusses indirectas do regime da AIA no
universo dos contratos pblicos, que agora podem ser enquadradas de forma
mais clara tendo em conta certos institutos consagrados pelo CCP.
Parece justificar-se, pois, uma anlise pormenorizada das solues em
vigor nesta matria, at porque se a temtica da integrao, nos
procedimentos de contratao pblica, da ponderao de dimenses de
poltica (policy) pblica (como a dimenso ambiental), tem sido muito
estudada entre ns e no estrangeiro, isso tem acontecido sobretudo a
propsito da integrao de critrios ambientais na escolha de concorrentes e
de propostas (cf. agora o artigo 49/7 e 8 e o artigo 165/1/d), ambos do
CCP)5; so muito mais escassos, at ao momento, estudos sobre aquele que
o objecto do presente trabalho, a saber, a influncia dos actos que efectuam
Cf., entre ns, MARTA REBELO, A dimenso ambiental das regras comunitrias de
contratao pblica: os critrios de adjudicao relativos proteco do ambiente
na jurisprudncia do TJCE, Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente, (n 20,
Dezembro 2003), 2003, pp. 81-96; MARIA JOO ESTORNINHO, Direito Europeu dos Contratos
Pblicos. Um olhar portugus, Coimbra: Almedina, 2006, 56 e ss.; CLUDIA VIANA, Os
princpios comunitrios na contratao pblica, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, 555 e
ss.; e na Doutrina estrangeira, PETER KUNZLIK, Green Procurement Under the New Regime,
in RUTH NIELSEN/STEEN TREUMER, The New EU Public Procurement Directives, Copenhagen: Djof
Publishing, 2005, 117-148; FRANCESCA SPAGNUOLO, Il Green Public Procurement e la
minimizzazione dellimpatto ambientale nelle politiche di acquisto della pubblica
amministrazione, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, Anno XVI, (2), 2006,
397-420.
5
Voltar ao ndice
94
a ponderao da dimenso ambiental, com relevo para a DIA, na formao

e na execuo dos contratos pblicos6.
2. A relevncia da AIA na formao dos contratos pblicos
2.1. Consideraes gerais
O princpio essencial em matria de avaliao de impactos ambientais o de
que os mesmos devem ser aferidos to cedo quanto possvel no processo de
deciso da sua efectivao, de modo a possibilitar que os impactos sejam
reduzidos na fonte ou mesmo, no limite, a possibilitar que a deciso de levar
por diante o projecto possa ser posta em causa, caso a extenso dos
impactos no seja considerada comportvel pela comunidade.
Pode mesmo falar-se, porventura, num princpio de antecipao mxima
da avaliao dos impactos, princpio que explica o surgimento de
instrumentos de aferio de impactos que tm por objecto, no apenas os
concretos projectos que podem afectar valores ambientais, mas, a montante
desses projectos, os prprios instrumentos de planeamento e estratgia que os
enquadram ou seja, os planos e programas, onde muitas vezes as decises
so tomadas7. Esta antecipao progressiva do juzo de avaliao de impacto
ambiental seguiu uma linha indutiva, onde se partiu do concreto para o
abstracto, se assim podemos expressar-nos. No foi por acaso que os primeiros
regimes de avaliao de impactos ambientais a vingar foram os da avaliao
do impacto ambiental de projectos, s depois se passando para um nvel
superior, de avaliao dos impactos das decises estratgicas e de
planeamento: este movimento do concreto para o abstracto surge, de certo
modo, como uma tomada de conscincia de que a primeira deciso
essencial com impactos ambientais, a deciso de fazer certa coisa, em certo
stio, j surgia predeterminada, por vezes mal, quando se chegava fase de
V., ainda que limitado fase de formao do contrato, o importante estudo de M.
VALKENBURG/M C J NAGELKERKE, Interweaving Planning Procedures for Environmental
Impact Assessment for High Level Infrastructure with Public Procurement Procedures, in
Journal of Public Procurement, 6, (3), 2006.
7
Sobre o regime da avaliao ambiental de planos e programas, tambm
designado, de forma sugestiva, como um regime de avaliao ambiental estratgica,
traando as diferenas de funes e meios entre essa avaliao e a avaliao de
projectos, v. SOUZA D'ALTE/RAIMUNDO, O regime de avaliao ambiental de planos e
programas, com referncias.
6
VAN
Voltar ao ndice
95
avaliao de impacto ambiental de projectos8. Na prtica, esta ltima fase

surgia apenas para procurar atingir o mal menor, ou seja, para mitigar os
impactos ambientais que, por uma deciso prvia, de nvel mais elevado, j
haviam sido de certo modo consumados.
Tendo em conta o referido princpio de mxima antecipao da
avaliao da componente ambiental no mbito do processo decisrio de
realizao de uma infra-estrutura por iniciativa ou com finalidade pblica,
torna-se desde logo necessrio responder a um conjunto de interrogaes,
quando essa infra-estrutura seja feita com o concurso de agentes econmicos
para o efeito contratados.
Com efeito, embora no possamos dizer que procedimento de AIA e
declarao de impacto ambiental, por um lado, e procedimento de
formao do contrato e acto de adjudicao, por outro, se coloquem numa
relao de pr-ordenao a DIA no acto prvio relativamente
adjudicao de um procedimento para a formao do contrato que suporta
a construo do projecto sujeito a AIA h, no obstante, um esforo de
coordenao procedimental a fazer, como veremos9. Esse esforo de
coordenao
entre
procedimentos
(e
as
correspondentes
anlises
ponderaes administrativas) que servem interesses ou finalidades diversas

tem sido visvel na nossa Doutrina a propsito, sobretudo, dos novos ramos do
Direito Administrativo especial, encontrando-se tentativas de apreender a
articulao adequada entre os procedimentos de AIA, de licena ambiental,
de avaliao ambiental de planos e programas, de licena industrial, de
licenciamento urbanstico e de implantao comercial, para dar apenas
alguns exemplos10. O prprio legislador j assumiu, por diversas vezes, o difcil
JOS EDUARDO FIGUEIREDO DIAS/MARIA ALEXANDRA DE SOUSA ARAGO /MARIA ANA BARRADAS TOLEDO ROLLA,
Regime Jurdico da Avaliao de Impacte Ambiental em Portugal - Comentrio,
Coimbra: CEDOUA, 2002, nota 23 ao artigo 2, p. 37.
9
Falando, de modo expressivo, em interweaving, ou seja, literalmente,
entranamento
ou
entretecimento
de
procedimentos,
veja-se
VAN
VALKENBURG/NAGELKERKE, Interweaving Planning Procedures...
10
V. sobre isto Carla AMADO GOMES, O licenciamento ambiental... 326 ss.; DELGADO ALVES,
PEDRO, O novo regime jurdico do licenciamento ambiental, in CARLA AMADO GOMES/TIAGO
ANTUNES (Org.), O que h de novo no Direito do Ambiente? Actas das Jornadas de
Direito do Ambiente - Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 15 de Outubro
de 2008, Lisboa: AAFDL, 2009, pp. 193-233 (223 ss.); MARTA PORTOCARRERO, Autorizao para
implantao comercial e licenciamento urbanstico: Formas de coordenao
procedimental, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente, (n 23/24,
8
Voltar ao ndice
96
nus de procurar estabelecer uma articulao mais rpida e eficiente da teia

de mltiplas anlises e avaliaes por que passam determinados projectos
isso visvel, por exemplo, no regime da avaliao de planos e programas,
aprovado pelo Decreto-Lei n. 232/2007, onde se permite, reunidos certos
pressupostos,
uma
tramitao
unitria
desse
procedimento
com
procedimento de AIA de projectos11, ou no regime dos Projectos de Interesse

Nacional (PIN), onde se prev a figura da conferncia decisria, que suporta o
decurso simultneo, em paralelo, dos diversos procedimentos necessrios
implementao do projecto12.
O presente estudo constitui, assim, mais um caso onde se procura
apreender aquilo a que j se chamou os ndulos problemticos 13 na
articulao entre procedimentos (e entre actos que resultam desses
procedimentos) que tratam de facetas diversas de uma mesma realidade
(neste caso, um determinado projecto).
As interrogaes emergentes de um cruzamento entre o procedimento
de AIA, quando imposto para um determinado projecto e o procedimento de
formao de um contrato pblico que servir de suporte jurdico actividade
material de implantao desse projecto podem ser sintetizadas, numa primeira
anlise, desta forma:
(i) quem deve tomar a iniciativa do procedimento de AIA, o promotor
pblico ou o agente econmico privado que ir levar a cabo o projecto?
(ii) o procedimento de AIA deve ter lugar antes ou depois de se solicitar ao
mercado a elaborao de propostas para a realizao da infra-estrutura? No
caso de ter lugar antes, que tipo de vinculao, se alguma, se estabelece
entre o acto decisrio da AIA e os instrumentos que enquadram o
procedimento de formao do contrato?
Janeiro/Dezembro), 2005, pp. 183-201; SOUZA D'ALTE/RAIMUNDO, O regime de avaliao

ambiental de planos e programas, n.s 3 e 4.
11
Sobre este ponto, v. SOUZA D'ALTE/RAIMUNDO, O regime de avaliao ambiental de
planos e programas, n. 4.
12
V. Carla AMADO GOMES, O licenciamento ambiental... 329.
13
Cf. o ttulo do estudo de Carla AMADO GOMES, O licenciamento ambiental.
Panormica geral e deteco de alguns ndulos problemticos decorrentes da
articulao necessria com outros procedimentos autorizativos, j citado.
Voltar ao ndice
97
(iii) quem suporta os custos com o procedimento de AIA, com a

implementao das medidas de atenuao ou eliminao de impactos
ambientais, e os eventuais riscos de alterao da declarao de impacto
ambiental?
2.2. O regime pioneiro da formao de parcerias pblico-privadas
Considera-se, hoje, que o procedimento de formao de um contrato pblico
pode e deve dar resposta s interrogaes que acabamos de enunciar no
ponto precedente: isso a bem da concorrncia e da clareza das relaes
contratuais
estabelecidas
entre
as
entidades
pblicas
os
agentes
econmicos que com elas colaboram na efectivao de infra-estruturas.

Entre ns, esta preocupao foi legislativamente formulada em resultado
da experincia de aplicao do regime jurdico das parcerias pblicoprivadas, aprovado pelo Decreto-Lei n. 86/2003, j referido. Foi esta
experincia de aplicao do regime das PPP com as dvidas srias surgidas
a propsito da integrao dos aspectos de avaliao de impacto ambiental
que levou o legislador a alterar o Decreto-Lei n. 86/2003, por meio do DecretoLei n. 141/2006, tambm j mencionado. No surpreende, diga-se, que tenha
sido a propsito deste tipo de contratos que surgiu a primeira concretizao
legislativa da interaco entre procedimento pr-contratual e procedimento
de AIA, atento o facto de as PPP consubstanciarem, por natureza, projectos
que produzem elevados impactos (no apenas mas tambm) ambientais, e
onde por isso a componente financeira envolvida no planeamento e reduo
desses impactos pode representar valores muito significativos14. Deve notar-se
que tambm em outros ordenamentos os projectos de PPP e PFI (Private
Finance Initiative) serviram de tubo de ensaio para solues especficas em
matria de articulao entre AIA e procedimento de contratao15.
As alteraes trazidas pelo Decreto-Lei n. 141/2006 traduziram-se, no que
nos interessa agora, no aditamento de novos n.s 4, 5 e 6 ao artigo 6, e do n.
4, alnea h), ao artigo 10, ambos do Decreto-Lei n. 86/2003. Vale a pena
atender aqui com algum cuidado ao sentido desses preceitos, no s porque
Cf. NAZAR COSTA CABRAL , As Parcerias Pblico-Privadas, Coimbra: Almedina, 2009, 177.
Mencionando o exemplo holands, VAN VALKENBURG/NAGELKERKE, Interweaving Planning
Procedures...
14
15
Voltar ao ndice
eles
espelham
uma
determinada
opo
quanto
98
integrao
dos
procedimentos de AIA com os procedimentos pr-contratuais, que nos parece

coincidente com aquela que foi adoptada com carcter genrico pelo CCP,
mas tambm porque, como veremos, tais preceitos do regime das PPP devem
ser convocados para resolver certas insuficincias do regime que o mesmo
CCP veio estabelecer quanto a esta matria.
As alteraes introduzidas pelo Decreto-Lei n. 141/2006 estabeleceram
que a situao considerada ptima pelo legislador, aquando do lanamento
de uma parceria pblico-privada que envolva a necessidade de AIA, de
acordo com o respectivo regime, aquela em que a declarao de impacto
ambiental (doravante, apenas DIA) obtida previamente ao lanamento da
parceria (cf., expressamente, o artigo 6/4 do Decreto-Lei n. 86/2003). Em
complemento desta norma, dispe-se que um dos elementos do despacho
conjunto que autoriza o lanamento da parceria deve ser a DIA, quando
exigvel nos termos da legislao aplicvel (cf. artigo 10/4/h) do Decreto-Lei
n. 86/2003).
Estas normas conferem um sentido normativo preciso referncia um
pouco ambgua feita na alnea d) do n. 1 do mesmo artigo 6 s autorizaes
de natureza ambiental: de acordo com o novo n. 4 torna-se claro que o
legislador pretende que a questo dos impactos ambientais j esteja resolvida
quando se pede aos agentes econmicos que faam uma proposta para a
efectivao da parceria.
Os motivos para esta preferncia resultam da parte final dessa alnea h) do
n. 1 do artigo 6: pretende-se desta forma permitir que todo o risco da
execuo seja ou possa ser transferido para o parceiro privado. O risco de
execuo consiste no risco de a execuo da parceria ser atrasada ou
tornada mais onerosa em razo de atrasos ou alteraes ditadas pelo
procedimento de AIA. Tambm por isso, dispe o novo n. 6 do artigo 6 que
[n]os casos em que sejam apresentadas propostas com variantes assentes em
pressupostos diferentes daqueles que serviram de base declarao de
impacte ambiental, os riscos inerentes variante correm exclusivamente por
conta do parceiro privado.
Voltar ao ndice
99
Assim, o legislador assegura que quando se convoca o mercado para o

procedimento que ir dar lugar celebrao do contrato de suporte da
parceria, todos os seus termos que dependem de terceiros e que esto por
isso fora do controlo da entidade pblica contratante ou esto definidos
partida e tm uma contraprestao do parceiro privado tambm bem
definida, ou pelo menos tm o respectivo risco integralmente transferido para
o parceiro privado (no caso de adjudicao de proposta variante que altere
os pressupostos da DIA artigo 6/6 do Decreto-Lei n. 86/2003). Desta forma
blinda-se o contrato, ao reduzir o espao de indeterminao das prestaes
das partes e ao transferir para o privado o risco de quaisquer vicissitudes
inesperadas dos procedimentos ou dos actos de autorizao que envolvam a
ponderao de impactos ambientais.
Para alm desta motivao, referente alocao do risco de execuo
na parceria, uma outra parece ainda poder ser chamada colao: a
necessidade de acautelar o princpio da concorrncia, quando a parceria
seja contratada por meio de procedimento aberto a mais do que um agente
econmico16. A manuteno, ao longo da sua execuo, da feio essencial
de um contrato que tenha sido precedido de um procedimento concorrencial
uma garantia bsica do princpio da concorrncia: isso era j reconhecido
pela Doutrina mesmo sem base legal expressa 17, resulta hoje perfeitamente
claro do CCP (v. artigos 99/1 e 313/2) e flui com no menos clareza da
jurisprudncia europeia, que tem vindo a discutir, precisamente, onde se situa
a fronteira entre a modificao de um contrato pr-existente por acordo e
Procedimento que pode ser at o ajuste directo, que hoje, no CCP, quando
tenham sido convidados a apresentar proposta pelo menos dois agentes econmicos,
um procedimento onde est assegurada uma tramitao concorrencial, como
referimos noutro lugar: MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, Escolha das entidades a convidar para o
procedimento de ajuste directo luz do Cdigo dos Contratos Pblicos: (entregue
para publicao nos Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Srvulo Correia),
2009.
17
Assim, PAULO OTERO, Estabilidade contratual, modificao unilateral e equilbrio
financeiro em contrato de empreitada de obras pblicas, Revista da Ordem dos
Advogados, 1989, pp. 913-959; v. tambm LOURENO B. MANOEL DE VILHENA DE FREITAS, O Poder
de Modificao Unilateral do Contrato Administrativo pela Administrao (e as
garantias contenciosas do seu co-contratante perante este exerccio), Lisboa: AAFDL,
2007.
16
Voltar ao ndice
100
algo que j ultrapassa a simples modificao e deve por isso ser tratado, para
efeitos pr-contratuais, como uma nova adjudicao18.
Assim, a regra de precedncia da DIA face ao acto de lanamento da
parceria tambm serve, do nosso ponto de vista, para garantir a identidade
essencial
entre
objecto
submetido
procedimento
pr-contratual
concorrencial e o objecto do contrato. Serve, numa palavra, para evitar que

seja posto concorrncia o projecto X, e que afinal venha a ser efectivado,
por alteraes posteriores adjudicao, e decorrentes da AIA, o projecto Y,
que eventualmente, se tivesse sido colocado a concurso, poderia ter obtido
melhores propostas de outros agentes econmicos que no o que veio a ser
adjudicatrio do projecto inicial X.
2.3. O regime do Cdigo dos Contratos Pblicos
2.3.1. O mbito de aplicao da regra sobre precedncia da AIA na
formao dos contratos pblicos: ultrapassar o carcter restritivo do
artigo 43 do CCP
O CCP trata o problema da AIA em sede de formao de contratos pblicos
no
contexto
dos
requisitos
das
peas
procedimentais
de
certos
procedimentos. Mais exactamente, refere-se-lhe ao detalhar os elementos

necessrios nos cadernos de encargos de procedimentos de formao de
contratos de empreitada de obras pblicas, como resulta expressamente do
n. 1 do artigo 43.
No entanto, necessrio ultrapassar o carcter restritivo do artigo 43, n.
1, em pelo menos duas situaes, se bem vemos; uma dessas situaes
imposta pela prpria lei, embora no directamente, e a outra s se retira de
consideraes sistemticas.
A primeira situao em que necessrio admitir a aplicao adaptada
do artigo 43 a procedimentos de formao de contratos que no so
contratos de empreitada de obras pblicas a dos contratos mistos, quaisquer
que eles sejam, com componente de obra pblica, nos termos do artigo 32,
Sobre isto, PEDRO GONALVES, Acrdo Pressetext: modificao de contrato existente
vs. adjudicao de novo contrato. Anotao do Acrdo do Tribunal de Justia das
Comunidades Europeias de 19.6.2008, P. C-454/06, in Cadernos de Justia
Administrativa, (73), Janeiro/Fevereiro 2009, pp. 3-22.
18
Voltar ao ndice
101
n.s 2, 3, 4, 6 e 8 do CCP. Com efeito, desses complexos preceitos resulta que,

por exemplo, um procedimento de formao de um contrato misto de
prestao de servios que envolva uma prestao tpica do contrato de
empreitada de obras pblicas (cf. para o elenco dessas prestaes o artigo
343
do
CCP)
est
sujeito
aos
trmites
procedimentais
especficos,
devidamente conjugados, dos procedimentos de formao de todos os

contratos cujas prestaes tpicas sejam objecto do contrato misto a celebrar
(cf. artigo 32, n. 4, com formulao essencialmente idntica a propsito de
outras situaes, nos n.s 6 a 8 do mesmo artigo).
Trata-se de uma regra que, embora podendo causar algumas dificuldades
de aplicao, se adequa na perfeio tutela de um dos principais interesses
que preciso acautelar num procedimento de formao de um contrato
pblico que envolve uma componente de obra: o interesse na perfeita e
completa
comunicao
prvia
aos
concorrentes
dos
elementos
de
orientao da sua prestao, que obviamente pressuposto da boa

execuo da obra, sem derrapagens de custos, permitindo uma efectiva
fiscalizao da obra e garantindo a sua conformao ao interesse pblico. No
aspecto que especificamente nos ocupa, estas consideraes ganham
redobrada fora: supondo que num determinado contrato misto h uma
componente de obra que deve estar sujeita a AIA, a lgica determina que, na
linha do regime do artigo 43, seja colocada a mesma exigncia que feita
para um simples contrato de empreitada de obra pblica a saber, como
veremos melhor adiante, a de precedncia da emisso da DIA face
elaborao do caderno de encargos e ao lanamento do procedimento.
No se compreenderia que o simples facto de um projecto com relevante
impacto ambiental no ser levado a cabo por um contrato de empreitada de
obra pblica mas por um contrato misto com componente de empreitada de
obra pblica levasse a uma diferena de regime to significativa.
Assim, parece-nos que, ainda que em rigor o artigo 43 no se refira a um
trmite (no sentido de fase ou sub-fase do procedimento de formao), ele
refere-se a um trao de regime especfico dos procedimentos de formao de
contratos de empreitada de obra pblica, trao de regime que deve
igualmente encontrar aplicao nos casos de (outros) contratos pblicos que
Voltar ao ndice
102
contenham uma componente de obra, seguindo dessa forma o esprito das

normas dos n.s 4, 6 e 8 do artigo 32, que , numa palavra, a de fazer
acompanhar o carcter misto do contrato pelo carcter misto do prprio
procedimento de formao desse contrato.
A segunda situao em que, do nosso ponto de vista, tambm h que
aplicar o artigo 43 do CCP fora do mbito de aplicao por si estritamente
delimitado (o dos contratos de empreitada de obra pblica), a da formao
de um outro contrato administrativo tpico, onde se opera a construo de
uma obra pblica: falamos, claro, do contrato de concesso de obra pblica,
definido no artigo 407, n. 1, do CCP como o contrato pelo qual o cocontratante se obriga execuo ou concepo e execuo de obras
pblicas, adquirindo em contrapartida o direito de proceder, durante um
determinado perodo, respectiva explorao e, se assim estipulado, o direito
ao pagamento de um preo.
A soluo que preconizamos s pode sustentar-se com um recurso crtico
aos dados do sistema, pois do ponto de vista literal, ela no surge apoiada por
qualquer norma expressa neste sentido, naquilo que nos parece uma falha do
pensamento legislativo. Com efeito, o contrato de concesso de obra pblica
no um contrato misto de concesso e de empreitada; um contrato
administrativo legalmente tpico, que envolve uma prestao de execuo
(ou de concepo e execuo, como sublinha a lei) de uma obra pblica;
como se dizia no Direito anterior (cf. artigo 1, n. 2, do revogado Decreto-Lei
n. 59/99, de 2 de Maro), a concesso de obra pblica um meio de realizar
uma obra pblica, a par de outros (a empreitada e a administrao directa) e
to idneo e autnomo como eles. A concesso distingue-se do tipo
contratual prximo da empreitada, porque nesta a contrapartida do
empreiteiro no consiste no direito explorao temporria da obra
executada, mas sim em outra contrapartida onerosa (artigo 343, n. 1), que
pode, alis, estar presente na concesso de obra, mas mesmo quando esteja,
sempre acompanhada do direito de explorao: artigo 407, n. 1. Por no
ser um contrato misto, no lhe so consequentemente aplicveis as regras do
artigo 32, n.s 4, 6 e 8, que resolveriam o problema. Por outro lado, o n. 1 do
artigo 43 do CCP restringe expressamente o seu mbito de aplicao aos
Voltar ao ndice
103
contratos de empreitada de obra pblica (e no, ao contrrio da formulao

utilizada em outros lugares do Cdigo, aos contratos que tenham uma
prestao tpica do contrato de empreitada); as nicas regras especficas
sobre o contedo das peas procedimentais dos contratos de concesso as
do artigo 44 do CCP no remetem para, nem ressalvam, o artigo 43; e
finalmente, o CCP no contm em parte alguma uma norma que remeta em
globo o procedimento de formao dos contratos de concesso de obra
pblica para as regras aplicveis formao dos contratos de empreitada de
obra pblica, ao contrrio do que acabava por suceder na vigncia do
Decreto-Lei n. 59/99, onde se entendia que era precisamente esse o regime
aplicvel em tudo o que no fosse disposto de forma diversa pelos artigos 243
a 252 daquele diploma, e ao contrrio do que sucede no CCP, mas quanto
ao regime da execuo das obras integradas no objecto da concesso (cf. o
artigo 426 do CCP).
Mas a ausncia de dados legislativos expressos no pode impedir o
intrprete de chegar s concluses adequadas. Essa a tarefa do jurista, que
no pode limitar-se mera exegese do texto legal, tentao presente em
perodos imediatamente posteriores codificao, como o caso.
Por isso, pensamos que os dados do sistema devem levar a considerar que
os cadernos de encargos de procedimentos de formao de contratos de
concesso de obra pblica devem igualmente seguir o regime do artigo 43
do CCP, o que implica tambm que quando os projectos neles corporizados
estejam sujeitos a AIA, essa AIA deva preceder o lanamento do projecto. Esta
a soluo inculcada pela identidade de situaes, neste ponto, entre
empreitada de obras pblicas e concesso de obras pblicas; igualmente a
soluo inculcada pelos artigos 57, n. 2, 60, n. 4, 81, n. 2 e n. 5, alnea a),
84, n. 2, 86, n. 5, 104, n. 5, 108, n. 1, 165, n. 1, alnea e), 461, n. 1, alnea
a) e 466, n. 1, alnea a), todos do CCP, que a propsito dos elementos da
proposta, dos documentos de habilitao, da outorga ou no outorga do
contrato, dos requisitos de capacidade tcnica em concurso limitado, da
competncia
para
processamento
funcionamento
do Observatrio das
de
Obras
contra-ordenaes
do
Pblicas, respectivamente,
equiparam de forma clara, com consequncias procedimentais, os contratos

Voltar ao ndice
104
com componente de obra (empreitada e concesso); e , finalmente, a

soluo que se retira tambm do regime da formao de parcerias pblicoprivadas, que no distingue os tipos contratuais que podem ser suporte de PPP
(e a concesso de obra um deles), exigindo para todos a precedncia da
AIA (v. supra)19.
2.3.2. Os estudos ambientais, incluindo a DIA como parte do caderno de
encargos
O caderno de encargos dos procedimentos de formao de contratos
pblicos nos quais exista uma componente de obra pblica (o que no o
mesmo que dizer: de contratos de empreitada de obras pblicas, como se
viu), engloba um conjunto de dois elementos documentais: o programa e o
projecto de execuo, que so os elementos de soluo da obra (artigo
43, n. 1 CCP).
A regra geral a existncia, no caderno de encargos destes contratos,
destes dois elementos de soluo da obra; no entanto, o n. 3 do artigo 43
contempla uma regra excepcional, para certos casos (que aqui no cumpre
aprofundar) em que a elaborao do projecto de execuo seja uma
obrigao resultante do contrato. Quando assim suceda, evidentemente, o
caderno de encargos inclui apenas o programa, que traa as orientaes que
os concorrentes devem tomar em conta para efeitos de elaborao das suas
propostas, que nesses casos sero constitudas por um estudo prvio, como
resulta da nova redaco do artigo 57, n. 2, alnea c), do CCP, introduzida
pelo Decreto-Lei n. 278/2009, de 2 de Outubro20.
Vale a pena sublinhar desde j (voltaremos ao ponto adiante) que esta
distino determina, sem dvida, uma diferena central de papis da AIA no
contexto da formao e execuo do contrato pblico, correspondente
distino entre contratos de obra com obrigaes de concepo e
construo e contratos de obra com obrigaes apenas de construo.
Naqueles contratos (com concepo), onde aquando do procedimento de
Cf. o artigo 2/4 do Decreto-Lei n. 86/2003, que apresenta um elenco de tipos
contratuais que podem constituir suporte de uma PPP; sobre isto, COSTA CABRAL , As PPP.
20
Para maiores desenvolvimentos sobre esta e as demais alteraes introduzidas por
este diploma, cf. MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, Alteraes ao Cdigo dos Contratos Pblicos - o
Decreto-Lei n. 278/2009, de 2 de Outubro, O Direito, ano 141, (IV), 2009, pp. 887-910.
19
Voltar ao ndice
105
formao ainda no existe projecto, nem sequer anteprojecto, do qual se

possam cabalmente medir os impactos, a obteno da AIA no prvia mas
posterior ao procedimento de formao do contrato, ao contrrio do que
sucede nos contratos apenas de construo, onde a prvia existncia do
projecto de execuo implica, nos termos da lei, a sua sujeio a AIA antes do
lanamento do projecto.
A disposio central a propsito da AIA e da sua interseco com a fase
de formao do contrato consta do n. 5 do artigo 43, que elenca um
conjunto de elementos que devem acompanhar o projecto de execuo,
sempre que tal se revele necessrio. Trata-se de elementos de muito diversa
natureza, que o legislador equipara do ponto de vista do seu tratamento
jurdico.
De comum entre eles, pode apontar-se o facto de se tratar de elementos
que, no assumindo uma dimenso propriamente conceptual do figurino da
obra, a condicionam de algum modo.
Contudo, o condicionamento expresso por tais elementos pode limitar-se
apenas ao ponto de vista material ou fsico, como acontece com os
levantamentos e anlises de base e de campo [alnea a)], os estudos
geolgicos e geotcnicos [alnea b)] e os resultados dos ensaios laboratoriais
ou outros [alnea e)], ou abranger, alm desses, condicionamentos do ponto
de vista social, econmico ou mesmo jurdico, como acontece, precisamente,
com os estudos ambientais e com a DIA [alnea c)], com os impactos sociais,
econmicos ou culturais, que incluem as medidas de natureza expropriatria a
realizar, os bens e direitos a adquirir e os nus e servides a impor [alnea d)] e
com os planos de preveno e gesto de resduos de construo e
demolio [alnea f)].
Essa diferena tambm chama a ateno para uma outra: a da diversa
natureza jurdica dos elementos em questo.
Anlises
de
campo,
estudos
geolgicos
geotcnicos,
ensaios
laboratoriais, estudos demogrficos e mesmo estudos ambientais fora do

quadro de um procedimento de AIA21 podem ser impostos pelas regras da
21
Repare-se que, como bvio, os estudos ambientais referidos na alnea c) do n. 5

podem estar desligados de um procedimento de AIA. Pense-se apenas na hiptese de
o projecto no estar obrigatoriamente sujeito a AIA, mas a entidade adjudicante
Voltar ao ndice
106
arte da construo, pela prudncia e at por uma concepo adequada de

planeamento, mas em princpio no o so juridicamente. Por isso, s a sua
incluso nas peas procedimentais lhes transmite uma determinada eficcia
jurdica: pois, quanto mais no seja, representa, a partir desse momento,
informao pr-contratual presente no procedimento e que os concorrentes,
na elaborao das suas propostas, e depois o co-contratante, na execuo
do contrato, no podem ignorar; podendo at vir a sofrer as consequncias
pecunirias de no a terem tomado em devida conta, por fora do inovador
regime dos artigos 61 e 378, n. 3, ambos do CCP com efeito, trata-se de um
regime
que,
concorrentes,
procurando
das
reduzir
assimetrias
aproveitamento
informativas
que
ilegtimo,
existem
seu
pelos
favor
(normalmente, o mercado sabe mais do seu ofcio do que o Estado), articula

um dever pr-contratual de diligncia e boa f dos concorrentes na
identificao de erros e omisses do caderno de encargos com a sua possvel
assuno de responsabilidade por metade do valor desses trabalhos, caso
no tenham cumprido tal dever pr-contratual.
Pelo contrrio, no que diz respeito DIA, expressamente referida na alnea
c) do n. 5 do artigo 43, estamos perante um acto jurdico (um acto
administrativo), que h-de entender-se como juridicamente vinculativo, quer
para os concorrentes, ao elaborarem as suas propostas, quer para a prpria
entidade adjudicante, no projecto de execuo que apresenta e
autonomamente vinculativo, isto , retirando a sua fora jurdica do exerccio
legalmente previsto de uma competncia pela autoridade de AIA, e no da
sua incluso no elenco das peas procedimentais. Por isso no deixa de ser
algo imprecisa e enganadora a meno DIA como se fosse uma espcie de
um gnero mais amplo, que seria o dos estudos ambientais (estudos
ambientais, incluindo a DIA, diz a lei): na verdade, estudos ambientais em
geral significa, genericamente, quaisquer estudos onde a componente
ambiente seja abordada, de um ponto de vista cientfico ou tcnico; j o
Estudo de Impacto Ambiental (EIA), sendo seguramente uma espcie
daquele gnero, tem uma significao diferente na medida em que
representa o elemento documental propulsivo no procedimento de AIA, que
querer, ainda assim, medir o seu impacto no ambiente.
Voltar ao ndice
107
ir ser objecto da anlise da autoridade de AIA; e finalmente, a DIA

propriamente dita j no , pelo menos num sentido juridicamente preciso, um
estudo ambiental, mas sim um acto administrativo, constitutivo de efeitos
jurdicos para um caso concreto22.
Voltando, contudo, ao nosso ponto: as asseres que acima fizemos
acerca do lugar e do valor jurdico da DIA so plenas de consequncias de
regime; designadamente, nos casos em que se verifique que o projecto de
execuo posto concorrncia no se conforma inteiramente com a DIA
(por exemplo, porque no respeita condicionantes impostas em DIA favorvel
condicionada), h-de entender-se que estamos perante situao que pode e
deve levar os interessados a valerem-se do mecanismo dos erros e omisses do
caderno de encargos (artigo 61 do CCP); restando saber se no possvel
soluo ainda mais pragmtica e directa, considerando, por aplicao do
fecundo artigo 51 do CCP, conjugado com o artigo 20, n. 3, do regime da
AIA, essas eventuais no conformidades como substitudas pelo contedo da
DIA com o qual no se conformem, para efeitos de elaborao das propostas
dos concorrentes. No deve ignorar-se que, por fora do referido artigo 20, n.
3, do regime da AIA, um acto de adjudicao de procedimento de formao
de contrato que escolhesse uma proposta no conforme com as prescries
constantes da DIA padeceria certamente da nulidade, desvalor previsto pelo
legislador em homenagem tutela dos valores ambientais23.
Por outro lado, tambm para os concorrentes a presena da DIA como
elemento do caderno de encargos traz consequncias intra-procedimentais: a
apresentao, por qualquer concorrente, de uma proposta que contrarie o
contedo preceptivo da DIA h-de necessariamente considerar-se excluda,
pois em nosso entender, esse contedo preceptivo assume, no procedimento
de formao do contrato, a natureza de um conjunto de aspectos que no
esto submetidos concorrncia e cuja violao determina a excluso da
proposta, ao abrigo do artigo 70, n. 2, alnea b) do CCP. Situao diversa
desta a de o concorrente apresentar uma proposta que se conforme com o
Para a justificao desta ltima afirmao, VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de
Direito - Lies de Direito do Ambiente, Coimbra: Almedina, 2002, 165.
23
Sobre a cominao deste desvalor para este caso, PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de
Direito, 165-166.
22
Voltar ao ndice
108
contedo preceptivo da DIA, mas tomando como base pressupostos (por

exemplo, estimativas) diferentes daqueles que foram utilizados na emisso
desse acto; a, por aplicao analgica do n. 6 do artigo 6 do Decreto-Lei n.
86/2003, o concorrente assume o risco inerente sua conduta, o que significa
que ela no leva excluso da proposta, mas impede o concorrente,
designadamente, de se exonerar do cumprimento das obrigaes por si
assumidas com base na no correspondncia entre os seus pressupostos e a
realidade: tendo garantido o cumprimento do contedo preceptivo da DIA, o
mesmo poder ser-lhe exigido ou a respectiva indemnizao por
incumprimento.
Este regime importa tambm uma consequncia de ndole financeira,
que responde a uma das questes bsicas que acima colocmos sobre a
relao entre a AIA e o procedimento de formao de um contrato pblico
de construo de obra sujeita a AIA, ressalta da regra de precedncia da AIA
que se encontra no artigo 43, n. 5, alnea c): que nos termos do Cdigo,
manifestamente, os encargos e os prejuzos de toda a ordem que podem estar
associados sujeio ao procedimento de AIA correm por conta da entidade
adjudicante, sendo colocadas fora do mbito do contrato de construo a
celebrar (e do respectivo procedimento de formao). Claro que a entidade
adjudicante pode e deve proteger-se, antes de lanar um procedimento
de formao de um contrato de obra, recorrendo ao concurso de profissionais
especializados
(gabinetes
de
arquitectos,
engenheiros,
empresas
de
consultoria) que, para alm de elaborarem o projecto de execuo que ir

depois ser utilizado como elemento de soluo da obra no procedimento de
formao do contrato de obra, podem assumir a obrigao contratual de se
responsabilizar pela apresentao do EIA junto da autoridade de AIA,
tomando todos os encargos da advenientes, contra o pagamento dos
respectivos honorrios.
O legislador no deixou livre elaborao do intrprete a questo de
saber quais as consequncias, no procedimento pr-contratual, da falta da
DIA, quando esta seja exigvel, tendo em conta as caractersticas do projecto.
De acordo com o disposto na alnea c) do n. 8 do artigo 43 do CCP, o
caderno de encargos nulo quando o projecto de execuo nele integrado
Voltar ao ndice
109
no esteja acompanhado dos elementos previstos no n. 5, entre eles, da DIA.

A cominao da nulidade do caderno de encargos nestas situaes tem
diversas consequncias, parecendo a mais relevante de entre elas a da
invalidade do acto de adjudicao praticado no mbito do procedimento de
formao do contrato e, na mesma linha, a invalidade consequente do
prprio contrato, nos termos do artigo 283, restando apenas a dvida sobre o
desvalor em concreto aplicvel, embora a cominao da nulidade constante
do n. 8 do artigo 43 parea orientar no sentido da nulidade do contrato.
Apenas uma nota final sobre este regime, que como j se disse, procura
uma coordenao efectiva entre dois procedimentos (o de formao de um
contrato pblico e o de AIA), para chamar a ateno para o seguinte: tendo
em conta a durao mdia de alguns procedimentos de contratao
pblica, medida desde a deciso de contratar at outorga do contrato
(sobretudo tendo em conta demoras habituais com a resoluo judicial de
litgios de contencioso pr-contratual), seria positivo que o CCP tivesse previsto
uma regra semelhante do n. 5 do artigo 6 do Decreto-Lei n. 86/2003, no
sentido de alargar o prazo de caducidade da DIA, pelo menos para certos
contratos mais complexos. No entanto, tal no aconteceu.
2.4. Formao de contratos pblicos e Avaliao Ambiental de Planos e
Programas (AAPP)
At agora temo-nos referido interseco entre procedimento pr-contratual
e AIA de projectos, no s porque se trata da hiptese mais comum, mas
tambm porque essa a hiptese tida em vista quer pelo CCP, quer pelo
outro regime com relevncia em matria de procedimentos de formao de
contratos pblicos que analismos (o Decreto-Lei n. 86/2003): esses diplomas
referem-se
sempre
declarao
de
impacto
ambiental,
que
precisamente a deciso final do procedimento de AIA.

Contudo, a transposio de Direito europeu em matria de avaliao
ambiental de planos e programas para o Direito nacional, operada pelo
Decreto-Lei n. 237/2007, deve levar seguinte questo: concebvel,
tambm, uma interaco entre um procedimento pr-contratual e um
procedimento (ou a deciso de um procedimento) de avaliao ambiental
Voltar ao ndice
110
de planos e programas, ou justifica-se que o CCP e o Decreto-Lei n. 86/2003

sejam interpretados literalmente, no sentido de apenas existir essa interaco
com o procedimento de AIA de projectos?
No nos parece possvel, neste momento onde a experincia de
aplicao do Decreto-Lei n. 232/2007 ainda reduzidssima, fazer muito mais
do que simplesmente enunciar o problema e procurar apresentar algumas
pistas para a reflexo sobre ele.
Desde logo, vemos pelo menos um caso onde alguma interaco
inevitvel: aquele onde a AAPP e a AIA correm em simultneo 24. Claro que
nessa hiptese, quer a deciso da AIA quer a deciso da AAPP, porque so
simultneas, devem j existir quando o procedimento de formao do
contrato iniciado e integrar o respectivo caderno de encargos.
Nos demais casos de incidncia do regime da AAPP e numa primeira
anlise, tambm nos parece que o acto final resultante de um procedimento
de AAPP que tenha tido por objecto um plano ou programa onde se
integrasse a obra cuja construo ir ser contratada deve integrar o caderno
de encargos, o que poder ser particularmente importante, como instrumento
de incluso da dimenso ambiental na deciso de contratao pblica, nos
casos onde ainda no tenha existido procedimento de AIA (ou seja, como j
aflormos e veremos melhor adiante, nos procedimentos onde ainda no
existe projecto de execuo, estudo prvio ou anteprojecto, cuja elaborao
ficar a cargo do adjudicatrio).
2.5. Formao de contratos pblicos e outros actos autorizativos
Finalmente, cabe indagar, ainda, qual o enquadramento que merecem (se
merecem algum) os outros actos de autorizao ou licenciamento que
podem estar envolvidos na concretizao de um projecto atravs da
colaborao de um agente econmico ao abrigo de um contrato pblico.
A pergunta justificada, tendo em conta a omisso de referncia
expressa, no n. 5 do artigo 43 do CCP, a quaisquer outros actos autorizativos
de emisso obrigatria para a implementao de projectos os casos mais
claros so os dos actos de autorizao ou licenciamento urbanstico, mas
Cf. sobre estas hipteses SOUZA D'ALTE/RAIMUNDO, O regime de avaliao ambiental de
planos e programas, n. 4, sobretudo n.s 4.2. e 4.3.
24
Voltar ao ndice
poderia
igualmente
citar-se
licena
111
ambiental,
resultado
de
um
procedimento eventualmente enxertado no procedimento urbanstico de

licenciamento ou autorizao e que no substitui, antes complementa, a AIA,
quando seja aplicvel25.
Parece-nos que as mesmas razes que justificam a regra da precedncia
da AIA e da respectiva DIA relativamente ao procedimento de formao do
contrato pblico que ir permitir a concretizao do projecto se verificam
relativamente queles outros actos acima referidos, que no fundo visam
apenas a salvaguarda de facetas diferentes do interesse pblico e por vezes,
nem to diferentes assim: pense-se na interaco entre AIA e licena
ambiental. Para dar um exemplo: se o objectivo da regra de precedncia da
AIA proteger o contrato pblico de alteraes ao projecto posteriores
tramitao da fase de formao desse contrato, no seria propriamente
coerente com esse desiderato que s a AIA fosse exigida antes de iniciar o
procedimento, pois do procedimento de licenciamento ambiental ou de
licenciamento industrial podem resultar alteraes ou condicionantes to ou
mais significativas do que as resultantes da DIA. Repete-se que no vemos
qualquer razo para que os valores ambientais meream um tratamento
diferenciado
relativamente
aos
demais
valores:
urbansticos
de
ordenamento do territrio, em sentido amplo. No s isso seria pouco

compreensvel do ponto de vista valorativo, como abriria mais uma instncia
do debate, ainda vivo, sobre a justificao de uma perspectiva restritiva do
ambiente, por oposio a outras concepes que integrassem a componente
ambiental numa perspectiva mais alargada, abrangendo o ordenamento das
actividades humanas na sua relao com o territrio.
Este
nosso
entendimento
suportado,
cremos,
pelo
argumento
sistemtico, chamando-se a ateno, mais uma vez, para o lugar paralelo do

regime das PPP. Com efeito, o artigo 6, n. 1, alnea d) do Decreto-Lei n.
86/2003 dispe que deve ser assegurada [a] prvia adequao s normas
legais e demais instrumentos normativos, bem como a obteno das
Sobre o lugar da licena ambiental no quadro dos procedimentos autorizativos da
implementao de projectos, v. Carla AMADO GOMES, O licenciamento ambiental...;
DELGADO ALVES , O novo regime jurdico, 223 ss.; RAQUEL CARVALHO, Licena Ambiental
como Procedimento Autorizativo, in MRIO DE MELO ROCHA (COORD.), Estudos de Direito do
Ambiente (Actas), Porto: Universidade Catlica, 2003, pp. 235 ss.
25
Voltar ao ndice
112
autorizaes e pareceres administrativos exigidos, tais como, entre outros, os

de natureza ambiental e urbansticos, dos quais dependa o desenvolvimento
do projecto () (itlicos nossos). O regime das PPP coloca, pois, o problema
como ele deve ser colocado: o objectivo a obteno de todos os actos
autorizativos (que na fase do lanamento da parceria j sejam exigveis, bem
entendido), sendo apenas elencados, como exemplos mais relevantes desses
actos, os de natureza ambiental e os actos urbansticos.
Assim, do nosso ponto de vista, o n. 5 do artigo 43 do CCP deve ser lido
de uma forma extensiva, que seja mais conforme com o seu esprito. Esta
leitura permite exigir que o projecto de execuo seja acompanhado dos
necessrios actos de autorizao ou licenciamento (repete-se: que j sejam
exigveis nesta fase prvia construo: uma licena de utilizao, que por
fora do seu regime, pressupe a prvia concluso da construo antes da
sua emisso, no ser obviamente exigvel nesta fase).
3. A relevncia da AIA na execuo dos contratos pblicos

3.1. A AIA em contratos de obra com obrigaes de concepo
Em contratos de empreitada ou de concesso de obra pblica, ou em
contratos mistos com componente de construo de obra, como se viu, o
projecto de execuo pode no constituir elemento do caderno de encargos,
por caber ao adjudicatrio elabor-lo ao abrigo do contrato a celebrar
(artigo 43, n. 3, CCP; a mesma possibilidade aparece referida, para o
contrato de concesso de obra pblica, no artigo 407, n. 1).
Como se disse acima, isto implica uma diferena essencial no que diz
respeito ao papel da AIA na formao e execuo dos contratos pblicos. Na
verdade, embora essa diferena no parea existir, numa leitura desatenta do
n. 5 do artigo 43 - que comea, precisamente, por no distinguir entre os
casos dos n.s 1 a 3 ela est implcita, pela natureza das coisas.
Por isso, o n. 5 do artigo 43 deve ser lido como se l existisse um distinguo:
nos casos previstos nos n.s 1 a 3, de facto, como dispe a lei, o projecto de
execuo deve ser acompanhado da DIA; mas enquanto nos casos previstos
no n. 1, porque existe j projecto de execuo data do lanamento do
Voltar ao ndice
113
procedimento de formao do contrato, a DIA deve acompanhar o projecto

de execuo que submetido ao mercado, nos casos previstos no n. 3, a DIA
no existe ainda em fase de lanamento do projecto, porque ainda no existe
a, sequer, um estudo prvio, que a mais elementar fase de concepo de
uma obra na qual se admite a tramitao de um procedimento de AIA (cf.
artigo 12, n. 2, do regime de AIA). Nestes casos, a DIA existir quando existir
estudo prvio ou projecto de execuo (consoante a fase da concepo em
que se escolha realizar a AIA)26. Uma vez que o estudo prvio s
apresentado no prprio procedimento, por cada concorrente (artigo 57, n. 2,
alnea c), redaco do Decreto-Lei n. 278/2009) e no parece concebvel
(pela extrema ineficincia que isso implicaria) que durante o prazo de
elaborao das propostas os concorrentes, alm de elaborar os estudos
prvios, os submetam a AIA, nem, obviamente, que o procedimento de
formao do contrato se interrompa para submeter a AIA os vrios estudos
prvios apresentados; e tendo ainda em conta que o projecto de execuo
s elaborado pelo co-contratante, em sede de execuo do contrato 27,
sendo depois aprovado pelo contraente pblico (artigo 362, n.s 2, 3 e 4
CCP), necessrio concluir que nos casos em que num contrato de obra
existam obrigaes de concepo a cargo do adjudicatrio, a fase de AIA s
tem lugar aps a adjudicao, relativamente ao estudo prvio e/ou projecto
de execuo apresentado pelo co-contratante do contraente pblico e
escolhido com a sua proposta28, e por isso, a respectiva tramitao como
Sobre a realizao do procedimento de AIA com estudo prvio, anteprojecto ou
projecto de execuo (e as enormes dificuldades e incoerncias de regime
correspondentes), v. FIGUEIREDO DIAS/ARAGO /ROLLA, Regime Jurdico da AIA, comentrio
seco II e ao artigo 12/2 (pp. 56-58).
27
Cf. RAIMUNDO, Alteraes ao CCP, 896.
28
O que significa que o momento mais precoce a partir do qual se consegue, com
alguma segurana, iniciar o procedimento de AIA o da adjudicao. Com efeito,
antes disso, no se sabendo qual a proposta vencedora, no parece possvel inici-lo.
A nica ressalva a este entendimento com alguma susceptibilidade de poder ser
compatvel com o Direito portugus vigente parece ser no mbito do procedimento
de dilogo concorrencial ou de procedimentos com fase de negociao: neste
sentido, ao nvel do Direito Europeu, VAN VALKENBURG/NAGELKERKE, Interweaving Planning
Procedures... 257. De facto, a poderia pensar-se numa tramitao concomitante do
procedimento pr-contratual e do procedimento de AIA, porque no dilogo
concorrencial e, de certa forma, nos procedimentos com negociao, a soluo
tcnica a implementar define-se no prprio procedimento. Veja-se a descrio de
casos e de modelos tericos de tramitao concomitante entre a AIA e o
procedimento de formao em VAN VALKENBURG/NAGELKERKE, Interweaving Planning
26
Voltar ao ndice
114
que trazida para o interior da relao contratual (ou pelo menos da fase
ps-adjudicao: a dilao que existe entre a adjudicao e a outorga do
contrato cf. artigos 77 e ss. e 99 e ss. do CCP pode ser utilizada j para
comear a preparar o pedido de DIA).
Esta concluso ajuda desde logo a compreender o zelo do legislador,
expresso na redaco restritiva do n. 3 do artigo 43, em manter reduzidas ao
mnimo as situaes onde o co-contratante no mbito de um contrato de
construo de obra tenha a cargo igualmente obrigaes de concepo:
que essas situaes comunicam ao contrato de construo as dilaes,
incertezas e potenciais dificuldades de cumprimento do princpio da
concorrncia que so inerentes posterior tramitao de um procedimento
de AIA.
Com efeito, trazer para a execuo de um contrato de empreitada,
submetido concorrncia num primeiro momento, os aspectos pertinentes
AIA, significa submeter-se ao risco de determinao, pela deciso do
procedimento de AIA, de alteraes que pudessem eventualmente repercutirse na escolha do adjudicatrio, colocando dificuldades de cumprimento de
um princpio essencial do Direito da contratao pblica, que o da
correspondncia entre o objecto colocado concorrncia e o objecto
efectivamente realizado29.
Um exemplo permitir ilustrar esta dificuldade, alis de muito difcil
soluo. Imagine-se que num procedimento de formao de um contrato
de empreitada com obrigao de elaborao do projecto de execuo
a cargo do empreiteiro, o programa funcional que integrava o caderno
de encargos (artigo 43, n. 3, in fine do CCP) indicava que a estrada a
construir deveria ser realizada a cu aberto, com trs faixas de rodagem
em cada sentido do trnsito, tendo o adjudicatrio apresentado estudo
prvio conformando-se com essas indicaes. E suponha-se que, em
resultado da AIA realizada sobre tal estudo prvio, se conclua que a
reduo dos impactos ambientais inerentes ao projecto impunha a
Procedures... 252 ss. Os Autores consideram o dilogo concorrencial a escolha mais
bvia para conseguir o desiderato da tramitao concomitante.
29
VAN VALKENBURG/NAGELKERKE, Interweaving Planning Procedures... 251.
Voltar ao ndice
115
construo da estrada em tnel ou em trincheira ao longo de metade do

percurso, bem como a reduo do nmero de faixas para duas em cada
sentido do trnsito, num outro trecho da via.
Num caso como este, a repercusso das modificaes posteriormente
efectuadas no figurino do estudo prvio bem poderia determinar a
mudana de adjudicatrio: basta pensar que o segundo classificado na
primeira avaliao das propostas poderia ter uma especial aptido
tcnica para execuo de obras em tnel, o que lhe permitiria, se essa
especificao constasse j do programa inicial, apresentar um preo de
execuo da obra de tal forma competitivo que ultrapassasse, de longe,
os demais concorrentes nesse factor de avaliao.
No limite, ainda, at pode acontecer que o contrato venha a demonstrarse de execuo invivel, por deciso negativa da DIA (DIA desfavorvel,
situao rara, sobretudo em grandes projectos). Quando assim suceda, e
atento o carcter vinculativo dessa deciso, o contrato adjudicado
necessariamente cessar, com tudo o que isso implica de ineficincia da
aplicao dos recursos pblicos (tramitao de um complexo procedimento,
com avaliao das propostas, etc., para chegar a uma situao de
impossibilidade de execuo), tendo o contraente pblico, ainda, de suportar
o custo com a elaborao da proposta, o trabalho e as despesas que j
tiverem sido realizadas pelo co-contratante, sendo ainda duvidoso se no
podero ter de ser indemnizados os lucros cessantes30.
30
A dvida coloca-se porque no estaremos aqui propriamente, do nosso ponto de

vista, perante um caso de resoluo do contrato por motivo de interesse pblico que
aparece regulada nos artigos 334 e 335 do CCP mas sim, verdadeiramente,
perante um caso de impossibilidade superveniente de execuo, no imputvel ao
contraente pblico. Ora, a impossibilidade superveniente de execuo da
empreitada no tem um regime especfico de Direito pblico, pelo que luz dos
artigos 330, alnea a) e em qualquer caso, do artigo 280, n. 3, ambos do CCP, a
soluo parece-nos dever ser encontrada por referncia ao artigo 1227 do Cdigo
Civil. Trata-se aqui de um caso curioso e raro, pois o movimento normalmente no
sentido oposto onde necessrio recorrer ao regime da empreitada civil, pois nem o
regime da empreitada de obras pblicas nem o dos contratos administrativos em geral
regula a situao da impossibilidade objectiva de cumprimento do contrato por facto
no imputvel a qualquer das partes, que parece enquadrar-se bem situao de
fracasso na obteno da DIA (a no ser, evidentemente, o caso de essa no
obteno se dever a conduta dolosa ou negligente de uma das partes, caso em que
haver incumprimento, com as consequncias previstas nos artigos 325 e ss., para os
contratos administrativos em geral, aos quais acrescem os artigos 403 e ss., para o
Voltar ao ndice
116
Compreende-se, por estas razes (e no s por estas, claro), as cautelas

colocadas no n. 3 do artigo 43 do CCP, que de certa forma restringem ainda
mais o recurso chamada concepo-construo do que acontecia no
revogado Decreto-Lei n. 59/99, de 2 de Maro.
Quando, no obstante, se esteja perante uma situao desta natureza, o
que preciso sublinhar que a tramitao do procedimento de AIA constitui
objecto de uma obrigao contratual, assumida pelo co-contratante: a
obrigao de levar a cabo as actividades de concepo e elaborao de
documentos necessrias obteno de uma DIA favorvel ou pelo menos
favorvel condicionada, e de suportar os respectivos custos procedimentais 31.
Esta soluo no resulta de norma constante do regime da empreitada de
obras pblicas, que ao contrrio do que seria expectvel, no regula este
caso concreto32, mas deve defender-se luz dos lugares paralelos constantes
dos artigos 414, alnea c) (aplicvel s concesses de obra, pois consta da
seco das disposies gerais em matria de concesso) e 445, alneas a) a
c) (previstos em sede de fornecimento de bens mveis mas aplicveis
tambm, subsidiariamente, aos contratos de locao de bens mveis artigo
432 e de prestao de servios artigo 451). Note-se, contudo, que se trata
de normas a aplicar supletivamente: os artigos 414 e 445 so ambos claros ao
ressalvar a possibilidade de no contrato se dispor de forma diversa, atribuindo
estas obrigaes ou encargos ao contraente pblico.
A questo que, como se v, se coloca com maior acuidade esta: em
que medida os valores, os interesses e os mecanismos jurdicos tpicos do
Direito do Ambiente influenciam o Direito dos Contratos Pblicos? A esta
interrogao apenas poderemos responder medida que a prtica e a
jurisprudncia forem desvendando as formas de articulao desses dois
caso da empreitada).
31
Bem como, parece-nos, os custos de implementao das eventuais
condicionantes impostas pela DIA.
32
Ainda para mais, quando regula outros, de certo modo prximos: trata-se dos
procedimentos de expropriao e constituio de servides, que devem ser levados a
cabo pelo dono da obra/concedente: v. artigo 351, n.s 1 e 2, do CCP. Contudo, a
justifica-se tal soluo, pois ao contrrio do que acontece com o procedimento de
AIA, os procedimentos expropriativo e de constituio de servides pressupem o
exerccio de competncias para a emisso de actos administrativos ablativos, pelo
que curial que sejam da responsabilidade do contraente pblico, apenas podendo
ser de modo diverso nas concesses de obra (veja-se a diferena de redaco das
normas dos n.s 1 e 2 do artigo 351: imperativa a primeira, supletiva a segunda).
Voltar ao ndice
117
universos. Uma ideia, contudo, parece ir tomando forma: essa articulao

coloca alguns desafios de compatibilizao entre um dos elementos
estruturantes do Direito do Ambiente o da precariedade e fcil
modificabilidade dos actos autorizativos ambientais e um dos elementos
estruturantes do Direito dos Contratos Pblicos a relativa rigidez que, em
homenagem ao princpio da concorrncia e tutela das expectativas do
adjudicatrio, tradicionalmente imposta quer ao acto decisrio do
procedimento pr-contratual (o acto de adjudicao), quer ao contrato
celebrado na sua sequncia. Com efeito, o acto de adjudicao
maioritariamente concebido como um acto definitivo e no precrio, como
um acto que no pode ser condicionado e que insusceptvel de reviso sem
fundamento em ilegalidade, conferindo ao adjudicatrio um direito subjectivo
celebrao do contrato e sua execuo. Resta saber se no seria
adequado, em contexto de incerteza, como aquele que preside a um
procedimento pr-contratual que ir dar origem a um projecto sujeito a AIA
ainda no realizada, que essa incerteza se comunicasse ao prprio acto de
adjudicao; o qual dessa forma s se tornaria definitivo se e quando fosse
proferida DIA favorvel ou favorvel condicionada. Tal soluo ajudaria a
proteger os interesses da entidade adjudicante e no parece que provocasse
entorses ao princpio da concorrncia, desde que previamente estabelecida e
publicitada no procedimento. Porventura, a disposio do artigo 132, n. 4, do
CCP cujo alcance ainda largamente desconhecido poderia mesmo ser
invocada como fundamento para um tal esquema, que no fundo se
reconduziria a uma espcie de procedimento pr-contratual em duas fases.
Admite-se, contudo, que a soluo precise de ser ponderada, sobretudo em
face da posio de princpio (restritiva) do Direito Europeu em relao a
esquemas que introduzam flexibilidade nos procedimentos pr-contratuais nos
procedimentos abrangidos pelas Directivas 2004/17 e 2004/1833/34.
33
Com efeito, para l da flexibilidade que j esteja prevista nas Directivas sobre
contratao e que limitada aos momentos e aos tipos procedimentais nelas
expressamente identificados, pouco espao h, no Direito europeu, para a inovao
ou a discricionariedade procedimental/instrutria...
34
Aproveitamos para agradecer Professora Doutora Carla Amado Gomes a leitura
atenta de uma primeira verso deste texto. Foram os comentrios a essa primeira
verso que suscitaram estas consideraes que fazemos no texto, as quais
permanecem, claro, da nossa inteira e exclusiva responsabilidade.
Voltar ao ndice
118
3.2. Vicissitudes da DIA e vicissitudes do contrato: os paralelos tocam-se?

Outro ponto onde se pode realizar uma aproximao profcua entre o regime
da AIA e o regime da execuo do contrato parte da verificao de uma
caracterstica que a Doutrina mais recente vem apontando (ou exigindo, de
jure condendo) aos actos autorizativos em geral e aos actos autorizativos em
matria ambiental em particular: a sua precariedade ou instabilidade. Essa
caracterstica surge em diversas sedes e a propsito de diversos actos, sob a
forma de um poder de reviso do acto com base na alterao da situao
ambiental ou da evoluo tecnolgica e constitui-se, hoje, em aspecto
estruturante deste ramo do Direito35. Mas se os actos autorizativos em matria
ambiental so precrios, no sentido de serem mais precrios do que os
tradicionais actos autorizativos, a questo que imediatamente se coloca a
de saber at que ponto essa precariedade se traduz (ou no) em
repercusses nas relaes contratuais estabelecidas no pressuposto de que
esse mesmo acto se manteria.
A proteco do ambiente no pode deixar de ser dinmica, quanto mais no
seja porque o a prpria realidade protegida, o conhecimento que dela se
tem e a tcnica que suporta a implementao dos projectos. A realidade
ambiental muda continuamente e novas medidas de atenuao de impactos
ambientais podem justificar-se onde anteriormente outras j tinham sido
impostas, ou o contrrio: pode verificar-se um facto ou conjunto de factos que
reduzem ou atenuam drasticamente os impactos ambientais de um dado
projecto, tornando por isso inteis as medidas anteriormente impostas. Mas
tambm o conhecimento da realidade muda, e por isso as estimativas de
impactos ambientais podem, com o avano da tcnica, vir a revelar-se
completamente desfasadas da realidade, tornando desadequadas as
Sobre isto, CARLA AMADO GOMES, Risco e Modificao do Acto Autorizativo
Concretizador de Deveres de Proteco do Ambiente, Coimbra: Coimbra Editora,
2007; AMADO GOMES, O licenciamento ambiental...; CARLA AMADO GOMES, Da aceitao de
um regime de modificao do acto administrativo por alterao superveniente dos
pressupostos e do controlo jurisdicional desta competncia: pistas de reflexo, in
Revista da Ordem dos Advogados, 2007/III, pp. 1041-1089; e DELGADO ALVES , O novo
regime jurdico, 220; CARVALHO, Licena Ambiental 258-260; PEREIRA DA SILVA, Verde Cor
de Direito, 203 e ss., estes concretamente a propsito da licena ambiental.
35
Voltar ao ndice
119
medidas anteriormente pensadas para os reduzir ou eliminar; assim como a

descoberta de um novo material ou de uma nova aplicao de um material
anterior, ou de uma nova tcnica de construo, podem permitir alcanar
efeitos de atenuao de impactos ambientais em mbitos ou a escalas nunca
equacionadas
como
possveis
aquando
da
AIA, mas
posteriormente
alcandoradas ao estatuto de mnimo tcnico exigvel. Dificuldades ainda

maiores se colocam quando a prpria DIA (ou outro acto, como acontece,
at por fora da lei, com a licena ambiental: artigo 10/1 do Regime da
Licena Ambiental) recorra a medidas de reduo de impactos por referncia
clusula das melhores tcnicas disponveis36, clusula essa que pela sua
essncia est destinada a evoluir ao longo do tempo, necessariamente
afectando quaisquer contratos celebrados para a implementao de um
projecto sujeito a AIA onde tenha sido emitida DIA (e/ou licena ambiental)
com recurso clusula das melhores tcnicas disponveis.
Verificada a necessidade de introduzir alteraes ao contrato, por alteraes
de circunstncias ambientais, ou evoluo das tcnicas disponveis, cumpre
no entanto enquadrar juridicamente essas modificaes. partida, parece
claro que no estamos perante situaes imputveis a qualquer uma das
partes, nem previsveis por elas. Isso visvel no facto seguinte: a deciso que
determina a alterao do contrato em conformidade com a DIA nem sequer
da responsabilidade do contraente pblico, mas sim da autoridade de AIA.
A soluo a dar a este problema ter de ter em conta essas circunstncias.
Dois enquadramentos distintos podero a nosso ver ser equacionados para
esta situao: o primeiro, atravs da figura dos trabalhos a mais (artigo 370 do
CCP) e o segundo atravs do instituto da modificao objectiva do contrato
(abrangendo quer a modificao unilateral, quer a modificao por acordo),
regulada primacialmente nos artigos 311 e ss. do CCP.
Em qualquer um destes enquadramentos, a alterao da DIA (ou do outro
acto autorizativo: vimos acima que o artigo 43, n. 5, deve ser lido em chave
aberta) repercute-se no contrato, com custos para o contraente pblico: no
Sobre esta clusula e alguns dos problemas que coloca, TIAGO ANTUNES, O Ambiente
entre o Direito e a Tcnica, Lisboa: AAFDL, 2003, 71 ss.; JOS ESTEVE PARDO, Tcnica, riesgo y
Derecho. Tratamiento del riesgo tecnolgico en el Derecho ambiental, Barcelona:
Ariel, 1999, sobretudo 92 ss.; PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito, 201-202.
36
Voltar ao ndice
120
caso dos trabalhos a mais, o custo das mesmas (artigo 373 do CCP); no caso
da modificao ao contrato, a possibilidade de ter de suportar o custo do
reequilbrio financeiro (artigo 314 do CCP). O que interessante sublinhar
que, por serem emergentes de uma reviso de um acto autorizativo
previamente existente, esses custos podem ser eventualmente imputados, pelo
contraente pblico, prpria entidade pblica que determinar a modificao
do acto, j tendo sido admitida essa possibilidade a ttulo de responsabilidade
civil extracontratual por facto lcito (artigo 16 do Regime da Responsabilidade
Civil Extracontratual do Estado e demais entidades pblicas)37 (o que sempre
envolver a necessidade de provar que o prejuzo especial e anormal); em
alternativa a esta forma de pensar o problema (e com um regime
notoriamente mais favorvel ao contraente pblico prejudicado pela
alterao), uma proposta recente de CARLA AMADO GOMES sugere, curiosamente,
uma aproximao da temtica da reviso do acto autorizativo ambiental
teoria da impreviso, proveniente do universo contratual pblico 38 e que surge
particularmente adequada a uma compreenso proto-contratual ou quasecontratual do acto administrativo autorizativo que impe ao seu destinatrio
deveres de proteco do ambiente39.
Qualquer que seja o enquadramento escolhido, no entanto, vislumbra-se
ainda como possvel o surgimento de uma outra delicada questo, que no se
prende com a assuno das consequncias patrimoniais da alterao, mas
que mesmo prvia a essa, e que pode, pelo menos em abstracto, colocar
problemas prpria possibilidade de alterao do contrato.
A questo a que nos referimos de ponderao de bens e valores
diversos, resultado do cruzamento de dois regimes que tm escopos de
proteco diferentes. Com efeito, o regime da AIA e do acto administrativo
autorizativo que a DIA tem por escopo principal a proteco do ambiente; o
regime da formao e execuo dos contratos pblicos tem por escopos
Admitindo expressamente essa possibilidade no caso da licena ambiental, v.
AMADO GOMES, O licenciamento ambiental... 322; PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito, 204.
38
Cf. para uma comparao entre os paradigmas privado e pblico da alterao
de circunstncias e da impreviso o estudo de ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Contratos
Pblicos. Subsdios para a dogmtica administrativa, com exemplo no princpio do
equilbrio financeiro, Cadernos O Direito, (2), 2007.
39
Cf. Carla AMADO GOMES, Risco e modificao do acto autorizativo, 668 ss; Carla AMADO
GOMES, O licenciamento ambiental... 323.
37
Voltar ao ndice
121
principais a salvaguarda da concorrncia e a prossecuo do interesse

pblico subjacente celebrao de um determinado contrato. Essa diferena
de escopos pode levar a solues diversas, de um ponto de vista terico:
assim, do ponto de vista ambiental, poderia prevalecer o interesse na
modificao da DIA (e consequentemente do projecto que serve de base
prestao do co-contratante); mas como fazer se do ponto de vista da
concorrncia, a modificao altera um aspecto essencial (por exemplo, um
parmetro base ou um aspecto no submetido concorrncia) do caderno
de encargos que levou celebrao daquele contrato, de tal modo que, se
repercutida
essa
modificao
na
avaliao
procedimento, seria outro o adjudicatrio?
40
das
propostas
nesse
As vicissitudes da DIA podem
certamente determinar modificaes de um contrato pblico: tem de ser

assim, sob pena de o dinamismo da proteco do ambiente contrastar
demasiado com o imobilismo do contrato pblico; mas cabe perguntar se o
princpio da concorrncia no coloca, pelo menos em alguns casos, limites a
que seja atravs de um contrato j celebrado, sem se renovar a concorrncia,
que seja levada a cabo a implementao do projecto, quando ele sofra
alteraes sensveis por fora da alterao da DIA.
O artigo 313, n. 2, do CCP, j referido, parece dar uma resposta a este
problema: fora os casos a previstos de decurso de um lapso de tempo
considervel (que no parecem ter grande interesse para a questo que
analisamos) a modificao s possvel at a onde seja objectivamente
demonstrvel que o adjudicatrio permaneceria o mesmo. Isto j admite,
como evidente, algum espao de manobra, porque luz desta norma,
pode
at
haver
modificaes
ao
nvel
de
aspectos
submetidos
concorrncia. Mas a norma clara quanto fronteira que traa: para que a
modificao seja possvel tem de ser feito um juzo avaliativo pstumo, que
passa pela repercusso da modificao a fazer na avaliao das propostas
apresentadas, e como resultado desse juzo, o adjudicatrio tem de ser o
mesmo, com ou sem a modificao que se quer introduzir; se esse juzo revelar
que o adjudicatrio seria outro, a modificao no pode fazer-se, e nesse
caso, o contraente pblico parece ter como nica hiptese a resoluo do
40
Pense-se no exemplo indicado acima, no n. 3.1..

Voltar ao ndice
122
contrato por motivo de interesse pblico, seguida da abertura de novo

procedimento de formao, o que sendo consequncia pesada, aquela
que o legislador considera como a nica possvel para no prejudicar a
concorrncia. Nestes casos, outra hiptese no restar, do ponto de vista das
regras de formao e execuo de contratos pblicos, que no a de admitir
que a implementao do projecto com as alteraes determinadas pela
reviso do acto ambiental s pode ser levada a cabo atravs de outro
contrato, que dever ser celebrado ao abrigo de um procedimento que ser
ele prprio regulado pela parte II do CCP. Numa perspectiva crtica, no
entanto, resta saber se aqui, como em outros aspectos do CCP, a
concorrncia no acaba afinal por ter uma tutela desmedida, por
comparao com outros princpios e valores que o ordenamento jurdico
tambm tutela, e que poderiam justificar, pelo menos, a possibilidade de uma
ponderao casustica.
Em complemento do que se disse, tambm preciso concluir que, no se
alterando de todo os pressupostos que estiveram na base da emisso da DIA,
ou seja, rebus sic stantibus, problemtico que as partes em contrato que
tenha por objecto a construo de obra pblica possam alterar esse mesmo
contrato (i.e, o projecto) de tal forma que contrarie a DIA. Ainda que do ponto
de vista do regime da AIA o problema pudesse eventualmente resolver-se com
uma alterao DIA ou repetio do procedimento de AIA41, do ponto de
vista do Direito da contratao pblica, isso pareceria colocar em causa, a
posteriori e de forma ilegtima (porque sem qualquer justificao em motivos
atendveis que se prendam com a alterao dos pressupostos da DIA) um
elemento essencial da fase de formao do contrato, o que poder
entender-se como violador da concorrncia efectuada nessa fase.
Miguel Assis Raimundo
(miguelraimundo@fd.ul.pt)
Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
Advogado
41
VAN
VALKENBURG/NAGELKERKE, Interweaving Planning Procedures... 251.

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123
O PROCEDIMENTO DE LICENCIAMENTO AMBIENTAL REVISITADO*
0. Introduo; 1. A procedimentalizao da deciso de controlo integrado da

poluio: panormica geral do procedimento de concesso da licena
ambiental; 1.1. Objecto; 1.2. Sujeitos; 1.3. Procedimento decisrio; 1.4. Deciso;
1.4.1. Uma m novidade: o deferimento tcito da licena ambiental; 1.4.2. Em
especial, a instabilidade da licena ambiental; 1.5. Procedimento psdecisrio; 2. A licena ambiental no universo dos actos autorizativos
ambientais: articulaes problemticas; 2.1. Com o procedimento de AIA; 2.2.
Com o regime de preveno de acidentes graves causados por certas
actividades industriais; 2.3. Com o licenciamento industrial; 2.4. Com a licena
de emisso de GEEs
0. A licena ambiental , como o prprio nome logo indica, um instrumento de

preveno, que concretiza um princpio de proibio sob reserva de
permisso. Ao particular negada a possibilidade de emitir poluio
proveniente da explorao de determinadas actividades industriais para o ar,
gua e solo, sem se munir previamente de um acto administrativo
conformador dos limites desse desgaste. Logo o artigo 27/1/h), 1 parte, da
LBA (Lei 11/87, de 7 de Abril: Lei de Bases do Ambiente) apontava para esta
necessidade, j imperativa nos termos da alnea a) do n 2 do artigo 66 da
CRP, bem como do n 2 do artigo 130R do Tratado de Roma revisto pelo Acto
nico Europeu (actual 191/2 do TFUE), que acolhia igualmente o princpio da
preveno. De resto, a licena ambiental expresso particular de uma
dimenso positiva do princpio da preveno que se traduz no princpio da
correco na fonte (cfr. os artigos 191/2 do TFUE, e 3/a), 2 parte da LBA), o
A revisitao a que alude o ttulo deve-se a que, em Novembro de 2007, escrevi um
texto sobre o licenciamento ambiental luz do regime legal ento vigente (DL 194/00,
de 21 de Agosto), que publiquei nos Textos dispersos de Direito do Ambiente (e
matrias relacionadas), II, Lisboa, 2008, pp. 301 segs, subordinado ao ttulo O
licenciamento ambiental: panormica geral e deteco de alguns ndulos
problemticos decorrentes da articulao necessria com outros procedimentos
autorizativos.
A minha condio de jurista de Direito do Ambiente, aliada ao facto de ter a meu
cargo as regncias da disciplina na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
(Curso nocturno) e na Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, no ano
lectivo de 2008/2009, exigiram este esforo de actualizao, atenuado por algumas
repeties.
*
Voltar ao ndice
124
qual vincula o operador a evitar ou minimizar os efeitos nocivos das emisses

poluentes que produz.
O regime de proibio com reserva de permisso no o nico concebvel
para atalhar contaminao do meio ambiente. Teoricamente, existem
quatro modelos possveis1: 1) absteno de interveno pblica e entrega s
regras do mercado; 2) tcnica autorizativa de command and control, com
estabelecimento
de
ndices
de
emisso
sanes
aplicadas
aos
prevaricadores; 3) aplicao de taxas de emisso, em alternativa ao modelo

anterior; 4) apropriao pblica dos bens ambientais naturais. Apesar da
"mercantilizao" a que o "direito de poluir" se oferece recentemente por
fora da instituio do mercado de emisses de gases com efeito de estufa
(GEEs)2 , a doutrina ainda consensual no sentido de considerar o
command and control como realidade inarredvel da actividade de controlo
da
poluio.
No
Direito
norteamericano
ordenamento
que
mais
directamente inspirou a Comunidade Europeia na construo do mecanismo

da licena ambiental, desenhado na directiva 96/61/CE, do Conselho, de 24
de Setembro de 1996, relativa preveno e controlo integrados da poluio 3
, cuja regulao do controlo integrado da poluio, plasmada no Pollution
Prevention Act de 1990, assenta no mecanismo da autorizao, alguns autores
referem o desincentivo induzido pela tcnica autorizativa, a tendncia para
transferir os custos da tecnologia de reduo das emisses para o consumidor,
a impossibilidade de fiscalizao eficaz. Mas, apesar das crticas, reconhecese que, em termos gerais, impensvel entregar, em exclusivo, o controlo da
poluio ao mercado tal constituiria uma demisso do Estado da sua tarefa
de proteco do ambiente , embora se admita a possibilidade de introduzir
Cfr. Antonio FORTES MARTN, El regmen jurdico de la autorizacin ambiental

integrada, Madrid, 2004, pp. 85, 86 (louvando-se em Smith).
2
Cfr. a perspectiva de Carlos PINA, Mercado de direitos de emisso de C0 2, in
Estudos Jurdicos e Econmicos em homenagem ao Prof. Doutor Antnio de Sousa
Franco, I, Lisboa, 2006, pp. 467 segs.
3
No plano comparado, outros Estados europeus haviam j adoptado, data de
entrada em vigor da directiva, modelos de controlo integrado da poluio. Cfr. Jos
Eduardo FIGUEIREDO DIAS, A licena ambiental no novo regime da PCIP, in Revista do
CEDOUA, 2001/1, pp. 65 segs, 66-67.
1
Voltar ao ndice
125
elementos de flexibilizao e de incentivo4 (desde logo, a reduo de vrias

licenas a uma nica, com os ganhos em tempo e custos associados).
Como se pode ler nos Considerandos da directiva 96/61/CE, a abordagem
sectorial seguida at a no provara bem. Tal modelo favorecia "a
transferncia dos problemas da poluio entre os diferentes meios fsicos em
lugar de favorecer a proteco do ambiente no seu todo" (consid. 7). A cada
componente ambiental ar, gua, solo correspondia uma licena
autnoma, cuja emisso desligada de ponderao global da afectao do
ambiente como um todo era susceptvel de gerar leso num componente
diverso daquele que estava a ser concretamente objecto de anlise. Foram
problemas deste teor que conduziram, nos Estados Unidos da Amrica,
aprovao do Pollution Prevention Act: partindo da lgica "everything is
connected to everything else", o direito ambiental norteamericano avanou
para uma viso holstica da preveno da poluio, com a introduo de
multimedia standards num multimedia permit5. So estes multimedia operating
permits que esto na origem da licena ambiental europeia e, por efeito
mimtico da transposio da directiva 96/61/CE 6, da licena ambiental
regulada no DL 173/2008, de 26 de Agosto (=RLA).
O diploma nacional incorpora as linhas de fora da directiva: licena nica
relativa a emisses poluentes, sem prejuzo da existncia de outras
autorizaes no mbito do procedimento autorizativo global (artigo 2/9 da
directiva)7; natureza vinculativa da licena (artigo 8 da directiva); dever de
conformao das condies de exerccio da actividade de acordo com as
Cfr. Antonio FORTES MARTN, El regmen jurdico..., cit., pp. 91 segs (sobre a realidade
norteamericana).
5
Sobre esta evoluo, veja-se Antonio FORTES MARTN, El regmen jurdico..., cit., pp.
135 segs.
6
Esta directiva sofreu alteraes relacionadas com a necessidade de acomodao
das novas regras sobre participao pblica em procedimentos de elaborao de
planos e programas: directivas 2003/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de
26 de Maio, e 2008/1/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Janeiro.
7
O n 9 do artigo 2 define licena nestes termos: "Licena, a parte ou a totalidade
de uma ou mais decises escritas que concedam o direito de explorar toda ou parte
de uma instalao em determinadas condies que permitam garantir que a
instalao preenche os requisitos da presente directiva". A directiva deixa assim em
aberto o modelo de concretizao procedimental em cada Estado-membro,
podendo este optar por concentrar numa s licena as ponderaes nsitas na
directiva, ou disseminar as vrias ponderaes por decises parcelares, de entre as
quais a licena ambiental.
4
Voltar ao ndice
126
melhores tcnicas disponveis, com vista a alcanar um nvel elevado de

proteco do ambiente (artigo 9 da directiva); dever de actualizao dos
termos da licena tendo em conta a parametrizao pelas melhorias da
tcnica ou por alterao de circunstncias, fsicas ou legais (artigo 13 da
directiva); dever de monitorizao por parte dos operadores e de fiscalizao
pelas autoridades administrativas competentes (artigo 14 da directiva);
imperativo de publicitao da informao e de promoo da participao
pblica nos procedimentos autorizativos e ps-autorizativos (monitorizao)
artigo 15 da directiva; instituio de um sistema de intercmbio de
informaes relacionadas com a identificao das melhores tcnicas
disponveis entre os Estados-membros, a Comisso e os operadores (artigo 16
da directiva). Vejamos como.
1. A procedimentalizao da deciso de controlo integrado da poluio:
panormica geral do procedimento de concesso da licena ambiental
1.1. Conforme imposto pela directiva 96/61/CE, a licena ambiental tem por
objecto "a preveno e controlo integrados da poluio proveniente de
certas actividades e o estabelecimento de medidas destinadas a evitar ou,
quando tal no for possvel, a reduzir as emisses dessas actividades para o ar,
a gua ou o solo, a preveno e o controlo do rudo e a produo de
resduos, tendo em vista alcanar um nvel elevado de proteco do
ambiente no seu todo (...)" artigo 1 do RLA.
O artigo 3/1 do RLA impe a aplicao do regime a todas as "instalaes",
conforme definidas no artigo 2/h)8, salvo a:
i) "Instalaes ou partes de instalaes utilizadas exclusivamente para
investigao, desenvolvimento ou experimentao de novos produtos ou
processos" artigo 3/2 do RLA;
ii) Instalaes que estejam a laborar abaixo da sua capacidade de
produo diria, que requeiram junto da entidade coordenadora, e
precedendo parecer vinculativo da Agncia Portuguesa do Ambiente (=APA),
8
"Instalao uma unidade tcnica fixa na qual so desenvolvidas uma ou mais

actividades constantes do anexo I ou quaisquer outras actividades directamente
associadas, que tenham uma relao tcnica com as actividades exercidas no local
e que possam ter efeitos sobre as emisses e a poluio".
Voltar ao ndice
127
a excluso de submisso ao regime do RLA enquanto a situao de

subproduo persistir artigo 4 do RLA;
iii) Alteraes no substanciais das instalaes existentes, a qualificar pela
APA que, se necessrio, se limita a aditar a alterao proposta licena em
vigor, dando disso conhecimento entidade coordenadora artigo 10 do
RLA.
1.2. Entidades intervenientes no procedimento de concesso da licena
ambiental so: a entidade coordenadora do licenciamento9 e a autoridade
competente para a emisso da licena ambiental. Todavia, para alm destas
entidades pblicas, devem ainda referenciar-se, por um lado, a Comisso
Consultiva para a preveno e controlo integrado da poluio, cuja
competncia de acompanhamento da evoluo e promoo das melhores
tcnicas disponveis se revela fundamental para a aplicao do RLA (cfr. o
artigo 7); por outro lado, a Inspeco-Geral do Ambiente e do Ordenamento
do Territrio (=IGAOT), as CCDRs10, e as Administraes de Regio Hidrogrfica,
no plano da fiscalizao do cumprimento das obrigaes inerentes licena
ambiental (artigo 31 do RLA); finalmente, o Inspector-Geral da IGAOT, rgo
competente para instruir os procedimentos de contra-ordenao e aplicar as
sanes respectivas (artigo 34 do RLA).
No plano das entidades privadas, h que contar, naturalmente, com o
operador e com o pblico interessado11 pessoas singulares, ONGAs e outras
9
A entidade coordenadora do licenciamento da instalao ser, nos termos do

regime do licenciamento industrial: ou a Cmara Municipal da rea de localizao,
para os estabelecimentos de tipo 4 (artigo 11/3 do DL 69/2003, com a redaco que
lhe foi dada pelo DL 183/2007, de 9 de Maio) que ser receptora da declarao
prvia (cfr. o artigo 5/2 do Decreto-Regulamentar 8/2003, de 11 de Abril, na redaco
que lhe foi dada pelo Decreto-Regulamentar 61/2007, de 9 de Maio); ou, para os
restantes, a sociedade gestora de ALE, ou a entidade do ministrio responsvel pela
rea da economia ou da agricultura, do desenvolvimento rural e das pescas (artigo
11/1 do DL 69/2003, e 3/1 do Decreto-Regulamentar 8/2003), a determinar
concretamente por portaria conjunta dos ministros responsveis pelas reas indicadas
e do Ambiente.
10
Com o novo diploma, as CCDRs perdem as competncias de instruo dos
procedimentos de licenciamento ambiental que exerciam conjuntamente com a
APA. Conservam, no entanto, as competncias genricas de inspeco e
fiscalizao, e tm tambm interveno na fase da consulta pblica.
11
A alnea q) do artigo 2 do RAL define pblico interessado: "os titulares de direitos
subjectivos ou de interesses legalmente protegidos, no mbito das decises tomadas
no procedimento administrativo de emisso, renovao da licena ou actualizao
Voltar ao ndice
128
entidades , nacional (artigo 15 do RLA), e residente em Estados-membros

que sofram provveis efeitos nocivos e significativos em virtude da explorao
da instalao projectada (artigo 23 do RLA), a quem deve ser facultada a
oportunidade de participar na tomada de deciso, fornecendo-lhe, para
tanto, a informao necessria elucidao das caractersticas da instalao
em jogo. No deve esquecer-se que a realizao da fase da participao
constitui, mais do que uma formalidade procedimental, uma condio de
validade do acto autorizativo, por apelo ao radical constitucional do artigo
267/5 da CRP (hoje reforado, em sede urbanstica, no artigo 65/5 da CRP),
cuja preterio gera nulidade daquele [ex vi o artigo 133/2/d) do CPA]12.
Acresce ainda um terceiro grupo de entidades privadas, cuja interveno
visa acelerar o procedimento autorizativo. Falamos das entidades acreditadas
pelo Instituto Portugus da Qualidade, que podem validar o pedido de
licena ambiental, dispensando a Administrao de proceder a uma anlise
mais demorada das informaes constantes do processo. Nos termos do artigo
16/3 do RLA, o prazo de emisso da licena ambiental, caso exista validao
dos elementos por estas entidades, fica reduzido a metade13.
Cumpre ainda alertar para o sistema de intercmbio de informao que o
RLA urdiu, em sintonia com a directiva 96/61/CE, que obriga apresentao
Comisso Europeia de um relatrio sobre as emisses poluentes produzidas
pelas instalaes, novas e existentes, sujeitas ao regime de preveno e
controlo integrados da poluio, nos termos do artigo 35 do RLA.
1.3. A descrio do procedimento decisrio deve comear por identificar
cinco tipos de situaes:
i) a concesso da licena inicial (artigo 16 do RLA);
das condies de uma licena ambiental, bem como o pblico afectado ou
susceptvel de ser afectado por essa deciso, designadamente as organizaes no
governamentais de ambiente (ONGA)".
12
Jos Manuel SRVULO CORREIA, O direito audincia prvia e os direitos de
participao dos particulares no procedimento e, em especial, na formao da
deciso administrativa, in CCL, ns 9/10, 1994, pp. 133 segs, 156 segs. Outros Autores
tm sustentado esta posio: Vasco PEREIRA DA SILVA, Em busca do acto
administrativo perdido, Coimbra, 1996, p. 429; David DUARTE, Procedimentalizao,
participao e fundamentao: para uma concretizao do princpio da
imparcialidade administrativa como parmetro decisrio, Coimbra, 1996, pp. 140 segs.
13
Veja-se tambm o artigo 10/3 do RLA.
Voltar ao ndice
129
ii) a emisso de uma nova licena por caducidade da primeira, em virtude

de no utilizao pelo operador num prazo de dois anos aps notificao
(artigo 21/1 do RLA);
iii) a renovao da licena por verificao do termo final [10 anos: artigo
18/2/g) do RLA] artigo 20/1 e 2 do RLA;
iv) a alterao substancial da instalao, que gera emisso de nova
licena e revogao parcial da anterior (artigo 11/5 do RLA);
v) a renovao da licena em virtude de circunstncias supervenientes,
que gera emisso de nova licena e revogao, total ou parcial, da anterior
(artigo 20/3 do RLA).
excepo da situao ii)14, todas as restantes seguem o mesmo iter
procedimental sendo certo que, no que respeita aos elementos que
constam do pedido, apenas devero ser aditados os que mereceram
actualizao (artigo 20/2 do RLA). A situao v) envolve uma alterao
lgica da estabilidade do acto autorizativo que, pela sua originalidade e
complexidade, analisaremos em separado (v. infra, 1.4.1.).
O pedido de licena deve conter os elementos enunciados no artigo 11/1
do RLA ao cabo e ao resto, a descrio das caractersticas da instalao,
das emisses que produzir e das tecnologias e medidas previstas para a
minimizao dos efeitos nefastos destas. Tudo isto de forma inteligvel a um
pblico mdio, atravs de um resumo no tcnico [cfr. a alnea l)], que se
destina a elucidar todos os que queiram consultar os pedidos de licena, suas
renovaes e eventuais actualizaes (cfr. os artigos 15 e 23 do RAL, no caso
de instalaes susceptveis de causar efeitos lesivos a um ou mais Estadosmembros). Ao operador cabe demonstrar que a instalao no envolve riscos
intolerveis para a sade e para o ambiente para alm do risco residual
inerente a um empreendimento do tipo , e que utiliza a melhor tecnologia
disponvel no mercado para minimizar tais riscos, na medida do tecnicamente
possvel (cfr. esp. a alnea f) do artigo 11/1 do RLA). Trata-se de uma forma de
14
Nesta hiptese, a APA pode "recuperar" os elementos procedimentais que se

mantenham vlidos, em deciso fundamentada. Tratar-se- principalmente de aferir
se sobreveio alguma alterao substancial que implique reavaliao das tcnicas
utilizadas, das medidas de minimizao e das alternativas equacionadas pelo
operador. Se tal se verificar, pouco se conseguir salvar do procedimento anterior;
nomeadamente, a consulta pblica dever repetir-se, uma vez que estaro em causa
possveis novos impactos, ainda no apreciados.
Voltar ao ndice
130
operacionalizar a propalada inverso do nus da prova que decorreria do

princpio da precauo, nomeado mas no delineado ou definido no artigo 7
do RLA, que constitui, afinal, um imperativo bsico de preveno de riscos que
o operador, melhor que ningum, est em condies de avaliar.
Uma vez apresentado o pedido entidade coordenadora, esta remete-o
APA num prazo a determinar pelo regime especfico de licenciamento da
actividade, sendo certo que, na falta de indicao, de 3 dias artigo 11/3
e 4 do RLA. Seguidamente, a APA procede verificao preliminar da
conformidade do pedido com as exigncias prescritas no artigo 11 do RLA,
num prazo de 15 dias aps o recebimento do mesmo. Nesta fase, de acordo
com o artigo 13 do RLA, a APA pode enveredar por uma de trs atitudes:
i) Verificao da conformidade (n 7);
ii) At 7 dias aps a recepo do pedido, solicitao de informaes
suplementares entidade coordenadora, que transmitir tal convite ao
operador, o qual dever responder-lhe em 45 dias (ns 2/a) e 4). Se a
insuficincia subsistir, a APA deve indeferir liminarmente, em 5 dias (n 6);
iii) Verificao da desconformidade, com as consequncias inerentes
(necessidade de dar incio a um novo procedimento) n 2/b).
Havendo verificao da conformidade ou indeferimento liminar, dispe a
APA do referido prazo de 15 dias para comunicar a situao entidade
coordenadora (artigo 13/8 do RLA). Tendo o operador sido solicitado para
fornecer dados suplementares, o prazo de 15 dias suspende-se at
apresentao, pelo operador, dos elementos necessrios boa instruo do
pedido ou at ao trmino do prazo de que dispe para o fazer (artigo 13/5
do RLA).
O artigo 13/3 do RLA enuncia ainda uma hiptese de realizao de
conferncia instrutria com o operador, que pressupe a conformidade do
pedido. Esta conferncia, a convocar num prazo de 15 dias, visa avaliar as
condies de procedibilidade do pedido e parece ter especial utilidade nos
casos em que o operador requereu a realizao simultnea do licenciamento
ambiental: - com a avaliao de impacto ambiental; ou - com a aprovao
do Relatrio de Segurana (cfr. o artigo 12/3 do RLA). Trata-se de "juntar
Voltar ao ndice
131
mesma mesa" as entidades com interveno nestes procedimentos 15 para

alm da APA, claro , no sentido de equacionar os impactos da instalao
projectada, e a adequao e a suficincia das medidas de minimizao
propostas pelo operador, de molde a viabilizar o deferimento do pedido.
A esta fase de saneamento preliminar sucede-se a ponderao instrutria,
na qual se procede a uma avaliao tcnica do pedido que pode
envolver visitas tcnicas ao local e reunies com o operador (artigo 14/2 do
RLA).
Tendo analisado os elementos da pretenso do operador e avaliado a
conformidade desta com o quadro, legislativo e tcnico, aplicvel, a APA
deve publicitar a existncia do pedido e a possibilidade da sua consulta (com
todos os elementos que o integram, excepo de documentos objecto de
segredo comercial ou industrial16), nas suas instalaes ou nas das CCDRs das
reas geogrficas onde se projecta a implantao da instalao. O artigo 15
do RLA elucida-nos sobre os elementos que devem ser sujeitos a publicitao,
bem assim como os trmites a observar. Cumpre sublinhar que, ao contrrio
do que sucede no procedimento de avaliao de impacto ambiental, a
participao do pblico em sede de licenciamento ambiental se realiza
apenas na modalidade escrita artigo 15/6 do RLA17.
O prazo fixado pelo legislador para o perodo de participao pblica
levanta-nos dvidas. Isto porque, se no caso de ter havido AIA parecem
suficientes os 15 dias definidos pelo n 4 do artigo 15 do RLA, j os 20 dias
15
Esta conferncia instrutria poder contar com um representante da Comisso de

Avaliao nomeada no procedimento de AIA; com representantes de entidades
externas que devam ser consultadas no mbito do procedimento de AIA (cfr. o artigo
13/9 do DL 69/2000, de 3 de Maio); com um representante da Autoridade Nacional
de Proteco Civil, no plano da preveno de acidentes graves.
16
Cfr. o artigo 15/10. Cabe ao operador destacar estes documentos em volume
prprio, de modo a preserv-los dos olhos do pblico (e dos concorrentes), permitindo
a consulta de todos os restantes elementos do procedimento.
17
Isto sem embargo de o procedimento de licenciamento ambiental decorrer em
simultneo com o procedimento de avaliao de impacto ambiental, por opo do
operador artigos 12/3 e 15/8 do RLA. Esta simultaneidade temporal no implica
fatalmente a reduo da participao pblica, no procedimento de AIA, dimenso
escrita. Ser a APA, em funo da natureza e complexidade do projecto, a decidir se
promove audincias pblicas ou mera consulta de documentos com observaes
escritas artigo 14/3 do DL 69/2000, de 3 de Maio. O que acontece que, em sede
especfica de licenciamento ambiental, a tecnicidade das informaes adquire um
grau que recomenda a produo de considerandos escritos.
Voltar ao ndice
132
previstos para "os restantes casos" nos merecem reservas. Em primeiro lugar, e
se o legislador pretendeu abranger nestes "restantes casos" as situaes de
desenvolvimento simultneo de procedimento de AIA e de licenciamento
ambiental (cfr. o artigo 15/1/g) e n 8 do RLA), no pode querer com isso
reduzir os prazos estabelecidos no artigo 14/2 do DL 69/2000, de 3 de Maio,
com as alteraes introduzidas pelo DL 197/2005, de 8 de Novembro (regime
da avaliao de impacto ambiental = RAIA): 30 a 50 dias para projectos do
Anexo I; 20 a 30 para projectos do Anexo II; estes devem prevalecer. Em
segundo lugar, mesmo que o legislador estivesse apenas a pensar nos casos
em que emisso de licena ambiental no antecede a realizao de AIA
o que, se a memria nos no atraioa, se afigura praticamente impossvel,
ressalvados os casos de dispensa de AIA , os 20 dias revelar-se-o
tendencialmente sempre insuficientes, dada a complexidade dos elementos
em anlise. No pode olvidar-se o indirizzo do n 3 do artigo 6 da Conveno
de Aarhus, que apela ao estabelecimento de "prazos razoveis" com vista a
uma participao efectiva do pblico. Um prazo menor que 30 dias (tomando
por norte o regime da AIA) atentatrio deste imperativo.
Esta ponderao instrutria vai desaguar na licena ambiental. Estabelece
o artigo 18/1 do RAL:
"A licena ambiental tem em considerao os documentos de
referncia sobre as MTDs para os sectores de actividade abrangidos
pelo presente decreto-lei e inclui todas as medidas necessrias ao
cumprimento das condies referidas nos artigos 5 e 7, a fim de
assegurar a proteco do ar, da gua e do solo, e de prevenir ou
reduzir a poluio sonora e a produo de resduos, com o objectivo
de alcanar um nvel elevado de proteco do ambiente no seu
todo".
Duas notas a propsito desta disposio:
i) Em primeiro lugar, para sublinhar a estreita articulao que a gesto do
risco de poluio envolve com a frmula das melhores tcnicas disponveis
(cfr. as alneas d) e l) do artigo 2 do RLA) e para iluminar o papel que a
Voltar ao ndice
133
Comisso Consultiva tem no preenchimento desta frmula18. Com efeito, a

Comisso Consultiva a que alude o artigo 8 do RAL tem por competncia,
no s a anlise das melhores tcnicas disponveis por sector de actividade,
como a publicitao de documentos de suporte e informao sobre tais
tcnicas. Estes documentos constituem verdadeiras directivas de autovinculao administrativa ("percias antecipadas", na perspectiva alem 19),
essenciais elucidao da APA na anlise dos pedidos e na fundamentao
das condies impostas na licena, bem como dos proponentes, que
atentaro nesta informao de forma a obter o deferimento dos pedidos de
licena.
No significa isto que tais directivas tenham eficcia externa no sentido de
prevalecerem sobre normas emanadas do poder legislativo (o que atentaria
contra o artigo 112/5 da CRP). Estes instrumentos induzem a igualdade de
tratamento dos operadores dentro do mesmo sector de actividade,
prevenindo a possibilidade de distores de concorrncia mas no
constituindo um absoluto bloqueio introduo de condies mais restritivas,
caso a situao concreta o reclame (cfr. o artigo 18/3 do RLA). A
ponderao de aspectos como o efeito cumulativo da poluio ou as
caractersticas geogrficas do local onde se vai situar a instalao podem
obrigar a, fundamentadamente, tratar desigualmente o que s na aparncia
igual (veja-se tambm o artigo 18/5/b) do RLA). O efeito redutor da
margem de livre apreciao administrativa veiculado pelas directivas contraise onde ponderaes casusticas se impem, em homenagem aos princpios
da imparcialidade e proporcionalidade.
To-pouco o contedo de tais directivas se deve considerar vinculante para
o juiz que eventualmente tiver que rever a validade de uma licena ambiental
cujo contedo tcnico nelas se basear. Conforme escrevemos noutro local, "o
juiz deve, sublinha BREUER, quedar-se dentro das fronteiras da substituibilidade
da
deciso.
Este
controlo
reduzido
norteado
pelo
princpio
da
Sobre alguns problemas levantados pela introduo da frmula das melhores

tcnicas disponveis no RLA, veja-se Jos Eduardo FIGUEIREDO DIAS, A licena..., cit.,
pp. 77 segs; Vasco PEREIRA DA SILVA, Verde. Cor de Direito, Lies de Direito do
Ambiente, Coimbra, 2002, pp. 201-202.
19
Cfr. Carla AMADO GOMES, Risco e modificao do acto autorizativo concretizador
de deveres de proteco do ambiente, Coimbra, 2007, p. 491.
18
Voltar ao ndice
134
proporcionalidade ao cabo e ao resto, o mesmo que suporta a avaliao

administrativa da necessidade e adequao das opes enunciadas, bem
como e principalmente, o que deve justificar o equilbrio da soluo final. O juiz
no pode refazer o juzo ponderativo da Administrao Pblica, mas -lhe
assegurada, na sua funo de controlo de validade da deciso, a
possibilidade de analisar a correco abstracta de aplicao dos parmetros
referidos. A reduo do poder de reviso jurisdicional a um exerccio de
eliminao das opes manifestamente infundadas o resultado da autoconteno imposta pelo princpio da separao de poderes, que impede o
juiz de praticar actos de administrao activa. A ltima palavra deve ser
deixada Administrao, pois sobre ela que recaem as responsabilidades
em caso de leso de bens jurdicos fundamentais"20;
ii) Em segundo lugar, para chamar a ateno para a expresso que o
princpio da correco na fonte (artigo 3/a), 2 segmento, da LBA) encontra
na licena ambiental, atravs do estabelecimento de um conjunto de deveres
de proteco do ambiente e da sade a cargo do operador qual
contrapartida do lucro retirado da actividade industrial. O n 2 do artigo 18
do RLA, que h-de ser lido conjugadamente com o artigo 5 do mesmo
diploma, bem exemplificativo da dimenso impositiva que a salvaguarda
dos valores ambientais induz e que a Lei Fundamental desde logo suporta, na
2 parte do n 1 do artigo 66. O dever fundamental de proteger o ambiente
ganha especial relevo nos casos de actividades de intenso impacto
degenerativo dos componentes ambientais conquanto no se esgote
nesses casos21.
A necessidade de antecipar riscos neutralizando-os na sua fonte de
gerao (ou minimizando-os) pode levar a Administrao leia-se: a APA ,
apoiada nas directivas da Comisso Consultiva, a estabelecer clusulas
modais diversas do que a lei directamente prescreve. O artigo 18/3 do RLA, a
que j aludimos supra, uma clusula geral habilitante da insero de modos
necessrios a uma proteco eficaz dos interesses pblicos em jogo, e deve
Carla AMADO GOMES, Risco e modificao..., cit., pp. 493-494.
Cfr. Carla AMADO GOMES, Risco e modificao..., cit., pp. 187 e segs. V. tambm
Tiago ANTUNES, Ambiente: um direito, mas tambm um dever, in Estudos em memria
do Professor Doutor Antnio Marques dos Santos, II, Coimbra, 2005, pp. 645 segs.
20
21
Voltar ao ndice
135
ser lido conjugadamente com o artigo 121 do CPA nomeadamente, no

que concerne ligao entre o modo fixado e o fim do acto, e
proporcionalidade que deve envolver esta eventual fixao. O RLA resolve o
problema da consequncia do incumprimento destas obrigaes modais no
plano do poder sancionatrio, estabelecendo que a explorao de
actividades sujeita a licena ambiental com inobservncia das prescries
desta, passvel de aplicao de coima, alm de poder gerar outras sanes
acessrias, como a suspenso da laborao e at o encerramento da
instalao [cfr. os artigos 32/2/a) e b) e 33 do RLA; 22 e 30/1 da Lei 50/2006,
de 29 de Agosto Lei-quadro das contra-ordenaes ambientais].
Melhor andou o legislador na Lei 58/2005, de 29 de Dezembro, ao cominar
com a figura da revogao-sano o incumprimento das condies
estabelecidas no ttulo de utilizao dos recursos hdricos [veja-se o artigo
69/4/a) e b)]. Este instituto, que o CPA ignorou e cuja ausncia srias
dificuldades provoca na articulao entre os artigos 121 e 140 do CPA (no
plano
da
revogao
dos
"actos
constitutivos de
direitos") 22,
atrai
impugnao dos actos sancionatrios para a jurisdio administrativa, ao

contrrio da soluo do RLA, que os atira para a jurisdio comum [cfr. o
artigo 4/1/l), in fine, do ETAF], quando da avaliao de questes tpicas da
relao jurdica administrativa que se trata.
Completada a ponderao instrutria, chegamos fase da deciso.
1.4. Uma vez realizadas as ponderaes tcnicas necessrias, e incorporados
os resultados da participao pblica (se os houver), segue-se a emisso, pela
APA, da licena ambiental, num prazo-regra que medeia entre os 55 dias (se o
projecto foi sujeito a avaliao de impacto ambiental v. infra, 2.1.) e os 75
dias (se tal avaliao no ocorreu), nos termos do artigo 16/1 e 2 do RLA 23. H
ainda que ter em considerao quatro possveis prazos "especiais":
Sobre o problema, veja-se o nosso Risco e modificao..., cit., pp. 643 segs.
Como nota Raquel CARVALHO (Licena ambiental como procedimento
autorizativo, in Estudos de Direito do Ambiente, Porto, 2003, pp. 235 segs, 245), a
diferena justifica-se em funo da pr-ponderao ocorrida no procedimento de
AIA.
22
23
Voltar ao ndice
136
i) por um lado, a reduo destes prazos a metade, em caso de validao

do pedido de licena ambiental por entidades acreditadas (artigo 16/3 do
RLA);
ii) por outro lado, a realizao simultnea do licenciamento ambiental, ou
com o procedimento de avaliao de impacto ambiental, ou com a
aprovao do Relatrio de Segurana, no mbito da preveno de acidentes
graves (artigo 16/4 do RLA): em qualquer uma destas situaes, a APA dispe
de
10
dias
para
emisso
da
licena
aps
emisso
de
DIA
favorvel/condicionalmente favorvel, ou da aprovao do Relatrio de

Segurana24;
iii) a insero do licenciamento ambiental num procedimento de
licenciamento de utilizao de recursos hdricos pode implicar que a emisso
de licena ambiental tenha que aguardar o envio do ttulo de utilizao,
devendo ser passada at trs dias aps a recepo deste pela APA (artigo
16/5 do RLA);
iv) o licenciamento ambiental de uma instalao cujo funcionamento possa
produzir emisses com impactos nocivos e significativos no plano transnacional
obriga a APA a comunicar s autoridades competentes dos Estados-membros
da Unio Europeia a realizao do procedimento, a
fim de propiciar a
participao do pblico interessado a residente. Tal comunicao suspende

os prazos de deciso previstos no artigo 16/1 a 5 do RLA, ficando a concluso
do procedimento nacional dependente da comunicao dos resultados da
consulta pblico pelas autoridades dos Estados-membros reflexamente
atingidos (artigo 23/4 do RLA).
Na fase da deciso, a margem de livre deciso da APA considervel pois,
a par de fundamentos de indeferimento inquestionveis [DIA desfavorvel;
no aprovao do Relatrio de Segurana; indeferimento do pedido de
utilizao dos recursos hdricos ou de ttulo de emisso de GEEs; incapacidade
de a instalao conter as emisses produzidas nos valores-limite admissveis
cfr. o artigo 16/6/a), b), c), d) e e) do RLA], a Administrao goza de ampla
discricionaridade, tanto pela remisso para as obrigaes do operador
24
Os mesmos 10 dias constituem prazo para indeferimento do pedido de licena

ambiental em caso de emisso de DIA desfavorvel ou no aprovao do Relatrio
de Segurana.
Voltar ao ndice
137
previstas no artigo 5 do RLA a avaliao da adequao das medidas

propostas, no contexto das melhores tcnicas disponveis [alnea a)]; a
considerao da importncia da poluio que se vir a produzir [alnea b)]; a
constatao da utilizao eficiente da energia e da gua [alnea d)]; a
verificao da adopo das medidas necessrias para prevenir acidentes
[alnea e)] (v. infra, 2.2.25) , como pela "fresta" aberta pela alnea f) do n 6 do
artigo 16, que admite o indeferimento em caso de contrariedade ou
incumprimento das especificaes do pedido com condicionamentos em
vigor, desde que tais desconformidades "tenham relevo suficiente" para
impedir a explorao da instalao.
Esta margem de manobra controlvel pela justia administrativa, no
respeito pelas "valoraes prprias do exerccio da funo administrativa" (cfr.
os artigos 71/2 e 95/2 do CPTA). Ou
seja, o juiz pode traar balizas de
reexerccio da competncia caso conclua pela invalidade do acto , mas

no pode substituir-se entidade com competncia autorizativa. Elemento
fulcral de apoio sindicncia destas decises a fundamentao, na qual a
Administrao deve expor o iter argumentativo que motivou a tomada de
deciso, a prognose que os factos lhe mereceram em funo dos dados
tcnicos apresentados, a adequao e equilbrio dos deveres impostos ao
operador (cfr. os artigos 124 e 125 do CPA). Referncia ineliminvel no
contedo da fundamentao reporta-se s observaes produzidas em sede
de participao pblica [cfr. os artigos 15/7 e 23/5 do RLA], embora se deva
admitir, por uma questo de razoabilidade, que a ponderao administrativa
incida sobre aquelas que foram reiteradamente formuladas e que se
encontrem apoiadas em dados credveis (cfr. o artigo 14/5 do RAIA).
Ainda que o RLA no faa meno a esse aspecto, julgamos que a APA
deve ouvir o interessado antes de proferir a deciso sobre o pedido da
licena, sobretudo se a deciso for desfavorvel. Os artigos 100 segs do CPA
tm aqui plena aplicao uma vez que, apesar de no constituir um acto
externo, o indeferimento do pedido de licena tem um efeito preclusivo
relativamente a actos posteriores configurando aquilo a que a doutrina
25
A exibio do Relatrio de Segurana aprovado pela prpria APA deve

considerar-se uma forma de reduo da margem de livre deciso neste ponto, como
se ver no ponto indicado no texto.
Voltar ao ndice
138
alem qualifica de Vorbescheid: um acto prvio26. Os artigos 9/2, 15/2/j), e

17/3 do RLA confirmam esta afirmao, iluminando igualmente a faceta
conformativa da licena, que integra a autorizao de explorao (no plano
do licenciamento industrial v. infra, 2.3.).
A licena ambiental tem um prazo de validade mximo de 10 anos, nos
termos da alnea g) do n 2 do artigo 18 do RLA (sem prejuzo da possibilidade
de actualizao aberta pelo artigo 20/3 v. infra, 1.4.1.). O legislador
suprimiu a referncia a um limite mnimo (era de cinco anos, ao abrigo do
artigo 10/2/g) do DL 194/2000, de 21 de Agosto), promovendo a confiana
dos operadores na possibilidade de amortizao do investimento, e
apostando em que uma dcada constitui um patamar aceitvel de balano
da evoluo tecnolgica e da necessidade de preservar o ambiente e a
sade de acordo com a melhor tcnica disponvel. O RLA no esclarece
desde quando se comea a contar este prazo: se desde a comunicao
entidade coordenadora, se desde a emisso da licena de explorao.
Parece-nos que, uma vez integrando a licena ambiental a licena de
explorao, o prazo de validade da primeira deve contar-se a partir do
momento em que o acto integrativo praticado, quer porque s ento surte
os seus efeitos prticos27, quer porque no dever onerar-se o particular com a
consumio do prazo em trmites procedimentais.
A deciso, positiva ou negativa, sobre o pedido de licena ambiental
comunicada pela APA entidade coordenadora, com conhecimento ao
operador (artigo 16/8 do RLA), e publicamente divulgada (artigo 19 do RLA).
A licena ambiental enviada entidade coordenadora, ficando na posse
Sobre a figura dos actos prvios, veja-se Filipa URBANO CALVO, Os actos
precrios e os actos provisrios em Direito Administrativo, Porto, 1998, pp. 47 segs. Em
especial, quanto licena ambiental como acto prvio, Jos Eduardo FIGUEIREDO
DIAS, A licena..., cit., p. 70; Raquel CARVALHO, Licena ambiental..., cit., pp. 253 a
255.
27
Note-se que uma instalao pode iniciar a laborao sem licena de explorao,
se o operador tiver requerido a vistoria com vista emisso desta, nos termos do artigo
14/3 do DL 69/2003, de 10 de Abril, e desde que se no trate de situaes excludas
no n 4 do mesmo preceito (v. tambm o artigo 15/3 do Decreto Regulamentar
8/2003, de 11 de Abril). A licena de explorao vlida por sete anos (artigo 20/1 do
Decreto Regulamentar 8/2003), findos os quais dever ser sujeita a reexame (cfr.
tambm o artigo 14/2 do DL 69/2003). Conviria uniformizar o prazo da licena de
explorao com o da licena ambiental, uma vez que de nada serve ao operador
deter uma licena ainda vlida mas ineficaz, por caducidade do acto integrativo...
26
Voltar ao ndice
139
desta, salvo no caso de instalaes de produo de electricidade, no mbito

dos quais entregue directamente ao operador (artigo 16/9 do RLA).
1.4.1. Uma das virtudes apontadas ao DL 194/2000 era a recusa de
licenciamentos tcitos. Ao contrrio da soluo adoptada pelo legislador em
sede de avaliao de impacto ambiental (cfr. o artigo 19/1 do RAIA), o
anterior regime era mais coerente com o princpio da preveno (e da
deciso) e mais temente aos indirizzos da jurisprudncia comunitria, pois
consagrava o dever de deciso expressa, no artigo 21/528. Com efeito, o
Tribunal de Justia j por diversas vezes teve oportunidade de se pronunciar no
sentido da absoluta necessidade de erradicao da tcnica da valorao
positiva do silncio em sede de procedimentos autorizativos ambientais, em
virtude da demisso ponderativa que tal tcnica veicula29.
No obstante os ecos da jurisprudncia comunitria e os avisos da doutrina,
o canto de sereia dos industriais foi mais forte e a confisso de impotncia
da mquina administrativa tambm... , tendo o malfadado deferimento
tcito sido introduzido no RLA pelo artigo 17. Curiosamente, por lapso ou
rebate de conscincia do legislador, o artigo 2/i) do RLA continua a definir a
licena ambiental como uma "deciso escrita"... que dever corresponder,
hoje, certido a que se reporta o n 2 do artigo 17. Com efeito, ao operador
remetida comunicao de que o prazo decorreu sem que sobreviesse
qualquer deciso o que o mesmo que comunicar-lhe o deferimento do
pedido. entidade coordenadora a APA remete... o pedido de licena
ambiental e os resultados da participao pblica (quando tenha ocorrido), e
confia na competncia desta para fazer cumprir os valores-limite de emisses
e a utilizao das melhores tcnicas disponveis (artigo 17/3 do RLA).
Esta uma m soluo, que suscita, entre outros, os seguintes problemas:
i) A ausncia de ponderao que este "procedimento" indicia
assustadora. No deve esquecer-se que a APA tem, nos termos do artigo
Aplaudindo a opo legislativa, Jos Eduardo FIGUEIREDO DIAS, A licena..., cit., p.
75; Raquel CARVALHO, Licena ambiental..., cit., p. 261.
29
Cfr. os Acrdos do Tribunal de Justia de 28 de Fevereiro de 1991, Caso C-360/87,
e de 14 de Junho de 2001, Caso C-230/00, este ltimo com anotao de Jos Eduardo
FIGUEIREDO DIAS Anotao ao Acrdo do TJCE de 14 de Junho de 2001, in Revista
do CEDOUA, 2001/2, pp. 72 segs.
28
Voltar ao ndice
140
18/3, 4, 5 e 6 do RLA, o poder-dever de conformar a relao jurdica

autorizativa de acordo com um conjunto de circunstncias tcnicas,
geogrficas, ambientais que ao operador so alheias. So razes de
interesse pblico, que reflectem ponderaes de ordem ambiental e social, e
que ficam olimpicamente ignoradas nesta fico de deciso. E nem se diga
que a entidade coordenadora estar habilitada para as suprir: afirmar tal seria
esvaziar a necessidade de realizao do licenciamento ambiental que ,
ao cabo e ao resto, o que sucede na situao de deferimento tcito, contra a
Constituio, contra a LBA, contra a directiva 96/61/CE...
ii) O susto ainda maior se pensarmos que um deferimento tcito de uma
licena ambiental se pode suceder a um deferimento tcito da declarao
de impacto ambiental (ou a uma dispensa de avaliao de impacto
ambiental). Na verdade, o legislador impede a formao tcita da licena
ambiental nos casos de DIA desfavorvel (artigo 17/1 e 16/6/a) do RLA), mas
no veda a possibilidade de emergncia de uma licena ambiental silente
precedida de uma DIA silente... E pode mesmo gerar-se o pnico se
pensarmos que a ausncia de procedimento na base do licenciamento silente
pode ir at convalidao de um pedido que, nos termos do artigo 13 do
RLA, deveria ter sido liminarmente indeferido ou julgado desconforme;
iii) O RLA abre portas violao do regime da Conveno de Aarhus e da
directiva 2003/4/CE, do Parlamento e do Conselho, de 28 de Janeiro, ao
admitir expressamente! , que o procedimento de atribuio de licenas
ambientais pode ocorrer sem a possibilidade de participao pblica. Pode
ler-se no n 3 do artigo 17 do RLA, a propsito da considerao, pela
entidade coordenadora, entre outros, dos resultados da participao pblica
(nos termos do artigo 15), a ressalva a "quando a mesma tenha ocorrido"...
Esta falha, como j tivemos oportunidade de afirmar, gera nulidade da
deciso silente, por violao do artigo 267/5 da CRP, conjugado com o artigo
133/2/d) do CPA;
iv) O legislador, semelhana do que fez no regime da avaliao de
impacto ambiental, vacinou os procedimentos de licenciamento ambiental
com impactos transfronteirios contra este veneno veja-se o artigo 23/4 do
RLA. um claro sinal de hipocrisia, do sndroma do "bom aluno" face da
Voltar ao ndice
141
Comunidade mascarado pela desculpa da incerteza dos prazos , que

desdobra os licenciamentos ambientais em procedimentos de 1 (os
verdadeiros, transnacionais, em que a ponderao fica assegurada), e de 2
(os falsos, estritamente nacionais, em que a ponderao negligenciada). A
aparente discriminao a rebours acaba, no entanto, por afectar o espao
europeu e mundial no seu todo, porque a poluio no conhece
fronteiras
interdependncia
dos
fenmenos
ambientais
no
se
compadece com estas "manobras" para Unio Europeia ver...

v) O legislador chega desvergonha de isentar do pagamento de
qualquer taxa um operador que recebe uma licena silente! Pode ler-se no
artigo 30/4 do RLA que, caso o prazo para deciso tenha decorrido sem que
esta tenha surgido, ao operador ser devolvido o valor da taxa paga para
apreciao do pedido, por inteiro. A confisso de culpa no podia ser mais
bvia nem mais escandalosa...
Dir-se- que estamos a exagerar... Mas a jurisprudncia comunitria e o
radical da preveno apoiam a nossa posio. que h actos silentes e actos
silentes: um acto silente que resulte de um procedimento completo, no qual s
faltou a notificao do requerente, no choca no h qualquer demisso
da Administrao. Com um pouco mais de tolerncia, uma licena ambiental
nascida do silncio mas apoiada numa DIA expressa favorvel + num pedido
validado por entidade certificada (ou num pedido que tenha merecido, pelo
menos, um juzo de conformidade) + numa fase de consulta pblica
genericamente favorvel (ou no desfavorvel) ao projecto, enfim, apoiada
num conjunto de elementos que garantissem uma ponderao mnima dos
impactos da instalao, ainda se aceitaria30. Atravs da soluo plasmada no
RLA, contudo, o legislador rasgou uma autoestrada para a ilegalidade, onde
ficam potencialmente ameaados interesses sanitrios e ecolgicos.
Perante este quadro, qualquer interessado actor popular, ONGA,
Municpio, Ministrio Pblico poder propor, junto do tribunal administrativo
territorialmente
competente,
uma
aco
administrativa
especial
de
impugnao da deciso silente contra a licena de explorao, que a

Cfr. as nossas reflexes sobre este ponto no nosso Risco e modificao..., cit., pp.
619 segs.
30
Voltar ao ndice
142
integra. Note-se que a licena ambiental, expressa ou tcita, s ganha

eficcia com o incio de funcionamento da instalao e, de per se, no
produz quaisquer efeitos no plano da alterao da realidade de facto (ao
contrrio da DIA favorvel). Destarte, os trs meses a que se reporta o artigo
58/2/b) do CPTA devero contar-se desde o conhecimento da emisso da
licena de explorao pelos terceiros interessados (cfr. o artigo 59/3/c) do
CPTA).
O artigo 17/1 do RLA tentou atenuar o impacto negativo da soluo do
deferimento tcito proibindo a formao de acto silente em casos de
verificao de algum dos fundamentos de indeferimento constantes das
alneas a) a e) do artigo 16/6 sendo certo que, nas alneas d) e e) se
pressupe uma avaliao activa das condies a descritas... Fica-nos, porm,
a dvida de saber como se manifesta este indeferimento. igualmente tcito?
Quanto ao operador, esfregar as mos de contentamento at ao
primeiro pedido de indemnizao por dano pessoal ou ecolgico que lhe
bata porta31. A APA, que se demitiu de realizar a ponderao decisria,
enviar-lhe- certido comprovativa do decurso do prazo ou seja, prova da
aprovao tcita do pedido. Caso nem a esse trabalho se d, ao operador
caber promover uma intimao para passagem de certido, ao abrigo dos
artigos 104 e segs do CPTA, por remisso do artigo 22/2 do RLA. No se trata
de condenao prtica de acto devido, pois a lei encarregou-se de
transformar o decurso do tempo numa deciso o que est em causa o
mero reconhecimento formal da existncia (?) daquela.
Poder este processo redundar numa recusa da Administrao em emitir a
certido por constatar estar-se em presena de um caso de indeferimento
vinculado, ao abrigo da frmula-travo do n 1 do artigo 17 [por remisso
para o 16/6/a) a e)] do RLA? A poderemos enfrentar um problema espinhoso:
31
E que o deferimento tcito do pedido no inibe, embora atire inequivocamente

para os ombros da APA uma proporo considervel da culpa, caso se prove a
causalidade entre o dfice de ponderao e o dano. Esta consequncia reflexa faznos equacionar a possibilidade de o prprio operador exigir da APA uma tomada de
deciso expressa, isto admitindo que o juiz lhe reconheceria interesse processual para
propor, ainda antes da emisso da licena de explorao e "contra si mesmo", uma
aco administrativa especial de impugnao da licena tcita, acompanhada do
pedido de condenao da APA realizao da ponderao devida (cfr. o artigo
51/4 do CPTA).
Voltar ao ndice
143
por fora da passagem do tempo e pela no supervenincia de deciso

negativa, formou-se deferimento tcito de um acto prvio. Se a
Administrao no se ope emisso de certido do deferimento,
pretender conferir eficcia a um acto nulo (porque destitudo de um
elemento essencial) o que no impede que entidades posteriormente
intervenientes no procedimento de licenciamento da instalao abortem o
mesmo por carncia de licena ambiental vlida (artigo 9/1 do RLA); se se
ope emisso, alegando ter afinal indeferido a pretenso, estar a declarar
nulo o acto tcito de deferimento? A revog-lo por violao do dever de
ponderao? (Ou nenhuma das duas?) Se assim for, dever o juiz considerar o
processo supervenientemente intil, uma vez que dele no poder resultar
nenhuma certido comprovativa do deferimento tcito (que no existiu),
absolvendo a APA do pedido? E o operador, intenta de seguida uma aco
administrativa especial de impugnao do indeferimento? Desde quando se
contar o prazo de propositura desta aco do final do prazo
procedimental ou do dia da notificao da deciso judicial absolvendo a
APA da instncia?
1.4.2.
inconstncia
da
relao
autorizativa
ambiental
deve-se
mutabilidade dos dados de facto que conforma. A capacidade regenerativa

dos recursos, bem como a capacidade assimilativa dos mesmos, alteram-se
rapidamente, em virtude da crescente industrializao e da contnua
mutao dos processos tcnicos utilizados. A um princpio de estabilidade da
relao jurdica autorizativa, o Direito do Ambiente vem contrapondo um
princpio de revisibilidade, directamente filiado na necessidade de gerir a
incerteza associada tcnica32 (ou, segundo outros, uma decorrncia do
"princpio da precauo"). Quer o Direito Internacional Pblico (cfr. a
jurisprudncia Trail Smelter, 1938/41, e Gabcikovo-Nagymaros, 1995), quer o
Direito Comunitrio (veja-se o actual artigo 116 do TFUE), se renderam
dinmica que a evoluo cientfica provoca em situaes que, do
antecedente, se encontravam protegidas por mximas como a pacta sund
Cfr. o nosso Subsdios para um quadro principiolgico dos procedimentos de
avaliao e gesto do risco ambiental, in Textos dispersos de Direito do Ambiente, I,
Lisboa, 2005, pp. 223 segs.
32
Voltar ao ndice
144
servanda e a uniformidade aplicativa do Direito Comunitria. Os direitos

nacionais, muito por influncia do Direito Comunitrio, vo-se deixando
interpenetrar por esta nova lgica, que faz prevalecer os interesses sanitrio e
ambiental sobre direitos como a propriedade e a iniciativa privada.
O Direito Ambiental portugus conhece exemplos desta mudana de
paradigma todos constantes de leis sectoriais. Atente-se no artigo 29/3 do
RAIA, e na possibilidade de alterao da DIA por imposio unilateral da APA,
a fim de "minimizar ou compensar significativos efeitos ambientais negativos,
no previstos, ocorridos durante a construo, funcionamento, explorao ou
desactivao do projecto". Confronte-se igualmente o disposto no artigo 67/3
da Lei 58/2005, de 29 de Dezembro, que prev vrias situaes justificativas do
exerccio da competncia de reviso do ttulo autorizativo de utilizao dos
recursos hdricos. Leia-se, finalmente, o n 2 do artigo 14 do DL 69/2003, de 10
de
Abril,
onde
se
estatui
que
"as
condies
de
explorao
dos
estabelecimentos industriais esto sujeitas a reavaliao, mediante vistoria,

com a consequente actualizao da respectiva licena de explorao
industrial".
No que mais directamente nos interessa neste momento, identicamente a
licena ambiental, enquanto acto que conforma os deveres do operador
relativamente ao nvel de emisses poluentes para ar, gua e solo,
susceptvel de sofrer inmeras convulses ao longo da sua vida til, umas
enquadrveis nos seus perodos de renovao, outras antecipando-se a estes.
Com efeito, visando fazer face dinmica da tcnica na promoo da
qualidade ambiental, a directiva 96/61/CE consagrou um artigo do seu
articulado ao dever de reexame peridico das condies de licenciamento
(artigo 13). Ora, uma vez que a licena nunca poder ser concedida por um
perodo superior a dez anos [cfr. o artigo 18/2/g) do RLA], poder haver
coincidncia entre a actualizao e a renovao. Mas, caso a APA, na
sequncia de uma inspeco de rotina ou por denncia de terceiros
(concorrentes ou pblico interessado), verifique que a instalao funciona
com processos j obsoletos ou geradores de insegurana, que os valores-limite
de emisses fixados devem ser revistos, ou se aperceba que alteraes
legislativas assim o exigem, deve comunicar ao operador, atravs da entidade
Voltar ao ndice
145
coordenadora, a necessidade de apresentar um pedido de renovao

antecipado, nos termos do artigo 20/3 e 4 do RLA.
O reexame dever identicamente ocorrer em mais duas situaes, previstas
no artigo 10 do RLA. Sempre que o operador deseje proceder a uma
alterao da explorao, ter que comunicar tal desgnio APA. Esta
entidade avaliar da intensidade da alterao e:
- caso a no considere substancial, promove um mero aditamento
licena (n 3);
- caso a considere substancial, comunica entidade coordenadora a
necessidade de notificar o operador no sentido de iniciar um novo
procedimento de licenciamento ambiental (n 2).
Nos casos de antecipao do termo sem alterao das condies de
explorao
(substancial
ou
no
substancial),
esta
competncia
de
reviso/actualizao suscitaria dificuldades caso no estivesse expressamente

prevista, porquanto se trata de uma revogao substitutiva, figura que o CPA
no acolhe. Na perspectiva tradicional, a antecipao do termo seria ilegal,
uma vez que a lei procedimental administrativa no contempla,
semelhana da sua congnere alem (cfr. o artigo 49/2, 3 e 4 da VwVG)
ou do artigo 67/3/a) da Lei 58/2005, de 29 de Dezembro, a modificao do
ttulo autorizativo em razo da alterao de circunstncias. Antes pelo
contrrio, o artigo 140/1/b) do CPA blinda o acto autorizativo ainda que
com a natureza de acto prvio, como a licena ambiental contra o poder
de revogao, modificativa ou extintiva, fazendo prevalecer uma viso
arcaica de ultraproteco do interesse privado em desfavor de uma tutela
dinmica do interesse pblico e dos interesses colectivos.
Naturalmente que a licena renovada, na qual se verteu a reponderao
administrativa adveniente da considerao dos aspectos a que alude o n 3
do artigo 20 do RLA, deve ser entendida como um acto lesivo para os efeitos
de impugnao, administrativa e contenciosa. Os gravames renovados que
passaro a impender sobre o operador podero ser superiores sua
capacidade econmica e desproporcionados em face do retorno que a
actividade industrial lhe proporciona. No de descartar a possibilidade de
tal renovao implicar a cessao da actividade econmica e o subsequente
Voltar ao ndice
146
ressarcimento do operador, a ttulo de indemnizao por acto lcito, caso o

prejuzo sofrido seja especial e anormal (cfr. o artigo 16 da Lei 67/2007, de 31
de Dezembro)33. Repare-se, no entanto, que se as alteraes da tcnica num
determinado sector da indstria conduzirem actualizao de um conjunto
alargado de licenas, dificilmente a especialidade do prejuzo poder ser
invocada com sucesso.
A questo da indemnizao sofrer um outro enfoque se se atentar na
natureza contratualizada da licena ambiental, por fora do cruzamento de
interesses que envolve. Por um lado, o operador desenvolve uma actividade
econmica que se traduz num benefcio directo para si e indirecto para a
comunidade em que se situa (gerao de emprego). Por outro lado, o
operador prossegue um interesse individual titulado pela licena, mas os
modos que esta integra so reflexo da sua vocao de promoo de
interesses pblicos (ambientais e sanitrios). Nessa medida, h uma repartio
de custos na actualizao da licena, que a lgica da alterao contratual
motivada por alterao das circunstncias, prevista no artigo 437 do Cdigo
Civil, determina que deva ser equitativamente suportada pela Administrao,
caso a actualizao importe num desequilbrio insustentvel da relao
contratual. Se virmos a situao desta perspectiva, estaremos fora da
"indemnizao por facto lcito" e dentro de uma indemnizao paracontratual, similar quela que detectamos no mbito da contratao pblica
e da "indemnizao por impreviso"34.
1.5. semelhana de vrios outros procedimentos autorizativos ambientais, o
RLA consagra procedimentos ps-decisrios de dois tipos: um, em vida da
autorizao (i.); outro, com a sua "morte" (ii.).
i) Uma autorizao traduz uma determinada avaliao dos termos em que
o seu destinatrio pode desenvolver a sua actividade e envolve um duplo
controlo: por um lado, por parte do prprio utilizador da autorizao, primeiro
responsvel pelo bom cumprimento das condies que lhe foram impostas
Alertando para esta hiptese, Vasco PEREIRA DA SILVA, Verde. Cor de Direito..., cit.,
p. 205.
34
Sobre este ponto, Carla AMADO GOMES, Risco e modificao..., cit., pp. 668 e
segs.
33
Voltar ao ndice
147
monitorizao (a.); por outro lado, pela entidade emitente da autorizao,

que se co-responsabiliza, em nome da boa prossecuo dos interesses
pblicos a seu cargo, pelo acatamento das condies por parte do operador
fiscalizao (b.).
a) A monitorizao constitui um dever do operador, que deve comunicar
periodicamente os resultados APA (artigo 18/2/d) do RLA). Esta obrigao
integra o contedo da licena cujo pedido no se considera completo sem
a meno das medidas de monitorizao previstas (artigo 11/1/i) do RLA) ,
prolongando assim a relao autorizativa muito alm do momento de emisso
do ttulo. A preveno do risco no se esgota antes pelo contrrio na
conformao das condies da autorizao; ela oxigena o dever de
proteco do ambiente que impende sobre o operador industrial de forma
agravada e a monitorizao constitui o instrumento de operacionalizao da
gesto dos factores potencialmente poluentes com vista minimizao dos
seus efeitos nocivos.
O facto de se tratar de prevenir danos em bens de fruio colectiva leva a
que os resultados das monitorizaes sejam obrigatoriamente objecto de
publicitao ao pblico interessado, nos termos do artigo 19/c) do RLA. No
de descartar, aqui ou na fase prvia do procedimento de concesso da
licena, que qualquer falha de informao possa ser contornada pelos
interessados atravs de uma intimao para prestao de informaes, nos
termos dos artigos 104 segs do CPTA, complementados pela Lei 19/06, de 12
de Junho (Lei do acesso informao ambiental)35.
b) A fiscalizao a outra face do command associado tcnica
autorizativa. O control levado a cabo a dois ttulos:
- de uma banda, atravs da anlise dos resultados da monitorizao, que
cumpre APA;
- de outra banda, atravs de inspeces que os servios da IGAOT, das
CCDRs e das Administraes de Regio Hidrogrfica, bem como da entidade
coordenadora, realizem relativamente aos operadores destinatrios das
Sobre as dimenses, procedimentais e processuais, do direito informao
ambiental, veja-se Carla AMADO GOMES, O direito informao ambiental: velho
direito, novo regime. Breve notcia sobre a Lei 19/2006, de 28 de Junho, in RMP, n 109,
2007, pp. 5 segs.
35
Voltar ao ndice
148
autorizaes, para avaliar do correcto e pleno acatamento das obrigaes

constantes do ttulo e de normas aplicveis (artigo 31 do RLA). O operador
encontra-se adstrito a um dever de tolerao (pati) destas diligncias.
Os resultados da fiscalizao, quando detectem alguma patologia, podem
redundar, ou na necessidade de reviso dos termos da autorizao (conforme
vimos supra), ou na aplicao de sanes aos operadores prevaricadores, nos
termos dos artigos 32 e 33 do RLA sem prejuzo do dever de reconstituio
natural, sempre que possvel (artigos 48 da LBA, e 15 e Anexo V do DL
147/2008, de 29 de Julho).
A periodicidade da fiscalizao ou, pelo menos, a sua activao
imediata na sequncia de um alerta constitui um factor a todos os ttulos
relevante, quer no plano da preveno de danos, quer no plano da
imputao desses danos Administrao. Note-se que, caso resultem prejuzos
da actividade de uma instalao, nomeadamente no que toca a emisses
poluentes, esteja ela a decorrer nos termos da licena ou margem dela, a
Administrao poder ser chamada a responder, solidariamente, perante os
lesados, na medida em que est investida no dever de fiscalizar. Tratando-se
de imputao de responsabilidade a ttulo omissivo, a Administrao dever
demonstrar ao julgador que desenvolveu todas as diligncias necessrias e
suficientes para evitar o dano, se quiser eximir-se de indemnizar por facto ilcito
(cfr. os artigos 10/3 da Lei 67/2007, de 31 de Dezembro, e 486 do Cdigo
Civil).
ii) A "morte" da instalao determina, da parte do operador, a adopo de
medidas de desmantelamento que salvaguardem os valores, ambientais e
sanitrios em jogo. O artigo 18/2/e) do RLA indica como elemento essencial
da licena a referncia adopo das medidas relativas desactivao
definitiva da instalao36. a ltima extenso do contedo conformativo da
autorizao, resultado da necessidade de preveno de riscos e reflexo, uma
vez mais, do princpio da correco na fonte.
36
Cfr. tambm o artigo 4/2/g) do DL 69/03, de 10 de Abril.

Voltar ao ndice
149
2. A licena ambiental no universo dos actos autorizativos ambientais: alguns

ndulos problemticos decorrentes da necessidade de articulao com
outros procedimentos autorizativos
Conforme j tivemos oportunidade de afirmar em sede de consideraes
introdutrias, a licena ambiental um instrumento de controlo integrado da
poluio que tem uma natureza concentracionista absorve um conjunto de
autorizaes
parciais
que
do
antecedente
eram
necessrias
ao
funcionamento de actividades potencialmente poluentes. Esse efeito de

substituio resultava bem ntido da leitura dos artigos 29, 30, 31 e 32 do DL
194/2000, de 26 de Agosto, agora revogado, e encontrava-se ainda antes
esboado no artigo 27/1/h), 1 parte da LBA. A complexidade no ficou, no
entanto, totalmente resolvida com a introduo da licena ambiental.
Um dos problemas que com mais acuidade se tem colocado ao legislador
ambiental da simplificao procedimental, em virtude da multiplicao de
actos sucessivos tendentes conformao da deciso final autorizativa. At
muito recentemente, era normal a cumulao (sucessiva) da declarao de
impacto ambiental, da licena ambiental, da licena de construo, da
licena de instalao e de explorao numa linha procedimental bsica. A
interveno de entidades nestes procedimentos por vezes dupla ou tripla, o
que recomendaria a coordenao procedimental com vista ao incremento
da eficcia sem diminuio de tempo de ponderao e observando o
princpio da legalidade da competncia, e sem reduo das garantias de
participao pblica. Entalado entre o Sila da eficincia administrativa e o
Caribdis
das
garantias
de
prossecuo
do
interesse
pblico
com
imparcialidade e publicidade (cfr. os artigos 266/1 e 267/2 e 5 da CRP), o

legislador foi encontrando timidamente algumas formas de resolver a difcil
equao37.
O DL 288/2007, de 17 de Agosto, um exemplo modesto de tal tendncia,
hoje alada a desgnio nacional pelo Programa SIMPLEX. As solues a
avanadas incorporam hoje o RLA, tendo este revogado algumas das suas
Sobre modelos de simplificao procedimental, veja-se Marta PORTOCARRERO,
Modelos de simplificao administrativa. A conferncia procedimental e a
concentrao de competncias e procedimentos no Direito Administrativo, Porto,
2002.
37
Voltar ao ndice
150
normas (cfr. o artigo 38/3). Mais significativo e exemplar em sede de

simplificao procedimental o diploma sobre os Projectos de Interesse
Nacional + (PIN+), vertido no DL 285/2007, de 17 de Agosto. Sublinhe-se, no
entanto que, por fora da delimitao objectiva dos projectos a ele sujeitos
(apurveis em funo da cumulao dos critrios constantes do artigo 1 do
Regulamento do sistema de acompanhamento de projectos de potencial
interesse nacional, aprovado pelo DL 174/2008, de 26 de Agosto, com os
critrios estabelecidos no artigo 2/3 do DL 285/07), os quais devem envolver,
desde logo, um investimento superior a 200.000,00 euros, ou excepcionalmente
60.000,00 euros, tendencialmente poucos projectos de instalaes de carcter
industrial cairo sob a sua alada (v. tambm o artigo 1/7 do Regulamento
citado).
A regra continua, portanto, a ser a da sucessividade dos procedimentos, o
que acarreta custos em tempo e diminuio de competitividade. No entanto,
o RLA recuperou algumas das micro-solues avanadas pelo DL 288/2007
(cfr. o artigo 4 deste diploma, revogado pelo RLA), e abriu a possibilidade de
paralelizao do procedimento de licenciamento ambiental com outros
procedimentos, a requerimento do operador ou por determinao legal, no
caso dos pedidos de licenciamento de operaes de gesto de resduos
(artigo 24 do RLA) e de atribuio do ttulo de emisso de GEEs (artigo 25 do
RLA).
Analisaremos de seguida algumas destas interseces do licenciamento
ambiental com outros momentos integrativos do procedimento final que
tender a identificar-se, na maioria dos casos, com o licenciamento industrial.
2.1. A interseco do RLA com o RAIA pressupe a verificao de uma
relao de sobreposio que envolve o cotejo dos anexos I do RLA com os
Anexos I e II do RAIA. S alguns projectos submetidos a AIA devem ser objecto
de licenciamento ambiental [como, por exemplo, a produo de qumicos
inorgnicos de base 4.2 do Anexo I do RLA, e 6.b) do Anexo I do RAIA ou
o fabrico de cal 3.1.b) do RLA, e Anexo II 5.b) do RAIA]. Um procedimento
no exclui o outro; complementa-o (cfr. o artigo 12/1 do RLA).
Voltar ao ndice
151
Se a sobreposio existir, j sabemos que a emisso de DIA favorvel ou

condicionalmente favorvel condio essencial de emisso de uma licena
ambiental (artigos 16/4/a) e n 6/a), a contrario, do RLA; 20/3 do RAIA) por
outras palavras, uma licena emitida em desrespeito desta precedncia
nula38. Em contrapartida, uma DIA favorvel ou condicionalmente favorvel
no determina a obrigatoriedade de concesso de uma licena ambiental.
Por outras palavras, uma DIA desfavorvel tem um efeito preclusivo; uma DIA
favorvel ou condicionalmente favorvel tem um efeito conformativo da
licena ambiental, embora no imponha a concesso desta precisamente
porque se trata da avaliao de diferentes dimenses de um mesmo projecto.
A prvia ponderao de aspectos relacionados com o controlo das emisses
abrevia o prazo de emisso da licena ambiental, mas no o supre cfr. o
artigo 16/2 do RLA.
Esta dependncia no significa, hoje, necessria sucessividade de
procedimentos. A simplificao introduzida pelo novo diploma permite que, a
pedido do operador, o procedimento de avaliao de impacto ambiental se
realize simultaneamente com o de licenciamento ambiental, desde que
verificada uma condio: o projecto sujeito a AIA deve ser um projecto de
execuo (e no um mero estudo prvio ou anteprojecto cfr. o artigo 28/1
do RAIA).
Temos, assim, duas hipteses de entrelaamento entre a AIA e o
licenciamento ambiental:
- por um lado, a realizao simultnea, quando requerida e se possvel: o
pedido de licena ambiental deve ser instrudo com um EIA (artigos 11/1/n) e
12/3 do RLA). A emisso de licena ambiental deve aguardar o decurso do
prazo do procedimento de AIA (cfr. o artigo 19 do RAIA), surgindo at 10 dias
aps a prolao de deciso positiva, expressa ou tcita (artigo 16/4/a) do
RLA). Nestas hipteses, os prazos de caducidade (interna) das duas decises
coincidem cfr. os artigos 21/1 do RAL, e 21/1 do RAIA;
38
Sendo certo que se trata de actos autorizativos com objectivos diversos a DIA
mais abrangente, a licena ambiental mais circunscrita , o problema das emisses
dever ter sido liminarmente analisado no EIA (e na DIA), uma vez que a descrio dos
impactos decorrentes "da emisso de poluentes, da criao de perturbaes e da
forma prevista de eliminao de resduos e de efluentes" integra o contedo mnimo
do EIA, nos termos do ponto 5 do Anexo III do RAIA.
Voltar ao ndice
152
- por outro lado, a realizao sucessiva: o pedido de licena ambiental

deve ser instrudo, em alternativa, com:
i) uma DIA favorvel ou condicionalmente favorvel, ou um parecer de
conformidade do projecto de execuo com a DIA, em caso de o
procedimento de AIA decorrer em fase de projecto de execuo ou de
estudo prvio, respectivamente artigo 12/1/a) e b) do RLA; ou
ii) uma deciso de dispensa de AIA artigos 12/1/c) do RLA, e 3 do
RAIA; ou
iii) a constatao da formao de uma DIA silente artigo 12/1/d) do
RLA, e 19 do RAIA.
Nos casos de realizao sucessiva, a licena ambiental deve ser emitida
num prazo mximo de 55 dias ou de 27, se o pedido tiver sido validado por
entidade acreditada (artigo 16/2 e 3) do RLA). Uma ressalva se impe,
todavia: o prazo mais longo, de 75 dias, para que aponta o n 1 do artigo 16
do RLA, deve aplicar-se tambm s situaes em que a DIA resulta da
valorao positiva do silncio, nos termos do artigo 19/1 do RAIA 39. Esta
afirmao vale sobretudo para as hipteses em que a DIA tcita no tem
base de sustentao no parecer final da Comisso de Avaliao, ou porque
este no foi sequer emitido, ou porque o afronta (sem fundamentar as razes
da divergncia...)40 cfr. o artigo 16 do RAIA. Aditar-lhe-amos uma segunda
situao: a dos projectos dispensados de AIA, ao abrigo do artigo 3 do RAIA
(sendo certo que podero ter sofrido outro tipo de avaliao de impactos
cfr. o artigo 3/4/b) do RAIA).
Neste sentido, Vasco PEREIRA DA SILVA, Verde. Cor de Direito..., cit., pp. 199-200
(reportando-se ao DL 194/00).
40
A falta de vinculatividade do parecer da Comisso de Avaliao um dos
aspectos que se nos afiguram como mais negativos no actual RAIA. Perante a
ausncia de indicao em contrrio, vale a regra do artigo 98/2 do CPA: este
parecer obrigatrio, mas no vinculativo. Ora, em ateno ao princpio da
preveno, tal documento deveria ter um efeito preclusivo da emisso da DIA, caso
atestasse a previsvel ocorrncia de impactos significativos no ambiente, no
minimizveis e/ou compensveis, na sequncia da implantao do projecto em
anlise. A sua existncia no procedimento deveria constituir impeditivo da deciso,
expressa ou tcita. O que no implica que a sua apreciao favorvel vinculasse o
Ministro do Ambiente a emitir a DIA: neste caso, prevalece a margem de livre deciso
administrativa, envolvida nos princpios gerais que a norteiam, mas j no adstrita
observncia do princpio especfico que subjaz AIA o princpio da preveno.
39
Voltar ao ndice
153
As hipteses de dispensa e de deferimento tcito da DIA so referidas,

precisamente, no RLA a propsito do contedo da licena ambiental: no
primeiro caso, a licena deve incorporar as condies que eventualmente
constem da deciso de dispensa; no segundo caso, a licena absorve os
elementos do EIA e os resultados da consulta pblica (se os houver,
ressalvamos ns41) coligidos no procedimento de AIA artigo 16/7/a) e b) do
RLA. Para alm, claro, de a licena dever conformar-se com o contedo da
DIA, favorvel ou condicionalmente favorvel.
Sendo a emisso da licena ambiental sucessiva da DIA, os prazos de
caducidade
diferem
sensivelmente42.
Quid
juris
se
DIA
caducar,
permanecendo ainda vlida a licena ambiental? O DL 194/2000 previa

expressamente, no artigo 23/3, a subsistncia da DIA no caso de existir licena
ambiental. O novo RLA no o faz, o que nos leva a crer que pretendeu
determinar a caducidade consequente da licena, obrigando o operador a
promover
repetio
de
ambos
os
procedimentos,
com
eventual
aproveitamento de actos praticados em ambos (cfr. os artigos 21/4 do RAIA e

21/4 do RLA).
Uma dvida que desejamos partilhar:
O DL 232/2007, de 15 de Junho, transps para a ordem jurdica portuguesa
(com um atraso de 3 anos....) a directiva 2001/42/CE, do Parlamento Europeu
e do Conselho, de 27 de Junho, disciplinadora da avaliao ambiental
estratgica (=RAAE)43. Este diploma tem por objecto a avaliao de planos e
programas "para os sectores da agricultura, floresta, pescas, energia, indstria,
transportes, gesto de resduos, gesto das guas, telecomunicaes, turismo,
ordenamento rural e urbano ou utilizao dos solos e que constituam
41
Curiosamente, o legislador do RLA parece exigir, no caso de uma DIA tcita, a

existncia de participao pblica; mas para a licena ambiental descarta-a, como
vimos...
42
Note-se que, enquanto a caducidade da DIA se afere relativamente ao incio da
execuo do projecto, a caducidade da licena ambiental se reporta ao incio da
explorao da instalao.
43
Sobre este instrumento, vejam-se Susana GALERA RODRIGO, La evaluacin
ambiental de planes y programas, Madrid, 2006; Yves JGOUZO, L'valuation des
incidences sur l'environnement des plans et programmes, in AJDA, 2005/38, pp. 2100
segs. Em Portugal, Fernando ALVES CORREIA, A avaliao ambiental de planos e
programas: um instituto de reforo da proteco do ambiente no Direito do Urbanismo,
in RLJ, n 3496, 2007, pp. 4 segs.
Voltar ao ndice
154
enquadramento para a futura aprovao de projectos mencionados nos

anexos I e II do Decreto-Lei n 69/2000, de 3 de Maio, na sua actual redaco"
[artigo 3/1/b)]. Quando a realizao da avaliao estratgica e da AIA sejam
simultneas (e essa a soluo prefervel artigo 13/1), o diploma
estabelece que a primeira absorve a segunda, sendo incorporadas no
procedimento de avaliao estratgica "as obrigaes decorrentes" do RAIA
(artigo 3/8 do RAAE).
Parece-nos que estas obrigaes devero compreender a constituio de
uma Comisso de Avaliao do projecto, a consulta a entidades externas, a
participao pblica e a emisso de um ttulo comprovativo da conformidade
ambiental do plano/projecto, essencial monitorizao do mesmo e
promoo da sua eficcia conformativa de actos autorizativos posteriores
entre
os
quais,
eventualmente,
licena
ambiental.
Ora,
esta
articulao/consuno no se revela bvia, na medida em que o processo

de avaliao estratgica recai sempre sobre um documento de iniciativa
pblica um plano/programa , cuja competncia de aprovao oscila
entre o Conselho de Ministros e as Assembleias Municipais (cfr. o DL 380/99, de
22 de Setembro, na redaco conferida pelo DL 316/2007, de 19 de Setembro
- regime dos instrumentos de gesto territorial)44, enquanto o projecto
submetido a AIA, embora possa ser um projecto pblico, desenvolvido por
entidades pblicas, ser na maioria das vezes de iniciativa privada. Esta
dualidade reflecte-se no procedimento de avaliao dos impactos em cada
uma das situaes:
i) na avaliao estratgica, o relatrio ambiental da competncia da
autoridade competente para a aprovao do plano (artigo 6/1 do RAAE); na
AIA, o EIA apresentado pelo operador (tendo por fonte empresas privadas)45;
Sempre que seja necessrio realizar uma avaliao ambiental estratgica, todos os
planos so acompanhados de relatrio ambiental: os planos sectoriais de
ordenamento do territrio so aprovados em Conselho de Ministros (artigo 37/3 do DL
380/99); os planos regionais de ordenamento do territrio so aprovados em Conselho
de Ministros (artigo 56/2 do DL 380/99); os planos intermunicipais de ordenamento do
territrio so aprovados por deliberao das Assembleias municipais interessadas ou
pela Assembleia intermunicipal (artigo 67 do DL 380/99); os planos municipais de
ordenamento do territrio planos directores municipais; planos de urbanizao; e
planos de pormenor so aprovados pela Assembleia Municipal mediante proposta
da Cmara Municipal [artigos 86/2/c); 89/2/b); e 92/2/b) do DL 380/99].
45
As similitudes entre o relatrio ambiental e o EIA ressaltam bem patentes do
confronto entre os artigos 6/1 do RAAE, e 12 e Anexo III do RAIA.
44
Voltar ao ndice
155
ii) na avaliao estratgica, o acto final da competncia do Governo ou

de uma Assembleia Municipal, e incorpora os resultados da ponderao do
relatrio ambiental pelas entidades externas com atribuies na matria e
pelo pblico interessado, sob a forma de uma declarao ambiental (artigos
9 e 10/1 do RAAE); na AIA, o acto final da competncia do Ministro do
Ambiente a DIA , e deve apresentar os fundamentos de facto e de direito
em que se baseia (artigo 17 do RAIA);
iii) nem o relatrio ambiental nem a declarao ambiental so vinculativos
de futuras DIAs, embora o Ministro do Ambiente deva fundamentar a eventual
divergncia com os mesmos (artigo 13/4 do RAAE); a DIA vinculativa,
revestindo um efeito preclusivo, se desfavorvel, e conformativo, se favorvel
(artigo 20 do RAIA).
Tendo em considerao o que antecede e abstraindo agora da
configurao concreta da forma de co-envolvimento que temos por
necessrio entre a Comisso de Avaliao, as autoridades externas (cujos
pareceres podem ser emitidos em conferncia instrutria artigo 7/4 do
RAAE), o pblico interessado e a autoridade com competncia para aprovar
o plano, ponto firme parece-nos ser a imprescindibilidade de conferir eficcia
vinculativa declarao ambiental. De outro modo, estaria encontrada uma
fuga eficcia da DIA, degradada em "mera" declarao ambiental no
vinculante. Tal frustraria no s os objectivos de proteco ambiental que o
Estado portugus assume, desde logo no plano constitucional, como violaria o
compromisso comunitrio de implementao plena e uniforme da directiva
85/337/CEE, do Conselho, de 17 de Junho, com as alteraes introduzidas pela
directiva 97/11/CE, do Conselho, de 3 de Maro.
2.2. A articulao do licenciamento ambiental com o regime de preveno
de riscos de acidentes graves causados por certas actividades industriais
(consagrado no DL 254/2007, de 12 de Julho =RPAG) nem sempre se
apresenta necessria. Cotejem-se os anexos dos diplomas e depressa se
concluir no sentido da necessidade de articulao apenas relativamente a
certas situaes, sendo as mais relevantes as respeitantes s instalaes que se
destinem produo de compostos qumicos inorgnicos de base (Anexo I, 4.,
Voltar ao ndice
156
do RLA, e Anexo I, Parte I, do RPAG). Cumpre identicamente atentar nas

excluses previstas no artigo 3/2 do RPAG, e na ressalva do seu n 3.
Com efeito, da leitura do n 3 do artigo 3 do RPAG conclui-se pela
necessidade de considerao de dois procedimentos: por um lado, para
todos os estabelecimentos listados no Anexo I, o legislador prev um dever de
notificao da sua construo, do incio do seu funcionamento ou da
introduo de uma alterao substancial APA, atravs da entidade
coordenadora, devendo a notificao conter as informaes a que alude o
Anexo II ao RPAG. Por outro lado, aos operadores dos estabelecimentos
listados no Anexo I que revelem um nvel superior de perigosidade (coluna 3), o
RPAG impe (acresce) um outro dever: a elaborao de um Relatrio de
Segurana (artigo 10)46. Este Relatrio de Segurana ter de merecer a
aprovao da APA, conforme dispe o artigo 11 do RPAG47, antes da emisso
da licena de construo ou da emisso da licena de explorao, sob pena
de, na ausncia daquela aprovao, tais actos serem fulminados de nulidade,
de acordo com o n 2 do preceito indicado. A aprovao, sublinhe-se,
expressa48 na sua ausncia, o operador ter que recorrer aco
administrativa especial para condenao da APA prtica do acto devido.
A falta de notificao no parece inviabilizar a emisso da licena
ambiental, embora constitua contra-ordenao grave (artigo 33/1/b) do
RPAG). O pedido de licena ambiental, nos termos dos artigos 11/1/n) e 12/2
do RLA, deve incluir, ou o parecer da APA dando luz verde localizao do
estabelecimento industrial projectado nos casos em que no deva ser
sujeito a AIA: artigo 5/4 do RPAG49 , ou o Relatrio de Segurana (para
46
A alnea f) do artigo 2 do RPAG define "Nvel superior de perigosidade" como o do

"estabelecimento onde estejam presentes substncias perigosas em quantidades
iguais ou superiores s quantidades indicadas na col. 3 das partes 1 e 2 do anexo I ao
presente decreto-lei, que dele faz parte integrante, ou quando a regra da adio
assim o determine".
47
Confirmado pela alnea a) do n 4 do artigo 14 do DL 69/2003, de 10 de Abril (que
ainda se reporta ao DL 164/2001, de 23 de Maio, revogado pelo DL 254/2007, de 12 de
Julho).
48
Cfr. o artigo 12/1 do RPAG. Caso o Relatrio merea a aceitao da APA, esta
deve comunicar tal deciso entidade coordenadora, IGAOT e Autoridade
Nacional de Proteco Civil (ANPC) n 4.
49
Esta disposio (e sua conjugao com o RLA) constitui, para ns, um mistrio: por
um lado, porque dificilmente concebemos a instalao/funcionamento de uma
qualquer actividade listada no RPAG que no deva merecer AIA (e o legislador no se
refere aos casos de dispensa); por outro lado, porque, e ainda que no sujeita a AIA,
Voltar ao ndice
157
estabelecimentos de especial perigosidade). Quer o parecer, quer o Relatrio

de Segurana aprovado pela APA, so condies essenciais de emisso da
licena ambiental artigo 16/4/b) do RLA. A falta de aluso ao cumprimento
do dever de notificao de lamentar, pois trata-se de estabelecimentos de
risco, ainda que mais baixo. Provavelmente o legislador subentendeu a
exigncia desse cumprimento no mbito da aprovao do Relatrio de
Segurana, mas o certo que h instalaes que esto isentas da
apresentao deste...
O desgnio de acelerao procedimental que anima o nosso legislador
levou
criao
da
possibilidade
de
desenvolvimento
paralelo
dos
procedimentos de licenciamento ambiental e de aprovao do Relatrio de

Segurana (quando exigvel), por solicitao do operador artigo 12/3 do
RLA. Imperiosa a obteno da aprovao do Relatrio de Segurana pela
APA sempre prvia emisso da licena ambiental, como acabmos de
sublinhar. Caso o operador opte por requerer a aprovao do Relatrio de
Segurana antes de efectuar o pedido de licena ambiental, deve faz-lo
atravs da entidade coordenadora, que o transmite APA, tendo esta 90 dias
para deciso (artigo 12 do RPAG).
Note-se que o Relatrio de Segurana revisto e, se necessrio,
actualizado:
i) Sempre que o operador introduzir uma alterao substancial na
instalao (com reflexos imediatos sobre a licena ambiental artigo 10/2
do RLA) artigo 13/1 do RPAG;
ii) De cinco em cinco anos a contar da aprovao pela APA artigo
14/1/a) do RPAG;
iii) Em qualquer momento, se uma alterao de circunstncias o exigir,
nomeadamente, um aperfeioamento de tcnicas de segurana artigo
14/1/b) do RPAG;
iv) Sempre que o cruzamento de informao de estabelecimentos
integrados num grupo "de efeito domin"50 o exija artigo 14/1/c) do RPAG.
dever ficar sujeita, no mnimo, a um dever de notificao e, no mximo,
apresentao de um Relatrio de Segurana. Ora, o RLA parece colocar as situaes
em alternativa.
50
"Efeito domin": uma situao em que a localizao e a proximidade de
estabelecimentos abrangidos pelo presente decreto-lei so tais que podem aumentar
Voltar ao ndice
158
Nas trs ltimas hipteses, em princpio, a reviso do Relatrio de Segurana

implicar apenas alteraes no esquema de segurana da instalao, no
provocando mudanas relevantes no plano de controlo integrado da
poluio gizado na licena ambiental. Porm, caso as alteraes no plano da
segurana no sejam devidamente absorvidas pelo operador, levando ao
"chumbo" do Relatrio de Segurana pela APA, consideramos que tanto a
licena de explorao da instalao como a licena ambiental ficam
suspensas na sua eficcia, devendo a IGAOT ordenar a suspenso de
funcionamento da instalao at aprovao do Relatrio de Segurana (cfr.,
por analogia, o artigo 12/2 do RPAG).
2.3. Os artigos 12 do DL 69/2003, de 20 de Abril, na redaco que lhe foi dada
pelo DL 183/2007, de 9 de Maio (Regime do licenciamento industrial = RLI), e
5/3/e) do Decreto-Regulamentar 8/2003, de 11 de Abril, na redaco que lhe
foi dada pelo Decreto-Regulamentar 61/2007, de 9 de Maio (=DReg),
estabelecem que o pedido de licenciamento de instalao de uma unidade
industrial do tipo 1 deve ser instrudo com o pedido de licena ambiental, nos
casos aplicveis. Sob a gide do anterior regime de licenciamento ambiental,
a licena ambiental era parte integrante da licena de instalao.
Com efeito, o legislador teve o cuidado de esclarecer, no artigo 12/9 do
RLI, que "a licena de instalao ou de alterao de estabelecimento
industrial emitida pela entidade coordenadora e integra obrigatoriamente
as condies e exigncias impostas pelas entidades a que se referem os ns 5,
6 e 8". Ora, porque nos termos do n 5 do artigo 12 do RLI (e do artigo 10/a)
do DReg), a CCDR territorialmente competente deve emitir parecer sobre a
conformidade ambiental da instalao e, nos termos do artigo 11/3 do DReg,
este parecer, para os estabelecimentos de tipo 1, substitudo pela licena
ambiental, era evidente que a licena de instalao integrava aquela
devendo conformar-se com as suas prescries, sob pena de nulidade (artigo
22/2 do RLA). Esta concluso era confirmada pelo artigo 12/2/a) do DReg.
a probabilidade e a possibilidade de acidentes graves envolvendo substncias

perigosas ou agravar as consequncias de acidentes graves envolvendo substncias
perigosas ocorridos num desses estabelecimentos" artigo 2/d) do RPAG.
Voltar ao ndice
159
No entanto, com a alterao do RLA, o legislador desafectou a licena

ambiental da licena de instalao da unidade industrial e alocou-a licena
de explorao da mesma frmula que permite requerer a licena de
instalao sem estar previamente munido da licena ambiental, acelerando o
procedimento global de licenciamento. Esta alterao, anunciada no
Prembulo do RLA, confirmada expressamente pelo artigo 9/2 e 3 do RLA.
Refira-se que a simplificao procedimental introduzida pelo DL 288/2007,
de 17 de Agosto, no se aplica no contexto do RLI, por determinao do n 3
do artigo 3 do DL 288/2007. O legislador parece ter querido excluir as
situaes em que a DIA incide apenas sobre um anteprojecto de instalao
industrial, como forma de salvaguardar a ponderao cuidada das
caractersticas tcnicas da mesma, nomeadamente no plano das obrigaes
de controlo integrado da poluio a que a licena ambiental a dever
vincular. Por outras palavras, um pedido de licena ambiental apresentado no
mbito de um procedimento de licenciamento industrial dever, em regra, ter
por base uma DIA incidente sobre um projecto de execuo da instalao, e
no de um mero anteprojecto (que sempre ficaria sujeito a verificao da
conformidade posterior, por parte da entidade licenciadora cfr. o artigo 28
do RAIA).
A alterao ao RLI de 2007 veio ainda explicitar o regime de excluso de
sujeio de certos estabelecimentos industriais licena ambiental, tendo em
considerao a sua capacidade produtiva. De acordo com o n 8 do artigo
12 do RLI, estes estabelecimentos "podem requerer de forma fundamentada
a excluso da sujeio licena ambiental e consequente excluso do
regime de preveno e controlo integrados da poluio, junto da entidade
coordenadora do licenciamento da actividade, a qual solicita parecer
autoridade competente para a licena ambiental, tendo o mesmo carcter
vinculativo". O RLA, na verso de 2008, incorpora este procedimento no artigo
4, em termos no inteiramente coincidentes. Vejamos.
O artigo 11 do DReg, que complementa o artigo 12/8 do RLI, dispe
que:1) a entidade coordenadora tem trs dias teis para proceder ao envio
deste pedido de iseno APA e esta tem 20 dias teis para emitir parecer (n
10); 2) este prazo inclui 10 dias teis para solicitar, por uma nica vez,
Voltar ao ndice
160
informao suplementar ao requerente (n 11), suspendendo-se o prazo de

deciso at envio dos mesmos ou decurso dos 10 dias (n 12); 3) a ausncia do
parecer equivale a pronncia favorvel iseno (n 13). Ora, o artigo 4 do
RLA reduz o prazo de emisso do parecer vinculativo pela APA a 10 dias, no
mencionando nem qualquer possibilidade de suprimento, nem a valorao
positiva do silncio da APA...
Parece-nos que deve considerar-se tacitamente revogado o artigo 11 do
DReg, pois vale o princpio lex posterior lex anterior derogat (artigo 7/2 do
Cdigo Civil). Fica a dvida sobre o prazo de que a entidade coordenadora
dispe para proceder ao envio do pedido de inseno APA, bem assim
como o lamento do encurtamento do prazo em desfavor do operador,
retirando-lhe a possibilidade de corrigir falhas do pedido inicial. Sada-se,
naturalmente, a omisso da valorao positiva da ausncia de parecer,
devendo entender-se, em homenagem ao princpio da preveno, que a
omisso equivale a parecer desfavorvel, gerando indeferimento (por o
parecer ser vinculativo) do pedido de iseno, o qual pode ser judicialmente
contestado pelo operador atravs de uma aco administrativa especial.
Os estabelecimentos abrangidos validamente pela excluso prevista no
artigo 4 do RLA tm o dever de informar periodicamente a entidade
coordenadora da manuteno da situao que justifica a iseno (artigo
12/7 do DReg). Alm disso, sujeitam-se pelo menos a uma verificao anual,
de controlo da efectiva capacidade de laborao. Caso a entidade
coordenadora, no mbito desta verificao (ou de uma aco de
fiscalizao avulsa), constate a ultrapassagem dos limites fixados, revoga de
imediato a autorizao de excluso e comunica o facto IGAOT (artigo 4/5
e 6 do RLA), que dever instruir um procedimento sancionatrio por prtica de
contra-ordenao muito grave (cfr. o artigo 32/1/a) do RLA).
2.4. A introduo do instituto das licenas de emisso de GEEs em Portugal
fruto do compromisso assumido em Quioto e resultado da necessidade de
transposio da directiva 2003/87/CE, do Parlamento e do Conselho, de 13 de
Outubro, foi feita pelo DL 233/2004, de 14 de Dezembro, j por trs vezes
alterado (pelos DLs: 243-A/2007, de 31 de Dezembro; 230/2005, de 29 de
Voltar ao ndice
161
Dezembro; e 72/2006, de 24 de Maro, que procedeu republicao). Este

diploma tem uma incidncia directa sobre o instituto da licena ambiental
sempre que a instalao industrial: emitir para a atmosfera algum dos gases
listados no Anexo II51 do DL 233/2004; no se dedicar apenas investigao,
desenvolvimento e ensaio de novos processos (artigo 3 do DL 233/2004); e
no se encontrar temporariamente excluda, ao abrigo dos artigos 12 e 39 do
DL 233/2004 (cfr. o artigo 10/9 do RLA).
Caso a instalao esteja abrangida pelo regime do DL 233/2004, o
operador pode requerer, previamente licena ambiental, ttulo de emisso
de GEEs para a projectada instalao, ou pode apresentar o pedido em
simultneo com o da licena ambiental cfr. o artigo 11/1/m) do RLA. Neste
segundo caso, o pedido de licena deve ser instrudo com todos os dados
relevantes, com vista avaliao das emisses produzidas. Sem embargo da
eventual simultaneidade de pedidos e da anexao do ttulo de emisses
licena ambiental, aquele constitui ttulo autnomo e independente da
licena (artigo 25/3 do RLA).
Como a lgica do ttulo de emisso de GEEs no a do estabelecimento
de tectos mximos, mas de uma conformao pelo mnimo a fim de incentivar
o operador a reduzir o ndice de poluio atravs da venda de licenas de
emisso a terceiros52, o n 7 do artigo 18 do RLA dispe o seguinte:
51
Dixido de carbono; Metano; xido nitroso; Hidrofluorocarbonetos;

perfluorocarbonetos; Hexafluoreto de enxofre).
52
Tendo em mente que a poluio um dos maiores inimigos do ambiente numa
sociedade fortemente industrializada como a nossa, o legislador, logo em 1987, previa
a possibilidade de celebrao, entre o Governo e os operadores, de contratosprograma com vista reduo gradual da poluio, desde que tal no importasse
em riscos significativos para o ambiente (cfr. o artigo 35/2 e 3 da LBA). Foi porventura
esta abertura que justificou a consagrao da figura dos contratos de adaptao
ambiental, prevista no DL 236/98, de 1 de Fevereiro diploma que a Lei 58/2005, de
29 de Dezembro, no revogou , e que se traduz em poder a Administrao celebrar
com um privado um contrato que derroga as normas sobre valores-limite de emisses
poluentes para o meio hdrico (sobre esta figura, Mark KIRKBY, Os contratos de
adaptao ambiental, Lisboa, 2001, max. pp. 45 segs).
O contrato arrimado no artigo 78 do DL 236/98 parece-nos, para alm de
atentatrio do artigo 112/5 da CRP (facto que determina a inconstitucionalidade da
norma), afrontar a lgica de preveno e de correco na fonte, que aponta para a
minimizao de fenmenos geradores de poluio, no para a sua perpetuao.
Aceitar que o legislador, atravs da criao de um instrumento contratual, apoie a
manuteno do status quo de degradao ambiental e no que o combata ou
incentive activamente os operadores sua alterao, constitui uma demisso das
responsabilidades pblicas de proteco do ambiente, uma violao dos
Voltar ao ndice
162
"A licena de uma instalao abrangida pelo anexo I ao Decretolei n 233/2004, de 14 de Dezembro, na redaco que lhe foi dada
pelo Decreto-Lei n 72/2006, de 24 de Maro, no deve incluir um valor
limite de emisso aplicvel s emisses directas de um gs com efeito
de estufa, previsto no mesmo anexo, a menos que se torne necessrio
assegurar que no causada qualquer poluio significativa".
Ou seja, a licena ambiental s conter valores-limite de emisso de gases
com efeito de estufa sendo certo que todos os outros sero sujeitos a
determinados limites caso haja receio da constituio de hot spots, locais
de concentrao de gases desse tipo que necessitem de ser alvo de um
regime especial de limitao de emisses. uma salvaguarda prevista no
artigo 26 da directiva 2003/87, que reconquista para a licena ambiental o seu
efeito de command, parcialmente perdido com a instituio do mercado de
ttulos de emisso53.
Lisboa, Setembro de 2008
Carla Amado Gomes
Prof Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
Prof Convidada da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa

compromissos assumidos com a Comunidade (maxime, no plano da concorrncia
entre empresas, que logo acusar as distores provocadas pela no adopo de
medidas de controlo da poluio por parte de alguns operadores no mercado) e um
atentado aos princpios norteadores de uma poltica coerente e eficaz de proteco
ambiental.
Bem andou, por isso, o legislador, ao remeter a figura da "adaptao ambiental"
para o plano da reposio da legalidade no mbito de procedimentos de contraordenao, no artigo 96 da Lei 58/2005, de 29 de Dezembro. Assume-se a ilegalidade
da posio do operador ("o infractor") e adopta-se o instrumento contratual com vista
reposio da legalidade, transitoriamente e como alternativa revogao do ttulo
autorizativo por incumprimento das condies estabelecidas neste.
53
Sobre o problema dos hot spots e a sua abordagem pela directiva, veja-se Tiago
ANTUNES, O comrcio de emisses poluentes luz da Constituio da Repblica
Portuguesa, Lisboa, 2006, pp. 206 segs.
Note-se que esta salvaguarda vale somente no plano local, no entre Estadosmembros. Por outras palavras, Portugal pode aumentar drasticamente o seu nvel de
emisses por fora da aquisio, por empresas nacionais, de um nmero considervel
de quotas a outros Estados-membros, podendo ser depois obrigado a restabelecer
limites de emisso de GEEs em certas zonas, atravs de licenas ambientais, em
virtude de especial saturao atmosfrica.
Voltar ao ndice
163
MINISTRIO PBLICO E DEFESA DO AMBIENTE*

AS TAREFAS INADIVEIS
Sumrio
1 O Ambiente nos Tribunais Portugueses
- O ambiente na Constituio da Repblica Portuguesa;
- Os tribunais cveis a dimenso privada do direito ao ambiente;
- Os tribunais penais os crimes ambientais;
- A interveno sancionatria da Administrao e os recursos dos
condenados;
- Os tribunais administrativos - a relao jurdica administrativa
2 O Ministrio Pblico e a tutela dos interesses difusos junto dos tribunais
- A tutela dos interesses colectivos e difusos como tarefa do Ministrio
Pblico;
- As projeces no mbito dos tribunais cveis e administrativos desta
tarefa;
- As intervenes na represso penal dos atentados aos interesses
protegidos
3 Das competncias na lei interveno efectiva
- Os relatrios anuais da Procuradoria-Geral;
- A impossibilidade de quantificar objectivamente as intervenes
produzidas;
- Uma interveno a aprofundar e a melhorar
4 As tarefas inadiveis
a) A urgncia da identificao rigorosa das intervenes:
- ao nvel dos tribunais cveis e administrativos;
- ao nvel dos tribunais penais, incluindo os procedimentos de mera
ordenao social
que ali chegam atravs dos recursos de
impugnao.
b) O aprofundamento da formao inicial e complementar dos Juzes e
M.P nas matrias ambientais:
- A dimenso tcnica do Direito do Ambiente, especialmente na sua
dimenso europeia;
- O conhecimento das fontes do direito no basta para uma
aplicao correcta do mesmo imprescindvel uma base de
conhecimentos tcnicos
c) A disperso da aco dos magistrados pelos vrios tribunais e
necessidade de estruturas de coordenao efectiva:
Texto base da interveno proferida em Sevilha, em 11 de Novembro de 2010, na
Conferncia de Juzes e Procuradores Portugueses e Espanhis - Aplicao do Direito
Ambiental da Unio Europeia: O Papel das Instncias Judiciais Nacionais.
*
Voltar ao ndice
164
- A especializao dos magistrados

d) Um novo dilogo na relao entre Administrao e Tribunais:
- A extenso e a profundidade da interveno da administrao na
rea ambiental;
- Tribunais e Administrao continuam a cultivar uma dimenso
clssica de separao de poderes, o que se projecta nas culturas
respectivas;
- O Ministrio Pblico e a Administrao uma relao diversa da dos
Tribunais, com potencialidades para abrir novos caminhos de dilogo
I O Ambiente nos Tribunais Portugueses

1 A Constituio da Repblica Portuguesa prev no seu artigo 66., n. 1, que
todos tm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente
equilibrado e o dever de o defender(1).
O n. 2 do mesmo artigo define um conjunto de tarefas que so impostas
ao Estado para assegurar o direito ao ambiente, tarefas estas que, de acordo
com o mesmo dispositivo, o Estado prossegue por meio de organismos
prprios e com o envolvimento e a participao dos cidados.
A Constituio no define ambiente nem qualidade de vida, que so
conceitos no coincidentes, surgindo a qualidade de vida como um
resultado, uma consequncia derivada da interaco de mltiplos factores no
mecanismo e funcionamento das sociedades humanas e que se traduz
primordialmente numa situao de bem estar fsico, mental, social e cultural,
no plano individual, e em relaes de solidariedade e fraternidade no plano
colectivo (2).
No que se refere ao conceito de ambiente, ele entendido na
Constituio numa dimenso mltipla, de que se destacam os vectores,
estrutural, funcional e unitrio.
Entendido numa dimenso unitria, o ambiente assumido como o
conjunto de sistemas ecolgicos, fsicos, qumicos e biolgicos e de factores
econmicos, sociais e culturais.
Sobre a conformao do direito ao ambiente, cfr. VASCO PEREIRA da SILVA, Verde.
Cor de Direito, Almedina, 2005, pp. 63 e ss.
2
J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa
Anotada, I, Coimbra Editora, 2007, p. 845.
1
Voltar ao ndice
165
Para alm daquela viso unitria, a concepo de ambiente subjacente

Lei Fundamental integra uma compreenso estrutural-funcional, uma vez
que os sistemas fsicos, qumicos e biolgicos e os factores econmicos sociais
e culturais, alm de serem interactivos entre si, produzem efeitos, directa e
indirectamente, sobre unidades existenciais vivas e sobre a qualidade de vida
do homem (3).
Neste parmetro constitucional, a Lei de Bases do Ambiente Lei n.
11/87, de 7 de Abril (4), no seu artigo 5., n. 2, alnea a), define o ambiente
como o conjunto dos sistemas fsicos, qumicos, biolgicos e suas relaes e
dos factores econmicos, sociais e culturais com efeito directo ou indirecto,
mediato ou imediato, sobre os seres vivos e a qualidade de vida do homem.
No n. 1 do mesmo artigo, refere-se que a qualidade de vida se traduz na
situao de bem-estar fsico, mental e social e na satisfao e afirmao
culturais, bem como em relaes autnticas entre o indivduo e a
comunidade, qualidade esta que, nos termos daquela disposio, depende
da influncia de factores inter-relacionados, onde se integram, entre outros,
a capacidade de carga do territrio e dos seus recursos e a integrao da
expanso urbano-industrial na paisagem, funcionando com valorizao da
mesma, e no como agente de degradao.
Emerge daquele dispositivo da Constituio da Repblica um direito ao
ambiente como direito constitucional fundamental, compreendendo uma
dimenso negativa materializada no direito absteno, por parte do Estado
e de terceiros (pois se trata de um direito imediatamente operativo nas
relaes entre particulares) de aces (5) nocivas para o ambiente, sendo
nesta dimenso abrangido pelo regime especfico dos direitos liberdade e
garantias, decorrente do artigo 18. daquela Lei Fundamental.
Alm disso, aquele direito integra uma dimenso positiva que se
centraliza no direito a uma aco por parte do Estado (n. 2) no sentido de
defender o ambiente e de controlar as aces de degradao ambiental,
Ibidem.
Com as alteraes decorrentes da Lei n.13/2002, de 19 de Fevereiro.
5
J. J GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa
3
4
Voltar ao ndice
impondo-lhe
as
correspondentes
obrigaes
166
polticas,
legislativas,
administrativas e penais(6).
Para alm de assumir o direito ao ambiente com um regime e natureza
anloga dos direitos fundamentais, a Constituio imps aos cidados o
dever de defesa do mesmo.
Este dever de defesa do ambiente comporta trs aspectos: (a)
obrigao de no atentar contra o ambiente (obrigao de no degradar,
de no poluir); (b) obrigaes positivas diversas, desde a obrigao de tratar
resduos ou efluentes domsticos ou industriais at obrigao de instalao
de equipamentos pr-ambientais; (c) dever de impedir atentados de outrem
ao ambiente, incluindo pelo exerccio da aco popular, prevista no artigo
52.-2, em favor do direito ao ambiente (7).
2 Consagrado o direito ao ambiente, a Lei Fundamental no deixou de
consagrar instrumentos de natureza jurdica que permitem aos cidados um
papel activo na sua defesa, integrando no n. 3 do seu artigo 52. o direito de
aco popular, nos seguintes termos:
3. conferido a todos, pessoalmente ou atravs de associaes de
defesa dos interesses em causa, o direito de aco popular nos casos
e termos previstos na lei, incluindo o direito de requerer para o lesado
ou lesados a correspondente indemnizao, nomeadamente para:
a) Promover a preveno, a cessao ou a perseguio judicial das
infraces contra a sade pblica, os direitos dos consumidores, a
qualidade de vida, a preservao do ambiente e do patrimnio
cultural;
b) Assegurar a defesa dos bens do Estado, das regies autnomas e
das autarquias locais.
Ultrapassando as dificuldades que o conceito tradicional de legitimidade
processual poderia provocar em sede de defesa do ambiente, por fora da
dimenso difusa que caracteriza os interesses abrangidos, a Constituio
garante aos cidados o direito de aco popular, o que lhes permite
desencadearem a interveno dos tribunais no sentido da defesa daqueles
7
Ibidem.
6
Voltar ao ndice
167
interesses, e por esta via cumprirem tambm o dever que constitucionalmente

lhes imposto de participarem na sua defesa, sem que tenham que
demonstrar serem titulares de um interesse directo e legtimo na relao
jurdica de que deriva a sua pretenso.
A aco popular materializa-se, deste modo, num alargamento da
legitimidade processual activa a todos os cidados, independentemente do
seu interesse individual ou da sua relao especfica com os interesses em
causa (8).
Na verdade, os interesses difusos onde se enquadra o ambiente esto
radicados na prpria sociedade, deles sendo titular, afinal, uma pluralidade
indefinida de sujeitos (potencialmente todos os cidados...), reportando-se a
bens indivisveis e insusceptveis de apropriao individual por cada um dos
cidados (9).
Segundo LOPES do REGO, o direito de aco popular aparece, pois,
como um instrumento particular adequado natureza dos interesses difusos,
permitindo que qualquer cidado possa desencadear os mecanismos
processuais adequados tutela de bens de natureza essencialmente social e
colectiva. , porem, evidente que a fungibilidade processual dos sujeitos
legitimados para o seu exerccio traduz desvio sensvel ao critrio normal de
determinao da legitimidade das partes (10).
O direito de aco popular para a salvaguarda dos interesses colectivos
e difusos pode ser exercido por cada cidado, individualmente, ou atravs de
associaes de defesa dos interesses que estejam em causa.
Aquele direito veio a ser regulamentado, nos parmetros constitucionais,
pela Lei n. 83/95, de 31 de Agosto, que no seu artigo 16. limita a interveno
do Ministrio Pblico fiscalizao da legalidade e representao do
Estado quando este for parte na causa, dos menores e demais incapazes,
neste ltimo caso quer sejam autores ou rus (11).
9
Reflexos Imediatos da consagrao constitucional do direito de aco popular no
mbito da Jurisdio civil, Direitos Fundamentais do Cidado - Da Lei Realidade,
Caderno n. 5 da Revista do Ministrio Pblico, p. 203.
10
Obra citada, p. 204.
11
Sobre o papel da aco popular na defesa do ambiente, cfr. LEBRE DE FREITAS, A
Aco Popular ao Servio do Ambiente, Ab Uno Ad Omnes, 75 anos da Coimbra
8
Voltar ao ndice
168
3 Afirmado o direito ao ambiente como um direito fundamental, e

reconhecido a todos os cidados o direito e a obrigao de defesa daquele
bem jurdico, importa equacionar a forma com o sistema jurdico portugus
enquadra os conflitos que surjam no contexto da defesa do ambiente.
Os litgios derivados de agresses ao ambiente ou da colocao em
perigo do mesmo projectam-se nas diferentes estruturas que integram o
sistema judicirio, havendo que fazer uma diviso de base e que consiste na
separao entre tribunais judiciais e tribunais administrativos.
Os tribunais judiciais so os tribunais comuns em matria cvel e criminal e
exercem a jurisdio em todas as reas no atribudas a outras ordem
judiciais.
Estes tribunais podem ser desdobrados em tribunais com competncia
com competncia especializada para o julgamento de determinadas
matrias, nomeadamente, cvel, criminal, famlia e menores, etc.(12)
Aos tribunais administrativos, nos termos do n. 3 do artigo 212. da
Constituio da Repblica, compete o julgamento das aces e recursos
contenciosos que tenham por objecto dirimir os litgios emergentes das
relaes jurdicas administrativas.
O conceito de relao jurdica administrativa transporta duas dimenses
caracterizadoras: (1) as aces e recursos incidem sobre relaes jurdicas em
que, pelo menos, um dos sujeitos titular, funcionrio ou agente de um rgo
do poder pblico (especialmente da administrao); (2) as relaes jurdicas
controvertidas so reguladas sob o ponto de vista material pelo direito
administrativo(13).
Na formulao de MRIO ESTEVES de OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES de
OLIVEIRA, so relaes jurdico-administrativas aquelas que se estabelecem
entre duas pessoas colectivas pblicas ou entre dois rgos administrativos (...)
desde que no haja nas mesmas indcios claros da sua pertinncias ao direito
privado e aquelas em que um dos sujeitos, pelo menos (seja ele pblico ou
Editora, Coimbra Editora, 1998, pp. 797 e ss.
12
Cfr. artigo 74., n. 2 da Lei n. 52/2008, de 28 de Agosto.
13
Anotada, Coimbra Editora, 1993, p. 815.
Voltar ao ndice
169
privado) actua no exerccio de um poder de autoridade, com vista

realizao de um interesse pblico legalmente definido (14).
Assim, se o litgio deriva de uma relao jurdica administrativa a
competncia para conhecer do mesmo vai recair nos tribunais administrativos.
Fora desses casos, a competncia ser atribuda aos tribunais comuns,
subdividindo-se em funo das especializaes que ali podem ocorrer.
Segundo MARIO AROSO de ALMEIDA, so de direito administrativo
grande parte das relaes jurdicas litigiosas que se constituem quando a
actividade desenvolvida por um particular lesa outro no seu direito a viver num
ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado. , na
verdade, o que sucede sempre que a actividade do lesante se encontre
regulada
por
normas
do
direito
administrativo
leso
que,
no
desenvolvimento dessa actividade, ele causa s condies ambientais do

lesado resulte especificamente da infraco dessas normas (15).
De mesmo modo, se a actividade em causa se tiver iniciado sem que a
autorizao administrativa devida tenha sido emitida, ou se ela tiver sido
desenvolvida em desconformidade com o ttulo ao abrigo do qual ela se
tenha iniciado, a Administrao tem o dever de intervir para pr cobro a essa
situao. Os lesados tm, por isso, o poder de exigir essa interveno, e, se
ela for omitida, de exigir do prprio lesante que ponha termo actividade
lesiva (16).
Por outro lado, os tribunais judiciais com competncia em matria cvel
julgaro as aces destinadas defesa do ambiente, excluindo aquelas que
so da competncia dos tribunais administrativos, com especial destaque
para as aces para efectivao da responsabilidade civil por danos
ambientais (17).
Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, Volume I, Almedina, 2006, p. 25.
Tutela Jurisdicional em Matria Ambiental, Estudos de Direito do Ambiente,
Publicaes Universidade Catlica, Porto, 2003, p. 82.
16
Ibidem.
17
Sobre as potencialidades da responsabilidade civil na tutela do ambiente, cfr.
MANUEL TOM GOMES, A Responsabilidade Civil na Tutela do Ambiente e MANUELA
FLORES, Responsabilidade Civil Ambiental em Portugal, Legislao e Jurisprudncia,
Textos, Ambiente e Consumo, Volume II, 1996, pp. 397 e ss. e 371 e ss.,
respectivamente.
14
15
Voltar ao ndice
170
Na verdade, os tribunais judiciais so chamados a intervir no domnio da

preveno e cessao das agresses ao ambiente. Desde logo, sempre que a
leso (...) no resulte da infraco de normas de direito administrativo
aplicveis ao caso: ou porque a actividade ambientalmente lesiva nem
sequer objecto de regulao por quaisquer normas de direito administrativo
dirigidas a proteger ao ambiente; ou porque as normas de direito
administrativo aplicveis ao caso no se destinavam a proteger a esfera do
lesado (18).
Para alm disso, os tribunais judiciais com competncia em matria
penal julgaro os crimes ambientais e conhecem igualmente dos recursos
derivados
das
decises
sancionatrias
proferidas
pela
administrao
ambiental.
4 A administrao desempenha um papel conformador das actividades
com incidncias ambientais, disciplinando o acesso s mesmas e definindo as
condies do respectivo exerccio.
Deste modo, incumbe Administrao o licenciamento ou
as
autorizaes de exerccio daquelas actividades, cabendo-lhe igualmente a

fiscalizao da forma como as mesmas so exercidas, tentando indagar se ela
respeita ou no os parmetros definidos.
Do exerccio desta actividade de enquadramento emerge um conjunto
de infraces, que no sistema portugus so enquadradas pelo chamado
direito de mera ordenao social.
Em sntese, a administrao desencadeia um procedimento de natureza
sancionatrio, modelado com base em alguns dos princpios fundamentais do
processo penal e, estabelecido o necessrio contraditrio, aplica aos
imputados uma sano.
Estes, caso no concordem com a deciso de que so objecto, podem
interpor um recurso para o tribunal que toma conhecimento dos factos, avalia
a deciso administrativa proferida e confirma-a, ou altera-a.
A competncia para o conhecimento destes processos pertence aos
tribunais comuns com interveno na rea penal.
18
MRIO AROSO de ALMEIDA, ob. cit.,, p. 83

Voltar ao ndice
171
5 O mbito da jurisdio dos Tribunais Administrativos resulta do artigo 4. do

respectivo Estatuto, aprovado pela Lei n. 13/2002, de 19 de Fevereiro ( 19), que
na parte que aqui interessa, do seguinte teor:
Artigo 4.
mbito da jurisdio
1 - Compete aos tribunais da jurisdio administrativa e fiscal a
apreciao de litgios que tenham nomeadamente por objecto:
a) Tutela de direitos fundamentais, bem como dos direitos e interesses
legalmente protegidos dos particulares directamente fundados em
normas de direito administrativo ou fiscal ou decorrentes de actos
jurdicos praticados ao abrigo de disposies de direito administrativo
ou fiscal;
b) Fiscalizao da legalidade das normas e demais actos jurdicos
emanados por pessoas colectivas de direito pblico ao abrigo de
disposies de direito administrativo ou fiscal, bem como a verificao
da invalidade de quaisquer contratos que directamente resulte da
invalidade do acto administrativo no qual se fundou a respectiva
celebrao;
c) Fiscalizao da legalidade de actos materialmente administrativos,
praticados por quaisquer rgos do Estado ou das Regies
Autnomas, ainda que no pertenam Administrao Pblica;
d) (...);
e) (...);
f) (...);
g) Questes em que, nos termos da lei, haja lugar a responsabilidade
civil extracontratual das pessoas colectivas de direito pblico,
incluindo a resultante do exerccio da funo jurisdicional e da funo
legislativa;
h) Responsabilidade civil extracontratual dos titulares de rgos,
funcionrios, agentes e demais servidores pblicos;
i) (...);
j) (...);
l) Promover a preveno, cessao e reparao de violaes a
valores e bens constitucionalmente protegidos, em matria de sade
pblica, ambiente, urbanismo, ordenamento do territrio, qualidade
de vida, patrimnio cultural e bens do Estado, quando cometidas por
entidades pblicas, e desde que no constituam ilcito penal ou
contra-ordenacional;
19
De acordo com a redaco emergente da Lei n. 107-D/2003 de 31 de Dezembro.

Voltar ao ndice
172
m) (...);
n) Execuo das sentenas proferidas pela jurisdio administrativa e
fiscal.
2 (...).
3 (...).
Tendo
como
referncia
papel
da
administrao
pblica
no
enquadramento das actividades com incidncias ambientais e como

parmetro a subordinao da actividade da administrao lei, que uma
das bases em que assenta o sistema jurdico, a jurisdio administrativa
desempenha um importante papel na sindicncia da interveno da
administrao em matrias com incidncias ambientais, tornando-se, por essa
forma, um instrumento nas mos dos cidados no sentido da salvaguarda do
ambiente.
Na verdade, o Cdigo do Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais,
aprovado pela Lei n. 15/2002, de 22 de Fevereiro, no seu artigo 3., embora
imponha que os tribunais administrativos julguem do cumprimento pela
administrao das normas e princpios jurdicos que a vinculam, no lhes
cabendo julgar da convenincia ou da oportunidade da sua actuao, no
respeito pelo princpio da separao de poderes, acaba por atribuir aos
Tribunais meios de interveno que ultrapassam a mera declarao do Direito.
De facto, nos termos do n. 2 daquele artigo 3., e por forma a assegurar
a efectividade da tutela, os tribunais administrativos podem fixar oficiosamente
um prazo para o cumprimento dos deveres que imponham Administrao e
aplicar quando se justifique sanes pecunirias compulsrias, e para alm
disso, nos termos do n. 3 daquele artigo, cabe-lhes tambm assegurar a
execuo das sentenas que proferem contra Administrao.
6 - O Cdigo do Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais configura um
conjunto de meios de aco (formas processuais) atravs dos quais aqueles
objectivos podem ser alcanados.
Nesse contexto, seguem a forma de aco administrativa comum
disciplinada no artigo 37. e seguintes daquele cdigo, os processos que
tenham por objecto litgios cuja apreciao se inscreva no mbito da
Voltar ao ndice
173
jurisdio administrativa e que, nem neste cdigo nem em legislao avulsa,

sejam objecto de regulao especial, e seguem os termos da aco
administrativa especial, disciplinada nos artigos 46. e ss. daquele diploma, os
processos cujo objecto sejam pretenses emergentes da prtica ou omisso
ilegal de actos administrativos, bem como de normas que tenham ou
devessem ter sido emitidas ao abrigo de disposies de direito administrativo.
De acordo com o n. 2 deste mesmo artigo 46., podem ser formulados
neste processo os seguintes pedidos principais:
a) Anulao de um acto administrativo ou declarao da sua
nulidade ou inexistncia jurdica;
b) Condenao prtica de um acto administrativo legalmente
devido;
c) Declarao da ilegalidade de uma norma emitida ao abrigo de
disposies de direito administrativo;
d) Declarao da ilegalidade da no emanao de uma norma que
devesse ter sido emitida ao abrigo de disposies de direito
administrativo.
7 - Deste modo vo cair no mbito da jurisdio administrativa, para alm de
outros, os conflitos entre particulares desde que disciplinados pelo direito
administrativo e os conflitos de particulares com entidades pblicas.
Ao nvel dos conflitos entre particulares sempre que uma conduta lesiva
seja desenvolvida por particular em violao de normas de direito
administrativo ou de vnculos jurdico administrativos decorrentes de uma acto
administrativo ou de contrato pode ser proposta, num tribunal administrativo,
uma aco dirigida condenao desse particular a abster-se da conduta
lesiva ou a faz-la cessar (20).
J no mbito das relaes entre particulares e administrao, o CPTA
reconhece expressamente que os eventuais interessados podem propor uma
aco
comum
perante
os
tribunais
administrativos
para
obter
reconhecimento do seu direito adopo ou absteno de condutas ou

comportamentos por parte da Administrao, assim como sua condenao
20
MRIO AROSO de ALMEIDA, Obra citada, p. 91.

Voltar ao ndice
174
pratica de actos e operaes necessrios ao restabelecimento das

situaes jurdicas lesadas (21).
Ainda neste mbito, a aco administrativa especial poder ser usada
quando a leso do ambiente for imputvel a um acto jurdico da
Administrao, podendo o lesado impugnar esse acto atravs daquela aco
e cumular na mesma outras pretenses, nomeadamente a reparao de
danos causados pelo acto ou pela norma: cfr. artigos 4., 5. e 47. do CPTA e
pode igualmente lanar mo dessa forma deste procedimento quando a
leso do ambiente seja imputvel omisso por parte da Administrao de
um acto administrativo ou da aprovao de um regulamento: cfr. artigos 66.
segs. e 77. do CPTA(22).
II O Ministrio Pblico e os interesses difusos junto dos tribunais

1 - O Ministrio Pblico no sistema jurdico portugus desempenha um
complexo de funes que se podem reconduzir ao princpio da salvaguarda e
da defesa do interesse colectivo junto e atravs dos tribunais.
em homenagem a este princpio que devem ser entendidas as funes
penais do
Ministrio Pblico, centralizadas
na responsabilidade pelas
investigaes preliminares no processo penal, pela deduo da acusao e

sua sustentao em julgamento, parmetros em que o sistema portugus no
inova relativamente a outras solues vigentes no espao europeu.
Com efeito, a represso da criminalidade deriva da natureza dos
interesses colectivos postos em causa pelo crime e da necessidade de
salvaguarda das condies necessrias manuteno da vida colectiva.
igualmente em homenagem a este princpio que o Ministrio Pblico
assume as
tradicionais funes
de
proteco
judiciria de
pessoas,
nomeadamente de menores, de incapazes, de trabalhadores no mbito da

jurisdio do trabalho, uma vez que a sociedade enquanto tal tem o dever de
defender os interesses de cidados em especiais condies de debilidade.
21
22

Voltar ao ndice
175
Em todas estas situaes h interesses do conjunto dos cidados, da

sociedade enquanto tal, que carecem tutela judiciria, ou cuja tutela se
exerce prioritariamente atravs dos tribunais, e so estes interesses que esto
na base da configurao de uma estrutura pblica o Ministrio Pblico - a
quem se atribuem amplos poderes de iniciativa processual para a realizao
daquele objectivo.
Importa que se diga que para alm destes poderes de iniciativa
processual que se projectam na dimenso colectiva do Ministrio Pblico, a
essa dimenso no alheia a salvaguarda da independncia dos tribunais e
a conformao da sua aco lei, o outro vector legitimante desta
instituio.
De facto, o Ministrio Pblico portugus tem como sua funo a
conformao da aco dos tribunais lei, pelo que, nesta dimenso, tambm
Ministrio Fiscal.
2 - A dimenso colectiva dos interesses prosseguidos pelo Ministrio Pblico
justificou a atribuio expressa a esta Magistratura da responsabilidade pela
salvaguarda dos interesses difusos, na linha da tradio de uma magistratura
ligada promoo de objectivos sociais(23) .
Na verdade, nos termos do artigo 3., n. 1, alnea e), do respectivo
estatuto, incumbe tambm ao Ministrio Pblico assumir, nos casos previstos
na lei, a defesa de interesses colectivos e difusos.
O Estatuto no se assumiu como uma base de legitimao autnoma da
interveno do Ministrio Pblico, mas no deixou de assumir as competncias
que lhe so atribudas por diferentes dispositivos no contexto da legislao
avulsa relativa s matrias relacionadas com os interesses difusos.
o que se passa com o artigo 45., n. 1, da Lei de Bases do Ambiente,
que determina que sem prejuzo da legitimidade de quem se sinta
ameaado ou tenha sido lesado nos seus direitos, actuao perante a
jurisdio competente do correspondente direito cessao da conduta
ameaadora ou lesiva e indemnizao pelos danos que dela possam ter
resultado, ao abrigo do disposto no captulo anterior, tambm ao Ministrio
23
CUNHA RODRIGUES, Em Nome do Povo, Coimbra Editora, 1999, p. 172.

Voltar ao ndice
176
Pblico compete a defesa dos valores protegidos pela presente lei,

nomeadamente atravs da utilizao dos mecanismos nela previstos.
O Ministrio Pblico desempenha deste modo e neste mbito o papel
de guardio dos valores ambientais e -lhe conferida uma ampla legitimidade
processual em tudo o que respeita proteco dos diversos componentes do
ambiente(24).
Ou seja, ao lado da legitimidade dos cidados para recorrerem aos
tribunais para a salvaguarda do seu direito ao ambiente, por si, ou atravs de
associaes que prossigam aquele objectivo, o sistema jurdico atribui
igualmente ao Ministrio Pblico a responsabilidade pela salvaguarda
daquele bem jurdico.
O Ministrio Pblico pode, deste modo, atravs dos meios de natureza
jurdica colocados sua disposio nas vrias leis processuais desempenhar
um papel activo na salvaguarda dos valores jurdicos inerentes ao ambiente.
A interveno do Ministrio Pblico ocorre no contexto das diferentes
jurisdies com competncia nesta matria, atravs dos meios de aco que
caracterizam os procedimentos inerentes a essas jurisdies.
3 Em coerncia com este dispositivo, o artigo 26.-A do Cdigo de Processo
Civil veio determinar que tm legitimidade para propor e intervir nas aces e
procedimentos cautelares destinados, designadamente, defesa (...) do
ambiente, da qualidade de vida, do patrimnio cultural (...), qualquer cidado
no gozo dos seus direitos civis e polticos, as associaes e fundaes
defensoras dos interesses em causa, as autarquias locais e o Ministrio Pblico,
nos termos previstos na lei.
A legitimidade do Ministrio Pblico aqui assumida por forma derivada, nos
termos da lei, o que no caso do ambiente se reconduz ao artigo 45., n. 1, da
respectiva Lei de Bases, j acima referida.
Neste contexto o Ministrio Pblico tem competncia para instaurar aces
cveis destinadas a obter a efectivao da responsabilidade civil e o
ressarcimento dos danos patrimoniais e morais sofridos em consequncia das
condutas que agridam o ambiente, tais como as actividades poluidoras, mas
24
JOO PEREIRA REIS, Lei de Bases do Ambiente, Almedina, 1992, p. 96.

Voltar ao ndice
177
tambm as aces que visem a inibio de exerccio dessas actividades, para

alm das providncias cautelares que se destinem a pr-lhes termo de
imediato.
Esta competncia para a efectivao da responsabilidade civil pela prtica
de actos danosos para o ambiente projecta-se igualmente no mbito dos
processos penais, nos casos em que exista responsabilidade civil conexa com
a responsabilidade criminal, o que fundamenta a deduo de pedidos de
indemnizao no processo penal em que se averiguem factos susceptveis de
integrarem a prtica de crimes ambientais.
4 - O Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais estabelece no
seu artigo 9., um princpio geral em matria de legitimidade activa que, em
correspondncia com as normas dos artigo 26. e 26. A do Cdigo de Processo
Civil, congrega as duas formas tpicas de legitimidade directa uma baseada
na titularidade da relao controvertida (n. 1) e a outra na titularidade de um
interesse supra individual (n.
2) e estende
ao Ministrio Pblico a
legitimidade(25) para propor as aces a que se refere o n. 2 do mesmo

artigo 9..
Em
coerncia
com
este
princpio,
resulta
daquele
n.
que,
independentemente de ter interesse pessoal na demanda, qualquer pessoa,

bem como as associaes e fundaes defensoras dos interesses em causa,
as autarquias locais e o Ministrio Pblico tm legitimidade para propor e
intervir, nos termos previstos na lei, em processos principais e cautelares
destinados defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos, como
a sade pblica, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do territrio, a
qualidade de vida, o patrimnio cultural e os bens do Estado, das Regies
Autnomas e das autarquias locais.
No quadro das normas constitucionais acima referidas relativas ao direito
de aco popular, resulta do n. 2 deste artigo 9. do Cdigo de Processo nos
Tribunais Administrativos e Fiscais, a conformao do direito de aco popular
para defesa dos interesses discriminados naquela norma, a favor de qualquer
pessoa ou associaes e fundaes defensoras dos interesses em causa, ao
MARIA ISABEL F. COSTA, O Ministrio Pblico no Contencioso Administrativo,
Revista do Ministrio Pblico, Ano 28., Abril-Junho de 2007, p. 17.
25
Voltar ao ndice
178
lado do direito de aco assente numa lgica clssica de legitimidade

derivada da qualidade de parte na relao material controvertida.
Paralelamente, aquele cdigo retoma a legitimidade do Ministrio
Pblico para a salvaguarda dos mesmos interesses, em conformidade com os
princpios consagrados no respectivo estatuto, o que no se confunde com a
interveno do Ministrio Pblico na mera defesa da legalidade, que tem
projeco em inmeros dispositivos daquele diploma, nomeadamente no
artigo 55., n. 1, alnea b), norma que confere ao Ministrio Pblico
legitimidade para a impugnao de actos administrativos.
Neste caso o Ministrio Pblico age no quadro das suas funes prprias,
que lhe esto constitucionalmente conferidas pugnando pela (e pela
reparao da) lei ofendida (26).
5 No sistema jurdico portugus incumbe ao Ministrio Pblico a
responsabilidade pela fase inicial do processo penal, denominada inqurito,
no contexto da qual so desencadeadas as diligncias destinadas a recolher
a prova dos factos integrativos de crimes, em ordem deciso sobre a
submisso ou no a julgamento.
O Ministrio Pblico dirige aquela fase do processo, desencadeando por
si ou atravs das polcias com competncias em matria de investigao
criminal as diligncias necessrias realizao daquele objectivo.
Encerradas tais diligncias incumbe ao Ministrio Pblico avaliar os
elementos recolhidos e com base nos mesmos decidir se o caso o no
submetido a julgamento.
A deciso do Ministrio Pblico susceptvel de controlo judicial, a
requerimento do acusado ou das pessoas atingidas com o crime.
Tal controlo facultativo e, se nada for requerido o processo, remetido
ao tribunal competente para o julgamento, no existindo uma forma de
sindicncia obrigatria e oficiosa da deciso do Ministrio Pblico tomada no
termo daquela fase do processo.
MRIO AROSO de ALMEIDA e CARLOS CADILHA, Comentrio ao Cdigo de

Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2007, p. 334.
26
Voltar ao ndice
179
As decises de arquivamento, podero, contudo, ser reapreciadas por

iniciativa do superior hierrquico imediato do magistrado responsvel pela
deciso, que poder mandar reabrir o processo ou deduzir acusao.
Ao nvel da investigao dos crimes ambientais o Ministrio Pblico pode
recorrer colaborao dos departamentos da administrao ambiental em
ordem a um mais exaustivo conhecimento dos factos em investigao(27).
Incumbe tambm ao Ministrio Pblico uma interveno activa na
audincia de julgamento em ordem sustentao da acusao por si
deduzida, quer ao nvel da produo e anlise da prova, quer ao nvel do
debate das questes de natureza jurdica que ali sejam suscitadas.
6 De particular importncia no sistema jurdico portugus a interveno
judiciria nos procedimentos de natureza sancionatria desencadeados pela
Administrao pblica.
Na verdade, os condenados podem recorrer das decises sancionatrias
proferidas pela Administrao para os tribunais, que julgam o recurso com
conhecimento da matria de facto e de direito.
Na petio de recurso o condenado manifesta as razes da sua discordncia
face deciso de que foi objecto, podendo pedir ao Tribunal a produo de
meios de prova no tomados em considerao no processo, ou uma nova
ponderao da prova que ali j tenha sido produzida.
O Tribunal pode ouvir a autoridade administrativa a quem pode pedir
todos os esclarecimentos que considere necessrios ao esclarecimento dos
factos, conforme resulta expressamente do artigo 70. do Regime Geral das
Contra-ordenaes.
No caso de haver lugar a produo de novos meios de prova, o recurso
decidido em audincia que segue o regime da audincia em processo
penal, com algumas especialidades.
O processo comporta mltiplas intervenes processuais em que o
Ministrio Pblico pode tomar posio sobre o objecto do recurso e colaborar
Sobre investigao criminal no domnio dos crimes contra o ambiente, cfr. Crimes
Ambientais e Metologias de Investigao, Revista Portuguesa de Cincia Criminal,
Ano 15, n. 2 Abril-Junho de 2005, pp. 275 e ss.
27
Voltar ao ndice
180
activamente com o Tribunal na descoberta da verdade e na realizao do

Direito (28).
III Das competncias na lei interveno efectiva
1 Face ao cenrio que resulta do acima exposto sobre o sistema jurdico
portugus, a sua organizao judiciria e os meios legalmente conferidos aos
cidados e s suas associaes para a defesa do ambiente, pode claramente
concluir-se que no por falta de meios legais que o ambiente no objecto
de uma proteco profunda em Portugal.
Ao lado dos meios conferidos aos cidados e s suas associaes, o
sistema jurdico ainda faz intervir expressamente o Ministrio Pblico na
salvaguarda daqueles valores, criando mais uma via que pode suprir a menor
iniciativa cvica na defesa daqueles interesses.
As solues consagradas no mbito da jurisdio administrativa tm
grandes potencialidades no sentido de coagir a Administrao a cumprir as
exigncias legalmente previstas no que se refere ao enquadramento de
actividades com incidncias ambientais.
Na verdade, a impugnao de actos ilegais que pode levar no apenas
declarao de ilegalidade dos mesmos, mas sujeio da Administrao
sua substituio pelos actos legalmente devidos, com a possibilidade de o
Tribunal controlar a execuo das suas decises, surge como um poderoso
instrumento de sujeio da Administrao lei.
, contudo, legtimo que se pergunte se os cidados portugueses esto a
recorrer efectivamente aos Tribunais no sentido de acautelar a defesa do seu
direito ao ambiente, ou se o Ministrio Pblico, est a assumir as competncias
que legalmente lhe esto atribudas, e que so vastas, no sentido da
realizao daquele direito.
A primeira grande dificuldade que encontra quem ensaie uma resposta
quelas duas questes a falta efectiva de informao segura sobre o que se
passa nesta rea nos Tribunais.
Sobre a interveno do Ministrio Pblico no mbito dos recursos de impugnao,

cfr. A Interveno do Ministrio Pblico na Defesa do Ambiente, Revista do Ministrio
Pblico, Ano 26, Abril Junho de 2005, pp. 79 e ss.
28
Voltar ao ndice
181
De facto, os procedimentos conexos com o ambiente, sejam eles aces

cveis, processos penais, recursos de impugnao ou aces administrativas,
no so tratados autonomamente no contexto da estatstica judiciria,
diluindo-se os processos instaurados nesta rea, no contexto das formas
processuais adoptadas nos vrios tribunais.
Deste modo, no possvel quantificar os processos e determinar o seu
concreto objecto a partir da estatstica judiciria, salvo no que se refere aos
crimes ambientais(29).
Nesta sede, a estatstica da justia refere-nos nmeros de crimes
englobados nesta categoria, contudo, a valia destes nmeros em termos de
expresso da factualidade que ou devia ser considerada crime ambiental,
de reduzido ou nulo interesse.
O acesso aos processos relacionados com o ambiente , contudo,
possvel a partir das decises publicadas nas bases de dados jurdicas do
Ministrio da Justia(30).
H vrios anos que os Tribunais Judicias de 2. instncia e o Supremo
Tribunal de Justia vm integrando naquelas bases de dados as decises
proferidas.
So igualmente objecto desta forma de divulgao as decises dos
Tribunais administrativos de 2. instncia, do Supremo Tribunal Administrativo e
as intervenes mais significativas do Ministrio Pblico proferidas no mbito
desta jurisdio.
A consulta das decises publicadas fornece elementos relevantes sobre
a forma com a instncia judiciria est a encarar as questes ambientais e as
solues jurdicas que encontra para lhes dar resposta.
Trata-se, contudo, de uma informao parcelar, uma vez que integra
apenas decises dos Tribunais superiores e sabe-se que nem todas as decises
so publicadas, no havendo um levantamento estatstico que permita uma
leitura quantitativa dos processos em causa.
29
30
Cfr. http://www.dgpj.mj.pt
http://www.dgsi.pt/
Voltar ao ndice
182
2 O Ministrio Pblico dispe de uma estatstica prpria que integra

anualmente o Relatrio Anual da Procuradoria-Geral da Repblica, mas
tambm aqui os processos relativos ao ambiente se diluem no contexto mais
vasto de outras categorias processuais, no sendo possvel a partir desses
nmeros chegar a uma viso aproximada daquilo que se passa, e, sobretudo,
analisar a interveno levada a cabo.
Assim, por exemplo, no Relatrio Anual de 2009, d-se conta de que o
Ministrio Pblico instaurou na jurisdio administrativa, a nvel nacional, 66
aces publicas enquanto que em 2008 esse nmero foi de 118, e no ano de
2007 fora de 158(31).
Estes nmeros englobam tambm as aces instauradas pelo Ministrio
Pblico relativamente ao ordenamento do territrio, matria em que esta
magistratura est a intervir de uma maneira mais intensa, nomeadamente
atravs da impugnao de licenciamentos ilegais.
Os nmeros traduzem apenas as aces instauradas pelo Ministrio
Pblico junto desta jurisdio, no sendo sequer expressivos da interveno
nos procedimentos instaurados pelos cidados ou pelas associaes de
defesa
do
ambiente,
nem
da
interveno
levada
cabo
noutros
procedimentos que possam ter incidncia sobre o ambiente.

Como todas as abordagens estatsticas, estes nmeros comportam vrias
leituras, mas importa que os equacionemos no contexto global da interveno
prosseguida pelo Ministrio Pblico, pelo menos como base de reflexo.
3 - A conscincia da necessidade de ter informao sobre a interveno do
Ministrio Pblico nas reas dos interesses difusos tem estado presente nas
preocupaes da Procuradoria-Geral da Repblica ao longo dos anos.
Foi esta preocupao que motivou a emisso de uma directiva de
carcter geral aos magistrados, atravs da circular n. 6/2006, de 27 de Maro.
Atravs dessa directiva imps-se aos magistrados que remetessem
Procuradoria-Geral informao sobre os procedimentos relacionados com
esta matria, nomeadamente, processos penais, recursos de decises
31
Relatrios Anuais da Procuradoria-Geral da Repblica de 2009, p. 307 e 315; de

2008, p. 256 e 263; e de 2007, p. 296 e 303.
Voltar ao ndice
183
condenatrias proferidas pela Administrao e sobre os procedimentos de

natureza cvel ou administrativa.
A comunicao seria feita prioritariamente por via electrnica e
alimentaria uma base de dados que recolheria toda a informao.
Paralelamente era actualizada uma estrutura j existente que passaria a tratar
toda a informao recebida.
Quatro
anos
depois
desta
tomada
de
posio
por
parte
da
Procuradoria-Geral, os dados recolhidos apontam para 44 comunicaes na

globalidade deste perodo, comunicaes estas que integram processos
cveis, criminais e recursos de impugnao, e que incluem tambm peas
processuais relativas s intervenes desencadeadas pelo Ministrio Pblico.
Esto em causa comunicaes oriundas de cerca de 12 comarcas, nada
se sabendo das restantes, o que s por si evidencia uma situao de possvel
incumprimento generalizado desta directiva.
Esta
Circular
foi
emitida
num
contexto
de
alguma
indefinio
relativamente implementao do Sistema Integrado de Informao do

Ministrio Pblico O SIMP, soluo informtica que hoje enquadra todas as
comunicaes internas no mbito desta estrutura, tendo sido arredadas as
comunicaes em formato papel.
Esse facto, contudo, no justifica o cenrio de possvel incumprimento
generalizado que rodeia esta directiva.
IV As tarefas inadiveis
1 - Qualquer tentativa de inverso da situao actual relativamente resposta
do Ministrio Pblico s questes ambientais passa por vrios de nveis de
interveno que tero de ser conjugados entre si.
Numa primeiro momento imperioso que se cumpram as directivas
internas e que se proceda recolha da informao sobre os procedimentos
que correm pelos Tribunais nesta rea, nomeadamente aqueles que tm
interveno do Ministrio Pblico.
Trata-se de um ponto de partida sem o qual a leitura que se faa da
interveno do Ministrio Pblico ser sempre desfocada e potencialmente
Voltar ao ndice
184
errnea, podendo em muitas situaes ser injusta para a generosidade de

magistrados para quem os valores ambientais so uma realidade a defender.
O conhecimento das intervenes processuais que esto a ser
produzidas poder ser utilizado de uma maneira vantajosa na formao inicial
e complementar dos magistrados.
Alm disso, essa informao permite o acesso a componentes dos
processos que escapam divulgao das decises dos tribunais atravs das
bases de dados jurdicas do Ministrio da Justia.
A informao a colher aquela que est prevista na referida circular n.
6/2006, de 27 de Maro, com expresso nos Tribunais judiciais e administrativos,
incluindo os procedimentos de natureza cvel e administrativa, bem como os
de natureza sancionatria.
2 A disperso dos procedimentos de natureza ambiental por vrias ordens de
Tribunais e pelas circunscries judicirias no territrio nacional potencia uma
situao onde no existem formas de aglutinao do trabalho dos vrios
profissionais que intervm nesta rea.
E na verdade cada magistrado continua entregue a si mesmo, numa
forma bem expressiva em Portugal, entregue sua autonomia, sem articular a
sua aco com a dos demais.
Nas palavras de ISABEL F. COSTA, uma magistratura de iniciativa e
aco no pode continuar a privilegiar a independncia de desempenho
individual, mais afeioada ao exerccio da judicatura, em prejuzo do trabalho
de equipa, multidisciplinar e especializado, comprometido com a eficcia de
aco e o cumprimento de estratgias e objectivos(32).
A verdade que a dimenso colectiva dos temas ambientais reclama
uma interveno concertada e orientada, nica forma de salvaguardar a
igualdade dos cidados perante a lei, que pode vir a ser profundamente
atingida pelos poderes de iniciativa dos diferentes magistrados, exercidos de
forma dspar e muitas vezes contraditria.
32
Obra citada, p. 42.

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185
A concertao exige estruturas que coordenem a aco dos vrios

profissionais envolvidos e neste sentido a soluo espanhola da Fiscalia de
Mdio Ambiente y urbanismo torna-se, para ns, um exemplo relevante(33).
Mas independentemente da coordenao da aco dos vrios
magistrados, uma estrutura deste tipo, ao colocar em rede um conjunto de
profissionais, pode potenciar um salto qualitativo que essencial na melhoria
da resposta s agresses ao ambiente.
Impe-se igualmente a especializao de magistrados nas matrias
inerentes defesa dos interesses difusos.
Na verdade, a especializao surge como o nico caminho de futuro
face complexidade do Direito na sociedade em que vivemos e
impossibilidade de dar formao aprofundada nestas reas, como em muitas
outras, a todo o corpo de magistrados.
A verdade que no dia a dia os juzes e procuradores lidam cada vez
mais com equipas de advogados e outros profissionais do Direito altamente
especializados nesta matria e nelas profissionalizados por inteiro, o que est a
introduzir uma clara alterao das bases em que assenta a independncia e a
credibilidade dos tribunais.
3 Uma segunda linha de abordagem deve ser dirigida para a formao,
quer ao nvel da formao inicial, quer na formao permanente, ao longo
da vida profissional.
A formao na rea do ambiente para ser til no se pode limitar a uma
mera divulgao do Direito, ou da forma como o mesmo aplicado.
O Direito do Ambiente tem uma dimenso tcnica que essencial para
compreender a sua juridicidade e cuja compreenso essencial ao bom xito
da sua aplicao.
obvio que as percias esto ao dispor dos aplicadores do Direito e elas
podem suprir a sua falta de informao tcnica, sendo esse o espao natural
das percias no processo.
Mas, s se compreende o efectivo papel de uma percia, se se entender
a dimenso do problema a decidir, e o simples dilogo com o perito torna-se,
33
Http://www.fiscal.es
Voltar ao ndice
186
com muita facilidade, um dilogo de surdos, pela diversidade de linguagens

utilizadas.
De facto, o recurso percia supe a concretizao da questo a
decidir e a analisar e a capacidade de dilogo entre o perito e o aplicador
do Direito.
Deste modo, trazer formao de magistrados (juzes e procuradores) a
dimenso tcnica dos diferentes instrumentos de natureza jurdica que
enquadram o ambiente seguramente uma forma de melhorar o
conhecimento das realidades ambientais.
A necessidade de dilogo entre o perito e o aplicador do direito traz
para a praa pblica uma outra rea que a da relao entre a
Administrao e os Tribunais.
4 - No espao da nossa cultura judiciria criou-se ao longo ao longo dos anos
um fosso entre a Administrao e os Tribunais que expresso da velha lgia
da separao de poderes, que motiva, muitas vezes, algumas animosidades
incompreensveis e que conduz na prtica a dificuldades na aplicao do
Direito.
um dado indesmentvel que, no que se refere defesa do ambiente, se
intrometeu um novo agente a Administrao - entre os cidados e os
Tribunais, pelo que as questes ambientais j no podem ser vistas apenas no
plano da relao dos cidados com a instncia judiciria.
So hoje atribudos Administrao poderes cada vez mais vastos de
condicionamento das actividades com incidncias ambientais, tendo esta,
por tal motivo, um papel insubstituvel na defesa dos valores ambientais.
Trata-se de uma realidade com a qual temos de saber conviver, tendo
uma noo muito clara do espao de cada instncia e dos limites
interveno de cada um.
A capacidade de dilogo e sobretudo a compreenso do papel da
Administrao no atinge a independncia dos Tribunais, nem coloca os juzes
nas mos da Administrao no momento de proferirem as suas decises.
Voltar ao ndice
187
A verdade que a Administrao e as questes ambientais so olhadas

muitas vezes com algum desconforto, se no mesmo com desconfiana, no
mundo dos Tribunais.
H vrias razes que contribuem para isso: o desconhecimento das
matrias que gera insegurana; o elevado nvel de tecnicidade que
caracteriza aquelas matrias e que dificulta a sua compreenso.
Neste cenrio, pelas ligaes que mantm com sociedade e com a
Administrao, no quadro dos poderes de iniciativa processual de que dispe,
o Ministrio Pblico pode tornar-se um meio de canalizao de informao
para os processos, informao esta que relevante no suporte das decises a
proferir.
Para alm disso, mesmo no quadro dos poderes de iniciativa que
algumas leis processuais conferem aos tribunais possvel tambm encontrar
base para uma busca de informao que potencie uma deciso mais slida.
5 No que se refere realidade portuguesa, mais do que novos instrumentos
de natureza jurdica, o que a melhoria e o aprofundamento da execuo da
legislao ambiental exige pela parte do Ministrio Pblico uma nova
mentalidade, uma nova conscincia por parte dos magistrados do sentido da
sua funo.
De facto, o Ministrio Pblico est nos Tribunais para desencadear os
procedimentos necessrios salvaguarda do interesse colectivo, nas situaes
em que essa salvaguarda exige o concurso da instncia judiciria.
uma lgica de realizao dos interesses do conjunto dos cidados que
deve motivar a interveno do Ministrio Pblico e servir de base a uma nova
forma de estar.
Nos tempos que correm a defesa da sociedade contra o crime e a
estabilizao das condies essenciais para a normalidade da vida colectiva,
j no esgotam a funo do Ministrio Pblico.
H hoje outros valores que reclamam a ateno dos magistrados desta
magistratura, onde a salvaguarda do ambiente tem um papel de destaque.
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dimenso
colectiva
desses
interesses
188
exige
uma
interveno
articulada, estrategicamente definida e orientada, devendo cada magistrado

subordinar a sua aco a essa orientao colectiva.
Antnio Leones Dantas
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189
AMBIENTE, ORDENAMENTO DO TERRITRIO E URBANISMO

NA PROVEDORIA DE JUSTIA
1. Introduo. O Provedor de Justia: natureza e misso

i) O controlo da actividade administrativa
A descrio da natureza e dos contornos da actividade do Provedor de
Justia nos domnios do ambiente, do ordenamento do territrio e do
urbanismo constituir o objecto principal deste estudo, que procurar assinalar
a especificidade da actividade processual concernente a essas matrias e,
bem assim, sublinhar a particular aptido do Provedor de Justia para a
defesa de valores ecolgicos e urbansticos e do equilbrio da gesto territorial.
Apesar da conciso do objecto de anlise anteriormente delimitado,
comearemos por dar um modesto contributo para o esclarecimento de
diversos equvocos que persistem, mesmo entre juristas, a respeito da natureza
e da misso do Provedor de Justia designadamente, quanto utilidade da
sua interveno, extenso dos seus poderes e sua posio imparcial
perante os conflitos que opem os cidados que se lhe dirigem
administrao pblica (ou a outras entidades que, possuindo natureza distinta,
integrem o mbito de actuao daquele rgo do Estado).
No quadro constitucional vigente34, o Provedor de Justia o rgo do Estado
a quem cabe apreciar, sem poder decisrio, as queixas dos cidados por
aco ou omisso dos poderes pblicos, dirigindo aos rgos competentes as
recomendao necessrias para prevenir e reparar injustias (cf. o artigo
23./1 da Constituio). Contudo, o artigo 23. da Constituio encerra uma
realidade que extravasa o sentido literal das suas normas, conforme nos revela
a Lei n. 9/91, de 9 de Abril, que aprova o Estatuto do Provedor de Justia 35
34
Em rigor, a figura do Provedor de Justia foi instituda entre ns pelo Decreto-Lei n.

212/75, de 21 de Abril, e posteriormente acolhida constitucionalmente.
35
A Lei n. 9/91, de 9 de Abril, foi alterada pelas Leis n. 30/96, de 14 de Agosto, e n.
52-A/2005, de 10 de Outubro.
Voltar ao ndice
190
(abreviadamente, EPJ). Conforme se demonstrar, a misso daquele rgo do

Estado ultrapassa largamente o sentido que a letra do referido artigo da
Constituio parecia anunciar, na medida em que o legislador veio a
robustecer a actuao do Provedor de Justia, concedendo-lhe a dignidade
reclamada por uma figura inspirada no Ombudsman sueco, que
comummente identificado como a matriz dos seus congneres europeus.
Pode afirmar-se sem hesitao que a fiscalizao da actividade administrativa
consubstancia a principal misso do Provedor de Justia, o que evidencia
tratar-se, acima de tudo, de um rgo especialmente apto a intervir no
domnio da actividade da administrao pblica lato sensu36, estendendo-se o
seu mbito de actuao totalidade dos poderes pblicos que praticam
actos materialmente administrativos, designadamente a Assembleia da
Repblica e os Tribunais37 (competncia essa que no afastada pelo
disposto no artigo 22./2 e 3 do EPJ, cujo teor no pode ser interpretado
extensivamente). A importncia reconhecida pelo legislador misso do
Provedor de Justia motivou a incluso 38, no artigo 2./2 do EPJ, dos
particulares no mbito subjectivo de actuao daquele rgo do Estado,
desde que se trate de especiais relaes de domnio e da defesa de direitos,
liberdades e garantias. Assim, para alm das entidades indicadas no artigo 2.
do Cdigo do Procedimento Administrativo, veio o mbito de actuao do
Provedor de Justia a incluir particulares desprovidos de poderes de
autoridade proprio sensu.
No obstante, seria errado presumir que a interveno do Provedor de Justia
se encontra circunscrita ao domnio administrativo em rigor, a Constituio
no estabelece nenhum limite expresso39 competncia daquele rgo do
Ou seja, a actividade sujeita fiscalizao do Provedor de Justia no se
circunscreve ao elenco de entidades subsumveis previso do artigo 2. do Cdigo
do Procedimento Administrativo
37
Sem prejuzo da excluso das decises jurisdicionais, por fora do disposto no artigo
203. da Constituio, que proclama o princpio da independncia do poder judicial.
38
Atravs da alterao operada pela Lei n. 30/96, de 14 de Agosto, que aditou o n.
2 ao artigo 2..
39
Vide J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa
36
Voltar ao ndice
191
Estado, a qual abrange todos os poderes pblicos. Ainda assim, a actividade

poltico-legislativa particularmente, da Assembleia da Repblica e das
assembleias legislativas regionais afigura-se pouco permevel 40 actuao
do Provedor de Justia, tanto pela sua natureza como pela legitimidade
democrtica directa daqueles rgos, o que no impede, porm, que o
aperfeioamento da actividade legislativa integre expressamente a misso
confiada ao Ombudsman, nos termos do artigo 21./1/c) do Estatuto do
Provedor de Justia.
Sem prejuzo de quanto acaba de afirmar-se quanto extenso do domnio
de actuao do Provedor de Justia, cumpre ressalvar que o princpio da
separao e interdependncia de poderes (artigo 111. da Constituio)
condiciona a sua interveno, aconselhando o uso de especial prudncia
quando existir a possibilidade de colidir com opes poltico-legislativas; tratase de procurar o equilbrio entre a prossecuo da misso que quele rgo
do Estado confiada pela Constituio, por um lado, e o respeito pelo
princpio democrtico, que se exprime atravs do exerccio das competncias
dos rgos responsveis pela conduo das funes poltica e legislativa, por
outro.
Igual ressalva merece a relao do Provedor de Justia com os tribunais,
particularmente
no
que
concerne
suas
decises
jurisdicionais,
constitucionalmente respaldadas pelo princpio da independncia do poder

judicial (artigo 203. da Constituio), porquanto nada parece aconselhar o
Provedor de Justia a abster-se de formular uma opinio sobre determinada
tendncia jurisprudencial, posto que no se imiscua na apreciao de casos
concretos nem pretenda influenciar actos jurisdicionais na medida em que
uma dada interpretao for compatvel com a norma aplicada, pronunciar-se
junto do legislador sobre a exegese do preceito normativo enquadra-se ainda
no contributo para o aperfeioamento da legislao, mantendo inclume a
independncia hermenutica e jurisdicional dos tribunais.
Idem, ibidem, afirmando-se que a aco do Provedor de Justia pode muito bem
abarcar a actividade poltica e legislativa do Estado e [d]os respectivos rgos,
embora no seja essa a configurao legal dada pelo EPJ.
40
Voltar ao ndice
192
ii) A independncia
Entre os traos caractersticos essenciais da figura do Ombudsman figura a
independncia da sua interveno, sem a qual resultaria inevitavelmente
comprometida a garantia dos direitos dos cidados perante os poderes
pblicos.
A independncia do Provedor de Justia, tal como se encontra consagrada
no artigo 23./3 da Constituio41, apresenta duas dimenses: uma subjectiva,
porque atinente ao titular do rgo, e uma outra objectiva ou instrumental,
porque relativa ao conjunto de garantias e de instrumentos contemplados na
lei para afastar do desempenho das funes do Provedor de Justia eventuais
constrangimentos externos. No que concerne primeira dimenso, diz-se no
artigo 5./2 do EPJ que a escolha do titular do rgo recair sobre um
indivduo com comprovada reputao de integridade e independncia. No
que respeita segunda vertente da independncia do Provedor de Justia,
diz-se, logo no artigo 7. do EPJ, que este rgo independente e inamovvel,
no podendo o mandato do seu titular cessar fora dos casos legalmente
previstos.
Quanto aos instrumentos previstos para assegurar o livre exerccio dos poderes
funcionais cometidos ao Provedor de Justia, enunciam-se unicamente os
principais: (i) excluso de responsabilidade civil e atribuio de imunidade
criminal pelas recomendaes, reparos ou opinies emitidos e pelos actos
praticados em exerccio de funes (artigo 8./1 do EPJ); (ii) proibio de
deteno e de priso sem autorizao da Assembleia da Repblica, salvo por
crime punvel com pena de priso superior a trs anos e em flagrante delito
(artigo 8./2 do EPJ); (iii) garantia da estabilidade do emprego, da carreira e
do regime de segurana social anteriores (artigo 13. do EPJ); (iv) garantia de
autoridade e da inerente colaborao de todas as autoridades e agentes da
autoridade (artigos 18. e 19. do EPJ); disponibilidade de um gabinete e de
41
Os artigos 1./2 e 7. do EPJ aludem igualmente independncia do Provedor de

Justia.
Voltar ao ndice
193
um servio de apoio dotado de autonomia administrativa e financeira e de

instalaes prprias (artigo 40. do EPJ).
Sem pretender ser exaustiva, a enumerao antecedente permite concluir
haver o legislador procurado reunir as condies necessrias para que o
Provedor de Justia encontre facilitada a sua misso, exercendo os poderes
de que dispe com a independncia decorrente da sua idoneidade, que
assim se v preservada por um acervo de instrumentos e garantias.
iii) A legitimidade
O cargo de Provedor de Justia provido por eleio pela Assembleia da
Repblica, nos termos do disposto no artigo 23./3 da Constituio,
esclarecendo-se no artigo 5./1 do EPJ que a maioria necessria para a
eleio ter de corresponder, no mnimo, a dois teros dos deputados
presentes, desde que superior maioria absoluta dos deputados em
efectividade de funes. Esta forma de designao do titular do rgo
confere-lhe uma legitimidade de natureza democrtica, na medida em que a
Assembleia da Repblica representa todos os cidados portugueses (artigo
147. da Constituio). Simultaneamente, a excluso da eleio do Provedor
de Justia do sufrgio directo e universal permite resguard-lo da volatilidade
da opinio pblica e das incertezas do calendrio eleitoral, reforando a sua
independncia sem todavia comprometer a legitimidade democrtica que
advm da estreita relao com a instituio parlamentar e que assegurada
pela maioria qualificada exigida para a eleio.
Uma outra forma de legitimidade reside na natureza sui generis do Provedor
de Justia, uma vez que este rgo no possui natureza administrativa, no
exerce a funo jurisdicional nem pode dispor normativamente, ganhando
assim a legitimidade para fiscalizar a administrao, contribuir para o
aperfeioamento das solues normativas de que depende a resoluo de
litgios e propor, sugerir e recomendar alteraes de legislao e o suprimento
de omisses normativas. DIOGO FREITAS
DO
AMARAL identifica na figura do
Ombudsman o quarto poder do Estado, considerando-o ontologicamente
Voltar ao ndice
194
distinto das realidades que integram a extenso do conceito de administrao

pblica42. Por seu lado, VITAL MOREIRA entende encontrar-se institucionalizada
uma funo de garantia ou de controlo no reconduzvel a nenhum dos
trs poderes do Estado tradicionalmente descritos a que pertence o
Provedor de Justia, o qual no pode ser visto como uma entidade
administrativa independente43.
iv) O poder de recomendar e outros meios de actuao
O controlo da actividade dos poderes pblicos (mormente da actividade
administrativa), a par das garantias de independncia e da legitimidade
democrtica indirecta do Provedor de Justia, justifica a atribuio a este
rgo do poder de recomendar; a recomendao surge, pois, como o
paradigma da interveno do Provedor de Justia, figurando, desde logo, no
artigo 23./1 da Constituio. Contudo, presumir que a deciso do
Ombudsman em todos os casos concretos depende da formulao de
recomendao, nos termos previstos no artigo 23./1 da Constituio e nos
artigos 3., 20./1/a) e 38. do EPJ, constitui um erro, conforme se esclarecer
ulteriormente. Na realidade, embora o poder de recomendar seja o poder por
excelncia do Provedor de Justia, permitindo-lhe exigir do destinatrio da
recomendao a satisfao de um especial dever de cooperao e de
fundamentao da hipottica oposio ao teor daquela, so escassas as
situaes que do causa ao exerccio desse poder.
Uma outra ideia errada a respeito da actuao do Provedor de Justia
prende-se com a falta de poder decisrio, o que, em tese, enfraqueceria a
sua posio perante os demais poderes pblicos. De facto, o artigo 23./1 da
Constituio, secundado pelos artigos 3. e 22./1 do EPJ, rejeita a atribuio
de poder decisrio ao Provedor de Justia, convertendo a sua aco em soft
law. No entanto, precisamente essa caracterstica que permite ao
DIOGO FREITAS DO AMARAL , Limites Jurdicos, Polticos e ticos da Actuao do
Ombudsman, in Democracia e Direitos Humanos no Sculo XXI, Provedoria de
Justia, 2003, p. 50.
43
VITAL MOREIRA, As Entidades Administrativas Independentes e o Provedor de Justia,
in O Cidado, o Provedor de Justia e as Entidades Administrativas Independentes,
Provedoria de Justia, 2002, pp. 106 a 113.
42
Voltar ao ndice
Ombudsman
ser
criativo
nas
195
solues
que
apresenta,
contribuindo
amplamente para a produo legislativa e para a alterao de prticas

administrativas. Sem poder decisrio isto , sem poder obrigar o Provedor
de Justia estriba a sua actuao exclusivamente na rigorosa investigao
dos factos e na bondade dos argumentos jurdicos invocados, persuadindo em
lugar de ordenar; invocando o imprio da razo em detrimento do ius imperii.
Essa caracterstica permite-lhe agir com maior liberdade, apresentando
solues inovadoras e promovendo a mediao.
As recomendaes do Provedor de Justia podem ter por destinatrio
qualquer rgo ou servio integrado no seu mbito subjectivo de actuao,
podendo reportar-se a situaes em concreto (artigo 20./1/a) do EPJ) ou,
distintamente, pretender conduzir interpretao, alterao, revogao ou
produo de normas (artigo 20./1/b) do EPJ). No que concerne aos
fundamentos das recomendaes do Provedor de Justia, cumpre esclarecer
no serem exclusivamente normativos, na medida em que quele rgo do
Estado no se encontra vedado invocar critrios de justia, nem to-pouco
apreciar o mrito das decises sujeitas sua apreciao, ainda que, no limite,
a nica via de actuao importe a alterao do quadro normativo vigente
pelos rgos competentes para o efeito.
Formulada uma recomendao, o seu destinatrio fica legalmente obrigado
a pronunciar-se sobre o seu teor no prazo mximo de sessenta dias, devendo
fundamentar
eventual
recusa
de
acatamento
do
sentido
da
recomendao (artigo 38./2 e 3 do EPJ). A falta de resposta a uma

recomendao pode dar lugar a uma comunicao Assembleia da
Repblica, dada a especial relao de proximidade entre este rgo de
soberania e o Provedor de Justia.
Conforme se antecipou supra, a recomendao no consubstancia o
desfecho necessrio de todos os processos organizados pelo Provedor de
Justia, nem sequer da sua maioria. A ttulo de exemplo, pode referir-se terem
sido arquivados 6790 processos durante o ano de 2010 e formuladas somente
22 recomendaes em igual perodo. Esta proporo no traduz de modo
Voltar ao ndice
196
algum a clamorosa improcedncia da generalidade das queixas apreciadas,

apenas a circunstncia de a recomendao constituir um recurso utilizado in
extremis pelo Provedor de Justia, quando a instruo do processo aconselha
uma firme tomada de posio e no se mostra possvel persuadir por outros
meios formais ou informais a entidade visada. Em termos prticos, importa
reter este dado, uma vez que a experincia demonstra que grande parte dos
cidados que lidam com o Provedor de Justia esperam obter daquele rgo
do Estado uma recomendao que ponha termo ao conflito, quase como se
de uma sentena com valor executivo se tratasse.
De utilidade muito superior recomendao mostra-se a prpria instruo dos
processos, que consiste em pedidos de informao, inspeces, exames,
inquiries ou qualquer outro procedimento razovel que no colida com os
direitos fundamentais dos cidados, sendo efectuada por meios informais e
expeditos, sem sujeio s regras processuais relativas produo de prova
(artigo 28./1 do EPJ). Considerando dever o Provedor de Justia ouvir a
entidade visada (artigo 34. do EPJ), estabelece-se uma dialctica atravs da
qual o poder de persuaso daquele rgo facilita a resoluo do objecto da
queixa,
frequentemente
por
meio
da
promoo
de
mediaes
conciliaes.
v) O dever de cooperao
Encontrando-se desprovido de poder decisrio, o Provedor de Justia
encontra no dever de cooperao a que o artigo 23./4 da Constituio
obriga os rgos e agentes administrativos um contributo imprescindvel para
a realizao da sua misso. Contando com o resultado do cumprimento
daquele
dever,
Provedor
de
Justia
pode
dispor
de
todos
os
esclarecimentos que haja por convenientes44, adquirindo a informao que

lhe permitir alcanar uma deciso. Os pedidos de esclarecimentos
formulados no se limitam mera satisfao de questes ou consulta de
Desde que no sejam precludidas restries respeitantes ao segredo de justia,
nem a invocao do interesse superior do Estado, nos casos devidamente justificados
pelos rgos competentes, em questes respeitantes segurana, defesa ou s
relaes internacionais.
44
Voltar ao ndice
197
documentos, permitindo-se a realizao de exames, inquiries ou inspeces

(se necessrio, sem aviso prvio), nos termos do artigo 28./1 do EPJ, e a
fixao de prazo para resposta ou at a convocatria de quem o Provedor de
Justia entender dever prestar informaes (artigo 29./4 e 5 do EPJ).
Os amplos poderes instrutrios reconhecidos ao Provedor de Justia so, em
conjunto com o correspondente dever de cooperao por parte das
entidades administrativas, a forma encontrada pelo legislador para colmatar a
inexistente fora vinculativa das decises daquele rgo do Estado.
Devido sua origem histrica e particular aptido do Provedor de Justia
para defender os cidados dos abusos dos poderes pblicos, o legislador usou
de especial zelo ao assegurar a supramencionada colaborao, estipulando
no artigo 29./6 do EPJ um conjunto de sanes para a eventual violao do
dever de cooperao em apreo. Assim, o incumprimento no justificado do
dever de cooperao por parte de um funcionrio ou agente da
administrao pblica central, regional ou local, das Foras Armadas, de
institutos pblicos ou de empresas pertencentes ao mbito subjectivo de
interveno do Provedor de Justia constitui crime de desobedincia, sem
prejuzo do procedimento disciplinar a que haja lugar.
De modo a equilibrar a fora do dever de cooperao com o Provedor de
Justia, o EPJ estabelece, no seu artigo 34., o dever de audio prvia da
entidade visada pelo Provedor de Justia antes da tomada de uma deciso
definitiva, com excepo dos casos de pouca gravidade e dos casos que
sejam encaminhados para outras vias graciosas ou contenciosas de
composio de litgios. Trata-se simultaneamente de uma garantia de
contraditrio e de uma forma de reforar o aperfeioamento da actividade
administrativa, uma vez que tantas vezes se verifica que, perante a obrigao
de justificar procedimentos irregulares, a entidade visada reconhece a falta de
fundamento da sua aco ou omisso, servindo-se dessa audio prvia para
alterar o seu procedimento e pr termo questo controvertida.
Voltar ao ndice
198
No obstante, sublinhe-se que o Provedor de Justia no se encontra

obrigado a esperar indefinidamente pela resposta da entidade visada,
podendo fixar prazo para a pronncia do rgo ou agente inadimplente e,
em ltimo caso, convoc-lo sua presena ou decidir sem o seu contributo,
caso esteja em posse de elementos suficientes para tanto.
A nossa experincia prtica na Provedoria de Justia45 aconselha que neste
ponto se procure contribuir para esclarecer que os pedidos de informao
dirigidos s entidades visadas tm por fim reunir informaes que permitam
alcanar uma concluso ou, naquelas situaes em que os factos arrolados
indiciem fortemente a procedncia da queixa, permitir autoridade
administrativa interpelada contrapor argumentos que indiquem o contrrio, se
for caso disso. Importaria, por isso, que a cooperao dispensada pela
administrao pblica no revelasse, como tantas vezes sucede, uma
natureza excessivamente defensiva, que protela a instruo dos processos,
nomeadamente pela escassez da informao prestada ou pela remisso para
copiosos elementos documentais de contedo vago e irrelevante para o
esclarecimento das questes formuladas.
vi) A legitimidade junto do Tribunal Constitucional
Um outro trao caracterstico do Provedor de Justia, tal como se estabeleceu
entre ns, a sua legitimidade junto do Tribunal Constitucional. Embora essa
45
A Provedoria de Justia um servio dotado de autonomia administrativa e

financeira, destinado a prestar o apoio tcnico e administrativo necessrio ao
desempenho da misso do Provedor de Justia, nos termos do artigo 40./1 e 2 do EPJ
e do artigo 1. da Lei Orgnica da Provedoria de Justia (aprovada pelo Decreto-Lei
n. 279/93, de 11 de Agosto, alterado pelos DecretosLeis n. 15/98, de 29 de Janeiro,
n. 195/2001, de 27 de Junho, e n. 72-A/2010, de 18 de Junho). A Provedoria de Justia
conta com os coordenadores e assessores a que se refere o artigo 17. do EPJ, a quem
o artigo 18. do mesmo diploma atribui o estatuto de autoridades pblicas: trata-se da
assessoria, nos termos do artigo 6. da citada lei orgnica. frequente a impreciso
dos conceitos utilizados quando se discute o Provedor de Justia e o servio que o
apoia; assim, importa reafirmar constituir aquele um rgo unipessoal do Estado, com
poderes funcionais prprios e parcialmente indelegveis (artigo 16. do EPJ, a
contrario), ao passo que a Provedoria de Justia se encontra ao seu servio. Alis, foi
com a entrada em vigor da Lei n. 9/91, de 9 de Abril, que a designao Servio do
Provedor de Justia foi abandonada, dando lugar actual. Em suma, deve reter-se
que o Provedor de Justia no integra a Provedoria de Justia nem esta assume
qualquer outra funo para alm do apoio quele rgo do Estado.
Voltar ao ndice
199
prerrogativa no constitua uma marca distintiva da figura do Ombudsman,

mas resulte principalmente da especificidade do nosso sistema de garantia da
constitucionalidade, ela no deve ser menosprezada, por traduzir um reforo
da margem de interveno do Provedor de Justia. Como sabido, a
fiscalizao
abstracta
da
constitucionalidade,
confiada
ao
Tribunal
Constitucional, tem por pressuposto a formulao de um pedido dependente

do preenchimento de requisitos de legitimidade, estando esta reservada ao
conjunto de entidades indicadas no artigo 281./2 da Constituio entre as
quais figura, na alnea d), o Provedor de Justia.
No que respeita legitimidade para requerer a verificao do cumprimento
da Constituio, assume especial relevncia a meno feita ao Provedor de
Justia a par do Presidente da Repblica no n. 1 do artigo 283. da
Constituio, que atribui legitimidade para suscitar a apreciao e a
verificao do no cumprimento da Constituio por omisso das medidas
legislativas necessrias para tornar exequveis as suas normas. Considerando a
escassez de remdios para fazer face inconstitucionalidade por omisso,
bem como a impossibilidade da sua arguio em juzo ou a pedido de quem
no se encontre identificado no artigo 283./1 da Constituio, a legitimidade
conferida ao Provedor de Justia, aliada sua aptido para receber e
apreciar queixas dos cidados, permite contornar a incipincia da fiscalizao
da inconstitucionalidade por omisso e inclusivamente suprir a falta de um
recurso de amparo46, quanto aos pedidos que ultrapassem com sucesso a
filtragem (JORGE MIRANDA) realizada pelo Provedor de Justia antes de decidir
requerer ao Tribunal Constitucional a fiscalizao do cumprimento da
Constituio47.
2. A actividade processual
i) Iniciativa: a queixa e a organizao oficiosa de processos
A actividade empreendida pelo Provedor de Justia tem uma expresso
processual; quer se trate de averiguaes decorrentes de queixa ou de
iniciativa oficiosa do Provedor de Justia, organizado um processo quando
46
47
J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, cit., p. 443.

JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, IV, Coimbra Editora, 2000, p. 285.
Voltar ao ndice
200
no se verificam pressupostos para arquivamento liminar ou para o

encaminhamento imediato dos cidados para outras vias (artigos 27./2 e 32.
do EPJ, respectivamente). A instruo de processos constitui a principal tarefa
desenvolvida pelos colaboradores do Provedor de Justia, podendo analisarse o trabalho levado a cabo por este rgo do Estado observando os dados
estatsticos contidos nos relatrios anuais apresentados Assembleia da
Repblica (em cumprimento do artigo 23./1 do EPJ).
A iniciativa subjacente organizao de um processo na Provedoria de
Justia pode revestir a natureza de queixa (artigo 23. da Constituio e
artigos 3. e 24./1 do EPJ) ou partir de uma deciso oficiosa do Provedor de
Justia (artigos 4. e 24./1 do EPJ) ou de um pedido da Assembleia da
Repblica (artigo 26. do EPJ). Embora a letra do texto constitucional se
reporte exclusivamente apreciao de queixas formuladas pelos cidados,
houve por bem o legislador ordinrio admitir, no EPJ, a possibilidade de o
Provedor de Justia promover oficiosamente averiguaes 48. Este aparente
alargamento do rol de prerrogativas ao alcance do Provedor de Justia no
seno uma decorrncia lgica da independncia daquele rgo do Estado e
da dignidade da misso de defesa da legalidade e da justia que o ocupa,
porquanto mal se compreenderia que, pela falta da iniciativa dos cidados,
se encontrasse o Ombudsman impedido de proteger os direitos dos cidados,
a legalidade e a justia. Igual motivao inspira o artigo 26. do EPJ, que prev
a solicitao de diligncias por deputados, a ttulo individual ou colectivo.
No obstante, a liberdade inerente a uma sociedade democrtica resulta
necessariamente na preponderncia da queixa (em detrimento da iniciativa
oficiosa), o que evidencia poderem os cidados contar com a eficincia do
Provedor de Justia. Ilustrando, refira-se terem sido organizados, durante todo
ano de 2010, 6505 processos decorrentes de queixa, havendo o Provedor de
Justia ordenado a abertura oficiosa de apenas 17 processos em igual perodo
de tempo.
Artigo 4. do EPJ: A actividade do Provedor de Justia pode igualmente ser

exercida por iniciativa prpria e independente dos meios graciosos e contenciosos
previstos na Constituio e nas leis.. Cf. ainda o artigo 24. do mesmo estatuto.
48
Voltar ao ndice
201
Nos termos do artigo 24./2 do EPJ, as queixas ao Provedor de Justia no

dependem de interesse directo, pessoal ou legtimo, nem esto condicionadas
por prazo algum. Quanto forma, as queixas podem ser apresentadas
oralmente ou por escrito e devem identificar o seu autor, o qual deve assinar a
queixa sempre que se mostre possvel (artigo 25./1 do EPJ). As queixas
apresentadas oralmente nas instalaes da Provedoria de Justia ou
perante qualquer agente do Ministrio Pblico so reduzidas a escrito em
auto e assinadas pelo impetrante sempre que possvel (artigo 25./2 e 3 do
EPJ). Conforme se adiantou supra, h ainda a possibilidade de virem a
Assembleia da Repblica, as comisses parlamentares ou os deputados
solicitar ao Provedor de Justia a promoo de diligncias para a
prossecuo das peties ou queixas que lhes sejam enviadas (artigo 26. do
EPJ).
Apreciadas preliminarmente as queixas, e indeferidas liminarmente aquelas
que revelem ser manifestamente apresentadas de m f ou desprovidas de
fundamento (artigo 27. do EPJ), inicia-se o procedimento tendente abertura
e
instruo
do
processo,
caso
no
haja
lugar
um
pedido
de
aperfeioamento dos termos em que a queixa se encontra formulada (artigo

25./4 do EPJ).
ii) A instruo
Conforme foi anteriormente referido, a instruo dos processos organizados
pelo Provedor de Justia consiste em pedidos de informao, inspeces,
exames, inquiries ou qualquer outro procedimento que no colida com
direitos fundamentais dos cidados, e efectuada por meios informais e
expeditos, sem sujeio s regras processuais relativas produo de prova
(artigo 28./1 do EPJ). Para tanto, conta o Provedor de Justia com a
coadjuvao de coordenadores e assessores, distribudos por vrias reas
funcionais especializadas em razo da matria, e com a cooperao do
Ministrio Pblico ou de outras entidades pblicas, com prioridade e urgncia,
quando for caso disso (artigo 28./2 do EPJ). No mbito da instruo de
processos, o Provedor de Justia tem sua disposio amplssimos poderes
Voltar ao ndice
202
instrutrios, enunciados no artigo 21. do EPJ, os quais lhe permitem reunir toda
a informao que tenha por necessria para a prossecuo da sua misso.
Nos domnios do ambiente, do ordenamento do territrio e do urbanismo, a
realizao de visitas de inspeco, com ou sem aviso prvio, e a consulta de
documentos, nomeadamente de elementos desenhados e escritos referentes
a operaes urbansticas e a obras pblicas, assumem especial relevo por
ser frequentemente necessrio comprovar in situ os exactos contornos das
situaes objecto de queixa e a veracidade das alegaes dos queixosos e
das entidades visadas, bem como por se mostrar amide imprescindvel
confrontar a realidade com o teor dos elementos documentais coligidos. Para
tanto, conta a Provedoria de Justia com a colaborao de um arquitecto,
que auxilia a instruo dos processos que requerem o emprego de
conhecimentos tcnicos especializados.
Revela-se de especial importncia para a actividade do Provedor de Justia a
previso, no artigo 29. do seu estatuto, do redobrado dever de cooperao
que recai sobre os rgos e agentes de entidades pblicas, civis e militares,
sem o que se encontraria decerto fortemente debilitada a margem de
actuao daquele rgo do Estado, dada a relevncia que assumem os seus
poderes instrutrios, conforme se esclareceu anteriormente.
iii) A audio prvia da entidade visada
No domnio da actividade processual do Provedor de Justia, a audio
prvia das entidades visadas49 na queixa (artigo 34. do EPJ) assume um papel
de relevo, ao permitir conhecer os argumentos em que se sustenta a posio
tomada pelos poderes pblicos; no raras vezes, porm, o cuidado empregue
na anlise prvia das questes controvertidas e a qualificao jurdica dos
factos relevantes em conjunto com a enunciao das possveis alternativas
de resoluo do litgio em causa permitem a consumpo do processo pela
49
Tanto em sede da apreciao preliminar de queixas, como no mbito da instruo

de processos, frequente constatar-se que a entidade visada pelo queixoso no
verdadeiramente responsvel pela aco ou omisso descrita, pelo que o Provedor
de Justia procede oficiosamente ao aperfeioamento da queixa, dirigindo-se
pessoa colectiva ou ao rgo competente.
Voltar ao ndice
203
audio prvia, o que justifica a celeridade de muitos dos processos

organizados50. No obstante a utilidade da audio prvia a que o legislador
dedica o artigo 34. do EPJ, admite-se a dispensa dessa fase do procedimento
instrutrio, sempre que o Provedor de Justia entenda substitui-la por
depoimento (artigo 30. do EPJ) ou encaminhar o impetrante para a entidade
competente para colocar em marcha um meio gracioso ou contencioso,
especialmente previsto pela lei, que se encontre ao alcance daquele.
iv) A deciso
Em resultado da instruo, que compreende a utilizao dos meios instrutrios
j indicados51, o Provedor de Justia toma posio sobre o objecto do
processo, acto que compreende a deciso sobre a procedncia ou
improcedncia da queixa e, sendo caso disso, a formulao de uma sugesto
tendente reposio da legalidade ou reparao da injustia ou, quando
houver por conveniente, a elaborao de uma recomendao formal.
Sempre que conclua pela improcedncia da pretenso, o Provedor de Justia
manda o arquivar o processo, nos termos do artigo 31., alnea b), do EPJ. Do
teor
da
deciso
notificado
queixoso,
sendo
dado
igualmente
conhecimento do seu sentido s entidades cuja cooperao haja sido pedida

no decurso da instruo do processo (a ttulo de exemplo, vide o artigo 38./7).
Os dados estatsticos referentes ao ano de 2010 permitem verificar terem sido
consideradas procedentes sensivelmente metade das queixas apreciadas,
tendo os respectivos processos conhecido diferentes desfechos, consoante a
possibilidade de reposio da legalidade ou reparao da injustia e, bem
assim, a aceitao do sentido da deciso por parte da entidade visada, que
50
Embora no se encontrem disponveis dados referentes ao nmero de processos

arquivados em resultado da simples audio prvia da entidade visada, note-se que,
no universo dos 6790 processos organizados durante o ano de 2010, 2111 foram
arquivados em menos de 30 dias.
51
A sequncia e a diversidade dos meios instrutrios utilizados em cada processo
depende inteiramente da sua complexidade e da suficincia dos esclarecimentos
reunidos, variando entre a resoluo definitiva do diferendo em resultado de
diligncias meramente informais e a troca reiterada de ofcios entre o Provedor de
Justia e a entidade visada.
Voltar ao ndice
204
se afigura essencial para o pleno xito da interveno do Provedor de Justia,

pelos motivos precedentemente enunciados.
Em todo o caso, as decises instrutrias no so susceptveis de recurso e s
podem ser objecto de reclamao para o prprio Provedor de Justia, nos
termos do artigo 36. do EPJ.
Na prtica, os impetrantes podem solicitar a reviso da deciso proferida, cujo
resultado depender exclusivamente da apreciao do Provedor de Justia;
em relao s entidades visadas, a sua oposio fundamentada pe termo
aco daquele rgo do Estado, salvo nos casos em que o EPJ lhe atribui
outras prerrogativas52 ou quando o Provedor de Justia entender existirem
indcios da prtica de infraces criminais, de mera ordenao social ou
disciplinares ou, ainda, quando julgar adequado comunicar as concluses
alcanadas ao Ministrio Pblico, a quem caber avaliar a oportunidade da
prossecuo da aco pblica destinada reposio da legalidade ou a
ponderao da aplicao das sanes pertinentes.
3. A interveno do Provedor de Justia nos domnios do Ambiente, do

Ordenamento do Territrio e do Urbanismo
i) A necessidade de especializao em funo da matria: a rea 1
A especializao das diferentes reas da assessoria visa satisfazer a
necessidade de tratar com maior proficincia a grande diversidade dos
objectos das queixas dirigidas ao Provedor de Justia, considerando a
amplitude do mbito objectivo da sua interveno. A equipa de assessores,
dirigida por um coordenador, que se ocupa das matrias referentes ao
52
Nomeadamente, quando se trate da recusa de acatamento de recomendaes,

enunciando o artigo 38. do EPJ as seguintes hipteses: a interpelao do superior
hierrquico do destinatrio da recomendao (n. 4); o envio de uma comunicao
ao rgo deliberativo, quando se esteja perante recomendaes dirigidas a rgos
executivos autrquicos (n. 5); a exposio dos fundamentos da recomendao no
acatada Assembleia da Repblica (n. 6).
Voltar ao ndice
205
ambiente, recursos naturais, urbanismo, habitao e ordenamento do territrio

constitui uma unidade funcional designada por rea 1, a que dedicaremos a
exposio subsequente.
Considerando a relativa juventude dos ramos do direito pblico referentes s
matrias sob a alada da rea 1, e a patente volatilidade do quadro
normativo correspondente, a actividade da referida unidade da assessoria
exige o domnio de conhecimentos que no se esgotam no direito
administrativo
geral.
Sucede,
para
alm
disso,
mostrar-se
tambm
frequentemente inevitvel o recurso a tcnicas pertencentes a outras reas

do saber (contando a Provedoria de Justia, por exemplo, com a
colaborao permanente de um arquitecto). Em situaes que o exigem, a
instruo dos processos distribudos rea 1 envolve ainda a participao de
especialistas de outros campos cientficos, nomeadamente das engenharias e
das cincias naturais, assegurada atravs da cooperao com entidades
administrativas
que
dispem
de
recursos
humanos
particularmente
qualificados. Excepcionalmente, ocorre serem convidadas organizaes no

governamentais de ambiente53 a contribuir para a actividade instrutria54,
dada a natureza dos interesses difusos cuja defesa e promoo visam
alcanar.
ii) Anlise quantitativa e qualitativa das queixas: a situao actual

Embora com variaes anuais, o peso relativo das queixas relativas ao
ambiente, urbanismo e ordenamento do territrio ronda normalmente os 10%
do total das queixas que originam a abertura de processo 55. Desse total, a
distribuio entre processos concernentes a matrias especificamente
urbansticas, ambientais e de ordenamento do territrio aproximadamente
igual, respeitando a cada um desses domnios cerca de 30% do total dos
53
Estas organizaes, tambm designadas legalmente pelo acrnimo ONGA,

possuem um estatuto jurdico prprio, reconhecido pela Lei n. 35/98, de 18 de Julho.
54
A experincia processual revela ficar a colaborao das ONGA aqum do
esperado, possivelmente devido falta de meios ao dispor daquelas organizaes ou
por incompreenso da misso do Provedor de Justia.
55
Durante o ano de 2010, a rea 1 instruiu 543 novos processos do total de 6505
processos organizados nesse perodo.
Voltar ao ndice
206
processos a cargo da rea 1. Admitindo a interveno do Provedor de Justia

o tratamento de queixas contra omisses ilegais ou injustas imputadas aos
poderes pblicos (supra, 1) e considerando que os interesses de que cura a
presente exposio reclamam, em regra, uma aco positiva de proteco
ou de garantia, em lugar de uma absteno por parte dos poderes pblicos
no dever causar surpresa constatar que em cerca de metade dos
processos instrudos por esta rea da assessoria se reclamou a adopo de um
comportamento; no domnio do ambiente, essa percentagem ascende
mesmo aos 80%.
Entre as peties referentes a questes urbansticas, o maior peso relativo
cabe s situaes atinentes a obras de edificao (cerca de 40%). Em
segundo lugar, contam-se as queixas por utilizao indevida de edifcios e suas
fraces (de 10% a 20%). Expresso assinalvel revela igualmente o conjunto
das queixas concernentes conservao e reabilitao de edifcios e suas
fraces (10%), aos projectos de especialidades e necessria ligao das
redes prediais s redes pblicas (10%) e ao patrimnio imobilirio pblico e
habitao a custos controlados (10%).
No domnio do ordenamento do territrio, metade das queixas pode ser
identificada com o domnio pblico (50%). Seguidamente, figuram assuntos
relacionados com instrumentos de gesto territorial e obras pblicas (30%).
Contam tambm com alguma expresso as queixas sobre expropriaes por
utilidade pblica (cerca de 20%).
Entre as queixas cujo objecto pode ser reconduzido a questes ambientais, a
incomodidade sonora motiva um grande nmero de pedidos de interveno
do Provedor de Justia (50%). Embora se trate invariavelmente da percepo
do rudo pelos residentes nas imediaes da fonte da incomodidade e no
necessariamente da relevncia daquele para as diferentes componentes
ambientais, a concepo antropocntrica do direito do ambiente (entendido
positivamente como um direito ao ambiente) vigente entre ns aconselha a
incluso desses pedidos na categoria de queixas ambientais, o que, de resto,
encontra apoio no artigo 22. da Lei n. 11/87, de 7 de Abril (Lei de Bases do
Voltar ao ndice
207
Ambiente), que prope a luta contra o rudo enquanto forma de salvaguarda

da sade e do bem-estar das populaes.
iii) Not in my back yard! a tutela de posies substantivas de vantagem e
as tarefas fundamentais do Estado
Nas trs grandes reas referenciadas (urbanismo, ordenamento do territrio e
ambiente), h algumas especificidades dignas de nota.
A primeira nota justifica-se pela recorrente instrumentalizao de interesses
pblicos pelos cidados queixosos, com o objectivo de satisfazer motivaes
individuais, sem que existam situaes substantivas de vantagem que
respaldem os pedidos formulados. Este expediente resulta da natureza pblica
das normas substantivas que visam a salvaguarda dos valores que a
Constituio incumbe o Estado de proteger e promover. Em cada caso, cabe
ao Provedor de Justia determinar a convenincia da prossecuo da
instruo, uma vez que a motivao subjacente queixa irrelevante e no
dever prejudicar a reposio da legalidade nem a reparao de injustias
(ainda que distintas ou de sentido contrrio inteno do queixoso).
Um outro aspecto a referenciar consiste na volatilidade das situaes que
originam
algumas
queixas
(por
exemplo,
no
domnio
ambiental).
Frequentemente, a oportunidade da iniciativa dos autores das peties

dirigidas ao Provedor de Justia no consentnea com o ritmo da
supervenincia
de
factos
relevantes,
inviabilizando
adopo
de
providncias em tempo til. Contribui igualmente para o protelamento da

instruo a necessidade de utilizao de meios tcnicos sofisticados por
profissionais especializados, o que dificulta a reaco tempestiva do Provedor
de Justia, dadas as limitaes dos meios directamente ao seu dispor.
Um fenmeno com assinalvel prevalncia nos domnios do ambiente, do
urbanismo e do ordenamento do territrio o designado pelos autores anglosaxnicos pela expresso not in my back yard! (abreviadamente, NIMBY);
trata-se da reaco de oposio a projectos pblicos ou privados com
repercusso na gesto urbanstica, no ambiente e na qualidade de vida das
Voltar ao ndice
208
populaes ou no ordenamento territorial oposio essa motivada amide

por interesses pessoais que no corporizam valores jurdicos merecedores de
proteco legal, embora possam, ainda assim, coincidir incidentalmente com
a configurao normativa de interesses pblicos, o que legitima, tambm
nesses casos, a interveno do Provedor de Justia.
Mesmo encontrando a sua justificao na violao do bloco de legalidade ou
na preterio do interesse pblico, a interveno do Provedor de Justia
perante queixas que erradamente atribuem relevncia jurdica a interesses
individuais (por exemplo, a proteco de vistas) no extravasa os limites
daquela legitimao, desde que a referida interveno se circunscreva
reposio da legalidade ou reparao de injustias, se for caso disso.
Sucede que, embora representando erradamente a relevncia jurdica do
objecto da queixa, frequente os queixosos descreverem a violao de
interesses difusos: bens jurdicos que se reflectem na comunidade globalmente
considerada, entre os quais se contam o ambiente, a boa gesto urbanstica e
o correcto ordenamento do territrio, e que no exigem uma leso nem a
identificao de interesses directos e pessoais, por se prestarem apenas
fruio colectiva56.
A salvaguarda dessas situaes materiais insusceptveis de apropriao
individual (SRVULO CORREIA)57 est patente na previso constitucional das tarefas
fundamentais do Estado, designadamente no artigo 9./e) da Constituio58.
No mesmo sentido, os artigos 65. e 66. do texto constitucional consagram
simultaneamente direitos nos domnios da habitao, do urbanismo, do
ordenamento do territrio, do ambiente e da qualidade de vida, e incumbem
o Estado de promover a materializao de tais direitos. Se dvidas houvesse a
respeito da interveno do Provedor de Justia no mbito dos interesses
difusos, a legitimidade deste rgo do Estado para suscitar junto do Tribunal
Constitucional a fiscalizao abstracta da constitucionalidade, inclusivamente
56
CARLA AMADO GOMES, O Provedor de Justia e a tutela de interesses difusos, in O

Provedor de Justia Novos Estudos, Provedoria de Justia, 2008, p. 115 e ss., 116.
57
J. M. SRVULO CORREIA, Direito do Contencioso Administrativo, I, Lex, 2005, pp. 651 e ss..
58
Artigo 9./e) da Constituio: [So tarefas fundamentais do Estado:] Proteger e
valorizar o patrimnio cultural do povo portugus, defender a natureza e o ambiente,
preservar os recursos naturais e assegurar um correcto ordenamento do territrio ().
Voltar ao ndice
209
por omisso, torna bem patente a sua particular aptido para a proteco
dos referidos interesses.
O Provedor de Justia ocupa-se frequentemente da salvaguarda de interesses
difusos, mesmo quando as iniciativas dos impetrantes apenas remotamente se
reconduzem a esses interesses59, conforme se referiu, em parte por se tratar de
matrias que no constituem ainda, entre ns, uma prioridade para uma larga
faixa da populao60.
iv)
Legalidade, justia e margem de livre deciso administrativa:

consideraes sobre os limites da actuao do Provedor de Justia
Uma das caractersticas da figura do Ombudsman reside nos seus poderes de

pronncia, que no se circunscrevem estrita legalidade, mas abrangem
igualmente uma ideia de justia61. Esta referncia ao princpio da justia
traduz-se, por um lado, na prerrogativa de recomendar a alterao das
normas vigentes e, por outro lado, na possibilidade de conformao do caso
concreto luz de critrios que, apesar de admitidos pelas normas, ultrapassam
o significado imediato do seu enunciado. No mesmo sentido, ao Provedor de
Justia no deve recusar-se a pronncia sobre o mrito de decises que
integram o exerccio da margem de livre deciso administrativa; considerando
que essa margem s assume pleno relevo quando no se esteja perante a
violao da norma, o Provedor de Justia pode avaliar a subsuno da
deciso ao conjunto das alternativas toleradas pela normatividade que
condiciona a administrao62.
Esta actuao do Provedor de Justia, por vezes roando as margens de
incerteza inerentes a cada deciso administrativa, encontra alento na falta de
Conforme evidencia CARLA AMADO GOMES (cit., p. 117), possvel a sobreposio de
interesses difusos e de interesses individuais, pelo que a aco de salvaguarda de
interesses difusos realizada pelo Provedor de Justia tem frequentemente origem em
queixas referentes a interesses individuais, por vezes mesmo em situaes em que esses
interesses no assumem uma dimenso merecedora de tutela, no fora a sua
coincidncia de facto com situaes materiais insusceptveis de apropriao
individual.
60
CARLA AMADO GOMES, cit., p. 110
61
Cf. os artigos 23./1 da Constituio e 1./1 do EPJ.
62
No mesmo sentido, J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, cit., pp. 442 e 443.
59
Voltar ao ndice
210
poderes decisrios desse rgo do Estado; ou seja, justamente a

incapacidade de obrigar os poderes pblicos a conformar a sua aco com
o entendimento do Provedor de Justia que lhe permite tomar posies que
esto para alm do conjunto dos poderes de pronncia tradicionalmente
reservado ao poder judicial, sendo conhecida a tradicional hesitao dos
tribunais administrativos em imiscuir-se nas questes substantivas at mais
remotamente
dirigidas
ao
mrito
ou
convenincias
das
decises
administrativas63.
Em suma, o escasso controlo heternomo da discricionariedade administrativa
proprio
sensu
da
interpretao
de
conceitos
verdadeiramente
indeterminados64 no pode, num domnio em que se estabelecem complexas

relaes multipolares, dar azo ausncia de um controlo eficaz sobre a
actividade administrativa, assumindo a actuao do Provedor de Justia um
papel especialmente apto para proceder ao reequilbrio daquelas relaes,
que se afiguram fortemente condicionadas pela margem de livre deciso
administrativa65. Diferentemente, o Provedor de Justia persuade os poderes
pblicos atravs da justia das suas sugestes e da solidez dos seus
argumentos, mostrando conhecer alternativas que prosseguem o interesse
pblico e salvaguardam as posies substantivas de vantagem dos cidados.
As matrias relacionadas com o urbanismo, o ambiente e o ordenamento do
territrio esto particularmente expostas s dificuldades colocadas pela
fiscalizao de decises tomadas no exerccio de poderes funcionais
tendencialmente discricionrios (em sentido lato), quer por se tratar de
domnios
que
chamam
colao
conceitos
verdadeiramente
indeterminados, quer por ser frequente o recurso a juzos de valorao de

standards pretensamente tcnicos (discricionariedade tcnica), quer ainda
por ocorrerem remisses legais para normas alheias ao bloco de legalidade
Assim, DIOGO FREITAS DO AMARAL , cit., p. 31, afirmando poder e dever o Provedor de
Justia ir alm do que permitido aos tribunais no controlo jurdico da
discricionariedade, sem prejuzo dos limites prprios da designada zona cinzenta.
64
Por todos, vide BERNARDO DINIZ DE AYALA, O (Dfice de) Controlo Judicial da Margem de
Livre Deciso Administrativa, Lex, 1995, pp. 103 e ss.
65
JOS MENRES PIMENTEL, O Provedor de Justia Defensor do Ambiente, Provedoria de
Justia, 2000, p. 7.
63
Voltar ao ndice
211
(normas extra-jurdicas). Estes fenmenos encontram explicao na relativa

juventude dos referidos ramos do direito administrativo e, bem assim, na
dificuldade de traduzir em contedo normativo a compreenso dos conceitos
necessrios para construir o direito do urbanismo, do ambiente e do
ordenamento do territrio.
O trunfo principal do Provedor de Justia nesta sede precisamente a
criatividade que lhe assiste alimentada pela natureza persuasria da sua
interveno. Assim, sempre que no for conveniente ponderar a alterao
das normas aplicveis, a aco do Ombudsman no seio da margem de livre
deciso administrativa presta-se a uma panplia de alternativas que distingue
o Provedor de Justia dos tribunais66, sem prejuzo da integridade da liberdade
decisria almejada pelo legislador ao atribuir a referida margem de livre
apreciao.
4. A prtica processual; sntese de algumas intervenes do Provedor de
Justia
Passaremos a descrever algumas intervenes concretas do Provedor de
Justia, todas elas correspondentes a processos instrudos e arquivados 67, para
melhor ilustrar o que constitui na prtica a actuao daquele rgo do
Estado:
A. Junto de dois municpios, o Provedor de Justia entendeu expor um
importante conjunto de observaes, visando o aperfeioamento da
actividade administrativa de fiscalizao e de controlo da incomodidade
sonora e das condies de segurana em estabelecimentos de bebidas e
discotecas.
Em
ambos
os
casos,
elevada
concentrao
de
estabelecimentos ruidosos de diverso nocturna era deixada sem licena e

sem a pronta adopo de medidas de reposio da legalidade violada.
Pronunciando-se sobre a matria, cf. DAVID DUARTE, A discricionariedade
administrativa e a competncia (sobre a funo administrativa) do Provedor de
Justia, in O Provedor de Justia Novos Estudos, Provedoria de Justia, 2008, p. 76.
67
As situaes aqui descritas encontram-se, na sua maioria, sintetizadas nos relatrios
anuais apresentados pelo Provedor de Justia Assembleia da Repblica, tendo sido
seleccionadas segundo critrios estatsticos ou de relevncia jurdica, e adaptadas
para o efeito da presente exposio.
66
Voltar ao ndice
212
Entendeu o Provedor de Justia que, no era apenas a legtima autoridade

dos poderes pblicos a ficar lesada, como, principalmente, era criado um
tratamento discriminatrio em relao aos moradores e aos empresrios que
dispunham de estabelecimentos em rigorosa conformidade com o direito. A
uma cmara municipal foram apontadas vrias dificuldades de articulao
entre os servios urbansticos, ambientais e de fiscalizao, mas sobretudo a
concesso demasiado indulgente de dilaes para legalizao, sem
contrapartidas exigidas aos infractores para o desagravamento do rudo
excessivo. No outro caso, o motivo determinante da incomodidade pareceu
estar no rudo produzido pela concentrao de utentes de bares na via
pblica, o que justificava uma reduo dos horrios de abertura ao pblico e
a aco conjugada com as foras de segurana, para salvaguardar a ordem
pblica. Considerou o Provedor de Justia imperativo compatibilizar a
revitalizao dos centros histricos e o estmulo s actividades econmicas
com o respeito pelos direitos dos moradores, cujo repouso era condio
ambiental prioritria e pressuposto essencial da qualidade de vida daqueles.
Em ambos os casos, foi lembrado aos responsveis municipais que a omisso
de concretas medidas de polcia administrativa poderia vir a constituir fonte
de responsabilidade civil extracontratual.
B. Encontrando-se em curso, desde 2008, a inventariao e a legalizao de
milhares de exploraes pecurias no territrio continental desprovidas das
licenas exigveis em face do Decreto-Lei n. 214/2008, de 10 de Novembro
(Regime Jurdico do Exerccio da Actividade Pecuria), o Provedor de Justia
considerou que este regime transitrio, alis, j prorrogado, no podia justificar
que se mantivessem em actividade exploraes nocivas para o ambiente e
para a sade pblica quando se reconhecesse ser invivel a sua legalizao.
Recorde-se que, sobretudo as suiniculturas, as vacarias e os avirios, so
frequentemente acusadas de contaminarem as guas, os solos e a qualidade
do ar, quer por se localizarem indevidamente dentro dos aglomerados
urbanos, quer por se furtarem adaptao a novas tecnologias mais
compatveis com a qualidade ambiental. As autoridades pblicas furtam-se,
quase sempre, ao encerramento fora de casos de risco grave para a sade
Voltar ao ndice
213
humana ou animal, seja por lhes faltarem meios de execuo coerciva, seja
por no disporem de instalaes prprias para depsito, sua guarda, dos
animais.
contudo
uma
questo
aguda
de
justia
ambiental:
incomodidade causada a terceiros extremamente intensa, sem que estes

retirem vantagem ou benefcio algum da actividade e dos seus rendimentos.
Relativamente a uma vacaria de dimenses considerveis, localizada em
aglomerado urbano, o Provedor de Justia procurou persuadir as diferentes
autoridades pblicas competentes para decretarem o encerramento. Ao
cabo de diversas interpelaes junto da administrao central e dos servios
municipais, foi admitido que a situao no se compadecia com o termo do
perodo transitrio.
C. Depois de uma cmara municipal se recusar a ordenar a demolio de
determinada obra no licenciada nem legalizada, por no poder excluir, em
absoluto, a susceptibilidade de a mesma vir a satisfazer as prescries legais e
regulamentares de segurana, de salubridade e de esttica das edificaes
urbanas, contraps-se quela autoridades no poder permanecer indefinida
a situao urbanstica do imvel. Com efeito, ao cabo de um longo perodo, o
interessado jamais se dispusera a iniciar o procedimento de legalizao da
obra. Exps-se considerao municipal (entre a jurisprudncia dividida do
Supremo Tribunal Administrativo sobre a natureza vinculada ou discricionria
do poder de demolio) que no basta conhecer a obra pela aparncia
externa para obstar demolio, mostrando-se indispensvel conhecer dos
projectos especialidades de engenharia, nomeadamente de estruturas e
estabilidade, o que fica postergado sem a iniciativa do interessado. Por
conseguinte, se no totalmente certa a conformidade de certa obra com os
requisitos normativos, devem os presidentes das cmaras municipais executar
a demolio de obras clandestinas, depois de esgotado um prazo razovel
concedido ao interessado para a legalizao. No suficiente para obstar
ordem de demolio de obras clandestinas admitir que os ndices e
coeficientes urbansticos permitem a sua legalizao. Se o interessado, sobre
quem recai o nus da prova, se abstm de alcanar a legalizao, a cmara
municipal ignora de quem a responsabilidade pelo projecto de estruturas e
Voltar ao ndice
214
estabilidade e pela sua exacta observncia.

D. De par com outras queixas similares apresentadas contra vrios municpios,
queixara-se uma arrendatria de uma cmara municipal no intimar a
senhoria a executar as obras de conservao extraordinria necessrias para
repor as condies de segurana da edificao em risco, muito menos a
especificar os trabalhos necessrios. Com efeito, o rgo municipal visado
considerava tratar-se de um conflito puramente privado, relegando, assim, o
interesse pblico na segurana, salubridade e esttica das edificaes. Mais
se retorquiu cmara municipal que a discricionariedade administrativa que
equaciona a execuo coerciva no pode limitar-se a um juzo de
oportunidade
financeira,
havendo
de
compreender
motivaes
de
prudncia. Concluindo, o direito dos inquilinos se poderem substituir aos

proprietrios
de
edificaes
urbanas
deterioradas
na
conservao
extraordinria, no exime as autoridades municipais de exercerem os seus

poderes de intimao dos proprietrios, nem de aplicarem sanes e, quando
necessrio for, de executarem coercivamente a ordem, a expensas dos
proprietrios. A cmara municipal de Pombal atendeu queixa, intimando a
proprietria com a especificao dos trabalhos a realizar, instaurando
procedimento contra-ordenacional e admitindo ponderar a substituio.
E. Em queixa dirigida ao Provedor de Justia, reclamava-se de uma cmara
municipal e da direco regional de economia competente em razo do
territrio, a adopo de medidas de fiscalizao de um estabelecimento
industrial e de reposio da legalidade, por se julgar que a laborao
daquela unidade deteriorava a qualidade do ar e produzia rudo excessivo.
Ouvidas as entidades visadas, verificou-se que o estabelecimento estava
licenciado para o exerccio da actividade industrial. As instalaes em que
funcionava, porm, no possuam licena de construo nem de utilizao. A
legalizao da construo era admissvel, embora o respectivo procedimento
no conhecesse evoluo. Existia, tambm, um procedimento de alterao
do licenciamento industrial na mesma situao. Consequentemente, o
problema persistia, mantendo-se a laborao do estabelecimento e os
incmodos descritos na queixa, sem que fossem adoptadas providncias
Voltar ao ndice
215
concretas de reposio da legalidade urbanstica e ambiental. Mostrando-se

o estabelecimento susceptvel de legalizao, as entidades visadas foram
instadas a adoptarem medidas concretas no sentido da regularizao
efectiva do seu funcionamento, designadamente, no que respeitava ao
controlo do rudo e legalizao das instalaes. Na sequncia das
diligncias promovidas pelo Provedor de Justia, a direco regional de
economia competente comunicou a implementao de dispositivos de
controlo do rudo, comprovando a sua eficcia atravs de medio acstica.
O pleno sucesso destas medidas dependia, porm, do cumprimento de
determinadas condies como, por exemplo, da preservao das janelas
fechadas, que eram de difcil fiscalizao. A cmara municipal, por sua vez,
notificou
proprietrio
para
apresentar
pedido
de
legalizao
das
instalaes. Perante a inrcia do proprietrio, a cmara municipal determinou

a cessao da utilizao. Uma vez que o industrial no se conformou com a
ordem, a cmara municipal informou que iria determinar o despejo
administrativo. Apesar de as instalaes no possurem licena de construo,
a sua demolio foi excluda pela admissibilidade da legalizao, nos termos
do artigo 106./2 Regime Jurdico da Urbanizao e da Edificao. Concluiuse, por isso, que as entidades visadas adoptaram as medidas de tutela da
legalidade devidas, cujo cumprimento permitiu resolver os problemas expostos
na queixa. A par da elucidao sobre os motivos da deciso de arquivamento
do processo, o reclamante foi informado sobre os meios judiciais de direito
privado ao seu alcance, atenta a relevncia desta situao no plano das
relaes de direito privado entre proprietrios, nos termos dos artigos 1346. e
1347. do Cdigo Civil.
F. Foi solicitada a interveno do Provedor de Justia no sentido de persuadir
uma cmara municipal a agir contra a ilegalidade resultante da construo
de anexos, do tipo marquise, em espao do domnio pblico do municpio.
Comprovou-se tratar-se de construes insusceptveis de legalizao, tendo
sido ordenada a demolio. Posteriormente, a ordem de demolio foi
revogada, com fundamento na existncia de outras construes nas mesmas
condies. Mais tarde, veio a cmara municipal a emitir mandados de
Voltar ao ndice
216
notificao dirigidos aos proprietrios de todas as fraces ampliadas, deciso

essa que viria a ser suspensa, em virtude de ter sido iniciada a elaborao de
um projecto de reconverso da rea envolvente (no mbito do qual a
cmara municipal pretendia proceder aos trabalhos de demolio). Em face
desses esclarecimentos, o processo viria a ser arquivado, em 2001, por se
considerar que a inteno expressa pela edilidade seria levada prtica logo
que possvel. Sucede que, em 2002, executado o projecto, foi novamente
requerida a interveno do Provedor de Justia em funo do
incumprimento das intimaes para demolio dos anexos reclamados
dando lugar reabertura do processo. Viria a ser comunicada, pela cmara
municipal, a necessidade de proceder a um estudo geolgico, porquanto o
talude sobranceiro ao passeio pblico ocupado apresentaria problemas de
estabilidade. Por esse motivo, foi determinado o rearquivamento do processo.
Em 2003, porm, os reclamantes viriam opor a irrelevncia das estruturas ilegais
para a estabilidade do talude e a existncia de risco de incndio, pelo que se
promoveu a reabertura do processo. Viria a realizar-se uma visita ao local
pelos servios da Provedoria de Justia, confirmando-se a irrelevncia dos
anexos para a estabilidade estrutural do talude. Promoveu-se, em 2004, uma
reunio com os queixosos, a seu pedido, no tendo estes comparecido.
Presumindo -se o seu desinteresse, o processo foi novamente rearquivado.
Contudo, em momento ulterior, foram aqueles recebidos, por determinao
do Provedor de Justia, tendo transmitido que a cmara municipal havia
permitido a deposio de grandes quantidades de entulho no talude cuja
estabilidade afirmara inspirar cuidado. Recebido um relatrio atestando a
irrelevncia das estruturas ilegais para a estabilidade do talude, foi
determinada a reabertura do processo. No ano de 2005, instada pela
Provedoria de Justia, reiterou a cmara municipal a imprescindibilidade de
um estudo geolgico antes de se efectuar uma interveno. Decorridos
poucos
meses,
procurou-se
obter
informaes
junto
daquele
rgo
autrquico, tendo o presidente da cmara municipal declarado aguardar

ainda a concluso do estudo geolgico. Seis meses aps a ltima
comunicao, o presidente da cmara municipal declarou, em 2006, ter
havido perigo iminente de derrocada do talude, insistindo na importncia de
Voltar ao ndice
dispor
de
um
estudo
geolgico
para
217
proceder
interveno.
Simultaneamente, informou terem sido notificados os proprietrios, em Maio

daquele ano, no sentido de executarem as demolies. Solicitada a presena
de um representante do presidente da cmara municipal nas instalaes da
Provedoria de Justia, foi manifestada, em Abril de 2007, a inteno de realizar
as demolies pretendidas no prazo mximo de noventa dias. Veio a cmara
municipal, em Agosto de 2007, comunicar o incio da execuo dos trabalhos,
tendo o presidente da cmara municipal transmitido a concluso dos mesmos
em Setembro de 2007. Encontrando -se reposta a legalidade urbanstica, na
sequncia de persistentes diligncias instrutrias (formais e informais), foi o
processo rearquivado.
G. Em queixa dirigida ao Provedor de Justia, afirmava-se ter sido indeferido
um pedido de informao prvia referente a uma operao de loteamento
projectada, por no esta no se conformar com um plano municipal de
defesa da floresta contra incndios, no obstante ir ao encontro das regras do
plano director municipal do mesmo concelho. Ouvido o rgo executivo da
entidade visada, foi possvel apurar que as prescries do plano municipal de
defesa da floresta contra incndios vinham sendo invocadas, no mbito de
procedimentos administrativos, para o indeferimento de pretenses de
particulares, mesmo se compatveis com instrumentos de gesto territorial
vlidos
eficazes
perante
as
entidades
pblicas
os
particulares.
Considerando o quadro dos instrumentos de gesto territorial delineado pela

Lei de Bases da Poltica de Ordenamento do Territrio e de Urbanismo, e
concretizado pelo Regime Jurdico dos Instrumentos de Gesto Territorial, e as
exigncias de publicidade decorrentes dos princpios da segurana jurdica e
da proteco da confiana, recomendou o Provedor de Justia fosse
reconhecida a eficcia restrita do plano municipal de defesa da floresta
contra incndios. Tendo sido integralmente acatada a recomendao
formulada, e revisto o procedimento administrativo, foi determinado o
arquivamento do processo.
Voltar ao ndice
218
H. Foi solicitada a interveno do Provedor de Justia, reclamando-se o

pagamento de uma indemnizao por prejuzos materiais imputados aco
de espcimes de javali na rea de uma reserva natural. Analisada a queixa e
pedidas explicaes aos servios desconcentrados da Autoridade Florestal
Nacional e do Instituto da Conservao da Natureza e da Biodiversidade, IP,
foi possvel determinar terem os danos sido produzidos anteriormente a
qualquer pedido de correco apresentado pelo queixoso s autoridades
administrativas, o que exclua a responsabilidade do Estado, nos termos do
Decreto-Lei n. 202/2004, de 18 de Agosto, que estabelece o regime jurdico
da conservao, fomento e explorao dos recursos cinegticos. Ainda assim,
foi possvel apurar no terem os servios do Instituto da Conservao da
Natureza e da Biodiversidade, IP, actuado com a diligncia que a gravidade
do risco para a segurana de pessoas e bens justificava, nomeadamente por
no terem informado o queixoso da necessidade de contactar a Autoridade
Florestal
Nacional
com
vista
adopo
de
medidas
preventivas.
Posteriormente, a promoo de contactos informais pelos servios da

Provedoria de Justia permitiu suprir a falta de comunicao entre as
autoridades administrativas com competncia na matria em causa, tendo
sido obtido o parecer favorvel do Instituto da Conservao da Natureza e da
Biodiversidade, IP, e atribuda pela Autoridade Florestal Nacional autorizao
para a implementao de aces de correco destinadas a gerir a
densidade do povoamento de javali. Uma vez confirmada pelo queixoso a
resoluo da situao objecto de queixa, foi o processo arquivado.
Miguel Martinho
Jurista
Os Relatrios anuais do Provedor de Justia Assembleia da Repblica esto

disponveis em:
http://provedor-jus.pt/relatoriosan.php
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219
SELECO DE JURISPRUDNCIA CONSTITUCIONAL

EM MATRIA DE ORDENAMENTO DO TERRITRIO E URBANISMO
A escolha de jurisprudncia constitucional na rea do ordenamento do

territrio e do urbanismo no tarefa fcil, considerando a vastido do tema.
A prpria doutrina hesita na delimitao do mbito de matrias abrangidas no
direito do ordenamento do territrio e no direito do urbanismo, podendo
dizer-se, de forma muito simplista, que enquanto o urbanismo se prende com a
definio e controlo da execuo das normas respeitantes ocupao, uso e
transformao do solo, o ordenamento do territrio prossegue fins mais amplos
que, para alm daqueles, incluem o desenvolvimento harmonioso das
diferentes regies*.
muito extensa a jurisprudncia constitucional que trata questes, directa
ou indirectamente, relevantes para o domnio do ordenamento do territrio e
do urbanismo. Na impossibilidade de abarcar toda essa jurisprudncia, e
partindo de uma anlise necessariamente tpica, seleccionmos um conjunto
de arestos, que agrupmos em funo dos seguintes temas:
i)
Jus aedificandi;
ii)
Espao de condomnio de interesses estaduais e locais;
iii) Caducidade de licenas e aprovaes urbansticas incompatveis com

disposies supervenientes de plano regional de ordenamento do
territrio (PROT);
iv) Princpio da publicidade dos planos;
v) Participao dos interessados no planeamento urbanstico;
vi) Questes vrias (desobedincia a ordem de demolio; despejo
administrativo; ocupao de solo objecto de incndio; cedncia de
bens do Estado; classificao (retroactiva) de reas protegidas;
*
O presente texto tem por base a sesso ministrada no Curso Ps-Graduado sobre
Direito do Ambiente, Ordenamento do Territrio e Urbanismo do ICJP da FDUL, em
17.02.2011. A autora agradece Senhora Professora Doutora Carla Amado Gomes o
convite para participar no Curso.
Cfr. ALVES CORREIA, Manual de Direito do Urbanismo, I, 4. ed., Almedina, 2008, 72 e s. e
92/93.
Voltar ao ndice
220
entrada em domiclio (tribunal competente); reabilitao urbana

venda forada).
Toda
jurisprudncia
seguir
citada
encontra-se
disponvel
em
www.tribunalconstitucional.pt
1. Jus aedificandi
O entendimento sobre o jus aedificandi (ou seja, o direito de urbanizar, lotear e
edificar) pressupe uma certa perspectiva sobre o direito de propriedade.
A posio que o Tribunal Constitucional tem vindo a tomar sobre a
dimenso da garantia constitucional da propriedade est muito claramente
sintetizada no Acrdo n. 421/2009, onde se l:
() o Tribunal tem dito, em jurisprudncia constante (e vejam-se,
entre outros, os Acrdos ns. 44/99; 329/99; 205/2000; 263/2000; 425/2000;
187/2001; 57/2001; 391/2002; 139/2004; 159/2007, todos eles disponveis
em www.tribunalconstitucional.pt), que sendo afinal a propriedade um
pressuposto da autonomia das pessoas, no obstante a incluso do
direito que lhe corresponde no ttulo respeitante aos Direitos e deveres
econmicos, sociais e culturais, alguma dimenso ter ele que permita
a sua incluso, pelo menos parcial, nos clssicos direitos de defesa, ou,
para usar a terminologia da CRP, em alguma da sua dimenso ser ele
anlogo aos chamados direitos, liberdades e garantias. ()
Resta saber qual a dimenso da garantia constitucional da
propriedade que acolher assim um radical subjectivo, que, pela sua
estrutura, ser anlogo a um direito, liberdade e garantia. Ora, e quanto
a esta matria, decorrem da jurisprudncia do Tribunal alguns pontos
firmes, que podero ser sintetizados como seguem. O primeiro ponto
firme o da no identificao entre o conceito civilstico de propriedade
e o correspondente conceito constitucional: a garantia constitucional da
propriedade protege no sentido que a seguir se identificar os direitos
patrimoniais privados e no apenas os direitos reais tutelados pela lei civil,
ou o direito real mximo. O segundo ponto firme o da dupla natureza
da garantia reconhecida no artigo 62., que contm na sua estrutura
tanto uma dimenso institucional-objectiva quanto uma dimenso de
direito subjectivo. O terceiro ponto firme dir respeito ao mbito desta
ltima dimenso, de radical subjectivo, que ir includa na estrutura da
norma jusfundamental. A esta dimenso pertence, precisamente como
direito clssico de defesa, o direito de cada um a no ser privado da
sua propriedade seno por intermdio de um procedimento adequado
Voltar ao ndice
221
e mediante justa compensao, procedimento esse especialmente

assegurado no n. 2 do artigo 62.. Para alm disso e como se disse no
Acrdo n. 187/2001, 14 a outras dimenses do direito de
propriedade, essenciais realizao do Homem como pessoa (),
poder tambm, eventualmente, ser reconhecida natureza anloga
dos direitos, liberdades e garantias.
No que respeita ao jus aedificandi, o Tribunal Constitucional tem afirmado
repetidamente que este no se inclui no ncleo essencial do direito de
propriedade privada, que tutelado pela Constituio da Repblica
Portuguesa (CRP) como direito de natureza anloga aos direitos, liberdades e
garantias. Esta afirmao tem sido feita a propsito da apreciao da
inconstitucionalidade orgnica de normas com contedo limitador do direito
a edificar, a respeito das quais se invoca a violao do artigo 165., n. 1,
alneas b), e) ou l) da CRP, por versarem matria da competncia relativa da
Assembleia da Repblica.
disso exemplo o Acrdo n. 544/01, que no julgou inconstitucionais as
normas constantes do artigo 17., n.s 1 (em conjugao com o n. 1 do artigo
4. e com a alnea d) do anexo II) a 6, do Decreto-Lei n. 93/90, de 19 de
Maro. Estava em causa um conjunto de normas que estabelecia um regime
transitrio
de
Reserva
Ecolgica
Nacional
(REN),
sujeitando
condicionamentos as operaes de loteamento, obras de urbanizao,

construo de edifcios, aterros, escavaes e destruio do coberto vegetal,
e o seu confronto com a reserva relativa de competncia da Assembleia da
Repblica em matria de direitos, liberdades e garantias e meios e formas de
interveno nos solos por motivos de interesse pblico (artigo 168, n. 1,
alneas b) e l), da CRP, na verso emergente da 2. reviso constitucional, que
a de 1989). A questo de constitucionalidade consistia em saber se tais
condicionamentos (que, contrariamente ao que sucederia numa rea includa
na REN, no proibiam aquelas actividades, mas apenas as faziam depender
de aprovao) consubstanciavam uma restrio do contedo do direito de
propriedade de certos imveis, como pretendia o recorrente.
concluiu o seguinte:
Voltar ao ndice
O Tribunal
222
(...) ainda que se entenda que os direitos de urbanizar, lotear e

edificar assumem a natureza de faculdades inerentes ao direito de
propriedade do solo, h que reconhecer que no esto em causa
faculdades que faam sempre parte da essncia do direito de
propriedade, tal como ele garantido pela Constituio, pelo que o
Governo, ao editar as normas em causa, no invadiu a referida reserva
parlamentar. Com efeito, tal reserva parlamentar abrange apenas "as
intervenes legislativas que contendam com o ncleo essencial dos
'direitos anlogos, por a se verificarem as mesmas razes de ordem
material que justificam a actuao legislativa parlamentar no tocante
aos direitos, liberdades e garantias.
Por seu turno, o Acrdo n. 496/2008, no julgou inconstitucional o artigo
20., n. 1, alnea b), do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla
Costeira de Burgau-Vilamoura (Regulamento do POOC), aprovado pela
Resoluo do Conselho de Ministros n. 33/99, de 27 de Abril, em conjugao
com os artigos 9., n. 2, e 91. desse mesmo Regulamento do POOC e com o
artigo 105., n. 1, alnea b), do Decreto-Lei n. 380/99, de 22 de Setembro, (na
redaco que lhe foi dada pelo artigo 1. do Decreto-Lei n. 310/2003, de 10
de Dezembro). O recurso de constitucionalidade aqui apreciado teve origem
num recurso contencioso de anulao do despacho do membro do Governo
que ordenava a demolio de uma moradia na Praia da Falsia. O Tribunal
Constitucional concluiu que
as normas em causa no excederam os limites impostos pela
Constituio ao legislador, na sua tarefa de "conformao" da
"propriedade" nos termos da Constituio e, mais uma vez, afirmou que
no se pode considerar que o direito a construir seja um elemento
integrante da tutela constitucional da propriedade, impondo-se
enquanto tal ao legislador ordinrio enquanto direito anlogo a um
direito, liberdade e garantia. Pelo mesmo motivo, no pode tambm
concluir-se que todas as normas que tenham por efeito a "ablao" de
um tal direito estejam sob reserva de competncia da Assembleia da
Repblica, nos termos do artigo 165. , n. 1, alnea b), da Constituio.
No Acrdo n. 14/2009 decidiu-se no julgar inconstitucional a norma
constante do artigo 68., alnea a), do Regulamento do Plano Director
Municipal de So Pedro do Sul, aprovado pela Assembleia Municipal de So
Voltar ao ndice
223
Pedro do Sul em 23 de Fevereiro de 1995 e ratificado pela Resoluo do

Conselho de Ministros n. 105/95, de 13 de Outubro, na interpretao segundo
a qual a utilizao de uma casa de habitao, existente em rea includa na
Reserva Ecolgica Nacional, como casa de hspedes, consubstancia uma
alterao de uso para efeito de proibio de realizao de obras de
reconstruo e ampliao na casa em questo. Convocando jurisprudncia
anterior, fundamentou-se da seguinte forma a no assimilao do ius
aedificandi a um direito de natureza anloga aos direitos, liberdades e
garantias:
se o direito duma pessoa no ser privado da sua propriedade, salvo
por razes de utilidade pblica e mediante o pagamento de uma justa
indemnizao, integra essa dimenso nuclear do direito de propriedade,
j as diversas faculdades integrantes do chamado ius aedificandi, por
no serem essenciais realizao do Homem como pessoa, no tm
uma natureza anloga dos direitos, liberdades e garantias.
E de novo se concluiu que a norma a em questo, limitativa do direito do
proprietrio em realizar obras de alterao em construes que lhe
pertencem, no se pode considerar abrangida pela reserva relativa de
competncia legislativa da Assembleia da Repblica (alnea b) do n. 1 do
artigo 168. da Constituio, na redaco de 1982).
2. Espao de condomnio de interesses estaduais e locais
O urbanismo um espao de condomnio1 de interesses estaduais e locais.
Por diversas vezes o Tribunal Constitucional pronunciou-se sobre a
interveno concorrencial da administrao central e da administrao local,
designadamente, no domnio do licenciamento de operaes de loteamento
e das obras de urbanizao e de construo.
No
Acrdo
n.
432/93
Tribunal
apreciou
preventivamente
constitucionalidade de normas (constantes de Decreto aprovado em

Conselho de
Ministros e enviado ao Presidente da Repblica para
promulgao como decreto-lei) que estabeleciam medidas relativas aos

programas de realojamento e de construo de habitaes econmicas.
1
Na expresso de ALVES CORREIA, ob.cit.

Voltar ao ndice
224
Perante a questo de saber se tais normas usurpam espaos de autonomia

do poder local (cfr. artigo 65., n. 4, da CRP), o Tribunal respondeu
negativamente, pelas razes assim sintetizadas:
as normas concretizam a escolha de meios para uma poltica de
asseguramento do direito habitao que a Constituio define como
incumbncia primria do Estado. Envolvem decises em matria de
ordenamento do territrio e planeamento urbanstico que no so
privativas das autarquias (cf. C.R.P., artigo 65, ns. 1 e 2, alneas a) e c)).
E no o so porque respeitam ao interesse geral da comunidade
constituda em Estado. Estas matrias transcendem o universo dos
interesses especficos das comunidades locais, aquele mesmo que se
desenvolve
num
horizonte
de
proximidade,
participao,
controlabilidade e auto-responsabilidade e que funda a legitimao
democrtica do poder local. Mais se acrescenta que este domnio da
promoo habitacional, do ordenamento do territrio, urbanismo e
gesto do ambiente mesmo um domnio aberto interveno
concorrente das autarquias e do Estado.
Na mesma linha, afirma-se no Acrdo n. 674/95 que
o urbanismo () daqueles domnios reconhecidamente abertos
interveno concorrente das autarquias e do Estado/administrao
central.
Neste aresto estava em causa uma norma do Decreto-Lei n. 400/84, de 31
de Dezembro, que estabelece o regime jurdico das operaes de
loteamento, segundo a qual as deliberaes municipais sobre loteamento
esto sujeitas a parecer ou autorizao de certas entidades, estranhas ao
municpio. O Tribunal entendeu que tal norma no violava o princpio da
autonomia das autarquias locais e que a mesma devia ser lida no sentido da
harmonizao desse espao comum de actuao, nela se estabelecendo
em termos claramente respeitadores da autonomia local, que o
procedimento conducente deciso de licenciamento seja apto a
habilitar a autoridade autrquica, a quem cabe o poder de licenciar,
ponderao de toda a multiplicidade de interesses, sejam eles pblicos e
particulares, locais e gerais, envolvidos por uma deciso daquela
natureza.
Voltar ao ndice
225
Pelo Acrdo n. 376/96 foi igualmente julgada no inconstitucional uma

norma que atribui Junta Autnoma de Estradas o poder de embargar obras
proibidas nas zonas non aedificandi das estradas nacionais. Colocando-se
novamente o problema da relao entre o Estado (agindo, no caso, atravs
de um instituto pblico) e as autarquias locais, o Tribunal concluiu que o poder
de embargar, assim atribudo JAE,
no traduz o exerccio de poderes prprios de uma tutela substitutiva
ou de uma tutela de outro tipo que o artigo 243. da Constituio no
consinta. Ele , antes, um poder prprio de autotutela - um poder
daquela entidade, que a lei lhe confere para que possa realizar os fins
que ao Estado cabe prosseguir nessa matria e que este pe a cargo
daquela Junta.
No Acrdo n. 560/99 foi apreciada a validade constitucional de duas
normas do Decreto-Lei n. 289/73, na medida em que prescrevem a
interveno da administrao central num acto da competncia municipal.
Tambm aqui se concluiu pela no inconstitucionalidade das normas em
causa por se estar perante uma competncia estadual prpria e concorrente
com a das autarquias locais.
Mais recentemente, no Acrdo n. 359/2006, o Tribunal Constitucional
decidiu pronunciar-se pela ilegalidade do referendo local que a Assembleia
de Freguesia da Costa da Caparica deliberou realizar sobre a construo de
um bairro de habitao social na Mata de Santo Antnio, previsto no plano de
pormenor II Jardim Urbano, do programa Polis. Em sntese, o aresto
considerou que aos rgos de freguesia no so cometidos poderes prprios
de iniciativa, elaborao ou aprovao em matria de planeamento
urbanstico, competindo tais poderes, ao nvel da administrao local, aos
rgos do municpio. E que a inexistncia de poderes dos rgos da freguesia
no domnio do planeamento urbanstico ainda mais evidente em situaes
abrangidas pelos instrumentos jurdicos especficos do "Programa Polis", como
era aqui o caso. O que conduziu concluso de que as perguntas
referendrias
em
causa
no
versavam
competncia dos rgos da freguesia.
Voltar ao ndice
sobre
matria
integrada
na
226
3. Caducidade de licenas e aprovaes urbansticas incompatveis com

disposies supervenientes de plano regional de ordenamento do territrio
(PROT)
No importante Acrdo n. 329/99, lavrado em Plenrio, com um voto de
vencido, decidiu-se no julgar inconstitucionais as normas constantes do artigo
1., n.s 1, 2 e 3, do Decreto-Lei n. 351/93, de 7 de Outubro, no entendimento
de que elas se ho-de ter por integradas pelo artigo 9. do Decreto-Lei n. 48
051, de 27 de Novembro de 1967, por forma a impor-se ao Estado o dever de
indemnizar, nos termos deste ltimo diploma legal, os particulares que, por
aplicao daquelas normas, vejam "caducar" as licenas que antes obtiveram
validamente.
A recorrente nos autos, apoiada em vrios pareceres jurdicos, invocava
uma ablao inconstitucional do direito a lotear/construir validamente
concedido e que passou a integrar a sua esfera patrimonial. As normas em
questo exigiam que as licenas (de loteamento, de obras de urbanizao ou
de construo) concedidas anteriormente pelas cmaras municipais, ainda
que tituladas por alvar, fossem submetidas a confirmao do Governo, com
vista a garantir a sua compatibilidade com os planos regionais de
ordenamento do territrio (no caso, tratava-se do Plano Regional de
Ordenamento do Territrio do Litoral Alentejano PROTALI).
Em extensa fundamentao, o Tribunal considerou que as normas
questionadas condicionavam a eficcia das licenas urbansticas concedidas
e afastou a sua inconstitucionalidade orgnica, por falta de autorizao
parlamentar para a respectiva emisso. Pronunciou-se igualmente pela
conformidade de tais normas com a garantia constitucional do direito de
propriedade (partindo do j referido entendimento que a jurisprudncia
constitucional faz do ius aedificandi), com a liberdade de iniciativa
econmica e com os princpios da autonomia das autarquias locais e da
descentralizao administrativa. Mais afirmou que, no caso, a ablao do
direito licena de loteamento concedida no podia entender-se como
arbitrria ou demasiado onerosa, no sendo constitucionalmente inadmissvel
nem violando o princpio da proteco da confiana.
L-se em certo ponto do aresto que
Voltar ao ndice
227
[a]concluso a que acaba de chegar-se no posta em crise pelo

facto de a licena em causa nos autos j ter sido concedida no
momento da edio das normas sub iudicio e de, assim, se estar
perante uma ablao de um direito (no caso, do direito de lotear) que,
uma vez validamente concedido, passou a integrar a esfera patrimonial
( dizer, a propriedade) do titular da licena. De facto, a ablao desse
direito, sendo, embora, susceptvel de originar uma obrigao de
indemnizar, no tem a virtualidade de transmudar a essncia do direito
de propriedade, por forma a fazer incluir nela faculdades que a garantia
constitucional no cobre (recte, as faculdades de lotear, urbanizar e
construir).
A fundamentao deste acrdo (emitido em sede de fiscalizao
concreta da constitucionalidade) foi reiterada no Acrdo n. 517/99, que,
perante um pedido de fiscalizao abstracta, a requerimento do Provedor
Justia, confirmou aquele juzo de no inconstitucionalidade.
4. Princpio da publicidade dos planos
Foi
submetida
apreciao
do
Tribunal
Constitucional
validade
constitucional de certos planos de pormenor aprovados antes da entrada em

vigor da Constituio de 1976, e no publicados no jornal oficial. Invocava-se
a sua inconstitucionalidade por falta de publicidade nos termos exigidos no
artigo 122. da CRP (na numerao anterior reviso constitucional de 1997,
hoje correspondente ao artigo 119.).
Quer no Acrdo n. 234/97 (que incidiu sobre o Plano Urbanizao da
Costa do Sol), quer no Acrdo n. 279/2004 (referente ao Plano Morfolgico
Av. Liberdade, conhecido por Plano Vieira de Almeida), o Tribunal no
julgou inconstitucionais tais normas. Entendeu-se nestes arestos que o artigo
122. da CRP (actual 119.) no parmetro de aferio da validade
constitucional de normas de planos urbansticos aprovados antes da entrada
em
vigor da
Constituio de
1976;
que
a inconstitucionalidade
superveniente s opera relativamente a inconstitucionalidades materiais.

5. Participao dos interessados no planeamento urbanstico
Voltar ao ndice
228
O artigo 65., n. 5, da CRP, garante a participao dos interessados na

elaborao dos instrumentos de planeamento urbanstico, sendo uma
manifestao do princpio da democracia participativa (artigo 2.) e uma
concretizao da participao dos interessados na actividade administrativa
(artigo 267., n. 1).
O Tribunal Constitucional tem salientado que o artigo 65., n. 5, da
Constituio, tem aplicabilidade directa, uma vez que no contm qualquer
remisso para a lei (contrariamente ao que sucede, por exemplo, com o
artigo 267., n. 4, da CRP). Mais sublinhou que no se trata de uma garantia
absoluta, havendo vrios graus de intensidade de participao e admitindo
mesmo certos casos em que a compatibilizao com outros ditames
constitucionais pode restringir ou eliminar essa participao.
Assim, no Acrdo n. 163/2007, decidiu-se no julgar inconstitucional a
norma do n. 5 do artigo 8. do Decreto-Lei n. 69/90, de 2 de Fevereiro,
interpretada no sentido de as disposies dos Regulamentos de Normas
Provisrias, no precedidos de inqurito pblico, prevalecerem sobre as
disposies de Regulamentos de outros instrumentos de planeamento
urbanstico aprovados na sequncia de um procedimento que integra esse
mecanismo de audio dos interesses dos particulares. Entendeu o Tribunal
que a omisso da previso legal de participao dos interessados no processo
de elaborao das normas provisrias, atravs de inqurito pblico, no
traduz uma soluo arbitrria, encontrando o seu fundamento na natureza
urgente e cautelar das referidas medidas, que visam neutralizar os perigos e
inconvenientes que para o interesse pblico poderiam decorrer da demora na
aprovao final dos planos. Mais salientou que, embora no se encontre
prevista a modalidade de participao mais rigorosa (inqurito pblico), est,
de algum modo, acautelado o direito de participao dos interessados,
atravs da interveno da assembleia municipal.
6. Questes vrias
a) Criminalizao da desobedincia a ordem demolio
Voltar ao ndice
229
O Acrdo n. 274/98 no julgou inconstitucional a norma constante do

artigo 59. do Decreto-Lei n. 445/91, de 20 de Novembro, segundo a qual o
desrespeito dos actos administrativos que determinem o embargo, a
demolio, a reposio do terreno na situao anterior infraco ou a
entrega do alvar de licena de construo considerado crime de
desobedincia, nos termos do artigo 388. do Cdigo Penal (correspondente
ao artigo 348., na verso actual do Cdigo).
Afirma-se neste aresto que a opo de criminalizao tomada pelo
legislador quanto ao no acatamento da ordem de demolio por parte do
infractor
no
se
afigura
violadora
dos
princpios
da
justia
da
proporcionalidade. E que a circunstncia de existir tambm ilcito de mera

ordenao social (sancionando-se a construo sem licena com coimas)
no pode servir para considerar injusta ou desproporcionada esta soluo de
incriminao, sendo frequente o concurso de normas criminais e de ilcito de
mera ordenao social relativamente a condutas entre si relacionadas, no
mbito de certas matrias jurdicas.
No actual Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao (RJUE, aprovado
pelo Decreto-Lei n. 55/99, de 16 de Dezembro, alterado, por ltimo, pela Lei
n. 28/2010, de 2 de Setembro), o respectivo artigo 100. prescreve o seguinte:
O desrespeito dos actos administrativos que determinem qualquer das
medidas de tutela da legalidade urbanstica previstas no presente diploma
constitui crime de desobedincia, nos termos do artigo 348. do Cdigo Penal.
Ou seja, enquanto que o anterior artigo 59. (visado no acrdo citado)
identificava
os
concretos
actos
administrativos
cujo
desrespeito
era
considerado crime de desobedincia, o actual artigo 100. do RJUE criminaliza

o desrespeito de qualquer acto administrativo que determine qualquer das
medidas de tutela da legalidade urbanstica previstas naquele diploma. A
conformidade constitucional desta norma, que levanta problemas no
suscitados pela anterior, ainda no foi sujeita apreciao do Tribunal
Constitucional.
b) Despejo administrativo
Voltar ao ndice
230
No Acrdo n. 568/98 julgou-se no inconstitucional a norma constante do

artigo 165, 4 do Decreto n 38.382, de 7 de Agosto de 1951 (RGEU), segundo
a qual [A]s cmaras municipais podero ordenar, independentemente da
aplicao das penalidades referidas nos artigos anteriores, a demolio ou o
embargo administrativo das obras executadas em desconformidade com o
disposto nos artigos 1. a 7., bem como o despejo sumrio dos inquilinos e
demais ocupantes das edificaes ou parte das edificaes utilizadas sem as
respectivas licenas ou em desconformidade com elas.
No recurso decidido por este aresto invocava-se a violao do princpio da
reserva de juiz (artigo 202. CRP). Para fundamentar este juzo de no
inconstitucionalidade, o Tribunal Constitucional salientou a distino entre o
despejo previsto no RAU (que consequncia da resoluo validamente
efectuada do contrato arrendamento e que, visando a composio de um
litgio entre privados, tem de ser decretado pelo Tribunal) e o despejo
administrativo, que visa impedir uma utilizao do imvel desconforme com o
respectivo licenciamento. Neste ltimo, as cmaras municipais actuam em
defesa de interesses pblicos da colectividade (salubridade, esttica,
segurana) e sobretudo de interesses de urbanismo.
c) Ocupao de solo objecto de incndio
O Acrdo n. 639/99 no julgou inconstitucionais as normas constantes dos
n. s 1 e 2 do artigo 1. do Decreto-Lei n. 327/90, de 22 de Outubro, referentes
ocupao do solo objecto de incndio florestal. Tais normas probem, pelo
prazo de dez anos, a realizao de quaisquer aces com vista
urbanizao, construo ou alterao do solo ou das espcies vegetais dos
terrenos com povoamentos florestais percorridos por incndios.
A recorrente empresa de empreendimentos tursticos, proprietria de um
terreno em Cascais, onde deflagrara um incndio que devastara 90% do
coberto vegetal invocava a inconstitucionalidade da norma, alm do mais,
por violao do direito de propriedade e do princpio da igualdade.
O Tribunal comeou por afirmar que [O] direito de propriedade no um
direito absoluto nem ilimitado; o seu exerccio tem de se coordenar com outros
imperativos constitucionais, como os que decorrem, no que aqui interessa
Voltar ao ndice
231
considerar, das normas que asseguram a proteco do ambiente e do

ordenamento do territrio. E, no caso dos autos, considerou que no podia
sequer invocar-se um direito a edificar no solo a que se refere a proibio
contida na lei, uma vez que no chegou a ser aprovada qualquer licena
de loteamento, de urbanizao ou de construo, que pudesse fundamentar
um eventual direito da recorrente susceptvel de ser ponderado em conjunto
com o interesse pblico referido. Mais considerou que a fixao dos
pressupostos de que depende o levantamento da proibio no violava o
princpio da igualdade, pois no so iguais no se impondo portanto
constitucionalmente que sejam tratadas de modo igual as situaes dos
requerentes que provem que o incndio ficou a dever-se a causas fortuitas e
as situaes dos requerentes que no faam tal prova. No primeiro caso,
sendo ilidida a presuno de "destruio das manchas florestais, com vista
posterior ocupao dos solos para outros fins", pode ser autorizado o regime
de excepo proibio; no segundo caso, no sendo ilidida tal presuno,
no poder ser levantada a proibio geral estabelecida na lei.
d) Cedncia de bens do Estado
O Acrdo n. 374/2002 no julgou inconstitucional a norma do artigo 8. do
Decreto-Lei n. 23 465, de 18 de Janeiro de 1934, que dispe sobre cedncia
de bens do Estado a ttulo precrio, ou sem ttulo, determinando que aqueles
que tenham para seu uso tais bens so obrigados a entreg-los dentro do
prazo de sessenta dias a contar do aviso postal que receberem da repartio
competente, sob pena de serem despejadas imediatamente pela autoridade
administrativa ou policial, sem direito a qualquer indemnizao.
O aresto afasta as semelhanas entre esta cedncia e a locao ou o
comodato, qualificando-a como um acto juspublicisticamente regido, no
qual [N]o est em causa a comercialidade dos bens como, no fundo,
pretende o recorrente nem ao rgo da Administrao so cometidas
funes de jurisdio, mas sim o poder de ceder, a ttulo precrio, bens do
domnio
privado
do
Estado,
considerando
indispensabilidade
ou
necessidade dos bens para os fins a que esto institucionalmente afectados e

o relevo e interesse social das actividades prosseguidas, bem como o poder
Voltar ao ndice
232
de recuperar esses bens, desde que observado o formalismo estabelecido

legalmente. Confrontando a norma com o direito habitao (artigo 65.
da CRP), afirma-se no acrdo que este no susceptvel de conferir, por si
mesmo, um direito judicialmente exercitvel, implicando a interpositio do
legislador, destinada a concretizar o seu contedo.
e) Classificao (retroactiva) de reas protegidas
No Acrdo n. 360/2004 decidiu-se no julgar inconstitucional a norma do
n. 3 do artigo nico do Decreto-Lei n. 204/2002, de 1 de Outubro, que
retroage os efeitos desse diploma, que manteve em vigor a classificao das
reas protegidas operada pelos diplomas que procederam sua criao ou
respectiva reclassificao nos termos do Decreto-Lei n. 19/93, de 23 de
Janeiro, ao termo dos prazos neles fixados para elaborao dos planos de
ordenamento e respectivos regulamentos.
Neste aresto, afirma-se que fora dos domnios penal, fiscal e das leis
restritivas de direitos, liberdades e garantias, uma lei retroactiva no , em si
mesma, inconstitucional. S o ser se violar princpios ou disposies
constitucionais autnomos, como suceder se afectar, de forma inadmissvel,
arbitrria
ou
demasiadamente
onerosa,
direitos
ou
expectativas
legitimamente fundados dos cidados, pois ento violar aquele mnimo de

certeza e de segurana que as pessoas devem poder depositar num Estado
de direito (artigo 2. da Constituio). Alm do mais, salientou-se que no
radica na norma questionada a "restrio retroactiva" desses direitos, j que
ela no procedeu a qualquer classificao de reas protegidas, limitando se
a fazer retroagir o alargamento do prazo de aprovao dos planos de
ordenamento dessas reas, com manuteno em vigor das anteriores
classificaes.
Esta jurisprudncia foi seguida nos Acrdos n.s 394/2004 e 436/2004.
f) Entrada em domiclio tribunal competente
No Acrdo n. 145/2009 foi julgada inconstitucional a norma do artigo 95.,
n. 3, do Decreto-lei n. 555/99, de 16 de Dezembro, enquanto atribui
competncia ao juiz da comarca para conceder mandado para entrada em
Voltar ao ndice
233
domiclio de pessoa que no d o seu consentimento, no qual se desenvolvam

actividades sujeitas a fiscalizao por parte de funcionrios municipais. O
acrdo considerou que a norma em causa inovadora, uma vez que criou
um desvio ordem constitucional de distribuio de competncias judiciais e,
por isso, organicamente inconstitucional, porque disps em matria de
competncia dos tribunais sem a necessria autorizao parlamentar (artigo
165, n 1, alnea p), da CRP).
Este juzo de inconstitucionalidade, emitido pela 1. Seco do Tribunal
Constitucional, no conduziu ainda a qualquer modificao legislativa, no
obstante terem sido posteriormente introduzidas alteraes ao RJUE, atravs
da Lei n. 28/2010, de 2 de Setembro.
g) Reabilitao urbana - venda forada
No j citado Acrdo n. 421/2009, emitido em sede de fiscalizao
preventiva da constitucionalidade, o Tribunal no se pronunciou pela
inconstitucionalidade de duas normas de um Decreto da Assembleia da
Repblica, enviado ao Presidente da Repblica para promulgao, que
continha duas distintas autorizaes legislativas endereadas ao Governo, a
serem cumpridas atravs da emisso de decretos-lei autorizados, uma
referente ao regime jurdico da reabilitao urbana em reas de reabilitao
urbana e dos edifcios nestas situados, a segunda destinada aprovao do
regime de denncia ou suspenso do contrato de arrendamento para
demolio ou realizao de obras de remodelao ou restauro profundos e
da actualizao de rendas na sequncia de obras com vista reabilitao.
Este acrdo tratou diversas questes de grande interesse, desde logo, o
problema prvio da cognoscibilidade, pelo Tribunal Constitucional, de normas
constantes de autorizaes legislativas e os limites do juzo a formular pelo
Tribunal.
No que mais directamente se relaciona com o nosso tema, o Acrdo
debruou-se sobre a norma que autorizava o Governo a estabelecer um
regime de venda forada ou de expropriao de edifcio ou fraco, se o
proprietrio violar a obrigao de reabilitar.
Voltar ao ndice
234
Da extensa fundamentao a este respeito, salientaremos apenas que o

aresto deu resposta questo de a Constituio no se referir, expressamente,
hiptese da existncia, no ordenamento infraconstitucional, do instituto da
venda forada, afirmando que a disposio contida no n. 4 do artigo 65. da
Constituio no visa instituir um numerus clausus, ou um princpio de
tipicidade, quanto adopo das medidas necessrias satisfao de fins
de utilidade pblica urbanstica, s admitindo por isso, e quanto a essas
medidas, o recurso pelo legislador ordinrio ao instituto da expropriao.
A venda forada (bem como o arrendamento forado) veio a ser
consagrada no Decreto-Lei n. 307/2009, de 23 de Outubro, que aprovou o
Novo Regime da Reabilitao Urbana (NRJRU), no tendo, at agora, as
normas respectivas sido sujeitas apreciao do Tribunal Constitucional.
Lisboa, Fevereiro de 2011

Esperana Mealha
Juza de direito (Jurisdio Administrativa e Fiscal)
Assessora no Gabinete dos Juzes do Tribunal Constitucional
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235
EXECUO DOS INSTRUMENTOS DE GESTO TERRITORIAL E MECANISMOS DE COMPENSAO (PEREQUAO)

Sumrio
1. Planeamento versus gesto urbanstica; 2. A evoluo dos modelos de
gesto; 3. A gesto urbanstica como execuo sistemtica de planos; 3.1. As
vias em confronto: os planos de pormenor e as unidades de execuo; 3.2. As
unidades de execuo e as operaes de reparcelamento; 4. Da
perequao de benefcios e encargos decorrentes dos planos
1. Num momento em que praticamente todo o territrio nacional se encontra
abrangido pelos mais diversos instrumentos de gesto territorial, em especial
por planos municipais de ordenamento do territrio os mais relevantes por,
para alm de terem eficcia plurisubjectiva, desempenharem as tarefas
planificatrias mais relevantes de classificao e qualificao dos solos ,
falar em gesto urbanstica significa falar na execuo de planos municipais,
nas mais variadas dimenses em que esta tarefa se traduz (execuo material
e execuo jurdica rectius perequao). No se pode, pois, falar j,
actualmente, de uma gesto urbanstica sem planos, mas de uma gesto
urbanstica assente em instrumentos de planeamento.
Nesta perspectiva, existe uma estrita relao entre a elaborao e a e
execuo dos planos municipais, entre planeamento e gesto urbanstica,
fazendo ambos parte de uma mesma realidade iterativa.2
Tal no significa que planear e executar sejam actividades equivalentes,
j que no h como negar que se trata de duas realidades que, pelo menos
do ponto de vista lgico e cronolgico, se apresentam como distintas e
sucessivas3. No entanto, tal no poder significar que no planear est a
inovao e no executar a mera a aplicao subsuntiva de normas prEm causa est a perspectivao do planeamento como um processo contnuo que
abrange no apenas o momento da sua elaborao, mas tambm o da respectiva
concretizao, a qual se apresenta como o fim ltimo do plano, j que este apenas
tem a sua razo de ser se for para ser executado. Acrescem, a estes dois momentos,
os da avaliao e monitorizao, indispensveis plena eficcia deste processo.
3
Por isso, afirma Antnio Cndido de Oliveira que executar no o mesmo que
planear. A inveno, a imaginao, a criao so naturais e encontram a sua
expresso no planeamento no na execuo. Se a execuo altura para inventar,
ento no actividade de execuo actividade de planeamento. ANTNIO CNDIDO
DE OLIVEIRA, Problemtica jurdica da execuo dos planos directores municipais in
CEDOUA/APDU/FDUC, A Execuo dos Planos Directores Municipais, Coimbra,
Almedina, p. 25.
2
Voltar ao ndice
236
determinadas. que execuo do plano deve ser reconhecido tambm,

em doses adequadas, espaos de conformao /e de deciso por parte das
entidades pblicas envolvidas. Por isso, o projecto, que est na base da
gesto urbanstica, no deve ser visto como uma mera reproduo das
opes constantes do plano, devendo antes ser-lhe reconhecido um papel
criador e integrador das previses deste. 4 O que significa tambm um
diferente entendimento das funes que devem ser reservadas aos planos, os
quais no se tm de apresentar como instrumentos que tudo prevem e
disciplinam. Pelo contrrio, a sua funo reguladora no posta em causa se
a gesto urbanstica for chamada a concretizar ou adaptar as suas normas
realidade atravs de juzos prprios de oportunidade e de mrito.5
2. Os modelos de gesto urbanstica tm sofrido uma evoluo sensvel.
a) No obstante o que afirmmos de que hoje em dia a gesto urbanstica
no pode ser desligada do planeamento deve, no entanto, ter-se em
ateno que uma coisa h-de ser uma gesto urbanstica a partir de planos
(isto , sem os contrariar) outra, completamente distinta, a gesto urbanstica
como execuo de planos.
Do primeiro tipo a gesto urbanstica que foi levada a cabo pelos
municpios nos ltimos anos e cujas caractersticas mais relevantes assentaram
nos seguintes pressupostos:
Planos
municipais
com
amplas
admissibilidades
construtivas, no sujeitas a condicionantes ou programao,

promovendo licenciamentos dispersos e desgarrados (desde que
conformes com os planos);
Assim, vem-se defendendo que, para que um projecto urbanstico esteja de acordo
com as disposies de um plano e, por isso, no o viole, no necessrio que
reproduza estrita e rigorosamente o que nele est previsto, bastando que, no conjunto
ou no seu todo, o projecto urbanstico licenciado d cumprimento s exigncias
significativas ou expressivas constantes do plano.
5
Sobre a possibilidade e, mesmo, a necessidade, de os instrumentos de
planeamento municipal (desde os planos directores municipais aos planos de
pormenor) se apresentarem como instrumentos dotados de algum grau de
flexibilidade, que permitem a sua conformao realidade no momento da gesto
urbanstica cfr. o nosso A discricionariedade de planeamento urbanstico municipal na
dogmtica geral da discricionariedade administrativa, Coimbra, Almedina, 2011, p.
e ss.
4
Voltar ao ndice
237
Ausncia de iniciativas pblicas fundirias (directas, ou de
dinamizao de processos societrios);
Administrao municipal que se limita a aguardar as
iniciativas
privadas,
apreciando
os
respectivos
projectos
licenciando-os desde que no contrariem os planos (o que significa

que os timings para intervir no territrio so definidos pelos
promotores e no pela Administrao municipal);
Iniciativas privadas
e fechadas
no limite de cada
propriedade (isto , com total ausncia de processos associativos)6.

As consequncias deste tipo de gesto traduzem-se:
Numa ocupao dispersa e desgarrada no territrio, como
marca de um licenciamento casustico de operaes urbansticas

que cumprem (no contrariam) as opes dos planos directores
municipais;
Numa
irracional
expanso
das
infra-estruturas
pelo
territrio, que permanecem, muitas vezes, subaproveitadas;
Num crescimento casustico, fragmentado e disperso,
entrecruzado
com
terrenos
expectantes,
mais
ou
menos
abandonados.
Em insuficincias, quantitativas e qualitativas, de infra-
estruturas, equipamentos e espaos verdes, de espao pblico em

geral.
Tudo resultado de um casusmo e na pequena dimenso de muitas das
operaes urbansticas, a que acresce a falta de meios: os promotores tm
em regra um contributo insuficiente e os proprietrios imobilistas tm uma
contribuio quase nula.
A soluo para alguns destes problemas passa pela assuno, por parte
dos municpios, de uma atitude mais proactiva, programando as operaes
privadas em funo das suas prioridades, condicionando as operaes
urbansticas a solues de conjunto e promovendo parcerias entre privados e
destes com a Administrao na concretizao dos planos. Tudo a apontar
Cfr. JORGE CARVALHO, FERNANDA PAULA OLIVEIRA, Perequao, taxas e cedncias.
Administrao urbanstica em Portugal, Coimbra, Almedina, 2005, p. 20.
6
Voltar ao ndice
238
para uma nova lgica de gesto urbanstica, onde os municpios programam,

coordenam e controlam operaes que, de forma integrada, executam os
planos, em vez de se limitarem a controlar, por intermdio dos procedimentos
legalmente previstos, operaes urbansticas casusticas e desgarradas que lhe
so apresentadas (e quando lhe so apresentadas) pelos interessados,
visando o seu controlo unicamente garantir que os respectivos projectos no
contrariam os planos.
b) Existem, assim, vrias lgicas, distintas, de perspectivar a gesto urbanstica,
sendo que, em funo de cada uma delas, se apresentam como prioritrios
diferentes instrumentos postos disposio da Administrao municipal.
A mais tradicional , j o dissemos, a que feita pelos municpios a
reboque de iniciativas privadas: situao tpica em que os interessados,
designadamente proprietrios dos solos, lhe apresentam, para apreciao e
controlo prvios, projectos para a realizao das mais variadas operaes
urbansticas
(loteamentos
urbanos,
obras
de
urbanizao,
obras
de
edificao, etc.), procedendo a Administrao municipal emisso dos

correspondentes actos de controlo preventivo e fiscalizando, posteriormente,
a sua concretizao.
Os mais relevantes actos que se reconduzem a este tipo de gesto (actos
administrativos de gesto urbanstica) so os que se encontram regulados no
Regime Jurdico de Urbanizao e Edificao (RJUE7) licenciamentos,
admisses de comunicaes prvias, autorizaes, actos de tutela de
legalidade embora a tambm se enquadrem actos relativos a operaes
em que a iniciativa pertence a entidades pblicas, designadamente, aos
municpios, j que, por vezes, a interveno urbanstica nos solos promovida
pela prpria Administrao mediante a realizao de obras de urbanizao,
construo de equipamentos colectivos, construo de habitao social e
econmica,
etc.,
necessitando,
para
efeito,
de
desencadear
os
competentes procedimentos de aprovao dos respectivos projectos (cfr.

Aprovado pelo Decreto-Lei n. 555/99, de 16 de Dezembro, e alterado
sucessivamente pelo Decreto-Lei n. 177/2001, de 4 de Junho, pela Lei n. 15/2002, de
22 de Fevereiro, pela Lei n. 60/2007, de 4 de Setembro, pelo Decreto-Lei n. 18/2008,
de 29 de Janeiro, pelo Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho, pelo Decreto-Lei n.
26/2010, de 30 de Maro e pela Lei n. 28/2010, de 2 de Setembro.
7
Voltar ao ndice
239
artigo 7. do RJUE)8.
Uma lgica mais recente de gesto urbanstica, a que j fizemos
referncia, aponta para um papel mais activo dos municpios, que passam a
programar e a coordenar as vrias intervenes no territrio, assumindo a este
propsito especial relevncia as formas de execuo sistemtica dos planos
por intermdio da delimitao de unidades de execuo. neste sentido que
aponta o Regime Jurdico dos Instrumentos de Gesto Territorial (RJIGT9).
Note-se, porm que quer o modelo de gesto urbanstica decorrente do
RJUE, quer aquele para que aponta o RJIGT esto vocacionados para a
concretizao de operaes urbansticas de nova urbanizao ou edificao.
Sucede, porm, que reabilitao urbana que dado actualmente maior
relevo, tendo sido aprovado em 2009 um novo regime jurdico a ele
respeitante aprovado pelo Decreto-Lei n. 307/2009, de 23 de Outubro. De
acordo com este diploma, tambm a concretizao de operaes de
reabilitao urbana aponta para a necessria programao pblica das
intervenes a efectuar (de acordo com a sua ordem de prioridades e no
em consonncia com os timings dos proprietrios), para a delimitao de
reas que apontem para intervenes integradas (reas de reabilitao
urbana e unidades de interveno ou de execuo) e para a promoo de
parcerias entre privados e destes com a Administrao ou com terceiros na
concretizao das operaes em causa.
Por este motivo a reabilitao urbana, posiciona-se tambm como uma
via para contrariar o modelo de gesto urbanstica tradicional (de controlo de
operaes casusticas de iniciativa dos interessados) e para afastar um
desenvolvimento urbanstico assente na expanso urbana (com todos os
custos inerentes: territoriais, financeiros, ambientais e, mesmo, sociais),
Para uma leitura de que o artigo 7. do RJUE apenas isenta as operaes
urbansticas das entidades nele referidas (incluindo os municpios) da licena e
comunicao prvia nele disciplinada e no de um procedimento (especfico) de
controlo preventivo cfr. FERNANDA PAULA OLIVEIRA, MARIA JOS CASTANHEIRA NEVES, DULCE LOPES e
FERNANDA MAS , Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao Comentado, 3. Edio,
Coimbra, Almedina, 2011, comentrio ao artigo 7.
9
Aprovado pelo Decreto-Lei n. 380/99, de 22 de Setembro, com as alteraes
introduzidas pelo Decreto-Lei n. 53/2000, de 7 de Abril, pelo Decreto-Lei n. 310/2003,
de 10 de Dezembro, pela Lei n. 58/2005, de 29 de Dezembro, pela Lei n. 56/2007, de
31 de Agosto, pelo Decreto-Lei n. 316/2007, de 19 de Setembro, pelo Decreto-Lei n.
46/2009, de 20 de Fevereiro, e pelo Decreto-Lei n. 181/2009, de 7 de Agosto
8
Voltar ao ndice
240
permitindo a consolidao e ocupao do j edificado integradamente com

a interveno em espaos expectantes dentro das cidades. Apresenta-se,
deste modo, como uma forma de gesto urbanstica que obedece mesma
lgica (ao mesmo paradigma) da gesto urbanstica para que aponta o
RJIGT: uma lgica de execuo sistemtica e no de apreciao casustica
dos projectos, como parece decorrer do RJUE (execuo assistemtica), muito
embora vocacionada para intervenes no existente, ao contrrio das
unidades de execuo, mais vocacionadas para reas de colmatao.10
c) Do afirmado resulta que o modelo de gesto urbanstica para que aponta
o RJIGT (em consonncia com a que decorre do regime da reabilitao
urbana) substancialmente distinto do que consta do RJUE.
Trata-se, de facto, de duas lgicas de gesto urbanstica distintas, que
parecem antagnicas e dificilmente conciliveis entre si, sendo certo, para
alm do mais, que o RJGIT determina expressamente, no seu artigo 119., que
os planos e as operaes urbansticas (estas, precisamente, aquelas que se
encontram reguladas no RJUE), so executadas atravs dos sistemas de
compensao, cooperao e imposio administrativa, os quais funcionam
no interior de unidades de execuo previamente delimitadas pelas cmaras
municipais.
Assim, muito embora o RJIGT e o RJUE tenham ambos plena vigncia,
parecem desarticulados quanto ao modelo de gesto urbanstica para que
apontam, permitindo um (o RJUE) um tipo de gesto (assistemtica) que o
outro (o RJIGT) parece impedir, ao impor como forma de execuo dos planos
e operaes urbansticas a execuo sistemtica.
Torna-se, assim, necessrio proceder a uma devida articulao e
harmonizao entre dois diplomas e, por essa via, a uma articulao e
harmonizao dos vrios modelos de gesto para que cada um aponta.
Esta articulao deve, a nosso ver, ser feita estabelecendo uma relao
10
Esta a resposta s existncias decorrentes da Lei de Bases da Poltica de

Ordenamento do Territrio e de Urbanismo, do RJIGT e do Programa Nacional da
Politica de Ordenamento do Territrio, que apontam no sentido da conteno
(consolidao) dos permetros urbanos e do preenchimento de espaos vazios dentro
dos permetros existentes, bem como do reforo e revitalizao (reabilitao) dos
centros das cidades, fornecendo instrumentos adequados para alcanar aqueles
desideratos.
Voltar ao ndice
241
entre o modelo de gesto a mobilizar e as categorias do solo urbano que

esto em causa prendendo-se, por isso, com o estatuto jurdico dos distintos
tipos de solo , a qual pode ser feita nos seguintes termos:
nos solos urbanizados (bem) consolidados, a gesto urbanstica
processar-se-
preferentemente
por
intermdio
de
operaes
urbansticas realizadas nos termos do RJUE;

nos solos urbanizados a consolidar (colmatar), a gesto deve ser
operada por intermdio da prvia delimitao de unidades de
execuo nos termos do RJIGT, quando se justifique que as intervenes
sejam suportadas por uma soluo integrada de conjunto (v.g. quando
existe um espao vazio no meio da cidade que deve ser preenchida por
um projecto conjunto); se tal se no justificar, a gesto urbanstica feita
luz dos procedimentos do RJUE;
nas solos urbanizados (mal ou deficientemente) consolidados
(designadamente degradados ), a gesto deve ser feita por intermdio
de reas de reabilitao urbana nos termos do Regime Jurdico da
Reabilitao Urbana, as quais podero, eventualmente, abranger em
parte zonas de colmatao;11
Nas
zonas
(solos)
de
urbanizao
programada
(zonas
urbanizveis), a gesto operar por intermdio de unidades de

execuo a delimitar pelo municpio nos termos do RJIGT. Pode, contudo
admitir-se uma gesto feita por intermdio de operaes urbansticas
avulsas nos termos do RJUE quando estejam em causa parcelas situadas
em contiguidade com a zona urbanizada ou com reas que tenham
adquirido caractersticas semelhantes quela atravs de aces de
urbanizao ou edificao e desde que o municpio considere que as
solues propostas asseguram uma correcta articulao formal e
funcional com a zona urbanizada e no prejudicam o ordenamento
urbanstico da rea envolvente.
11
Relevante a este propsito o facto a reabilitao urbana integrar agora a gesto

urbanstica corrente do territrio: de regime excepcional (com o que constava do
Decreto-Lei n. 104/2004, de 7 de Maio) o Decreto-Lei n. 307/2009 passou a integrar
uma das formas normais de actuao dos municpios e de gesto urbanstica destes.
Voltar ao ndice
242
3. A gesto urbanstica como execuo sistemtica de planos

3.1. a) Para a concretizao de um novo modelo de gesto territorial, as
palavras de ordem so, actualmente, como se referiu, a programao, a
promoo ou condicionamento das operaes urbansticas a solues de
conjunto e a promoo de parcerias entre privados e destes com a
Administrao na concretizao dos planos.
De entre os instrumentos legalmente previstos, destacam-se, como os
mais adequados para a consecuo dos referidos objectivos, os planos de
pormenor e as unidades de execuo, que se apresentam, no obstante as
devidas diferenas, como instrumentos intercambiais do ponto de vista
funcional.
Com efeito, e desde logo, os planos de pormenor, por apontarem, em
regra, para um desenho urbano desligado da diviso fundiria da sua rea
de interveno, so um instrumento adequado para que o municpio
promova intervenes no limitadas ao interior da propriedade de cada um
(forando, portanto, intervenes de conjunto), empurrando, assim, os
proprietrios abrangidos para processos associativos (contratualizados), sem os
quais no podero concretizar nos seus terrenos qualquer operao
urbanstica. Para alm do mais, os planos de pormenor programam a sua
prpria concretizao, dispondo de um programa de execuo e de um
plano de financiamento.
A par destes, e como uma novidade na legislao mais recente,
surgem as unidades de execuo delimitadas pelas cmaras municipais, por
iniciativa prpria ou dos interessados (n. 2 do artigo 119., do RJIGT).
A delimitao de unidades de execuo no interior das quais
funcionam um dos trs sistemas legalmente definidos deve, de acordo com
o disposto no artigo 120., cumprir um conjunto de exigncias, a saber:
- assegurar um desenvolvimento urbano harmonioso;
- garantir a justa repartio de benefcios e encargos pelos proprietrios
e
- disponibilizar terrenos destinados a espao pblico, equipamentos e
zonas verdes.
Precisamente por serem estes os objectivos das unidades de execuo,
Voltar ao ndice
243
as mesmas apresentam-se como um instrumento adequado para garantir

intervenes
de
conjunto,
programao
contratualizao
entre
proprietrios. que, e desde logo, ainda que de iniciativa dos interessados,

cabe sempre cmara municipal a sua delimitao, devendo esta garantir,
em primeiro lugar, que a rea da unidade de execuo proposta tem uma
dimenso adequada para permitir um projecto urbano integrado e
harmonioso bem como uma justa repartio de benefcios e encargos pelos
proprietrios. Tal significa, desde logo, que a rea da unidade de execuo
no pode corresponder (ou no deve corresponder, em regra) ao limite da
propriedade de um s interessado, por este limite raramente permitir um
projecto que cumpra aquelas exigncias). Admitimos, porm, que uma
unidade de execuo possa corresponder a um s prdio, da propriedade do
mesmo titular, quando aquele tenha uma dimenso, em termos de rea,
adequada concretizao de um projecto urbano (interveno urbanstica)
que, do ponto de vista da ocupao da urbe, se possa considerar integrada e
potenciadora de um crescimento urbano harmonioso. Numa situao destas
no ter, naturalmente, de ocorrer, no interior da unidade de execuo, a
repartio de benefcios e encargos. Esta situao deve, contudo, por
excepcional, ser devidamente fundamentada.
Para alm do mais, a unidade de execuo deve ser delimitada de
forma a garantir a disponibilizao de terrenos destinados a espao pblico,
equipamentos e zonas verdes onde os mesmos sejam necessrios, pelo que a
sua localizao deve ser decidida em estreita articulao com a hierarquia
de prioridades e a programao da ocupao territorial da competncia da
cmara, devendo ser acompanhada de um programa que reflicta uma
estratgia de desenvolvimento que identifique as funes desejveis, pblicas
e privadas. Nesta ptica, deve a Administrao municipal, na sua tarefa de
programao e de controlo dos processos urbansticos atravs da delimitao
de unidades de execuo, distinguir as reas em que importa ou prioritrio
intervir, para uma maior estruturao e qualificao da cidade existente, das
outras em que, mesmo admitidas pelo plano, despiciente ou negativa
qualquer interveno.12
Neste sentido vide mais desenvolvidamente Jorge CARVALHO, Ordenar a Cidade,
Coimbra, Quarteto, 2003, p. 413.
12
Voltar ao ndice
244
O relacionamento entre a delimitao das unidades de execuo e a

programao ou ordem de prioridades das intervenes urbansticas previstas
no plano e definidas pela cmara municipal deve determinar a adopo do
sistema de imposio administrativa para aquelas intervenes que, nos
termos do mesmo, assumam uma prioridade absoluta (embora esta opo
no deva fechar as portas possibilidade de se poder promover a execuo
da interveno urbanstica pelos interessados no caso de os mesmos assim o
pretenderem, optando-se, nestes casos, por um sistema de compensao ou,
pelo menos, de cooperao).13 Tratando-se, por sua vez, de intervenes
desejveis, o sistema a adoptar dever ser, tendencialmente, o da
cooperao
(disponibilizando-se
administrao
para
substituir
os
proprietrios que se no queiram associar). No caso das intervenes apenas

admissveis, mas que, na ptica do municpio, s devam ser realizadas em
determinadas condies, o sistema a adoptar dever ser o da compensao,
no se disponibilizando o ente autrquico para substituir qualquer proprietrio.
Tal significa que o licenciamento da interveno urbanstica dever ficar
condicionado associao entre a totalidade dos proprietrios, que, a
acontecer, obrigar a solues de conjunto e determinar a obrigatoriedade
de estes arcarem com os custos de infra-estruturao da interveno
urbanstica a realizar na unidade de execuo. Caso tal associao no se
alcance (o que ser frequente), evita-se o surgimento de intervenes no
desejveis.14
13
Assim, sempre que existe uma rea em que importa intervir de uma forma
integrada e com uma soluo de conjunto, de forma a prosseguir um interesse pblico
imediato (v.g. a abertura de uma via estruturante), a delimitao de uma unidade de
execuo sujeita ao sistema de imposio significa que, caso os proprietrios se no
associem para realizar a operao urbanstica conjunta reparcelamento ou
loteamento conjunto num determinado prazo (no mbito da qual cedero para o
domnio pblico municipal os terrenos a afectar quela via e, eventualmente, a
executaro), a Administrao se substituir a estes de modo a garantir a realizao da
infra-estrutura viria em causa.
14
Este dever ser o sistema a adoptar naquelas situaes em que para a
Administrao municipal no prioritrio que uma determinada rea do seu territrio,
embora tal seja admitido pelo plano, venha a ser objecto de intervenes
urbansticas, permitindo, contudo, que as mesmas possam ocorrer desde que
realizadas em parceria pelos vrios proprietrios da unidade de execuo. Ou seja,
embora no desejada a sua ocorrncia, o municpio admite intervenes urbansticas
de conjunto, empurrando, nestes casos, a delimitao de unidades de execuo, os
proprietrios para processos associativos, sem que a Administrao se proponha
substituir aqueles que no se queiram associar. Com estas condies, o mais certo
Voltar ao ndice
245
A delimitao de uma unidade de execuo nestes termos , isto , de

acordo e em consonncia com a programao municipal , obriga a
projectos conjuntos para reas com uma dimenso adequada (em vez de
intervenes limitadas ao interior da propriedade de cada um, normalmente
muito fraccionada), projectos que, por corresponderem a reparcelamentos
(loteamentos conjuntos), remetem para os particulares a obrigao de infraestruturar toda a rea da unidade de execuo, cumprindo, em relao a
ela, as exigncias que legalmente se admite no mbito dos loteamentos
urbanos. Sempre, porm, que as causa infra-estruturas tm uma funo mais
ampla que a de servir o projecto a concretizar na unidade de execuo
(muitas vezes tm), o seu encargo no pode ser assumido exclusivamente
pelos proprietrios nela integrados. Neste caso, a via mais adequada
contabiliza-la no mbito dos mecanismos de perequao (v.g. assumindo que
aquela unidade teve um encargo real superior ao encargo mdio que lhe
devia caber, em funo das operaes a realizar, sendo os respectivos
proprietrios compensados por esse facto, nos termos a que nos referiremos
infra).
b) Se se compararem as unidades de execuo com os planos de pormenor
aqui sugeridos como intercambiais nos objectivos que visam prosseguir ,
ter de se concluir que aquelas se apresentam, em regra, como mais cleres e
mais flexveis.
Mais cleres porque so execuo, enquanto o plano de pormenor, por
ser um instrumento de planeamento, no dispensa, em regra, a fase posterior
de
concretizao
licenciamento
das
operaes
urbansticas
de
reparcelamento que o concretizam (repetem). Para alm de que a

elaborao dos planos de pormenor tem de cumprir uma tramitao
procedimental mais formalizada (ainda que actualmente mais simplificada)
por contraposio com a tramitao mais clere e informal da delimitao
das unidades de execuo.
que na unidade de execuo para a qual se apontou o sistema de compensao
nada venha a ocorrer (basta que um dos proprietrios se oponha), mas, se acontecer,
ser nos termos pretendidos pelo municpio, impedindo que as intervenes se limitem
ao interior da propriedade de cada um. Neste sentido vide JORGE CARVALHO, Ordenar a
Cidade, cit. p. 413-414.
Voltar ao ndice
246
Mais flexveis, porque o desenho urbano (que identifica os lotes a

distribuir) , em regra, o resultado da contratualizao entre os vrios
intervenientes, feito, por isso, medida do que ter de ser distribudo [em
funo dos benefcios a que cada um tem direito e dos encargos que tenha
de (ou possa) assumir], enquanto o plano de pormenor, por ter natureza
regulamentar, apresenta um desenho urbano fechado que inibe ou dificulta a
concertao, para alm de que qualquer desvio s suas previses
(desenhadas ao pormenor) implica a necessidade de desencadear um
procedimento de alterao envolto em alguma morosidade15, ou determina a
nulidade por violao de plano.
Porm, tendo em considerao a possibilidade actualmente admitida de
o contedo prescritivo dos planos de pormenor poder ser objecto de
concertao (contratualizao) com os proprietrios da sua rea de
abrangncia (artigos 6.-A e 6.-B do RJIGT), aliada circunstncia de os
mesmos, em certas condies (em especial quando aquele acordo definiu j,
entre todos os interessados, os termos da execuo do plano), poderem
proceder directamente transformao fundiria desta rea, dispensando
posteriores actos de controlo preventivo das operaes urbansticas que a
visam alcanar (artigos 92.-A e 131., n. 10 do RJIGT), coloca os planos de
pormenor que se encontrem nestas circunstncias a par das unidades de
execuo em celeridade e flexibilidade.
3.2. a) Uma vez que a delimitao de uma unidade de execuo
corresponde identificao, em planta cadastral, da rea a sujeitar a uma
interveno (operao) urbanstica, a sua consecuo pressupe, como
princpio,
concretizao,
dentro
dela,
de
uma
operao
de
reparcelamento (em regra com obras de urbanizao), a qual se apresenta,

para efeitos do respectivo controlo preventivo, como uma operao
urbanstica de loteamentos (com obras de urbanizao) cfr. o conceito de
loteamento constante da alnea i) do artigo 2. do RJUE.
Assim, a delimitao de uma unidade de execuo corresponde a um
15
O procedimento de alterao dos planos de pormenor (como alis o prprio

procedimento da sua elaborao) surge, aps as alteraes introduzidas ao RJIGT em
2007, mais simplificado.
Voltar ao ndice
247
primeiro passo para a concretizao de uma operao urbanstica, no a

substituindo: a sua vantagem consiste apenas em servir de instrumento ao
municpio para empurrar os particulares para processos associativos, isto ,
para a promoo, por aqueles, de projectos conjuntos para os seus prdios,
que, de outra forma, seriam ocupados com o seu prprio projecto, desgarrado
dos outros. Por isso mesmo, a delimitao de uma unidade de execuo
exige, em momento posterior (precisamente por, em regra, abranger prdios
pertencentes a distintos proprietrios), a concretizao de uma operao de
reparcelamento, eventualmente (normalmente) com obras de urbanizao.
Aquela delimitao mais no do que a identificao dos limites dentro
da qual esta operao ir concretizar-se. De onde decorre que, concludo o
procedimento para a delimitao da unidade de execuo, ter de se dar
inicio ao procedimento de licenciamento da operao de reparcelamento
(loteamento conjunto) e eventualmente, quando seja o caso e ser quase
sempre de posterior comunicao prvia das obras de urbanizao. Nada
impede que, caso haja j concertao entre os interessados, os dois
procedimentos
possam
ser
levados
cabo
em
simultneo,
com
aproveitamento de trmites procedimentais comuns (v.g., a discusso

pblica).
b) A operao de reparcelamento que ter de ocorrer no interior da unidade

de execuo encontra-se prevista no artigo 131. n. 1, consistindo, nos termos
deste normativo, no agrupamento de terrenos localizados dentro de
permetros urbanos delimitados em plano municipal de ordenamento do
territrio e na sua posterior diviso ajustada quele, com a adjudicao das
parcelas resultantes aos primitivos proprietrios ou a outras entidades
interessadas na operao.
Nas palavras de Fernando Alves Correia, em causa est um processo de
reordenamento dos terrenos que se traduz numa nova diviso que em regra
afecta terrenos pertencentes a vrios proprietrios sendo, acima de tudo,
um instituto de remodelao ou de recomposio predial que se caracteriza
por trs etapas: o agrupamento dos terrenos, a sua nova diviso e por fim a
partilha dos lotes entre os interessados os primitivos proprietrios ou terceiros
Voltar ao ndice
248
interessados na operao.16
A operao de reparcelamento traduz-se, por isso, num complexo
conjunto de aces que se desdobram, como explica o referido Autor, na
formao do solo unitrio, designado no direito alemo por massa de
concentrao (Umlegungsmasse) que, depois de sarem as zonas verdes,
infra-estruturas e outros equipamentos, forma a massa de distribuio
(Verteilungsmasse) a qual ser partilhada, de harmonia com o critrio
seguido (sendo talvez o mais justo o da repartio de valores) e adjudicada
aos proprietrios e a terceiros.
A transformao da situao fundiria em que se traduz a operao de
reparcelamento operada por intermdio de um acto da Administrao
municipal: o acto da sua aprovao, quando o reparcelamento de
iniciativa municipal, ou o respectivo licenciamento, quando a mesma de
iniciativa privada (n.s 5 e 6 do artigo 131.), sendo nesse caso titulada por
alvar. So estes actos que devem ser levados a registo.
Para efeitos do RJUE, o reparcelamento apresenta-se, como referimos,
como uma operao de loteamento (em regra com obras de urbanizao),
tornando-se, por isso, indispensvel que, aquando da apresentao dos
projectos para licenciamento, esteja verificada a legitimidade urbanstica, a
qual pressupe o consentimento da totalidade dos proprietrios (quando so
vrios os envolvidos), sendo fundamental para o efeito a celebrao de
contratos entre eles e/ou outras entidades interessadas contratos de
urbanizao
ou
destes
com
Administrao
contratos
de
desenvolvimento urbano , nos termos dos quais se define os direitos e

encargos de cada um na operao e a distribuio dos lotes resultantes da
mesma, o que significa que os proprietrios acertam entre si os termos em que
a referida transformao fundiria operar os seus efeitos em relao a cada
um deles.
Na eventualidade de algum dos proprietrios manifestarem o seu
desacordo, a falta de legitimidade superada pela via das expropriaes
Cfr. O Plano Urbanstico e o Princpio da Igualdade, Coimbra, Almedina, 2001, 2.

Reimpresso, pp. 629-630, e Manual de Direito do Urbanismo, Vol. II, Coimbra,
Almedina, 2010, pp. 105 e ss.
16
Voltar ao ndice
249
podendo o custo destas ser assumido:17

Pelo municpio, que passa a ser proprietrio de parcelas devendo as
mesmas entrar no quadro de reparcelamento como posio do
municpio;
Pelos restantes proprietrios, em funo da contratualizao que
estabeleam;
Por uma entidade financiadora encontrada pelos restantes (todos ou
alguns) dos proprietrios ou contratada pelo municpio
Estes terceiros assumem igualmente importncia quando exista interesse
ou necessidade de promover uma operao de reparcelamento, mas os
proprietrios no possam assumir os encargos que lhes cabem. Tais encargos
podero ser assumidos por esses terceiros a quem, no final, sero adjudicadas
as parcelas ou os lotes resultantes da operao de reparcelamento,
correspondentes quota-parte da sua participao naqueles encargos.18
no mbito dos contratos mencionados que devem ser devidamente
identificados os seguintes elementos, imprescindveis para a concretizao da
operao de loteamento conjunto (reparcelamento):
as entradas de cada um dos interessados (em regra a rea ou o valor
dos prdios com que cada um entra na operao de reparcelamento,
mas tambm, quando no se trate de proprietrio, o valor do capital a
investir ou da obra a realizar na concretizao da operao);
os benefcios que so concretizados com a operao urbanstica (a
edificabilidade em m2 de construo ou de usos que a mesma contm e
17
A expropriao apenas deve ocorrer se o proprietrio se recusar a aderir

operao. No caso de no ter a capacidade de assumir os seus encargos, mas
demonstrar interesse em aderir, ter de ser reequacionada a assuno dos seus
encargos por outrem, a quem ser atribuda a edificabilidade correspondente.
18
Esta possibilidade de entrada de terceiros no mbito de uma operao de
reparcelamento urbano e a adjudicao aos mesmos das parcelas ou lotes dela
resultantes expressamente admitida no RJIGT. Como se afirma no prembulo do
Decreto-Lei n. 316/2007, de 19 de Setembro: Por seu turno, a sustentabilidade do
processo urbanstico justifica a alterao introduzida em matria de reparcelamento,
clarificando-se a possibilidade de outras entidades interessadas participarem na
operao e beneficiarem da adjudicao das parcelas decorrentes da operao,
nos termos dos adequados instrumentos contratuais. Note-se que, uma vez que no
existe uma equivalncia entre o valor do dinheiro e o valor dos terrenos,
proceder respectiva correspondncia de forma a garantir uma repartio equitativa
dos benefcios e encargos envolvidos na concretizao do projecto a realizar na
unidade de execuo pelos vrios interessados.
Voltar ao ndice
250
que sero distribudos pelos interessados na proporo das suas

entradas);
os encargos que cada um ter de assumir na proporo dos benefcios
que lhe cabem;
o eventual acerto e redistribuio de benefcios daqueles que no
possam ou no queiram assumir a totalidade dos encargos que lhes
cabe assumir;
e
a distribuio dos lotes resultantes da operao de reparcelamento
pelos interessados, considerando todos estes factores.
De forma a tornar mais objectiva e clara a contratualizao dever ser
efectuada uma tabela de reparcelamento a ser elaborada, em regra, nos
seguintes termos:
Proprietrio
/
Investidor
A
B
Avaliao
da Parcela
Inicial
/
Montante
investido
X
Y
% no
capital
total
Benefcios
[a edificabilidade
do projecto
(m2/funo) na
proporo da sua
posio]
%
%
Encargos
(totalidade dos
encargos do projecto
a assumir na
proporcionalidade dos
beneficios que receber
Edificabilidade
Final
Lote k, l e m
Lote n, o, p
Esta tabela deve integrar ser integrada no acto de aprovao do

projecto de reparcelamento de forma a que fique devidamente explicitada (e
justificada) a transformao fundiria da rea.
c) Do ponto de vista registal, o que ter de se promover a inscrio da

operao de reparcelamento que, tendo sido aprovada ou licenciada,
produz os efeitos reais, isto , de transformao da situao fundiria da rea.
O ttulo para o referido registo a certido da aprovao (no caso de o
reparcelamento ser de iniciativa municipal) ou o alvar do licenciamento (no
caso de a iniciativa ser dos proprietrios).
Tratando-se, porm, de um acto logicamente unitrio ao contrrio do
que sucede na figura da associao da Administrao com os proprietrios,
prevista no artigo 22. e ss. da Lei dos solos, em que todo o terreno passa, no
interregno, para as mos daquela , o reparcelamento, nos termos atrs
Voltar ao ndice
251
descritos, analisa-se numa nica operao, apenas logicamente cindvel.

Deste modo, no legtimo, considerar que a massa de concentrao
configura um qualquer acto jurdico autnomo que incide sobre os prdios e
sobre o qual seriam constitudos direitos nem, no momento do registo, exigir a
prvia titulao do emparcelamento do solo, uma vez que ela no
dissociada da sua diviso. Ainda assim, de forma a facilitar a ligao em
termos de registo entre a situao fundiria anterior ao reparcelamento e a
diviso fundiria dele resultante, deve abrir-se uma descrio geral do prdio
com base na referida certido ou alvar, correspondente massa de
concentrao (sem que nele se inscreva qualquer direito), na qual so
identificadas as fichas que se abrem para cada um dos lotes originados.
Configura tal descrio, nestes moldes, um mero passo procedimental no
mbito do registo predial.19
Esta forma de proceder igualmente defendida por Mouteiro Guerreiro,
para quem a atribuio dos prdios resultantes de uma operao de
reparcelamento se apresenta como uma aquisio originria20.
d)
Tendo
em
considerao
tudo
quanto
foi
referido
anteriormente,
perspectiva-se, a seguinte sequncia de procedimentos para a concretizao

de uma unidade de execuo, organizada da seguinte forma21:
i) Localizao da unidade de execuo
O RJIGT assume claramente como ideal a situao em que o plano de
pormenor o instrumento que serve de base a qualquer operao de
execuo22. Por este motivo prev dever ser a partir destes que as referidas
Cfr FERNANDA PAULA OLIVEIRA, DULCE LOPES, Implicaes Notariais e Registais das Normas
Urbansticas, Coimbra, Almedina, 2004, pp. 68 e ss.
20
Cfr. J. A. MOUTEIRO GUERREIRO Efeitos registais decorrentes da execuo urbanstica,
in Direito Regional e Local, n. 2, Abril/Junho, 2008, pp. 42 e ss
21
Segue-se, aqui, JORGE CARVALHO, Organizao de unidades de execuo, in Revista
de Direito Regional e Local , n. 2, p. 33-40
22
com efeito frequente afirmar-se que no so ainda os PDM os instrumentos de
planeamento que mais favorecem uma correcta gesto urbanstica do territrio
municipal dada a escala a que estes planos so elaborados, o que lhes permite
praticamente delimitar apenas permetros urbanos e aglomerados, dificultando a
apreciao de loteamentos e edificaes, cujas orientaes s podem emanar de
forma mais precisa de planos de escala inferior: de urbanizao e de pormenor. Cfr.,
ANTNIO JOS MAGALHES CARDOSO, Gesto Territorial, Coimbra, 2001, pp. 6-7.
19
Voltar ao ndice
252
unidades de execuo devem ser delimitadas (o n. 3 do artigo 120. do RJIGT

determina que estas podem coincidir com reas abrangidas por plano de
pormenor ou parte dela), tendo em considerao que aquelas unidades sono para executar e no para planear. No entanto, naquelas situaes em que
em que tais planos no existam, a lei permite a sua delimitao a partir de
unidades operativas de planeamento e gesto que, mesmo que no apelem
para a necessidade de posterior plano de pormenor, podem servir de base
delimitao daquelas unidades (cfr. o mesmo n. 3 do artigo 120. do RJIGT).
Com efeito, mesmo que estas unidades operativas de planeamento e gesto
no exijam a posterior elaborao de planos de pormenor, a sua vocao
intrnseca para a execuo (servem para programar esta) e a identificao
dos objectivos que, deste ponto de vista, devem ser cumpridos na mesma,
conferem-lhe uma capacidade para fundamentar a execuo do plano e,
por isso, a delimitao daquelas unidades.
No entanto, tendo em considerao serem facultativos os planos de
pormenor e poderem os planos directores municipais definir regras concretas
de ocupao dos solos imediatamente vinculativas dos particulares e, por isso,
imediatamente exequveis mesmo fora das reas das unidades operativas de
planeamento e gesto, no vemos porque impedir a possibilidade de uma
execuo que decorra imediatamente destes, ou seja, a delimitao de
unidades de execuo para reas apenas abrangidas por estes ou por planos
de urbanizao. o que suceder, por exemplo, sempre que se esteja numa
zona j urbanizada (na qual a execuo se processa essencialmente por via
dos instrumentos e procedimentos constantes do RJUE) mas o municpio
considere adequado condicionar o aproveitamento urbanstico atravs de
delimitao de unidades de execuo, por se justificar que as intervenes
sejam suportadas por uma soluo integrada de conjunto [cfr. artigo 138., n.
2, alnea b) do Plano Director Municipal de Vila Nova de Gaia23 e artigo 103.,
n. 2 alnea b) do Plano Director Municipal da Maia24].
Esta possibilidade deve ser particularmente admitida a propsito de
23
Cfr. Aviso n. 14327/2009, publicado no Dirio da Repblica, 2. srie, N. 155, de 12

de Agosto de 2009.
24
Aviso n. 2383/2009, publicado no Dirio da Repblica, 2. srie, N. 17, de 26 de
Janeiro de 2009.
Voltar ao ndice
253
planos municipais elaborados antes da entrada em vigor do RJIGT, que

obedeciam a uma lgica distinta. Nestas situaes, em nossa opinio, no
dever estar impedida a delimitao de unidades de execuo relativamente
a reas para as quais no existam planos de pormenor ou prvia delimitao
de unidades operativas de planeamento e gesto, embora as mesmas
caream, a, de uma fundamentao acrescida.
Com efeito, o enquadramento e a justificao das unidades de
execuo, nestes casos, so um trabalho que ter de ser cuidadosamente
desenvolvido pela cmara municipal, visto que a deliberao que aprovar a
delimitao da unidade de execuo tem a natureza jurdica de acto
administrativo sujeito a todos os requisitos formais e materiais a que em geral os
mesmos esto submetidos, com especial relevo para a exigncia da
fundamentao. Esta ter de incidir na necessidade e essencialidade
daquela rea para a implementao das opes fixadas nos planos, pois
apenas desta forma a mesma poder ser devidamente enquadrada na
problemtica da execuo dos mesmos.
Assim, admite-se que essas unidades de execuo sejam extradas do
plano director municipal (ou de plano de urbanizao), sem que medeie um
nvel de planeamento mais concreto, ainda que o n. 4 do artigo 120. exija,
na falta de um plano de pormenor aplicvel rea abrangida pela unidade
de execuo, a abertura de um perodo de discusso pblica em momento
prvio aprovao da delimitao da unidade de execuo.
A deciso de localizao das unidades de execuo deve fundamentarse nos critrios constantes do n. 2 do artigo 120. do RJIGT a que j nos
referimos precedentemente e feita mediante a identificao, em planta
cadastral, dos prdios que a integraro.
ii) Elementos que integram a deciso de delimitao
sobretudo nas unidades de execuo no precedidas de plano de
pormenor que mais se colocam dvidas, designadamente quanto aos
elementos que devem fazer parte da deliberao da sua delimitao. Isto
porque, estando em causa a delimitao de uma unidade de execuo a
partir de um plano director municipal ou de um plano de urbanizao, destes
no resultar a vinculao do municpio e dos proprietrios a um projecto mais
Voltar ao ndice
254
ou menos determinado, apenas o imprescindvel respeito dos parmetros e

ndices fixados no plano que, acrescente-se, admitem um conjunto amplo de
concretizaes possveis. A este respeito devem acentuar-se algumas notas
fundamentais.
Assim, embora a lei no se refira, no que ao modelo legal das unidades
de execuo diz respeito, necessidade de aprovao prvia do projecto ou
projectos concretos a adoptar nas mesmas (pelo contrrio, e como referimos,
eles sero concretizados em momento posterior), torna-se necessrio,
aquando da sua delimitao, uma definio, ainda que nos seus traos
essenciais e caractersticos, da interveno a levar a cabo na sua rea.
Com efeito, apenas desta forma possvel, designadamente no mbito
da discusso pblica a desencadear, aferir se a mesma respeita os objectivos
enunciados no n. 2 do artigo 120., em especial, se a mesma assegura um
desenvolvimento urbano harmonioso e a justa repartio de benefcios e
encargos.
, assim, indispensvel, aquando da delimitao da unidade de
execuo, da sua discusso pblica e respectiva aprovao, que exista uma
previso dos usos multifuncionais e compatveis a concretizar na mesma; uma
explicitao ainda que no necessariamente identificao em termos de
localizao territorial , das reas a afectar a espaos pblicos ou
equipamentos previstos nos planos de ordenamento; e uma definio dos
encargos e da dimenso ou extenso desejvel dos mesmos a ser assumidos
pelos vrios intervenientes nas operaes urbansticas a levar a cabo para a
sua concretizao.
Conclui-se, deste modo, que a delimitao da unidade de execuo
deve ir alm da mera delimitao, em planta cadastral, dos limites fsicos da
mesma (n. 1 do artigo 120. do RJIGT), estabelecendo uma soluo
(programa) urbanstico de base na qual o municpio garanta, ainda, um
traado regulador, que estabelea as desejveis articulaes com envolvente
e preexistncias.25
No tem tal programa urbanstico de base, contudo, de ter o contedo
de um plano de pormenor (ou do projecto de reparcelamento que lhe segue).
25
Jorge CARVALHO/Fernanda Paula OLIVEIRA, Perequao, Taxas e Cedncias, cit,. p. 26.

Voltar ao ndice
255
Com efeito, estando, como estamos, no no mbito da elaborao de um

instrumento de planeamento (em relao ao qual o municpio disporia de
poderes para determinar, de forma unilateral, ainda que com participao
pblica, o desenho urbano da zona), mas da sua execuo, e considerando
que esta pressupe o desencadeamento posterior de operaes urbansticas
(um ou vrios loteamentos/reparcelamentos) que exigem o requisito prvio da
legitimidade (que o municpio no tem por no ser o proprietrio da
totalidade da rea em causa), nunca poderia a delimitao da unidade de
execuo pressupor um projecto concreto que no aquele que vier a ser
acertado com os interessados.
Naturalmente, no caso em que a unidade de execuo da iniciativa dos
interessados e estes j tenham acertado, minimamente, a operao que nela
se vai concretizar, nada impede que o programa urbanstico de base no
possa ser mais concreto (correspondendo, mesmo, a este desenho), situao
em que, a suceder, a discusso pblica da delimitao da unidade de
execuo pode ser j assumida, tambm, como discusso pblica da
operao de reparcelamento (loteamento) para efeitos do artigo 20. do RJUE
quando ela seja necessria, simplificando-se os procedimentos urbansticos.
iii) Participao
A deciso (preliminar) de delimitao da unidade de execuo , antes
da sua aprovao definitiva sujeita a uma fase de participao; audio e
primeira contratualizao com proprietrios (a no ser que a unidade de
execuo tenha sido da iniciativa destes e a Administrao no considere
necessria a interveno de outros) e discusso pblica da mesma (dos limites
fsicos, do sistema e do programa urbanstico preliminar). Finda esta, feita a
ponderao dos respectivos resultados nos termos da ponderao da
discusso pblica dos planos de pormenor.
iv) Aprovao definitiva da delimitao da unidade de execuo
Esta fase corresponde formalizao final da unidade de execuo, tanto
quanto possvel, j revista/contratualizada com proprietrios a eventualmente
acertado na sequncia da discusso pblica.
As etapas seguintes so sobretudo da responsabilidade dos promotores,
Voltar ao ndice
256
as quais dependem do sistema de execuo que tiver sido adoptado, mas

que, por estar em causa a concretizao de operaes urbansticas
operao de reparcelamento e correspectivas obras de urbanizao ,
chamado a regulamenta-las o Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao.26
No que ao projecto de reparcelamento a concretizar dentro da unidade
de execuo diz respeito, o mesmo deve ser constitudo pelas seguintes peas
desenhadas:
(i) Quadro com a identificao dos prdios, natureza, descrio predial
inscrio matricial, reas e confrontaes;
(ii) Planta da operao de transformao fundiria com a identificao
dos novos prdios;
(iii) Quadro com a identificao dos novos prdios ou fichas individuais,
com a indicao da respectiva rea, rea destinada implantao
dos edifcios e das construes anexas, rea de construo,
volumetria, crcea e nmero de pisos acima e abaixo da cota de
soleira para cada um dos edifcios, nmero de fogos e utilizao dos
edifcios e dos fogos;
(iv) Planta com as reas de cedncia para o domnio municipal;
(v) Quadro com a descrio das parcelas a ceder, sua finalidade e rea
de implantao e de construo dos equipamentos de utilizao
colectiva;
(vi) Quadro de transformao fundiria explicitando o relacionamento
entre os prdios originrios e os prdios resultantes da operao de
transformao fundiria.
(vii) Contrato de urbanizao ou de desenvolvimento urbano
4. a) Uma das caractersticas inerentes actividade administrativa de

planificao municipal, e que faz parte da sua prpria essncia, a
desigualdade que introduz entre as posies jurdicas dos particulares por ela
abrangidos.
Com
efeito,
os
planos
municipais
26
so,
por
natureza,
Nos casos em que a Cmara integra a parceria (o que suceder necessariamente

quando o sistema seja o de cooperao), dever acompanhar o processo, mantendo
o apoio e colaborao que se revelarem necessrios, para alm do desempenho de
todas as suas funes poltico/administrativas.
Voltar ao ndice
257
diferenciadores relativamente s futuras utilizaes dos diversos terrenos por

procederem classificao e qualificao dos solos, alterando as relaes de
equilbrio previamente existentes (artigo 15. da LBPOTU).
Por vezes os planos limitam-se a reconhecer e consagrar situaes prexistentes, casos em que a diferenciao no surge com o plano, mas decorre
antes de outros factores, designadamente das caractersticas tpicas dos solos,
isto , da sua vinculao situacional27. Mas, noutros casos, o plano atribui
diferentes utilizaes a terrenos com condies similares, criando, com tal
opo, fortes desigualdades no que respeita evoluo das respectivas
rendas fundirias. relativamente a estas situaes que o princpio da
igualdade que encontra o seu fundamento directo nos princpios da justia
e do Estado de Direito e que se impe a toda a actividade administrativa,
incluindo a planificadora chamado a intervir no sentido de fornecer
respostas correctivas desta situao e de criar instrumentos ou mecanismos
susceptveis de restabelecer a igualdade entre os diferentes destinatrios dos
planos28.
O princpio constitucional da igualdade contm, assim, uma exigncia
de criao, pelo sistema jurdico, de mecanismos ou formas de reposio ou
restabelecimento da igualdade de tratamento dos destinatrios abrangidos
pelos planos urbansticos medidas perequativas sem as quais ... (...) a
prpria legitimidade do ordenamento urbanstico que est em causa...
29
obrigando os entes pblicos a assegurar a reposio das relaes de

igualdade afectadas pelo plano.
Assim, para alm de o princpio da igualdade exigir que as opes de
planeamento correspondam a um fundamento racional bastante (princpio
da igualdade imanente ao plano ou princpio da proibio do arbtrio), as
consequncias benficas e onerosas das mesmas devem ser, igualmente,
O termo vinculao situacional refere-se s restries s possibilidades de utilizao
de um solo que so imanentes sua especial situao factual (como a localizao e
as caractersticas fsicas dos terrenos), as quais constituem como que um nus que
incide sobre o mesmo. Fruto da vinculao situacional so, por exemplo, as regras da
insusceptibilidade de construo nos terrenos situados em leitos de cheia ou em zonas
submersas ou alagadas. Cfr. FERNANDO ALVES CORREIA, O Plano Urbanstico e o Princpio da
Igualdade, cit., p. 323.
28
IDEM, p. 390.
29
FERNANDO ALVES CORREIA, A Execuo dos Planos Directores Municipais. Algumas
Questes, in RJUA, n. 3, 1995, p. 71.
27
Voltar ao ndice
258
repartidas proporcionalmente pelos destinatrios das normas do plano

(princpio da igualdade transcendente ao plano, nas suas modalidades de
igualdade perante os encargos pblicos e perante as oportunidades
urbansticas), no obstante em face da dificuldade de distino de quais
so as normas do plano que afectam negativamente a esfera jurdica dos
particulares, reduzindo ou eliminando as faculdades de utilizao dos solos
que j se haviam cristalizado na sua esfera jurdica, e aquelas que concedem
benefcios a alguns particulares, mantendo intocada a posio de outros o
legislador, no artigo 18. da LBPOTU, tenha formulado uma preferncia legal
pela utilizao dos mecanismos de perequao.
Estes encontram-se previstos nos artigos 5., alnea e), e 18. da LBPOTU e
135. a 142. do RJIGT, apenas existindo o dever de indemnizar quando os
instrumentos de gesto territorial vinculativos dos particulares determinem
restries significativas, de efeitos equivalentes expropriao, a direitos de
uso do solo preexistentes e juridicamente consolidados que no possam ser
compensados atravs dos mecanismos de perequao compensatria30. Ora,
na execuo dos planos que a perequao operacionalizada, motivo
pelo qual ela integra igualmente esta fase (se a previso da perequao tem
de constar dos instrumentos de planeamento, na sua gesto feita na fase
da gesto urbanstica).
b) Como decorre do princpio da igualdade que enforma toda a
problemtica da perequao de benefcios e encargos, todos os planos
devem resolver os problemas de perequao que se colocam ao respectivo
nvel, ou seja, adequadas respectiva escala.
Com efeito, atendendo
ao facto de os planos
municipais de
ordenamento do territrio terem efeitos directamente vinculativos em relao

aos particulares, definindo, pelas suas regras, o que cada um pode ou no
fazer no seu solo, atravs das tarefas da classificao e qualificao dos
mesmos, diferenciando os usos e, por isso, as posies jurdicas dos respectivos
proprietrios, todos eles, em funo do grau de concretizao das suas
Para maiores desenvolvimentos sobre esta temtica, cfr. FERNANDO ALVES CORREIA,
Manual de Direito do Urbanismo, cit., pp. 729 e ss.; e O Plano Urbanstico e o Princpio
da Igualdade, cit., pp. 393 e ss.
30
Voltar ao ndice
259
normas, tero de solucionar as desigualdades que as suas normas introduzem.

At mesmo os planos de urbanizao, relativamente aos quais a verso
inicial do RJIGT no conferia qualquer papel a este propsito tendo muitos
Autores defendido que este estaria afastado das questes perequativas ,
tm hoje, depois das alteraes que a este propsito foram introduzidas pelo
Decreto-Lei n. 310/2003 quele regime, de definir tambm a estruturao
das aces de perequao compensatria a desenvolver na rea de
interveno [cfr. alnea i) do artigo 88.].
H, assim, uma obrigatoriedade de os planos municipais regularem as
questes perequativas e darem resposta, do ponto de vista jurdico, s
desigualdades por eles introduzidas, o que decorre de a lei considerar ser a
perequao um direito dos cidados e um dever da Administrao.31
Note-se, contudo, que a perequao assumida pela lei no apenas
como um direito dos particulares, mas tambm como um dever para a
Administrao, decorrendo esta obrigao perequativa de um conjunto de
normativos, com especial relevo para os artigos 18. da LBPOTU (os
instrumentos de gesto territorial vinculativos dos particulares devem prever
mecanismos equitativos de perequao compensatria); 135. do RJIGT
(os proprietrios tm direito perequao compensatria de benefcios e
encargos); 136., n. 1 (Os instrumentos de gesto territorial vinculativos dos
particulares
devem
prever
mecanismos
directos
ou
indirectos
de
perequao); e 136., n. 2, igualmente do RJIGT (A aplicao dos

mecanismos de perequao realiza-se no mbito de planos de pormenor ou
de unidades de execuo segundo os critrios adoptados no plano director
municipal). Por sua vez, a lei determina que o plano director municipal deve
fixar os critrios perequativos os quais, devendo decorrer de uma leitura e
de uma poltica para a globalidade do municpio, no tm de ser iguais para
todo ele e que os planos de urbanizao e os planos de pormenor devem
prever a estruturao das aces de perequao.
Na nossa ptica, a omisso legal referncia ao funcionamento da
31
O reconhecimento perequao do estatuto de direito tem como consequncia

a possibilidade de os interessados, em nome do princpio da tutela judicial efectiva,
poderem, inclusive, lanar mo dos meios judiciais adequados para obrigarem a
Administrao, caso o no tenha feito, a dar-lhe cumprimento.
Voltar ao ndice
260
perequao em reas no integradas em plano de pormenor ou unidades de

execuo apenas pode ser interpretada num de dois sentidos: ou como no
sendo
possvel,
em
zonas
de
expanso
urbana,
ocorrncia
de
licenciamentos no antecedidos de plano de pormenor ou unidades de

execuo (e essa ser, efectivamente, a regra) ou, como parece mais
adequado aos dados de facto e normativos actuais, que tal licenciamento, a
ocorrer, deve obedecer a critrios de perequao que tero de estar
definidos em plano director municipal.
A obrigao perequativa abrange, assim, todos os planos municipais de
ordenamento do territrio32, os quais devem fornecer uma resposta a esta
exigncia adequada respectiva escala de planeamento.
Tal no significa que no seja possvel a existncia, em concreto, de um
instrumento de planeamento que no tenha de dar resposta a esta exigncia,
o que, em todo o caso, apenas poder suceder sempre que a perequao se
apresente, na situao concreta, como desnecessria. o caso, por exemplo,
de um plano de pormenor que abranja terrenos de um nico proprietrio
(situao que, embora excepcional, no exclumos poder ocorrer sempre que
a rea em causa se apresente como adequada definio de um desenho
urbano coerente, integrado e potenciador de um crescimento urbano
harmonioso) ou de um plano de pormenor cujo desenho urbano estabelea
j, ele prprio, a perequao, na medida em que distribui a edificabilidade
pelos vrios interessados na proporo dos respectivos terrenos na rea de
abrangncia do plano. Note-se, porm, que esta possibilidade de ausncia
de perequao em instrumentos de planeamento municipal ter de ser
devidamente fundamentada em face da situao concreta de planeamento.
c) No que concerne determinao dos concretos mecanismos de
perequao, a lei deixa uma ampla margem de discricionariedade aos
municpios na determinao e na conformao dos concretos mecanismos
de perequao a utilizar em cada caso. Com efeito, embora identifique
mecanismos que podem ser utilizados para este efeito [cfr. as alneas a) a c)
E tambm os planos especiais. Neste sentido, vide DULCE LOPES, Planos Especiais de
Ordenamento do Territrio. Regime e Experincia Portugueses em Matria de
Coordenao, Execuo e Perequao, cit., pp. 83 e ss.
32
Voltar ao ndice
261
do artigo 138.] e conforme o seu contedo (artigos 139. a 142.), a verdade

que aquela enumerao meramente exemplificativa, no tendo os
mecanismos que venham a ser criados pelos municpios de ser a eles
reconduzidos.
Fundamental que estes instrumentos cumpram os objectivos que o
legislador lhes fixa (cfr. artigo 137. do RJIGT).
Refira-se, com relevo nas questes que aqui nos ocupam, que a
perequao funciona sempre, independentemente dos mecanismos que
vierem a ser estabelecidos, com base numa mesma lgica: a de definio de
um benefcio-padro que equivale ao benefcio que o plano deveria ter
atribudo a todos caso os tratasse de forma igual , e um encargo padro
relativo a um benefcio unitrio. Identificados estes, a perequao
pressupe sempre o funcionamento de compensao nas situaes de
desvio,
para
mais
ou
para
menos,
relativamente
ao
padro.
Esta
compensao deve ser cobrada aquando da emisso dos correspondentes

alvars (ou outros ttulos) de operaes urbansticas (cfr. a ttulo de exemplo, o
n. 7 do artigo 139.)33, o que significa, ao contrrio do que se possa pensar,
que estas compensaes (perequativas) no se encontram abrangidas pela
proibio constante do n. 4 do artigo 117. do RJUE; pelo contrrio, estas
compensaes correspondem a contrapartidas que tm clara concretizao
legal e, mais, so exigidas pelo legislador, no podendo o municpio eximir-se
sua consagrao e aplicao.
A referida compensao poder traduzir-se, basicamente, em terreno
e/ou em numerrio e pode ocorrer directamente entre proprietrios e/ou entre
proprietrios e o municpio.34 Assim, pode o municpio utilizar, como tcnicas
33
Consideramos que quanto a operao se traduza num reparcelamento dentro de

uma unidade de execuo previamente delimitada, o alvar a que se refere o artigo
mencionado no texto o correspondente a esta operao, o que significa que nessas
situaes a perequao no ter por referncia cada um dos prdios que integram a
operao de reparcelamento, mas a totalidade da rea da unidade de execuo.
Neste caso, a perequao funciona a uma escala mais ampla (entre unidades de
execuo), o que no nos parece problemtico por, dentro da unidade de
execuo, na medida em que o reparcelamento se baseia no critrio da
proporcionalidade, a perequao estar partida garantida (para alm de que no
rigidifica as regras de relacionamento dentro da unidade)
34
Precisamente por a referida compensao poder traduzir-se em dinheiro ou
terreno, os quais podem reverter em beneficio do municpio, que o artigo 137. do
RJIGT determina que os mecanismos de perequao podem tambm funcionar como
Voltar ao ndice
262
perequativas:
Entre proprietrios
Associao de
Proprietrios
Em terreno
Em numerrio
Transferncia de ndices
Com o municpio
Cedncias de terreno para
construo
Taxas
Compensaes
Se certo que a perequao pressupe compensaes, ter de se

determinar a frmula para o respectivo clculo (em dinheiro ou em espcie),
isto , tem de se determinar o valor do desvio ao padro que h-de
corresponder ao valor a pagar ao (ou a receber do) municpio. De forma a
evitar que os instrumentos de planeamento se tornem demasiado pesados,
estas questes podem ser remetidas para regulamento municipal, nada
impedindo que sejam integradas nos respectivos regulamentos de taxas e
compensaes,
que
passar
regular,
tambm,
as
compensaes
perequativas.
d) Como referimos antes, a concreta conformao do mecanismo de
perequao depende, igualmente, da abrangncia geogrfica de cada
processo perequativo, sendo a deciso relativamente a ela uma deciso
importante. Assim, a perequao poder referir-se totalidade do territrio
municipal; totalidade de um aglomerado urbano; a cada uma das partes
em que, para o efeito, poder ser dividido o aglomerado urbano; a cada
unidade de execuo.
A primeira hiptese, pelo menos para os concelhos com grandes reas
rurais,
traduzir-se-ia
num
benefcio-padro
muito
pequeno
e,
consequentemente, na socializao do direito de urbanizar, o que se afigura

pouco compatvel com os paradigmas da sociedade actual.
A ltima hiptese, para a qual parece apontar a lei e tem sido adoptada
por muitos planos municipais, seria demasiado limitada. certo que ter de
haver perequao no interior de uma unidade de execuo. Mas tal no
suficiente, porque deixaria de fora todas as operaes urbansticas no
inseridas em unidade de execuo e dificilmente asseguraria as cedncias de
terreno para infra-estruturas gerais. Considera-se, por isso, mais adequado que
instrumentos de arrecadao de receitas [alnea b)] e de poltica dos solos [alneas c)
e d)].
Voltar ao ndice
263
as regras perequativas, a estabelecer pelo municpio, abranjam a globalidade

do aglomerado urbano ou, em alternativa, grandes reas, similares partida,
em que para o efeito este seja dividido.
A este propsito, ainda, deve acrescentar-se que, embora o legislador
tenha assumido os planos de pormenor e as unidades de execuo como o
escalo
mais
adequado
para
funcionamento
(a
aplicao)
dos
mecanismos de perequao, no pretendeu, contudo, com isto, afastar a

possibilidade de os referidos mecanismos (bem como os respectivos critrios)
poderem funcionar (encontrar-se previstos) nos planos directores municipais e
nos planos de urbanizao, instrumentos que permitem uma perequao mais
abrangente: entre unidades de execuo ou entre diferentes planos de
pormenor.
Na nossa perspectiva, somando todas as consideraes relevantes,
devem os mecanismos de perequao, no que sua abrangncia
geogrfica
diz
respeito,
ocorrer
em
dois
mbitos
geogrficos,
complementares: o global (a estabelecer em plano director municipal ou

plano de urbanizao) e o local (a definir em unidade de execuo), a
estabelecer pelos proprietrios.35 No que ao mbito geogrfico global diz
respeito, o municpio pode optar por tomar em considerao a totalidade do
aglomerado urbano ou, para o efeito, dividi-lo em grandes partes,
35
A unidade de execuo, apontando sempre para uma parceria, exige

explicitamente uma distribuio perequativa de benefcios e encargos entre os
proprietrios, no mbito da correspondente operao urbanstica (art. 120, n. 2). Tal
perequao , alis, uma condio inerente e indispensvel em qualquer parceria.
uma prtica comum, ditada pelo bom senso, entre investidores que se associem para
levar a cabo um qualquer empreendimento.
A participao de cada proprietrio na parceria traduz-se desde logo no valor de
respectivo terreno, o qual deve ser avaliado considerando a situao anterior
entrada em vigor do plano (artigo 122., n. 4) e ao incio do processo (artigo 132.,
n. 2).
Mas a operao urbanstica exige outros investimentos para alm dos terrenos,
nomeadamente a realizao das obras de urbanizao. Tais encargos podem ser
suportados por todos os proprietrios, na proporo do valor do respectivo terreno, do
que resultar uma distribuio dos proveitos tambm na mesma proporo. No
entanto, os proprietrios podem decidir, entre si, uma diferente afectao desses
encargos. E o processo pode incluir outros investidores (tambm por deciso dos
proprietrios) e pode incluir o Municpio (ocorre, necessariamente, no sistema de
imposio administrativa e pode ocorrer no de cooperao). Nestes casos, ser mais
claro falar em parceria entre investidores e de bom senso, ento, que a distribuio
dos proveitos da operao urbanstica se faa no apenas entre os proprietrios, mas
entre todos os investidores, na proporo dos respectivos investimentos.
Voltar ao ndice
264
distinguindo, por exemplo, reas consolidadas de reas a urbanizar ou outras

unidades geogrficas.
Professora da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
Voltar ao ndice
265
DAS CEDNCIAS E COMPENSAES PARA O DOMNIO (PBLICO) MUNICIPAL
Sumrio
1. Referenciao normativa e mbito de aplicao; 2. O regime: previso de
reas para fins colectivos; 3. O estatuto das reas destinadas a fins colectivos:
estatuto privado e estatuto dominial; 4. Regime especial de afectao das
parcelas cedidas: a reverso; 5. A integrao das parcelas no domnio
municipal: a distinta soluo consoante se trate de operao sujeita a
licenciamento ou a comunicao prvia; 6. As compensaes; 7. O modelo
de gesto dos espaos cedidos: a gesto por privados;
1. A temtica sobre que incide o presente texto tem como referncia

normativa imediata os artigos 43. e 44. do Regime Jurdico da Urbanizao e
Edificao (RJUE1), os quais, por sua vez, muito embora se encontrem
sistematicamente inseridos na parte do RJUE referente s operaes de
loteamento urbano, vm a sua aplicao ser estendida, embora de forma
diferenciada, como veremos, s operaes com impacte semelhante a um
loteamento (por fora do artigo 57. , n. 5 do RJUE) e s que tm um impacte
urbanstico relevante (por determinao do n. 5 do artigo 44.).
Corresponde, assim, esta parte do regime de urbanizao e edificao,
a uma tentativa de unificao do regime dos encargos das operaes
urbansticas, o qual no deve ser desenhado, como tradicionalmente, em
funo do tipo de operao em causa (loteamento urbano ou outra), mas
sobretudo e principalmente em funo da carga que a operao gera no
territrio.
certo que inicialmente era esse tambm o critrio: a exigncia de
cumprimento de maiores encargos nos loteamentos urbanos tinha como
pressuposto o maior peso (ou a maior carga) destes sobre territrio,
precisamente porque, permitindo a diviso fundiria para efeitos de
construo, implicavam necessariamente uma maior ocupao territorial que
Aprovado pelo Decreto-Lei n. 555/99, de 16 de Dezembro, e alterado
sucessivamente pelo Decreto-Lei n. 177/2001, de 4 de Junho, pela Lei n. 15/2002, de
22 de Fevereiro, pela Lei n. 60/2007, de 4 de Setembro, pelo Decreto-Lei n. 18/2008,
de 29 de Janeiro, pelo Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Julho, pelo Decreto-Lei n.
26/2010, de 30 de Maro e pela Lei n. 28/2010, de 2 de Setembro.
1
Voltar ao ndice
266
as restantes operaes (como a edificao isolada). A realidade veio,

contudo a demonstrar o contrrio como sucedeu, apenas a ttulo de
exemplo, com as propriedades horizontais sobre conjuntos imobilirios que,
apresentando-se como operaes com uma carga em tudo equivalente a
um loteamento urbano, eram, antes do alargamento do respectivo regime,
tratadas, do ponto de vista urbanstico, como obras de edificao, o que no
garantia um tratamento adequado dos impactes destas operaes no
territrio.
2. O que dispe o artigo 43. do RJUE, com relevo para as operaes a que
aqui nos referimos, que os projectos a elas relativos devem prever reas
destinadas a usos colectivos reas para espaos verdes e de utilizao
colectiva, infra-estruturas e equipamentos , correspondendo a uma das
exigncias essenciais para a obteno de um adequado ordenamento do
territrio, em especial na sua vertente de racionalizao da ocupao da
urbe e de um ambiente urbano apropriado.
A definio dos parmetros de dimensionamento das parcelas a afectar a
cada uma destas finalidades cabe, nos termos do n. 2 do artigo 43., aos
planos municipais de ordenamento do territrio. Antes da formulao
introduzida pela Lei n. 60/2007, o artigo 128. , n. 3 do RJUE determinava que
at ao estabelecimento dessas reas nestes instrumentos de planeamento
territorial, continuavam os mesmos a ser fixados por Portaria do Ministro do
Ambiente e do Ordenamento do Territrio2. O artigo 128. foi, no entanto,
objecto de revogao por aquela lei, tendo o seu contedo normativo
passado a integrar apenas n. 3 do artigo 6. da mesma disposio que
constituiu a base legal para a edio da mais recente Portaria n. 216 -B/2008,
de 3 de Maro. O desaparecimento desta referncia do corpo do RJUE tem o
2
De referir que, ao contrrio do que chegou a ser defendido, a portaria nunca teve
como objecto os planos municipais de ordenamento do territrio, mas apenas as
operaes de loteamento e somente nas situaes em que os planos municipais de
ordenamento do territrio no tivessem fixado, eles mesmos, parmetros prprios de
dimensionamento, inclusive parmetros para situaes diferenciadas das previstas
naquela portaria (como sucede, designadamente com a individualizao de
parmetros para reas tursticas ou com a fixao de diferentes critrios de
contabilizao das reas). Cfr., neste sentido, Direito do Urbanismo e Autarquias
Locais, CEDOUA/ FDUC/IGAT, Coimbra, Almedina, 2005, (de que somos co-autoras), pp. 104
e ss..
Voltar ao ndice
267
sentido de que esta Portaria, para alm de supletiva, agora, tambm,

transitria. De onde decorre que os parmetros para o dimensionamento das
reas a destinar aos usos colectivos supra referidos actualmente matria que
integra o contedo obrigatrio dos planos municipais de ordenamento do
territrio3.
3. a) Como se pode concluir de uma leitura atenta do expressamente disposto

no n. 3 do artigo 43., as reas a afectar a espaos verdes e de utilizao
colectiva, infra-estruturas e equipamentos no tm necessariamente de ser
cedidas e integrar sempre o domnio municipal. Com efeito, admite-se o
estabelecimento (ou mesmo a imposio) por plano de espaos verdes e de
utilizao colectiva, infra-estruturas e equipamentos privados, salvaguardado
o respeito pelo princpio da igualdade.
De facto, a formulao do n. 3 inequvoca no sentido de distinguir as
reas afectas s finalidades indicadas neste artigo (e respectivos parmetros
de dimensionamento), das reas para cedncia ao municpio previstas no
artigo subsequente, admitindo que as primeiras integrem quer as parcelas de
natureza privada a afectar queles fins, quer as parcelas a ceder ao
municpio.
O artigo 43. apenas exige que as operaes de loteamento (e outras
equivalentes) devem prever parcelas de terrenos a estas finalidades,
independentemente de as mesmas se manterem propriedade privada ou
passarem a integrar o domnio municipal.
Tal significa que as parcelas que, nos termos do artigo 43., devam ser
destinadas para determinados usos colectivos podem assumir um dos
3
Tal permite clarificar algumas questes que se tm colocado na nossa

jurisprudncia e que se prendem com as situaes em que os planos, em vez de
formularem opes especficas de planeamento, remetem para (ou absorvem) os
termos da portaria que fixa os parmetros de dimensionamento, o que coloca a
questo de saber se a violao de tais parmetros corresponde a uma violao de
plano geradora de nulidade ou, pelo contrrio, apenas uma violao da lei
geradora de mera anulabilidade. Este um problema que, como decorre do que
afirmamos no texto, deixar futuramente de se colocar, na medida em que a sano
ser sempre a aplicvel violao de opes prprias do plano. Sobre a verificao
de violao de plano como vcio gerador de nulidade apenas nos casos em que
esteja em causa a violao de uma opo prpria do plano (e no uma violao de
outras normas que, no obstante este, sempre se aplicariam), vide o nosso Nulidades
Urbansticas. Casos e Coisas, Coimbra, Almedina, 2011, pp. 130 e ss.
Voltar ao ndice
268
seguintes estatutos:
(i). Domnio pblico municipal, se se tratar de rea para espaos verdes

pblicos (isto , destinados ao livre acesso e permanncia de todos e por
todos) ou equipamentos de utilizao colectiva ou infra-estruturas que
devam integrar o domnio pblico municipal por fora da lei ou do
prprio plano.
Assim, a ttulo de exemplo, haver obrigatoriedade de cedncia de
parcelas para o domnio municipal se a operao de loteamento previr
a implantao de um arruamento central que far a ligao entre duas
ruas da cidade e que servir por isso, a circulao viria de todo o
trnsito urbano: as parcelas a afectar construo daquela infraestrutura viria tm, por imposio da lei, de ser cedidas para o domnio
pblico municipal (da circulao).
(ii). domnio privado municipal: aps as alteraes ao RJUE introduzidas

pela Lei n. 60/2007, as cedncias ao municpio passaram a poder ser
feitas quer para o domnio pblico quer para o domnio privado
municipal, no formulando a lei qualquer relao de preferncia entre
ambas, excepto, naturalmente, nas situaes em que, por natureza, os
espaos cedidos devam integrar o domnio pblico (como suceder
com o exemplo referido no ponto anterior).
O que significa que o municpio passa a ter agora a possibilidade de definir
com maior maleabilidade, o estatuto das reas que lhe so cedidas,
conferindo a integrao da cedncia no domnio privado uma maior
flexibilidade na sua gesto, j que esta no se encontra limitada pelo regime
restritivo
dos
bens
pblicos
(imprescritibilidade,
impenhorabilidade,
impossibilidade de celebrar sobre eles negcios jurdicos privados).

Assim, sobre estas parcelas podem constituir-se direitos ou celebrar
negcios jurdicos de direito privado, podendo as mesmas, por exemplo, ser
dadas de arrendamento ou ser objecto de direito de superfcie para a
instalao de um equipamento desportivo de uso publico. Efectivamente,
nenhum imperativo existe que imponha, em grande parte das situaes, um
estatuto de dominialidade pblica dos bens municipais, podendo mesmo a
Voltar ao ndice
269
sujeio a este regime constituir um factor de desincentivo na gesto dos

mesmos, j que os mecanismos para o efeito, sobretudo a concesso de uso
privativo do domnio pblico, no so os mais atractivos do ponto de vista de
mercado. Esta situao conduziu, mesmo, a que o municpio preferisse muitas
vezes a recepo de compensaes em espcie, j que, estas sim,
ingressariam na sua titularidade privada4.
(iii). propriedade privada sujeita ao regime das partes comuns do regime da
propriedade horizontal
O n. 4 do artigo 43. determina que constituem partes comuns dos lotes
resultantes das operaes de loteamento e dos edifcios que neles
venham a ser construdos os espaos verdes e de utilizao colectiva,
infra-estruturas
virias
equipamentos
que,
de
acordo
com
loteamento, devam revestir natureza privada. Determina expressamente,

4
Refira-se, quanto s operaes com impacte semelhante a um loteamento, que o

n. 5 do artigo 57. do RJUE apenas remete para a aplicao do n. 43. e no j para
o artigo 44., ao contrrio do que sucede com as operaes com impacte urbanstico
relevante constante do n. 5 do artigo 44., em relao s quais se prev
expressamente a sua sujeio a cedncias e compensaes. Este ltimo conceito
aparece como mais amplo que o de edifcios contguos e funcionalmente ligados
entre si que determinem, em termos urbansticos, impactes semelhantes a uma
operao de loteamento, pois permite, a ttulo de exemplo, que um s edifcio (e
no um conjunto imobilirio) possa ser equiparado aos loteamentos para efeitos de
encargos.
A no previso de cedncias nas situaes das propriedades horizontais sobre
conjuntos imobilirios baseava-se no pressuposto de que a unidade funcional entre os
edifcios apenas seria garantida atravs da manuteno das reas destinadas a zonas
verdes e de utilizao colectiva, infra-estruturas e equipamentos em propriedade
privada. Nada impede, porm, os municpios de, nos respectivos regulamentos
municipais, integrarem as obras com impactes semelhantes a loteamentos (no mbito
das quais no se podem exigir cedncias) no elenco das operaes com impacte
urbanstico relevante (onde aquelas so exigveis). De modo a que esta soluo no
se apresente como contraditria com a unidade predial subjacente aos conjuntos
imobilirios, as cedncias tero, nestes casos, de ser feitas no nos meandros do
projecto do conjunto imobilirio, mas bordejarem o mesmo, por exemplo, para efeitos
virios. Vide FERNANDA PAULA OLIVEIRA, MARIA JOS CASTANHEIRA NEVES, DULCE LOPES E FERNANDA MAS ,
Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao Comentado, 3. Edio, Coimbra,
Almedina, 2011, comentrio aos artigos 44. e artigo 57..
Chame-se ainda a ateno para que os municpios, no mbito dos seus
regulamentos municipais, tenham particular cautela no desenho da norma que define
quais as operaes urbansticas com impacte relevante, de modo a evitar uma
duplicao de encargos (cedncias ou compensaes) no caso em que, por
exemplo, dentro de uma operao de loteamento sejam organizados vrios conjuntos
imobilirios. Neste caso, necessrio que se preveja um mecanismo de desconto das
reas ou montantes j pagos, de modo a excluir um locupletamento ilegtimo da
Administrao.
Voltar ao ndice
270
a este propsito, o mesmo nmero, que essas partes comuns sejam

regidas pelo disposto nos artigos 1420. a 1438. do Cdigo Civil.
o que suceder, por exemplo, quando o projecto de loteamento prev
um conjunto de equipamentos (v.g. um parque de divertimento infantil,
um ringue de patinagem, um campo de futebol), para uso exclusivo
daqueles que venham a viver na zona loteada, situao em que as
parcelas para estes fins no tm, naturalmente de ser cedidas,
permanecendo propriedade privada.
Repare-se que no est aqui verdadeiramente em causa a constituio
de uma propriedade horizontal, no lhe sendo aplicvel, desde logo, o
regime notarial da sua constituio. O que sucede apenas do
aproveitamento de um regime legal pr-definido que j se mostrou
idneo
na
resoluo
dos
litgios
surgidos
entre
privados
no
aproveitamento de zonas comuns.5 Tal pressupe, porm, Mas tal

pressupe necessariamente a necessidade de os interessados se
organizarem em termos idnticos aos da propriedade horizontal de forma
a garantir uma gesto eficiente e uma assuno cabal pelos mesmos
dos encargos decorrentes da sua gesto sustentvel.
Por fora do estatuto para que o n. 4 do artigo 44. remete, o conjunto
dos direitos de propriedade sobre os lotes e de compropriedade sobre as
partes comuns do loteamento incindvel, de modo a que, nenhum
deles pode ser alienado separadamente.6
Por vezes, embora as parcelas se mantenham propriedade privada, lhe
conferido um uso colectivo (pblico ou geral), o que, embora com um
estatuto distinto confere a estas parcelas uma funo muito prxima da
que reconhecida s parcelas cedidas ao municpio.
Cfr. Antnio Duarte de ALMEIDA e outros, ob. cit., comentrio aos artigos 15. e 16. do
Decreto-Lei n. 448/91.
6
Neste sentido entendeu o Parecer da DGRN R.P.142/98.DSJ.CT que deve ser
recusada, por manifesta nulidade do facto a registar, a inscrio de aquisio de
espaos verdes integrados em loteamento urbano, ainda que licenciado ao abrigo
de legislao anterior ao Decreto-Lei n. 448/91, fundada em compra e venda
celebrada j no domnio da lei nova, nos termos da qual o proprietrio do prdio
loteado, revelia dos proprietrios dos lotes ou dos demais proprietrios dos lotes,
proceda alienao, em separado, dos referidos espaos verdes. Com efeito, tal
negcio jurdico nulo no s porque, em qualquer caso, se reconduz a uma
alienao de coisa alheia, mas tambm por contrariar normas imperativas como so
aquelas que fixam a proibio da alienao em separado desses bens.
5
Voltar ao ndice
271
(iv). A doutrina vem-se referindo a uma alternativa s vias apontadas

anteriormente e que fica a meio caminho entre a manuteno das
parcelas destinadas queles fins propriedade privada e sua cedncia
para domnio (pblico ou privado) municipal: a constituio sobre as
mesmas de direitos reais menores em favor, por exemplo, do municpio,
que garanta a sua afectao para os fins referidos. 7 Esta soluo seria
uma decorrncia do princpio da proporcionalidade permitindo que as
cedncias se refiram a partes cindveis do direito da propriedade (por
exemplo, cedncia apenas do solo para construo de uma via,
mantendo-se em propriedade privada o subsolo e espao areo
correspondente, que podem ser utilizados para outros fins: por exemplo, o
subsolo para parqueamento e o espao areo para ligao entre
edifcios)8.
Nestas alternativas no est a da integrao das parcelas destinadas
para estas finalidades em lotes. Com efeito, dada a finalidade a que se
destinam, as mesmas no devem ser sujeitas ao tradicional regime jurdico da
propriedade privada que incide sobre os prdios que tenham aquele estatuto,
correspondendo, antes, a parcelas diferenciadas integradas no loteamento,
assegurando-se, deste modo, o seu papel estruturante no mbito deste e
permitindo-se que a edificabilidade a concretizar nessas reas sobretudo se
em causa estiver um equipamento e sempre na dependncia do que o plano
municipal determinar no sejam contabilizadas para efeitos de cumprimento
dos ndices urbansticos ou de realizao de encargos9.
Assim o defende ANA RAQUEL MONIZ, Cedncias para o domnio municipal: algumas
questes, Direito Regional e Local, n. 04, 2008
8
Esta soluo traz maior flexibilidade na medida em que, no caso de cedncias para
o domnio pblico que tenha incidido sobre o solo, subsolo e espao areo
correspondente, a possibilidade de o interessado utilizar, para fins privados, quer o
subsolo quer o espao areo apenas ser possvel por intermdio de uma concesso
de uso privativo daquelas reas para que os interessados delas possam fazer uma
utilizao privada.
9
Considerando, porm, que estas parcelas podem ficar propriedade privada, e de
forma a garantir uma sua mais eficaz e sustentvel gesto (de forma a no penalizar
os adquirentes dos lotes nos encargos que tm, em relao a elas, de assumir),
consideramos que poderia ser ponderada a hiptese de estas reas poderem ser
integradas em lotes (objecto de direito de propriedade individual), desde que estes
fossem sujeitos a um regime especial no que concerne garantia da sua afectao
ao fim que o justifica.
7
Voltar ao ndice
272
b) Ao contrrio do que possa pensar-se, o legislador no estipulou qualquer

preferncia quanto ao estatuto a atribuir s parcelas a destinar s finalidades
identificadas no n. 1 do artigo 43.. Efectivamente, o legislador deixou em
aberto a concreta opo quanto existncia ou no de cedncias, opo
que tem um natural impacte na forma de fazer cidade (potenciando-se uma
cidade aberta ou fechada consoante se exija ou no a cedncia destas
parcelas para o domnio municipal)10. A opo quanto a este aspecto deve
ser tomada pelo municpio no respectivo plano director municipal, ao qual
cabe, nos termos da alnea r) do artigo 85. do RJIGT, fixar os critrios para a
definio das cedncias de uma forma devidamente articulada com a
estratgia urbana que pretende promover.
Assim, se pretender reforar uma poltica urbana assente numa
concepo de cidade aberta aos cidados a qual garantida,
designadamente, pela existncia de espaos pblicos e equipamentos
abertos a toda a populao , pode o municpio determinar, como regra, a
obrigatoriedade de cedncias, embora as possa dispensar em determinadas
circunstncias, por exemplo, quando as reas verdes de utilizao colectiva
ou destinadas a equipamentos, exigveis por aplicao dos parmetros de
dimensionamento, tenham uma reduzida dimenso ou uma configurao
que torne invivel a sua utilizao para os fins pretendidos ou quando no
seja possvel garantir uma correcta insero urbanstica das reas destinadas
a apoio colectivo, tendo em conta as caractersticas fsicas e funcionais do
espao envolvente da operao urbanstica11.
Com efeito, e como referimos, a lei admite, no limite, que um loteamento ou
operao com impacte similar, ainda que tenha de prever reas para zonas verdes e
de utilizao colectiva, infra-estruturas e equipamentos, no tenha de as ceder ao
municpio, as quais, embora fiquem sujeitas a um estatuto especfico (constante do n.
4 do artigo 43.), permanecem propriedade privada. No deve, assim, confundir-se a
existncia de parmetros de dimensionamento das reas para zonas verdes, infraestruturas e equipamentos com parmetros de cedncias, j que aqueles parmetros
so cumpridos ainda que as parcelas permaneam propriedade privada sujeita a um
estatuto especial (o do n. 4 do artigo 43. do RJUE).
11
Nos termos do artigo 145. do Plano Director Municipal de Gaia (Aviso n.
14327/2009, publicado no Dirio da Repblica, 2. srie, n. 155, de 12 de Agosto de
2009) 1 - A cedncia ou a dotao de rea de apoio colectivo pode ser total ou
parcialmente dispensada em casos devidamente justificados, de acordo com a
seguinte tipificao: () d) Inviabilidade, pela sua reduzida dimenso ou
10
Voltar ao ndice
273
Caso o municpio, no pretendendo fazer uma opo expressa ou

definitiva sobre esta matria, pretenda, ainda assim, incentivar cedncias
para o domnio municipal, nada impede que fixe parmetros diferenciados
(menos ou mais exigentes) consoante as parcelas destinadas quele fim se
destinem a cedncia ou no, respectivamente12.
Nos casos em que no exista uma expressa opo sobre esta matria nos
planos municipais existem limitaes jurdicas, institudas de forma a balizar a
discricionariedade de que a Administrao dispe na definio de quais as
reas que devam integrar o domnio municipal por efeito do loteamento ou
operao similar.
De facto, do n. 4 retira-se que o municpio no pode exigir tais cedncias
se o prdio j se encontrar servido pelas infra-estruturas referidas na alnea h)
do artigo 2. ou no se justificar a localizao de qualquer equipamento
pblico ou espao verde pblico no referido prdio, o que implica da parte
dele um esforo de fundamentao da necessidade de tais reas (pblicas)
para se promover um adequado ordenamento urbanstico da zona em
questo. Complementarmente, o n. 2 do artigo 44., refere que o requerente
ou comunicante deve assinalar as reas de cedncia ao municpio em planta
a entregar com o pedido de licenciamento ou comunicao prvia, do que
decorre que, caso a Administrao no concorde com esta definio feita
pelo particular, ou inicia com este um procedimento de contratualizao, de
modo a definir uma base de acordo quanto a esta matria, ou apenas lhe
configurao, das reas verdes, de utilizao colectiva ou destinadas a
equipamentos, exigveis por aplicao dos parmetros estabelecidos no n. 2 do
artigo anterior; e) Manifesta impossibilidade de uma correcta insero urbanstica das
reas destinadas a apoio colectivo, tendo em conta as caractersticas fsicas e
funcionais do espao envolvente do loteamento.
12
Veja-se o caso do disposto no artigo 144., n. 3 do Plano Director Municipal de
Gaia nos termos do qual: 3 -Para efeitos do cumprimento de dotao mnima
estabelecida no nmero anterior contabilizam -se: a) As reas de cedncia efectiva,
pela sua dimenso real; b) As reas de natureza privada a afectar aos mesmos fins de
apoio colectivo, de acordo com as seguintes equivalncias: i) Quando se tratar de
reas de parcelas que constituam parte comum de conjuntos de lotes (Acom), o valor
contabilizvel (VC) resulta do produto do factor 0,8 pela rea das partes comuns: VC
= 0,8 x Acom; ii) Quando se tratar de reas de logradouros individuais dos lotes ou
parcelas, o valor contabilizvel (VC) o da rea do lote ou parcela (Alot) que exceda
1 500 m2 ou a soma da rea de implantao da edificao do lote ou parcela (Aimp)
com o valor numrico da respectiva rea bruta de construo (Abc), se o valor da
referida soma for superior a 1 500 m2: VC = Alot 1 500 m2, se (Aimp + Abc) < 1 500
m2 VC = Alot (Aimp + Abc), se (Aimp + Abc) > 1 500 m2.
Voltar ao ndice
274
resta indeferir a proposta apresentada pelo particular, motivando-se no

fundamento tcnico de a operao em causa constituir uma sobrecarga
para a Administrao no que previso de tais espaos diz respeito.
No caso da comunicao prvia, esta definio decorrer do pedido de
informao prvia que antecedeu
a apresentao do projecto de
loteamento, pelo que a tarefa de definio das cedncias deve estar

concluda no momento do incio do procedimento de comunicao prvia.
No obstante, na medida em que este procedimento se pode referir a
edifcios
com
impacte
urbanstico
relevante,
importante
que
os
Regulamentos Municipais definam critrios para as reas de cedncia (reas

mnimas, localizao preferencial, etc.), que permitam orientar o comunicante
na identificao das reas a ceder.
Constata-se,
assim,
como
actuao
municipal,
mesmo
que
discricionria, no equivale a actuao arbitrria, devendo as entidades

municipais
reger
sua
interveno
neste
domnio
pelos
princpios
fundamentais que conformam a actuao da Administrao, principalmente

pelo princpio da proporcionalidade, no exigindo a cedncia de reas
quando estas no sejam necessrias.
Questo relevante que a este propsito se coloca a do momento para
a definio da submisso das cedncias a um ou a outro regime de
titularidade pblica (domnio pblico ou domnio privado). Ora, quanto a este
aspecto, no obstante a formulao equvoca do n. 3 do artigo 44.,
consideramos que no alvar ou no instrumento notarial que essa
identificao deve ser feita, pois esse o instrumento que fixa a destinao
da parcela. Claro que, quando em causa estejam reas relativamente s
quais no h ainda certezas quanto sua destinao pense-se na previso
de um espao para equipamento mas sem aluso ao tipo deste , o mais
razovel ser faz-lo ingressar no domnio privado da Administrao municipal,
j que este o regime regra e o mais flexvel disposio desta.
Caso, posteriormente, se venha a revelar necessrio fazer ingressar essa
rea no domnio pblico, poder sempre o rgo competente que, neste
caso particular a assembleia municipal, j que consideramos inexigvel para
o efeito a concretizao de uma qualquer alterao licena ou
Voltar ao ndice
275
comunicao prvia faz-lo atravs da prtica do acto correspondente de

afectao.
4. As parcelas que so cedidas para o domnio municipal ficam afectas a um
regime de especial afectao ao respectivo fim. Esta afectao das parcelas
finalidade pblica prevista no acto autorizativo no , no entanto, um
exclusivo das parcelas integradas no domnio pblico do municpio que, por
esse motivo, sempre ficariam sujeitas a um regime particularmente restritivo de
direito pblico, mas tambm daquelas que ingressam, a ttulo de cedncias,
no seu domnio privado. Estas, quer se entenda que integram o domnio
privado indisponvel do municpio, quer se defenda que esto ligados por um
vnculo jurdico-pblico de destinao, no podem ser utilizados para outra
finalidade, por recair sobre a Administrao a obrigao de no conferir s
parcelas subtradas propriedade dos particulares uma finalidade diversa
daquela que a havia fundamentado. Por isso que sempre que estas parcelas
sejam afectas a fins distintos daqueles para as quais foram cedidas, h direito
de reverso nos termos regulados no artigo 45. do RJUE13.
Nada impede, porm, que as parcelas cedidas (assim como as afectas
aos fins colectivos mas que se mantenham em propriedade privada) possam
ser objecto de alterao de alterao por iniciativa da cmara, ainda que
em coordenao com um privado. Tal assim por as cedncias feitas no
mbito de uma operao de loteamento estar dependente do arranjo
urbanstico nela proposto, pelo que mudando este, poder justificar-se uma
alterao do desenho das cedncias.14 Fundamental que no novo arranjo
urbanstico se garanta o cumprimento das exigncias que nesta matria so
demandadas para o arranjo inicial.
5. Quando o municpio conclua pela necessidade de realizao de cedncias
para o domnio municipal e se esteja no mbito de um procedimento de
Para mais desenvolvimentos vide FERNANDA PAULA OLIVEIRA, MARIA JOS CASTANHEIRA NEVES,
DULCE LOPES e FERNANDA MAS, cit., comentrio ao artigo 45.
14
A este propsito vide Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 20 e Outubro
de 1999, proc. 44470, objecto do nosso comentrio Cedncias para o domnio
pblico e alteraes a loteamento: como conciliar? Anotao ao Acrdo do STA
de 20.10.1999, P. 44470, in Cadernos de Justia Administrativa, n 21, 2000.
13
Voltar ao ndice
276
licenciamento, as reas a ceder continuam a integrar-se no domnio (pblico

ou privado) do municpio com a emisso do alvar.
No mbito da comunicao prvia, a soluo diferente, na medida em
que no h lugar a emisso do alvar, mas apenas admisso da mesma.
Nestes casos, o legislador institui como ttulo para a efectivao de tais
cedncias a realizao de instrumento prprio pelo notrio privativo da
cmara municipal, instrumento este que, contudo, no necessita de revestir a
forma de escritura pblica (em consonncia com as alteraes legais para a
transmisso de imveis, que dispensa a interveno de notrio).
Ao contrrio do que sucede com o licenciamento, em que a cedncia
concomitante com a emisso do alvar (que desencadeia os efeitos daquele
acto), no caso da comunicao prvia coloca-se impreterivelmente a
questo de saber em que momento deve aquele instrumento notarial ocorrer.
A este propsito, determinava o n. 3 do artigo 44., na verso anterior ao
Decreto-Lei n. 26/2010, que o referido instrumento notarial devia ter lugar
antes da formao do acto de admisso da comunicao prvia, o que
era justificado pela necessidade de evitar que o cumprimento desta exigncia
ocorresse em momento posterior emanao do acto autorizativo (momento
em que o acto comea a produzir efeitos), de forma a impedir situaes em
que estas cedncias acabassem por no ocorrer, como sucedia antes,
quando o alvar no tinha o efeito translativo da propriedade.
Esta opo colocava, porm, um conjunto de problemas. Era o caso, por
exemplo, da necessidade de garantir que a transmisso da propriedade fosse
concomitante com a produo dos efeitos da admisso da comunicao
prvia, o que era conseguido considerando-se existir uma clusula implcita de
suspenso dos seus efeitos quela admisso.
Outra questo que a este propsito despontava prendia-se com o facto
de o referido instrumento prprio poder no ter lugar no prazo estipulado,
situao que podia ocorrer quer por impossibilidade municipal (por o prazo da
comunicao prvia se poder apresentar como demasiado exguo para o
efeito), quer por impossibilidade do comunicante. Excluda a possibilidade de
o municpio rejeitar com base neste motivo a comunicao prvia, j que este
no corresponde a um dos fundamentos da rejeio (cfr. artigo 36., n. 1),
Voltar ao ndice
277
defendamos, luz da verso anterior, que a eficcia daquele acto no podia

ficar dependente da celebrao do referido instrumento negocial.
Efectivamente, a aposio de uma condio suspensiva implcita no caso
em apreo equivaleria, nos casos em que o instrumento no fosse celebrado
por impossibilidade do municpio, a uma onerao do comunicante que no
se coadunava com o modelo garantstico da comunicao prvia.
Concluamos, por isso, que em causa estava a aposio implcita de um modo
ao acto de admisso da comunicao prvia, clusula acessria esta que
permitia que qualquer uma das partes interessadas pudesse exigir da outra,
ainda que judicialmente, a celebrao do instrumento em falta e sem que
para tal seja necessrio suster a eficcia do acto administrativo praticado15.
Estas questes j no se colocam, uma vez que o Decreto-Lei n. 26/2010
veio introduzir uma alterao ao n. 3 do artigo 44., o qual passou a prever
que o instrumento notarial de transmisso da propriedade deve ocorrer no
prazo de 20 dias aps a admisso da comunicao prvia. Opo que nos
parece razovel por a tramitao da comunicao prvia no ser, em regra,
compaginvel com a realizao do referido instrumento notarial dentro
daquele prazo. E no caso de, admitida a comunicao prvia, o interessado
no se disponibilizar para efectuar a cedncia, a resposta a mesma que
ento apontvamos para a hiptese em que o acto de transmisso da
propriedade no tivesse lugar no prazo estipulado: a da aposio implcita de
um modo ao acto de admisso da comunicao prvia.16
No podemos deixar de nos reportar, a este propsito, a uma situao
com cada vez maior relevo. No caso de planos de pormenor com efeitos
registais, o n. 6 do artigo 92.-A do RJIGT determina que as parcelas cedidas
se integram no domnio municipal no acto de individualizao no registo
predial dos lotes respectivos. Nesta situao, o registo possui natureza
constitutiva, dele decorrendo o efeito real translativo da propriedade das
parcelas de terreno para o municpio, ocorrendo este efeito translativo em
Cfr. FERNANDA PAULA OLIVEIRA, MARIA JOS CASTANHEIRA NEVES, DULCE LOPES e FERNANDA MAS, cit.,
comentrio ao artigo 44.
16
Neste sentido, cfr. o nosso As mais recentes alteraes ao Regime Jurdico da
Urbanizao e Edificao Breves reflexes sobre o Decreto-Lei n. 26/2010, de 30 de
Maro 10, pp. 3-14
15
Voltar ao ndice
278
bloco por o reparcelamento dever ser registado de forma unitria17.

6. O artigo 44., n. 4 do RJUE estabelece o nus de pagamento de uma
compensao ao municpio, em numerrio ou em espcie nos termos a definir
em regulamento municipal quando o prdio a lotear j esteja servido de infraestruturas urbansticas ou no se justifique a localizao de qualquer
equipamento ou espaos
verdes
pblicos. Nestas
duas situaes, a
compensao serve como contrapartida pelo facto de o promotor tirar

partido da prvia existncia, na zona, de infra-estruturas, equipamentos ou
espaos verde pblicos, dispensando-o de prever, no seu loteamento (ou
operao equiparada), reas afectas a este fim e, naturalmente, de as ceder
ao municpio.
A estas duas situaes que se encontravam j previstas no Decreto-Lei n.
448/91, o RJUE veio aditar uma outra: aquela em que, no estando a rea
servida por infra-estruturas, equipamentos ou espaos verdes tendo por isso
o promotor de as prever no seu projecto , as respectivas parcelas
permaneam com um estatuto privado como partes comuns dos lotes, das
construes neles erigidas ou respectivas fraces autnomas.
Esta
situao
no
entanto,
substancialmente
diferente
das
primeiramente referidas e suscita-nos algumas reservas, j que no permite um

cabal entendimento da figura das compensaes, que tem sido considerada
como uma frmula prxima das taxas sujeitas, por isso, ao teste da
proporcionalidade inerente a estas18. que, nas hipteses em que haja
previso de reas privadas para os fins indicados em especial, mas no s,
quando estas reas sejam afectas, no acto administrativo de licenciamento
ou admisso de comunicao prvia, a um uso genrico pelo pblico e no
apenas a um uso colectivo (pelos titulares de direitos naquelas operaes) ,
no pode afirmar-se um qualquer nexo de correspectividade entre as
prestaes do particular (que fica duplamente onerado com a realizao e
manuteno das infra-estruturas, equipamentos e espaos verdes e, ainda,
JOO BASTOS, O Plano de Pormenor Enquanto Ttulo de Transformao Fundiria com
Repercusso no Registo Predial, Coimbra, 2008, disponvel em www.fd.uc.pt/cenor.
18
CASALTA NABAIS , Fiscalidade do Urbanismo, in Actas do I. Colquio Internacional O
Sistema Financeiro e Fiscal do Urbanismo (CEDOUA, FDUC, APDU ), Coimbra, Almedina, 2002,
p. 55
17
Voltar ao ndice
279
com o pagamento da compensao) e a prestao municipal de

disponibilizao dessas reas , inexistentes neste caso.
Tanto mais porque a opo quanto ao estatuto (municipal ou privado)
destas reas depende (deve depender), como vimos, de um juzo formulado
pelo prprio municpio, a qual deve constar do plano director municipal onde
se definem, precisamente, os critrios para as cedncias. De onde decorre
que ao municpio que cabe avaliar a necessidade de espaos para estes
fins
pertena
do
municpio
tornando-as
obrigatrias
quando
tal
necessidade existir , ou no as exigindo se tal no ocorrer.

Ora, no seria compreensvel que o municpio exigisse a previso de reas
para estes fins (precisamente por a zona no ser por elas servida, logo
entendendo
que as
mesmas
so necessrias), considerando, porm,
desnecessria a sua cedncia (satisfazendo-se, deste modo, com a sua

previso com um estatuto meramente privado), mas depois vir exigir
compensaes por essa cedncia no ter sido efectuada (precisamente por
a ter considerada desnecessria).
Uma leitura desta norma no sentido apontado pode levar os municpios,
por dificuldades econmicas que muitas vezes justificam as suas decises, a
exigir a previso destas reas nos projectos que lhe sejam apresentados para
apreciao, mas no impor a sua cedncia apenas para depois exigir
compensaes.
De onde decorre no considerarmos ser fundamento para esta
compensao o minus que decorre para o patrimnio municipal pelo facto
de os bens em causa se manterem em propriedade privada. Pelo contrrio, a
figura das compensaes no seno um mecanismo de reposio da
igualdade entre administrados: por um lado, daqueles que so onerados com
cedncias ou com a previso de reas que se mantm na sua titularidade
privada e, por outro, daqueles que no so onerados com qualquer uma
destas imposies. Da que as compensaes devam relacionar-se no tanto
com o facto de haver (ou no) cedncias para o domnio municipal, mas
sobretudo com o facto de se mostrarem respeitados no projecto os
parmetros de dimensionamento aplicveis. Trata-se de uma compensao
por no cumprimento dos parmetros e no uma compensao por no
Voltar ao ndice
280
cedncias.
A este propsito, regulamentos municipais h que tm vindo a identificar
esta situao a da previso de reas privadas, em especial de tiverem um
uso pblico como uma das hipteses em que legtima a previso de
descontos nas compensaes a pagar.
Na nossa ptica, estas compensaes no estiveram pensadas, na sua
origem, para funcionar como mecanismos perequativos; o que o legislador
pretendeu com a sua instituio foi, apenas e somente, garantir que
operao fossem associadas valncias de interesse colectivo, para usufruto
dos futuros proprietrios ou utilizadores dos resultados da operao
urbanstica licenciada. Por isso mesmo, no se exige nem nunca se exigiu
que as reas dimensionadas para aqueles fins (em funo da carga
construtiva prevista na operao) tenham de ser cedidas ao municpio,
podendo manter o estatuto privado e funcionar como espaos comuns aos
lotes ou edifcios e fraces constitudos em virtude da operao urbanstica.
certo que as mesmas no podem ser alheias a juzos de equidade, pois
sendo consideradas uma figura muito prxima das taxas urbansticas,
encontram-se vinculadas ao teste da proporcionalidade inerente a estas 19,
exigindo-se, assim, um nexo de correspectividade entre as prestaes do
particular e as prestaes municipais20.
Ao contrrio do que sucede com as cedncias a que se refere o n. 1 do
CASALTA NABAIS , Fiscalidade do Urbanismo, in Actas do I Colquio Internacional - O
Sistema Financeiro e Fiscal do Urbanismo, (CEDOUA, FDUC, APDU), Coimbra, Almedina,
2002, p. 55. Note-se que, mesmo luz da nossa Lei Fundamental artigo 165., n. 1,
alnea i) da Constituio da Repblica Portuguesa , legtimo equiparar,
designadamente no que se refere s exigncias de precedncia e reserva de lei, as
compensaes s taxas urbansticas, uma vez que aquela norma sujeita ao mesmo
regime constitucional as taxas e as demais contribuies financeiras. Assim sendo,
em face da analogia substancial entre taxas e compensaes, consideramos serem
estas regidas por princpios e sujeitas a exigncias similares quelas. Em sentido
concordante, vide JOS MANUEL M. Cardoso da COSTA, Sobre o Princpio da Legalidade
das Taxas (e das demais Contribuies Financeiras), in Estudos em Homenagem
do Professor Doutor Marcello Caetano No Centenrio do seu Nascimento, Vol. I,
Coimbra, Coimbra Editora, 2006, p. 789 e seguintes.
20
Ainda assim isto , no obstante o facto de as compensaes a que nos
referimos no terem motivaes directamente perequativas , h a anotar o facto
de alguns instrumentos de planeamento municipal, dada a sua escala de interveno
no territrio, remeterem para os artigos 43. e 44. do RJUE, no que se refere
perequao de encargos, pois tomam as reas de dimensionamento fixadas na
Portaria n. 216-B/2008, de 3 de Maro, ou estipuladas no prprio plano, como
referncia para estes efeitos.
19
Voltar ao ndice
281
artigo 44., as cedncias como compensao em espcie referida no n. 4

podem localizar-se fora da rea ou da rea de influncia do loteamento ou
da operao urbanstica em causa permitindo a constituio de uma bolsa
de solos que facilita a gesto urbanstica, por no ficarem afectas a qualquer
fim especfico.
7. Nas situaes em que se tenha procedido cedncia das parcelas
destinadas aos fins referidos no artigo 43.. n. 121, a gesto das mesmas pode
ser feita por privados, ao abrigo da celebrao dos contratos referidos nos
artigos 46. e 47. do RJUE: contratos de cooperao e contratos de
concesso. Estes contratos apresentam-se, dado o seu objecto um
especfico servio pblico que a gesto das infra-estruturas, dos espaos
verdes e de utilizao colectiva e ainda, apesar de no expressamente
referidos
no
n.
1,
dos
equipamentos
pblicos
como
contratos
administrativos.
Assim, quanto gesto das reas integradas no domnio municipal, o
municpio pode concertar-se com moradores individuais ou grupos de
moradores (ou titulares de lotes ou fraces, no caso de empresas, por
exemplo), no tendo de se preocupar com o cumprimento de regras
Em regra, esta remisso no far sentido nos planos de pormenor, j que estes
identificam, por princpio, de forma muito precisa, as reas a ceder, no as remetendo
para um projecto urbanstico que as concretize. No somos avessas a esta opo,
posto que a mesma seja rodeada de particulares cautelas, que evitem, por um lado, a
duplicao de encargos urbansticos que impendem sobre os promotores, e, por
outro, que assegurem que as compensaes efectuadas sempre que se fique aqum
ou alm daqueles parmetros de dimensionamento sejam
distribudas
equitativamente por todos os proprietrios na rea de interveno do plano (ou da
unidade de execuo), no onerando exclusivamente de acordo com o projecto
delineado apenas um ou vrios proprietrios. Para mais desenvolvimentos sobre
esta questo cfr. FERNANDA PAULA OLIVEIRA, DULCE LOPES, Os regulamentos municipais no
mbito da gesto urbanstica, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Anbal de
Almeida, no prelo.
21
Efectivamente, no obstante o mbito muito amplo do artigo 46. gesto das
infra-estruturas e dos espaos verdes e de utilizao colectiva deve precisar-se que,
quando estas reas so de utilizao colectiva mas de titularidade privada, as
mesmas devem ser geridas nos termos previstos no artigo 43., n. 4, isto , em termos
anlogos aos previstos para a propriedade horizontal. O que significa que essa gesto
recai j, sem necessidade de qualquer acordo de cooperao, sobre os moradores
ou grupos de moradores das zonas loteadas e urbanizadas. Neste caso, no se
preclude que o municpio possa entender que deve assumir algumas tarefas de
gesto desses espaos privados, em colaborao com os particulares, mas tal
depender da formulao de vontade destes ltimos, nos termos definidos naquele
artigo 43..
Voltar ao ndice
282
concursais uma vez que o prprio legislador a presumir o interesse e

responsabilidade especial que os moradores tm na manuteno dos espaos
que os servem.
Adicionalmente, tratando-se de reas integradas no domnio privado
municipal, para alm da possibilidade de celebrao destes acordos de
cooperao, nada impede a celebrao de acordos sobre a gesto destas
reas com terceiros, acordos estes que podem incluir todas ou algumas das
prestaes previstas neste artigo. No entanto, nestes casos, exigvel o
respeito pelas regras de contratao pblica que venham a ser aplicveis.
Apesar de a distino entre estes dois tipos contratuais ser difcil, pois so
ambos contratos de colaborao e tm mbitos de aplicao sobreponveis,
no deixa de ser relevante, para que possa concluir-se pela obrigatoriedade
ou facultatividade da sua celebrao e para que possa aferir-se da
possibilidade de aplicao do regime mais restritivo previsto no artigo 47. . Dos
dados recolhidos nos artigos 46. e 47. retira-se que o contrato de concesso
aquele do qual resulta, em virtude de um investimento inicial privado das
obras a realizar, a concesso de uma faculdade de uso ou explorao
privativa do equipamento ou instalaes que, em momento posterior, se
reflectir num auto-financiamento das mesmas pelos seus utentes.
De acordo com o disposto no artigo 47., na sua redaco dada pela Lei
n. 60/2007, os princpios a que iro estar subordinados aqueles contratos
administrativos sero estipulados em diploma normativo (que pode, inclusive
ser uma Portaria Governamental), sem exigir agora, como na verso inicial,
que tal regime conste de Decreto-Lei.
Em todo o caso, enquanto tal diploma no for aprovado, e na medida em
que o RJUE exige um diploma normativo mas j no diploma especfico que
regule, apenas e s, este contrato de concesso, -lhe aplicvel o Cdigo dos
Contratos Pblicos, o qual contm regulamentao genrica sobre todos os
contratos de concesso (artigos 407. e ss.), e que se referem a todos os
elementos exigidos pelo n. 1 do artigo 47.: prazo supletivo de vigncia, o
contedo do direito de uso privativo, as obrigaes do concessionrio e do
municpio em matria de realizao de obras.
O que significa que com o Cdigo dos Contratos Pblicos passou a existir
Voltar ao ndice
283
uma base normativa para a celebrao dos contratos de concesso previstos

neste artigo 47..
Este artigo, ainda que remetendo para o diploma prprio que o
desenvolva, introduz limitaes utilizao da figura contratual, clarificando,
desde logo, que a utilizao das reas cedidas e a execuo dos contratos se
encontram sujeitas a fiscalizao da cmara municipal, o que mais no do
que
manuteno
de
um
dos
poderes
essenciais
da
entidade
concessionria, que permite continuar a afirmar a principal responsabilidade

desta na prossecuo do interesse pblico em causa. Em regra, tambm,
salvo as limitaes a prever em diploma, os contratos no podem, sob pena
de nulidade dessas clusulas, proibir o acesso e utilizao do espao
concessionado por parte do pblico. Colocar em causa esta proibio (ainda
que admitindo que o uso dos equipamentos e instalaes concessionadas
possa sofrer alguns condicionamentos, desde logo em termos de pagamento
de tarifas) equivale a desvirtuar a qualificao daqueles espaos como sendo
pblicos, acessveis, por isso, fruio por todos os membros da comunidade
respectiva. Ora, como o Cdigo dos Contratos Pblicos no se debrua sobre
os termos desta proibio (de acesso e utilizao do espao concessionado),
consideramos inadmissveis quaisquer clusulas de restrio de acesso ao
pblico integradas em contratos de concesso do domnio pblico municipal.
Professora da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
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284
285
A CONTRATUALIZAO NO DIREITO DO URBANISMO

SUMRIO:
1. O princpio da contratualizao no Direito do Urbanismo: a Lei de Bases das
Polticas do Ordenamento do Territrio e do Urbanismo; 2. Os contratos para a
elaborao, alterao ou reviso de planos de urbanizao e de planos de
pormenor; 2.1. Definio e natureza jurdica; 2.2. Regime jurdico; 2.3. Em
especial, os contratos entre entidades pblicas; 3. Os contratos de execuo
dos planos; 3.1. Definio; 3.2. Regime jurdico; 4. Os contratos integrativos do
procedimento de licenciamento de operaes urbansticas; 4.1. Definio; 4.2.
Regime jurdico; 5. Breve referncia aos contratos de cooperao e de
concesso; 6. O cumprimento dos contratos e a responsabilidade contratual
das partes; 7. A tutela judicial no mbito dos contratos urbansticos: breve nota
1. A Lei de Bases do Ordenamento do Territrio (LBPOTU), aprovada pela Lei n

48/98, de 11 de Agosto1, consagra o princpio da contratualizao no seu
artigo 5, alnea h), o que se traduz num incentivo aos modelos de actuao
assentes na consensualizao entre a Administrao e os particulares. Esta
concertao faz-se sentir quer ao nvel da execuo dos instrumentos de
gesto territorial, quer, inclusivamente, ao nvel da sua elaborao, alterao
e reviso.
A contratualizao no mbito do Direito do Urbanismo insere-se numa
tendncia actual para a concertao e o aliciamento dos particulares para a
realizao de tarefas administrativas2, o que, alm de se traduzir num
acrscimo de legitimao das decises administrativas, contribui ainda para a
reduo dos litgios decorrentes das mesmas.
Os vrios tipos de contratos que podem ser celebrados no mbito do Direito
do Urbanismo no se podem reconduzir a uma figura jurdica unitria 3, sendo
definidos em funo da matria sobre a qual incidem. De facto, os contratos
urbansticos podem definir-se genericamente como acordos subscritos entre a
Administrao e os particulares e por vezes entre entidades administrativas
Com as alteraes introduzidas pela Lei n 54/2007, de 31 de Agosto.

V. JOO MIRANDA, A Dinmica Jurdica do Planeamento Territorial A Alterao, a
Reviso e a Suspenso dos Planos, Coimbra, 2002, pg. 137.
3
Neste sentido, v. HUERGO LORA, Los Convenios Urbanisticos, Madrid, 1998, pg. 28.
2
Voltar ao ndice
286
entre si interessados numa determinada actuao de carcter urbanstico,

com o objectivo de estabelecer formas de colaborao para a realizar.
Assim, apesar de se reconduzirem genericamente categoria dos contratos
administrativos, o conjunto de contratos e acordos que se denominam
contratos urbansticos incluem contratos procedimentais, substitutivos ou
integrativos do procedimento administrativo, contratos de concesso e
contratos de cooperao.
Por isso, no possvel definir um regime jurdico unitrio, sem prejuzo da
aplicao supletiva das regras do Cdigo do Procedimento Administrativo
(CPA), designadamente das regras sobre validade e cumprimento dos
contratos (cfr. os artigos 185 e seguintes do CPA).
No que respeita validade destes contratos, de salientar que, assumindo
os contratos urbansticos, na sua maioria, a natureza de contratos com objecto
passvel de acto administrativo, aplicam-se as regras do CPA quanto
invalidade dos actos administrativos, de acordo com o disposto no artigo 185,
n 3, alnea a) daquele diploma, e sem prejuzo da aplicao do Cdigo Civil
em matria de vcios da vontade, nos temos do artigo 185, n 2, do CPA.
A celebrao de contratos urbansticos, quer ao nvel do planeamento
para a elaborao, alterao, reviso ou execuo de planos -, quer ao nvel
do licenciamento, exigindo aos particulares a realizao de tarefas
urbansticas
como
contrapartida
para
prtica
de
certos
actos
administrativos, tem grandes vantagens.

A primeira prende-se com a agilizao dos procedimentos e com a
reduo de custos decorrentes da colaborao dos particulares.
A segunda traduz-se numa maior legitimao das decises urbansticas
com a consequente reduo da litigiosidade a elas associada.
2.1. Os contratos previstos no artigo 6-A do Decreto-Lei n 380/99, de 22 de

Setembro4, que aprovou o Regime Jurdico dos Instrumentos de Gesto
4
Com as alteraes introduzidas pelo Decreto-Lei n 53/2000, de 7 de Abril, pelo

Decreto-Lei n 310/2003, de 10 de Dezembro, pela Lei n 58/2005, de 29 de Dezembro,
pela Lei n 56/2007, de 31 de Agosto, e pelo Decreto-Lei n 316/2007, de 19 de
Setembro, rectificado pela Declarao de Rectificao n 104/2006, de 6 de
Novembro.
Voltar ao ndice
287
Territorial (RJIGT), introduzido pelo Decreto-Lei n 316/2007, de 19 de Setembro,

prevem a possibilidade de os interessados na elaborao, alterao ou
reviso5 de um plano de urbanizao ou de um plano de pormenor
apresentarem s cmaras municipais propostas de contratos que tenham esse
objecto, podendo incluir tambm a execuo do plano.
Trata-se de contratos cujo objecto a elaborao de um regulamento 6,
razo pela qual podem ser qualificados como contratos normativos. Os
contratos normativos so aqueles atravs dos quais as partes acordam a
elaborao e o contedo de uma norma do tipo regulamentar, podendo ser
impostos por lei ou celebrados voluntariamente pelas partes 7. Estes contratos
podem ser de dois tipos: podem impor a aprovao da norma sem conformar
o seu contedo ou, pelo contrrio, determinar tambm o contedo da norma.
O objecto destes contratos a conformao do contedo de uma norma,
que depois adoptada de modo unilateral, ou mais raramente podem
substituir a prpria norma. Os primeiros so contratos integrativos do
procedimento, ou seja, so, no fundo, acordos pr-normativos, o que leva
alguns autores a considerar que no se trata verdadeiramente de contratos
normativos, mas sim de normas com um procedimento de aprovao
especial8. Os segundos, pelo contrrio, so contratos substitutivos da prpria
norma, que assume forma contratual.
Os contratos previstos no artigo 6-A do RJIGT so contratos integrativos
do procedimento de aprovao dos planos, uma vez que no substituem o
prprio plano, como resulta expressamente do n 3 daquele preceito.
Sobre a distino entre estas figuras, v. JOO MIRANDA, op. cit., pgs. 210 e
seguintes.
6
Cfr. o artigo 69, n 1, do RJIGT.
7
o caso, por exemplo, do artigo 49 do Decreto-Lei n 380/99, de 22 de Setembro,
que determina que o Governo deve acordar com as autarquias locais o contedo dos
Planos Especiais de Ordenamento do Territrio, que so aprovados por Resoluo do
Conselho de Ministros, na parte em que estes fixem os prazos e linhas gerais para as
autarquias locais adequarem os respectivos planos municipais de ordenamento do
territrio aos Planos Especiais. Estes acordos podem envolver, por exemplo: o
diferimento no tempo da aplicao da disciplina do Plano Especial; a fixao de
instrumentos de planeamento aptos a concretiz-lo; ou o compromisso do municpio
em adoptar medidas preventivas que suspendem o Plano Municipal at entrada em
vigor da respectiva alterao e reviso. Sobre esta questo, v. JOO MIRANDA, op.
cit., pgs. 142 e 143.
8
Neste sentido, v. MNENDEZ REXACH, Los Convenios entre CCAAs: Comentario al
Artculo 145.2 de la Constitucin, Madrid, 1982, pg. 114.
5
Voltar ao ndice
288
Por isso, no so meros contratos de prestao de servios atravs dos

quais o particular se compromete a elaborar o plano a pedido do municpio.
De facto, ao contrrio dos contratos de prestao de servios, estes contratos
surgem sob proposta do prprio particular e o plano tem o contedo por ele
proposto, sem prejuzo da liberdade de a assembleia municipal o aprovar ou
no (cfr. infra).
O artigo 6-B do RJIGT prev a possibilidade de a celebrao de
contratos para a execuo de planos de urbanizao e de planos de
pormenor ser imposta pelo prprio regulamento do plano director municipal
ou do plano de urbanizao.
Quando tal acontea, a celebrao do contrato obrigatria,
devendo o regulamento do plano definir as regras relativas ao procedimento
concursal, e s condies de qualificao, de avaliao e de seleco das
propostas, bem como o contedo do contrato e as formas de resoluo de
litgios.
Estes contratos relativos execuo dos planos podem versar sobre a
forma de realizar uma justa repartio de custos e benefcios decorrentes do
plano, podem concretizar prazos de execuo, bem como definir a
possibilidade de transmisso dos ndices de construo.
2.2. A celebrao dos contratos previstos no artigo 6-A do RJIGT depende da
iniciativa do particular que prope cmara municipal a celebrao de um
contrato deste tipo para elaborar, alterar ou proceder reviso de um plano
de urbanizao ou de um plano de pormenor, bem como sua execuo.
Este contrato, bem como o plano elaborado, alterado ou revisto na
sequncia do mesmo, est sujeito aprovao pela assembleia municipal, e
a um conjunto de vinculaes jurdico-pblicas, a saber:
(i)
sujeio a um procedimento tendente celebrao do

contrato;
(ii)
sujeio do plano ao procedimento de formao dos planos

municipais previsto nos artigos 74 e seguintes do RJIGT, e;
Voltar ao ndice
(iii)
289
sujeio do contedo do plano ao regime do uso dos solos, bem

como s disposies dos demais instrumentos de gesto territorial
com os quais aqueles planos devam ser compatveis ou
conformes.
A celebrao do contrato depende de deliberao da cmara municipal

nesse sentido, que deve ser devidamente fundamentada de acordo com os
critrios estabelecidos nas alneas a), b) e c) do n 4 do artigo 6-A do RJIGT.
Assim, a celebrao do contrato depende, designadamente, dos termos
de referncia do futuro plano, designadamente a sua articulao e coerncia
com a estratgia territorial do municpio e o seu enquadramento na
programao constate do plano director municipal ou do plano de
urbanizao (cfr. o artigo 6-A, n 4, b) do RJIGT).
Isto significa que quando a cmara municipal decide celebrar um contrato
deste tipo est, implicitamente, a manifestar a sua concordncia com o
contedo do plano cuja elaborao, alterao ou reviso objecto do
contrato. , alis, este o principal objectivo da sujeio destes contratos a um
procedimento pr-contratual e no a escolha do co-contratante, como
acontece nos contratos de colaborao (v.g. contratos de empreitadas de
obras pblicas ou de prestao de bens e servios).
As propostas de contratos e o projecto de deliberao so objecto de
divulgao e de discusso pblicas, de acordo com os ns 5 e 6 do artigo 6-A
do RJIGT, nos termos e para os efeitos do artigo 77, ns 2 e 3 do RJIGT. Esta fase
do procedimento pr-contratual visa garantir que todos os interessados
conhecem o contedo do plano proposto pelo co-contratante e possam
participar no procedimento prvio celebrao do contrato para tutela das
suas posies jurdicas e justifica-se por razes essencialmente garantsticas.
Efectivamente, a celebrao de um contrato integrativo do procedimento de
elaborao de uma norma no pode implicar a supresso do procedimento
administrativo legalmente previsto para a aprovao da mesma, desde logo
porque os terceiros interessados tm o direito a participar nesse procedimento
e influenciar o seu resultado9.
Como j defendemos antes, v. ALEXANDRA LEITO, A Proteco Judicial dos
Terceiros nos Contratos da Administrao Pblica, Coimbra, 2002, pgs. 225 e 226.
9
Voltar ao ndice
290
Alis, alguns autores defendem mesmo que este tipo de contratos s pode
ser celebrado num momento em que o sentido da deciso final do
procedimento j perceptvel10.
Contudo, o facto de a cmara municipal aceitar esta proposta do
particular no significa que aquela fique despojada dos seus poderes pblicos,
como resulta expressamente do artigo 6-A, n 2, do RJIGT. De acordo com
este preceito, a celebrao do contrato integrativo do procedimento de
elaborao do plano transfere para o particular o poder de elaborar o plano
(ou de o alterar ou rever), mas os rgos municipais mantm na ntegra o
poder de aprovar e executar o mesmo.
Por isso, o plano elaborado pelo particular na sequncia do contrato est
sujeito, como se referiu supra, ao procedimento administrativo de formao
dos planos. Isto significa que, apesar de a proposta de plano que objecto do
contrato j ter sido analisada quer pela cmara municipal, quer por outros
interessados, pblicos ou privados, no mbito do procedimento de formao
do contrato previsto nos ns 4 a 6 do artigo 6-A do RJIGT, tal no dispensa a
sujeio ao procedimento de aprovao dos planos nos termos gerais.
Este segundo momento de apreciao procedimental justifica-se por duas
razes: em primeiro lugar, para verificar se o plano elaborado ou a alterao
ou reviso apresentadas so, efectivamente, iguais ao que havia sido
proposto aquando da celebrao do contrato; e, em segundo lugar, para
garantir a participao de todos os interessados e de entidades pblicas
exteriores ao municpio relativamente ao contedo final do plano que vai ser
aprovado.
Assim, o facto de a cmara municipal ter celebrado o contrato e, dessa
forma, manifestado o seu acordo com o contedo do plano proposto pelo
particular co-contratante nem dispensa a sujeio do plano ao procedimento
legal de aprovao, nem significa, to pouco, que a assembleia municipal
esteja vinculada a aprovar o plano.
Em primeiro lugar, a deliberao de celebrar os contratos cabe s cmaras
municipais, enquanto que a aprovao dos planos de urbanizao e dos
Cfr., por todos, HUERGO LORA, Los Contratos sobre los Actos y las Potestados
Administrativas, Madrid, 1998, pgs. 299 e seguintes.
10
Voltar ao ndice
291
planos de pormenor compete s assembleias municipais, nos termos do artigo

79, n 1, do RJIGT.
Em segundo lugar, apesar de os contratos integrativos do procedimento se
traduzirem numa auto-vinculao para a Administrao, a verdade que
estes contratos tm sempre de ser celebrados sob reserva da manuteno dos
elementos de facto e de direito em que assentou a sua celebrao, ou, por
outras palavras, esto sujeitos a uma condio resolutiva implcita11.
Por isso, a assembleia municipal pode recusar a aprovao do plano
elaborado pelo particular no mbito do contrato, ou pode introduzir
alteraes, sendo mesmo obrigada a faz-lo quando: (i) tenham ocorrido
alteraes de facto ou de direito que tornem o contedo do plano
incompatvel com normas legais ou regulamentares com as quais se deva
conformar; (ii) ou quando o plano no seja adequado face ao resultado do
respectivo
procedimento
de
aprovao.
Essa
obrigao
decorre
expressamente da parte final do n 2 do artigo 6-A do RJIGT.

Alguns Autores consideram, por isso, que a eficcia do plano elaborado
pelo particular est sujeito condio suspensiva de ser aprovado pela
assembleia municipal12.
Contudo, no perfilho este entendimento, uma vez que ao plano elaborado
pelo particular no falta apenas um requisito de eficcia, mas sim um
elemento constitutivo, que a aprovao pela assembleia municipal13.
Assim, a obrigao assumida pela cmara municipal ao celebrar o
contrato com o particular no configura uma obrigao de resultado, mas sim
uma obrigao de meios ...que admite configuraes vrias, mas que
consiste, em traos gerais, em tramitar o procedimento necessrio para que a
resoluo possa ser ditada, em defender essa alternativa no decurso do
procedimento e no se afastar dela na resoluo a no ser por razes de
V., por todos, SRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia Contratual nos
Contratos Administrativos, Coimbra, 1987, pg. 753.
12
Neste sentido, v. FERNANDA PAULA OLIVEIRA e DULCE LOPES, O Papel dos Privados
no Planeamento: que Formas de Interveno? in RJUA, n 20, Ano X, 2003, pg. 77.
13
A ineficcia a consequncia da falta de aprovao tutelar relativamente aos
actos das entidades tuteladas, nos termos do artigo 41, n 7, da Lei n 3/2004, de 15 de
Janeiro, mas nesse caso a competncia do rgo da entidade sujeita tutela, ao
contrrio do que acontece no caso vertente, em que a competncia da
assembleia municipal.
11
Voltar ao ndice
292
interesse pblico supervenientes ou expostas por terceiros no procedimento 14,

o que se aplica por maioria de razo quando o rgo competente para
aprovar a norma cujo contedo foi objecto de contrato no o mesmo que
celebrou o contrato.
Refira-se, no entanto, que isso no significa que essa obrigao no seja
juridicamente vinculativa e passvel, por isso, de acarretar responsabilidade
civil para a Administrao (cfr. infra o ponto 6.)
Outra questo que se pode colocar a propsito dos contratos normativos
do artigo 6-A do RJIGT prende-se com o problema de saber se, aps a
aprovao do plano cujo contedo foi contratualizado, os rgos municipais
podem revogar total ou parcialmente esse plano.
Alguns autores consideram que essa norma jurdica s pode ser alterada
atravs de novo acordo, a no ser que o contrato normativo admita
expressamente a possibilidade de revogao unilateral, sob pena de nulidade
da norma jurdica revogatria15. a tese pactualista.
Em sentido contrrio, outros autores defendem que a norma pode ser
sempre alterada ou revogada unilateralmente pelo rgo com competncia
legal para o efeito16.
Esta parece-me, de facto, a melhor soluo, por duas razes: em primeiro
lugar, porque, sendo possvel rescindir unilateralmente o contrato por motivos
de
interesse
pblico
poder
que
inerente
qualquer
contrato
administrativo, nos termos do artigo 180, n 1, alnea c) do CPA -, pode

tambm revogar-se a norma cujo contedo foi objecto de contrato, o que
implica a resciso tcita do mesmo; em segundo lugar, porque no pode prse em causa o princpio da irrenunciabilidade da competncia, consagrado
no artigo 29 do CPA.
Ora, a forma de conciliar este princpio com o pacta sunt servanda e com o
prprio princpio da colaborao tutelar o co-contratante atravs da
Cfr. HUERGO LORA, Los Contratos..., cit., pgs. 47 e 48.

V., por todos, ANGEL MENNDEZ REXACH, op. cit., pgs. 91 e 92.
16
V. JAVIER TAJADURA TEJADO, El principio de cooperacin en el Estado autonmico,
2 Edio, Granada, 2000, pgs. 107 e 108 e CARLOS GONZLEZ-ANTN LVAREZ, Los
convenios interadministrativos de los entes locales, Madrid, 2002, pg. 154.
14
15
Voltar ao ndice
293
efectivao da responsabilidade contratual do contraente que aprova

unilateralmente uma norma contrria ao estipulado17 (cfr. infra, ponto 5).
2.3. O artigo 6-A, n 7, do RJIGT prev a possibilidade de serem celebrados

contratos entre o Estado e outras entidades pblicas e as autarquias locais que
tenham por objecto a elaborao, alterao, reviso ou execuo de
instrumentos de gesto territorial no s planos e urbanizao e planos de
pormenor -, aplicando-se, com as necessrias adaptaes o disposto nos ns 2
e 3 do mesmo preceito, relativamente aos poderes municipais e ao facto de
os contratos no substiturem os prprios planos.
Trata-se de contratos interadministrativos, uma vez que so celebrados
entre duas ou mais entidades pblicas que exercem a funo administrativa, e
o seu contedo a contratualizao do contedo de uma norma
regulamentar, integrando o procedimento de aprovao da mesma. De
facto, nada obsta a que sejam celebrados contratos procedimentais entre
entidades pblicas, designadamente quando esteja em causa a emisso de
uma norma ou a prtica de um acto administrativo que, apesar de relevar
apenas da competncia de uma das entidades, implica a participao de
outras entidades no procedimento administrativo tendente sua adopo.
Quando sejam celebrados entre entidades pblicas estes contratos no
so precedidos do procedimento de formao previsto nos ns 4 a 6 do artigo
6-A do RJIGT, umas vezes porque a interveno dessas entidades imposta
por lei e, independentemente disso, por se tratar de contratos entre duas
entidades pblicas, no sendo aplicvel as regras do procedimento prcontratual que so aplicveis entre a Administrao e os particulares18.
Os contratos interadministrativos com vista elaborao, aprovao ou
reviso de um plano incorporam-se no acto formal de aprovao, mas no o
substituem, de acordo com o disposto no artigo 6-A, n 2, do RJIGT. No
entanto, a entidade competente para aprovar o instrumento de gesto
Neste sentido, v. JOS MARA RODRGUEZ DE SANTIAGO, Los Convenios entre
Administraciones Pblicas, Madrid, 1998, pgs. 297 e 298.
18
V. ALEXANDRA LEITO, As Formas Contratuais de Cooperao entre a
Administrao Central e a Administrao Local, in Estudos em Homenagem ao Prof.
Doutor Armando Marques Guedes, Coimbra, 2004, pgs. 465 e seguintes.
17
Voltar ao ndice
294
territorial est vinculada ao contedo determinado contratualmente sempre

que a participao das entidades administrativas co-contratantes seja
obrigatoriamente imposta por lei no procedimento de elaborao daquele
plano.
3.1. Os contratos de execuo dos planos esto previstos nos artigos 123 e
124 do RJIGT e no artigo 55 do RJUE. So contratos de urbanizao, atravs
dos quais se d execuo a um plano ou a um acto de licenciamento ou de
autorizao de obras de urbanizao, assumindo, assim, a natureza de
contratos administrativos, de acordo com a definio do artigo 178, n 1, do
CPA, j citada.
Apesar de os contratos de execuo de planos cuja celebrao est
prevista nos artigos 123 e 124 do RJIGT serem contratos de colaborao entre
a Administrao e o particular, nada impede a celebrao de contratos
integrativos do procedimento tendentes prtica de actos administrativos no
mbito da execuo do plano19.
Os contratos de execuo dos planos consagrados no artigo 123 do RJIGT
e no artigo 55 do RJUE so, como j se referiu supra, contratos de
urbanizao.
3.2. No que respeita execuo dos planos, o artigo 123 do RJIGT prev a
celebrao destes contratos quando o plano seja executado atravs de um
sistema de cooperao entre o municpio, os proprietrios e os promotores da
interveno urbanstica, sendo que os direitos e obrigaes recprocos destes
so definidos atravs dos contratos de urbanizao.
Por sua vez, o artigo 55 do RJUE prev a celebrao desse tipo de
contratos para a execuo de obras que envolvam mais de um responsvel,
visando a definio das responsabilidades recprocas das partes.
Estes contratos pressupem uma consensualizao entre o municpio e o
particular que requereu o licenciamento de uma obra, embora no se
confundam com os contratos referidos supra no ponto 3. De facto, enquanto
19
Neste sentido, v. MARIA PILAR OCHOA GMEZ, Los Convenios Urbansticos. Limites
a la Figura Redentora del Urbanismo, Madrid, 2006, pg. 392.
Voltar ao ndice
295
nestes contratos, a Administrao convenciona com o particular uma

contrapartida para que lhe seja deferido o pedido de licenciamento, nos
contratos previstos no artigo 55 do RJUE esto em causa apenas as condies
da execuo dessa mesma licena. Por isso mesmo, o particular que
apresenta a proposta de contrato de urbanizao com o requerimento inicial
ou em momento posterior (cfr. o artigo 55, n 5, do RJUE).
Deste contrato podem fazer parte tambm outros titulares de direitos reais
sobre o prdio, bem como empresas que prestem servios pblicos, quer
sejam empresas pblicas, quer privadas. Visa-se, no fundo, envolver todos os
interessados,
responsabilizando-os
procurando
garantir
uma
melhor
repartio de custos e benefcios20.

Refira-se, finalmente, que, em sede de execuo dos planos, o artigo 124
do RJIGT prev ainda outro tipo de contrato, que a concesso de
urbanizao. Este contrato reconduz-se figura geral da concesso, uma vez
que o contrato atravs do qual o municpio transfere para um particular
concessionrio os poderes prprios de interveno do concedente.
Este contrato deve ser precedido de concurso pblico para a escolha do
concessionrio, aplicando-se supletivamente as regras relativas concesso
de obras pblicas, com as devidas adaptaes.
Trata-se, assim, de um contrato de colaborao celebrado entre o
municpio e um particular21.
4.1. No mbito dos procedimentos de licenciamento de operaes
urbansticas, a entidade competente para deferir o pedido de licenciamento,
em regra, as cmaras municipais podem celebrar com os requerentes
contratos integrativos do procedimento, seja por iniciativa da cmara, seja por
iniciativa dos prprios requerentes.
Este tipo de contratos est previsto, embora em termos restritivos, no artigo
25 do Decreto-Lei n 555/99, de 16 de Dezembro, que aprovou o Regime
Cfr. MARIA JOS CASTANHEIRA NEVES, FERNANDA PAULA OLIVEIRA e DULCE LOPES,
Regime Jurdico da Urbanizao e da Edificao Comentado, Coimbra, 2006, pg.
312.
21
O RJIGT prev ainda a celebrao de outros contratos de urbanizao no artigo
131, n 8, a propsito do reparcelamento.
20
Voltar ao ndice
296
Jurdico da Urbanizao e da Edificao (RJUE)22 para os casos em que j

exista um projecto de deciso de indeferimento com os fundamentos previstos
nas alneas b) do n 2 e no n 5 do artigo 24 do mesmo diploma, a saber,
respectivamente:
- quando a operao urbanstica constituir uma sobrecarga incomportvel
para as infra-estruturas ou servios gerais existentes ou implicar, para o
municpio, a construo ou manuteno de equipamentos, a realizao de
trabalhos ou a prestao de servios por este no previstos, designadamente
quanto a arruamentos e redes de abastecimento de gua, de energia
elctrica ou de saneamentos; e
- quando no existam arruamentos ou infra-estruturas de abastecimento de
gua e saneamento ou se a obra constituir uma sobrecarga incomportvel
para as infra-estruturas existentes.
Nestes casos, pode haver deferimento do pedido se o particular se
comprometer, em sede de audincia prvia, a realizar os trabalhos
necessrios ou a assumir os encargos inerentes sua execuo, sendo este
compromisso assumido atravs da celebrao de um contrato, nos termos do
n 3 do artigo 25 do RJUE. Trata-se, assim, de uma verdadeira e prpria
obrigao contratual.
Parece-me, contudo, que estes contratos podem ser celebrados noutras
situaes alm daquelas que esto expressamente previstas no artigo 25 do
RJUE, ao abrigo do princpio geral de permissibilidade de recurso ao contrato,
consagrado expressamente no artigo 179 do CPA, e da autonomia pblica
contratual de que gozam as entidades pblicas. Por isso, as cmaras
municipais podem celebrar contratos integrativos do procedimento de
licenciamento, nos termos gerais previstos no CPA.
Neste tipo de contratos as entidades administrativas exigem a colaborao
do particular como contrapartida da emisso de uma norma administrativa ou
da prtica de um acto administrativo compreendidos no mbito da sua
margem de livre deciso. Essa colaborao pode consistir na cedncia de
22
Com as alteraes introduzidas pelo Decreto-Lei n 177/2001, de 4 de Junho, pela Lei

n 15/2002, de 22 de Fevereiro, pelo Decreto-Lei n 157/2006, de 8 de Agosto, e pela Lei
n 60/2007, de 4 de Setembro.
Voltar ao ndice
297
terrenos a ttulo gratuito ou na realizao de obras, infra-estruturas e

equipamentos ou no pagamento dos respectivos custos.
A validade destes contratos depende do respeito estrito pelos princpios da
proporcionalidade, da igualdade, da imparcialidade e da boa f, no
valendo a regra volenti non fit iniuria.
Em certas situaes os contratos procedimentais, enquanto forma de
consensualizar a actividade administrativa, podem mesmo constituir uma
legitimao acrescida da deciso administrativa, ao permitir a participao
de outras entidades na tomada dessa deciso, quer sejam particulares, quer
outras entidades pblicas. Por isso, no primeiro caso, podem encontrar o seu
fundamento no direito de audincia prvia dos interessados previsto nos
artigos 100 e seguintes do CPA 23 - como acontece, alis, nos contratos
expressamente previstos no artigo 25 do RJUE.
Assim, a celebrao destes contratos como de quaisquer outros est
implcita nas
normas
de
competncia
material
que
no
imponham
expressamente ou tacitamente a forma de acto administrativo para a

produo de efeitos jurdicos24.
4.2. Os contratos integrativos do procedimento administrativo, tais como

aqueles atravs dos quais uma cmara municipal impe deveres ao particular
como condio para o deferimento de um determinado pedido de
licenciamento ou se compromete a aumentar o ndice de edificabilidade de
um terreno do qual o particular proprietrio em troca deste abdicar de
direitos urbansticos que detinha noutra zona, s so admissveis no mbito da
margem de livre deciso administrativa. Contudo, no se pode dispor
genericamente do poder discricionrio, mas sim determinar o seu contedo no
caso
concreto,
devendo
distinguir-se
entre
disposio
do
poder
discricionrio e o exerccio antecipado do poder discricionrio25. Por isso, estes
Neste sentido, v. PAULO OTERO, O Poder de Substituio em Direito Administrativo,

volume I, Lisboa, 1995, pg. 85.
24
V. SRVULO CORREIA, Legalidade..., cit., pg. 613.
25
V., neste sentido, SRVULO CORREIO, Legalidade..., cit., pg. 749.
23
Voltar ao ndice
298
contratos no eliminam a discricionariedade da Administrao, embora a

limitem26.
Como se referiu supra, estes contratos esto sujeitos aos limites decorrentes
dos
princpios
gerais
do
Direito
Administrativo,
designadamente,
da
proporcionalidade, da boa f e do equilbrio financeiro dos contratos. Alm

disso, as condies impostas pela Administrao tm de ser adequadas
prossecuo do interesse pblico e tm de cumprir o disposto no artigo 179,
n 2, do CPA, ou seja, no podem ser exigidas prestaes contratuais
desproporcionadas ou que no tenham uma relao directa com o objecto
do contrato27. Alis, o artigo 25, n 6, do RJUE contm uma norma muito
semelhante, na qual se estabelece que os encargos a suportar pelo
requerente ao abrigo do contrato referido no n 3 devem ser proporcionais
sobrecarga para as infra-estruturas existentes resultante da operao
urbanstica.
A fundamentao uma forma de garantir o cumprimento destes
princpios e regras, designadamente para demonstrar, por um lado, que a
colaborao exigida ao particular respeita os seus direitos e interesses e, por
outro lado, que essa actuao adequada prossecuo dos interesses
pblicos em causa.
Visa-se, assim, assegurar que estes contratos no enfermam do vcio de
desvio de poder28 e que os direitos e interesses do particular co-contratante
no so violados, sendo irrelevante o facto de este dar o seu consentimento a
esta violao, uma vez que, como se referiu supra, no se pode aplicar a
regra de que volenti non fit iniuria.
Por essa mesma razo, quer no caso dos contratos substitutivos de actos
administrativos, quer no caso dos contratos integrativos do procedimento,
qualquer entidade lesada pela sua celebrao deve poder impugnar desde
Neste sentido, v. EUGENIO BRUTI LIBERATI, Consenso e Funzione nei Contratti di
Diritto Pubblico, Milo, 1996, pg. 271.
27
Este nmero do artigo 179 do CPA, apesar de no constar do Decreto-Lei n 6/96,
de 31 de Agosto, que alterou aquele diploma, constando apenas da sua
republicao, tem vindo a ser aplicado enquanto reflexo dos princpios da
proporcionalidade e do equilbrio financeiro dos contratos. Sobre esta questo, v.
MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO GONALVES e J. PACHECO DE AMORIM, Cdigo
do Procedimento Administrativo anotado, 2 Edio, Coimbra, 1997, pg. 820.
28
Considerando que estes contratos esto sempre prximos do desvio de poder, v.
HUERGO LORA, Los Convenios..., cit., pg. 72.
26
Voltar ao ndice
299
logo o prprio contrato, sem ter de aguardar pela prtica do acto final do
procedimento29. Isto aplica-se quer o lesado seja um particular terceiro, quer
seja outra entidade pblica que, por exemplo, devesse ter sido ouvida no
procedimento.
Alis, se a Administrao se vincula atravs de um contrato a actuar num
determinado sentido, os terceiros pblicos ou privados que sejam
afectados por aquela actuao tm sempre o direito de participar no
procedimento tendente celebrao do contrato. Isto significa tambm que
este tipo de contratos s pode ser celebrado num momento em que o sentido
provvel da deciso final do procedimento j perceptvel, ou, se assim no
for, o contrato deve ser celebrado sob reserva da manuteno dos elementos
de facto e de direito em que assentou a deciso de contratar. Por outras
palavras, tal como os contratos normativos referidos supra, estes contratos
contm sempre uma condio resolutiva implcita que implica a sua resoluo
no caso de o acto a cuja prtica e contedo a Administrao se autovinculou contratualmente ser invlido data em que a deciso deve ser
tomada, sem prejuzo da eventual responsabilidade a que haja lugar 30. De
facto, sendo verdadeiros contratos, os acordos procedimentais acarretam
responsabilidade contratual, como veremos infra no ponto 6.
Assim, a cmara municipal pode recusar-se a emitir o acto a cuja prtica se
comprometeu mesmo que o particular j tenha cumprido a obrigao a que
estava
contratualmente
vinculado,
desde
que
essa
recusa
seja
fundamentada em razes de superveniente interesse pblico decorrentes da

alterao das circunstncias de facto e de direito.
Mais: deve admitir-se essa recusa mesmo quando no exista essa alterao
das circunstncias, desde que a Administrao proceda a uma nova
avaliao da situao e conclua que a prtica do acto prometido
inconveniente para o interesse pblico31.
29
Como j defendemos antes. Cfr. ALEXANDRA LEITO, A Proteco Judicial..., cit.,

pg. 173. Neste sentido, defendendo a irrelevncia da forma, v. PIER LUIGI PORTALURI,
Potere Amministrativo e Procedimenti Consensuali (Studi sui Rapporti a Collaborazione
Necessaria), Milo, 1998, pg. 158.
30
V. SRVULO CORREIA, op. cit., pg. 753.
31
Neste sentido pronuncia-se EUGENIO BRUTI LIBERATI, op. cit., pg. 295.
Voltar ao ndice
300
5. O RJUE prev dois tipos de contratos, respectivamente nos artigos 46 e 47,

a saber:
(i) os contratos de cooperao para a gesto das infra-estruturas e dos
espaos verdes e de utilizao colectiva, e;
(ii) os contratos de concesso do domnio municipal para a gesto das
infra-estruturas e dos espaos verdes e de utilizao colectiva.
O artigo 46 do RJUE consagra a possibilidade de a gesto das infraestruturas e dos espaos verdes e de utilizao colectiva ser confiada a
moradores ou grupos de moradores das zonas loteadas e urbanizadas
mediante acordos de cooperao ou contratos de concesso, remetendo a
regulamentao destes ltimos para o artigo 47 do mesmo diploma.
Quanto aos contratos ou acordos de cooperao, o n 2 do artigo 46
estabelece que os mesmos podem incidir sobre a limpeza e higiene, a
conservao de espaos verdes existentes, a manuteno dos equipamentos
de recreio e lazer e a vigilncia da rea, por forma a evitar a sua
degradao.
Refira-se, em primeiro lugar, que o facto de a norma se referir a acordos e
no a contratos , quanto a mim, despiciendo 32. Efectivamente, um contrato
administrativo exactamente um acordo de vontades entre duas ou mais
entidades, pblicas ou privadas, atravs do qual constituda, modificada ou
extinta uma relao jurdica administrativa, de acordo com o disposto no
artigo 178, n 1, do CPA.
De facto, um acordo com esse contedo s no assume a natureza de
contrato administrativo se no produzir efeitos juridicamente vinculantes. Ora,
as clusulas pactuadas pelas partes tm efeitos obrigacionais sempre que: (i)
versem sobre a actividade das entidades intervenientes; (ii) o seu contedo se
inclua na esfera prpria de actuao das entidades contratantes; (iii)
32
Alis, no prprio Cdigo Civil so utilizados vrios termos como sinnimos de

contrato, tais como acordo (nos artigo 394, n 2, 541, n 2, 623, n 3); conveno
(nos artigo 394, n 1, 410, n 1, 582 e 1698) e pacto (nos artigos 414, 415, 416, n 1).
Voltar ao ndice
301
estabeleam direitos e deveres para as partes; (iv) estes direitos e deveres

tenham um mnimo grau de concretizao33.
Assim, os acordos de cooperao a que se refere o artigo 46 do RJUE so
contratos administrativos de colaborao, uma vez que associam o particular
prossecuo de um interesse pblico34, aos quais se aplica supletivamente o
regime dos artigos 178 e seguintes do CPA.
Tratando-se de contratos para a gesto de infra-estruturas ou espaos
verdes situados em reas integradas em domnio pblico municipal e no em
propriedade privada, a opo por um modelo contratualizado ou pelo
modelo de gesto directa por parte do municpio depende inteiramente da
vontade deste. Por outro lado, se o municpio optar pela contratualizao da
gesto, ainda livre de celebrar o respectivo contrato com os moradores ou
grupos de moradores das zonas loteadas ou urbanizadas ou com outros
particulares.
Contudo, neste ltimo caso, aplicam-se as regras relativas escolha do cocontratante previstas no artigo 182 do CPA, ao contrrio do que acontece se
o municpio optar por celebrar o contrato de cooperao com os moradores.
O artigo 46, n 3, do RJUE determina, por sua vez, que quando se pretenda
realizar investimentos em equipamentos de utilizao colectiva ou em
instalaes fixas e no desmontveis em espaos verdes, ou ainda a
manuteno de infra-estruturas deve optar-se pela celebrao de um
contrato de concesso, cujo regime est consagrado no artigo 47 do mesmo
diploma.
Trata-se de um contrato de concesso de uso privativo do domnio
municipal, cujo principal trao distintivo relativamente aos acordos de
cooperao se prende com o facto de o investimento realizado pressupor o
financiamento privado35.
O artigo 47, na redaco dada pela Lei n 60/2007, de 4 de Setembro,
remete a regulamentao do contrato de concesso para diploma prprio
33
V. ALEXANDRA LEITO, As Formas Contratuais, cit., pgs. 454 e 455.

Neste sentido, v. MARIA JOS CASTANHEIRA NEVES, FERNANDA PAULA OLIVEIRA e
DULCE LOPES, op. cit., pgs. 280 e 281.
35
V. MARIA JOS CASTANHEIRA NEVES, FERNANDA PAULA OLIVEIRA e DULCE LOPES,
op. cit., pg. 281.
34
Voltar ao ndice
302
(na verso original do RJUE exigia-se decreto-lei), que ainda no foi aprovado,
o que tanto mais grave quanto no existe no nosso ordenamento jurdico um
diploma geral enquadrador dos contratos de concesso, ao contrrio do que
acontece, por exemplo, para as empreitadas de obras pblicas.
Assim, aplicam-se as regras gerais do CPA, designadamente as relativas aos
poderes da Administrao em matria de execuo.
No entanto, o artigo 47 do RJUE estabelece, desde logo, duas regras
essenciais: a sujeio fiscalizao da cmara municipal, e a proibio, sob
pena de nulidade das respectivas clusulas, se os contratos vedarem o acesso
e utilizao do espao concessionado por parte do pblico, apesar de se
tratar de um contrato de concesso de uso privativo 36. Esta soluo merece,
naturalmente, um aplauso, uma vez que visa garantir que os espaos
integrados no domnio municipal no deixem de ser acessveis ao pblico em
geral.
6. execuo e cumprimento dos contratos urbansticos aplicam-se, tal como
acontece em matria de validade, as regras gerais do CPA.
Assim, aplica-se o artigo 180 do CPA quanto aos poderes de autoridade de
que a Administrao co-contratante dispe, bem como as regras relativas
interpretao e declarao de invalidade dos contratos, nos termos dos ns 1
e 2 do artigo 186 do mesmo diploma.
Contudo, no que se refere ao cumprimento do contrato, existem
especificidades relevantes, que decorrem essencialmente do facto de o
objecto do contrato envolver o exerccio de poderes pblicos, quer se trate da
aprovao de um plano elaborado, alterado ou revisto por um particular no
mbito de um contrato celebrado nos termos do artigo 6-A do RJIGT, quer se
trate da prtica de um acto administrativo. Neste sentido, pode mesmo
distinguir-se entre obrigaes contratuais em sentido estrito e obrigaes
contratuais cujo contedo a prtica de um acto administrativo (ou a
aprovao de uma norma)37.
36
Sem prejuzo de o diploma prprio a que se refere o preceito poder impor

limitaes, tais como o pagamento de taxas.
37
Sobre esta distino, v. PEDRO GONALVES, O Contrato Administrativo Uma
Instituio do Direito Administrativo do Nosso Tempo, Coimbra, 2003, pg. 123.
Voltar ao ndice
303
Numa primeira hiptese, se o contrato for vlido e o contedo do acto a

cuja prtica a Administrao se comprometeu for compatvel com o
procedimento administrativo, o contrato tem de ser cumprido, sob pena de a
entidade
administrativa
co-contratante
incorrer
em
responsabilidade
contratual. Neste caso, o particular pode optar por exigir judicialmente a

execuo do contrato ou por pedir uma indemnizao pelo interesse
contratual positivo, que permite colocar o particular na mesma posio
patrimonial que teria se o contrato tivesse sido integralmente cumprido38.
Isto significa que a Administrao no pode deixar de cumprir o contrato
invocando apenas uma nova avaliao da situao, sem que existam
quaisquer circunstncias supervenientes39. Esta actuao no legtima, uma
vez que, existindo uma vinculao contratual, o incumprimento do contrato
presume-se culposo, nos termos do artigo 799 do Cdigo Civil, excepto
quando esse incumprimento seja justificado pelo resultado do procedimento
administrativo ou por uma alterao superveniente das circunstncias de
facto ou de Direito.
No caso particular dos contratos para a elaborao, alterao ou reviso
de um plano, a situao afigura-se mais complexa, na medida em que o
contrato celebrado pela cmara municipal, mas o rgo competente para
aprovar o plano a assembleia municipal40. A obrigao assumida pela
cmara municipal ao celebrar o contrato com o particular apenas uma
obrigao de meios e no de resultado, o que no afasta, contudo, o seu
carcter juridicamente vinculativo.
Por isso, se a cmara municipal defender a aprovao do plano, da
alterao ou da reviso elaborados pelo particular e envidar todos os esforos
no sentido de obter a sua aprovao por parte da assembleia municipal no
incorre em responsabilidade contratual se, ainda assim, a assembleia
municipal no o fizer. Isto pode ocorrer, designadamente, por razes polticas
Neste sentido, v. HUERGO LORA, Los Convenios, cit., pg. 146.
A validade desta nova avaliao feita pela Administrao sindicvel
judicialmente, designadamente atravs da fundamentao do acto, com recurso aos
princpios gerais do Direito, sobretudo aos princpios da proporcionalidade, da boa f
e da proteco da confiana.
40
Porventura seria de equacionar a possibilidade de, numa futura alterao
legislativa, se consagrar que estes contratos passassem a ser aprovados pela
assembleia municipal, o que resolveria esta questo.
38
39
Voltar ao ndice
304
quando a maioria dos deputados municipais no apoie o executivo

camarrio.
Neste caso, nem a assembleia municipal incorre em responsabilidade
contratual porque no se vinculou contratualmente, nem a cmara municipal
porque no incumpriu a sua obrigao contratual, enquanto mera obrigao
de meios.
Isto no significa, contudo, que o co-contratante particular fique desprovido
de tutela jurdica. De facto, o particular tem o direito de ser ressarcido com
base no princpio da proteco da confiana, uma vez que esto verificados
todas as condies para que haja dever de indemnizar pelo dano da
confiana, a saber: (i) uma actuao de um sujeito de direito que crie a
situao de confiana justificada; (ii) uma situao de confiana injustificada
do destinatrio na actuao de outrem; (iii) a efectivao de um investimento
da confiana; (iv) o nexo de causalidade; (v) a frustrao da confiana por
parte do sujeito que a criou41.
Esta indemnizao cobre o interesse contratual negativo, isto , as despesas
que o particular suportou com a elaborao da sua proposta, bem como os
lucros deixados de obter - por exemplo, o facto de no ter celebrado outros
contratos para poder dar cumprimento ao contrato celebrado com a cmara
municipal mas distingue-se da indemnizao pelo interesse contratual
positivo, visto que esta coloca o co-contratante na situao que ficaria se o
contrato fosse cumprido, enquanto aquela apenas reintegra a situao prvia
celebrao do mesmo.
Nestes termos, o direito indemnizao independente da eventual
utilidade que o Municpio possa retirar da prestao contratual por si realizada,
uma vez que assenta apenas na violao da proteco da confiana
legtima do particular.
No entanto, se se entender que a confiana suscitada na esfera jurdica do
particular no merece tutela ressarcitria, uma vez que o contratante sabia
ou tinha obrigao de saber que a cmara municipal no se podia obrigar
contratualmente a aprovar o plano, uma vez que a competncia para tal no
V. MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDR SALGADO DE MATOS, Direito

Administrativo Geral, Tomo I, 2 Edio, Lisboa, 2006, pg. 220.
41
Voltar ao ndice
305
lhe est legalmente cometida assembleia municipal, sempre poder haver

lugar a enriquecimento sem causa.
Efectivamente, o co-contratante particular teria sempre direito a uma
indemnizao a ttulo de enriquecimento sem causa pelo menos na estrita
medida em que o plano ou a sua alterao ou reviso fossem de algum modo
aproveitadas pelo Municpio.
Por sua vez, se o contrato for invlido porque o acto a cuja prtica a
entidade administrativa co-contrante se comprometeu invlido ou no
adequado prossecuo do interesse pblico, a Administrao no pode
praticar esse acto.
A invalidade do acto ou a sua inadequao prossecuo do interesse
pblico pode resultar: (i) de uma alterao das circunstncias de facto ou das
normas legais ou regulamentares aplicveis; (ii) do resultado do procedimento
administrativo legalmente estabelecido para a prtica daquele acto, em
virtude quer do contedo dos pareceres de outros rgos administrativos que
devam ser ouvidos no decurso do mesmo, quer tendo em conta os elementos
que sejam levados ao conhecimento do rgo decisor por outros particulares
cujos interesses devam ser ponderados no mbito do procedimento em causa.
No caso de o acto e o contrato - serem invlidos, a Administrao no
pode ser obrigada a cumprir o contrato, mas tem de indemnizar o particular
co-contratante, a ttulo de responsabilidade civil extracontratual. Contudo, ao
contrrio do que acontece com a responsabilidade contratual no caso de o
contrato ser vlido, a indemnizao devida a ttulo de responsabilidade civil
extracontratual limita-se a ressarcir o interesse contratual negativo, isto , os
gastos despendidos com a celebrao e execuo do contrato.
7. A referncia tutela judicial no mbito dos contratos urbansticos justifica-se
na estrita medida em que exista uma especificidade ao nvel dos meios
judiciais aplicveis a este tipo de contratos.
Ora, no que se refere s aces de validade e cumprimento do contrato,
aplica-se, em princpio, o disposto no artigo 37, n 2, alnea h) do Cdigo de
Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).
Voltar ao ndice
306
Contudo, nos contratos cujo objecto a prtica de um acto administrativo,

designadamente a concesso de uma licena urbanstica, coloca-se a
questo de saber se o meio processual adequado para tutelar o particular
perante a recusa da Administrao co-contratante em praticar esse acto a
aco administrativa comum acima referida ou, pelo contrrio, a aco
administrativa especial de condenao prtica de acto devido prevista nos
artigos 66 e seguintes do CPTA.
que atravs desta ltima aco tambm se pode obter a condenao
prtica de um acto contratualmente devido, justificando-se a sua aplicao
no caso dos contratos urbansticos que tenham como objecto a prtica de
actos administrativos, atendendo natureza especial da obrigao contratual
em questo42.
Efectivamente, apesar de estar em causa o cumprimento de um contrato,
a verdade que a obrigao da entidade administrativa o exerccio de um
poder pblico de autoridade e no uma prestao material43.
Alis, o prprio acto atravs do qual a Administrao se recuse a praticar o
acto contratualmente devido que, como ficou dito supra um acto
sindicvel judicialmente - ele prprio impugnvel contenciosamente atravs
da mesma aco administrativa especial de condenao prtica de acto
devido44.
Mais complexa se afigura a questo do cumprimento dos contratos para a
elaborao, alterao ou reviso de planos de urbanizao e de planos de
pormenor, por duas razes:
(i) em primeiro lugar, porque est em causa a aprovao de uma norma e
no a prtica de um acto administrativo, pelo que a aplicao da aco de
condenao prtica de acto devido muito duvidosa;
42
Seguimos aqui a posio adoptada por PEDRO GONALVES, op. cit., pgs. 167 e
168.
Antes da aprovao do CPTA, defendi a possibilidade de aplicar a aco de
cumprimento do contrato, uma vez que a figura da aco de condenao prtica
de actos administrativos no estava prevista no nosso ordenamento jurdico e o
particular co-contratante no podia ficar sem tutela judicial. Cfr. ALEXANDRA LEITO,
A Proteco..., cit., pg. 170.
44
Neste sentido, v. PEDRO GONALVES, op. cit., pg. 168.
43
Voltar ao ndice
307
(ii) em segundo lugar, porque estes contratos so celebrados entre o

particular e a cmara municipal, sendo que a competncia para aprovar o
plano, ou a respectiva alterao ou reviso cabe assembleia municipal.
Ora, como foi referido supra este ltimo aspecto implica que a obrigao
contratualmente assumida pela cmara municipal seja uma mera obrigao
de meios, no recaindo sobre a assembleia municipal nenhuma vinculao
contratual quanto aprovao da norma proposta pelo particular cocontratante.
Assim, se a cmara municipal no cumprir diligentemente a sua obrigao
de meios - iniciando o procedimento necessrio e defendendo a aprovao
do plano elaborado pelo particular incorre em responsabilidade contratual.
Esta responsabilidade pode ser efectivada atravs da aco de condenao
prtica de acto devido ou atravs da aco comum de execuo do
contrato, consoante esteja em causa a prtica de um acto administrativo, por
exemplo, iniciar um procedimento ou apenas obrigaes de natureza
material.
Contudo, se, apesar da diligncia da cmara municipal, a assembleia
municipal optar por no aprovar o plano, no existe responsabilidade
contratual de nenhuma das duas entidades, desde logo porque esta ltima
no se vinculou contratualmente.
Por outro lado, mesmo que assim no se entendesse, teria de se concluir
que no existiria meio processual adequado, visto que a aco de
cumprimento do contrato seria de afastar pelas mesmas razes que
afastada no caso dos contratos cujo objecto a prtica de um acto
administrativo; e a aco de condenao prtica de acto devido no
aplicvel.
De facto, no parece possvel utilizar a aco dos artigos 66 e seguintes do
CPTA para exigir a emisso de uma norma administrativa, quer devido ao
argumento literal os preceitos referem-se sempre e s a actos e no
normas, quer porque existe um meio processual especfico para o caso de
omisso de normas. Este meio a declarao de ilegalidade por omisso de
normas administrativas, prevista no artigo 77 do CPTA, mas limita-se s
situaes em que a adopo da norma seja necessria para dar
Voltar ao ndice
308
exequibilidade a actos legislativos carecidos de regulamentao (cfr. o n 1

daquele preceito).
Sendo assim, conclui-se que, no que respeita aos contratos para a
elaborao, alterao ou reviso de planos, a responsabilidade contratual
no abrange a obrigao de aprovar a norma, no existindo, to pouco,
meio processual que permita obter a condenao da assembleia municipal.
Alexandra Leito
Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
Voltar ao ndice
PROPSITO DOS ACTOS PRECRIOS E DOS ACTOS PROVISRIOS
PREVISTOS NO
1.
RJUE
309
ANLISE DE ALGUNS ACTOS JURDICOS
Introduo
A relao jurdica administrativa, portanto, tambm a urbanstica, traduz o

interagir entre diferentes sujeitos de direito, no contexto da qual nascem,
modificam-se ou extinguem-se direitos ou obrigaes, com a particularidade
de, por regra, uma das partes na relao revestir o papel de autoridade
pblica e, sobretudo, o interesse pblico ser o objectivo daquele interagir ou,
pelo menos, a realizao harmoniosa de interesses pblicos e privados
contrapostos1. E porque tais relaes se prolongam, por regra, no tempo, so
objecto de uma regulao jurdica dotada tambm de alguma pretenso de
estabilidade.
Embora desde h muito os cultores do direito administrativo se reportem
relao jurdica administrativa2, entre ns s com Vasco Pereira da Silva foram
destacadas as virtualidades daquela para enquadrar as diferentes ligaes
entre a Administrao e os particulares (bem como as que se estabelecem
entre as vrias autoridades administrativas) e as diversas formas de actuao
administrativa que regulam essas conexes 3. Sobretudo, o instituto da relao
*
Carla Amado Gomes, pelo convite para participar no Curso Ps-graduado de

Aperfeioamento sobre Direito do Ambiente, do Ordenamento do Territrio e do
Urbanismo e pela carinhosa lembrana deste tema, que representa uma
oportunidade para revisitar os actos precrios e os actos provisrios, deixo aqui o meu
sentido agradecimento.
1
Cfr. HANS-UWE ERICHSEN, Das Verwaltungshandeln, in BADURA / BURGE / EHLERS / ERICHSEN /
OSSENBHL / PAPIER / RFNER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. ed., Berlin 2002, pp. 233 e ss.
2
Cfr. NORBERT ARCHTERBERG, Die Rechtsordnung als Rechtsverhltnisordnung. Grundlegung
der Rechtsverhltnistheorie, Berlin, 1982, pp. 18-26, fazendo remontar a primeira
teorizao sobre a relevncia da relao jurdica entre o Estado e os indivduos ao
sculo XVIII (Blackstone) e destacando o contributo de Bierling para o
desenvolvimento da teoria da relao jurdica pblica; JOSE EUGENIO SORIANO GARCIA,
Evolucion del concepto relacion juridica en su aplicacion el derecho publico, in
Revista de Administracion Publica 1979 (90), pp. 22-78.
3
Em busca do acto administrativo perdido, Coimbra, 1996, pp. 149 e ss. (embora j
em Para um contencioso administrativo dos particulares esboo de uma teoria
subjectivista do recurso directo de anulao, Coimbra, 1989, pp. 144 e ss., VASCO PEREIRA
DA SILVA tenha procurado destacar a relevncia da relao jurdica administrativa para
enquadrar todas as ligaes que se estabelecem entre a Administrao e os
particulares). Para uma enumerao dos diferentes tipos de relaes jurdicas
Voltar ao ndice
310
jurdica permite explicar a evoluo dos vnculos que se estabelecem entre

aqueles sujeitos de direito, fruto da passagem do tempo e da consequente
necessidade de adaptao dos vnculos inicialmente firmados 4. Na verdade,
a generalidade das relaes jurdicas urbansticas prolonga-se no tempo,
sendo por regra constituda ou conformada por actos jurdicos de eficcia
duradoura ou de execuo continuada5. Assim sucede, como evidente,
com os actos (e com os contratos) com contedo autorizativo. Com efeito,
quando um particular autorizado a desenvolver determinada actividade
privada ou a gozar ou exercer determinado direito, -o no apenas no
momento em que o acto lhe notificado, mas desse momento em diante
(salvo limitao temporal, de origem legal ou administrativa). E o mesmo se
passar com certos efeitos impositivos, cujo cumprimento no se esgota
muitas vezes num nico comportamento, implicando um constante dever de
observncia da imposio ou proibio. Tudo isto, para ilustrar o carcter
duradouro dos vnculos que a Administrao Pblica e os particulares (ou
entidades privadas6) estabelecem entre si.
Ora, a circunstncia de tais vnculos ou efeitos se prolongarem no tempo
oferece o flanco a uma provvel desactualizao da regulao jurdica
encontrada para aquela relao. que o interesse pblico sofre, como se
sabe, mutaes permanentes, apresentando-se sob diferentes configuraes
administrativas, v. ainda VITALINO CANAS , Relao jurdico-pblica, in Dicionrio Jurdico
da Administrao Pblica, VII, pp. 207 e ss., em especial pp. 224 e ss.
4
PEREIRA DA SILVA, op. cit., p. 189.
5
Sobre o conceito de acto jurdico com eficcia duradoura ou de execuo
continuada, cfr. ROGRIO SOARES, Direito administrativo Lies ao Curso Complementar
de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Coimbra no ano de 1977/78, Coimbra,
1978, p. 183; JOS MANUEL SRVULO CORREIA , Noes de direito administrativo, I, Lisboa, 1982,
p. 462; DIOGO FREITAS DO AMARAL , Curso de Direito Administrativo, II (com a colaborao de
Pedro Machete e Lino Torgal), 2. ed., Coimbra, 2011, pp. 312 e s. Cfr. GIANDOMENICO
FALCON, Questione sulla validit e sullefficacia del provvedimento amministrativo nel
tempo, in Diritto Amministrativo 1/2003, pp. 1 e ss., em especial, pp. 8 e s., que precisa
no terem tais actos jurdicos rigorosamente eficcia duradoura, antes legitimam
comportamentos repetveis individualizados no tipo, destacando ainda que em
relao a este tipo de actos que se coloca o problema da supervenincia de novas
circunstncias, as quais tornam incongruente em relao ao interesse pblico a
actividade desenvolvida ao abrigo daqueles.
6
Por razes de comodidade de exposio, referir-nos-emos a particulares para
designar no apenas as pessoas singulares mas tambm as pessoas colectivas de
direito privado que entram em relao com a Administrao, na qualidade de parte
nos contratos ou de destinatrio dos actos administrativos ou ainda de terceiros
afectados pelas decises administrativas concretas.
Voltar ao ndice
311
a cada momento. E, tendo os actos administrativos sempre em vista a

realizao (ou salvaguarda) de um especfico interesse pblico, o contedo
regulador daqueles traz implcita a definio do que o interesse pblico no
momento da sua emisso ou celebrao, a qual se cristaliza, como que
congelando os efeitos jurdicos previstos para aquela relao. Quando, na
verdade, o interesse pblico, na sua evoluo, exigiria uma transformao da
prpria regulao encontrada para a adaptar s novas exigncias que dele
decorrem. Tudo se reconduz, no essencial, ideia ou princpio da actualidade
do interesse pblico a que se referiu Orlando de Carvalho, pois [] a
satisfao ptima [do interesse pblico] tem de ser medida e durao
estrita da necessidade tal como esta se configura atravs do tempo e das
circunstncias7. Precisamente, a noo de que permanece no tempo uma
relao jurdica entre dois ou mais sujeitos, relao essa baseada numa
factualidade que naturalmente vai sofrendo mutaes com o decurso
daquele, constitui fundamento bastante para a adaptao das regras
inicialmente fixadas para aquela relao. A contextualizao dos efeitos
jurdicos na relao jurdica administrativa torna, portanto, evidente que a
repercusso do tempo sobre o interesse pblico, que especificamente est a
ser prosseguido com a emisso de um acto ou celebrao de um contrato,
implique a alterao dos prprios efeitos destes8.
No obstante, afirma-se hoje que as formas jurdicas de actuao concreta
da Administrao Pblica tm por misso definir o direito no caso concreto,
fixar a regulao da relao jurdica a que respeita. E exige-se que o faam
com estabilidade, para que as partes na relao jurdica possam programar
as suas condutas futuras em funo das regras predefinidas portanto,
reclama-se uma funo estabilizadora, por imperativo de segurana jurdica e
Contrato administrativo e acto jurdico pblico, in Escritos Pginas de Direito I,

Coimbra, 1998, p. 224.
8
EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee
Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, Berlin, 1998, pp.
256 e 258.
7
Voltar ao ndice
312
de proteco dos direitos subjectivos dos particulares 9 10. Compreende-se, pois,

que o quadro regulatrio ao abrigo do qual os particulares desenvolvem a sua
actividade profissional, econmica, etc., no possa constantemente ser posto
em causa, seja para lhe pr fim, seja para introduzir novas exigncias ou impor
novas condutas, sob pena de tal condicionar a iniciativa econmica privada
e a liberdade individual e, consequentemente, o desenvolvimento econmico
local, regional e nacional. O que passa, em muitas situaes tipicamente
incertas em termos de evoluo futura, pela necessidade de formulao de
juzos de prognose que salvaguardem, numa medida bastante, alteraes do
quadro fctico ou legal originrio, fazendo com que os actos jurdicos
administrativos
concretos
tenham
por
vezes
de
integrar
contedos
programticos. Nessa medida, a estabilidade da regulao jurdica concreta

surge como a qualidade dos actos administrativos e tambm dos contratos 11.
A verdade, porm, que hoje se pede ao acto administrativo e ao
contrato
administrativo
aquilo
que
eles,
rigorosamente,
no
podem
assegurar12. A definio cristalizada de regras para uma dada relao jurdica,

sobretudo em reas mais sujeitas a constantes evolues da situao de facto
e das tcnicas adequadas s novas manifestaes dessa situao domnios
onde a capacidade humana de antecipao da evoluo futura tem sido
frequentemente ultrapassada, como sucede no contexto do ambiente, no
campo da medicina ou da biologia gentica, das energias, e mesmo no
domnio econmico-financeiro revela-se a cada passo incapaz de cumprir a
Imputando essa funo ao acto administrativo, JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Algumas
reflexes a propsito da sobrevivncia do conceito de acto administrativo no nosso
tempo, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogrio Soares, Coimbra, 2001, pp.
1189 e ss. (p. 1220).
10
Tal preocupao faz-se inclusivamente sentir com maior intensidade quanto ao
acto administrativo, optando o legislador portugus, como sabido, por um regime
de revogao relativamente restrito, quando aquela se d por motivos de interesse
pblico, mas a prpria ilegalidade do acto (quando origine a anulabilidade) s serve
de fundamento anulatrio dentro de um prazo limitado.
11
VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 1220, quanto ao acto administrativo.
12
Cfr. JOS EDUARDO FIGUEIREDO DIAS, A estabilidade jurdica da autorizao administrativa
no direito do ambiente alemo, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Henrique
Mesquita, I, Coimbra, pp. 751 e ss., destacando que o efeito de estabilidade jurdica e
de escudo de proteco (perante terceiros) do acto autorizativo em matria
ambiental tem vindo a enfraquecer ou descaracterizar-se por imposio do interesse
pblico e da sua constante mutao, enfraquecimento esse que em parte se
concretiza mediante a aposio de clusulas acessrias.
9
Voltar ao ndice
313
sua funo, demonstrando a sua obsolescncia ou desadequao 13. Tal

repercute-se, pois, na generalidade dos actos jurdicos administrativos
concretos incidentes sobre as actividades econmicas desenvolvidas pelos
privados ou sobre a explorao por privados de bens pblicos, cujos
contedos reguladores so definidos luz de um quadro de conhecimento
que a cada passo se revela obsoleto. Mas tambm no domnio da construo
e do ordenamento do territrio surgem, de tempos a tempos, novas
manifestaes do interesse pblico susceptveis de reclamar a modificao da
interveno administrativa. Perante este cenrio, erguem-se vozes a reclamar
uma maior flexibilizao da actuao administrativa14, sugerindo-se, entre
diversas solues, o recurso forma contratual, perante um quadro legal mais
generoso no que respeita possibilidade de modificao dos termos
acordados, em prejuzo da forma unilateral de actuao administrativa 15.
Outros ainda proclamam que as normas legais contm implcitas clusulas de
salvaguarda da alterao das circunstncias, para assim encontrar apoio
normativo para a actualizao dos contedos reguladores, mesmo que
unilaterais16.
Uma outra via de garantir a actualizada satisfao do interesse pblico e
que, simultaneamente, no fere a confiana dos interessados na regulao
Sustentando que a ordem jurdica deixou de apresentar uma estrutura binria
(sim/no; legalidade/ilegalidade), para deixar espao para a ponderao e de
(re-)construo dos pressupostos que tm em conta o elemento de incerteza,
HOFFMANN-RIEM, Gesetz und Gesetzvorbehalt im Umbruch. Zur Qualitts-Gewrleistung
durch Normen, in Archiv des ffentlichen Rechts 2005 (130), pp. 5 e ss. (pp. 24 e s.)
14
KARL-HEINZ LADEUR, Die Zukunft des Verwaltungsakts Kann die Handlungsformenlehre
aus dem Aufstieg des informalen Verwaltungshandelns lernen?, in VerwaltungsArchiv 1995 (4), pp. 511 e ss. (pp. 527 e s.).
15
V., entre ns, TIAGO ANTUNES, O ambiente entre o direito e a tcnica, Lisboa, 2003, pp.
97 e ss.
16
Considerando que o acto administrativo emitido sob reserva implcita de
manuteno da situao de facto e de direito, MARX-JRGEN SEIBERT, Die Bindungswirkung
von Verwaltungsakten, Baden-Baden, 1989, pp. 225 e ss. (que, deste modo, explica a
cessao da vinculao de outras autoridades administrativas nos procedimentos
subsequentes, conexionados com o acto pressuposto). Entre ns, concluindo pelo
poder de reviso do acto administrativo por alterao das circunstncias, com base
no paralelismo funcional entre acto e contrato e assim aplicando, por analogia, ao
primeiro a teoria da impreviso prevista para o contrato, CARLA AMADO GOMES , Mudamse os tempos, mudam-se os actos administrativosContributo para a construo de
um regime de modificao do acto administrativo por alterao superveniente dos
pressupostos, in Estudos Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano no
centenrio do seu nascimento, I, Coimbra, 2006, pp. 237 e ss., em especial pp. 247 e ss.
13
Voltar ao ndice
314
encontrada num dado momento, passa por incorporar no prprio acto

regulador a previso expressa de que o seu contedo pode sofrer
modificaes (minimamente identificadas, para garantir um grau suficiente de
previsibilidade para o destinatrio) ou at ser objecto de extino quando
essa seja a soluo imposta pelo interesse pblico.
Precisamente, os actos precrios e os actos provisrios apresentam-se com
a virtualidade de adaptarem a relao jurdica administrativa a novas
configuraes do interesse pblico, com a vantagem de conterem uma
advertncia de tal facto, prevenindo o nascimento de expectativas
infundadas. Na verdade, correspondem aqueles a dois tipos de actos
administrativos que partilham de uma especfica caracterstica: os seus efeitos
so, partida, susceptveis de modificao ou cessao, por revogao ou
caducidade, sem sujeio aos limites genericamente definidos na lei para a
revogao de actos administrativos (ainda que tal no exclua um eventual
dever de indemnizao). Esta caracterstica comum funda-se na circunstncia
de ambos conterem a previso da possvel ou certa alterao ou eliminao
dos
seus
efeitos
jurdicos,
frequentemente
especificao
das
circunstncias que justificaro a deciso ulterior, pelo que no h, em rigor,

confiana dos destinatrios que merea a proteco que o regime geral da
revogao confere, em regra, aos actos constitutivos de direitos ou interesses
legalmente protegidos (cfr. artigo 140., n. 1, do Cdigo do Procedimento
Administrativo). Por essa razo, correspondem a formas de actuao que
despertam interesse em diferentes domnios do direito administrativo.
Na exposio subsequente procurarei determinar se h espao para
reconhecimento no direito do urbanismo, em especial no Regime Jurdico da
Urbanizao e da Edificao, de tais figuras. Para o efeito, comearei por
explicar em que consistem os actos administrativos precrios e provisrios, para
proceder em seguida a um levantamento de decises administrativas previstas
naquele Regime que, nos seus traos caractersticos, mais se aproximam
daqueles.
2.
Os actos administrativos precrios e os provisrios
Voltar ao ndice
315
Tradicionalmente, a doutrina entende por actos precrios aqueles que []

criam situaes jurdicas a todo o tempo modificveis pela vontade da
Administrao, situaes essas que [] existem unicamente por tolerncia
do rgo administrativo competente para extingui-los17.
No essencial, o acto precrio corresponde ao acto administrativo que
regula uma situao individual e concreta, com efeitos jurdicos externos,
salvaguardando porm o poder de definir com contedo diferente aquela
situao, sempre que o interesse pblico o reclame. As situaes objecto de
um acto desta natureza caracterizam-se por nelas o interesse pblico se fazer
sentir de modo particularmente intenso ou estar sujeito a constantes mutaes
na concreta configurao que assume. Por essa razo, o acto precrio
contm uma regulao concreta susceptvel de, a qualquer momento, ou
dentro de um determinado perodo de tempo, ser alterada ou at revogada,
se esta se revelar ser a soluo mais adequada ao interesse pblico.
Diferentemente, o acto provisrio emitido, por fora de um dficit de
esclarecimento dos factos, com base na possibilidade ou probabilidade de
os pressupostos do acto definitivo, a praticar posteriormente, serem os que
foram sumariamente averiguados18. , pois, praticado quando o rgo
administrativo competente tem de tomar imediatamente uma deciso, para
acautelar os interesses em jogo, atendendo aos prejuzos resultantes da
demora da deciso, mas no dispe de todos os elementos (geralmente
factuais) necessrios para formular um juzo definitivo da situao a regular.
Apesar da incerteza quanto ao preenchimento dos pressupostos do tipo legal
do acto, o rgo, com base num juzo de probabilidade da verificao dos
mesmos assente na averiguao sumria dos factos relevantes , fixa a
regulao da situao individual e concreta em causa, com eficcia externa,
embora assegurando a emisso de uma nova pronncia sobre a mesma
situao jurdica, logo que realize um exame mais aprofundado dos
pressupostos do acto. Na verdade, a ulterior emisso de uma deciso
definitiva assenta num imperativo legal como explica Srvulo Correia, porque
o acto [] emitido na base de mera suspeita, possibilidade ou at
MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, I, 10. ed., Coimbra, 1980, p. 457.
MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM, Cdigo do Procedimento
Administrativo Comentado, 2. ed., Coimbra, 1997, p. 401.
17
18
Voltar ao ndice
316
probabilidade [], depende, por imperativo legal, de posterior juzo de

certeza dos pressupostos de facto respectivos19. Tais actos assumem, portanto,
uma funo cautelar, que se basta na sua emisso com um juzo de
probabilidade de verificao dos pressupostos da deciso ou de um fumus
boni iuris (aparncia ou probabilidade de existncia do direito)20.
Do que vem dito, retiram-se duas diferenas fundamentais entre estes dois
actos administrativos. Enquanto no acto provisrio, tipicamente, certa a
emisso de uma ulterior deciso, a definitiva, que faz caducar a anterior
ainda que no seja certo o momento da sua ocorrncia, e que pode repetir o
contedo do primeiro acto (agora sem carcter provisrio) ou corrigir o
resultado a que este conduziu o acto precrio pode nunca ver a sua
regulao afectada; por outras palavras, a precariedade traduz aqui a
incerteza quanto emisso de uma ulterior deciso, por ser incerta a
evoluo do interesse pblico.
Em comum, estes actos tm a particularidade de, embora vinculando os
destinatrios e eventuais terceiros, serem susceptveis de modificao ou
revogao pela prpria autoridade que os emanou. Esta encontra-se
vinculada (acatando) aos efeitos jurdicos contidos na deciso precria ou
provisria, mas apenas enquanto no se verifique a circunstncia que
(previsivelmente) justifica ou motiva a alterao do contedo do acto.
A utilidade de tais institutos jurdicos no nosso ordenamento jurdico resulta,
como se referiu, de eles escaparem, em certa medida, ao regime geral da
revogao de actos administrativos, sobretudo definido no artigo 140. do
CPA. Especificamente, as decises administrativas subsequentes aos actos
emitidos a ttulo precrio ou provisrio so emitidas sem que tal se subsuma e,
portanto, contrarie o disposto naquela norma. Recorde-se que o artigo 140.,
n. 1, do CPA nega, por regra, Administrao a possibilidade de revogar
Noes de Direito Administrativo, vol. I, Lisboa, 1982, p. 312, nota 3.

Mas no se confundem com as medidas provisrias, uma vez que nestas no h
imediata satisfao do interesse pblico, isto , os efeitos jurdicos produzidos visam
exclusivamente assegurar uma futura satisfao do interesse pblico neste sentido,
Mrio Esteves de Oliveira/ Pedro Gonalves/ J. Pacheco de Amorim, Cdigo do
Procedimento Administrativo Anotado, 2. ed., Coimbra, 1997, p. 401; FILIPA URBANO
CALVO , Os actos precrios e os actos provisrios no direito administrativo, Porto, 1998,
pp. 63-64.
19
20
Voltar ao ndice
317
actos administrativos constitutivos de direitos ou de interesses legalmente

protegidos.
Apresentadas sumariamente as duas figuras jurdicas objecto desta sesso,
cabe agora indagar da sua consagrao ou do seu possvel reconhecimento
no quadro legal do Regime Jurdico da Urbanizao e da Edificao (RJUE),
aprovado pelo Decreto-Lei n. 555/99, de 16 de Novembro, e alterado por
ltimo pelo Decreto-Lei n. 26/2010, de 30 de Maro. Cumpre, entretanto,
destacar que o RJUE, no artigo 73., sujeita as licenas e outras autorizaes
nele previstas ao regime geral da revogao dos actos constitutivos de direitos
(com a excepo indicada no n. 2 do artigo 73., que adiante mencionarei).
Pelo que, em princpio, todas as licenas e autorizaes urbansticas contm
uma regulao estvel das situaes concretas sobre que incidem. Mas
vejamos, ento, se o RJUE admite a emisso de actos administrativos precrios
e provisrios.
3.
Actos precrios no RJUE?
Como primeira observao, a este propsito, mencione-se que as obras

urbansticas, pela sua prpria natureza, reclamam a estabilidade da
correspondente regulao jurdica, pelo que uma eventual precariedade dos
actos autorizativos de loteamento ou construo originar sempre (ou quase
sempre) uma incerteza insuportvel em face do investimento realizado. Por
essa razo, o direito do urbanismo no constitui o domnio prprio para a
emisso de decises administrativas precrias. Repare-se que a revogao
por razes de interesse pblico de licena ou autorizao urbanstica parece
configurar mesmo uma expropriao (parcial) do direito de propriedade ou,
pelo menos, da faculdade de construo.
No obstante, no fica afastada a hiptese de a lei prever a possibilidade
de revogao ou de cessao dos efeitos de um acto autorizativo urbanstico
desde que as causas da revogao ou cessao estejam partida definidas
e tal no se mostre desproporcionado. , precisamente, o que sucede na
hiptese prevista no artigo 25., n. 1, do RJUE. A se admite a possibilidade de
Voltar ao ndice
318
emisso, no mbito do procedimento de licenciamento, de um deferimento

condicionado realizao de determinados trabalhos ou assuno de
especficos encargos por parte do destinatrio. Trata-se, na verdade, de uma
autorizao resolutivamente condicionada no realizao dos trabalhos ou
no assuno dos referidos encargos. Em certa medida, a mesma assume
natureza precria, uma vez que, embora eficaz, os seus efeitos cessam com a
verificao da circunstncia negativa nela implicitamente prevista. No rigor
das coisas, no seria necessria uma declarao municipal a pr fim aos
efeitos, uma vez que a condio os faz cessar automaticamente. Mas, na
medida em que a verificao da condio implica um juzo administrativo
quanto
ao
preenchimento
ou
no
preenchimento
dos
requisitos
condicionantes, pode admitir-se aqui a necessidade de uma declarao

constitutiva do municpio de que as condies pr-definidas no foram
cumpridas. Uma tal declarao ser equiparvel a uma declarao
revogatria. Resulta, pois, claro o carcter precrio deste acto de
licenciamento, que, por fora daquela disposio legal especial, pode ver os
seus efeitos cessar sem que tal cessao se subsuma no regime revogatrio
previsto no CPA.
4.
Actos provisrios no RJUE?
Considerar-se-o agora os diferentes tipos de actos administrativos previstos no

RJUE, para descortinar se alguns deles se podem reconduzir categoria do
acto administrativo provisrio.
O RJUE, com a ltima alterao introduzida pelo Decreto-Lei n. 26/2010, de
30 de Maro, contm algumas disposies que implicam o reconhecimento
de actos administrativos emitidos no mbito de procedimentos autorizativos de
operaes urbansticas que, pelo menos primeira vista, no se afiguram
subordinados ao regime geral de revogao previsto no CPA. Portanto, actos
que podero ser modificados ou alterados com algum espao de liberdade
pelas autoridades administrativas. Resta determinar se verdadeiramente tais
figuras se subsumem na categoria dos actos provisrios. Vejamos.
Voltar ao ndice
319
4.1. A primeira figura a merecer ateno a licena parcial.

Trata-se de um acto administrativo emitido no contexto de procedimentos
administrativos complexos, com interveno de diferentes entidades ou
organismos da Administrao Pblica, onde, como tal, a deciso final
autorizativa tender a tardar. Por razes de celeridade, directamente
relacionadas com os interesses pblicos e do requerente, a lei admite a
emisso de decises que incidam sobre um ou outro aspecto restrito do
pedido ou do projecto em apreciao, possibilitando com isso ao interessado
o incio da actividade almejada ou a organizao da sua vida tendo em vista
a realizao futura da mesma actividade.
Estou especificamente a pensar na licena parcial de construo da
estrutura, prevista no artigo 23., n. 6, do RJUE. A se consagra a possibilidade
de a cmara municipal autorizar o incio das obras de construo mas restrita
estrutura do edifcio projectado, permitindo o exerccio de parte da
actividade ou a execuo de parte do projecto em apreciao e ainda
assim, pressupondo a apresentao de todos os projectos das especialidades
e a aprovao do projecto de arquitectura.
Porm, a exigncia de prvia prestao da cauo para demolio da
estrutura, at ao piso de menor cota em caso de indeferimento, suscita aqui
algumas dvidas. que rigorosamente a licena parcial constitui o direito de
construir a estrutura, direito esse em princpio no susceptvel de ser posto em
causa,
excepto
nos
termos
gerais
do
regime
legal
da
revogao.
Simplesmente, a redaco do artigo 23., n. 6, deixa espao para a

concluso de que a outorga da licena no preclude a faculdade de
indeferimento do pedido na sua globalidade. O que, assim interpretado,
conduziria a identificar aquela licena como um acto provisrio parcial (com
efeito autorizativo, mas que cessa com a emisso da ulterior deciso global).
Seriam, pois, razes de celeridade a justificar a emisso da licena parcial,
verificados certos pressupostos mnimos, sem que tal prejudicasse ou restringisse
a autoridade administrativa na apreciao global e final do projecto21.
Um outro tipo de acto administrativo preliminar prev o RJUE, mas que no se
confunde com os actos at agora explicados. Refiro-me ao acto prvio (ou prdeciso), regulado nos artigos. 14. e ss. do RJUE. E a se prev o pedido de informao
prvia e a correspondente deciso (prvia), que envolve um juzo positivo favorvel
sobre os principais aspectos do projecto, ainda que no possibilite o exerccio
21
Voltar ao ndice
320
Porm, uma outra interpretao se afigura possvel, a qual, a meu ver, se

apresenta como mais consentnea com o instituto jurdico da deciso parcial,
na medida em que permite reconhecer que quanto a determinados
elementos do pedido (estrutura da obra) a deciso definitiva. O que, alis,
faz sentido, quando se considera que o projecto de arquitectura mereceu j
aprovao. Na verdade, aspectos como a rea de construo, de
implantao, a crcea, nmero de pisos, volumetria, ficam logo definidos22.
Mas, como na apreciao dos restantes aspectos a Administrao Pblica
mantm intacto o poder de deciso, pode suceder que o pedido, quanto a
estes, merea o indeferimento (designadamente, em funo da apreciao
dos projectos das especialidades, ou at por considerao de outros interesses
pblicos legalmente relevantes). Nesta ltima hiptese, a estrutura entretanto
erigida torna-se intil, e ser esta inutilidade a razo da demolio a licena
parcial contm, pois, uma deciso definitiva quanto a parte do pedido e
projecto apresentados, muito embora os seus efeitos jurdicos se possam tornar
inteis, pela emisso de um acto que acaba por conter uma regulao
contrria queles23. Esta perspectiva permite, por um lado, explicar a previso
legal do dever de prestao de cauo como condio da emisso da
imediato do direito ou a execuo imediata daquele. Como se sabe, este acto
contm uma pronncia da cmara municipal sobre a viabilidade de realizao de
determinada operao urbanstica e sobre os respectivos condicionamentos legais e
regulamentares (cfr. artigo 14., n. 1). Tal pronncia, quando ostente um contedo
favorvel, vincula as autoridades administrativas competentes na apreciao de um
pedido de licenciamento ou de comunicao prvia (cfr. artigo 17., n. 1). de notar
que a apreciao contida na informao prvia favorvel mostra-se constitutiva do
direito de loteamento ou de construo, no sentido de conter uma deciso
administrativa relativa possibilidade de loteamento ou de construo numa
determinada rea ou local, e, por outro lado, vinculativa, no sentido de a autoridade
competente para licenciar ou admitir a comunicao prvia ficar vinculada aos
aspectos j decididos na informao prvia favorvel. Tais efeitos esto, contudo,
temporalmente delimitados (1 ano), como resulta do disposto no n. 2 do artigo 17..
Embora assente num juzo global provisrio (sobre o projecto), este acto no ostenta o
efeito permissivo tpico dos actos autorizativos (e que est presente na licena
parcial), o que significa, em termos prticos, que o requerente no fica habilitado,
com a informao prvia, a iniciar a execuo da operao urbanstica. Cfr. FILIPA
CALVO , Os actos precrios e os actos provisrios, cit., pp. 45 e ss., em especial, pp. 5455.
22
Cfr. FERNANDA PAULA OLIVEIRA / DULCE LOPES, Direito do Urbanismo: casos prticos
resolvidos, Coimbra, 2005, pp. 162-163.
23
Outra a questo da bondade da soluo legislativa, que faz recair
exclusivamente sobre o requerente o risco da antecipao de parte da deciso sobre
o pedido.
Voltar ao ndice
321
licena parcial e, por outro, evidencia a concepo da licena parcial como

um acto administrativo distinto do acto provisrio.
4.2. Considere-se, agora, um conjunto de normas no RJUE que prev a emisso
de licenas e a admisso de comunicaes prvias 24 (e mesmo de
autorizaes de utilizao) estritamente com base nas declaraes ou termos
de responsabilidade subscritos pelo tcnico autor do projecto, legalmente
habilitado para o efeito, com dispensa de verificao dos pressupostos da
emisso dos actos autorizativos. o que sucede, desde logo, nas hipteses
descritas nos n.s 8 e 9 do artigo 13., onde se prescreve a dispensa da
interveno, consultiva ou autorizativa, legalmente prevista de organismos
municipais ou entidades externas ao municpio e a vistoria prevista tambm na
lei.
Especificamente em relao licena, o n. 8 do artigo 20. determina
ainda que as declaraes de responsabilidade dos autores dos projectos das
especialidades e de outros estudos, desde que legalmente habilitados para o
efeito, constituem garantia bastante do cumprimento das normas legais e
regulamentares, dispensando a apreciao prvia de tais projectos ou
estudos.
E quanto admisso da comunicao prvia e autorizao de utilizao,
assumido, nos artigos 35. e 64., directamente como pressuposto o termo de
responsabilidade. Tal no dispensar, em abstracto, o rgo decisor de
verificar o cumprimento das normas legais e regulamentares aplicveis, mas
na prtica e considerando o volume de pedidos desse gnero, o rgo
acabar por fazer um controlo do cumprimento do quadro legal e
regulamentar apenas nos casos que lhe suscitem dvidas. , alis, o que
Sobre a comunicao prvia, ver PEDRO GONALVES , Controlo prvio de operaes
urbansticas aps a reforma legislativa de 2007, in Direito Regional e Local (DREL) 01
(2008), pp. 14-24 (pp. 16 e ss.), FERNANDA PAULA OLIVEIRA, A alterao legislativa ao Regime
Jurdico da Urbanizao e Edificao: uma lebre que saiu gato?, in DREL 00 (2007),
pp. 53-70 (p. 57), e As dvidas e as dificuldades da comunicao prvia de
operaes urbansticas, in DREL 14 (2011), pp. 26-38; DULCE LOPES, A comunicao
prvia e os novos paradigmas de controlo administrativo da actividade privada, in
DREL 14 (2011), pp. 7-21 (pp. 9-12). Cfr. ainda MARGARIDA CORTEZ , A inactividade formal
da Administrao como causa extintiva do procedimento e as suas consequncias, in
Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogrio Soares, Coimbra, 2001, pp. 367-414
(pp. 410-412).
24
Voltar ao ndice
322
decorre expressamente do n. 2 do artigo 64., para a apreciao do pedido

de autorizao de utilizao, onde se prev o dever de realizar vistoria se
existirem indcios srios dessa violao de qualquer modo, no fica afastada
a hiptese de um controlo aleatrio.
As disposies normativas enunciadas espelham uma tendncia legislativa,
no exclusiva do direito do urbanismo25, de delegar nos particulares a tarefa
de
verificao
dos
pressupostos
legais
regulamentares
dos
actos
administrativos, fazendo recair sobre aqueles a responsabilidade dessa

verificao26.
Uma tal soluo permite a emisso de actos administrativos sem uma prvia
averiguao
aprofundada
do
preenchimento
dos
correspondentes
pressupostos legais, no que se assemelha ao acto provisrio. Na verdade,

tambm aqui as autoridades administrativas no fazem mais do que uma
apreciao sumria dos pressupostos da deciso, formulando um juzo de
probabilidade do preenchimento dos mesmos, que assenta nas declaraes
emitidas pelos particulares. No se trata, porm, de uma qualquer declarao
Esta soluo legal espelha uma inteno de simplificao procedimental,
traduzindo-se, ora em fazer depender a emisso do acto autorizativo da
apresentao de termo de responsabilidade, no qual o seu autor declara que o
projecto apresentado cumpre os condicionamentos legais e regulamentares, ora na
apresentao de um relatrio por uma entidade acreditada relativo segurana da
operao urbanstica. Estes instrumentos permitem libertar a Administrao do
controlo prvio do respeito pelos diferentes condicionamentos legais e
regulamentares, o qual passa, assim, a constituir tarefa dos privados. Com uma
pequena diferena: para certos requisitos normativos, o legislador delega em
entidades privadas independentes (acreditadas) a tarefa de verificao do seu
cumprimento (instituindo um sistema de certificao obrigatria), enquanto para os
restantes suficiente a declarao do prprio interessado na autorizao. Neste
ltimo caso, assiste-se a um fenmeno de transferncia de responsabilidades para a
esfera privada, numa lgica de autocontrolo, enquanto na primeira hiptese a
transferncia de responsabilidades se d para uma entidade privada independente,
que acaba por substituir o Estado nessa tarefa de fiscalizao sobre o fenmeno de
privatizao material dos procedimentos administrativos e a partilha de
responsabilidades entre o Estado e as entidades particulares, veja-se PEDRO GONALVES ,
Entidades privadas com poderes pblicos. O exerccio de poderes pblicos de
autoridade por entidades privadas com funes administrativas, Coimbra, 2005, pp.
185 e ss.
26
No prembulo do Decreto-Lei n. 26/2010 pode ler-se que o propsito legislativo, j
presente no diploma de alterao do RJUE de 4 de Setembro de 2007, de promover e
valorizar a responsabilidade de cada interveniente agora reforado atravs da
consagrao destas medidas que assentam na confiana e responsabilizao de
cada interveniente, com vista a reduzir os custos associados aos processos de
controlo prvio e evitar controlos redundantes.
25
Voltar ao ndice
323
do interessado fala-se aqui em declaraes emitidas por tcnicos

legalmente habilitados para o efeito (geralmente inscritos em ordens ou outras
associaes profissionais, que atestam a capacidade e honorabilidade
daqueles). O que faz recordar a transferncia ou delegao nos privados da
tarefa de apreciao dos pressupostos legais e regulamentares.
Simplesmente, uma diferena se destaca em relao ao tpico ou
tradicional acto provisrio: que, nos casos aqui enunciados, no se
pressupe ou assume que o acto autorizativo vai ser substitudo por um outro
acto; por outras palavras, o acto administrativo no emitido a ttulo
provisrio. Na verdade, os termos em que essas hipteses esto formuladas na
lei revelam que a deciso formada e notificada a deciso final e portanto
emitida com inteno de constituir a regulao estvel da situao visada.
Note-se que mesmo a verificao aleatria a que faz referncia o n. 10 do
artigo 13. parece dever ocorrer antes de tomada a deciso sobre o
procedimento de operao urbanstica. O mesmo sucedendo com a hiptese
de realizao de vistoria prevista no n. 2 do artigo 64.. O que torna evidente
que falta a estas autorizaes administrativas, mesmo quando emitidas com
base em termos de responsabilidade, sem verificao da conformidade do a
certificado ou atestado com a realidade, natureza provisria, entendida a
provisoriedade em sentido prprio. H, certo, averiguao sumria dos
pressupostos, rectius, uma imputao a privados da tarefa de verificao de
pressupostos, confiando a autoridade administrativa na veracidade e acerto
de tal verificao. Mas a deciso, uma vez emitida, proferida com o cunho
de estabilidade da regulao nela contida. Em suma, dir-se- que estes actos
no correspondem a actos administrativos provisrios.
A deciso no exclui, todavia, o poder administrativo de fiscalizao e de
reviso da deciso (no sentido de a declarar nula ou a revogar) nos termos
gerais. J que as situaes objecto de regulao no deixam de ter de estar
conformes com as disposies legais e regulamentares vigentes. Isso mesmo
expressamente afirmado no n. 2 do artigo 35., para as operaes
urbansticas realizadas ao abrigo de comunicao prvia, mas decorre
tambm do artigo 21. para as operaes urbansticas licenciadas. Portanto,
no obstante a fora fundamentadora (da deciso) que a lei imputa aos
Voltar ao ndice
324
termos de responsabilidade, haver invalidade originria da deciso que no

cumpra ou esteja em conformidade com a lei e o quadro regulamentar. E, por
essa razo, se mantm inalterado o poder de declarao de nulidade ou de
invalidao dos actos administrativos.
No obstante o que se afirmou, poderia ainda procurar considerar-se o
especfico regime de controlo do cumprimento das normas urbansticas e de
ordenamento do territrio consagrado no RJUE. Tem-se aqui em vista o regime
de embargo, definido nos artigos 102. e seguintes. No artigo 102., n. 1, alnea
c), prev-se a competncia do presidente da cmara de embargar obras de
urbanizao, edificao ou demolio quando estejam a ser executadas em
violao das normas legais e regulamentares aplicveis. Ora, a possibilidade
de embargar obras cuja execuo no esteja em desconformidade com o
respectivo acto autorizativo, mas antes directamente em violao do quadro
legal e regulamentar, parece pressupor (ou, pelo menos, deixa espao para
se admitir) que o prprio acto autorizativo foi emitido em violao de tais
regras legais ou regulamentares.
Nessa medida, poderia ver-se na deciso de embargar a obra ou na ordem
de realizao de trabalhos de correco ou alterao da obra (possibilidade
tambm reconhecida ao presidente da cmara no artigo 105.) uma
reapreciao da situao ou projecto, cujos pressupostos nunca foram
rigorosamente averiguados, com a consequente emisso de uma ulterior
deciso que defina a situao jurdica da obra com carcter definitivo cfr.
artigos 104., n. 1, e 105., n. 2, in fine. Nesta perspectiva, a articulao do
regime do embargo com os preceitos legais que admitem a emisso da
autorizao com base na anlise de termos de responsabilidade dos autores
dos projectos ou outros estudos possibilitaria, ento, configurar no conjuntos
dos dois procedimentos (o autorizativo e o de embargo), actos administrativos
cujos efeitos autorizativos ou licenciadores podem ser postos em causa ao
abrigo de um regime legal especfico, que no se confunde com o regime
geral da revogao dos actos administrativos.
Simplesmente, mesmo esta aplicao conjugada dos diferentes preceitos
mencionados no permite, com rigor, afirmar o carcter provisrio dos actos,
porquanto, como se viu, essa interveno ulterior do presidente da cmara
Voltar ao ndice
325
no certa. E em todo o caso, mesmo que o fosse, a alterao dos efeitos

jurdicos resulta aqui do exerccio de uma competncia distinta da
competncia de autorizao. Assim, conclui-se que os actos administrativos
emitidos com base em termos de responsabilidade no tm natureza
provisria.
4.3. Um ltimo acto administrativo pode ainda ser considerado. Refiro-me
ordem de embargo, prevista no artigo 102.. Pela sua natureza cautelar, a
ordem de embargo pressupe a emisso de um acto ulterior, que venha
regular definitivamente a situao jurdica da obra. , alis, o que se retira da
leitura do disposto no artigo 104., o qual prescreve que quele acto impositivo
deve suceder uma deciso definitiva sobre a situao jurdica da obra, com a
consequente caducidade do primeiro27. A este trao caracterstico da ordem
de embargo junta-se ainda a circunstncia de a mesma regular a situao da
obra (entre os seus efeitos contam-se a constituio do dever de suspenso
dos trabalhos de execuo da obra e a suspenso da eficcia do acto
autorizativo, nos termos do artigo 103.) enquanto no emitida uma deciso
com carcter definitivo sobre a situao jurdica da obra fazendo recordar,
nestes dois aspectos, o acto provisrio28. Mas a verdade que aqui cessa a
similitude entre o acto provisrio e a ordem de embargo. E isto porque a
ordem de embargo no assenta, ao contrrio do que sucede com o acto
provisrio, num juzo de incerteza sobre a verificao dos correspondentes
pressupostos, elemento essencial para tal qualificao. E, por essa razo, no
pode ser qualificado como um administrativo provisrio29.
27
Embora a caducidade possa aqui resultar do simples decurso do prazo para a

emisso da deciso definitiva.
28
Qualificando o embargo como um acto administrativo cautelar e provisrio, MARIA
JOS CASTANHEIRA NEVES / FERNANDA PAULA OLIVEIRA / DULCE LOPES, Regime Jurdico da Urbanizao
e Edificao Comentado, 2. ed., 2009, p. 559; FERNANDO ALVES CORREIA, Manual de Direito
Administrativo, III, Coimbra, 2010, pp. 271 e 274. Cfr., contudo, nota seguinte.
29
Sem pretender entrar aqui na discusso da natureza jurdica do embargo, sempre
se dir que este acto corresponde a uma medida provisria, que, em si mesma, no
satisfaz directa e plenamente o interesse pblico prosseguido (cfr. supra, nota 20)
qualificando-a como uma medida provisria tpica, CARLA AMADO GOMES, Embargos e
demolies entre a vinculao e a discricionariedade Acs. do STA de 6.05.198, P.
39405 e de 19.05.1998, P. 43433, in Cadernos de Justia Administrativa 19 (2000), pp. 37
e ss. (p. 46). Simplesmente, porque a deciso que ordena a adopo desta medida
contm uma definio jurdica da situao da obra que cria deveres na esfera
jurdica do particular, podendo produzir prejuzos relevantes, no pode a mesma
Voltar ao ndice
326
O mesmo juzo merece ainda a ordem de realizao de trabalhos de

correco ou alterao da obra, prevista no artigo 105., e que constitui, de
resto, a nica hiptese expressamente ressalvada pelo RJUE do regime legal
geral da revogao (cfr. artigo 73., n. 2).
5. Em jeito de sntese, conclui-se que o RJUE e os procedimentos de controlo
prvio de operaes urbansticas no constituem partida o domnio
preferencial para a emisso de decises administrativas com carcter
precrio ou provisrio. No obstante, o RJUE expressamente prev a emisso
de actos precrios e, sobretudo, nele vm consagradas diversas figuras
jurdicas prximas, seja na sua funcionalidade, seja em alguns dos seus traos
tpicos, dos actos provisrios.
Filipa Urbano Calvo

(mcalvao@porto.ucp.pt)
Doutora em Direito
deixar de ser qualificada como um acto administrativo (impugnvel) neste sentido,

M. ESTEVES DE OLIVEIRA / PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM, op. cit., pp. 407-408.
Em sentido diferente, sustentando ser o embargo administrativo um acto
administrativo por ter uma eficcia constitutiva prpria, dele decorrendo directamente
a obrigao de suspender a execuo das obras em curso, CLUDIO MONTEIRO, O
embargo de obras no Regime Jurdico da Urbanizao e de Edificao, in Estudos
em Homenagem ao Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral, Coimbra, 2010, pp.
1143-1179 (p. 1157-1161).
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327
NOTAS SOBRE A ALTERAO DE LICENA URBANSTICA
1. A alterao de licena urbanstica: consideraes gerais

Um qualquer acto de licenciamento de operao urbanstica (doravante,
licena urbanstica), ainda que no seja rigorosamente criador de situaes
jurdicas sem qualquer ancoragem em sede constitucional ou legislativa, ser
certamente conformador de situaes jurdicas. Desde logo, e em primeiro
plano, de situaes jurdicas do seu titular, definindo o seu preciso alcance em
concreto, ou seja, em que exactos termos e condies permitida uma
especfica actividade reconduzvel expresso operao urbanstica1.
Uma alterao de licena urbanstica caracteriza-se por importar uma nova
conformao de tais termos e condies. Mais rigorosamente, caracteriza-se
por
redefinir
significado
(em
particular,
significado
permissivo)
correspondente licena.
As consideraes que se seguem respeitam a alguns aspectos do regime
material e do regime procedimental da alterao de licena urbanstica.
Quanto ao regime material, a nossa ateno focar-seno problema de saber
se uma licena urbanstica vlida pode ou no ser alterada em sentido
desfavorvel para o seu titular isto , num sentido amputador do significado
permissivo que lhe corresponde independentemente do seu consentimento.
2. Regime material da alterao de licena urbanstica
2.1. No mbito da teoria geral do acto administrativo, a alterao de licena
urbanstica ainda uma alterao ou modificao para efeitos do disposto
no artigo 147. do CPA, o qual remete para o regime da revogao de actos
administrativos2.
Nos termos da definio constante do artigo 2., alnea j), do Regime Jurdico da
Urbanizao e da Edificao RJUE (Decreto-Lei n. 555/99, de 16 de Dezembro, na
verso republicada em anexo Lei n.26/2010, de 30 de Maro) so operaes
urbansticas as operaes materiais de urbanizao, de edificao, utilizao dos
edifcios ou do solo desde que, neste ltimo caso, para fins no exclusivamente
agrcolas, pecurios, florestais, mineiros ou de abastecimento pblico de gua.
2
Sobre semelhante remisso, assinalando que a mesma no prejudicar
especialidades do regime da modificao ou alterao quanto competncia para
1
Voltar ao ndice
328
Neste quadro, e pelo menos primeira vista, a soluo aplicvel

alterao em sentido desfavorvel para o seu titular de licena urbanstica
vlida (sendo que por licena urbanstica vlida, queremos referir-nos, para j,
a licena no originariamente invlida3) ser a soluo literalmente
aplicvel revogao de actos vlidos constitutivos de direitos em geral e
que corresponde ao artigo 140., n. 1, alnea b) e n. 2, do CPA. Ou seja, tal
alterao no possvel, a menos que consentida.
Assim, uma licena urbanstica, enquanto acto vlido constitutivo de
direitos, importar a blindagem da situao jurdica do seu titular contra
qualquer posterior actuao administrativa que a ponha em causa, isto , que
se revele de algum modo desfavorvel, comprimindo o significado permissivo
correspondente4.
certo que, em duvidosa linha argumentativa que explorasse as
deficincias de tcnica legislativa evidenciadas pelo RJUE, se poderia
desafiar
esta
ltima
assero.
Nesse
caso,
dir-se-ia
que
soluo
literalmente aplicvel revogao dos actos vlidos constitutivos de

direitos ainda que genericamente aplicvel alterao dos mesmos actos
ex vi do artigo 147. do CPA no seria aplicvel alterao de licenas
urbansticas em especial, invocando-se o facto de o artigo 73., n. 1, do RJUE,
ao remeter para os termos estabelecidos na lei para os actos constitutivos de
direitos, se referir apenas revogao e no alterao.
Efectivamente, precisando-se a remisso em causa luz do ditame
expressio unius est exclusio alterius e demonstrando-se a pertinncia desse
ditame , poderia eventualmente concluir-se que a soluo literalmente
aplicvel revogao de licenas urbansticas no aplicvel sua
a sua prtica, ao seu objecto e aos seus efeitos, cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA /
ANDR SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, Dom Quixote, Lisboa, 2007, p.
201.
3
Uma licena originariamente vlida pode ser supervenientemente invlida, sendo
de assinalar desde j que, se no que diz respeito a aspectos orgnicos e formais
tempus regit actum (artigo 30., n. 1, do CPA), o mesmo no pode ser dito quanto
substncia de actos destinados a vigorar continuadamente no tempo. Regressaremos
aqui.
4
Para uma abordagem crtica do princpio de estabilidade do acto administrativo
e, em particular, da ideia de blindagem do acto administrativo constitutivo de
direitos, identificando as suas razes histricas e o seu desenvolvimento, cfr. CARLA
AMADO GOMES, Risco e Modificao do Acto Autorizativo Concretizador de Deveres
de Proteco do Ambiente, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 629 segs.
Voltar ao ndice
alterao.
Ou
seja,
as
licenas
329
urbansticas
seriam
revisveis
pela
Administrao, desde que no se chegasse at integral erradicao do

significado permissivo que lhes corresponde (isto , desde que no se
chegasse at revogao).
Caso
se
prosseguisse
esta
linha,
titular
de
licena
urbanstica
permaneceria ainda com uma garantia contra a reviso da mesma, pelo

menos primeira vista: a garantia de que a alterao s poderia ter lugar a
seu pedido. que, no artigo 27., n. 1, do RJUE, l-se que as alteraes
licena tm lugar a requerimento do interessado (sendo que o artigo 48., n.
1, do mesmo diploma, apenas admite uma iniciativa da cmara municipal
na hiptese muito particular de alterao de licena de loteamento relevante
da sua adaptao a normas de planeamento supervenientemente entradas
em vigor).
Mas mesmo esta ltima garantia seria, ento, duvidosa. Na verdade, no
seria nada certo que o interessado em causa fosse necessariamente o
titular da licena e no um qualquer interessado na sua alterao em
sentido desfavorvel (para aquele titular), agindo em nome de bens como o
ambiente, o patrimnio cultural, o ordenamento do territrio, etc. E no seria
certo, no apenas tidas em conta as normas gerais sobre legitimidade
procedimental (artigo 53. do CPA), como tido em conta especificamente o
facto de o RJUE no expressar, no referido artigo 27., n. 1, que o interessado
em causa o titular da licena. Sendo que o faz, por exemplo, no n. 1 do
artigo 72., relativo renovao da licena (a expresso de que o legislador
se socorre aqui , especificamente, a expresso titular da licena e no a
expresso interessado).
Ou seja, h uma possvel linha argumentativa culminante na concluso
de que as licenas urbansticas so modificveis em sentido desfavorvel para
os seus titulares (isto , em sentido amputador do significado permissivo que
lhes corresponde) mesmo contra a sua vontade, ainda que no sejam
revogveis. Trata-se, no entanto, de linha que, se meramente assente nas
razes expostas (isto , na leitura do artigo 73., n. 1, luz do ditame expressio
unius est exclusio alterius, em termos que confundam o acesso ao Direito com
Voltar ao ndice
330
a manipuladora imputao de sentidos a textos normativos nos limites da

letra), no h-de poder ser aceite.
Na verdade, o problema da alterao de licena urbanstica em sentido
desfavorvel e independentemente de consentimento do seu titular no ser
resolvel no mbito de uma estrita lgica formal. Pelo contrrio: esse
problema apenas ser resolvel no mbito de um enquadramento que
permita atender aos bens ou valores em presena e ao seu peso.
E, desde logo, ser indesmentvel que os mesmos bens ou valores que
pesam no sentido da estabilidade de licenas urbansticas contra sua
revogao (ou seja, que encontram concretizao em norma negativa de
competncia5 que inibe tal revogao e que corresponde ao artigo 140., n.
1, alnea b), do CPA) pesam no sentido da estabilidade das mesmas licenas
contra a sua alterao em sentido desfavorvel. Fala-se sobretudo da
segurana jurdica que, na sua dimenso subjectiva, se concretiza como
tutela da confiana6.
Trata-se esta de razo suficiente para que, para efeitos de regime e
independentemente do que seja especificamente mencionado na norma
remissiva correspondente ao n. 1 do artigo 73. , a alterao e a revogao
sejam consideradas conjuntamente no mbito de uma mesma categoria
geral: a reviso. Trata-se esta, recorde-se, de categoria introduzida entre ns
por VIEIRA DE ANDRADE e que abrange uma qualquer reapreciao
negativa ou divergente de um acto administrativo anterior7.
No se esquece, evidentemente, que, se se representam bens que pesam
no sentido da no revisibilidade de licenas urbansticas em sentido
desfavorvel para os seus titulares (no apenas a segurana jurdica, como
tambm, por exemplo, a livre iniciativa econmica ou a propriedade),
podero representar-se, em diferentes casos, bens que pesam em concreto no
sentido contrrio (o ambiente, a preservao do patrimnio cultural, etc.).
Inclusivamente, h que considerar a hiptese de os bens que pesam no
Sobre normas negativas de competncia enquanto normas em que se precisam
princpios jusfundamentais, cfr. ROBERT ALEXY, Thorie der Grundrechte, 3. ed.,
Suhrkamp, Frankfurt, 1996, p. 223 segs.
6
Cfr. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. ed.,
Almedina, Coimbra, 2003, p. 257 segs.
7
Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, A Reviso dos Actos Administrativos no Direito Portugus,
Legislao Cadernos de Cincia de Legislao, ns. 9/10, p. 185-202, p. 185-186.
5
Voltar ao ndice
331
sentido da reviso em sentido desfavorvel da licena urbanstica no

poderem ter sido adequadamente representados no momento da sua
emisso. Considere-se, por exemplo, a hiptese de haver um achado
arqueolgico em solo sobre o qual havia incidido operao de loteamento
E a questo que ento se coloca a de saber se a soluo de blindagem
correspondente ao artigo 140. do CPA (ou ao artigo 140. aplicvel ex vi do
artigo 147.) pode, nestes ltimos casos, ser desbloqueada. De outro modo,
cumprir apurar se os actos constitutivos de direitos vlidos so revisveis em
sentido desfavorvel para alm ou aqum das fronteiras literais do artigo
140. do CPA.
Neste contexto, ser relevante referir-se, com algum detalhe, os termos em
que, na doutrina portuguesa, se tem vindo a formar, com cada vez maior
insistncia, um movimento no sentido da precarizao dos actos vlidos
constitutivos de direitos, includas naturalmente as licenas urbansticas.
2.2. A concepo correntemente admitida uma concepo que encontra
correspondncia literal no artigo 140. do CPA, ou no artigo 140. do CPA
aplicvel ex vi do artigo 147. do mesmo diploma, consoante os casos de
que os actos constitutivos de direitos blindam as situaes jurdicas
conformadas nos mesmos contra uma qualquer reapreciao negativa ou
desfavorvel tem vindo a entrar em crise.
Uma breve histria dessa crise ou, de outro modo, do movimento
doutrinrio no sentido da precarizao dos actos vlidos constitutivos de
direitos tem de considerar, desde logo, o decisivo impulso de VIEIRA DE
ANDRADE8. Logo em 1994, o mesmo Autor, a respeito do artigo 140. do CPA,
sustentou revelar-se a uma soluo decididamente garantstica que
privilegia a estabilidade jurdica das posies jurdicas dos particulares, j
que se probe a revogao dos actos constitutivos de direitos ou de
interesses legalmente protegidos, salvo na parte () em que sejam
desfavorveis
aos
destinatrios
ou
quando
haja
concordncia
dos
interessados (tratando-se de posies jurdicas disponveis).

E a tal soluo contraps o facto de poder acontecer que por alterao
da situao de facto (ou at alterao no imperativa da situao de direito)
8
Cfr. A Reviso, loc. cit., 196 segs.

Voltar ao ndice
332
ou por mudana fundamentada das concepes da Administrao, o

interesse pblico torne conveniente, ou at imperiosa, a revogao de um
acto
favorvel.
Procurando
uma
soluo
adequada
a semelhantes
situaes, questionou VIEIRA DE ANDRADE se, nas mesmas, no deveria ser

admitida uma vez mais, a ponderao entre o interesse pblico e o privado,
permitindo a revogao, em regra com indemnizao, por exemplo, quando
o interesse pblico seja especialmente forte e no houver razo para proteger
a confiana do particular na manuteno da situao constituda9.
De notar que, embora assim se tenha manifestado favorvel reviso
negativa de actos constitutivos de direitos vlidos fazendo-o num quadro
geral de ponderao entre o interesse pblico e os interesses particulares em
jogo , VIEIRA DE ANDRADE ressalvou que tal soluo deveria ser admitida s
em casos contados e com as devidas cautelas e compensaes, de modo a
garantir os direitos e as legtimas expectativas dos particulares. Por outro lado,
o mesmo Autor parece ter dado sua posio proferida num contexto de
debate incidente sobre o CPA, ento acabado de ser aprovado um estrito
alcance de lege ferenda. Tal na medida em que haja concludo, quanto
soluo correspondente ao CPA, que essa protege indiscriminadamente o
particular, sem atender aos mritos reais da sua confiana e pondo em risco
a desejvel flexibilidade na realizao do interesse pblico a cargo da
Administrao10.
Se a posio expedida por VIEIRA DE ANDRADE se delineava como posio
de lege ferenda, pelo menos facialmente, o mesmo no de dizer
relativamente
posio
subsequentemente
adoptada
por
PEDRO
GONALVES11. Efectivamente, para este Autor, os actos vlidos constitutivos

9
A este ltimo respeito, VIEIRA DE ANDRADE refere a hiptese de o particular estar de

m f, pois que esta no implica necessariamente a ilegalidade do acto.
10
Cfr. A Reviso, loc. cit., p. 197. Veja-se tambm Revogao do Acto
Administrativo, Direito e Justia, vol. VI, 1992, p. 53-63, em especial, p. 60-61. Afirma-se
aqui que, no artigo 140. do CPA, assegura-se pura e simplesmente a estabilidade
desses actos [constitutivos de direitos], sem medir os interesses em jogo, desprezando a
eventual relevncia da revogao para o interesse pblico, e no curando de saber
se os interesses do particular merecem tutela, se a confiana depositada na
estabilidade das posies jurdicas subjectivas constitudas , ou no, digna de
proteco da ordem jurdica.
11
Cfr. Revogao, Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, VII, 1996, p. 303-325,
p. 316-317.
Voltar ao ndice
333
de direitos so revogveis fora das fronteiras literais do artigo 140., n. 2,

quando haja um interesse pblico actual verificvel sobretudo no mbito
de uma alterao da situao de facto sobre que o acto incidiu cujas
exigncias reais () comparativamente se sobreponham ao interesse
privado na manuteno do acto, reconhecendo-se ao interessado de boaf o direito a ser justamente ressarcido pelo dano que a revogao seja
causa adequada12.
Diga-se que PEDRO GONALVES d como certa a admissibilidade de
revogao de actos vlidos constitutivos de direitos nas condies referidas
mesmo na ausncia de especfica norma habilitadora (isto , de especfica
norma
excepcionadora
da
norma
negativa
de
competncia
correspondente ao artigo 140., n. 1, alnea b), do CPA). Invoca o facto de

haver normas que atribuem poderes Administrao para expropriar ou
requisitar bens imveis dos administrados (enfraquecendo o direito de
propriedade) ou para rescindir unilateralmente os contratos administrativos por
imperativo de interesse pblico. E, apoiando-se em tais normas, parece
bastar-se com aquilo que aparenta ser um argumento a maiori ad minus.
Ser duvidoso, no entanto, que assim resultem integralmente satisfeitas as
exigncias do princpio da legalidade administrativa. Na verdade, muito
dificilmente o mesmo princpio, na vertente precedncia de lei13, se
compatibilizar com a inferncia de competncias administrativas por maioria
de razo. De resto, admitindo-se semelhante inferncia e afirmando-se em
sede de competncias administrativas que quem pode o mais pode o
menos, o que no seria admitido Administrao, tidos em conta os seus
poderes para expropriar ou requisitar imveis dos Administrados?
Em qualquer caso, a posio adoptada por PEDRO GONALVES na
Num contexto de crtica ao estatudo no artigo 140. do CPA e em linha prxima
seguida por VIEIRA DE ANDRADE, cfr. J. ROBIN DE ANDRADE, Revogao Administrativa
e a Reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo, Cadernos de Justia
Administrativa, 28, 2001, p. 37-49, em especial, p. 38 segs.; FILIPA CALVO, Revogao
dos Actos Administrativos no Contexto da Reforma do Cdigo do Procedimento
Administrativo, Cadernos de Justia Administrativa, 54, 2005, p. 33-43, em especial, p.
40 segs.
13
Para mais desenvolvimentos sobre as diferentes vertentes do princpio da
legalidade administrativa, cfr. o nosso Regulamentos Independentes do Governo, in
Perspectivas Constitucionais Nos 20 Anos da Constituio de 1976, org. Jorge
Miranda, III, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p. 979-1064, p. 1008 segs.
12
Voltar ao ndice
334
sequncia das consideraes de lege ferenda de VIEIRA DE ANDRADE veio a

ter significativo diapaso, sendo acolhida por FREITAS DO AMARAL 14 como
legalmente possvel. Admite-se, pois, apesar das fronteiras literais do artigo
140. do CPA, a revogao de um acto constitutivo de direitos se
demonstrada, fundamentalmente, a existncia, numa concreta situao da
vida, de um interesse pblico cuja satisfao deva, luz de um juzo de
ponderao (vertente do equilbrio do princpio da proporcionalidade),
prevalecer sobre o interesse privado de um particular na manuteno do
acto, por um lado, e, por outro, desde que se garanta ao particular de boa f
o pagamento de uma justa indemnizao pecuniria (existindo prejuzos
relevantes).
Por ltimo, CARLA AMADO GOMES, movendo-se, na sequncia de GOMES
CANOTILHO15, em contexto que torna premente a problemtica da
reapreciao negativa dos denominados actos constitutivos de direitos (um
contexto particularmente relevador do bem jurdico ambiente e da tutela
preventiva do mesmo, no qual se evidencia que o risco trouxe uma dimenso
de instabilidade relao jurdica autorizativa, importando duas mudanas
de tomo que se prendem por um lado, com a reduo da confiana que o
acto proporciona ao seu destinatrio e, por outro lado, com o aumento de
responsabilidade administrativa pela actualizao do contedo dos deveres
nsitos no acto, de acordo com a evoluo dos padres tcnicos protectivos
dos bens jurdicos sob tutela preventiva16) e retomando desenvolvidamente a
linha argumentativa enxertada por VIEIRA DE ANDRADE no sentido da
Cfr. FREITAS DO AMARAL (com a colaborao de LINO TORGAL), Curso de Direito
Administrativo, II, Almedina, Coimbra, 2001, p. 448-449.
15
Na verdade, GOMES CANOTILHO de h muito se tem vindo a movimentar no
especfico contexto da revisibilidade do acto autorizativo de actividade com
incidncia ambiental, alertando para a necessidade de uma adaptao
permanente a novas circunstncias, exigncia de preveno perigos s revelados
depois da entrada em funcionamento do estabelecimento, dever de tomada em
considerao dos conhecimentos incessantemente renovados da cincia e da
tcnica. Neste sentido, ao acto autorizativo retirada alguma dimenso de
estabilidade a favor de um carcter procedimental dinmico. Sem se aniquilarem os
princpios da segurana e confiana, perturba-se, porm, a viso de alguns actos
constitutivos actos autorizativos e actos concessrios como actos definitivamente
constitutivos de direitos subjectivos, cfr. GOMES CANOTILHO, Actos Autorizativos
Jurdico-Pblicos e Responsabilidade por Danos Ambientais, Boletim da Faculdade de
Direito de Coimbra, LXIX, 1993, p. 41.
16
Cfr. Risco e Modificao, p. 629.
14
Voltar ao ndice
denncia
das
deficincias
do
regime
335
de
revogao
dos
actos
administrativos presentemente vertido na Seco IV do Captulo II da Parte IV

do CPA17, prope uma soluo em muito relativizadora de um princpio de
estabilidade dos actos administrativos.
Com efeito, a soluo proposta pela Autora e a que parece conferir-se
uma relevncia independente de uma qualquer reviso do CPA, sem prejuzo
de se propor energicamente esta ltima18 pretende-se superadora de um
confronto entre uma estabilidade do acto administrativo constitutivo de
direitos (blindado pela norma correspondente alnea b) do n. 1 do artigo
140.) e uma instabilidade do contrato (relativamente ao qual o dealbar do
sculo XX acarretou, para a Administrao e para a jurisprudncia, a
necessidade de fazer face a mutaes drsticas das condies de
prossecuo de tarefas de interesse pblico, entregues em concesso a
privados e que, subitamente, se viram profundamente abaladas pelo
progresso tcnico). Efectivamente, entende-se que esse confronto convoca
uma necessidade de harmonizao especialmente presente aps a entrada
em vigor, pela mo do CPA, da norma que estabelece o princpio de
equivalncia funcional entre o acto e o contrato administrativos (cfr. o artigo
179./1)19.
Segundo a Autora (cfr. Risco e Modificao, p. 654 segs.), essas deficincias
so as seguintes:
i) Indistino entre as noes de anulao, abrogao e reviso/modificao
administrativas;
ii) Prevalncia desproporcionada da dimenso de segurana jurdica: em
detrimento da necessidade de proteco de terceiros de boa-f que
tenham confiado na validade do acto ilegal; em face de quem deu aso,
fraudulentamente, prtica do acto ilegal;
iii) Prevalncia desproporcionada da segurana jurdica relativamente
necessidade de actualizao do acto por razes ligadas reconsiderao
de prioridades de interesse pblico;
iv) Desconsiderao do princpio da proporcionalidade como factor de
balanceamento dos efeitos a atribuir anulao do acto;
v) Desarticulao entre a operao de blindagem do acto para efeitos de
revogao e a abertura conformao administrativa, em sede de
competncias predominantemente discricionrias, atravs de clusulas
acessrias tendencialmente limitativas dos efeitos do acto.
18
19
Cfr. Risco e Modificao, p. 630. O entretanto revogado artigo 179., n. 1, do
CPA, corresponde ao actual artigo 278. do Cdigo dos Contratos Pblicos.
Previamente a CARLA AMADO GOMES, ROBIN DE ANDRADE, embora de lege ferenda
ou no plano do direito a constituir, havia j preconizado a extenso ao acto
administrativo de elementos relevantes do regime do contrato administrativo, em
17
Voltar ao ndice
336
Semelhante necessidade de harmonizao colmatvel, segundo

CARLA AMADO GOMES, atravs de uma figura a reviso radicada na
teoria da impreviso, verso administrativa da clusula rebus sic stantibus.
Efectivamente a Autora, filia uma competncia de reviso na teoria da
impreviso, que o Cdigo Civil, encorajado pelo Direito Administrativo,
despertou de um sono de sculos e fez ascender categoria de princpio
geral de Direito, no artigo 437. 20. E essa mesma competncia de reviso
(que permitiria Administrao prosseguir um objectivo de adaptao do
acto constitutivo de direitos s novas circunstncias de risco eventualmente
surgidas aps a sua emisso, ou s novas tecnologias disponibilizadas para
fazer face a riscos j conhecidos e mais eficazes na sua minimizao 21),
embora
relevasse
originariamente
do domnio contratual
poderia ser
transposta para o domnio do acto administrativo em geral (e no apenas,

mesmo que sobretudo, para o domnio dos actos administrativos
ambientais22), tida em conta uma equivalncia entre as formas do acto e do
contrato, sendo que dispondo a lei no sentido da equiparao entre as
formas, imperioso se torna que assegure as condies de equiparao entre
os efeitos23.
Deste modo, e em sntese, no silncio da lei sobre o problema da
alterao dos pressupostos de facto do acto administrativo
(),
consagrao da teoria da impreviso como princpio geral de Direito no

Cdigo Civil, aliada equivalncia formal entre acto e contrato estabelecida
no CPA, possibilita o apelo a um mecanismo de reviso do acto modal
(materialmente contratual, portanto) fundado na supervenincia de factores
de risco desconhecidos data da modelao inicial da relao autorizativa,
particular relativos aos poderes da Administrao, cfr. Revogao, loc. cit., p. 40
segs.
20
21
22
Cfr. Risco e Modificao, p. 713. O carcter geral que a Autora empresta sua
soluo, a qual assim transcende o domnio dos actos autorizativos ambientais
evidencia-se particularmente em Mudam-se os tempos, mudam-se os actos
administrativos - Contributo para a construo de um regime de modificao do
acto administrativo por alterao superveniente de pressupostos, in Estudos em
Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano no Centenrio do seu
Nascimento, I, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, p. 237-266.
23
Cfr. Risco e Modificao, p. 713 segs.
Voltar ao ndice
337
bem como na disponibilizao de novas tcnicas de minimizao de riscos j

conhecidos24.
Ainda que CARLA AMADO GOMES rodeie a sua soluo de garantias
afirmando que a incerteza que envolve a conformao de um acto
autorizativo com incidncias ambientais (e no s) substancialmente
domesticada, quer sob o ponto de vista procedimental, quer sob o ponto de
vista substancial, atravs da regulao legislativa do iter ponderativo que a
Administrao h-de desenvolver25 as dvidas com que ficamos prendemse precisamente com o ponto j anteriormente oposto tese proposta por
PEDRO GONALVES. Prendem-se essas com o facto de assim resultar
comprometido at ao ponto de aniquilao o princpio da legalidade
administrativa (na vertente precedncia de lei), o qual, se no constitui um
valor em si mesmo e enquanto tal, certamente constitui um valor enquanto
expressivo dos princpios democrtico e do princpio do Estado de Direito (ou
limitao jurdica do poder)26.
De ressalvar que, luz do princpio da precedncia de lei, nada haver a
opor a uma competncia de reviso antes pelo contrrio, podendo ser
grande o mrito envolvido na respectiva previso nos casos em que a
mesma se encontre especificamente contemplada, o que sucede, por
exemplo, no caso da Lei da gua (Lei n. 58/2005, de 29 de Dezembro), a qual
estabelece, na alnea a) do n. 3 do artigo 67., que a licena pode ser revista
em termos temporrios ou definitivos pela autoridade que a concede: a) No
caso de se verificar alterao das circunstncias de facto existentes data da
sua emisso e determinantes desta, nomeadamente a degradao das
condies do meio hdrico.
Por outro lado, o exposto no significa que se feche os olhos imperiosa
necessidade de oferecer actualizao a bens jurdicos constitucionalmente
relevados como o ambiente, a preservao do patrimnio cultural, o
ordenamento do territrio (etc.) segundo o peso que apresentem em
Cfr. Risco e Modificao, p. 716 (sublinhado nosso).
Cfr. Risco e Modificao, p. 716 segs.
26
Para mais desenvolvimentos, cfr. o nosso Regime Orgnico dos Direitos, Liberdades
e Garantias e Determinao Normativa Reserva de Parlamento e Reserva de Acto
Legislativo, Revista Jurdica da Associao Acadmica da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, n. 24, 2001, p. 533-595, p. 543 segs.
24
25
Voltar ao ndice
338
concreto. Ainda menos significa que deixe de se ter presente aquilo que se
usa chamar de multilaterizalizao da relao jurdica administrativa 27, cuja
considerao, de resto, nada mais revela do que a conscincia de que, em
cada situao, h sempre uma multiplicidade de bens que pedem
concretizao ou actualizao e que cumpre pesar devidamente.
O exposto apenas significa que uma adequada conformao material de
situaes jurdicas pela Administrao uma conformao concretizadora de
todos os bens em presena segundo o seu peso nas circunstncias que se
apresentam subsequente a anterior conformao mais favorvel no
pode, pelo menos em regra, ter lugar independentemente de especfica
norma habilitadora que infirme o estatudo no artigo 140. do CPA, sob pena
de se negar qualquer peso aos princpios subjacentes precedncia de lei
(ou, de outro modo, aos fundamentos garantstico e democrtico da reserva
de lei). Tanto mais quanto os actos administrativos conformadores em causa
(que se pretende como revisveis mesmo no silncio da lei sobre o problema
da alterao dos pressupostos de facto do acto administrativo 28 e tendo-se
bem presente que a norma correspondente ao artigo 141. do CPA no
constitui norma habilitadora para sua revogao, mesmo considerada a sua
eventual invalidade superveniente29) sejam actos conformadores em concreto
de situaes jurdicas correspondentes a bens jusfundamentais como sejam a
livre iniciativa econmica, a livre investigao cientfica, a propriedade, etc.
Socorremo-nos da formulao em regra na medida em que equacionemos
a possibilidade de ocorrerem circunstncias correspondentes quilo que se
usa designar por estado de necessidade, de h muito conceptualizadas
enquanto susceptveis de subtrair a Administrao ao rigoroso cumprimento
dos ditames do princpio da legalidade e, em especial, ao princpio da
precedncia
de
lei.
Essas,
na
formulao
de
PAULO
OTERO 30,
so
Cfr. em especial, VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca do Acto Administrativo

Perdido, Almedina, Coimbra, 1996, p. 100 segs.
28
Cfr. Risco e Modificao, p. 716 (sublinhado nosso).
29
Precisamente na medida em que a invalidade que possa estar eventualmente em
causa seja superveniente e no originria. Nas palavras de CARLA AMADO GOMES o
artigo 141. do CPA to pouco resolve o problema, pois que esta disposio aponta
para uma invalidade presente data da emisso do acto, cfr. Risco e
Modificao, p. 723 segs. e 752.
30
Cfr. PAULO OTERO, Legalidade e Administrao Pblica O Sentido da Vinculao
Administrativa Legalidade, Almedina, Coimbra, 2003, p. 997.
27
Voltar ao ndice
339
circunstncias de facto extraordinrias que, gerando uma necessidade e

urgncia de actuao, envolvem a ameaa ou a continuao de uma
efectiva situao de perigo ou de dano a valores, bens ou interesses pblicos
cuja essencialidade de tutela exige uma interveno administrativa que s
pode ser alcanada com preterio das regras que normalmente pautam a
actividade da Administrao Pblica31 (in casu, mediante a preterio da
norma proibitiva correspondente ao artigo 140., n. 1, alnea b), no
excepcionada por norma que especificamente contemple uma competncia
de reviso).
Para alm de assim se convocar uma categoria cuja relevncia ao nvel
da preterio de normas normalmente condicionantes da actividade
administrativa em geral tem uma larga tradio e expressamente
reconhecida no CPA (artigo 3., n. 2) no se caindo no risco de importar
para
actividade
permissiva
da
Administrao
um
enquadramento
especificamente previsto para a sua actividade contratual , operar no

mbito da categoria do estado de necessidade ter, materialmente, o mrito
de garantir que uma qualquer competncia de reviso no legalmente
prevista s possa ser arrogada no caso de se verificar um perigo ou ameaa
actual ou iminente para um bem que apresente, no caso, um valor manifesta
ou sensivelmente superior ao apresentado pelo bem consubstanciado na
segurana jurdica (isto , na tutela da confiana do particular que v
afrontado um significado permissivo que pensara estabilizado nos termos das
normas legais em vigor). Garantindo-se concomitantemente um controlo da
legitimidade da interveno baseado nos padres da proporcionalidade, da
imparcialidade e da igualdade, cujo cumprimento igualmente indispensvel
justificao [do prprio estado de necessidade]32.
Face ao exposto, e tido em conta que, mesmo mantendo-se em vigor a
norma negativa de competncia correspondente ao artigo 140., n. 1,
alnea b), do CPA, se verificar, ainda assim, uma possibilidade de reviso de
actos constitutivos de direitos contra a vontade dos seus titulares em
circunstncias como as descritas (s quais corresponde um particularmente
Cfr. PAULO OTERO, Legalidade..., p. 997.
Cfr. JORGE REIS NOVAIS, As Restries aos Direitos Fundamentais no
Expressamente Autorizadas pela Constituio, Almedina, Coimbra, 2003, p. 485-486.
31
32
Voltar ao ndice
340
apertado controlo de legitimidade, to ou mais relevante quanto o que esteja

em causa seja retirar a palavra dada), ser assim to imperioso rever o
CPA neste especfico ponto? Com efeito, no plano da normatividade a
constituir, no ser mais avisado manter a referida norma negativa de
competncia, prevendo excepes mesma em casos contados (como o
previsto no artigo 67., n. 3, alnea a), da Lei da gua), mantendo-se presente
que, mesmo no previstas tais excepes, a categoria do estado de
necessidade sempre permitir fazer face a circunstncias excepcionais em
que se verifique ser imprescindvel a reviso de acto constitutivo de direitos
em sentido desfavorvel para o seu titular independentemente do seu
consentimento?
2.3. As consideraes expedidas at ao momento sobre a reviso em sentido
desfavorvel para o seu titular de licena urbanstica vlida no incidiram
sobre a hiptese especial de supervenincia de novas normas urbansticas.
Ora, semelhante hiptese encontra-se expressamente prevista no artigo 48.,
n. 1, do RJUE, a respeito de licena de loteamento cujas condies sejam
prejudicadas pela supervenincia de instrumento de planeamento urbanstico
com eficcia plurisubjectiva.
A norma de competncia correspondente ao mesmo artigo 48., n. 1,
revela-se particularmente interessante na medida em que ilustre o facto de o
princpio tempus regit actum salvo no que diz respeito a aspectos de
competncia33, tomada aqui a expresso em sentido lato 34 no ser um
princpio geral no que diz respeito a actos administrativos a que corresponda
significado
permissivo,
proibitivo
ou
prescritivo
destinado
vigorar
continuadamente no tempo (ou seja, no que diz respeito aos tradicionalmente

designados actos de execuo continuada35)36.
33
Artigo 30., do CPA.

Precisada em sentido lato, a competncia releva no apenas da competncia
em sentido estrito, mas de outros aspectos como os relativos forma e s
formalidades. Para a noo de competncia em sentido lato, cfr. DAVID DUARTE, A
Norma de Legalidade Procedimental Administrativa A Teoria da Norma e a Criao
de Normas de Deciso na Discricionariedade Instrutria, Almedina, Coimbra, 2006, p.
373 segs.
35
Cfr. FREITAS DO AMARAL, Curso, II, p. 278-279.
36
Em termos prximos, afirmando que o princpio tempus regit actum apenas tem
aplicao plena no que diz respeito a actos de efeitos instantneos, que consumam
34
Voltar ao ndice
341
Efectivamente, um acto administrativo enquanto norma no sentido

kelseniano do termo, h-de ser vlido e vigente apenas na medida em seja
conforme com as normas de grau hierrquico superior, gerando-se uma
situao de invalidade superveniente quando tal deixe de acontecer. Este
ser o princpio geral e no o contrrio, no se subtraindo o ordenamento
jurdico-administrativo lgica do ordenamento jurdico em geral.
Ressalve-se, no entanto, que em domnio em que vigora o princpio da
precedncia de lei em razo do princpio do Estado de Direito e do princpio
democrtico , e ressalvadas situaes de estado de necessidade, uma coisa
ser afirmar que um especfico acto supervenientemente invlido. Outra,
afirmar que um rgo administrativo competente para a sua reviso (e
definir exactamente em que termos e com que consequncias em sede de
dever de indemnizar o , tida em conta a confiana que o particular
demonstrou na estabilidade da sua situao jurdica enquanto situao
conformada por acto originariamente vlido).
Em qualquer caso, uma coisa certa: a norma de competncia
correspondente ao artigo 48., n. 1, do RJUE uma norma de competncia
de reviso de licena de operao de loteamento (ou objecto de
comunicao
prvia)
na
hiptese
de
supervenincia
de
normas
correspondentes a plano municipal de ordenamento do territrio, plano

especial de ordenamento do territrio, rea de desenvolvimento urbano
prioritrio, rea de construo prioritria ou rea crtica de recuperao e
reconverso urbanstica. Sendo de assinalar que, embora a mesma
competncia caiba cmara municipal (e culmine procedimento enxertado
por sua iniciativa), a entidade responsvel pelos danos causados ao titular da
licena e demais interessados a pessoa colectiva que aprova os ditos
instrumentos de planeamento e, assim, no necessariamente o municpio
(artigo 48., n. 4)37.
a sua eficcia imediata e completamente aps a notificao ao seu destinatrio, cfr.

CARLA AMADO GOMES, Mudam-se os tempos, loc. cit., p. 242-243.
37
O dever de indemnizao neste caso encontra-se previsto no artigo 143. do
Regime Jurdico dos Instrumentos de Gesto Territorial (RJIGT), aprovado pelo DecretoLei n. 380/99, de 19 de Setembro e alterado, por ltimo, pelo Decreto-Lei n. 46/2009,
de 20 de Fevereiro.
Voltar ao ndice
342
Tendo em considerao tais solues, FERNANDA PAULA OLIVEIRA afirma

que a supervenincia de novas normas de planeamento s implicar a
alterao de licena de operao de loteamento anterior (ou a alterao
das condies correspondentes a operao de loteamento anteriormente
objecto de comunicao prvia) no caso de tal ser expressamente
determinado no instrumento de planeamento superveniente (e, assim, pela
entidade que suportar os custos inerentes ao dever de indemnizar). Nas
palavras da Autora, a aplicao de normas de um plano a situaes jurdicas
constitudas ao abrigo de normas anteriores sua entrada em vigor apenas
poder ocorrer quando ele, por opo prpria, assim o determine ().
Quando, pelo contrrio, o plano decide, por vontade prpria, salvaguardar os
direitos adquiridos antes da sua entrada em vigor ou quando nada o diga a
este propsito (), ento no pode o mesmo ser invocado para alterar o
loteamento anteriormente concedido e poder, assim servir de fundamento de
indeferimento aos pedidos de autorizao que sejam feitos para a rea de
incidncia daquele38.
Aquilo em que, com todo o respeito, divergimos de semelhante soluo
no alcance muito restrito dado competncia da reviso isto , o facto de a
mesma depender de expressa e especfica determinao, pelo plano, de que
se aplica a situaes jurdicas constitudas ao abrigo de normas anterior. Na
verdade, a mesma competncia de reviso no surge em contradio com
um princpio geral tempus regit actum, de acordo com o qual os significados
permissivos
correspondentes
actos
administrativos
anteriores
seriam
intocveis por novas normas salvo disposio expressa em contrrio, o que

ser pretendido por FERNANDA PAULA OLIVEIRA39. Pelo contrrio: a previso da
mesma competncia surge como consequncia natural de os actos
administrativos destinados a vigorar continuadamente no tempo poderem ser
supervenientemente invlidos em virtude da entrada em vigor de normas de
grau hierrquico superior com as quais aqueles sejam desconformes.
Cfr. Quem d, pode voltar a tirar? Novas regras de ordenamento e direitos

adquiridos Anotao ao Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 11 de
Novembro de 2004, Processo n. 873/03, Revista do Centro de Estudos de Direito do
Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente, 1, 2004, p. 141-163, p. 158 segs.
39
Cfr. Quem d, loc. cit., p. 160.
38
Voltar ao ndice
343
E no se afirme que a soluo preconizada por FERNANDA PAULA

OLIVEIRA seria indiciada pelo facto de o dever de indemnizao por danos
causados ao titular da licena recair sobre a entidade que aprova as
normas de planeamento supervenientemente entradas em vigor e que,
portanto, suporta os custos da reviso. Na verdade, e por princpio, no se
deve confundir o plano do exerccio de competncias administrativas no
mbito da legalidade com o plano do ressarcimento dos danos provocados
pelo mesmo exerccio. Por outro lado, e tendo especificamente em
considerao as solues de planeamento, a entidade responsvel pelas
mesmas no deve entender-se legitimada a adoptar solues aparentes,
assim geradoras de uma integral desconformidade entre o que consta dos
planos e o que releva do existente, ou seja, de total disparidade entre o
Planning in Books e o Planning in Action, por assim dizer. Com efeito, a vigorar
um princpio de garantia do existente, esse mesmo princpio opor-se- s
solues de planeamento e, no caso de estas ltimas colidirem com aquele
existente, a entidade responsvel pelas mesmas deve t-lo presente e
saber-se responsvel por quaisquer danos que tenham lugar.
Por seu turno, uma vez em vigor instrumentos de planeamento que no
salvaguardem o existente, a cmara municipal mesmo que o municpio
no seja responsvel pelas mesmas solues e pelo ressarcimento de danos
correspondentes est vinculada, no mbito do princpio da legalidade, a
rever por sua iniciativa as licenas de loteamento em conformidade. Nenhum
princpio tempus regit actum obriga a encarar restritivamente a norma de
competncia correspondente ao artigo 48., n. 1, do RJUE (ou seja, a afirmar
que a competncia de reviso em causa s tem lugar no caso de previso
expressa e especfica nesse sentido constante de instrumento de
planeamento superveniente). Pelo contrrio, a considerao do princpio
tempus regit actum no seu verdadeiro alcance (restrito competncia em
sentido amplo, nos termos anteriormente expostos) induz uma leitura contrria
(em cujo mbito, a competncia de reviso em causa tem lugar, a menos
que o instrumento de planeamento superveniente salvaguarde expressamente
o existente).
Voltar ao ndice
344
3. Regime procedimental da alterao de licena urbanstica

3.1. As consideraes a tecer de seguida sobre o regime procedimental da
alterao
de
licena
urbanstica
dizem
respeito
ao
regime-regra
correspondente ao artigo 27., do RJUE. Estaro pois excludas:

a) A alterao de licena de edificao durante a execuo da obra,
qual aplicvel o estatudo no artigo 83.40;
b) A alterao de licena de operao de loteamento necessria
execuo de novas normas de planeamento, qual pode ser
aplicvel o estatudo no artigo 48., nos respectivos termos;
c) A alterao de licena de operao de loteamento que se traduza
na variao das reas de implantao e de construo at 3%,
desde que no implique aumento do nmero de fogos ou alterao
de parmetros urbansticos constantes de plano municipal de
ordenamento do territrio, a qual, nos termos do n. 8 do prprio
artigo 27., aprovada por simples deliberao da cmara
municipal, com dispensa de quaisquer outras formalidades, sem
prejuzo
das
demais
disposies
legais
regulamentares
aplicveis41;
d) As alteraes de licena urbanstica que se refiram ao prazo de
concluso das operaes urbansticas licenciadas ou ao montante
da cauo para garantia das obras de urbanizao, s quais
aplicvel o estatudo nos artigos 53., 54. ou 58., consoante os
casos.
Para a delimitao do mbito de aplicao do estatudo no artigo 27. no

confronto com o estatudo no artigo 83., cfr. MARIA JOS CASTANHEIRA NEVES /
FERNANDA PAULA OLIVEIRA / DULCE LOPES, Regime Jurdico da Urbanizao e da
Edificao Comentado, Almedina, Coimbra, 2006, p. 218.
41
Refira-se, na sequncia de MARIA JOS CASTANHEIRA NEVES, FERNANDA PAULA
OLIVEIRA e DULCE LOPES, que em reunio de coordenao jurdica entre CCDRs
realizada em 7 e 8 de Julho de 1994 ao abrigo do despacho n. 40/93, de Sua Ex o
SEALOT, publicado no Dirio da Repblica, II Srie, de 11/01/94, concluiu-se sobre a
norma do Decreto-Lei n. 448/91, com uma redaco idntica a esta, que a variao
de 3% respeita s reas de implantao e de construo previstas para cada lote e,
cumulativamente, com a condio de no implicar aumento do nmero de fogos e
alteraes doutros parmetros urbansticos fixados em PMOT, cfr. Regime Jurdico,
p. 223-224.
40
Voltar ao ndice
345
3.2. Sem prejuzo das especificidades previstas no referido artigo 27. do RJUE, o
procedimento culminante em alterao de licena urbanstica (doravante,
procedimento de alterao de licena urbanstica) um procedimento de
controlo prvio para efeitos do mesmo diploma, ao qual inerentemente se
aplicam as disposies gerais correspondentes aos artigos 8. e seguintes e,
bem assim, as disposies especiais aplicveis ao procedimento de
licenciamento urbanstico correspondentes aos artigos 18. e seguintes.
Por outro lado, o procedimento de alterao um procedimento
administrativo ao qual, enquanto tal, aplicvel o regime geral do CPA e,
muito em particular, os princpios gerais correspondentes aos artigos 3. e
seguintes e 54. e seguintes do mesmo diploma42. Cumpre, no entanto, ter
como dispensadas as formalidades do regime geral cujas finalidades sejam
asseguradas por aquelas que se encontram previstas no mbito do especfico
procedimento em estudo43.
3.3. Quanto fase da iniciativa, l-se no artigo 27., n. 1, que o procedimento
de alterao de licena urbanstica se inicia, to-s, a requerimento do
interessado. Ou seja, parecemos estar, primeira vista, perante uma clara
derrogao das normas gerais sobre iniciativa e legitimidade procedimental,
afastando-se, no apenas a iniciativa oficiosa (a qual s ter lugar no caso de
alteraes a que se aplique o artigo 48. do RJUE), como a iniciativa daqueles
que ajam em nome de bens fundamentais como a sade pblica, a
habitao, a educao, o patrimnio cultural, o ambiente, o ordenamento
do territrio e a qualidade de vida (socorrendo-nos aqui da formulao
constante da alnea a) do n. 2 do artigo 53. do CPA).
Afirmam MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDR SALGADO MATOS, o regime do
procedimento administrativo do CPA aplica-se na ausncia de um regime
procedimental especfico, ou naquilo que este se abstenha de regular, cfr. Direito
Administrativo, II, p. 104 (sublinhado nosso).
43
MARIA JOS CASTANHEIRA NEVES, FERNANDA PAULA OLIVEIRA e DULCE LOPES
referem-se especificamente ao disposto no artigo 55. respeitante comunicao do
incio do procedimento a todas as pessoas cujos direitos ou interesses legalmente
protegidos possam ser lesados pelos actos a praticar no procedimento, cfr. Regime,
p. 219. Mas mesmo admitindo que o artigo 55. alguma vez se pudesse aplicar ao
procedimento de alterao de licena urbanstica (literalmente, a comunicao dos
interessados s tem lugar em procedimentos de iniciativa oficiosa), a formalidade
em causa no assegurada no mbito do mesmo procedimento tido em conta o
disposto no artigo 12. ou no artigo 27., n. 3, do RJUE?
42
Voltar ao ndice
346
Como bom de ver, tal blindagem procedimental corresponde em tudo

blindagem material do significado permissivo correspondente licena
contra qualquer reviso no consentida pelo seu titular que seja desfavorvel
para o mesmo (artigo 140. do CPA). Mas se assim , semelhante blindagem
procedimental apenas ter o alcance que se entenda ter a mesma
blindagem material. Assim, caso se entenda que a licena urbanstica
revisvel em sentido desfavorvel para o seu titular, mesmo contra a vontade
deste, em determinadas circunstncias (sendo que saber que circunstncias
sejam estas hoje objecto de disputa doutrinria, como anteriormente vimos),
deve entender-se ser, nas mesmas circunstncias, admissvel a iniciativa
oficiosa ou a iniciativa daqueles (cidados ou associaes a que se refere o
artigo 53. do CPA) que ajam em nome dos valores ou bens cujo peso em
concreto se sobreponha ao dos bens ou valores que deponham em favor da
estabilidade da licena (segurana jurdica, livre iniciativa econmica,
propriedade).
3.4.
Quanto
fase
da
instruo,
as
especificidades
aplicveis
ao
procedimento de alterao de licena de operao urbanstica dizem

respeito:
- consulta s entidades exteriores ao municpio, dispondo o n. 5 do
artigo 27. ser essa dispensada desde que o pedido de alterao se
conforme com os pressupostos de facto e de direito dos pareceres,
autorizaes
ou
aprovaes
que
hajam
sido
emitidos
no
procedimento. As formulaes pressupostos de facto e pressupostos

de direito, no mbito do Direito Administrativo, so genericamente
precisadas como referidas, respectivamente, s situaes de facto
verificadas
aquando
da
prtica
de
determinado
acto
normatividade jurdica vigente em tal momento. E, no especfico mbito

em apreo, luz do princpio da imparcialidade na sua vertente
positiva44, deve entender-se ter ocorrido uma variao relevante dos
44
Dada a vinculao da Administrao ao princpio da imparcialidade na sua

vertente positiva (que obriga a pesar todos os interesses pblicos e privados envolvidos
em cada deciso), os diferentes momentos da instruo (documentaes,
audincias, consultas) devem ser desenhados de tal forma a que, no momento da
Voltar ao ndice
347
pressupostos quando essa obrigue a uma reavaliao da situao na

perspectiva da prossecuo dos interesses pblicos a cargo das
entidades exteriores ao municpio;
- apresentao de documentos, dispondo o n. 6 do artigo 27. que
so utilizados os documentos constantes do processo [do processo
correspondente ao licenciamento cuja alterao requerida] que se
deciso, o rgo competente haja efectivamente representado todos os interesses
relevantes tidos em conta os pressupostos de facto e de Direito que se desenham em
concreto. Ou, se no efectivamente, haja potencialmente representado esses
mesmos interesses.
Uma nota geral ainda para dizer que hoje e sobretudo por preocupaes de
natureza econmica se fala frequentemente em flexibilizao procedimental ou
agilizao procedimental. Mas cabe ter presente que essa flexibilizao ou
agilizao tem um preo. Na verdade, o que poder estar em causa poder ser
esquecer ou agilizar momentos procedimentais essenciais para que a
Administrao represente todos os interesses envolvidos. Particularmente em
procedimentos de licenciamento de operaes urbansticas e da sua alterao, e na
medida em que as actividades licenciadas possam bulir com bens e interesses de
particular relevncia (ambiente, preservao do patrimnio cultural, etc.), cumpre
resistir a algumas urgncias de agilizao, simplificao ou simplexificao. De
resto, tambm a democracia participativa e a aceitabilidade social das decises
que est em causa.
nesta ltima perspectiva que GOMES CANOTILHO (Constituio e Tempo
Ambiental, Revista do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e
do Ambiente, 2, 1999, p. 9 segs.) faz o seguinte alerta: a eliminao de alguns passos
procedimentais e a conquista de uma melhor coordenao nunca podem perder de
vista que, por vezes, a ganhar tempo se perde afinal tempo. A pressa impede a
radicao de uma aceitao de uma aceitao pblica alargada, neutralizando
eventualmente momentos democrticos relevantes como as audincias pblicas e a
publicitao do projecto. CARLA AMADO GOMES (cfr. Risco e Modificao, p. 569560), numa linha de relevao do princpio da imparcialidade (e, assim,
preocupando-se com uma adequada representao e ponderao dos interesses
em jogo) afirma, em termos assertivos, que a pressa inimiga da perfeio. Ou seja,
quanto mais se aligeiram procedimentos, tendencialmente menor a virtualidade de
estes revelarem uma equilibrada ponderao dos interesses em jogo, facto que pode
comprometer, no s a validade jurdica da deciso, como a aceitabilidade social do
projecto (mais: uma excessiva agilizao, em tempos de precarizao dos actos
autorizativos, pode resultar em prejuzo do prprio promotor gerando menos
estabilidade e mais custos do que aqueles que adviriam da adopo de um percurso
procedimental normal). A esta luz, a Autora conclui no sentido de que cabe
contrapor a qualquer medida de agilizao um ncleo intangvel de cada
procedimento.
Semelhante soluo, a que aderimos, deve ser tida em conta enquanto vinculativa
do legislador na adopo das melhores solues procedimentais e, bem assim o que
mais nos importa no especfico contexto em que ora nos movemos , como relevante
para apurar o exacto delineamento das solues procedimentais j arquitectadas
pelo legislador na medida em que estes peam uma concretizao pelo director do
procedimento (no caso em apreo, o presidente da cmara municipal ou, por sua
Voltar ao ndice
348
mantenham vlidos e adequados, promovendo a cmara municipal,

quando necessrio, a actualizao dos mesmos. Segundo MARIA JOS
CASTANHEIRA NEVES, FERNANDA PAULA OLIVEIRA e DULCE LOPES, e
ainda a respeito da apresentao de documentos, deve ser aplicado
aqui, por paralelismo de situaes e ainda que com as necessrias
adaptaes, o disposto no artigo 72. quanto possibilidade de
utilizao dos documentos noutro procedimento aps a caducidade
do primeiro procedimento45.
No que especificamente diz respeito ao procedimento de alterao de
licena de operao de loteamento, dispe o artigo 27., n. 2, que esta
precedida de consulta pblica quando a mesma esteja prevista em
regulamento municipal ou quando sejam ultrapassados alguns dos limites
previstos no n. 2 do artigo 22. (4 h; 100 fogos ou 10% da populao do
aglomerado urbano em que se insere a pretenso). Ou seja, e no que a esta
formalidade diz respeito, o regime aplicvel ao procedimento de alterao
no se distingue do regime aplicvel ao procedimento de licenciamento.
Se a consulta pblica pode no ter lugar, h uma formalidade que h-de
sempre preceder a alterao de operao de loteamento e que diz respeito
a um conjunto especfico de interessados: os proprietrios de lotes. Na
verdade, nos termos do artigo 27., n. 3, estes devem ser notificados para
pronncia no prazo de 10 dias e, no caso de se verificar oposio escrita da
sua maioria alterao, esta no pode ser aprovada. Quanto forma de
apuramento desta maioria, escrevem MARIA JOS CASTANHEIRA NEVES,
FERNANDA PAULA OLIVEIRA e DULCE LOPES que cada lote vale um voto, pelo
que se sobre o mesmo estiver edificado um imvel em propriedade horizontal,
ter de haver reunio de condomnio (com as suas regras prprias) para definir
o sentido do voto do lote onde o mesmo se encontra implantado. E sendo
que, segundo as Autoras, para a contabilizao desta () maioria no pode
contar-se com o lote que a pretende efectuar, pois, para as mesmas, no
delegao, um vereador, com faculdade de subdelegao nos dirigentes dos

servios municipais, cfr. artigo 8., n 2, do RJUE).
45
Cfr. Regime Jurdico, p. 219.
Voltar ao ndice
349
teria lgica a lei referir a oposio de proprietrios de lotes incluindo um que

nunca se oporia, por ser ele que pretende efectuar a alterao 46.
de manter esta ltima concluso. Efectivamente, para se considerar
formada uma vontade colectiva contrria alterao no se h-de exigir que
o nmero de lotes cujos proprietrios se opem alterao corresponda a
metade mais um do nmero de lotes constantes do alvar (por exemplo,
havendo 10 lotes, para se considerar formada uma maioria contrria
alterao, no se h-de exigir que 6 proprietrios de lotes se oponham
alterao, mas apenas que 5 se oponham, sob pena de se atribuir maior peso
vontade do proprietrio que teve a iniciativa de alterao do que aquele
que se atribui s vontades dos restantes proprietrios). Ou seja, o proprietrio
do lote que teve a iniciativa de alterao que tem de ter a seu favor (rectius,
como no opositores) uma maioria de proprietrios de lotes; no so os
opositores que tm de formar um nmero que exceda em absoluto o nmero
correspondente aos restantes lotes (titulados pelo particular com a iniciativa
de alterao e pelos no opositores mesma).
De ressalvar, no entanto, a hiptese de a iniciativa de alterao ter partido
do proprietrio (ou proprietrios) de mais de um lote. Na verdade, neste ltimo
caso, a desconsiderao do mesmo (ou dos mesmos) para a contabilizao
da maioria a que se refere o artigo 27., n. 3, implicaria atribuir menor relevo
aos lotes de que partiu a iniciativa do que aos restantes. Assim sendo, e
procurando enunciar brevemente os termos em que se contabiliza a maioria
prevista no mesmo artigo, para o apuramento da mesma no se deve contar
com o proprietrio do lote que teve a iniciativa, salvo se a desconsiderao
do mesmo redundar no desrespeito pela vontade da maioria absoluta dos
proprietrios dos lotes (de uma eventual maioria absoluta de no opositores
alterao).
Lus Pedro Pereira Coutinho
Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

46
Cfr. Regime Jurdico, p. 221-222.

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350
351
I
SUSTENTABILIDADE DO TERRITRIO NACIONAL
URBANISMO, FINANAS PBLICAS E FISCALIDADE: UMA ESTRATGIA INTEGRADA
1. A tributao e o urbanismo. Da Contribuio Autrquica ao Imposto

Municipal sobre Imveis, do Imposto Municipal de Sisa ao Imposto
Municipal sobre as Transmisses
Actualmente, a tributao, urbanismo e desenvolvimento econmico-social
so realidades indissociveis. Constitui tarefa virtualmente impossvel a anlise
da actividade urbanstica sem a indagao concomitante do seu substrato
financeiro e fiscal. Por sua vez, atendendo ao relevo das receitas tributrias
provenientes da tributao esttica e dinmica do patrimnio imobilirio nas
suas diversas modalidades (impostos, contribuies especiais e taxas) estas
tornam-se essenciais para uma qualquer anlise do sistema fiscal nacional.
A vertente redticia da actividade urbanstica faz esquecer o essencial: o
ordenamento urbanstico , efectivamente, uma das funes essenciais de um
crescimento que se pretende como sustentvel. Na realidade, num dos mais
recentes estudos da OCDE acerca do estado ambiental em Portugal, o
problema mais acutilante a identificado precisamente a excessiva presso
urbanstica no nosso territrio.
No entanto, o sistema fiscal nacional nunca tomou em devida considerao
os impostos sobre a propriedade imobiliria. Efectivamente, a Contribuio
Autrquica, aprovada pelo Decreto-Lei n. 442-C/88, de 30 de Novembro,
unanimemente considerada como a parente pobre da Reforma Fiscal de
1988/89. Muitos questionam mesmo se ocorreu uma efectiva reforma fiscal a
este ttulo, dado que este novo imposto no seria mais do que uma
reconfigurao de tributos ancestrais como a jugada, reconvertida em
Contribuio Predial47, porm, rfo de parte da sua incidncia sobre o
Cfr, relativamente evoluo dos impostos sobre a propriedade fundiria,
consultar Relatrio da Comisso de Estudo para a Tributao da Terra e dos seus
Rendimentos, coordenado pelo Prof. Doutor Pedro Soares Martinez, in Cincia e
Tcnica Fiscal, n. 397, Janeiro-Maro 2000, pgs. 168 a 185. Cfr., igualmente, Antnio
47
Voltar ao ndice
352
rendimento predial, entretanto inserida nos Cdigo do Imposto sobre o

Rendimento das Pessoas Singulares e no Cdigo do Imposto sobre o
Rendimento das Pessoas Colectivas, simultaneamente aprovados.
Nesse mbito, a inovao essencial da Contribuio Autrquica residiu na
definio da sua incidncia objectiva que englobava o valor patrimonial dos
prdios e j no o seu rendimento (artigo 1. do Cdigo da Contribuio
Autrquica). No entanto, o processo de gestao dos mtodos de definio
desse valor patrimonial, previstos no n. 1 do artigo 7. do Cdigo, foi de tal
forma atribulado que o ansiado Cdigo das Avaliaes nunca chegou a ver a
luz do dia48. Tal documento, essencial para a aplicao efectiva da
Contribuio Autrquica nunca foi homologado, questionando-se mesmo se
alguma vez foi efectivamente concebido49.
Por essa razo, e durante todo o seu perodo de vigncia, a Contribuio
Autrquica teve que se socorrer das regras do Cdigo da Contribuio Predial
e do Imposto sobre a Industrial Agrcola, aprovado pelo Decreto-Lei n. 45104,
de 1 de Julho de 1963 para a definio da sua matria colectvel. O que
nasce torto, tarde, ou nunca, se endireita.O valor patrimonial dos imveis
continuou a ser determinado ou por avaliao cadastral tendo como base o
rendimento predial susceptvel de ser apurado ou por avaliao directa
realizada pelos servios da Direco Geral dos Impostos. Assim, o valor da
renda determinava o valor do capital, sendo este sucessivamente actualizado
atravs de factores de correco, obtendo-se um resultado final totalmente
arbitrrio e varivel consoante o procedimento de avaliao adoptado
(directa ou cadastral), a perfeio da matriz predial e o ano da sua
realizao.
de Sousa Franco, Fiscalidade, in Dicionrio Ilustrado da Histria de Portugal, edies

Alfa, Lisboa, 1996, pgs. 255 a 261.
48
Chegou a existir uma autorizao legislativa para a aprovao do Cdigo das
Avaliaes na Lei n. 2/92, de 9 de Maro (LOE/2002). Essa autorizao foi, no entanto,
julgada inconstitucional por no preceito em causa se no determinar o sentido da
autorizao (cfr. acrdo do Tribunal Constitucional publicado no Dirio da
Repblica, 1. Srie A, de 26 de Janeiro de 2003).
49
Cfr. Relatrio da Comisso de Estudo para a Tributao da Terra e dos seus
Rendimentos, cit., pg. 192.
Voltar ao ndice
353
Todas estas distores ao nvel da tributao esttica da propriedade

imobiliria decorreram da manuteno em vigor de um regime obsoleto e
tiverem como efeito a instalao de um elevado nvel de injustia no sistema
fiscal. A carga tributria encontrava-se distribuda em termos totalmente
equvocos, no obedecendo a qualquer critrio de racionalidade fiscal,
urbanstica ou, numa perspectiva mais ampla, de justia social.
Por sua vez, a tributao dinmica, corporizada no Imposto Municipal de Sisa,
manteve-se,
inalterada
at
2003.
Comparativamente
Contribuio
Autrquica, as suas distores eram ainda mais acentuadas, tendo-se

estabelecido um costume assente num elevado nvel de fraude e evaso, que
decorria naturalmente da obsolescncia do sistema de tributao. Existiam
duas razes para essa situao de estrema iniquidade: em primeiro lugar, na
ausncia do Cdigo das Avaliaes, a matria colectvel era determinada
por mtodo auto-declarativo, havendo um interesse comum das partes
envolvidas no negcio no sentido da minimizao do preo da transaco;
em
segundo
lugar,
administrao
fiscal
nunca
se
preocupou
verdadeiramente em fiscalizar as prticas dos contribuintes neste imposto j

que a receita era dos municpios, e estes, por sua vez, no dispondo de
quaisquer instrumentos fiscalizadores, satisfaziam-se com a receita apurada.
Em finais de 2002 e no incio de 2003, entraram em vigor o IMI e o IMT. Estes dois
impostos, que substituram, respectivamente, a Contribuio Autrquica e o
Imposto Municipal de Sisa tiveram como principal mrito o estabelecimento de
critrios objectivos para a determinao do valor patrimonial dos imveis. No
entanto, as filosofias de tributao so exactamente idnticas s dos impostos
que revogaram, tendo unicamente ultrapassado o nus da existncia do
Cdigo das Avaliaes, que foi superado atravs do estabelecimento de
indicadores objectivos de avaliao. Tambm no campo da tributao da
propriedade imobiliria a tentao do legislador na utilizao indicadores de
normalidade superou qualquer possibilidade de determinao real e efectiva
do valor dos bens.
Voltar ao ndice
354
Todas as restantes alteraes ao nvel da estrutura dos dois impostos so

meramente cosmticas, no influenciando significativamente o sistema de
tributao.
Poder, pois, concluir-se que de uma perspectiva qualificativa, o IMI e o IMT
no so mais do que a CA e o Imposto Municipal de Sisa com uma nova
roupagem. Todos os ajustamentos efectuados tiveram como objectivo a
soluo da questo socialmente mais dramtica: a injustia contributiva. As
fontes de receita foram re-localizadas. Os imveis mais antigos sofreram um
aumento de tributao em IMI, e os imveis mais recentes beneficiaram de
uma reduo; as taxas de IMT so mais reduzidas que as da Sisa, porm, a
matria colectvel alvo de tributao superior. Toda a alterao legislativa,
que se dominou de Reforma da Tributao do Patrimnio, centrou-se
unicamente numa vertente: a redistribuio dos encargos tributrios, numa
ptica puramente reditcia.
Assim, actualmente verificamos um aumento exponencial da receita pblica
proveniente do IMI e do IMT sem que ocorra qualquer justificao substantiva
para tal. Quanto ao IMI, o mecanismo de salvaguarda previsto no seu decreto
preambular permite um aumento anual exponencial da receita. Esse aumento
ser ainda mais sensvel com a Reforma do Arrendamento Urbano, que
permitir a no aplicao do outro mecanismo de salvaguarda previsto para
os imveis arrendados por montantes reduzidos.
No entanto, as relaes entre o sistema tributrio 50 e a actividade urbanstica51
excedem
dimenso
puramente
reditcia.
Uma
poltica
urbanstica
equilibrada e justa depende de uma infra-estrutura financeira eficiente e

equitativa. Sem recursos financeiros pblicos no se torna possvel o
50
Adopta-se, pois, um conceito amplo de tributao, englobando-se no objecto do

presente texto os impostos, as contribuies especiais e as taxas.
51
Seguindo a classificao avanada por Fernando Alves Correia (in O Plano
Urbanstico e o Princpio da Igualdade, Almedina, Coimbra, 1989, pgs. 51 e segs.),
que distingue trs grandes domnios de urbanismo, a saber: o domnio do
ordenamento e do planeamento urbanstico, o domnio do uso e ocupao dos solos
urbanos e o domnio da construo de edifcios ou da edificao, adopta-se a sua
concepo mais lata, pois a nica que permite a integrao total das
problemticas envolvidas.
Voltar ao ndice
355
desenvolvimento urbanstico das colectividades; sem uma tributao do

patrimnio imobilirio equitativa acentuar-se-o as desigualdades sociais; sem
a redistribuio equitativa dos custos e dos benefcios dos instrumentos de
planeamento entre os particulares afectados, uma poltica urbanstica ser
inevitavelmente injusta e propiciadora de actividades especulativas; sem uma
redistribuio perequativa dos encargos resultantes da existncia de reas de
reserva ou de proteco situadas em determinadas reas territoriais entre
todos os municpios acentuar-se-o as assimetrias regionais, colocando-se em
causa a coeso scio-econmica no territrio nacional.
O urbanismo tem, pois, uma vertente financeira importante, que no pode ser
ignorada nem analisada parcial ou sectorialmente.
A aprovao do IMI e do IMT dever ser tomada como uma simples parcela
(inacabada) de um edifcio em construo. E, note-se, o legislador fiscal no
livre nas opes a tomar. O mercado urbanstico frtil em incapacidades
genticas, nomeadamente ao nvel das exterioridades, competindo ao
decisor
financeiro
sua
correco.
Por
outro
lado,
as
limitaes
administrativas podem ser fonte de entorses ao mercado que, no caso de no

serem devidamente compensadas, podero gerar injustias redistributivas,
sobrecarga urbanstica e propenso para o desenvolvimento de actividades
especulativas.
No se poder esquecer, ainda, que existe toda uma multiplicidade de
tributos susceptveis de aplicao actividade urbanstica e que tm sido
totalmente ignorados quer pela doutrina quer pelas instncias polticas. o
caso das diversas taxas de urbanizao e de contribuio para a construo
de infra-estruturas urbansticas e das diversas contribuies especiais vigentes.
So todos estes tributos, que conjugadamente com a tributao dos
rendimentos do patrimnio imobilirio em sede de Impostos sobre o
Rendimento, constituem o sistema tributrio aplicvel actividade urbanstica
e
cuja
importncia
em
muito
transcende
das
receitas.
Como
demonstraremos de seguida, existe toda uma lgica de tributao que

Voltar ao ndice
356
permite a sua conciliao na construo de um sistema urbanstica eficiente,

visando o Bem-Estar Social e que no pode, nem deve, ser esquecida.
2. Princpios constitucionais reguladores da actividade pblica urbanstica. A
exigncia constitucional de um sistema urbanstico eficiente
A actividade administrativa urbanstica do Estado encontra-se fortemente
vinculada pelo ordenamento jurdico. Essa submisso reforada justificada
pela grande amplitude das tarefas desenvolvidas e pela abundncia,
quantitativa e qualitativa, de relaes inter-subjectivas estabelecidas. Essas
relaes jurdicas podem revestir uma natureza estritamente pblica ou
privada, ou, na grande maioria das ocasies, uma natureza mista.
A actividade urbanstica do Estado implica uma necessria articulao entre
os
diversos
nveis
da
administrao
pblica
com
competncias
na
administrao e ordenao do territrio [ao nvel central e ao nvel local; ao

nvel especializado (por exemplo, o IPPAR) ou ao nvel genrico (o municpio)],
englobando igualmente todo um conjunto de contedos essenciais para a
composio da posio jurdica de administrados que possam ter interesses ou
pretenses conflituantes (limitaes de vizinhana e regulamentao de
confrontaes, ou, num contedo mais amplo, a garantia de uma efectiva
igualdade inter-subjectiva no mbito de um mesmo plano perequao de
interesses-).
No
entanto,
contedo
relacional
mais
frtil
reveste
indiscutivelmente uma natureza mista, face amplitude e diversidade de

intervenes administrativas que afectam de forma potencialmente negativa
os interesses estabelecidos dos administrados.
O desenvolvimento da actividade urbanstica e a sucessiva sofisticao dos
meios de tutela dos direitos dos administrados tiveram como efeito uma
acentuada ampliao do objecto do denominado Direito do Urbanismo
cujo objecto essencial tem sido enunciado enquanto regulador da cincia e
teoria da localizao humana52, ou, na terminologia utilizada por Freitas do
Amaral, da poltica pblica, encarregada da definio dos meios e
52
Cfr. Francoise Chay, O Urbanismo, Perspectiva, 5. edio, 2003, pg. 2.

Voltar ao ndice
357
objectivos da interveno da Administrao Pblica no ordenamento racional

das cidades53.
Determinados autores, como Alves Correia, consideram o direito do urbanismo
como integrando toda uma srie de realidades jurdicas de contedo
estritamente administrativo, englobando no seu mbito trs realidades
essenciais: o Direito do Plano (Planungsrecht), que regula a actividade de
planeamento supra-local e local (no essencial, o Plano Regional do
Ordenamento do Territrio, passando pelo Plano Director Municipal e
terminando no Plano de Pormenor ou no Plano de Urbanizao); o Direito dos
Solos (Bodenordnungrecht), de contedo instrumental e que visa possibilitar a
realizao dos fins definidos normativamente nos planos urbansticos; e o
Direito Administrativo da Construo (Bauordnungrecht) que abrange as
regras tcnicas e jurdicas a que deve obedecer a construo de edifcios54.
Conclui este autor, em seguida, que o Direito do Urbanismo deveria ser
entendido como uma especialidade do direito administrativo, revelando
alguns traos particulares: a complexidade das suas fontes; a mobilidade das
suas normas e a natureza intrinsecamente discriminatria dos seus preceitos55.
No negamos, obviamente, o contedo administrativo de parte do contedo
normalmente apontado ao Direito do Urbanismo. Tomando em considerao
o elevado nmero de relaes jurdicas de natureza administrativa que so
estabelecidas entre as entidades pblicas e os particulares fundamental que
se
constitua
todo
um
direito
substantivo
adjectivo
de
natureza
essencialmente administrativa que defina o contedo dos poderes de
Cfr. Freitas do Amaral, Sumrios de Direito do Urbanismo, edio policopiada,

Lisboa, 1993, pgs. 13 a 16. Sobre o conceito de urbanismo, consultar, igualmente,
Fernando Alves Correia, Manual de Direito do Urbanismo, Almedina, 2001, pgs. 53 e
segs.; Joo Caupers, Estado de Direito, Ordenamento do Territrio e Direito de
Propriedade, Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente, n. 3, Junho de 1995,
Almedina, pgs. 89 e segs..
54
Fernando Alves Correia segue de perto a doutrina jurdica alem. Cfr. O Plano
Urbanstico e o Princpio da Igualdade, Almedina, 2001, pgs. 51 e 52.
55
Cfr. ob. cit., pg. 56,
53
Voltar ao ndice
358
autoridades detidos pelas entidades pblicas e as garantias dos particulares

perante estes.
Em consequncia, inegvel que a vertente administrativa do Direito do
Urbanismo se encontra sujeita aos princpios jurdicos gerais reguladores da
actividade administrativa: o princpio da legalidade genrico, o princpio geral
da proporcionalidade, o princpio especfico do excesso e o princpio da
igualdade.
No entanto, a actividade urbanstica excede em muito a vertente puramente
administrativa, revestindo uma natureza intrinsecamente econmica.
Tal facto explicitamente reconhecido por Fernando Alves Correia, quando
refere que o Direito do Urbanismo deve ser entendido como uma
especialidade do direito administrativo pela natureza intrinsecamente
discriminatria dos seus preceitos. Na justificao desta particularidade, este
autor refere o seguinte: na verdade, a finalidade principal das normas
urbansticas em especial daquelas que tm assento nos planos definir os
destinos das vrias reas ou zonas do territrio, bem como as formas e
intensidades de utilizao das diferentes parcelas do solo. E uma vez que o
tipo e a medida de utilizao do solo no podem ser os mesmos
independentemente da sua localizao, antes devem ser diferentes conforme
as zonas em que se situarem os terrenos, verifica-se que o direito urbanstico
reveste
necessariamente
um
carcter
discriminatrio
fonte
de
desigualdades em relao aos proprietrios ou aos titulares de outros direitos

reais dos terrenos por ele abrangidos. Estas discriminaes, que se traduzem
muitas vezes na interdio ou na limitao do exerccio do vulgarmente
designado jus aedificandi, exercem uma influncia profunda no valor dos
solos e so geradoras de graves desigualdades entre os proprietrios56.
Em nossa opinio, o que se encontra descrito como especialidade do direito
urbanstico no seno o reconhecimento explcito de uma falha de
regulao pblica do mercado da propriedade imobiliria, consubstanciada
56
Cfr. ob. cit., pg. 60.

Voltar ao ndice
359
na criao de limitaes e condicionantes actividade privada sem a

competente indemnizao ou compensao.
Assim, o contedo discriminatrio potencial do direito do urbanismo no
nenhum trao caracterstico que permita a sua autonomizao; antes constitui
a
constatao
das
suas
insuficincias
ao
no
serem
tomadas
em
considerao as vinculaes constitucionais que conformam o direito

econmico enquanto direito ordenador dos mercados.
De facto, a actividade urbanstica do Estado abrange uma ainda maior
panplia de realidades que se situam indiscutivelmente fora do mbito dos
contedos normalmente apontados ao direito administrativo.
A submisso da actividade urbanstica do Estado ao direito econmico, e
consequentemente aos seus princpios, quase intuitiva. Efectivamente, se
considerarmos a vertente substantiva do direito do urbanismo verificamos que
esta se constitui, quase integralmente, no condicionamento pblico do direito
de propriedade privada. Esse condicionamento realizado atravs do
exerccio de funes de planeamento genrico e de limitao especfica do
contedo do direito da propriedade privada sobre os imveis. Ganha, ento,
uma maior clareza a concepo que integra a actividade urbanstica no
mbito do direito econmico, quer ele seja entendido como sistema
resultante da ordenao de normas e princpios jurdicos, em funo da
organizao e direco da economia57 ou como ramo normativo do direito
que disciplina, segundo princpios especficos e autnomos, a organizao e a
actividade econmica58. Justifiquemos:
Em primeiro lugar, sendo o Plano o instrumento urbanstico fundamental,
fcil antever uma correlao estrita do mesmo com os planos econmicos
que se inserem no objecto tpico do direito econmico. Alguns autores
57
Cfr. Antnio Menezes Cordeiro, Direito da Economia, AAFDL, 3. reimp., 1994, pg.
8.
Cfr. Antnio de Sousa Franco, Direito Econmico/Direito da Economia, in
Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, IV Vol., pg. 46.
58
Voltar ao ndice
360
consideram59, de forma correcta, que estes instrumentos especficos de

planeamento tcnico urbanstico, com inevitvel incidncia na actividade
econmica se constituem como verdadeiros planos scio-econmicos. Essa
qualificao decorre da determinao concreta e precisa dos termos de
utilizao de um dos mais importantes factores de produo: a terra
(simultaneamente capital e matria prima).
A aco pblica de planeamento e ordenamento territorial tem um inevitvel
fundamento econmico.
A justificao para o desenvolvimento da actividade pblica de planeamento
quase intuitiva: imagine-se os custos de uma negociao individual entre
centenas ou milhares de proprietrios no sentido da conformao do direito a
construir de cada um na sua propriedade. Os custos de negociao seriam
elevadssimos, o que a tornaria proibitiva. Por outro lado, os interesses
divergentes (nomeadamente a mxima not in my courtyard a que assistimos
permanentemente quando esto em causa grandes obras pblicas) levariam
inevitavelmente a concretizao de situaes sub-ptimas em sede de BemEstar Geral que adviriam de boleias (free rides) ou de bloqueios (hold out),
consequncias inevitveis se a deciso em causa fosse desenvolvida numa
ptica estritamente privada (ou cooperativa, se o bem for considerado como
comum).
Essa actividade pblica fundamental: no seria possvel a elaborao de um
plano urbanstico se a deciso assentasse num pressuposto de cooperao
(aplicando-se a regra da unanimidade) pois os custos de negociao seriam
extraordinariamente elevados, podendo um nico agente bloquear a
concluso de um instrumento que beneficiasse milhares 60. Por outro lado, os
juzos de prognose quanto ao desenvolvimento e organizao da cidade s
podem ser desenvolvidos de forma coerente pelos organismos pblicos dado
Antnio Carlos dos Santos e outros, Direito Econmico, Almedina, 2004, pgs. 231 e
232.
60
Advoga-se, portanto, uma aco pblica baseada na Teoria do Segundo ptimo.
Cfr. Jorge Costa Santos, ob. cit., pgs. 40 a 42 e 111.
59
Voltar ao ndice
361
que estes no tero, partida, quaisquer interesses pecunirios directos

decorrentes dessa actividade.
Numa outra perspectiva, se a construo de infra-estruturas de suporte
urbanstico estivesse dependente de uma aco estritamente privada
(assente numa lgica cooperativa), alm dos bloqueios descritos no pargrafo
anterior, poderiam ocorrer boleias de sujeitos, que no pretendendo contribuir
directamente para a construo do equipamento iriam, no entanto, usufruir
das utilidades prestadas.
O plano urbanstico aparece, portanto, como um plano ordenador, em quase
tudo idntico aos modernos planos econmicos dos Estados modernos.
Efectivamente, e ao contrrio do que a doutrina tradicional enunciava e
tratava, o plano econmico no tem hoje uma funo de conformao da
realidade econmico-social, e muito menos, visa a sua alterao. Os Estados
no tem hoje a pretenso de fixao de grandes objectivos da poltica
econmica e social nem se arrogam na deteno dos instrumentos
fundamentais para a prossecuo dessas finalidades: de um fundamento de
interveno, o Estado passou a desenvolver uma actividade de ordenao
econmica, onde se inclui, inevitavelmente, o ordenamento territorial.
Em segundo lugar, e tal como nas restantes reas do direito econmica, o
direito urbanstico tem como objecto a conformao do direito de
propriedade privada tendo em vista um interesse pblico superior.
Em sede de direitos e deveres econmicos, a CRP reconhece como direito
anlogo aos direitos fundamentais (artigo 17.), no artigo 62., o direito
propriedade privada. Este direito tem um inevitvel contedo econmico, j
que abrange no seu contedo a propriedade de meios de produo, o que
fundamenta a sua conformao. Como refere Antnio Carlos dos Santos, o
direito de propriedade privada no reconhecido como um direito absoluto,
podendo ser objecto de limitaes ou restries, as quais se relacionam com
princpios gerais de direito (funo social da propriedade, abuso de direito),
Voltar ao ndice
362
com razes de utilidade pblica ou com a necessidade de conferir eficcia a

outros a outros princpios ou normas constitucionais, incluindo outros direitos
econmicos ou sociais e as disposies da organizao econmica ().
Ora, o direito de propriedade privada inclui quatro componentes: o direito de
a adquirir, ou seja, o direito de acesso; o direito de a usar e fruir, na ptica do
exerccio; a liberdade de transmisso e o direito de no ser privado dela61.
So, portanto, admissveis restries ao direito de propriedade privada. Quanto
sua apropriao, a principal limitao decorre da existncia de bens do
domnio pblico (enumerados de forma no exaustiva pelo artigo 84. da
CRP), que se devem entender como uma reserva de propriedade pblica. No
entanto, e no caso concreto, as mais relevantes restries so as que atingem
o direito de uso e fruio (mais precisamente o jus aedificandi ou o direito a
edificar), devendo entender-se como tais os diversos condicionamentos
ambientais ou de ordenamento do territrio (delimitao de reas de reserva
agrcola e ecolgica, planeamento urbano, etc.).
Ora, o contedo jurdico-econmico destas restries evidente. Tal como
evidente a sua consequncia.
O n. 2 do artigo 62. estabelece um limite constitucional ao direito de o titular
no ser privado da sua propriedade, ou de parte do contedo desta, salvo
justa indemnizao (artigo 83.).
Por outro lado, alm da necessria compensao, estas restries encontramse submetidas a um princpio de legalidade (que exterioriza positivamente o
interesse pblico) e ao princpio da igualdade nas suas diversas manifestaes
(formal, material, distributiva, comutativa).
Assim, e como refere Antnio de Sousa Franco 62, no plano constitucional, o
direito de propriedade consagrado e disciplinado de duas formas:
Cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio Portuguesa Anotada, Coimbra,
pg. 332.
61
Voltar ao ndice
363
1. - Como direito fundamental de apropriao dos bens de qualquer

natureza (desde que apropriveis), tanto de produo como de
consumo: direito fundamental de contedo econmico que traduz a
base do regime geral do direito de propriedade privada, nas suas
diversas manifestaes;
2. - Como direito institucional de propriedade, sendo definida como
elemento integrante da organizao econmica. Neste ltimo sentido, a
propriedade do solo vista como um meio ou bem de produo,
integrando os recursos naturais.
Neste mbito, qualquer limitao imposta propriedade do solo, ou a parte
do seu contedo estaro sempre condicionadas a um princpio de legalidade,
de
igualdade
intersubjectiva
uma
necessria
indemnizao
ou
compensao quando o necessrio desencadeie uma qualquer aco

ablativa.
Em consequncia, afirmaes que advoguem o teor discriminatrio ou
propiciador de desigualdades do direito do urbanismo so intolerveis.
Efectivamente, um qualquer diploma legal que origine qualquer uma destas
situaes inevitavelmente inconstitucional na ptica do princpio da
igualdade econmica.
Em terceiro lugar, no nos poderemos esquecer que a actividade urbanstica
influencia decisivamente o mercado imobilirio. Ora, o direito econmico
que tem no seu objecto o direito dos mercados, entendido como o regime
jurdico ordenador das diversas formas de mercado e em especial da
concorrncia nos mesmos.
Assim, face s incapacidades de mercados existentes no mercado da
propriedade imobiliria (fluidez inexistente, ocorrncia de exterioridades
positivas e negativas, necessidade de fornecimento de bens pblicos),
62
Antnio de Sousa Franco, Noes de Direito da Economia, I vol., AAFDL, pgs. 211e
213
Voltar ao ndice
364
descritas no ponto seguinte, a aco reguladora do Estado mais do que

justificada. No limite, poder mesmo considerar-se a essa funo correctora
como obrigatria (alneas a), b) e f) do artigo 81. da CRP).
Ora, esta funo de regulao e ordenao dos mercados, essencial na
configurao econmico-financeira dos Estados modernos enquanto Estados
Reguladores63
totalmente
incompatvel
com
eventuais
falhas
de
regulao, ou seja com aces pblicas que alm de no corrigirem as

falhas ou os desequilbrios do mercado, antes os agravam. esta a principal
explicao para a situao de caos urbanstico existente em Portugal.
Ora, um direito urbanstico que no tome em considerao os imperativos de
direito econmico, e no limite, o princpio da igualdade econmica origina
fatalmente desigualdade e injustia.
O mercado da propriedade imobiliria, na perspectiva sua perspectiva mais
ampla,
inevitavelmente
influenciado
pelas
opes
urbansticas
desenvolvidas pelas entidades pblicas no campo das potencialidades

construtivas. No , pois, de estranhar a acutilncia das discusses doutrinrias
relativamente
natureza
discrepncias
relativamente
jurdica
a
do
esta
jus
aedificandi,
qualificao
tm
dado
como
que
as
origem
divergncias conceptuais nos mais bsicos fundamentos tericos do contedo

do direito propriedade imobiliria e aos seus eventuais condicionamentos
sociais.
Em Portugal, e numa perspectiva financeira, a actividade urbanstica tem sido
considerada fundamentalmente como uma fonte de receitas pblicas
municipais. Efectivamente, o resultado financeiro da actividade pblica de
urbanizao tem sido de tal forma considervel que os organismos pblicos
responsveis64 ignoram os verdadeiros fundamentos da actividade financeira
Cfr., por todos, Eduardo Paz Ferreira, Direito da Economia, AAFDL, Lisboa, 2001,
pgs. 393 e segs.
64
Tendo em considerao o princpio da descentralizao, a actividade urbanstica
historicamente cometida aos municpios pois sero essas entidades que estaro em
melhores condies para o seu desenvolvimento dada a relao de extrema
63
Voltar ao ndice
365
urbanstica, funcionalizando a actividade urbanstica maximizao dos

proveitos financeiros da decorrentes.
Esta viso, limitada e viciada, tem um impacto extremamente gravoso no
desenvolvimento eficiente da prpria actividade administrativa subjacente.
O resultado destas disfunes visvel aos olhos de todos. No ser necessria
a realizao de uma investigao emprica aprofundada para verificar as
consequncias das polticas de urbanismos (in)existentes no nosso pas.
Desta situao instalada resultam diversos problemas ao nvel da organizao
eficiente do mercado. Tendo ocorrido uma expanso geomtrica da
actividade urbanstica nos ltimos anos, que resolveu definitivamente as
carncias estruturais de habitaes no nosso pas, verifica-se, actualmente,
uma natural reduo dos nveis de actividade. Ora, perante esta situao de
estagnao, os nveis de receitas directas provenientes das actividades de
implantao urbanstica reduzir-se-o drasticamente num futuro prximo, o
que colocar enormes problemas aos municpios que se encontram
totalmente dependentes deste tipo de receitas65.
proximidade com as populaes e com o territrio. No entanto, actualmente, e
atendendo ao desenvolvimento factual de reas metropolitanas, devero ser criados
organismos de coordenao urbanstica sob pena das disfunes actuais se
continuarem a agravar em resultado da falta de percepo atempada da
necessidade de criao dessas entidades centralizadas (de coordenao ou, mesmo,
integradas) que resolvessem as disfunes resultantes de decises autrquicas
individualizadas em grandes massas urbanas.
Efectivamente, o princpio da descentralizao na deciso pblica advoga, por
razes de eficincia, que a deciso seja tomada o mais prximo possvel dos seus
destinatrios, permitindo ao decisor sintetizar mais fielmente as reais necessidades dos
cidados minimizando eventuais distores que influenciem negativamente a sua
deciso. No entanto, se a deciso for mais eficiente num nvel mais elevado
atendendo aos condicionalismos mais abrangentes que a condicionam, ento,
dever ser tomada nesse grau. Cfr. Antnio de Sousa Franco, Finanas Pblicas e
Direito Financeiro, vol. I, 4. edio, Almedina, 2004, pgs. 74 e segs; Fernando Arajo,
Introduo Economia, vol. II, 2. edio, Almedina, 2004, pgs. 1040 e segs; Richard e
Peggy Musgrave, Public Finance in Theory and Practice, 5nd edition, McGraw-Hill, 1989,
pgs. 87 e segs..
65
As autarquias locais sentem actualmente constrangimentos financeiros gravssimos
que podem colocar em causa a sua solvabilidade num futuro muito prximo e que as
tornam particularmente sensveis a todas as possibilidades de maximizao dos nveis
de receita de curto-prazo. A demonstrao deste verdadeiro estado de
necessidade ao nvel da despesa bastante fcil, dado: (1) o aumento da despesa
autrquica proveniente do alargamento de competncias autrquicas; (2) o
aumento da despesa autrquica proveniente do aumento da dimenso dos corpos
Voltar ao ndice
366
Por outro lado, praticamente todos os espaos apetecveis disponveis foram j

urbanizados. No sero, pois, de estranhar eventuais investidas injustificadas a
espaos at hoje protegidos pela Reserva Agrcola Nacional 66 (RAN) e pela
Reserva Ecolgica Nacional67 (REN) ou mesmo a territrios inseridos em Zonas
Especiais de Conservao (ZEC) ou Zonas de Proteco Especiais (ZPE) 68.
administrativos de suporte deciso autrquica; (3) o aumento da despesa

autrquica decorrente do enorme esforo de investimento realizado nos ltimos anos
na criao de infra-estruturas pblicas que agora necessitam de manuteno; (4) o
desenvolvimento e implementao de um princpio de descentralizao alargado; (5)
o aumento de exigncia por parte dos muncipes ao nvel da prestao dos servios
pelos municpios; (6) a reduo do investimento pblico por parte da Administrao
Central que necessita de ser compensada por investimento autrquico.
No entanto, este movimento de expanso da despesa depara-se com uma
tendncia totalmente inversa do lado da receita decorrente: (1) do esgotamento do
modelo tradicional de financiamento autrquico; (2) da reduo significativa da taxa
de crescimento dos impostos locais (Contribuio Autrquica/IMI, Impostos Municipal
de Sisa/IMT, Imposto sobre os Veculos); (3) da limitao da possibilidade de
endividamento por via da Lei da Estabilidade Oramental (Lei Orgnica n. 2/2002) e
das sucessivas Leis do Oramento do Estado desde 2002; (4) da reduo das
transferncias proveniente do Oramento do Estado, tendo em considerao a
derrogao aos princpios estatudos na Lei das Finanas Locais pela mesma Lei
Orgnica n. 2/2002..
66
Cfr. Decreto-Lei n. 169/89, de 14 de Junho, objecto de Declarao de
Rectificao de 31 de Agosto de 1989, e alterado pelo Decreto-Lei n. 274/92, de 12
de Dezembro e pelo Decreto-Lei n. 278/95, de 25 de Outubro. O regime jurdico da
RAN visa defender e proteger as reas de maior aptido agrcola e garantir a sua
afectao agricultura, de forma a contribuir para o pleno desenvolvimento da
agricultura portuguesa e para o correcto ordenamento do territrio (artigo 1.). De
acordo com o estatudo no n. 1 do seu artigo 3., a RAN integra o conjunto das reas
que, em virtude das suas caractersticas morfolgicas, climatricas e sociais, maiores
potencialidades apresentam para a produo de bens agrcolas.
67
Cfr. Decreto-Lei n. 93/90, de 19 de Maro, alterado pelo Decreto-Lei n. 316/90, de
13 de Outubro, pelo Decreto-Lei n. 213/92, de 12 de Outubro, pelo Decreto-Lei n.
79/95, de 20 de Abril e pelo Decreto-Lei n. 203/2002, de 1 de Outubro. Nos termos do
seu regime jurdico, a REN constitui uma estrutura biofsica bsica e diversificada que,
atravs do condicionamento utilizao de reas com caractersticas ecolgicas
especficas, garante a proteco de ecossistemas e a permanncia e intensificao
dos processos biolgicos indispensveis ao enquadramento equilibrado das
actividades humanas (artigo 1.) e abrange zonas costeiras e ribeirinhas, guas
interiores, reas de infiltrao mxima e zonas declivosas (artigo 2.).
68
Cfr. Decreto-Lei n. 140/99, de 24 de Abril, que reviu a transposio para a ordem
jurdica interna da Directiva n. 79/409/CEE, do Conselho, de 2 de Abril, relativa
conservao das aves selvagens (Directiva Aves), alterada pelas Directivas n.s
91/244/CEE, da Comisso, de 6 de Maro, 94/24/CE, do Conselho, de 9 de Junho, e
97/49/CE, da Comisso, de 29 de Junho, bem como da Directiva n. 92/43/CEE, do
Conselho, de 21 de Maio, relativa preservao dos habitats naturais e da fauna e
flora selvagens (Directiva Habitats), com as alteraes que lhe foram introduzidas pela
Voltar ao ndice
367
Esta dependncia das autarquias locais relativamente s receitas provenientes

da actividade urbanstica origina uma propenso poltica maximizao da
carga urbanstica concelhia, na maioria das vezes desproporcionada face s
necessidades reais do mercado e quase sempre excessiva considerando as
capacidades de edificao pticas no espao em causa.
No entanto, a dependncia estrutural dos municpios em relao s receitas
das actividades urbansticas no constitui o nico factor de desequilbrio que
obsta criao de uma situao economicamente ptima.
Efectivamente, existe um efectivo desequilbrio entre as potencialidades de
edificao dos diferentes municpios sem que se encontre prevista qualquer
modalidade de compensao intermunicipal69.
Directiva n. 97/62/CE, do Conselho de 27 de Outubro. Constituem objectivos deste
decreto-lei assegurar a biodiversidade, atravs da conservao e do
restabelecimento dos habitats naturais e da flora e fauna selvagens num estado de
conservao favorvel no territrio nacional, tendo em conta as exigncias
econmicas, sociais e culturais, bem como as particularidades regionais e locais (n. 2
do artigo 1.). Assim, a ZEC um stio de importncia comunitria no territrio nacional
em que so aplicadas as medidas necessrias para a manuteno ou o
restabelecimento do estado de conservao favorvel dos habitats naturais ou das
populaes das espcies para as quais o stio designado (n. 1 do artigo 3.). A ZPE,
por sua vez, uma rea de importncia comunitria no territrio nacional em que
so aplicadas as medidas necessrias para a manuteno ou o restabelecimento do
estado de conservao das populaes e das espcies de aves selvagens inscritas no
anexo A-I e dos seus habitats (n. 1 do artigo 3.).
69
Essa desigualdade decorre de duas razes essenciais: 1) do ponto de vista
estrutural, existem reas municipais de baixa densidade e de alta densidade. Ora, em
situaes de baixa densidade, por exemplo, em reas de montanha, os custos de
construo de infra-estruturas urbansticas so bastante elevados, incompatveis com
os valores de mercado dos imveis, o que inviabiliza liminarmente a aplicao de um
qualquer mecanismo de repartio perequativa dos investimentos se tal for efectuado
num mbito estritamente intra-municipal.
Desta forma, a soluo para esta falha estrutural de mercado depender da aco
das autoridades pblicas centrais que devero desenvolver mecanismos de
compensao inter-municipal entre os municpios propensos criao em larga
escala de solo urbano (os municpios do litoral) e os municpios do interior, de reduzida
densidade urbana e que sustentam custos infra-estruturais proibitivos; 2) do ponto de
vista legal e atendendo as caractersticas morfolgicas do territrio nacional, as reas
da RAN, da REN, bem como as reas protegidas, no podero ser tomadas como
encargos dos municpios onde se situam mas sim de toda a colectividade. O benefcio
social decorrente, por exemplo, da existncia do Parque Nacional do Litoral
Alentejano e da Costa Vicentina transcende as vantagens directamente incorridas
pelos cidados residentes nas reas municipais abrangidas estendendo-se a todos os
cidados nacionais e, no caso das reas englobadas na rede Natura 2000,
igualmente aos cidados comunitrios.
Voltar ao ndice
368
No entanto, as falhas de regulao fazem-se sentir, igualmente, numa vertente

intra-plano. inconcebvel, nos termos do princpio da igualdade econmica,
que a definio de zonas edificveis e no edificveis seja efectuado numa
lgica totalmente discricionria (arbitrria) que se traduz na concesso de
benesses a poucos e na imposio de sacrifcios a muitos, sem a necessria
compensao.
Esses sacrifcios traduzem-se, no plano urbanstico na compresso desigual do
jus aedificandi inerente ao direito de propriedade detido por diferentes sujeitos
econmicos. Os efeitos destas prticas administrativas so evidentes:
- ao no existir compensao entre os diversos agentes desigualmente
afectados
pelas
imposies
administrativas,
sujeitos
em
posio
semelhante so tratados de forma diferenciada, o que constitui uma

negao do princpio da igualdade material;
- as instncias administrativas, ao comprimirem de forma intensa o jus
aedificandi em determinadas propriedades, sem que estas beneficiem
de uma compensao por parte dos beneficiados, originam uma
elevao artificial e especulativa dos preos das propriedades no
afectadas por esses constrangimentos, dado que a oferta, j escassa,
ainda mais restringida.
So, pois, abundantes as razes que nos levam a concluir pela vertente
econmica do direito do urbanismo. Os corolrios desta constatao so
evidentes: o direito do urbanismo no pode compactuar com a criao de
desigualdades; o Bem Pblico no pode justificar o Bem Privado de alguns,
arbitrariamente concedido e o Mal Privado de muitos, injustificado e no
compensado. Nestas condies, as funes de regulao do Estado no
mercado
imobiliria
so
exercidas
de
forma
consequncia, so totalmente intolerveis.
Voltar ao ndice
inconstitucional,
em
369
3. A questo financeira urbanstica. Falhas de Mercado e Fornecimento de

Bens Pblicos na Actividade Urbanstica
3.1. Os princpios fundamentais de tributao da propriedade imobiliria
A actividade do Estado tem como nico objectivo a satisfao das
necessidades dos cidados no sentido da elevao sucessiva dos seus nveis
de Bem-Estar. Nesse mbito, as autoridades pblicas devero desenvolver
esforos sensveis no mbito da prestao de utilidades que os cidados
necessitam e que no lhes possam ser fornecidas pelo mercado. Sendo a
iniciativa pblica subsidiria da iniciativa privada, os agentes pblicos s
devero intervir quando o mercado for incapaz de, por si s, ou atravs de
regulao correctora, alcanar um nvel da satisfao eficiente das
necessidades70 ou uma redistribuio justa da riqueza71.
A actividade financeira pblica, por sua vez, tem um carcter meramente
instrumental,
constituindo-se
como
infra-estrutura
essencial
para
desenvolvimento das finalidades pblicas, que segundo Musgrave 72, podero

ser classificadas em trs grandes categorias: a funo de fornecimento de
bens; a funo de redistribuio econmica; e a funo de estabilizao
econmica.
70
Efectivamente, nas situaes em que a iniciativa pblica e a iniciativa privada

forem igualmente eficientes na satisfao de uma necessidade, as entidades pblicas
devero abster-se de qualquer interveno, dado que da canalizao de recursos
financeiros provenientes dos impostos (e que provocam desutilidade privada) para o
financiamento das entidades pblicas originar-se-o inevitveis custos administrativos
que reduziro, inevitavelmente, os montantes efectivamente aplicados na satisfao
das necessidades dos cidados. Nestas situaes, a desutilidade privada resultante da
tributao ser superior utilidade pblica produzida, o que implica uma diminuio
dos nveis de Bem-Estar Social.
71
Alm dos seus inevitveis corolrios ticos, a redistribuio econmica
igualmente uma condio para uma elevao sustentada e duradoura dos nveis de
Bem-Estar Social, evitando clivagens sociais e outras confrontaes geradoras de
enormes prejuzos sociais. Por outro lado, e adoptando a perspectiva paretiana, sem
uma efectiva redistribuio da riqueza poderia um agente atingir o ptimo Social, o
que impediria, nos momentos subsequentes, qualquer outra melhoria paretiana. Cfr.
Nazar da Costa Cabral, A Redistribuio Econmica, AAFDL, 2002; Jorge Costa
Santos, Bem-Estar Social e Deciso Financeira, Almedina, Coimbra, 1993.
72
Cfr. Richard e Peggy Musgrave, Public Finance in Theory and Practice, 5th edition,
McGraw-Hill, 1989, pgs. 7 a 12.
Voltar ao ndice
370
Mesmo esquecendo eventuais iniciativas pblicas no sentido da limitao ou

condicionamento do exerccio dos direitos inerentes propriedade privada de
bens imveis73, este mercado apresenta algumas particularidades que o
legislador fiscal no pode ignorar sob pena de acentuar as suas distores
genticas.
3.1.1 A natureza atpica do mercado imobilirio
Ningum contesta actualmente que o mercado moldado pela iniciativa
privada constitui o melhor mtodo para se proceder satisfao das
necessidades dos cidados e consequentemente elevao sustentada dos
nveis de Bem-Estar Social. Efectivamente, num mercado livre e no distorcido,
a oferta e a procura interagiro construindo situaes ptimas na ptica
concorrencial74.
No entanto, um mercado s ser plenamente concorrencial ao encontraremse reunidas trs pressupostos essenciais: (1) a atomicidade, ou seja, a presena
no mercado de uma multiplicidade de agentes quer do lado da procura quer
do lado da oferta, de forma que seja vedado a qualquer deles determinar
individualmente os termos fundamentais que conformam as transaces,
maxime, o seu preo; (2) a fluidez, que consiste na existncia de mecanismos
que propiciem transaces rpidas e eficientes de produtos homogneos
assentes em decises econmicas tomadas na posse de plena informao,
estando os agentes totalmente esclarecidos quanto aos termos das opes
presentes e das consequncias destas num momento futuro; (3) a existncia
de liberdade de entrada e de sada, no sentindo os agentes quaisquer
entraves excessivos quer entrada no mercado (inexistncia de custos de
transaco) quer sada (inexistncia de custos irrecuperveis).
Ora, perante estes requisitos conclui-se rapidamente que o mercado
imobilirio no um mercado plenamente concorrencial. Henry George, em
Que sero tratadas infra.
Cfr. Fernando Arajo, Introduo Economia, vol. I, Almedina, 2003, pgs. 227 e
segs.
73
74
Voltar ao ndice
371
1879, na obra Progress and Poverty, foi o primeiro autor a constatar essa
realidade75. Nessa poca, os Estados Unidos no dispunham que quaisquer
instrumentos de ordenamento do territrio nem de impostos sobre o
rendimento, no entanto, este autor preocupou-se com o facto da terra livre
comear a escassear, o que poderia gerar tenses fortssimas entre os
interesses
pblicos
os
interesses
privados.
Henry
George
estava
essencialmente preocupado com o facto da escassez de terra originar graves

desequilbrios ao nvel da igualdade de oportunidade econmica que
gerariam inevitavelmente confrontaes sociais.
Assim, como qualquer outro autor clssico, Henry George acreditava que os
mercados concorrenciais e a propriedade privada gerariam eficincia e
produtividade, remunerando os produtores quando fossem de encontro aos
interesses dos consumidores. No entanto, o factor de produo terra tinha um
comportamento peculiar dado que independentemente do aumento da
procura a sua oferta no poderia aumentar. Sendo a capacidade da oferta
limitada, a existncia de um mercado plenamente concorrencial estava,
partida, afastada. Nesta situao, e verificando-se uma aumento natural do
volume da procura decorrente do aumento demogrfico, os proprietrios
imobilirios beneficiariam de elevadas valorizaes fundirias, que se
verificariam independentemente do uso que dessem s suas propriedades76.
A soluo proposta por este autor era simples e radical. Enquanto que a
doutrina maioritria poca defendia a nacionalizao da propriedade
imobiliria, Henry George sugeriu a criao de um imposto que tributasse
todos os rendimentos adicionais decorrentes do aumento do valor da
propriedade imobiliria e que fossem independentes de uma aco privada
desenvolvida pelo seu proprietrio. Esse imposto capturaria todos os
rendimentos excedentes decorrentes da escassez natural do factor de
produo e que resultariam do aumento demogrfico e de actos de gesto
75
Embora a teoria da renda fosse muito popular naquela poca, nenhum outro autor
foi to claro na formulao de uma teoria tributria a este respeito.
76
Cfr. H. James Brown, Henry Georges Contributions to Contemporary Studies of
Land Use and Taxation, in Land Use and Taxation, Lincoln Institute of Land Policy, 1997,
pgs. 1 a 5.
Voltar ao ndice
372
pblica urbanstica. Do lanamento deste imposto decorreria um duplo

dividendo: os proprietrios seriam obrigados ao desenvolvimento das suas
propriedades dando-lhe o maior e melhor uso possvel; e, tendo em
considerao as elevadas receitas que se iriam cobrar, poderiam os restantes
impostos ser revogados.
Henry George no desconfiaria altura da enunciao das suas ideias que
estas se manteriam actuais dois sculos passados. No se advoga,
naturalmente, a revogao de todos os restantes impostos, nem a aplicao
de uma receita radical a este propsito. O grande mrito deste autor
decorre da simples constatao acerca da natureza atpica do mercado de
propriedade imobiliria, que no podendo ser de concorrncia perfeita, dada
a limitao ao nvel da oferta, obriga a uma necessria interveno pblica
no sentido da sua correco.
Alm das limitaes ao nvel da oferta, o mercado de propriedade imobiliria
apresenta tambm dificuldades sensveis na perspectiva da fluidez. A terra
disponvel, salvo rarssimas e muito dispendiosas excepes, resulta de uma
actividade de criao natural. Por outro lado, sendo imvel, a sua localizao
espacial uma caracterstica nica, no podendo existir duas propriedades
numa nica localizao.
Este
condicionalismo exclusivo constitui, em
consequncia, um factor crucial na definio do seu valor.

A falta de fluidez inerente terra enquanto factor de produo origina
barreiras naturais entrada e sada do mercado. As suas caractersticas de
permanncia, quantidade limitada e imobilidade tm inevitveis efeitos ao
nvel do processo de deciso privada, dado que qualquer opo ter efeitos
muito prolongados no tempo, podendo mesmo ser irreversvel. Os prejuzos de
uma m opo sero, em diversas situaes, irrecuperveis e os juzos de
prognose longa so realizados, muitas vezes, sem a informao necessria,
propiciando movimentos especulativos. clara, pois a existncia de
informao assimtrica ao nvel da evoluo futura dos mercados de
propriedade imobiliria que impede a formulao de decises econmicas
Voltar ao ndice
373
ptimas77.
No entanto, alm das falncias genticas sentidas no lado da oferta da
propriedade imobiliria, ocorrem outros fenmenos econmicos decorrentes
da especial interaco entre os diversos agentes no mercado urbanstico.
Assim, podero ocorrer exterioridades significativas nestes mercados que ao
no serem interiorizadas contabilizadas enquanto custos ou proveitos na
contabilidade individual do agente causador - originaro situaes subptimas78.
Desta forma, quando as entidades pblicas constroem uma nova ponte ou
inauguram uma nova estrada, os terrenos envolventes valorizaro sem que os
seus proprietrios tenham realizado qualquer aco nesse sentido. Estas maisvalias (windfall gains) beneficiam proprietrios individualmente considerados
embora os investimentos pblicos tivessem sido efectuados custa de toda a
comunidade,
(socializao
justificando-se,
das
pois,
exterioridades
uma
positivas),
socializao
por via da
desses
ganhos
imposio
de
contribuies especiais.
Em sentido inverso, quando os agentes privados causem custos reflexos em
outros agentes devido ao seu comportamento torna-se essencial a sua
interiorizao, de forma que o custo privado marginal se equipare ao custo
social marginal, eliminando-se consequentemente a exterioridade negativa79.
Tal justificaria, na ptica urbanstica, que um imvel degradado sustentasse
uma mais carga tributria mais elevada pois constitui um factor de
desvalorizao na rea em redor da sua localizao.
Cfr. Carlos Baptista Lobo, Tributao do Urbanismo, in XV Aniversrio da Reforma
Fiscal, Almedina, no prelo.
78
Conforme refere Antnio de Sousa Franco, a interdependncia entre as pessoas
em sociedade gera situaes difceis de regular: na verdade as decises de um
consumidor ou de um produtor reflectem-se por vezes positiva ou negativamente
sobre outras pessoas que com elas nada tm que ver: ora proporcionando-lhes
utilidades externas (benefcios resultantes de comportamento alheio), ora impondelhes desutilidades externas (custos resultantes de comportamento alheio in Manual,
Vol. I, cit., pg. 28.
79
Cfr. quanto s exterioridades ambientais cfr. Carlos Baptista Lobo, Impostos
Ambientais. Anlise Jurdico Financeira in Revista Jurdica do Ambiente e Urbanismo,
n..s 2 e 3, Almedina, 1994.
77
Voltar ao ndice
374
A supresso destas falhas de mercado constitui um imperativo para as

entidades pblicas. No existe opo possvel a este propsito. Se o mercado
no funciona numa rea essencial para os cidados (o urbanismo essencial
para a vida em sociedade) devem as entidades pblicas tomar as medidas
necessrias para a sanao dessas incapacidades. Estamos, pois, numa das
reas mais sensveis do governo pblico a gesto da polis a poltica no
seu sentido mais profundo.
Sendo uma rea essencial para o Bem-Estar Social, todas as opes polticas a
este respeito devem respeitar os mais profundos mandamentos aplicveis; e,
quanto a isso, no existem quaisquer dvidas: as entidades pblicas
competentes devem, a qualquer custo, desenvolver esforos no sentido do
aumento dos padres de eficincia no mercado urbanstico tal obrigao
decorre directamente das alneas d) e e) do artigo 9., do artigo 65. e das
alneas a), d) e f) do artigo 81. da Constituio.
Neste assunto no existe opo possvel: no estamos no campo da
orientao, nem mesmo da estabilizao econmica; o que est em causa
uma verdadeira e prpria correco das insuficincias do mercado, tarefa
que se inclui no mbito das mais bsicas funes do Estado.
3.2. O fornecimento de bens pblicos no mbito da actividade urbanstica. Em
especial, o fornecimento de infra-estruturas urbansticas
Alm das barreiras entrada no mercado da propriedade imobiliria e da sua
reduzida fluidez estrutural, que por si s justificam uma interveno pblica
nesse mercado, a fruio dos bens imobilirios depende em larga medida de
activos urbansticos de suporte. Assim, uma casa s satisfar de forma eficiente
as necessidades do seu proprietrio se existir toda uma rede de infra-estruturas
urbansticas que suporte a propriedade imobiliria individual. Os arruamentos,
os parqueamentos, as redes de gua, gs, telecomunicaes, energia,
iluminao pblica, recolha de lixos, esgotos constituem equipamentos que
so essenciais, estando o valor do valor do imvel condicionado sua
existncia e sua qualidade. No entanto, alm das redes de servios em rede
Voltar ao ndice
375
bsicos, outros equipamentos, como as escolas, os espaos verdes, as piscinas,

os hospitais so, hoje, essenciais. A estes equipamentos fsicos podero
acrescentar-se servios como a segurana pblica e a animao cultural.
Ora, na grande maioria das ocasies, este tipo de utilidades s
eficientemente
fornecida
por
uma
entidade
pblica.
Tal
resulta
da
qualificao deste tipo de utilidades enquanto revestindo a qualidade de

bens pblicos80 (ou colectivos, na terminologia de Sousa Franco), dadas as
suas caractersticas de satisfao passiva (prestam, pela sua prpria natureza,
utilidades indivisveis, independentes da procura em mercado), de consumo
no exclusivo (o consumo de um sujeito no exclui, em regra, consumos
subsequentes de outros sujeitos relativamente ao mesmo bem), e de no
emulatividade (os utilizadores no entram em concorrncia para conseguir a
Como se sabe, na sequncia dos estudos dos economistas neo-clssicos,
designadamente Pareto, Marshall e Pigou (cfr. Joseph Schumpeter, History of
Economic Analysis, London, George Allen & Unwin, 1954, pgs. 833-440, 858-861 e 10691072; Joo Lumbrales, Histria do Pensamento Econmico, Coimbra, Coimbra Editora,
1988, pgs. 181 e ss e 217 e ss. e Jorge Costa Santos, Deciso Financeira e Bem Estar
Social, Almedina, 1994. 37 e ss.), e da moderna teoria das finanas pblicas ou da
economia pblica (cfr. Sousa Franco, Finanas Pblicas e Direito Financeiro, Vol. I, 4.
ed., cit., pgs. 17 e ss.; Richard A. Musgrave e Peggy B. Musgrave, Public Finance in
Theory and Practice, 4th ed., McGraw-Hill, 1984, pgs. 48 e ss.; Anthony B. Atkinson e
Joseph E. Stiglitz, Lectures on Public Economics, McGraw-Hill, 1987, pgs. 482 e ss. e
Jorge Costa Santos, ob. cit., pgs. 61 e ss.), o funcionamento puro do mercado (sem
interferncias de qualquer ordem) no gera, por si s, eficincia na afectao dos
recursos, nem bem-estar e justia social. A racionalidade econmica determina os
comportamentos dos agentes em funo da maximizao do lucro (empresas) e da
utilidade (famlias).
Para satisfazer as necessidades econmicas que fogem a esse paradigma de
racionalidade, torna-se necessrio organizar mecanismos de proviso pblica dos
bens aptos satisfao dessas necessidades, e que no so produzidos pelo
mercado. Tais bens assumem a natureza de bens pblicos ou colectivos, isto , bens
que so produzidos fora do mercado, podem ser utilizados por todos em termos no
exclusivos, e proporcionam utilidades indivisveis, de satisfao passiva, em termos no
emulativos (cfr. Antnio de Sousa Franco, Finanas Pblicas e Direito Financeiro, Vol. I,
4. ed., cit., pgs. 26-27 e 33-41), e opem-se aos bens semi-pblicos, que
proporcionam utilidades exclusivas e divisveis, de satisfao activa, cuja oferta
assegurada pela colectividade por razes ligadas prossecuo do interesse pblico
e cujo financiamento fica a cargo dos beneficirios, e aos bens individuais que, por
definio, so susceptveis de consumo privado, em termos exclusivos, e so
oferecidos e procurados no mercado mediante um preo concorrencial. So
exemplos de bens pblicos o farol, mas tambm a segurana, as comunicaes, a
qualidade de vida, o direito, a ordem social, etc.. Os bens pblicos no podem ser
oferecidos pelo mercado e por isso que se fala em incapacidades ou insuficincias
do mercado (market failures).
80
Voltar ao ndice
376
sua utilizao)81.
No caso da actividade urbanstica, o conjunto de normas jurdicas destinadas
a garantir o correcto ordenamento do territrio, a construo de infraestruturas bsicas de suporte propriedade imobiliria e a melhoria do nvel
da vida nas cidades, na medida em que visam suprir incapacidades do
mercado e salvaguardar o interesse geral, correspondem claramente a bens
pblicos ou colectivos mas que, alm disso, satisfazem as necessidades e
interesses de todos quantos se aproveitam das utilidades geradas pela
interveno do agente pblico, compreendendo pois um elemento de
divisibilidade que lhes adiciona uma componente mista ou de utilizao
individual82.
Porm, com a sofisticao dos mecanismos de mercado, poucos so os bens
que revestem hoje uma natureza pblica pura. A limpeza das ruas, o
tratamento dos jardins, a construo das infra-estruturas em rede pode, em
ltima instncia, ser desenvolvida por entidades privadas.
No entanto, a justificao para a prestao deste tipo de utilidades por parte
de entidades pblicas mantm-se, atendendo s significativas economias de
escala que se fazem sentir e necessria eliminao dos efeitos negativos em
sede de Bem-Estar Geral que adviriam de boleias (free rides) ou de bloqueios
(hold out), se a deciso em causa fosse desenvolvida numa ptica
estritamente privada (ou cooperativa, se o bem for comum).
Essa actividade pblica fundamental: no seria possvel a elaborao de um
plano urbanstico se a deciso assentasse num pressuposto de cooperao
(aplicando-se a regra da unanimidade) pois os custos de negociao seriam
extraordinariamente elevados, podendo um nico agente bloquear a
Cfr. Antnio de Sousa Franco, Finanas Pblicas e Direito Financeiro, vol. I,
Almedina, 2004, pgs. 26 e 27
82
Todas essas actividades proporcionam aproveitamentos especficos a favor de
sujeitos certos e determinados e, portanto, cabem amplamente quilo a que Teixeira
Ribeiro chama bens semi-pblicos (cfr. Lies de Finanas Pblicas, Coimbra, 1987., p.
28).
81
Voltar ao ndice
377
concluso de um instrumento que beneficiasse milhares. Por outro lado, os

juzos de prognose quanto ao desenvolvimento e organizao da cidade s
podem se desenvolvidos de forma coerente pelos organismos pblicos que
no tero, partida, quaisquer interesses pecunirios directos decorrentes
dessa actividade.
Numa outra perspectiva, se a construo de infra-estruturas de suporte
urbanstico estivesse dependente de uma aco estritamente privada
(assente numa lgica cooperativa), alm dos bloqueios descritos no pargrafo
anterior, poderiam ocorrer boleias de sujeitos, que no pretendendo contribuir
directamente para a construo do equipamento iriam, no entanto, usufruir
das utilidades prestadas.
Todas estas situaes obrigam a que as entidades pblicas desenvolvam uma
actividade urbanstica, apesar da determinabilidade dos sujeitos beneficirios
da mesma e da possvel divisibilidade das prestaes pblicas.
4. Das actividades pblicas urbansticas em especial. Um sistema tributrio
eficiente visando o desenvolvimento sustentvel.
A funo mais bsica do Estado em matria urbanstica a do planeamento
e ordenamento do territrio. precisamente essa a origem da poltica
entendida no contexto moderno do termo. Conforme foi referido no ponto
anterior, s uma actividade pblica permite ultrapassas as inevitveis
ineficincias que decorreriam de uma aco puramente privada83.
Assim, e em termos gerais, deveremos assentar a tributao da actividade
urbanstica no princpio da equivalncia ou do benefcio. Tal opo tem dois
corolrios imediatos, o primeiro ao nvel da definio dos sujeitos da relao
jurdica de imposto, e o segundo ao nvel do seu objecto.
Assim, ao nvel da definio do sujeito tributrio activo, ser credor do imposto
a entidade que prestar utilidades urbansticas de suporte propriedade
Sobre a aco privada e a aco pblica, consultar Antnio de Sousa Franco,
Manual, I vol., cit., pgs. 12 a 16.
83
Voltar ao ndice
378
imobiliria privada. Assim, na lgica constitucional portuguesa, e nos termos do

princpio da descentralizao, detendo as autarquias locais, maxime os
municpios, as competncias de construo, manuteno e amortizao de
equipamentos e da prestao de servios de apoio urbansticos, ser uma
consequncia natural a sua qualificao enquanto sujeito tributrio activo nos
termos da Lei das Finanas Locais.
Por sua vez, o sujeito tributrio passivo ser o proprietrio do bem imvel
beneficirio das prestaes urbansticas pblicas. A intensidade da tributao
dever depender no da sua capacidade contributiva geral mas sim do
benefcio que a sua propriedade obtm da actividade prestacional pblica
ptica do benefcio - adoptando uma outra perspectiva a ptica do custo -,
a contribuio do proprietrio o imvel depender da quota-parte de custos
decorrentes da actividade urbanstica que lhe competiro atendendo s
caractersticas fsicas da sua propriedade84.
No entanto, alm desta funo de ordenao geral, ao Estado so cometidas
outras funes relevantes a este propsito que se traduzem no fornecimento
de utilidades ou infra-estruturas pblicas.
Nessa ptica, e adoptando uma perspectiva abrangente, poderemos incluir
nessa funo prestativa de infra-estruturas85, o fornecimento de:
- espao pblico de circulao e de estar, pedonal e automvel,
incluindo vias, praas, estacionamento, espaos livres e verdes;
- infra-estruturas em rede: gua, esgotos domsticos e pluviais, energia e
iluminao pblica, gs, telefone e recolha de lixo;
- equipamentos sociais de suporte: educao, desporto, sade, cultura,
segurana social, proteco civil e lazer.
84
Assim, se Bill Gates for proprietrio de um T1 com 100 m2 em Lisboa, e ao seu lado
existir um palcio propriedade de um baro falido com 1000 m2, o baro dever ser
onerado com uma carga tributria dez vezes superior, pois o que est em causa a
configurao tipolgica do edifcio e no a capacidade contributiva geral do seu
proprietrio.
85
Seguimos a classificao de Jorge Carvalho Os custos do urbanismo in O Sistema
Financeiro e Fiscal do Urbanismo, Almedina, 2002, pgs. 17 a 23
Voltar ao ndice
379
Por sua vez, poderemos subdividir as infra-estruturas consoante a dimenso da

sua rea de implantao e as necessidades que prestam. Assim existiro:
-Infra-estruturas locais, ou de proximidade, que incluem os arruamentos,
estacionamentos
pequenos
espaos
livres
verdes
as
correspondentes redes bsicas que se articulam directamente com um

conjunto edificado ou a edificar;
- Infra-estruturas gerais (municipais), que sero de competncia do
municpio, constitudas a jusante ou a montante das infra-estruturas locais,
tais como a aduo, tratamento e depsito de guas; os emissrios
principais e o tratamento de esgotos domsticos; as vias sem construo
adjacente; as zonas verdes de maior dimenso; a generalidade dos
equipamentos sociais;
- Infra-estruturas supramunicipais (nacionais ou regionais), que incluem,
entre outras, as estradas nacionais e regionais, os caminhos-de-ferro,
zonas amplas de proteco da natureza, universidades, tribunais, etc.
A realizao pblica deste tipo de infra-estruturas , pois, totalmente
justificada. A existncia de falhas de mercado, a insuficincia dos mecanismos
de deciso privada e a presena de significativas economias de escala
obrigam ao exerccio de uma actividade pblica prestativa tendo em vista a
manuteno de padres satisfatrios de Bem-Estar Social
Importa, agora, analisar as estruturas de financiamento pblico aplicveis e os
termos da sua repartio.
Efectivamente, o financiamento da actividade pblica urbanstica constitui
uma questo de extraordinria complexidade.
Identificadas e classificadas as diversas tipologias de infra-estruturas pblicas,
analisaremos, de seguida, quais as necessidades de financiamento das
Voltar ao ndice
380
mesmas associadas ao seu ciclo de vida. Assim, devero ser considerados, no

mbito da legislao actualmente em vigor, os custos de construo inicial, os
custos de gesto e conservao, os custos de adaptao e melhoria e os
custos de amortizao compensatria tendo em vista a futura reconstruo 86.
Conforme referimos anteriormente o legislador est constitucionalmente
vinculado, nas suas opes de afectao de meios financeiros satisfao de
necessidades colectivas, quando as mesmas se traduzam no exerccio de
poderes
de
autoridade
(ius
imperii),
pelos
modos
de
legitimao
consentneos com as utilidades geradas pela despesa pblica. Desta feita,

sero constitucionalmente ilegtimas, luz do princpio da justa repartio dos
encargos
pblicos,
opes
de
financiamento
de
servios
gerais
da
administrao fundadas na cobrana de taxas, sendo certo que estas apenas

se encontram legitimadas como forma de financiar entidades estaduais ou
infra-estaduais sempre que tais entidades prestem, por mandato legal ou
constitucional, utilidades divisveis, em benefcio de um grupo certo e
determinado de sujeitos passivos, independente da vontade desses sujeitos,
pois que se trata de prosseguir misses de servio pblico, fundadas no
interesse geral e adequadamente legitimadas pela Constituio e pela lei.
Pelo exposto, o financiamento da integralidade da actividade urbanstica
pela generalidade dos contribuintes acarretaria uma evidente injustia na
repartio dos encargos pblicos, j que se faria recair sobre a generalidade
dos cidados todo o encargo de financiamento de uma actividade cujos
benefcios se concentram, em larga medida, num grupo certo e determinado
de agentes: os proprietrios fundirios e imobilirios; os promotores e
construtores; e, os utilizadores directos. Por outro lado, o financiamento da
integralidade da actividade urbanstica atravs de taxas acarreta igualmente
uma evidente injustia, j que alguns (promotores e proprietrios de uma
determinada zona) sustentariam todos os encargos de utilidades pblicas
usufrudas por todos. Um equilbrio , portanto, necessrio.
86
Como veremos adiante, nos termos da Lei das Finanas Locais em vigor, os custos
elegveis data da liquidao da taxa em apreciao limitavam-se unicamente aos
custos por realizao das infra-estruturas.
Voltar ao ndice
381
Deparamos, pois, com um sistema complexo, em que utilidades divisveis e

indivisveis
convivem
conjuntamente,
tendo
por
beneficirios
sujeitos
determinados e indeterminados, sendo o seu financiamento efectuado

atravs de taxas, impostos e contribuies especiais locais e, ainda, por
transferncias do Oramento do Estado.
, obrigatrio, neste ponto efectuar um ponto de ordem, atendendo aos
princpios constitucionais da eficincia, da justia e da igualdade e da
solidariedade. Assim, no que diz respeito actividade urbanstica prestativa
directa87:
- se as utilidades forem indivisveis e os beneficirios indeterminados,
decorrendo da sua existncia benefcios em escala nacional ou regional,
ento o seu financiamento dever ser assegurado por transferncias do
Oramento do Estado resultantes do produto da colecta dos impostos
nacionais;
- se as utilidades forem indivisveis e os beneficirios determinados ou
indeterminados, decorrendo da sua existncia benefcios em escala
municipal, ento o seu financiamento dever ser assegurado pelo
produto da colecta dos impostos locais incidentes sobre o patrimnio
imobilirio.
- se as utilidades forem divisveis e os beneficirios determinados,
decorrendo da sua existncia benefcios na esfera individual, ento o seu
financiamento dever ser assegurado pelo produto da colecta de taxas
urbansticas.
Por outro lado, se da actividade prestativa pblica resultarem benefcios
reflexos na contabilidade individual de um determinado individuo, justificar-se a imposio de uma contribuio especial.
nesta ptica compreensiva e global que dever ser entendido o sistema
87
Cfr. Carlos Baptista Lobo, A Tributao do Urbanismo, ob. cit.

Voltar ao ndice
382
tributrio urbanstico municipal. O Imposto Municipal sobre Imveis (IMI) dever

assentar numa lgica de equivalncia ampla, constituindo-se como um
Imposto de Condomnio88, tendo em vista a repartio dos custos
sustentados com utilidades indivisveis a beneficirios indeterminados. Os
proprietrios dos imveis constituem-se como sujeitos passivos, sustentando a
este ttulo todos os custos com a manuteno e amortizao de infraestruturas existentes ou com a criao de novas utilidades indivisveis mas com
destinatrio determinado ou determinvel89/90.
Por sua vez, as contribuies especiais tributaro os promotores pelas maisvalias latentes resultantes de aces dos organismos pblicos 91. Estes
benefcios reflexos decorrentes de exterioridades positivas seriam, desta forma,
socializados. Consoante os exemplos recentes (Expo 98, Ponte Vasco da
Gama, CRIL, CREL, CRIP, CREP), estas contribuies especiais denominadas de
88
S assim se justificam os poderes de determinao das taxas do imposto pelas

Assembleias Municipais. Um municpio que pretenda fornecer e manter infra-estruturas
gerais de boa qualidade dever aplicar uma taxa superior. Pelo contrrio, um
municpio que pretenda manter a taxa mais reduzida no poder prestar o mesmo
tipo de utilidades.
89
O IMT, constituindo-se como um imposto sobre a transmisso da propriedade
imobiliria no tem qualquer funo urbanstica relevante. Pelo contrrio, os seus
efeitos so nefastos j que insere padres de rigidez adicional ao mercado imobilirio,
sendo unicamente justificvel se entendido na ptica de um Imposto de Registo. No
entanto, no se pode desprezar a receita originada pela aplicao deste imposto
tendo em vista o financiamento municipal e o alargamento das fontes de receita
tributria, j que efectivamente, existe uma manifestao indirecta de capacidade
contributiva. Porm, os mesmos efeitos reditcios poderiam ser alcanados, de forma
menos distorcida, atravs da aplicao do IVA e da criao subsequente de um
fundo de compensao intermunicipal em favor dos municpios do interior, de forma a
salvaguardar-se o princpio da coeso econmica e social.
90
Por sua vez, os Impostos sobre o Rendimento (IRS e IRC) tributaro as mais-valias
imobilirias realizadas e os rendimentos prediais, de acordo com o princpio da
capacidade contributiva.
91
A grande particularidade das contribuies especiais est, por um lado, no
pressuposto relacional, diferente do imposto, na medida em pressupe uma utilidade
meramente reflexa, enquanto o imposto assenta apenas na unilateralidade. Por outro
lado, as contribuies especiais visam actuar ao nvel das exterioridades: estas so os
custos ou benefcios causados reflexamente na esfera de um terceiro por aco de
um agente. Se houver um benefcio causado reflexamente a um agente privado por
um investimento pblico, que tenha causado, por exemplo, um aumento do seu
patrimnio (exterioridade positiva), permite-se ao Estado interiorizar uma parte dessa
exterioridade, socializando-a. Se o sujeito adquire um proveito, um ganho patrimonial,
sem que tenha desenvolvido qualquer esforo para tal, legitima-se o Estado a adquirir
uma parte desse ganho, canalizando-o para a satisfao das necessidades pblicas
ou para outros agentes.
Voltar ao ndice
383
2. Gerao92 incidiro sobre a valorizao imobiliria sofrida por obras em

concreto93. Por sua vez, este tipo de tributos podero servir para a
interiorizao de exterioridades negativas, como acontece no Imposto
Municipal sobre Veculos.
s taxas competir a repartio dos encargos pblicos resultantes da
actividade de fornecimento de utilidades divisveis a sujeitos determinados. S
nesta perspectiva poder ser salvaguardada a equivalncia jurdica nas taxas
urbansticas.
De fora do mbito tributrio devero ficar as denominadas Compensaes
Urbansticas cujas finalidades so exclusivamente perequativas.
Desenvolvendo um pouco mais esta questo, deveremos referir que as taxas
por prestao de servios urbansticos visaro necessariamente ressarcir o
municpio dos custos administrativos decorrentes da gesto urbanstica,
incluindo os custos de planeamento e de anlise de projectos.
As taxas de recolha de lixos, de esgotos ou de tratamento de guas residuais
visam angariar recursos necessrios prestao dessas utilidades, tendo
igualmente uma funo de alterao de comportamentos (fundamentando
uma equivalncia funcional agravada). Por sua vez, as tarifas de fornecimento
de gua, atendendo essencialidade do bem, devero ser alvo de uma
equivalncia funcional subsidiada.
Que papel resta s Taxas Municipais de Urbanizao?
Precisamente aquele que consta da lei: a construo de novas infra-estruturas
locais
ou
reforo
das
existentes
(a
jusante
ou
montante
do
Cfr. Casalta Nabais, A Fiscalidade de Urbanismo: Impostos e Taxas, in O Sistema

Financeiro e Fiscal do Urbanismo, cit,, pgs. 50 a 52.
93
No limite, poderiam ser concebidas eventuais contribuies especiais por maisvalias resultantes de alteraes do plano urbanstico, tendo como incidncia a
diferena entre edificao mdia e edificao concreta numa ptica estritamente
perequativa (intra e inter-plano).
92
Voltar ao ndice
384
empreendimento), neste ltimo caso, na percentagem que beneficie o novo

loteamento. Se existir benefcio dos proprietrios instalados, esse custo dever
ser repartido e cobrado atravs do IMI; uma imposio repercutida
unicamente ao promotor pela construo de uma infra-estrutura que
beneficie a totalidade dos muncipes constituir uma verdadeira barreira
entrada
no
mercado
que
se
exigir
um
montante
desproporcionadamente elevado ao promotor do qual resultar um benefcio

para toda a colectividade -, em clara violao quer do princpio da
repartio justa dos encargos pblicos quer do princpio da eficincia.
Conforme se pode facilmente antever, e atendendo ao objecto tpico das
Taxas Municipais de Urbanizao s se incluiro no seu mbito a construo
e reforo das infra-estruturas locais. Efectivamente, as infra-estruturas gerais
municipais devero ser financiadas com o produto da cobrana do IMI94.
5. As Taxas Municipais de Urbanizao actuais enquanto paradigma de
tributo disfuncional
A legislao ordinria clara quanto configurao das taxas por
construo, manuteno e reforo das infra-estruturas urbansticas. Nesse
sentido, o artigo 32. do Decreto-Lei n. 448/91, de 29 de Novembro, que
aprovou o regime jurdico dos loteamentos urbanos, veio estabelecer que "a
realizao de infra-estruturas urbansticas e a concesso do licenciamento da
operao de loteamento esto sujeitas ao pagamento das taxas a que se
referem as alneas a) e b) do artigo 11 da Lei n 1/87, de 06 de Janeiro, no
havendo lugar ao pagamento de quaisquer mais-valias ou compensaes,
com excepo das previstas no artigo 16.. Este diploma efectua uma
distino entre as taxas devidas pela construo das infra-estruturas e as
devidas pela prestao de servios urbansticos, o que limita, partida, o
Jorge Carvalho e Fernanda Paula Oliveira referem que a taxa pela realizao de
infra-estruturas urbansticas corresponde contrapartida dos investimentos municipais
com a construo, reforo e manuteno das infra-estruturas existentes e
equipamentos urbanos em que se incluem no s os arruamentos como ainda os
espaos verdes e demais equipamento social e cultural da responsabilidade do
muncipio. Cfr., igualmente, Anbal Almeida, Estudos de Direito Tributrio, Almedina,
1996, pg. 53.
94
Voltar ao ndice
385
mbito das primeiras.

Por sua vez, a Lei n. 90/95, de 1 de Setembro, veio autorizar o Governo a
alterar o regime jurdico do Decreto-Lei n. 448/91 de 29 de Novembro:
esclarecendo que as taxas municipais por realizao de infra-estruturas
urbansticas s so devidas quando resultem de efectiva prestao de servio
pelo municpio - (artigo 2., n 2 alnea e)); tentando garantir a ocorrncia de
uma estrita correlao entre a actividade de fornecimento de bens
urbansticos e o montante da taxa a cobrar.
Assim, a Assembleia da Repblica, que autorizou na Lei das Finanas Locais, a
cobrana de tais taxas (artigo 1. da Lei n 1/87, de 06 de Janeiro),
estabeleceu expressamente na dita lei de autorizao que esta s pode ser
cobrada desde que o municpio preste qualquer servio efectivo.
E, na sequncia dessa autorizao legislativa, foi publicado o Decreto-Lei n.
334/95, de 28 de Dezembro, no qual se estabeleceu no artigo 32. n.s 1 alnea
a) e 2, o seguinte: "
1. Salvaguardado o disposto no artigo 16. , a emisso de alvars de
licenas de loteamento ou de obras de urbanizao est sujeita ao
pagamento das taxas a seguir referidas, no havendo lugar ao
pagamento de quaisquer mais-valias ou compensaes: a) A taxa
prevista na a) do artigo 11. da Lei n. 1/87, de 6 de Janeiro, quando, por
fora da operao de loteamento, o municpio tenha de realizar ou
reforar obras de urbanizao.
2. A taxa pela realizao de infra-estruturas urbansticas prevista na a)
do artigo 11. da Lei n. 1/87, de 6 de Janeiro, s pode ser exigida nos
casos expressamente previstos na a) do n. 1, no podendo ser
consideradas como passveis de incidncia da taxa quaisquer outras
situaes, designadamente no mbito de execuo de obras de
construo, reconstruo ou alterao de edifcios, ainda que tais obras
tenham determinado ou venham a determinar, directa ou
indirectamente, a realizao pelo municpio de novas infra-estruturas
urbansticas ou o reforo das j existentes".
As referidas infra-estruturas encontram-se definidas nos diversos Regulamentos
Voltar ao ndice
386
Municipais aplicveis, e abrangem, normalmente as redes virias, redes de

drenagem de guas pluviais e de esgotos, redes de abastecimento de gua,
electricidade,
gs
iluminao
pblica
equipamentos
urbanos,
nomeadamente reas de estacionamento e espaos verdes pblicos; ou seja,

so, em termos inequvocos, as infra-estruturas locais ou de proximidade
anteriormente identificadas.
Note-se, no entanto, que nos termos da legislao em vigor, e de acordo com
o princpio da legalidade genrico, esta Taxa de Urbanizao s poderia ter
como
finalidade
a cobertura
de
encargos
com
a realizao ou
95
construo de infra-estruturas urbansticas . Os termos mais generosos realizao, manuteno e reforo das infra-estruturas urbansticas - s
apareceram com a aprovao da Lei n. 42/98 (alnea a) do artigo 19.)
Parece-nos clara a inteno do legislador: as Taxas de Urbanizao visam
suportar os encargos dos municpios decorrentes da construo de infraestruturas locais ou de proximidade, constituindo-se como sujeitos passivos os
promotores dos loteamentos ou das edificaes.
Dos diversos instrumentos legais parece exteriorizar-se uma vontade do
legislador no sentido do estabelecimento de uma relao causal entre a
construo das infra-estruturas por parte da entidade pblica e a exigncia
do pagamento dos encargos correspondentes por parte do promotor. Tal
ideia que assenta na pressuposio de existncia de um sinalagma
necessrio reforada se integrarmos as Taxas de Urbanizao no mbito
sistemtico do sistema tributrio urbanstico. este o contedo
da
equivalncia jurdica.
E quanto equivalncia econmica? Perante o papel do Estado no mercado
urbanstico regulao e ordenao das funes de ordenamento do
territrio, fornecimento de utilidade indivisveis de suporte propriedade
privada e fornecimento de utilidade divisveis superando as incapacidades do
95
Cfr., igualmente, alnea a) do artigo 8. do Decreto-Lei n. 98/84.

Voltar ao ndice
387
sistema de deciso privada (boleias ou bloqueios) parece-nos, do ponto de

vista da equivalncia econmica que no nos poderemos afastar da
perspectiva da equivalncia econmica restrita ou eficiente.
Ao Estado, no mercado urbanstico, no competir introduzir maior ineficincia
do que a que j existe originariamente. Conforme demonstrmos, a
Constituio da Repblica Portuguesa, nas alnea d) e e) do artigo 9., no
artigo 65., e nas alneas a), d) e f) do artigo 81., vincula as entidades pblicas
no desenvolvimento das opes urbansticas mais eficientes tendo em vista a
elevao dos nveis de Bem-Estar Social, pelo que no podero os municpios
exigir quantias aos promotores sem que haja uma razo fundamentada para
tal. No caso das Taxas de Urbanizao a justificao no poder ser outra
seno a repartio dos custos de realizao das infra-estruturas entre os
agentes beneficiados.
por isso que a diversa legislao aplicvel aponta, de forma conclusiva,
para a existncia de uma estrita equivalncia econmica. A exigncia aos
promotores de montantes desproporcionados inseriria inevitavelmente custos
adicionais no justificados que, inevitavelmente, distorceriam ainda mais este
mercado.
Pelo exposto, na perspectiva urbanstica, as entidades pblicas tm a
obrigao de aumentar os nveis de eficincia dos mercados. por isso que as
actividades de planeamento, loteamento e criao de infra-estruturas
urbansticas se justificam.
As taxas por realizao de infra-estruturas urbansticas, visam, no sistema
actual, o ressarcimento da entidade pblica pela construo, manuteno e
reforo das infra-estruturas urbansticas e devero assentar numa ptica de
equivalncia estrita. Note-se que o papel das entidades pblicas a este
propsito meramente subsidirio j que, preferencialmente, devero ser os
privados a desenvolver esse tipo de utilidades.
Voltar ao ndice
388
Essa equivalncia econmica estrita no necessita, porm, de se verificar no

momento imediato, j que a realizao dessas obras poder ser futura. No
entanto, esse evento futuro dever ser certo e no meramente eventual.
Porm, um enquadramento jurdico completo das Taxas de Urbanizao
no pode ignorar a diversa jurisprudncia administrativa e constitucional.
Nessas decises os tribunais superiores tm advogado uma soluo mais
tolerante no que equivalncia econmica diz respeito referindo que a sua
mesurao deveria ser efectuada na ptica da proibio do excesso,
traduzida
na
expresso
manifesta
desproporcionalidade.
doutrina
maioritria afinou pelo mesmo diapaso.

Tendo em considerao os momentos histricos, so compreensveis estas
decises, por trs razes principais:
Nos processos em causa no havia possibilidade de realizao
de qualquer juzo de proporcionalidade pois no existia qualquer

referencial de custos. As entidades municipais no dispunham de uma
contabilidade analtica de custos que lhes permitisse a cobrana dos
custos efectivamente realizados com a construo de infra-estruturas e
qual a quotizao de benefcio que competia a cada um dos
promotores.
-
O papel das entidades municipais no desenvolvimento
urbanstico, dada a realidade de sub-desenvolvimento do pas, era

bastante intensa abrangendo igualmente a construo de infraestruturas em reas j edificadas (com origem remota ou de gnese
ilegal), o que poderia justificar uma compensao em favor dessas reas
numa ptica perequativa alargada96.
Realidade que bem retratada por Benjamim Rodrigues. Referindo-se gnese
das Taxas de Urbanizao refere que: a sua histria no das mais dignificantes. A
sua gnese prende-se com as exigncias de diversas compensaes, quer em
numerrio, quer em espcie, quer, finalmente com a realizao de infra-estruturas em
outros locais que os municpios tinham que levar a cabo sob a sua responsabilidade,
fora, portanto do regime legal ento existente relativo aos processos de licenciamento
de loteamentos e de obras particulares, imposies essas que as comearam a ser
feitas pelos respectivos presidentes das Cmaras ou pelo servios de urbanizao
96
Voltar ao ndice
389
Os nveis de exigncia ao nvel da eficincia administrativa
no eram to elevados como o so hoje. A privatizao econmica, a

criao
de
micro-mercados
sofisticao
dos
instrumentos
contabilsticos permite actualmente a indagao do custo realmente

sustentado.
Hoje em dia, porm, a situao alterou-se sensivelmente. Concordamos com
Benjamim Rodrigues, hoje Conselheiro do Tribunal Constitucional, quando
enuncia os novos tempos do princpio da equivalncia, referindo de seguida
a Taxa de Urbanizao como o caso paradigmtico de uma taxa
desvirtuada97.
As instncias jurisdicionais no podem ignorar as alteraes estruturais que se
verificaram na ordem jurdica aps a reviso constitucional de 1997. De
acordo com a nova alnea i) do artigo 165. da CRP passou a ser da reserva
relativa de competncia da Assembleia da Repblica legislar sobre o regime
geral de taxas. Tal indicia uma especial preocupao do legislador
constitucional na regulao das taxas em especial, considerando o seu papel
cada vez mais relevante no financiamento do sector pblico. Por outro lado, a
Lei das Finanas Locais (Lei n. 42/98, de 6 de Agosto) veio estabelecer uma
maior exigncia contabilstica (artigo 6.) e uma maior disciplina na definio
das taxas susceptveis de cobrana (artigos 19. e 20.).
Por seu lado, o Plano Oficial de Contabilidade das Autarquias Locais (POCAL) 98
obriga realizao de uma verdadeira contabilidade de custos por funes.
Este instrumento de gesto financeira obriga a tomar em considerao os
custos administrativos subjacentes fixao de taxas (ponto 1.5.). Esta
agindo sob delegao, a pelos comeos da dcada de 1980 e perante uma certa
euforia da construo civil, umas vezes a coberto de simples actos administrativos e
outras vezes sob a invocao de normas genricas tomadas revelia das assembleias
municipais e de lei que as autorizasse () in Para uma reforma do sistema financeiro
e fiscal do urbanismo em Portugal, in O Sistema Financeiro e Fiscal do Urbanismo , cit,,
pgs. 202 e 203.
97
Benjamim Rodrigues, Para uma reforma do sistema financeiro e fiscal do
urbanismo em Portugal, cit,, pgs. 175 e segs.
98
Aprovado pelo Decreto-Lei n. 54-A/99, de 22 de Fevereiro.
Voltar ao ndice
390
tendncia integradora, assente na insero de transparncia na gesto

financeira autrquica, acentuou-se com a publicao do Decreto-Lei n.
555/99, de 16 de Dezembro, diploma que veio estabelecer o novo regime
jurdico da urbanizao e da construo. No n. 5 do seu artigo 116. disps-se
peremptoriamente que os projectos de regulamento municipal da taxa pela
realizao, manuteno e reforo das infra-estruturas urbansticas devem ser
acompanhadas da fundamentao do clculo das taxas previstas, tendo em
conta, designadamente, os seguintes elementos:
a) Programa plurianual de investimentos municipais na execuo,
manuteno e reforo das infra-estruturas gerais, que pode ser
definido por reas geogrficas diferenciadas;
b) Diferenciao das taxas aplicveis em funo dos usos e tipologias das
edificaes
e,
eventualmente,
da
respectiva
localizao
correspondentes infra-estruturas locais.

Estas disposies no tm qualquer finalidade de regulao inovadora. Pelo
contrrio, e conjuntamente com a orientao comunitria anteriormente
descrita, constituem elementos interpretativos preciosos para a compreenso
da real natureza das Taxas de Urbanizao que os tribunais no devem,
nem podem, ignorar.
Em sntese, assistimos s seguintes alteraes estruturais:
i)
Economicamente, a actividade pblica sofreu uma aprecivel

transformao.
Bens
servios
que
tradicionalmente
qualificavam como pblicos (prestaes
se
indivisveis e com
beneficirios indeterminados) passaram, com a sofisticao e

privatizao da actividade prestacional do Estado, a revestir uma
qualidade intrinsecamente privada, tornando-se divisveis e com
beneficirios determinados ou determinveis;
ii)
ao nvel supra-legal, o legislador constituinte, em 1997, previu a

existncia de uma Lei Geral das Taxas, tendo o Estado adquirido, nos
Voltar ao ndice
391
ltimos anos, funes essencialmente reguladoras do mercado, com

objectivos de fomento do Bem-Estar Social e correco das
incapacidade de mercado; por sua vez, a legislao e a
jurisprudncia comunitria estabeleceram uma orientao contnua
de equivalncia restrita, imbuda do mesmo esprito de aco
assente no princpio da eficincia;
iii)
ao nvel legal, e tomando em considerao as alteraes estruturais

verificadas no tecido econmico-financeiro e a modificao dos
padres de satisfao das necessidades pblicas por parte das
autoridades municipais, a legislao estabeleceu critrios cada vez
mais rgidos de contabilizao de custos e de planeamento
financeiro das intervenes urbansticas, reconhecendo que s um
grau de exigncia elevado a este propsito poderia salvaguardar o
princpio da justa repartio dos encargos pblicos;
iv)
ao nvel da tributao do urbanismo, assistiu-se em 2003 a uma

reforma fiscal que modificou totalmente todo o enquadramento
tributrio. Essa alterao legislativa tornou claro, por excluso de
partes, qual o papel atribudos s Taxas de Urbanizao: a
cobertura dos custos decorrentes de actividades pblicas, presentes
ou futuras (devidamente programadas) de fornecimento (ex novo
ou de reforo) de infra-estruturas urbansticas locais ou de
proximidade;
v)
a actividade pblica local passou a ser escrutinada de forma mais

intensa, quer pelo Tribunal de Contas quer pela Inspeco-Geral de
Finanas e pela inspeco sectorial. As suas opes administrativas
so actualmente analisadas na ptica da eficincia, da eficcia e
da economicidade. Finalmente, j no justificvel, actualmente,
que os novos promotores imobilirios satisfaam eventuais custos de
infra-estruturas de reas historicamente deficitrias a este respeito.
Voltar ao ndice
Todas
estas
alteraes
estruturais
tm
inevitavelmente
392
impacto
na
concretizao do que se entende por equivalncia econmica nas taxas por

realizao das infra-estruturas urbansticas, conduzindo, inevitavelmente, a
uma concepo mais exigente de proporcionalidade. Tal leva-nos a concluir
que um tributo com a configurao da Taxa de Urbanizao dever
respeitar o princpio da equivalncia jurdica, correspondendo a uma
prestao particular visando o pagamento dos encargos sustentados pelo
municpio na realizao das infra-estruturas urbansticas locais ou de
proximidade (a contraprestao pblica). Essa contraprestao pblica
poder no ser presente mas unicamente futura99; no entanto, no poder ser
impossvel, ou seja, o tributo no ser devido se todas as infra-estruturas
houverem sido realizadas pelo particular, situao em que a contraprestao
pblica de objecto impossvel100.
Na ptica quantitativa, a Taxa de Urbanizao dever, partida, respeitar o
princpio da equivalncia restrita ou eficiente, correspondendo quotizao
ou repartio dos encargos que o municpio suporta tendo em vista a
realizao de infra-estruturas locais ou de proximidade (utilidades pblicas
divisveis) que beneficiam mltiplos sujeitos determinados.
Da cobrana da Taxa de Urbanizao no poder resultar qualquer efeito
negativo em sede de Bem-Estar Social, pois a aco pblica de realizao
das infra-estruturas locais s explicvel tendo em considerao as eventuais
falhas da aco privada (free riders ou hold out), ou seja, no respeito do
princpio da eficincia. No entanto, por preocupaes de redistribuio
(contribuio dos promotores das novas construes para a construo das
infra-estruturas em reas deficitrias j edificadas), admitiu-se historicamente a
possibilidade de uma equivalncia agravada. No entanto, essa equivalncia
Desde que os seus custos j estejam programados e assumidos. Cfr. Benjamim
Rodrigues Para uma reforma do sistema financeiro e fiscal do urbanismo em Portugal,
cit,, pg. 205.
100
E neste caso a doutrina unnime na qualificao do tributo como revestindo
uma natureza unilateral. Cfr. Antnio de Sousa Franco, Manual, II, cit, pg. 63 a 73;
Pedro Soares Martinez, Direito Fiscal, 7. ed., Almedina, 1998, pgs. 27 a 35. Conforme
referem Jorge Carvalho e Fernanda Paula Oliveira, possvel que a contraprestao
pblica da taxa, bem como a satisfao proporcionada pelo respectivo servio
pblico sejam futuras, desde que () se configure como uma real possibilidade de
acontecer (ob. cit., pg. 80).
99
Voltar ao ndice
393
agravada implica sempre um mnimo de correspondncia da prestao

privada com a contraprestao pblica.
Em caso contrrio, o tributo ter unicamente uma finalidade de angariao
de receita pblica, gerando situaes urbansticas totalmente ineficientes.
6. Concluses gerais
O ordenamento urbanstico uma das componentes essenciais de um
desenvolvimento que se pretende como sustentvel. Por isso, extremamente
preocupante a situao actual em Portugal, onde o desenvolvimento
imobilirio, que supostamente deveria melhorar os padres de vida da
populao, pelo contrrio, constitui um dos principais motivos de degradao
ambiental.
A alterao deste estado de coisas passa inevitavelmente para alterao de
todo o sistema tributrio aplicvel. O Estado dever promover a eficincia do
sistema e no criar ainda mais disfunes tendo em vista motivos de
angariao de receita pblica.
Para tal torna-se essencial uma verdadeira reforma dos Impostos sobre o
Patrimnio (IMI e IMT) e igualmente de todo o quadro de contribuies
especiais e de taxas municipais. S assim se poder alterar, de forma
estruturada e durvel, o actual estado de coisas. Se quanto ao IMI e ao IMT s
a administrao central poder promover a sua reforma, j o mesmo no
acontece no campo das taxas municipais.
Os instrumentos necessrios reviso dos Regulamentos Municipais de Taxas
encontram-se ao dispor de todas as autarquias. Bastar o desenvolvimento de
metodologias de contabilidade analtica, com base no POCAL, e a
subsequente
repartio
dos
custos
entre
os
beneficirios
directos
determinados. Nestas circunstncias, a qualidade das infra-estruturas e o

dinamismo dos trabalhos desenvolvidos ser compensado com um maior
volume de receitas.
Voltar ao ndice
394
Por outro lado, e na perspectiva da equidade intra e inter-planos, o panorama

idntico. A perequao inter-planos depende de uma actuao estatal, e
que culminar na aprovao do Plano Nacional de Ordenamento do Territrio
e na nova Lei das Finanas Locais. S nesse momento que se poder
observar quais os termos de (des)equilbrio real entre os municpios nacionais, e
da eventual compensao das circunscries territoriais mais constrangidas
pela existncia de reas de reserva.
No entanto, a igualdade intra-plano , j hoje, imperativa. No se pode
continuar a compactuar com a criao de mais-valias exorbitantes atravs da
aprovao de um regulamento administrativo. Quem beneficiado dever
necessariamente compensar o prejudicado. esse o esprito no s da
Constituio como dos artigos 138. e seguintes do Decreto-Lei n. 380/99, de
22 de Setembro. E, note-se, esta perequao dever ser pura e directa e no
operada atravs do mecanismo das taxas urbansticas. Estas so j
suficientemente complexas em si mesmas. Efectivamente, se condicionarmos
a compensao solicitao de uma licena urbanstica, como que se
poder compensar aqueles que forem presenteados com uma capacidade
edificativa nula? Nestas condies, os municpios absorvero para os seus
oramentos
os
montantes
pagos
pelos
beneficiados
em
sede
de
compensao. Ora, no se pode compactuar de nenhuma forma com este

novo modelo de angariao de receita pblica.
Carlos Baptista Lobo
Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
Advogado
Voltar ao ndice
Organizao de Carla Amado Gomes e Tiago Antunes

Com o patrocnio da Fundao Luso-Americana para o Desenvolvimento
Numa tentativa de fixar a memria da Ps-Graduao em Direito do

Ambiente, Ordenamento do Territrio e Urbanismo tal como se realizou de 2007
at 2011, reuniram-se alguns textos distribudos pelos especialistas que
participaram
nas
vrias
sesses
do
Curso.
As
reas
de
incidncia
principalmente representadas so o Ambiente e o Urbanismo e a ordem de

publicao obedece a esta summa divisio.

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Coordenao de Marcelo Rebelo de Sousa e Carla Amado Gomes

Organizao de Carla Amado Gomes e Tiago Antunes

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ESTUDOS DE DIREITO DO AMBIENTE

Coordenao de Marcelo Rebelo de Sousa e Carla Amado Gomes

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Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

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O ICJP lanou o Curso de Ps-Graduao de Especializao em Direito do

principalmente representadas so o Ambiente e o Urbanismo e a ordem de

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No pode deixar aqui de agradecer-se a todos os docentes e especialistas

Lisboa, Novembro de 2011

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Das cedncias e compensaes para o domnio (pblico) municipal

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CURSO PS-GRADUADO DE ESPECIALIZAO EM

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Prof. Doutora Maria Jos Vale (Faculdade de Engenharia da Universidade

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Prof. Doutor Jos Aguiar (Faculdade de Arquitectura da Universidade Tcnica

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CURSO PS-GRADUADO DE APERFEIOAMENTO SOBRE

ESTUDOS DE DIREITO DO AMBIENTE E DE DIREITO DO URBANISMO

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ESTUDOS DE DIREITO DO AMBIENTE E DE DIREITO DO URBANISMO

CURSO PS-GRADUADO DE APERFEIOAMENTO SOBRE

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II. Direito do Ordenamento do Territrio

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ESTUDOS DE DIREITO DO AMBIENTE E DE DIREITO DO URBANISMO

CURSO PS-GRADUADO DE APERFEIOAMENTO SOBRE

Mdulo I. Direito do Ambiente

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Mdulo II. Direito do Ordenamento do Territrio

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Mdulo III. Direito da Edificao e da Urbanizao

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O LUGAR DO DIREITO NA PROTECO DO AMBIENTE1

O ttulo da interveno coincide com o ttulo da obra da Autora O lugar do direito

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Daqui divulgao de alertas, difuso de constantes chamadas de

acelerao, de certos comportamentos sociais lesivos do ambiente foi um

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mbito do desenvolvimento ambiental, os riscos que as aces humanas

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Uma terceira razo para a aludida dificuldade do reequilbrio do sistema de

acontecimentos e anlise das probabilidades esto, por isso atrofiadas, e

comportamentos que, de seguida, este princpio, na sua indeterminao,

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significativo, pode no o atingir e, mesmo que o atinja, pode nunca ser

2. Ecologia, poltica e direito.

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3. Novas tecnologias, mutaes cientficas e direito.

comportamento social. Alm disso, a presso que as descobertas cientficas

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