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GERALDO ATALIBA
ISBN 85-7420-171-5
Composio
Acqua Estdio Grfico Ltda.
Capa
Criao: Vnia Lcia Amato
Arte: PC Editorial Ltda.
A
M. SEABRA FAGUNDES
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
09.2006
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NOTA 4EDIO
Esta edio resultou da necessidade de reviso do texto, em funo da Constituio de 1988.
O autor tambm evoluiu e teve seu pensamento modificado, com
o passar do tempo, a experincia e o amadurecimento e a meditao
sobre a jurisprudncia e a doutrina.
Tudo isso reflete-se no livro, que, assim, sofreu alteraes (supresses, acrscimos, retificaes) substanciais, no fundo e na forma.
Aos professores citados na nota 2 edio, quero acrescentar ~s
nomes de Aires Barreto, Roque Carrazza, Estevo Horvath, AgostInho Sartin, Diva Malerbi, Amrico Lacombe, Osiris Azevedo Lopes
Filho, a quem devo o mesmo reconhecimento.
GV/SADE PREFCIO
Investido nas elevadas funes de Reitor da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, o autor, embora muito jovem, pessoa
por demais conhecida nos meios doutrinrios, forenses e universitrios do Pas. Uma original produo cientfica lhe assegura tranqilamente posto de relevo singular na literatura jurdica especializada.
Obras como Natureza Jurdica da Contribuio de Melhoria (1964),
Sistema Constitucional Tributrio Brasileiro (1968), O Decreto-lei
na Constituio de 1967 (1968), e Lei Complementar na Constituio (1971) marcam a trajetria da inquietao intelectual de um esprito constantemente preocupado e voltado para os magnos problemas
do Direito Tributrio, cincia que ele ajuda a construir em bases
modernas. E a sua modernidade no se define em funo de um rompimento com os autores clssicos, tais como A. D. Gianini, que ele
desveladamente cultua e tanto contribuiu para divulgar entre ns,
mas a partir de uma "reconstruo" crtica da doutrina tradicional do
Direito Tributrio.
No Brasil, a Constituio Federal caracteriza-se por disciplinar
rgida e quase exaustivamente o quadro da tributao, descendo a
mincias que a individualizam em confronto com os outros diplomas
polticos da atualidade. Essa circunstncia est a indicar que o caminho metodolgico mais aconselhvel, para ser adotado como ponto
de partida dos estudos jurdicos do tributo, est nos princpios e normas constitucionais discriminadores da competncia tributria e
reguladores do seu exerccio. Todavia, sem o temor de incidir no elogio vulgar e gratuito, pode-se afirmar seguramente que ningum no
Brasil valorizou tanto os estudos jurdicos constitucionais da tributao quanto Geraldo Ataliba. De direito, essa posio de proeminncia, e at de pioneirismo, lhe cabe. Alm disso, nos seus pareceres e
artigos, publicados em nossas revistas especializadas, a sua presena
se faz constante e inquietadora pelo que representa a sua rebeldia
contra os preconceitos econmicos, polticos e financeiros que ainda
hoje dificultam, seno emperram, o progresso dos estudos dogmaticamente jurdicos do tributo.
GUISA DE PREFCIO
Ora, em 1964, editado pela Edies Financeiras, publicou Amlcar de Arajo Falco preciosa monografia, sobre o Fato Gerador da
Obrigao Tributria. O trabalho do mestre baiano, prematuramente
desaparecido em 1967, pelo seu rigor cientfico, segurana de argumentao e valor pessoal da contribuio doutrinria, hoje um
clssico da literatura jurdico-tributria brasileira. Mereceu, por isso
mesmo, ainda em 1964, excelente traduo para o idioma espanhol
(El Hecho Generador de la Obligacin Tributaria, Depalma, Buenos
Aires). No prefcio, insiste o tradutor Giuliani Fonrouge em acentuar
a importncia e transcendncia dessa obra.
O trabalho de Amlcar Falco analisa o fato gerador como um
conceito fundamental e nuclear para o estudo do Direito Tributrio,
dele extraindo relevantssimas conseqncias e implicaes, possibilitando a Giuliani Fonrouge inclu-lo entre os adeptos da chamada
"Escola de glorificao do fato gerador".
Todavia, o estudo mono grfico de Amlcar Falco, no obstante
os seus reconhecidos e muito justamente proclamados mritos cientficos, refletindo as concepes doutrinrias predominantes poca em
que foi escrito, no se libertou de uma concepo "monista" do fato
gerador, ento exclusiva ou, no mnimo, esmagadoramente predominante na doutrina nacional e estrangeira. Essa concepo se ressentia
de inadequao fundamental e bsica, porque respeitante aos prprios
alicerces da construo cientfica do Direito Tributrio material. E
essa inadequao ou impropriedade decorria do desvio metodolgico
de estudar, como uma s realidade, duas entidades distintas: a hiptese de incidncia (ou pressuposto normativo, como preferem alguns)
e o fato concretamente acontecido, fato jurdico tributrio, nessa qualificao sub sumido incidncia e aplicao da norma tributria. No
trabalho de Amlcar Falco, essa distino no est claramente estabelecida e predomina a preocupao com a anlise jurdica do fato
material que a doutrina at ento identificava como o "fato gerador
da obrigao tributria". Alm disso, refletia ainda essas concepes
doutrinrias tradicionais, quando dava um tratamento ao estudo do
"fato gerador" que posteriormente, e com vantagem, viria a ser refutado, porque estudava o fen~eno como algo exclusivo e peculiar ao
campo do Direito Tributrio. E de justia reconhecer que, na doutrina brasileira, coube a Alfredo Augusto Becker, com a sua Teoria
Geral do Direito Tributrio (1963), a primazia na contestao dessa
orientao doutrinria, utilizando para tanto uma linguagem heterodoxa e desconcertante.
De qualquer sorte, depois do trabalho de Amlcar Falco, no se
produziu no Brasil nenhuma obra que representasse um progresso
efetivo para o estudo do fato gerador (hiptese de incidncia tributria), que reconhecidamente o tema de maior relevncia no campo de
estudos do chamado Direito Tributrio material.
Na Hiptese de Incidncia Tributria, Geraldo Ataliba retoma
esse tema com o mesmo desassombro que caracteriza a sua produo
doutrinria anterior.
O progresso que decorre dessa monografia bsica est representado pela distino conceitual entre a hiptese de incidncia do tributo e o fato material concretamente ocorrido em correspondncia com
o desenho legalmente traado. A hiptese de incidncia normativa ,
na insuperada conceituao de Rensel, como que uma imagem abstrata do concreto estado de coisas. Mas, para Ataliba, o pressuposto
normativo no se identifica nem se confunde com o por ele denominado "fato imponvel", que no tem outro significado, seno o que
corresponde ao tradicional fato jurdico no campo tributrio. Duas
realidades distintas, e absolutamente irredutveis entre si, uma de
ndole normativa, categoria jurdica - a hiptese de incidncia - outra
de natureza fctica - o fato imponvel - no poderiam suportar um
tratamento cientfico unificado. Nesse ponto reside a grande importncia da construo cientfica de Ataliba. Ela est solidamente alicerada em sede de teoria geral do direito ou, mais especificamente, na
teoria da incidncia das normas jurdicas.
A hiptese de incidncia para Ataliba a descrio hipottica e
abstrata do fato, operada por via legaL O fato imponvel o fato concreto que, ocorrido no tempo e no espao, d nascimento obrigao
tributria. Como, por sua vez, demonstrou definitivamente Pontes de
Miranda, o fato jurdico uma resultante da incidncia da norma
sobre o fato. Logo, a norma tributria, ao incidir sobre o fato concretamente ocorrido, juridiciza-o, converte-o em fato jurdico (tributrio). Por essa via, o estudo do mal denominado fato gerador da obrigao tributria reintroduzido no campo da teoria geral do direito.
Deste modo, supera-se o preconceito metodolgico, que durante
muito tempo predominou na doutrina do Direito Tributrio, de estudar o "fato gerador" como algo ontologicamente peculiar e especfico ao campo do Direito Tributrio.
Alis, seria possvel demonstrar, se o intento coubesse dentro dos
estreitos limites dessas notas superficiais, que o estudo do "fato gerador" como fenmeno exclusivo do Direito Tributrio nada mais significa que uma aplicao destorcida da tese autonomista, inadmissvel
nos moldes doutrinrios at hoje propostos sem que seja expungida de
notrios exageros e impropriedades. Urge, pois, recoloc-la nos seus
devidos termos.
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Ao fazer a aplicao das categorias bsicas da hiptese de incidncia e fato jurdico ao mbito do Direito Tributrio, a contribuio
de Geraldo Ataliba enriquece as perspectivas futuras do estudo jurdico do tributo. Nesse ponto reside o principal mrito de sua monografia.
Recife, 1974
SUMRIO
PRIMEIRA PARTE
NOES INTRODUTRIAS
Captulo nico
1. Tributo como objeto da obrigao tributria .......................
2. Tributo como objeto do direito .......... .................... ........... ...
3. Carter instrumental do direito ............................................
4. Atributividade do direito e tcnica jurdica da tributao ...
5. O tributo como instrumento jurdico de abastecimento dos
cofres pblicos ..................... ........ .... ............ ... ..... ........... .....
6. Momento ideal (ou jurdico) da transferncia da riqueza e
momento ftico ....................................................................
7. Objeto da obrigao ............... ............ .................. ........... .....
8. Conseqncias jurdicas da atributividade das normas .......
9. Conceito de tributo ..............................................................
10. Reconhecimento do tributo .... .... ..... ........ ...... ..... ... .... ..........
11. O direito tributrio se forma em tomo do conceito de
tributo (que constitucionalmente pressuposto) .................
12. Direito tributrio como captulo do direito administrativo..
13. Estrutura das normas jurdicas ............................................
14. Sano ..................................................................................
15. Divergncia doutrinria quanto estrutura da norma .........
16. Incidncia .............................................................................
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SEGUNDA PARTE
ASPECTOS DA HIPTESE DE INCIDNCIA TRIBUTRIA
Captulo nico
17. Norma tributria ................................................................. . 51
18. Questo terminolgica ........................................................ . 53
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47.
SUMRIO
TERCEIRA PARTE
CLASSIFICAO JURDICA DOS TRIBUTOS
Captulo I - Critrio de Classificao
48. Consideraes gerais ......................................................... ..
49. Importncia da classificao .............................................. ..
50. Critrios correntes de classificao ................................... ..
51. Proposies metodolgicas ................................................ .
52. O critrio jurdico de classificao dos tributos est na
consistncia do aspecto material da hiptese de
incidncia ............................................................................ .
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Espcies ............................................................................. ..
Base imponvel ................................................................... .
Taxas na doutrina ................................................................ .
Referibilidade ao sujeito passivo na taxa .......................... ..
Destinao do produto da arrecadao ............................... .
Regime das taxas na Constituio de 1988Inconstitucionalidade dos preos (tarifas) ......................... ..
65. Contribuio de melhoria .................................................. ..
66. Norma geral de direito tributrio e contribuio de melhoria ..
67. Contribuio de melhoria na cincia das finanas ............ ..
68. Contribuio de melhoria como tributo ............................ ..
69. O princpio da atribuio de mais-valia imobiliria, gerada
por obra pblica, ao estado ................................................. .
70. Entrosamento sistemtico ................................................... .
71. Outras contribuies ........................................................... .
72. Contraste com a taxa ......................................................... ..
73. Critrio prtico de discernimento entre taxa e
contribuio ........................................................................ .
74. Contribuies parafiscais .................................................... .
75. Conceito jurdico do instituto ............................................ ..
76. Regime jurdico tributrio dos tributos parafiscais ............ .
77. Contribuies nas Constituies ........................................ .
78. Designao do instituto da contribuio ........................... ..
79. Critrios constitucionais e hiptese de incidncia ............ ..
80. Cunho "especial" do tributo .............................................. ..
81. Direito constitucional brasileiro e princpios informadores
das espcies tributrias ...................................................... ..
82. Base de clculo .................................................................. ..
83. Destinao do produto da arrecadao .............................. ..
84. Estrita legalidade e contribuies ...................................... ..
85. Discriminao constitucional de competncias ................. ..
86. Aspecto pessoal ...
87. Regime de imposto e contribuies ................................... .
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PRIMEIRA PARTE
NOES INTRODUTRIAS
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1l1t
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Captulo nico
NOES INTRODUTRIAS
1. Tributo como objeto da obrigao tributria. 2. Tributo como objeto do direito. 3. Carter instrumental do direito. 4. Atributividade
do direito e tcnica jurdica da tributao. 5. O Tributo como instrumento jurdico de abastecimento dos cofres pblicos. 6. Momento
ideal (ou jurdico) da transferncia da riqueza e momento ftico. 7.
Objeto da obrigao. 8. Conseqncias jurdicas da atributividade
das normas. 9. Conceito de tributo. 10. Reconhecimento do tributo.
11. O direito tributrio se forma em torno do conceito de tributo. 12
Direito tributrio como captulo do direito administrativo. 13. Estrutura das normas jurdicas. 14. Sano. 15. Divergncia doutrinria
quanto estrutura da norma. 16. Incidncia.
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-----------------------------------=~~W~t~lIIr;~~'J~J~~~=-~--------
r
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NOES INTRODUTRIAS
Adverte Alfredo Becker: "Distingue-se a prestao do seu objeto. A prestao o [acere ou o non [acere. O objeto da prestao
aquilo que est (ou no est) sendo feito. A prestao tributria
quando seu objeto consiste num tributo" (Teoria Geral do Direito Tributrio, Saraiva, p. 314).
1.6 O excelente jusfilsofo mexicano Juan'Manuel Teran deixou explcito que o objeto da norma sempre um comportamento humano: "No
basta a presena do sujeito, para que haja relao normativa. necessria
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;ho,
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norma ]Undlca.
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.......
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Ora o elemento principal e essencial da norma jurdica o seu contedo mandamental: uma ordem, um comando: faa isto, no faa aquilo. Por
isso Hobbes disse: auctoritas, non veritas,Jacit legem: a autoridade, o poder
(comando) faz o direito e no a verdade, nem a adequao de seus preceitos
a situaes, realidades ou princpios metajurdicos.
3.4 O objeto da norma, ou de seu comando, o comportamento humano. O comportamento deve adequar-se ao contedo mandamental da norma.
O sujeito destinatrio da norma deve comportar-se como nela se determina
sob pena de conseqncias (sano) previstas em outras normas associada~
norma que estabeleceu tal comportamento.
. Quando o poder que emana a norma consegue (no importa por que
meIOS) o seu resultado, obedincia, diz-se que a norma eficaz, isto , produz o efeito especfico visado pelo seu titular (v. Tercio Sampaio Ferraz Jr.)
3.5 Ora, este comando precisamente a vontade do editor da norma.
Ele quer que os comportamentos visados pela norma sejam tais ou quais.
Q~ando tal querer e genrico e abstrato, temos a norma geral; quando especflco e concreto, norma individual.
Mas, todas as normas em todos os momentos no obrigam todos os
comportamentos. No somos obrigados sempre (em todos os momentos) a
obedecer a todas as normas jurdicas (salvo certas normas proibitivas, que
colhem, todos, sempre).
Na verdade, as normas jurdicas s obrigam os comportamentos
das pessoas que elas (normas) determinam e nos casos nelas previstos .. Qu~r. dizer, s verificada uma hiptese, prevista na norma, ela
obngatona; e s para os comportamentos das pessoas compreendidas
na hiptese.
3.6 Toda norma, pois, contm uma hiptese e um comando. O
comando s obrigatrio associado hiptese. No existe sem ela,
que, por sua vez, nada sem o respectivo comando.
. E _a hipt~se sempre contm dois aspectos: um subjetivo: determmaao do tItular do comportamento colhido pelo mandamento e
o~tra (ou.outras~ pe~soaque o pode exigir; e um objetivo: determinaao das CITcunstanclas (de tempo, modo, lugar, qualidade e quantidade, etc.) em que o mandamento incide (incidir quer dizer: colher o
comportamento, obrigar o comportamento).
. A hiptese da norma descreve os fatos que, se e quando acontecldos, ~omam o comando atualmente obrigatrio; descreve tambm
as qualIdades das pessoas que devero ter o comportamento prescrito no mandamento, bem como as pessoas que o faro exigir.
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Logo, uma coisa (dinheiro ou outra) s de A ou B se a lei o disser. Ser do estado, tambm, segundo a lei o diga. Pois nada impede
(juridicamente) que a lei atribua algo parcialmente aA ou B e parcialmente ao estado.
o que ocorre, por exemplo, na tributao. A lei nos atribui, por
exemplo, 90% dos rendimentos de um nosso negcio ou dos proventos do nosso trabalho e ao estado atribui 10%.
4.7 Da mesma forma que a lei nos atribui a propriedade da nossa
casa, da nossa roupa e outros bens (havidos a ttulos diversos) atribu
ao estado crdito sobre parcela da nossa riqueza (parcela esta que, a
partir desta atribuio, dbito nosso), como atribui ao estado outras
coisas alm da nossa riqueza: bens naturais, poderes, competncias,
direitos.
preciso ficar bem claro que, juridicamente, tudo que existe disposto pela ordem jurdica. O modo de existncia de tudo, tambm, disposto
pela ordem jurdica
4.8 Os fundamentos, razes e finalidades que justificam esta ou aquela
orientao da lei no so, em si, preocupao do jurista seno enquanto traduzidos em normas. Argumentos polticos, sociolgicos, ticos, econmicos
etc. servem para formar a convico do legislador. Na conformidade deles
deve ser feita a norma. Depois de feita, aos juristas incumbe aplic-la (e para
aplicar preciso entend-la), tal e qual ela -concorde ou no o aplicador
com o seu mrito (v. nosso "Vontade da lei e vontade do legislador ... ").
4.9 Em geral, concordamos com as leis, ou por causa da autoridade do estado, que a impe, ou por causa da justia de seu contedo. De qualquer forma, concordemos ou no, devemos obedec-la,
sob pena de arcarmos com a respectiva sano.
A este carter da norma jurdica, que lhe permite atribuir qualidades e efeitos s coisas e comportamentos, que lhe d a virtude de
imputar efeitos prprios seus (jurdicos) s coisas que recaem sob seu
poder, d-se o nome de atributividade.
As normas jurdicas atribuem sempre algo a algum ou a alguma coisa
(ou a algum comportamento) .
. A relao jurdica, diz Kelsen, se caracteriza pela imputao, ao contrno da rela~o fsica sempre causal, pela qual de uma causa sempre
decorre um efeIto, de modo inelutvel. Assim, causalidade natural inexorvel, .irresistvel, ope-se a imputao jurdica, relao artificial criada
pelo dIreito.
Mas no basta que o direito atribua algo ao estado. Tal simples "imputao" no d efetivamente ao estado os meios financeiros.
Sendo o direito abstrato, no pode alterar a realidade das coisas do
mundo fenomnico. O dinheiro que foi parcialmente atribudo ao estado,
continua, de fato, mesmo aps a imputao legal, na nossa posse; no se
transfere para o tesouro pblico.
5.2 A finalidade ltima almejada pela lei, no caso, a transferncia de dinheiro das pessoas privadas, submetidas ao poder do estado,
para os cofres pblicos.
Esta movimentao fsica de dinheiro (coisa material) no pode
ser obtida seno por meio de comportamentos humanos.
Efetivamente, no basta que a lei atribua certa parcela da riqueza privada, segundo o critrio da capacidade contributiva, ou outro, ao estado. :a~a
que a expresso financeira desta parcela de riqueza v para os cofres pubhcos, h a necessidade de que gestos humanos, atos humanos (o comportamento humano) a levem.
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NOES INTRODUTRIAS
. 5.3 Estes comportamentos podem ser de agentes pblicos, de tercerros ou dos prprios obrigados. Em geral o resultado final (abastecimento dos cofres pblicos) se obtm pela combinao dos trs.
5.4 Da, usa-se o direito como forma de obrigar tais comportamentos. Num primeiro momento, o direito atribui determinada importncia ao poder pblico, importncia esta pertencente a uma pessoa privada. Num segundo momento, determina que esta ou outra
pessoa leve esta importncia e a entregue a um agente pblico, com
destino aos cofres pblicos.
Desde que se verifica (acontea realmente) o fato a que a lei atribui esta virtude jurdica, a quantia em dinheiro (legalmente fixada)
crdito do estado; no mesmo instante, fica devedora dela a pessoa privada prevista na lei e relacionada com o referido fato.
6.3 Como, entretanto, no basta que fique transferida abstratamente (a propriedade do dinheiro), mas importa lev-la efetivamente
(concretamente) aos cofres pblicos, a prpria lei tambm atribui ao
mesmo fato a virtude de criar a obrigao, a cargo do particular, de
levar (comportamento) esse dinheiro aos cofres pblicos.
Constitudo nesta obrigao de dar, pela ocorrncia do fato previsto em lei, o particular s se libera pelo cumprimento de seu objeto (prestao de quantia em dinheiro).
de ]UndlCa (fato jurgeno). Quer dizer: a lei atribui a certos fatos a virtude (a potencialidade, a fora bastante) para determinar o nascimento ~a obrigao tributria (v. Amlcar A. Falco, O fato gerador da
obngao tributria, Ed. RT, 6 ed., p. 26).
31
6.4 Em outras palavras, a lei d a este fato a virtude jurdica de determinar a transferncia (jurdica, ideal) da titularidade de certa soma em
dinheiro para o estado. Assim que se d (que acontece, que se realiza) o fato,
o estado passa a ser titular da quantia em questo; nesse mesmo momento,
pela mesma razo, o contribuinte (sujeito passivo) a perde. No mais seu
titular. Juridicamente, a partir deste instante, devedor de quantia certa ao
estado e este tem a legtima pretenso de hav-la. Isto desde a verificao
(ou ocorrncia) do fato jurgeno contemplado pela lei.
6.5 A obrigao, instrumento jurdico serviente de idnticas finalidades, no direito privado, instrumenta a efetivao prtica (do
mundo fenomnico) daquela legtima pretenso (fundada em lei),
assegurando o comportamento oportuno e pertinente, consistente na
entrega do dinheiro aos cofres pblicos.
6.6 Por isso, a contar do momento da consumao (realizao,
verificao) do fato imponvel, o estado (sujeito ativo) tem o direito
de exigir e o contribuinte (sujeito passivo) tem o dever de entregar o
dinheiro, objeto da obrigao. Esta entrega da coisa a seu legtimo
titular (o estado) o comportamento exigido para que o desgnio legal se concretize.
7. Objeto da obrigao
7.1 Sendo o direito uma realidade abstrata, no pode ter por objeto coisas concretas. Assim, o dinheiro, como as coisas em geral, jamais pode ser
objeto do direito. Nenhuma coisa concreta pode ser objeto do direito, das
normas jurdicas, das obrigaes jurdicas (porque o direito e suas realidades so abstratos).
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NOES INTRODUTRIAS
vas e balizador do "regime tributrio", conjunto de princpios e regras constitucionais de proteo do contribuinte contra o chamado "poder tributrio",
exercido, nas respectivas faixas delimitadas de competncias, por Unio,
Estados e Municpios. Da o despropsito dessa "definio" legal, cuja admisso perigosa, por potencialmente danosa aos direitos constitucionais
dos contribuintes.
Direitos constitucionalmente pressupostos ou definidos no podem ser
"redefinidos" por lei. Admiti-lo consentir que as demarcaes constitucionais corram o risco de ter sua eficcia comprometida
com tais cautelas que comentamos essa "definio" legal.
jUndlCa obngaclOnal, da qual s se libera mediante a prestao de seu objeto (comportamento, gesto, ato de efetiva entrega da coisa). Este objeto se
designa por tributo, vulgarmente.
9. Conceito de tributo
9.10 Cdigo Tributrio Nacional conceitua tributo:
"Art. 3Q Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em
moeda.o,u .cuj~ va!or, nela se ~ossa exprimir, que no constitua sano
de ato lhclto, mstItmda em leI e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada".
Evidentemente, no funo de lei nenhuma formular conceitos tericos: O art. 3Q do C.T.N. mero precepto didactico, como o qualificaria o
eI?lllente mestre espanhol Sainz de Bujanda. Por outro lado, o conceito de
tnb~to constitucional. Nenhuma lei pode alarg-lo, reduzi-lo ou modificlo. E que ele conceito-chave para demarcao das competncias legislati-
33
9.4 Constri-se o conceito jurdico-positivo de tributo pela observao e anlise das normas jurdicas constitucionais.
A verificao da universidade e constncia de um fenmeno,
pelo cientista, leva-o a concluir pelo reconhecimento de uma ~at~g~
ria, qual, para efeito de sntese, d uma designao. ~ Const~tmao
de 1988 adota um preciso - embora implcito - conceIto de tnbuto.
9.5 O aperfeioamento da observao que enseja a formula?o ~e.uma
noo acabada e completa, permitindo a constru~ de um conce110 valIdo na medida que efetivamente retrata e espelha o objeto ~b.servado - caracteriza devidamente o objeto e o isola dos demais. IdentIflcado, recebe uma
i;it"t
}'-:
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NOES INTRODUTRIAS
designao convencional, pela qual se reconhece um instituto, assim entendido um feixe de princpios e normas, reunidos sob o conceito, regulando
unitariamente um fato ou situao jurdica, que passa a ter entidade e existncia autnoma no mundo do direito.
Quanto ao aspecto temporal, s pode ser momento posterior consumao do fato imponvel (art. 150, 1Il).
9.9.2 No h, portanto, aqui, a liberdade legislativa re~istrada_ alhures;
Se a lei tributria complementar ou ordinria escapar a taiS padroes, sera
inconstitucional, aplicando-se-Ihe, inclusive, a tcnica de represso ao desvio de poder (v. C. A. Bandeira de Mello, RDP 89/24 e ss.)
34
9.7 O objeto do direito tributrio o estudo do direito tributrio positivo ou objetivo. O instituto jurdico central desse estudo
o tributo.
Paulo Barros Carvalho assinala que a palavra tributo empregada pelo
legislador (constitucional e ordinrio), pela doutrina e pela jurisprudncia,
com significados diversos, embora anlogos: a) quantia em dinheiro; b)
prestao (dever); c) direito do sujeito ativo; d) relao jurdica; e) norma; f)
norma, fato e relao jurdica (Curso de Direito Tributrio, Saraiva, 3" ed.,
1988, p. 14).
--1.r,p*
:~~
36
NOES INTRODUTRIAS
10.6 Conforme j vimos, aplicando a definio de tributo e verificando se a figura em causa corresponde ou no s suas notas tpicas.
10.7 O fulcro do critrio do discrmen est primeiramente no
modo de nascimento da obrigao. Se se tratar de vnculo nascido da
vontade das partes, estar-se- diante de figura convencional (obligatio ex voluntate), mtuo, aluguel, compra e venda etc. Isto permite
discernir a obrigao tributria das obrigaes convencionais.
37
10.8 Se, pelo contrrio, o vnculo obrigacional nascer independentemente da vontade das partes - ou at mesmo contra essa vontade - por fora
da lei mediante a ocorrncia de um fato jurdico lcito, ento estar-se- diante de 'tributo, que se define como obrigao jurdica legal, pecuniria, que
no se constitui em sano de ato ilcito, em favor de uma pessoa pblica.
Ter-se- obrigao de indenizao por dano, se o fato de que nascer a obrigao for ilcito.
10.9 Ser tributo, pois, a obrigao pecuniria, legal, no emergente de fatos ilcitos, em princpio. Estes fatos ilcitos podem ser
geradores de multa ou de obrigao de indenizar.
----_.-------------------------------
,[ITr'
'~
39
NOES INTRODUTRIAS
buto, que est fora e acima (porque constitucional) do alcance da lei infraconstitucional.
Em termos de filosofia do direito, tributo a categoria que enucleia este
sub-ramo:
11.8 "Em tomo do conceito fundamental se agrupa toda uma classe de
conceitos que, se bem subordinados quele, gozam, contudo, de uma funo
categorial. Toda espcie de conhecimento cientfico particular dispe de um
conjunto de conceitos com esse carter lgico. O conceito fundamental
demarca logicamente um setor definido da objetividade; um esquema abstrato dentro do qual se enquadra uma regio ontolgica. Necessariamente,
toda regio tem o seu correspondente conceito, conceito esse que, no processo gnosiolgico, funciona como uma categoria" (Vilanova, Sobre o conceito de direito, p. 20).
38
11.10 O tributo , juridicamente, um instituto criado pela ordenao jurdica. Pode ou no ser semelhante aos conceitos extrajurdicos
designados pela mesma palavra, em outros setores do conhecimento.
11.11 No pode o jurista estudar as caractersticas e propriedades do tributo, seno tais como configuradas pelo direito positivo (no Brasil, constitucional). Tais caractersticas e propriedades so puramente jurdicas. Uma
entidade do mundo do direito no pode ter propriedades no jurdicas. A
confuso entre o pr-jurdico e o jurdico s pode conduzir a perplexidades
e terrveis erronias.
11.12 Juan Manuel Teran, insigne jurista mexicano, expe com muita
felicidade a distino entre os conceitos lgico-jurdicos (que so conceitos
apriorsticos), frmulas de apreenso de realidade jurdica genrica, e os
conceitos jurdico-positivos (conceitos a posteriori), que s podem ser cons-
40
NOES INTRODUTRIAS
41
. ~1.13 ~ conceito de tributo nitidamente um conceito jurdicoPOSItiVO. Ha de ser formulado, hoje, de modo diverso, relativamen-
te ao passado. So~re~ evoluo. Pode modificar-se e at desaparecer. Aquele, aqm vlgente, pode no ser extensvel a todos os
sistemas atuais. Sua compreenso maior ou menor aqui e alhures.
Como todo conceito jurdico-positivo, mutvel, por reforma constitucional.
. Efetivamente, nele se compreenderam, no passado, as corvias (serVIOS) e bens outros (trigo, vinho, tecidos etc.) que no o dinheiro. H sistemas atuais que o formulam de modo mais amplo que o nosso (v. I doveri
pubblici individuali nella Costituzione, 1968, Carmelo Espsito, pp. 103
a 177).
Isto posto, podemos voltar a tratar da estrutura esttica das normas jurdicas, para, em seqncia, proceder s devidas aplicaes destes conceitos
universais e propeduticos ao direito tributrio.
A evolu~o. poltica e social, deixou superados esses objetos do comportan:ento eXI~Ido pel~s normas tributrias, o que demonstra quo contingente e o conceIto de tnbuto, como de toda categoria jurdico-positiva.
---
42
NOES INTRODUTRIAS
43
44
NOES INTRODUTRIAS
14. Sano
45
16. Incidncia
16.1 Costuma-se designar por incidncia o fenmeno especificamente jurdico da subsuno de um fato a uma hip~ese leg~l, ~~mo
conseqente e automtica comunicao ao fato das VIrtudes jUndICas
previstas na norma.
16.2 Com as cautelas que as comparaes impem, fenmeno parecido com uma descarga eltrica sobre uma barra de ferro. Recebendo a descarga, a barra passa a ter a fora de atrair metais. Substancialmente, a b~~ ~er
sistir sendo de ferro. Por fora, entretanto, da descarga, adq~lr~ra. a
propriedade de ser apta a produzir esse especfico efeito de m. Incldencla
a descarga eltrica.
.
16.3 A incidncia do preceito normativo torna jurdico um fato det~rml
nado atribuindo-lhe conseqncias jurdicas. Como o diz Pontes de MIranda tratando do suporte ftico, terminologia que introduziu ~portunamente
na' nossa doutrina: "Para que os fatos sejam jurdicos, preCISO que regras
jurdicas, isto , normas abstratas, incidam sobre eles, desam e encontrem
46
NOES INTRODUTRIAS
16.7 Voltam sua preocupao, esses conceituados autores, para a essncia do fenmeno fundamental que se pe como fulcro de toda construo do
direito tributrio. No sem relevo a circunstncia de serem eles exmios
estudiosos da teoria geral do direito. Felicitamo-nos por ter chegado a resultado semelhante, embora sem percorrer os mesmos caminhos.
16.8 Souto Maior Borges - investigando em profundidade o instituto da
iseno - deixou, em linguagem incisiva e candente, sua censura, cujo alcance transcende aos prprios escritores e estudiosos ptrios:
16.9 "No campo do direito tributrio, poucos assuntos foram tratados
com tanta superficialidade terica como o da incidncia. Esta superficialidade responsvel pelos erros em que incorreu a anlise das isenes" (ob.
cit., p. 176).
A raiz das deficincias da nossa literatura, legislao e jurisprudncia
est na equivocada premissa da autonomia do direito tributrio, que tanto
atraso causou ao desenvolvimento de nossa prtica, pela insegurana jurdica que aqui se instaurou. A conseqncia dessa posio tem sido o olvido da
raiz constitucional desse ramo do direito administrativo e a incapacidade da
doutrina de colocar adequadamente os problemas, para, ento, oferecer-lhes
soluo, sempre a partir de dados positivos constitucionais.
Recordemos que os elaboradores do cdigo tributrio alemo (RAO),
bem como os primeiros juzes do Tribunal Financeiro (RFM), construtores
da slida doutrina jurdico-tributria germnica foram professores e doutores em direito constitucional e administrativo. Por isso, desde 1920, na Alemanha, no se fala em autonomia do direito tributrio. Recordemos que, na
47
SEGUNDA PARTE
ASPECTOS DA HIPTESE
DE INCIDNCIA TRIBUTRIA
Captulo nico
ASPECTOS DA HIPTESE
DE INCIDNCIA TRIBUTRIA
17. Norma tributria. 18. Questo terminolgica. 19. Hiptese de incidncia como conceito legal. 20. Universalidade do conceito de h.i. 21.
Unidade lgica da hiptese de incidncia. 22. Fato imponvel. 23. Fato
imponvel e sua subsuno hiptese de incidncia. 24. Nascimento da
obrigao tributria. 25. Subsuno. 26. Fato imponvel como fato
jurdico e no ato jurdico. 27. Carter unitrio do fato imponvel. 28.
Aspectos da hiptese de incidncia. 29. Aspecto pessoal. 30. Sujeito
ativo. 31. Parafiscalidade. 32. Sujeito passivo. Desdobramentos do
tema. 33. Sujeito passivo nos tributos vinculados. 34. Sujeio passiva
indireta. 35. Aspecto temporal. 36 Colocao tradicional do tema. 37.
Classificao dos impostos baseada no aspecto temporal da h.i. 38.
Crtica ao critrio de classificao. 39. Classificao cientfica das h.i
quanto ao aspecto temporal. 40. Aspecto espacial. 41. Aspecto material. 42. Base imponvel (questo terminolgica). 43. Definio de base
imponvel. 44. Alquota. 45. Alquota e taxa. 46. Determinao do
"quantum debetur" . 47. Dinmica da obrigao tributria.
52
53
ried~~ ~~~l~l~is~::~~:Stitucionallhe
.
~~~l:~~l~~~~~~~~oes~ :~~~i~~r~:C?n~reta
. /
'vel conceptual tal como se configura no
'b /. / o objeto deste tra a o. ex ami~ar-Ihe a estrutura, princidireito
tn utano, e e funao,
_ nos seus aspectos dinmicos e estticos.
pais caractersticas
O estudo desta hlp~tese, em 111 b Ih'
17.8 Em outras palavras, a norma cuja hiptese se refira criao de obrigao por virtude de livre manifestao de vontade dos
sujeitos, voltada precipuamente para a constituio de vnculo, no
tributria, e a obrigao nela baseada no tributo. Nem tributo a
obrigao que, no obstante ex lege, configura sano de ato ilcito.
f~t~
u~ es~ado
D:m
ou um
dde
hzaao concreta, no mun o
,
.b
na o nascimento de uma obrigao de pagar um tn ut~.
rimeiramente (lgica e cronologIcamente) uma
de um fato; ulteriormente, ocorre,
acontece realiza-se este fato concretamente.
d t
(ocorrencla
es oe
183' A obrigao s nasce com a real'l z o
a
.
fato, is~o : s surge quando este fato concreto, locahzado no temp
desc~~~~~~~i~~~i~~P(hiPottica)
.)
55
54
18.4 A doutrina tradicional, no Brasil, costuma designar por fato gerador tanto aquela figura conceptual e hipottica - consistente no enunciado
descritivo do fato, contido na lei - como o prprio fato concreto que, na sua
confonnidade, se realiza, hic et nunc, no mundo fenomnico.
coer 18.7
ao extraordmano prestIgIO de ,um d~s I a o e~tre ns tendo alis, contriJeze, cujas li?es tiverar: nota~~~~~vc~e~tificos de direito trib~trio, no Brabudo para o mc~emento l'oS des
RDA denominado "O fato gerador do
'U
eu artIgo pub Ica o na
,
sIlo
m
s
;
d
'
u
imposto", marcou epoca e etennmo imediata e total adeso a esta tennI. "
nologia (RDA 2/50).
188 Este vcio tenninolgico tem uma explicao ps:'Co~ogIca, q~e
.
' d ' eito penal com relaao a expressa0
, desi na a descrio hipodeve ser a mesma que detennmo~, no, ,Ir
"crime" uma equivocidade nommal, ja que cn~e
g"
'tica daquettica le~al de um fato, da mesma fonna que deSIgna a propna pra
le fato,
d
- de
referimos repudiar a expresso, levan o as razoe,s ,
Quanto a ~o~, p
ncias' substitumo-la por hiptese de mC1rejeio at as ultlmas conseq
d'~' imo-la do fato concreto que a ela
dncia, a exemplo de Becker, mas 1S mgu
se subsume.
,
p. 134).
1"
). pri
18.10 H, portanto, dois momentos lgicos (e crono ?glCOS . ) d-
~:,::t~~:a~~oe~~~s~~~=a1~t:~:~:\Oc~~:~jei~:~:~V~~
ligado ao estado at obter a sua liberao, pela prestafao do 'blicos a
- (tendo o comportamento
ob ngaao
, de levar aos co res pu
.,
d
quantia de dinheiro fixada pela leI).
"hlpotese e
Preferimos designar o f~~o ge.rador ~n ~?stract~!,~~s ' expostas.
incidncia" e in concretu por fato lillpomvel ,pelas
]
b
o embora no oferea
1811 Perez de Ayala fonnula ldentlca o serva 't nno "fato impon.
"S"
pregar-se
o e
sugesto para soluo da questao: OI em
A'
56
vel" ~ara designar tanto o conceito legal (fato imponvel em abstrato) como
a realIzao desse conceito legal (fato imponvel real ou concreto). J vimos
como nos arts. 23 e 25 da lei geral tributria (espanhola) emprega-se a
expresso "fato imponvel" para designar ambas as noes" (Derecho Tributario, 1968, Madri, Ed. de Derecho Financiero, p. 150).
A adoo de uma s expresso - seja fato gerador ou outra qualquer _
leva o escritor a situaes difceis. At mesmo um jurista do porte de A. Becker se v na conting~ncia de ter que referir-se a "hiptese realizada" o que
um. contra-senso, pOiS, se se trata de fato j acontecido, no mais hiptese,
e Vice-versa.
. 18.12 ~o. conceituar ~ato gerador, Hensel (ob. cit., p. 72) se v forado
a fnsar a ?upl,~~e perspectiva a que o termo se refere. Por isso, se v obrigado a exphcar e o complexo de pressupostos abstratos, contidos nas normas
tributrias materiais" (para ns, isso hiptese de incidncia) "de cuja concreta existncia - realizao do fato gerador - derivam determinadas conseqncias jurdicas".
18.13 E sublinha "o fato gerador , por assim dizer, a imagem abstrata
do concreto esta~o ~e coisas". Isto decorre da dificuldade terminolgica
resultante da e~mvocidade da expresso fato gerador, que ns pensamos ter
superado. EfetiVamente, Hensel viu-se obrigado a assinalar a diferena
essencial entre a "imagem abstrata e hipottica contida na lei" e o "estado de
coisas" (fato imponvel) realizado, ocorrido efetivamente.
18.14 ~udo i~to foi intudo com nitidez por Souto Maior Borges, com
sua proverbial acmdade, quando escreveu, no seu clssico e primoroso Isenes Tributrias: - "A incidncia supe a regra jurdica e o fato, ou fatos
sobre ?S quais ela incide, tomando-os fatos jurdicos ... - "A norma jurdica
enunc~a ab~tr~t~mente ,?S fatos a :~jo acontecimento condiciona a produo
de efeitos jundicos... Suporte fatico ou fato-contedo o acontecimento
legalmente previsto para que a regra jurdica incida" (p. 175).
1.8.15 Esse notvel jurista - desejando fazer trabalho cientfico profun-
d~ e r!~oroso, para poder examinar com objetividade um instituto jurdicotnbutano - notou e denunciou a insuficincia e superficialidade da doutrina
existente e desvendou as distines objetivas, que sua argcia foi surpreend~ndo. E se faz arauto das concluses de Berliri e Trabucchi, quando bem
discernem a norma do fato que a ela se pode subsumir, reproduzindo um
notvel trecho deste ltimo: "O complexo dos elementos juridicamente relev~ntes para a especificao do "fato gerador" constitui a hiptese de incidnCIa }egal .lfat:i~pecie tpica) ist~ , aquele evento previsto pela norma em
carater hipote~ico que, concretizando-se no fatto generatore singular, d
lugar ao naSCimento da relao jurdica tributria: hiptese de incidncia
tpica lfattispecie tpica) e fato imponvellfatto generatore) no so seno,
portanto, espcies de dois gneros mais vastos: a hiptese legal (jattispecie)
e o "fato jurdico" (Isenes Tributrias, nota de rodap p. 179).
. 18.16 Souto Maior Borges sublinha a distino expressa que Trabucchi formula entre fattispecie abstrata e concreta. Em seguida, assinala o
57
ue, sobre a matria, escreveu Hensel: "Na doutrina alem, Hensel defia "fattispecie do imposto" (Steuetatbestand~ c.omo. o c~~plexo ~os
pressupostos abstratos contidos e~ no~mas de direIto .tnbu~~no matenal,
a cuja realizao concreta (realzzzazlOne della fattlsl!.:cl~. T~tb,e~tan~
Venvirklichung) devem seguir-se determinadas consequencias jundicas
(ob. cit., p. 180).
E emprega, subseqentemente, as expresses hiptese ~e inci~ncia .e
domiortefitico
P
su
, no que revela seu inconformismo com a termmologm
f .
nante que - mais do que impreciso vocabular - trai certa con usao conceltual, comprometedora do rigor cientfico.
18.17 Dino Jarach se atribui a paternidade da locuo fato imponvelno no sentido por ns adotado, mas como sinnima de "~ato _ger~~or" designao assim de seu desenho legal como de sua concretizaao fatica (v.
RDP 16/338).
~e
58
59
_p
.....
,w
~#~
60
aplicvel assim ao direito vigente como ao revogado ou constituendo. vlido aqui, como alhures, onde haja direito, porque conceito lgico-jurdico.
20.2 , enfim, categoria, arqutipo, prottipo, frmula que fixa conceito operacional de ampla validade, com alcance lato e abrangente de parte
essencial da realidade jurdica. conceito formulado pela cincia do direito, como o expe Celso Antnio, com alcance limitado ao universo jurdico
(Teran, pp. 81 e ss.)
20.3 No se podem confundir as qualidades de um fato material, com
as qualidades de uma abstrao, como o o conceito em que a h.i. consiste.
Conceito sinnimo de idia, "forma abstrata e universal com que a
inteligncia pensa as coisas"(Diccionario Manual de Filosofa, de Amiz y
Alcai~e, Ed. Voluntad, Madri, 1927, p. 155). Estas coisas so o objeto do
conceIto.
20.6 , pois, uma categoria jurdica, um ente do mundo do direito. Como descrio hipottica, formulada pela lei, de um fato, um
conceito jurdico-legal, e no um conceito puro e simples.
. 20.7 Seus aspectos, portanto, no tm natureza ou qualidade
diversa. So tambm conceituais, participam da natureza de conceitos legais e como entes jurdicos devem ser entendidos.
20.8 Deve-se distinguir o conceito, como ato de pensamento (como
contedo de pensamento), do objeto do conceito.
"Por isso, o conceito funciona como um princpio de simplificao,
constatando-se, aqui, como o conhecimento no , nem poderia ser, uma
duplicao do real" (Lourival Vilanova, Sobre o Conceito do Direito, p. 15).
_ Da.a inclinao dos filsofos a comparar o conceito ao speculum que
nao duplIca, nem reproduz o objeto, apenas o espelhando.
, . 20.9 "O conceito representa o objeto, no por suas propriedades ontologIcas, mas enquanto o ato de pensamento leva em si, com existncia ideal
61
-'pr
~,~,i
63
20.16 A multiplicidade de fatos concretos no abrangida pelos conceitos legais (h.i.). Pelo cdntrrio, s alguns fatos so objeto de conceitos
legais, do que resulta que s um nmero muito reduzido constitui fato jurgeno ou fato jurdico relevante.
20.17 Vale, a propsito, recordar a advertncia autorizada de Lourival
Vilanova: "Mas, preciso distinguir claramente o conceito e o seu objeto.
As propriedades anlogas, os caracteres comuns a um grupo de coisas ou
fenmenos no entram na constituio do conceito. So elementos que pertencem ao objeto, que participam do tipo de cada esfera de objetividade,
enquanto o conceito , em todos os casos, um ente ideal" (Lourival Vilanova, Sobre o Conceito ... , p. 16).
20.18 Souto Maior Borges, apoiado em Pontes de Miranda, ressalta esta
circunstncia: "A composio do suporte ftico pode ser da mais variada
natureza porque incalculvel o nmero de fatos do mundo que a regra jurdica, incidindo, faz entrar no mundo jurdico, tomando-os assim, fatos jurdicos. Esta uma funo classificadora da regra jurdica: dividir os fatos
do mundo em fatos relevantes (fatos jurdicos) e fatos irrelevantes (fatos ajurdicos) para o direito" (ob. cit., p. 180).
20.19 Produziu-se, no Brasil, recentemente (1988) notvel trabalho
tcnico - digno dos melhores centros acadmicos europeus - sobre o conceito legal fechado em contraste com o tipo. Essa especulao da professora Misabel Derzi est publicada sob o ttulo Direito Tributrio, direito
penal e tipo. Sobre o tema escreveu: "Grande parte daquilo que se chama
tipo jurdico convertido na realidade, em conceito fechado, pela lei ou
pela Cincia do Direito. Assim acontece, por exemplo, no Direito Penal ou
Tributrio.
" til, desde logo, desfazer o equvoco.
"O pensar tipologicamente, o tipificar, em sentido tcnico, ao contrrio
do que se supe, no estabelecer rgidos conceitos de espcies jurdicas,
baluartes da segurana do Direito. Essa funo compete aos conceitos fechados, determinados e classificatrios.
"Sendo assim, podemos encontrar, no Direito, o uso de tipo em sentido
lato, no tcnico, com o significado de abstrao generalizadora (desprezo
das diferenas individuais) ou padro (modelo ou esquema que reproduz ou
pode se reproduzir em srie). O conceito de tipo lato sensu , ao mesmo
tempo, um conceito derivado, vale dizer, o que se extrai de comum dos trs
usos distintos de tipo no Direito.
"Os tipos propriamente ditos (ou apenas tipos), stricto sensu, alm de
serem uma abstrao generalizadora, so ordens fluidas, que colhem, atravs da comparao, caractersticas comuns, nem rgidas, nem limitadas,
onde a totalidade critrio decisivo para ordenao dos fenmenos aos
quais se estende. So notas fundamentadas em leis do tipo, a abertura, a
gradualidade, a aproximao da realidade e a plenitude de sentido na totalidade.
62
64
"O importante realar que, no Direito Tributrio, mesmo quando em presena de indeterminao e de uma 'zona de penumbra' os
casos limites so submetidos, assim como aqueles claramente identificveis, a uma subsuno alternativa. Ou se est em presena de uma
taxa, ou de um preo; ou imposto sobre servios ou sobre operao
de circulao de mercadorias ...
"H todo um esforo da Cincia do Direito nessa linha de raciocnio
que busca uma definio qual no se conciliam um "mais ou menos" e u~
"tanto mais ... quanto mais", prprios do modo de pensar tipolgico. Esse
esforo no advm apenas de uma preocupao com a preciso conceitual e
o rigor lgico, mas inafastvel diante dos princpios-valores consagrados
nesse ramo jurdico.
"Resta indagar, como fizemos a propsito do Direito Penal, se haveria
espao para os tipos, aqui tambm no Direito Tributrio.
"Pensamos que no se deve falar em tipo de imunidade ou de
iseno, nem de outras formas de exonerao tributria (remisso,
devoluo de tributo pago, etc).
"No que o emprego do mtodo tipo lgico de interpretao da
imunidade ou da iseno prejudicasse a segurana jurdica. que outro princpio jurdico aplicvel cobe a compreenso tipolgica das
diversas formas de exonerao tributria. Esse princpio o da igualdade jurdica.
"O tributo representa um dever de carter patrimonial e, por isso, um
sacrifcio pecunirio, legalmente imposto. As exoneraes liberam alguns
que, na maioria das vezes, poderiam suportar, economicamente, o encargo,
em situaes de interesse pesadas pelo legislador.
"Compreender tipologicamente essas situaes , de certa forma, admitir uma certa fluidez e, sobretudo, as formas mistas ou novas, deduzidas por
analogia. Transferir-se-ia para o intrprete do Direito Tributrio e para os
P?deres aplicadores da norma, o papel criativo e seletivo da lei que pe as
dIversas formas de exonerao tributria.
"Sem dvida, do ponto de vista da igualdade, uma exonerao s se
justifica por razes e interesses superiores legislativamente valorados,
porque representam a atenuao do sacrifcio econmico que o tributo
significa.
"Portanto, no de se aceitar que os tributos e as formas de exonerao sejam tipos ou devam ser pensados por meio de tipos. Ao
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--
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22.14 Aplicada a lio ao direito tributrio, que est a exigir semelhante "purificao", fica saliente que o estudo do fato imponvel e suas propriedades fticas (no jurdicas) incumbe a economistas e financistas, transcendendo a esfera do direito.
Ao jurista basta assinalar que o fato imponvel fato jurgeno e que se
deve subsumir hiptese de incidncia para ser tal.
24.3 A ordenao tributria alem vigente (RAO) diz incisivamente: "a dvida tributria nasce ao produzir-se a situao de fato que, segundo a lei, d lugar ao imposto" (texto de acordo com a lei de adaptao tributria).
24.4 Pontes de Miranda designa o fato imponve1 por suporte ftico.
Escreve excelentemente: "A regra jurdica de tributao incide sobre o
suporte ftico, como todas as regras jurdicas. Se ainda no existe o suporte
ftico, a regra jurdica de tributao no incide; se no se pode compor tal
suporte ftico, nunca incidir. O crdito do tributo (imposto ou taxa) nasce
do fato jurdico, que se produz com a entrada do suporte ftico no mundo
jurdico. Assim, nascem o dbito, a pretenso e a obrigao de pagar o tributo, a ao e as excees. O direito tributrio apenas ramo do direito
pblico; integra-se, como os outros, na Teoria Geral do Direito" (Pontes de
Miranda, Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda 1 de 1969,
Ed. RT, t. n, p. 366).
24.5 Ao estudarmos o aspecto temporal da h.i., teremos ocasio de
investigar melhor os critrios para reconhecimento da consumao do fato
imponvel (v. P. Barros Carvalho, Curso ... , pp. 138 e ss.).
24.6 Renato Alessi exps com clareza a funo do fato imponvel, ao
escrever: "A concretizao da obrigao tributria, e a seguir a sua constituio em concreto a cargo de sujeitos determinados, surge da simples circunstncia de acontecer o pressuposto e da relao deste com o sujeito concreto. Pode-se dizer, portanto, que, assim como no plano abstrato a norma
que tem funo constitutiva da obrigao tributria, tambm no plano concreto um fato material tem valor e funo constitutiva da obrigao concreta que se toma, por isso - mediante um fenmeno bem conhecido - fato
jurdico: a existncia de um certo pressuposto que se encontra numa certa
relao com o sujeito" (Alessi-Stammati, Istituzioni de Diritto Tributario,
UTET, pp. 32-33).
25. Subsuno
25.1 Subsuno O fenmeno de um fato configurar rigorosamente a previso hipottica da lei. Diz-se que um fato se subsume
hiptese legal quando corresponde completa e rigorosamente descrio que dele faz a lei.
70
fato imponvel um fato concreto, acontecido no universo fenomnico, que configura a descrio hipottica contida na lei. a realizao da previso legal. O fato imponvel est para a hiptese legal
assim como, logicamente, o objeto est para o conceito.
26.2 "Na gnese das obrigaes tributrias, situa-se, pois, sempre um fato a que a lei atribui a virtualidade de produzir determinadas conseqncias necessrias. Tratando-se de fato, os efeitos jurdicos que dele decorrem independem da vontade dos obrigados" (A. R.
Sampaio Dria, Da Lei Tributria no Tempo, 1968, p. 266).
25.4 A h.i. contm um arqutipo, um prottipo bem circunstanciado. O fato imponvel a materializao desse arqutipo legal. Os
escritores de direito penal, ao desenvolverem a teoria da tpicidade,
nada mais fizeram do que enfatizar a necessidade da subsuno de
um fato ao tipo legal, para que esse fato pudesse ser reputado crime.
Misabel Derzi, mostrando a insuficincia da tipicidade, expe o princpio da conceituao legal estrita e fechada, nica frmula que atende segurana jurdica (v. Direito tributrio, ... e tipo, p. 282).
25.5 Amlcar Falco se refere doutrina alem que estudou o "postulado da adequao", que implica s poder um fato ser reconhecido como
imponvel se se subsumir hiptese de incidncia (Fato Gerador da Obrigao Tributria, 2~ ed., 1971, p. 36).
71
26.7 O fato imponvel um fato jurgeno. Para o direito tributrio, no ato jurdico. No quer isto dizer que seja fato econmico,
que esta categoria o direito desconhece.
72
. .2
73
27.3 Pois, cada fato imponvel um todo uno (unitrio) e incindvel e determina o nascimento de uma obrigao tributria.
uma unidade lgica, entidade una, somente identificvel consigo mesma. Por mais variados e diversos que sejam os fatos que o
integram, como dados ou elementos pr-jurdicos, o fato imponvel
como tal - ou seja, como ente do mundo jurdico - uno e simples,
irredutvel em sua simplicidade, indivisvel e indecomponvel.
74
campo prprio; a hiptese de incidncia como entidade conceitual, formulao hipottica do legislador. O fato imponvel, pelo contrrio, um acontecimento concreto da vida prtica, do mundo dos fatos, acontecimento que
tem conseqncias jurdicas (fato jurgeno) porque a lei (h.i.) assim disps.
O fato imponvel um fato jurgeno, e, como fato, empiricamente observvel, apreensvel, sensvel, dimensionvel, determinvel, localizado no tempo
e no espao.
HIPTESE DE
INCIDNCIA
FATO IMPONVEL
- medida (dimenso)
determinada (base calculada).
27.11 A comparao entre as caractersticas destes dois arqutipos enseja verificar bem as diferenas entre ambos e localizar cada qual em seu
75
76
men;8h1p~~f~:~ed~e in~~ncia ~ a desc:i~o ~egislativa (necessariaa fora jurdica d d ~m ~ o a cUJa o~orrencIa zn concretu a lei atribui
,
e e ermmar o naSCImento da obrigao tributria.
28.2 POIS est~ categoria ou prottipo (hiptese de incidncia) se
apres~nta s_ob v~arlados aspectos, cuja reunio lhe d entidade Tais
~~tegrativo~
uma eI que
incid~cia e~t~~r:~~:~te~aO;ets~~c~~
mUla~~: o~~::a~I:~r~Sa~i~~~::ic:O outra coisa o que diz A. Becker, for"Recorde-se: No existe uma regra' 'd'
, ,
cia, outra para a regra outra ara b
JUTl, Ica para a hIpotese de incidntudo isto integra a es~utura f ic: dase de c,al~ulo, outr~ p~,a a alquota etc.;
diversas leis ou artigos de lei~ (f e u~al ~mca reg:a J~TldICa, resultante de
confundir regra jurdica com a lei' ~~:a re~~~ le~ISlat1va). E preciso no
lidade do sistema jurdico formad'
I I ~r,~ Ica e uma resultante da totamon enftico ao sublinhar que I ~ p~ as, eIS (ob, cit., p. 270). Sacha CaleI nao e norma Esta cont'
I
norma revela-se nos enunciados le ais ( ' I I '
e~-se naque a. A
nerao tributria, Ed, RT, 1982, : 211~: eorza geral do trzbuto e da exo,
2~.4 Paulo Barros Carvalho costuma
'
,
IlustratIva, de notvel alcance did't'
dsocorrer-se de analogIa mUlto
a ICO, para emonstrar que incindibilida-
77
Assim a hiptese de incidncia: no deixa de ser una e indivisvel, pelo fato de possuir diversos aspectos, cuja considerao no implica sua decomposio em "partes" ou "elementos".
28.8 No nos parece adequada a expresso elementos da hiptese de
incidncia, usada por alguns autores, que esta expresso sugere a idia de
que se est diante de algo que entra na composio doutra coisa e serve para
form-la. Cada aspecto da hiptese de incidncia no algo a se stante, de
forma que associado aos demais resulte na composio da hiptese de incidncia, mas, so simples qualidades, atributos ou relaes de uma coisa una
e indivisvel, que a hiptese de incidncia, juridicamente considerada. Sob
esta perspectiva, a h.i. um todo lgico unitrio e incindvel.
28.9 sabido que a hiptese de incidncia descreve um fato jurgeno,
Como tal, uma unidade, embora os elementos pr-jurdicos arrecadados
pelo legislador, para descrev-lo, possam ser mltiplos ou complexos.
Preferimos falar em aspectos da hiptese de incidncia porque, na verdade, esta unidade conceitual pode ser encarada, examinada e estudada sob
diferentes prismas, sem destituir-se de seu carter unitrio e sem que a compreenso, exame e estudo de um possa permitir negligenciar ou ignorar os
demais, partcipes da unidade e nela integrados.
78
/.
'
79
posto; em segundo, a determinao objetiva do sujeito ou sujeitos que resultem obrigados ao pagamento do gravame e o momento de vinculao do
pressuposto de fato com o sujeito ativo da imposio; em terceiro lugar, a
base de medio, chamada tambm base imponvel, isto , a adoo de parmetros que servem para valorar quantitativamente os fatos, cuja verificao
origina a obrigao; em quarto lugar, a delimitao, no espao e no tempo,
destes fatos; e em quinto, a quantidade expressada numa soma finita, ou
numa percentagem ou alquota aplicvel base imponvel, que permite
determinar como resultado, o quantum da obrigao tributria" (Estrutura e
Elementos ... , cit., p. 337).
28.17 E sublinha, em duas passagens, o carter unitrio da h.. ao dizer:
"Neste enfoque, todos os elementos subjetivos e objetivos da relao jurdica
tributria se resumem no nico conceito de "pressuposto de fato" definido pela
lei" (ob. loco cit.) ... "Isto no implica desconhecer que tambm a base imponvel constitui elemento do pressuposto de fato da obrigao, que, em seu conjunto, abarca todos os aspectos subjetivos, objetivos, quantitativos, espaciais e
temporais que a lei define de forma expressa ou implcita" (ob. cit., p. 338).
28.18 Dino Jarach tem a viso mais completa e integrada da hiptese
de incidncia, entre os doutrinadores.
n u. arIa,
~en!a~lVas dI~secao
~~~~~~~d~enoml~a~o,
~~s'~tnuma
re~ao
~;;;ed:~
~:e~~?e~~t~~:~t~~n~
80
, A determinao do sujeito ativo discricionria; seu nico limite. e ~u.e se trate de pessoa com finalidades pblicas (por fora do
pnnclplO da d~stinao pblica dos tributos, exposto por Aliomar
BaleeIro e sublmhado por Antonio Roberto Sampaio Dria).
c~Ja c_apacIdade contribu~iva revelada pelo fato imponvel. Es~a afirmaao .nao_ pode ser ~enerah.zada; nos tributos vinculados (v. 59) no cabe
cogItaao quanto. a ~a~acI~ade contributiva, j que o critrio informativo
das taxas .e c?ntnbUloes e ~utro, qu~ no qualquer atributo ou qualidade
~os contnbumtes, como o e a capacIdade contributiva, s aplicvel aos
Impostos.
. .29.4 O leg~sla~or .que; ~xplcita ou implicitamente, designa os
s.uJel~os da obngaao tnbutarla, na conformidade do desgnio constrt~cl~n~l. Alhure~, ao contrrio do Brasil, mostra-o Jarach, " ... a
atnb.ulao ~o f~to Impo~:~l ao sujeito principal depende de diferentes ClrcunstanClas e, deflllllvamente, de um critrio discricionrio do
81
legislador" (Aspecto .... cit., p. 289). Na verdade, o legislador procede eleio dos sujeitos (aspecto pessoal da h.i.) com certa discrio, exceto no Brasil, onde ele obrigado, pena de inconstitucionalidade, a pr como sujeito passivo o destinatrio constitucional
tributrio.
que, por ser extremamente minuciosa e quase exaustiva, a Constituio brasileira no deixa margem de liberdade ao legislador ordinrio, seja
para eleger a materialidade da h.i., seja para designar sujeitos passivos. Estes
esto implcitos na Constituio: j esto designados no Texto Supremo, ou
por dico expressa, ou pela indicao sistemtica, confinnadas pelos princpios da retribuio (art. 145, lI), da proporcionalidade (arts. 145, III e 149),
quanto s taxas e contribuies, ou capacidade contributiva (art. 145, 1Q),
quanto aos impostos.
29.5 Dino Jarach pe a questo em tennos claros: "O aspecto subjetivo
da hiptese de incidncia consiste na definio dos sujeitos ativo e passivo
que esto relacionados com as circunstncias objetivas definidas na lei, de
fonna tal que surja para uns a obrigao e para outros a pretenso ao imposto" ("Aspectos da hiptese de incidncia tributria", in RDP 17/287).
No nosso sistema constitucional, isso feito pelo legislad.or,
preso estritamente ao estabelecido - embora implicitamente - na
Constituio. Esta fixa imodificavelmente o destinatrio da carga tributria, como o definiu Cleber Giardino, aprimorando as elaboraes
de Hector Villegas.
Da que o sujeito passivo designado pelo legislador, no Brasil, s
possa ser aquele j constitucionalmente destinado, ou algum que
possa transferir-lhe a carga tributria imediata e automaticamente (v.
RDT 34/204).
29.6 O que, na lei, recebe a qualificao de aspecto pessoal da h.i. a
detenninao - explcita ou implcita - do sujeito ativo e o estabelecimento
do critrio para identificar o sujeito passivo, critrio esse que tambm pode
vir explcito (o que mais raro) ou implcito.
29.7 Arguta a observao de Paulo Barros Carvalho no sentido de que
a h.i. s designa o sujeito ativo (expressa ou implicitamente). Quanto ao
sujeito passivo, limita-se a dar o critrio para sua determinao. que s o
fato imponvel ir concretizar em algum a indicao genrica e abstrata da
lei. S depois do fato imponvel, possvel determinar concretamente o
sujeito passivo.
82
o fato imp,onvel, por assim dizer, que tem conexo fsica com algum,
que, em regra, e colocado, por fora da lei, na situao de sujeito passivo.
~9.9 Ah~pte~e de in~idncia se limita a ditar o critrio segundo o qual
se Vai determmar, In concretu, em cada caso, quem o sujeito passivo.
. Af' mais un:a ve.z,. aparece a relevncia da distino entre h.i. e fato
. . ,79.11 Assi~ A. .Becke~ expe o aspecto pessoal da hiptese de incidnCIa. I?entre a mfI~Ita vanedade de elementos adjetivos que podero ser
e~colhI.dos pelo legIslador para especificar o ncleo da hiptese de incidnCIa: eXIste um elemento. a~jetivo .que sempre, expressa ou implicitamente,
~sta presente na compo,slao da .hlpte~e :te incidncia. Este elemento adje1l~0 sem~re con.st~te e o que lIga a hlpotese de incidncia a algum. Esta
vm~~laa~ .da hipotese de incidncia a uma ou mais pessoas, nonnalmente
esta ~mphclta, quando ela compe-se de atos; porm, quando seu contedo
conSIste de fato (estr.it~ senso! ou em estado de fato, aquela vinculao surge
expressa na composlao da hIptese de incidncia.
:9:12
"
83
84
A taxa de pedgio exigida nas rodovias federais tem como sujeito ativo
uma autarquia federal, o Departamento Nacional d~ Estradas de Rodagem,
por expressa disposio legal (aspecto pessoal da h.l.).
30.10 A lei federal poder dar ao DNER ou ao DNOCS, por exemplo,
a titularidade (capacidade para ser sujeito ativo) de contribuio de ~elho
ria, referente valorizao imobiliria causada por suas obras (federaiS).
85
30.11 Algumas vezes recebem (da lei) esta qualidade de ser sujeito
ativo de obrigao tributria pessoas de direito privado, como . o ~aso, ~o
SESC, SENAC, SENAI. So expressamente indicadas pela lei t~lbutana
(h.i.) como titulares de certos tributos lanados e cobrados por SI ou por
outras pessoas (v. Roque Carrazza, Sujeito ativo ... , p. 40).
31. Parafiscalidade
31.1 Surge a o fenmeno que se convencionou designar pela expresso parafiscalidade.
Consiste isso em a lei atribuir a titularidade de tributos a pessoas diversas do estado, que os arrecadam em benefcio das, prprias finalidades. o caso de autarquias dotadas de capaclda~e
tributria ativa (INSS, DNER, OAB, CONFEA, CEF) ou de en,ttdades paraestatais, pessoas de direito privado chamadas 'pela leI a
colaborar com a administrao pblica, como as defme Celso
Antnio Bandeira de Mello (Natureza e Regime Jurdico das Autarquias, cit., p. 356).
31.2 Roque Carrazza conceitua a para.?s~alid~de ?~S term~s segui~tes:
" ... a atribuio, pelo titular da competencla tnbut~na, mediante le,i, de
capacidade tributria ativa, a pessoa~ ~blica~ ou pnvadas ~ue perSIgam
finalidades pblicas ou de interesse publIco), diversas do ente imposto, que,
por vontade desta mesma lei, passam a ~ispo~ do produto arrecadado, para a
consecuo dos seus objetivos" (O sujezto atzvo .'" p. 40).
31.3 A circunstncia de o sujeito ativo no ser a prpria eD:tida de estatal (Unio, Estado ou Municpio), mas, outra pes~o~ des~gn~
da pela lei - que arrecada o tributo e~ pr?~elto das propr,las fu~al~
dades - em nada altera o regime tnbutano, que devera perslstir
sendo observado.
31 4 Rubens Gomes de Sousa faz excelente resenha do estado da que~
to na 'doutrina internacional e nacional, de inexcedvel valor (v, RD
17/314 e ss,).
86
. 31.5 Esta indicao explcita ou implcita, contida na lei tributna, da pessoa que ir ser sujeito ativo das obrigaes nascidas dos
fatos imponveis, integra a h.i. e constitui seu aspecto pessoal, juntamente com o critrio de detenninao do sujeito passivo.
Disse-o, com outras palavras, o autorizado Dino Jarach: " ... h.imp.ostos que, com.o se viu, nem sequer contm, nas disp.os.ie~ legais pertmentes,
a definio dos sujeitos. Por outra parte, quando a leI defme.e estabelece seu
grau de responsabilidade, relativament~ ~o pag~mento do tnbuto e. ao alcance de sua pretenso - tratando-se de SUjeItos atIvos - o faz, exclusIvamente,
em conexo com os fatos objetivos que constituem o pressupost.o legal da
obrigao" ("Estrutura e Elementos" ... cit., pp. 337-338).
_ !2:3 sujeito passivo, em regra, uma pessoa que est em conexao mtI~a.(r:la~o de fato) com o ncleo (aspecto material) dahiptese de mCldencla. Ao exegeta incumbe desvendar esta conexo nos
casos em que a lei no explicita tal circunstncia. Muitas vezes 'a lei
co~tm indicao ponnenorizada, explcita e precisa - embora conceItual- do sujeito passivo, simplificando a exegese.
87
. 32.4 Tais critrios, pr-jurdic.os, de nenhuma forma exercem influnCIa na configu.ra.o da conex?, tal c.omo afinal resulta no texto legal. Muitas vezes, p.orem.' o seu conheCimento auxilia a exegese legal, principalmente nos cas~s. duvld.os.os: que, para se saber quem suportou a carga tributria
- para venflcar-se se foi o destinatrio constitucional - s vezes as elaboraes de cincia das finanas so esclareced.oras.
32.7 O legislador deve colocar como sujeito p~ssivo, nos impostos, a pessoa cuja capacidade contributiv~ . ~anlfestada (rev:lada)
pelo fato imponvel. No Brasil, a ConSt1t~lao (art. ~53,. 1~) que
obriga tal proceder, identicamente, nos ~eglmes c~n~t~tuclOn~ls ~~e
consagram, de modo restritivo para o legislador ordmano, o pnnclpIO
da capacidade contributiva, como a Itlia e a Espanha.
89
88
91
"Na prpria designao constitucional do tributo j vem implicitamente dito 'quem' ser o seu sujeito passivo. No quadro dos contornos fundamentais da hiptese de incidncia dos tributos - que estab~lec~ ~ Constitui~o Federal ao instituir e partilhar competncias
tnbutru:Ias, entr~ Umo, Estados e Municpios - est referido o sujeito paSSIVO do tnbuto, aquela pessoa que, por imperativo constitucional, ter seu patrimnio diminudo, como conseqncia da tributao
(v. Hector Villegas, in RDP 30/271).
" bvio, assim, que s pode ser sujeito passivo da relao obri?acional tributria de imposto de renda aquele que recebe renda. Do
~mposto de exportao, quem exporta. Do de importao, quem
lmport~. Do ~obre servio~, o prestador. Como s pode ser sujeito paSSIVO do Imposto pred1al o dono do prdio. E assim por diante"
(p.217).
34.6 "Parece de evidncia total que no pode a lei exigir de algum que mora no primeiro andar de um prdio - o imposto de renda devido por
todos os .mo;a.dores do ~r~dio, simplesmente porque a cobrana, assim, se
toma maiS fac~l! ~em eXIgIr de quem more na esquina, o imposto predial de
todos os cont~bumtes daquele quarteiro - ou ainda que, depois, se lhe assegurem mecanIsmos de reembolso junto aos demais - s porque tal expediente cmodo Administrao.
. "Seria supremo arbtrio exigir tributo de algum, simplesmente pela
CIrc~~stncia ~e qu~ mais fcil colh-lo do que ao destinatrio da carga tributana, como mduzIdo pela Constituio. Esse raciocnio nos leva conc1u~o de que h exigncia constitucional implcita, no sentido de que um
l~post.o somente pode ser cobrado daquela pessoa cuja capacidade contributIva seJ~ revelada pelo acontecimento do fato imponvel ou, nos casos de tributos vmculados, somente daquela pessoa a que a atuao estatal se refira de
alguma maneira" (idem).
34.7 "Do contrrio, o 'fato tributvel', referido constitucionalmente
como 'necessrio' e 'suficiente' para a exigncia do tributo, se converter
e~ mero. 'pressuposto' de tributao. Pois no que se resumiria se, aconteCIdo, estIver facultado ao Po~er Pblico cobrar tributo de quem (a lei) quiser e do modo como (a leI) qUIser. A perspectiva do 'esvaziamento' - da ver-
dadeira 'inutilidade' da discriminao constitucional de co~pet~n~ias tribu, .as _ diante da compreenso deste contedo, postula obngatona coordetfl
' . "( 218)
nao dos raciocnios correntes sobre essa matena
p.
.
34.8 "H 'responsabilidade tributria, sempre que, pela lei, ocorrido o fato imponvel, no posto no plo passivo da obrigao conseqente (na qualidade de obrigado ~ributru:io,'p~rt~nto) o pror~lO~en
te ou idealizador do fato que suscItou a mCldencia (o c?~tnbum~e
stricto sensu - art. 121, pargrafo nico, I, do CTN, o SUjeito paSSIvo 'natural' ou 'direto' como usualmente designado), se no um terceiro, expressamente referido na lei. Assim, v.g., o des1?achante aduaneiro (o contribuinte do imposto de importao o importador); o
transportador (contribuinte do IPI o industrial ;-endedor!,.~ ~onte
pagadora (contribuinte do imposto sobre a renda. e o ~eneflclan,o do
rendimento) etc. Em todos esses casos um terceiro, dIverso do destinatrio legal tributrio' (Villegas) ou seja, diverso do 'realizador' do
fato imponvel, quem assume, na relao jurdico-tribut~r~a, a posio de obrigado ao pagamento do ,tri?uto. H, p~rt~to, vlSlv~lmente,
nesses casos, obrigao de pagar tnbuto alheIO , tnbuto pertmente .a
outrem, logicamente atribuvel ao sujeito passivo 'natural', o contnbuinte, na expressiva designao de Jarach. Dessa natureza a carga
tributria exigvel ao 'responsvel''' (p. 219).
3409 "Exatamente por isso que, nos casos em que se institui
'responsabilidade' ou 'substituio':
"a) a obrigao estruturada tendo em considerao as ~ar~cte
rsticas objetivas do fato imponvel implementado pelo contnbumt~.
O responsvel, na verdade, no realiza o fato relevante para determlnar o surgimento da obrigao - to-s posto, pela leI, no dever de
prover o recolhimento de tributo decorrente de fato provocado ou
produzido por outrem;
"b) os elementos subjetivos que eventualmente concorrafiol na
realizao do fato, ou na formao ?a ~briga~, s~o estabeleCIdos
em considerao pessoa do contnbumte (e nao.a pe~soa do. responsvel ou substituto). Assim, v.g., o~ caso~ de lsenoes ou Imunidades subjetivas, gradaes pessoais do Imposto de renda na
fonte etc.;
"c) a carga do tributo no pode - e no de~e - s~r suportada pe~o
terceiro responsvel. Por isso rigorosamente Impenoso que lhe seja
objetivamente assegurado o direito de haver (~ercepo) ou d,escontar (reteno), do contribuinte, o quantum do tnbuto que devera pagar
por conta daquele" (idem).
d
92
34.10 "Ora, natural que tais implicaes (da chamada 'sujeio passiva indireta') obrigam revestir seu regime jurdico de extremas limitaes e
restritssimo mbito de aplicao. Da que - assegurando a observncia desses princpios fundamentais do exerccio da tributao - tenha disposto o art.
128 do CTN s pode ser imputada 'responsabilidade tributria' a quem esteja vinculado ao fato imponvel (o chamado 'fato gerador'). Isto , somente
pessoas que - pela proximidade material com os elementos fticos determinantes da incidncia - possam adequadamente conhecer os contornos e
caractersticas dos fatos produtores das relaes jurdicas (em que se envolvem) que podem ser postas, pela lei, na condio de 'responsveis'. Nesse
restrito quadro ftico, necessariamente, tero controle sobre os dados objetivos contidos no fato acontecido; conhecero as notas subjetivas eventualmente influentes da obrigao de que so titulares passivos; podero, eficazmente, exercer as faculdades regressivas implicadas no regime. Tero,
enfim, adequadas condies de exercer todos os direitos subjetivos que, no
campo da tributao - atividade rigidamente vinculada - so constitucionalmente reconhecidos aos que devem pagar tributos, seja a ttulo prprio, seja
por conta de terceiros" (idem).
34.11 "Visvel, portanto, que nas hipteses de 'responsabilidade tributria' tem-se fenmeno de pagamento Uuridicamente considerado) de 'tributo alheio' por terceiro (no-contribuinte) diverso
do realizador do fato sujeito incidncia (este sim, o contribuinte).
Nesse sentido, o instituto atina, a mutaes no plo passivo de relaes jurdico-tributrias, elegendo, como obrigado tributrio, pessoa que, por definio, diversa daquela usada constitucionalmente" (p. 220).
"Tudo deve passar-se desse modo na substituio tributria (modalidade de responsabilidade tributria).
"Em primeiro lugar, o regime jurdico aplicvel ser o regime do substitudo e no o regime do substituto. O substituto est pagando tributo alheio,
vai pagar o que deve outro sujeito, nas condies pessoais dele, o substitudo. imperativo que o regime jurdico, legal e constitucional, aplicvel seja
o da outra pessoa.
"Se o substitudo imune, ou isento, se tem direito a reduo ou dilao tributria, o substituto exercitar os direitos correspondentes (Baleeiro,
Direito Tributrio Brasileiro, Forense, l ed., p. 480).
"Em segundo lugar, a lei aplicvel a vigente na data das operaes
sujeitas substituio e no a vigente na data da operao do substituto.
de evidncia solar que no se pode sequer invocar o modelo da substituio,
se a lei aplicvel no a da data da onerao do substitudo. Isso est dito,
no art. 144 do CTN, de modo patente, claro, insofismvel e explcito. No
93
haveria necessidade de frisar essa exigncia. A lei aplicv.el, no ~a~o da SU?Jtituio, a lei do momento do acontecimento do fato lmpomve , ocorrI o
por obra e graa do substitudo.
.
.
"Em ltimo lugar, requer a Constituio que ~ leI estabelea .mecams
mos expeditos, geis, prontos e e~icazes de ress~rc~m_ento do substItuto, so
. ,
na de comprometimento da va!zdade da substztUlao.
pe
. .
. A ..
nnCl"Isto por fora de trs exigncias constltuclOnalS. pnmel:a, o p. ,
io da igualdade de todos perante a lei, em cujas dobr~ se co?tem o pn:c~
Pio da capacidade contributiva. Se o fato impon~el .lmputavel ao su stlfudo, dele a manifestao de capacid_ade contnbutlva revelada pela sua
ocorrncia, como sublinha Amlcar Falcao.
._
"A segunda, o princpio constitucional q~e ~robe o confl~c~. Se. nao
houver ressarcimento do substituto, pelo substltmd?, de m~do ag~l, e:l<:az;
imediato e expedito, o substituto estar pagando o tnbuto cUJo destmatar~~ e
outrem. Estar arcando com carga tribut~ria corresp.?ndente a uma capacl a~
de econmica (revelada pelo fato impom.vel) q~e nao revelou, e que portan
to, somente a outrem (e no a ele) podena ser Imputada.
. .
"A terceira - estes argumentos se harmoniz~. no contexto CO~Stltu~I~
aI - porque a Constituio sempre designa imphcItamente qu~m e ,o SUjel~o passivo do tributo. A designao implcita, porm nem por ISSO e menos
categrica.
.
"Ao faz-lo o texto constitucional j estabelece que a capacldad~ contributiva a ser atingida pelo tributo a do sujeito 'vinculado' ao fato lmponvel (como o explicita o art. 128 do CTN).
.
"No teria sentido a Constituio fazer meno. a ~m~ .determmada
figura, e consentir desprezar as necessrias con~eqnclas jUndlCas do reco.
nhecimento da existncia, em concreto, dessa flgura.
"Importa deixar sublinhado que as exigncias co~stitucio~ais rigi~ssl
mas em matria da sujeio passiva de tributo~ o?rl$am regIme est~lto ~
excepcional para as figuras (restritivamente admlsslvels) da responsablhda
de e da substituio tributria.
. .
, .
"A ausncia de respeito pela lei, pelo menos, aos reqmslto~ n:l~lmos
acima apontados, inutiliza a clu~ula _legal ~n~ti~uitria da substltmao ou
responsabilidade, inibindo sua aphcaao e eflcacla.
UU:
94
(questes de vigncia e eficcia da lei), da observncia da irretroatividade (art. 150, m, "a") e anterioridade (art. 150, m, "b"), alm da
contagem dos prazos de decadncia e prescrio.
_ 35.4 A mais .importante funo do aspecto temporal diz respeito indicaa0 - necessanamente contida na hiptese de incidncia - do momento
em que se reputa ocorrido o fato imponvel (e, pois, nascida a obrigao tributria).
35.5 No este aspecto, pois, em regra, um fator destacado dos demais
que_ conformam ~ h.i., mas, to-somente uma implicao da prpria configuraao geral da h.I.
95
35.7 Pode a lei mencionar uma data (caso dos impostos imobilirios),
uma circunstncia determinvel no tempo; isto se d com o imposto sobre
operaes mercantis (ICMS). Sua h.i. a realizao, por comerciante ou
equiparado, de operao jurdica mercantil que importe (impulsione, provoque) circulao - entendida juridicamente como mudana de titular - de
mercadoria. O aspecto temporal da h.i. explicitamente disposto pela lei
como sendo a sua sada do estabelecimento do sujeito passivo. A referncia
sada uma indicao - no da materialidade da h.i. - mas do momento
em que deve ser reputado consumado o fato imponvel. Se a lei assim no
dispusesse expressamente, o momento a ser considerado seria o da prtica
do ato jurdico mercantil posto como aspecto material da h.i.
96
ir::
E~~~E!~~i~::,f:J~::;~~!~~~~;:~~E~::~~;::
~~~s;:':~~r~!~!~~~~~:~~~~St:~~~, i~fo~n~::i~eq~:g~~~:~~: ~~a::t~
determi~ado
-'
97
isto, a determinao do momento de sua verificao ou ocorrncia se resolve na apurao do momento de sua exteriorizao, que realiza o conceito
legal em instante determinado e determinvel. A cada repetio do mesmo
fato, tem-se fato imponvel autnomo e distinto dos antecedentes. Como
conseqncia, tantas obrigaes quantos forem os fatos imponveis.
36.7 Ao contrrio destes casos - em que os fatos, por sua prpria natureza, se definem, se colocam e se localizam objetivamente no tempo - outros
haveria em que os fatos arrecadados pelo legislador (para erigir a hiptese
de incidncia) no teriam por sua prpria natureza nenhum compromisso
com o tempo, nenhuma situao temporal definida: so fatos persistentes.
So as h.i. que consistem em situaes ou estados, como "ser titular de
domnio", "ser titular de direito de posse", etc.
36.8 Nestes casos, embora haja um momento inicial do estado ou situao, bem como um momento de modificao ou extino desta, a prpria
consistncia da h.i. uma situao permanente, que, enquanto no alterada
imutvel e persistente, sem nenhum compromisso temporal. Estas situaes estticas no podem ser definidas, relativamente ao tempo, seno pelo
legislador, que h de expressamente referidas a coordenadas arbitrrias de
tempo, como que artificialmente estabelecidas (pelo prprio legislador).
Nestes casos, o fato imponvel s reputado consumado (exaurido, verificado) no momento fixado na lei (h.i.).
36.9 A. D. Giannini, embora sem muita nfase, parece prestigiar esse
pensamento ou, pelo menos, os que assim pensam podem em suas palavras
encontrar apoio. Escreveu o grande mestre italiano: "Porm, como j se teve
ocasio de advertir, a reproduo da obrigao tributria de perodo em
perodo no deve induzir a considerar que se cuida de uma s obrigao,
cujo cumprimento seja repartido no tempo. Para cada perodo, pelo contrrio, surge uma nova obrigao, de tal forma que, uma vez determinado o
perodo tributrio, a obrigao peridica no se distingue mais das instantneas, seno nisto que para esta perdura, nos limites supra-indicados, a eficcia do lanamento relativo da obrigao inicial, onde, para cada obrigao
instantnea, se requer necessariamente um distinto lanamento" (I Concetti
Fondamentali deZ Diritto Tributario, UTET, 1956, p. 177).
36.10 Amlcar Falco dedica excelentes pginas exposio desta
mesma classificao e seus fundamentos, invocando autorizada doutrina
estrangeira.
Para esse autor, "instantneos so os fatos geradores ... que ocorrem
num momento dado de tempo e que, cada vez que surgem, do lugar a uma
relao obrigacional tributria autnoma. Exemplo: o fato gerador venda,
em relao ao imposto de vendas ... ; o fato gerador importao (isto , transposio de lindes, limites ou barreiras aduaneiras em relao ao imposto de
importao, etc.". Por outro lado, "complexivos ou peridicos so os fatos
geradores ... cujo ciclo de formao se completa dentro de um determinado
perodo de tempo (Zeitabschnitt, Stseuerabschnitt, periodo d' imposta) e
que consistem num conjunto de fatos, circunstncias ou acontecimentos
'
, II
98
','i!
cIclo de formao d
f'
...
se comp eta o
.
/ . e, ~m ato ou sItuao globalmente considerados "(0
~It., p. 2t8.8t) ~I 0rcnteno para se identificarem casos de retroatividad~'(ved~'
a cons I UClOna mente) da lei. A tambm o 't / '
mes
t
d"
.
cn eno para - segundo o
mo au or - Istmgurrem-se os impostos sobre atos jurdicos.
/ 36.12 Esta ~rgumentao - a despeito de parecer profcua e rentvel
alem ~e ter p~rdl~o qualquer possvel utilidade, com o desaparecimento d~
m~?ao constrtucIOnal a impostos sobre "atos e instrumentos re ulados
, . .
por
leI federal, estadual e municipal (arts 15 19 e 29 d C
toma p
"
a onstlturao de 1946)
consist~~~:~s~~~:t~t~~o~i~~~:imento entre hipteses de incidncia cuja~
, 36.13 O~a, ,o prprio Amlcar Falco ensina que a hiptese de incid~
Cla, para o dIreIto tributrio, um fato jurdico no importand
enoutros ramos do direito se c nf
'/
o se, para
e categrica afirmao" " of tIgura c~mo ato ou ~at? ,E sua esta excelente
to. Pode exprimir-se a ~esma fd~' gera or um fat~ jUndICO em sentido estributrio
. /,
ela, afirmando nao ser ele, para o direito triGerad;r~~ ;!~~~,r:'I~~)~e contedo negociaI ou um negcio jurdico" (Fato
37 elaSSlificaa0
- dos Impostos
.
baseada no aspecto temporal da h.i.
;7 Toda a.u:i~idade destas classificaes estaria no estabelecimen o e u~ cnteno para reconhecimento do momento em que se
rep~ta o~orr~~o o fato imponvel - momento do nascimento da o .
gaao tnbutarIa (aspecto temporal da h.i.).
bnA ~outrina tradicio~al costuma classificar os "fatos geradores"
quanto a es~rutura, em SImples e complexos e, quanto ao processo d~
sua formaao, em complexivos, instantneos e continuados.
37.2 Antnio Roberto Sam ' D/'
doutrinadores _ escrevendo so6ralO . ona - um de nossos mais autorizados
dos sustentadores dessa posio e;e~mpost~ ~e ~enda, e,~p,s o raciocnio
modo ntido, que o imposto se to~a d:visegum e orma: FIx~-~e ~qui, de
ro sobre a renda lquida percebida
do .eI? ~m d~do exerCICIO fmanceiconseguinte o fato gerador d ' no ano CIvIl ImedIatamente anterior. Por
99
100
~es, assim entendidos aqueles cuja ocorrncia tenha tido incio mas no esteJa completa nos termos do art. 116" (ob. loco cit.).
. 37.7 POUC? depois, sublinha enfaticamente: "Mas cumpre no perder de
VIsta que o objeto do imposto no fato isolado, que produza at mesmo
acrscimos patrimoniais, mas sim o conjunto de tais fatos isolados, verificados num certo lapso de tempo. Assim, no se pode jamais dissociar, na sistemtica do imposto de renda, o elemento fato do elemento tempo, nem olvidar que o tributo incide sobre uma situao constatada aps o decurso de um
perodo e no anteriormente a ele" (ob. loco cit.).
1'11
.........---------------
101
uiparado (tomemos esta entre outras hipteses). Por outro lado, o "fato
eqrador" do imposto de renda seria da natureza dos complexos porque
ge
.
.
dependeria
de vrios fatores, que se entrehgam,
no sentI'do de determmar
o
resultado, que a renda lquida tributvel.
38.3 "Na verdade, a incidncia tributria atinge somente o resultado,
seja o fato representado pela sada do pr?duto indu,str~aliza~o d,e certo estabelecimento, ou o saldo final que determma renda lIqUIda tnbutavel, no caso
do imposto de renda, pois se no for possvel concebermos renda lqui~a tributvel independentemente das receitas e despesas relativas ,a dete~m~nado
exerccio, igualmente invivel ser aceitarmos um produto mdus~nahzado
independentemente do processo de industrializao" (~ula profen.da n? n
Curso de Especializao em Direito Tributrio, promovIdo pela UmversIdade Catlica de So Paulo, em 1971).
38.4 Tem razo esse professor. O que relevante para a lei tributria o resultado, sendo ilegtimo pretender-se extrair do processo
que o causa, antes de consumado, efeitos tributrios.
38.5 Por isso, merece transcrio a restante argumentao desse
conceituado cientista: "Em suma o que interessa para a lei tributria
determinado resultado sobre o qual incidir o preceito, desencadeando efeitos jurdicos. bvio ser que, na condio de resultado,
estar sempre a depender dos elementos que o determinaram.
38.6 "O mesmo raciocnio pode ser feito em relao ao "fato gerador"
do imposto predial e territorial urbano. Quer saber a lei quer,n , o propriet~
rio ou quem tenha o domnio til ou detenha a posse de bem Imovel, no p~n
metro urbano. Tal "fato" considerado como "fato gerador" simples - "ser
proprietrio". Todavia ningum ser proprietrio sem antes have~ a~q~ir!do
o bem imvel, por uma das formas previstas em nossa ordenaao JundIca.
Tal processo, contudo, irrelevante. A lei no se preocupa em saber dos
momentos anteriores condio de proprietrio. Cura apenas do resultado:
"ser proprietrio" do mesmo modo com que se preocupa somente c0r,n o
resultado final do cotejo entre receitas e despesas, o que consubstancla a
renda lquida tributvel.
38.7 "Por tudo isso, entendemos ser totalmente infundada a classificao dos "fatos geradores" em simples e complexos. Ou todos sero simples
ou todos complexos, como queiram.
"Da mesma forma, merece acerbas crticas a classificao dos "fatos
geradores" em instantneos, continuados e complexivos.
da38.8 "Quando ocorre o fato imponvel, d-se a incidncia do
mento de modo automtico e infalvel. No h, portanto, falar-se ~m fatos
geradores" instantneos, continuados e complexos. Segundo a doutn~a domInante, instantneo seria o "fato gerador" que se realIza numa umdade de
n::m
102
38.9 "Mas essa segunda classificao infundada, como salientara, precisamente porque ignora dado fundamental, qual seja, o da incidncia automtica da lei tributria. Para que fosse possvel, mister seria que pudssemos
conceber um fato que vai acontecendo aos poucos, sendo que a ordem jurdica, concomitantemente, vai reconhecendo, de modo parcial, os eventos que
foram ocorrendo, o que, evidentemente, seria um grande absurdo. Por mais
complexo que seja o fato objeto de considerao pela lei tributria, s se
poder falar em "fato gerador" no momento exato em que estiver completa
a figura tpica. Se for constatado, digamos, por 100 elementos e apenas 99
ocorrerem, nada existir de relevante para o direito. como se nada houvera
acontecido. Seria o mesmo que nenhum dos 99 jamais houvesse ocorrido.
"Por tudo isso se pode concluir que todos os fatos so instantneos, no
tendo cabimento a classificao tripartida adotada pela doutrina" (ob. loco cit.).
103
39.4 "Segundo me parece, esta a nica classificao com base cientfica, de vez que nasceu do exame do prprio aspecto temporal das hipteses
de incidncia dos diversos tributos.
"De todo irrelevante sermos proprietrios de imvel urbano no dia 4 de
maio, posto que a hiptese de incidncia do imposto predial e territorial
urbano exige que tal fato ocorra no dia 1.<2 de janeiro. Igualmente, de nada
valer fazer minha declarao de rendimentos no dia 27 de outubro, uma vez
que o resultado previsto na lei do IR o apurado no dia 31 de dezembro"
(ob. loco cit.).
''!
39.7 Na verdade, a est dito, com toda simplicidade, o que interessaconsiderar, no importando ao intrprete se o fato qualificado
pela lei se consuma num timo ou se ~epende ,de penoso ~ lento processo pr-jurdico para se consumar. So o que e relevante. e o m~men
to de sua consumao. S ento ele fato jurdico, fato lmpolllveL
Este mesmo categorizado escritor deita por terra. a clas~if!cao t~ad~
cional, ao dizer: "Quando o fato (sentido l~to) que rea~lza.a hl.p0te~e de lllCldncia consiste num estado de fato, podena parecer, a pnmelra VIsta, que a
mesma regra jurdica estaria incidindo duas ou mais vezes sobre a mesma
.I
I'
I'.1
I;
:i
104
hiptese de incidncia realizada, pois o estado de fato o fato que aconteceu e permanece e que, por isto, pode ser contemplado: ou no momento em
que aconteceu (portanto, como fato estrito senso) ou sob ngulo de sua durao continuada (portanto, como estado de fato).
39.8 "Entretanto, refletindo-se, verifica-se que no a mesma hiptese de incidncia realizada que est sofrendo a segunda e sucessivas incidncias da mesma regra jurdica. Esta poder incidir tantas vezes (anualmente
ou diariamente) enquanto durar o estado de fato; o nmero de incidncias
depender das coordenadas de tempo de realizao da hiptese de incidncia, isto , a hiptese de incidncia poder consistir no estado de fato com
durao de um ano ou de um dia, de modo que, ao trmino do segundo ano
ou do segundo dia, logicamente ocorre uma segunda realizao da hiptese de incidncia. Por exemplo: o chamado imposto sobre a propriedade territorial e predial tem como hiptese de incidncia um estado de fato: a existncia permanente, durante um ano civil, de imvel objeto de direito de
propriedade privada, todos os anos, enquanto o imvel for objeto de direito de propriedade privada, o imposto ser cobrado uma nica vez e, durante aquele ano, no ser cobrado outra vez o mesmo imposto, ainda que o
imvel, cada dia, tenha um proprietrio diferente" (ob. cit., pp. 292-293) (v.
tambm, Curso ... , Paulo Barros Carvalho, pp. 138 e ss., especialmente pp.
151 e ss.).
105
40.5 No direito brasileiro so inmeros e freqentes os problemas referentes a esse importante aspecto da h.i.
Critrio geral da circunscrio global dos mbitos das leis tributrias d a Carta Constitucional ao deixar patente que a lei federal
aplicvel em todo o territrio nacional; as estaduais, no mbito de
cada estado; as municipais, no territrio do respectivo Municpio.
40.6 Persistem sendo problemas a prestao de servios de firma registrada em um Municpio, em outro; certas operaes mercantis com sujeitos
sitos em dois Estados, etc.
A prpria Constituio se encarregou de resolver alguns desses pro?lemas, ao dispor expressamente sobre competncias, em casos ~u.e senam
duvidosos (arts. 155, l Q , I, lI, UI, VIII, e 156, 2Q , II). Imphcltamente,
porm, a Constituio tem critrio para soluo de todas as questes.
106
107
108
109
110
. 43.7 ~ lei que qualifica uma, dentre as perspectivas dimensveIS da h.I., para exercer as funes de base imponvel. Com isto con~ord~ A. Be~ker: "A base de clculo foi escolhida pela prpria regra
Jurdica, por ISSO ela critrio objetivo e jurdico. E porque esta esco~a ~rocedeu-se de~tre os mltiplos elementos da hiptese de incidencIa, a base d~ c~l~ulo o, nc1e,.? da hiptese de incidncia que
estrutura a regra Jundica de tnbutaao~' (ob. cit., p. 343).
, 43.8 Insistimos em sublinhar o aspecto conceptual da base impo~Iv~l, 'para afastar c~aramente a idia ~e que se trate de algo "matenal , merente ao objeto a que o conceIto legal "hiptese de incidncia" se refere. Pelo contrrio, a base imponvel um atributo de um
aspecto (o material) da h.i. e, como tal, um conceito legal tambm.
Esta ve~fic,ao tem uma conseqncia imediata: a base imponvel pode abranger mteIramente as perspectivas dimensveis do fato objeto do con-
111
coisas se inverte, e a natureza jurdica do prprio tributo passa a ser determinada pela base de clculo, e no pela definio legal da incidncia. Esta
ltima fica, assim, reduzida a uma simples afirmao vazia de sentido, porque desmentida pela determinao legal de se c~cular o tributo ~obre circunstncias outras, que com ela no tenham relaao, ou que dela nao decorram necessariamente" (Rubens Gomes de Sousa, parecer, in RT 227/65-66).
112
"De outro modo, a inadequao da base de clculo pode representar uma distoro do fato gerador e, assim, desnaturar o tributo"
(Fato gerador ... , cit., p. 138).
43.13.1 Uma taxa por servios municipais de conservao de rodovias
no pode tomar por base o valor dos veculos ou sua idade, mas s o seu peso
ou outras caractersticas que provoquem desgaste maior ou menor das rodovias (o que, indiretamente, vai determinar o vulto do servio de conservao).
43.13.2 Se a lei tomar por base o valor do veculo, desnatura inteiramente a taxa configurando imposto sobre o patrimnio. Em outros sistemas
isso pode ser irrelevante. No nosso, essa lei municipal seria inconstitucional,
porque imposto sobre bem patrimonial representado por veculo pertence
exclusivamente competncia tributria dos Estados (art. 155, l, "c").
113
43.16 Enfim, to importante, central e decisiva a base imponvel que se pode dizer que - conforme o legislador escolha u~~ ou
outra - poderemos reconhecer configurada esta ou aquela especle e
subespcie tributria.
43.17 Efetivamente, em direito tributrio, a importncia da base iinponvel nuclear, j que a obrigao tributria tem por objeto sempre o ~ag~
mento de uma soma de dinheiro, que somente pode ser fixada em referencla
a uma grandeza prevista em lei e nsita no fato imponvel, ou dela decorrente ou/om ela relacionada.
A prpria classificao geral dos tributos em espcies e dest~s em
subespcies depende visceralmente deste to importante aspecto da h.I.
O mais completo estudo da "base imponvel ftica", no direito comparado, do jurista espanhol Juan Ramallo Massanet (in RDT 11/11).
114
44.2 A prpria designao (alquota) j sugere a idia que esteve sempre na raiz do conceito assim expresso: a quota (frao), ou parte da
grandeza contida no fato imponvel que o estado se atribui (editando a lei
tributria).
44.2.1 Aires Barreto mostra que a idia de frao, parte, cota est na
raiz do termo alquota, mas no o seu significado tcnico preciso: a) a alquota critrio para atribuir ao estado uma soma de dinheiro. Essa soma o
quantum devido; b) a dvida tributria que, em certos casos, pode ser parcela da base. No da base de clculo - que abstrata - mas da base calculad~; c ~ generi.can:ente, o quantum devido apenas parcela da riqueza do contnbumtc: atnbmda a? estado, porque quando o percentual for superior a
100% nao se pode dIzer que o quantum parcela da base calculada embora seja parcela da riqueza do contribuinte (p. 93).
'
115
se caracteriza por ter certo valor, que s pode ser determinado mediante a combinao de dois critrios numricos: a base imponvel e
a alquota.
44.7 O objeto de cada obrigao tributria (individual e concreta) o
pagamento de uma soma determinada. A fixao dessa soma depende integralmente da lei. Nem a administrao nem o contribuinte concorrem com
qualquer margem de liberdade no processo de sua formao.
44.8 Aires Barreto analisa a alquota no plano normativo e no plano da
aplicao da lei. No plano normativo, para Aires, "alquota o indicador da
proporo a ser tomada da base de clculo".
.
"Nesse patamar, alquota esgota-se 'no ser mero indicador' porque
s passvel de conjugao com um dado abstrato (no sentido de no
numrico): a base de clculo. Enquanto no se der a ocorrncia do fato a
ser medido, no se presta a alquota obteno do quantum devido a ttulo de tributo".
44.8.1 Continua Aires Barreto: "Alquota, no plano da aplicao da lei,
o fato que deve ser conjugado base calculada para a obteno do objeto
da prestao tributria. Neste estdio, a alquota j atua como um dos termos
da multiplicao cujo produto , concretamente, o quantum debetur.
"S no momento da aplicao da lei ao caso concreto que se ter a
transformao da incgnita matemtica (valor venal, preo do servio,
valor da operao, valor da renda, da importao etc.) em cifra; e, s
depois de conhecida esta, ser possvel obter concretamente a dvida tributria" (Base de clculo, alquota e princpios constitucionais, Ed. RT,
1987, p. 44).
44.9 Por essa forma, a lei serve de instrumento para que o estado retire - de acordo com o critrio objetivo, genrico e abstrato uma quota de uma riqueza da pessoa posta como sujeito passivo da
obrigao.
44.10 Merece transcrio Renato Alessi: "O exerccio do poder
tributrio se apresenta, portanto, como logicamente condicionado.
existncia concreta - junto ao particular, em relao ao qual o prpno
poder deve se expressar atualmente - desta riq~eza da qual se d~ve
retirar uma alquota, na forma e natureza determmada pel~ norma ms.titutiva de cada contribuio coativa especfica ... " (Alessl-StammatI,
Istituzioni di Diritto Tributario, UTET, pp. 33/34).
44.11 A alquota - disse-o implicitamente A. Be~ker - ~ u~a
quota ou parte ideal do fato posto como aspecto matenal d~ h.1. Sao
suas palavras: " ... o tributo - sempre e logIcamente - conSIste numa
parcela daquele fato que foi transfigurado em cifra (base de clculo)
1,1
117
p~r
po
" 44.15 Amlca; ~alco relaciona alquota e base, conceituando esta como
a grandeza economIca ou numrica sobre a qual se aplica a alquota ara
obter o quantum a pagar" (F ato gerador da Obrigao Tributria cit p lP37)
4416 O
, .
' .,.
.
d . 'dA . ,~studo ~a alIquota, a ngor, no pertence ao captulo "hiptese
~ mCI e~cla , mas SIm ao da estrutura dinmica da obrigao tributria A
a lq~ota e, na verdade, integrante da parte mandamental da norma' a al' .
IqUOta nao es t'a n~ h"lpotese legal, mas no mandamento. O mandamento ' rinci
ai
na norma tnbutria no simplesmente "pague" mas"
bP ,
base c I I d "
"
'
pague X-lO so re a
a c~, a a ,; ou pague uma moeda por quilograma", ou "uma moeda
por metro , ou ou uma moeda por litro" etc.
118
119
quem se deve pagar, quem deve pagar, quando nasce o dever de pagar
e quanto deve ser pago.
47.3 Assim, determinar concret~mente "~e:,.quem, para quem,
e quanto" s possvel Vista da lei, mterpretada correquan do"
. "
.
tamente" - como adverte Hensel- luz. dos pnnc:pl~s, c.ategonas :
tcnicas da cincia do direito tributriO (que so dldatlcamente e
autnomo).
indagao: "como se deve pagar", d resp~sta o direito administrativo tributrio, que cuida, entre outras questoes, do lanamento
administrativo.
47.4 A determinao concreta, em cada caso, dos element~s
objetivos de resposta primeira srie d~ quest.es, depende da quahficao jurdica - a ser procedida mediante cmdadosa exegese - de
cada fato imponvel.
47.5 Os critrios para cabal desempenho desse tr~b~lho est? n.a
lei: na hiptese de incidncia e no mandam~n!~. Na hlpotese d~ m~l
dncia a indicao do sujeito ativo e dos cntenos para de~e~maao
do suj~ito passivo (aspecto pessoal); a indicao da ~atenahda~~ ou
consistncia material do fato descrito (aspecto matenal); a qualIficao das coordenadas de tempo (aspecto temporal) e de lugar (asp~c
to espacial) juridicamente relevante~ e a fixao da perspectlV.a
dimensvel do aspecto material (base ~mponvel~ que dev~ ser .COnslderada, no fato, pelo intrprete. Aplicada a ahquota - msenda no
mandamento - base calculada, obtm-se, eI? cada, caso, o quantum
devido, objeto da obrigao, nascida do fato lmpomvel.
.
47.6 A forma solene e legalmente regulada de se oper~r a aplIcao concreta, mediante este trabalho exegt~c~, da. leI ao fato
imponvel (lanamento) matria de direito admllll~tra~lVo, qu~, ~or
convenincia prtica e didtica, se expe no~ c.ompen~l~s de .dlrett.o
tributrio, na parte que cuida do chamado d1reito admmlstratlvo tnbutrio.
i,'
!
I
11
li
I'
TERCEIRA PARTE
Captulo I
CRITRIO DE CLASSIFICAO
48. Consideraes gerais. 49. Importncia da classificao. 50. Critrios correntes de classificao. 51. Proposies metodolgicas. 52.
O critrio jurdico de classificao dos tributos est na consistncia
do aspecto material da hiptese de incidncia.
48.3 Como, entretanto - conforme a espcie de tributo - diversos so os regimes tributrios, dever o exegeta determinar qual a
espcie diante da qual se encontra, a fim de lhe aplicar o regime jurdico correto e adequado, em face das normas constitucionais e luz
dos princpios que a Constituio prestigia ou adota.
Em outras palavras: no basta, no suficiente reconhecer o tributo.
Deve o intrprete determinar qual a espcie tributria ("natureza especfica
124
do tributo", conforme o diz o art. 4Q do CTN), dado que a Constituio prescreve regimes diferentes, conforme a espcie. Tais regimes caracterizam-se
por princpios e regras especiais, constitucionalmente estabelecidos.
125
.
" (Alio mar Baleeiro, Direito Tributrio Brasileiro, 4 ed.,
norte-amencanos
.293).
.
P 49 5 Qualquer classificao que se pretenda fazer, no Br~sll, .dev~ atenr no' s s exigncias cientficas como aos cnones conStltuClO?~lS, sob
~:na de resultar intil e inoperante. Qualquer equvoco, nesta matena, leva
inconstitucionalidade.
A classificao que propomos rigorosamente aquela.. ~do.tada pela
arta Magna. Colhe sua inspirao e desdobr~-~h.e as con~eq~enc~as. Toma
C ais fcil, segura e expedita a aplicao dos cntenos C?nS~l~UClOnalS e a e:e~se do sistema, como um todo, e de cada norma ou pnnclplO que o compoe.
. ,.
devem t ornar Por ponto
50 3 1 As definies jUndlCas
. dedpartida
nh
.
.
.
'
.
1
A
partu
do ese .o
O dado J'urdico supremo: a leI constltuclOna ' .
. , deve cons trUlr o seu concelconstitucional dos tributos que o Junsta
126
127
coscrizione traendola dalla sua mente, senza che prima non esistesse traccia
o semplicemente riconoscendo e dando effetti giuridici a quanto gi era
nell'ordine naturale" (Scritti Minori, v. lI, 1950, p. 38)" (Natureza e Regime
Jurdico das Autarquias, Ed. RT, p. 42).
128
.
't t mas aquilo que existe por baixo do direito e aquilo que
o direIto eXlS en e,
b
ento de um
ra
, existir No age como jurista, porque persegue o em as.am
devera
.
A e como socilogo, moralista ou poltIco, o que, lhe
sistema deden~:~da ;tilidade para muitos fins, sem que lhe proporclOne
pode ser
. ,
de proveito para compreenso do dIreIto.
gran 51101 "Mesmo quando supoe
_ haver encontrado o que se acha por
.
. .
clT uldades
"O estudioso, quando procura um fundamento poltico para dado regime, ipso facto est se norteando em funo daquilo que se encontra sob as
normas e daquilo que dever se encontrar futuramente sob elas. No procu-
129
130
131
52.8 Examinando-se e comparando-se todas as legislaes existentes - quanto hiptese de incidncia - verificamos que, em todos
os casos, o seu aspecto material, das duas, uma: a) ou consiste numa
atividade do poder pblico (ou numa repercusso desta) ou, pelo contrrio, b) consiste num fato ou acontecimento inteiramente indiferente a qualquer atividade estatal.
Esta verificao permite classificar todos os tributos, pois segundo o aspecto material de sua hiptese de incidncia consista ou
no no desempenho de uma atividade estatal - em tributos vinculados e tributos no vinculados.
132
52.12 Quando, pois, indagamos se a h.i. de um tributo (a) consiste ou (b) no numa atividade estatal, estamos desempenhando tarefa
jurdica; estamos buscando situ-lo numa destas categorias: tributo
(a) vinculado ou (b) no vinculado. E, na lei - e s nela - est a consistncia da h,i.
52.13 O cunho rigorosamente jurdico desse critrio salientado por
Jarach: "No se trata, pois, de uma investigao de tipo extrajurdico mas,
pelo contrrio, da determinao da essncia mesma dos fenmenos jurdicos
em exame" (Estrutura ... , cit., p. 340).
NO VINCULADOS
(taxas e contribuies)
- h. i. consistente numa atuao
estatal (ou numa repercusso
desta)
(impostos)
- h. i. consistente num fato qualquer que no uma atuao estatal
exemplos:
133
exemplos:
11
algum vender
exportar
ser proprietrio
transmitir imvel
prestar servio
receber rendimentos
importar
etc.
134
135
52.23 O art. 16 do CTN diz que "imposto o tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma situao" (aspecto material da h,i.)
"independente de qualquer atividade estatal..."
52.24 A est a definio legal de imposto (tributo no vinculado)
formulada em termos negativos. imposto o tributo que, por excluso, no seja vinculado; isto : aquele cuja consistncia tem por h. i.
uma situao independente de qualquer atividade estataL Como o conceito de tributo, assim como de suas espcies, constitucional (est
claramente implcito na Constituio), no devia a lei formul-lo.
52.24} No incumbe ao legislador formular definies. Isto cabe
doutrina. E perigosa toda definio legislativa de conceitos constitucional-
136
52.29 Rector Villegas reconhece a taxa pelo seu carter de tributo vinculado: "Em terceiro lugar, a caracterizao proposta conceitua como hiptese de incidncia a atividade que o Estado desempenha e que est vinculada pessoa obrigada ao pagamento. A atuao estatal vinculante talvez o
elemento caracterizador mais importante para saber se, ao enfrentarmos um
determinado tributo, estamos realmente diante de uma taxa" ("Verdades e
fices em tomo do tributo denominado taxa", in RDP 17/324).
Captulo II
TRIBUTOS NO VINCULADOS
53.4 Obedecido o critrio de repartio de competncias para exigir impostos, estabelecido pelo texto constitucional (arts. 153, 155 e
156) presume-se, em princpio, atendido o requisito do respeito capacidade econmica ou contributiva. Tal presuno, porm, pode ceder
diante de demonstrao lgica da inconstitucionalidade - por violao
desse princpio - da lei, ou prova concreta, em casos singulares.
Destarte, os impostos se reconhecem por excluso: sempre que a hiptese de incidncia no consistir numa atuao estatal, ter-se- imposto.
53.5 que o imposto, como ensina Ferreiro Lapatza, destina-se a "gravar a riqueza do contribuinte ... ", da que esta seja sempre o "objeto desse
tributo" (Curso de Derecho Financiero Espanol, 7 ed., Madrid, 1971, pp.
442 e 443). Por isso, "o fato imponvel h de revelar geralmente certa capacidade econmica".
53.6 Idntica tese sustenta Francisco Moschetti (Il principio delta capacit contributiva, Pdua, 1973, p. 375), no que concorda com Alberto Xavier
(Manual de direito fiscal, Lisboa, 1974, p. 108) e Emilio Giardina (Le basi
teoriche deI principio delta capacit contributiva, Milo, 1961, p. 348).
53.7 Cleber Giardino e ns elaboramos amplo estudo sobre o tema,
demonstrando a inconstitucionalidade da lei brasileira que previa imposto
para fato sem contedo econmico ("Intributabilidade das correes monetrias", in Princpio tributrio no direito brasileiro e comparado, Forense,
Rio, 1988, pp. 137 e ss.).
54.6 A acuidade de nossos melhores doutrinadores j tinha deixado claro que" .. .fixado o sentido da expresso taxa, se tem, decorrente,
o conceito de imposto que constitui uma noo negativa" (Amlcar Falco, Introduo ao Direito Tributrio, Ed. Financeiras, 1959, p. 150).
138
139
140
Censur~
d~nunclando a confuso entre imposto e taxa feita pelo legislador italiano (ob.
~It., p. 57). Assinala a "impossibilit di desumere dall'espressione legislativa
"?
~ibuto constitui obrigao ex lege. No h tributo sem lei que decrete, .deflllllldo-!he o fato gerador da obrigao fiscal. Esse fato gerador caractenza cada trlbut~, se~do .indiferente o erro ou a malcia do legislador que
e~~regu~ de~~mllla~ao dIversa daquela esposada pela Constituio e pelo
codlgo tnbutano nacIOnal.
nacion~IJnstitudo pel~ Constituio, com evidentes e ~onfessados propsitos. pohtIcos, como a Implantao do regime federativo, se fosse lcito ao
l~glslador ordin~rio ~l~di-Io, pela troca de nomes de cada tributo para invasao do campo ~nbutarlO reservado a competncia diversa. A jurisprudncia
do S~pre~o Tnbunal Fe~e~al fulminou de inconstitucionalidade, no regime
constitucIOnal antenor, vanas usurpaes dessa natureza" (Direito Tributrio Brasileiro, J ed., Forense, pp. 66-67).
_55.8 O ~esmo o m~gistrio de Amlcar Falco: " certo que o impos~o ~~o se d.e~lll: o~ conceltua ,com base na sua denominao, no seu nomen
lU~IS. a defllllao e dada atraves do exame da natureza jurdica do tributo, ou
seja, da natureza do fato gerador adotado e respectiva base de clculo"
(Direito Tributrio Brasileiro, 1960, p. 362).
141
...I
illIiilii_---------------------------
143
142
56.6 Esta classificao de grande relevo, para fins hermenutic.os. Primeiramente, o legislador, ao legislar, deve atender ao impera!lVO do lQ do art. 145 da Constituio ("Sempre que possvel, os
Impostos tero carter pessoal ... "). Quer dizer, imperioso tentar observadas as exigncias da isonomia - categorizar as bases e modular as alquotas de modo a considerar as qualidades pessoais do contribuinte.
56.7 Em segundo lugar, no momento da aplicao da lei de imposto os intrpretes devero atribuir adequada estimao s condi-
:,
144
Tentando sntese, pode-se enunciar esta h.i. como consistindo na "prtica de operao mercantil, que importa transmisso da titularidade de direitos de disposio sobre mercadoria" (Cleber Giardino).
145
58.10 A sada mero aspecto temporal da h.i. o momento que o legislador reputou adequado para estabelecer a presuno de consuma~ do fato
imponvel (realizao da operao). Pressups o legislador que, ao Sair a mercadoria do estabelecimento, j foi consumada, verificada, realizada a operao mercantil que lhe deu causa. Da por que a simples sada, sem modificao de titularidade da mercadoria, no configura a h.i. e no , porta~to, fat.o
imponvel, do que decorre no haver, em tal caso, incidncia nem, pOIS, obngao tributria.
58.11 Esta maneira de focalizar o IeM e definir-lhe a h.i. a nica jurdica. O primeiro trabalho publicado, sustentando essa tese - com inexcedvel
rigor cientfico - o do professor Souto Maior Borges (v. RDA 103/33 e ss.).
147
Captulo III
TRIBUTOS VINCULADOS
59. Espcies. 60. Base imponvel. 6i. Taxas na doutrina. 62 Referibilidade ao sujeito passivo na taxa. 63. Destinao do produto da
arrecadao. 64. Regime das taxas na Constituio de i988 -inconstitucionalidade dos preos (tarifas). 65. Contribuio de melhoria.
66. Norma geral de direito tributrio e contribuio de melhoria. 67.
Contribuio de melhoria na cincia das finanas. 68. Contribuio
de melhoria como tributo. 69. O princpio da atribuio de maisvalia, imobiliria, gerada por obra pblica, ao estado. 70. Entrosamento sistemtico. 7i. Outras contribuies. 72. Contraste com a
taxa. 73. Critrio prtico de discernimento entre taxa e contribuio.
74. Contribuies parafiscais. 75. Conceito jurdico do instituto. 76.
Regime jurdico tributrio dos tributos parafiscais. 77. Contribuies nas Constituies. 78. Designao do instituto da contribuio.
79. Critrios constitucionais e hiptese de incidncia. 80. Cunho
"especial" do tributo. 8i. Direito constitucional brasileiro e princpios informadores das espcies tributrias. 82. Base de clculo. 83.
Destinao do produto da arrecadao. 84. Estrita legalidade e contribuies. 85. Discriminao constitucional de competncias. 86.
Aspecto pessoal. 87. Regime de imposto e contribuies.
59. Espcies
59.1 Definem-se os tributos vinculados como aqueles cujo
aspecto material da h.i consiste numa atuao estatal. Esta espcie
comporta duas subespcies, que se estremam pelas caractersticas do
inter-relacionamento estabelecido pelo legislador, entre os aspectos
material e pessoal da h.i.
59.2 Assim, conforme a referibilidade (evitamos falar em "relacionamento", para afastar o risco de se supor que se trate de relao jurdica) - ou
modo de conexo entre o aspecto material e o pessoal- seja direta ou indi-
59.3 A hiptese de incidncia da taxa uma atuao estatal ?iretamente (imediatamente) referida ao obrigado (pessoa que Vai ser
posta como sujeito passivo da relao obrigacional que tem a taxa por
objeto).
59.4 A h.i. da contribuio uma atuao estatal indiretamente
(mediatamente) referida ao obrigado ("atuao estatal obliquamente
vinculada ao contribuinte", segundo Aires Barreto, Base ... , p. 73).
59.5 Na taxa, h.i. o estado prestar um servio, expedir uma certido, desempenhar atividade tendente a culminar por dar ou mante~
uma licena, autorizao etc., que se liga a algum, que pela lel
posto na situao de sujeito passivo do tributo.
Do que se v que, para que se configure a taxa, basta a lei prever
atuao estatal que tenha referibilidade a algum (que poder ser
posto como sujeito passivo do tributo). Este tributo ir nascer.com a
referibilidade (no momento em que a atuao estatal se refenr concretamente a algum).
59.6 Nas contribuies, pelo contrrio, no basta a atuao estatal. S h contribuio quando, entre a atuao estatal e o obrigado, a
lei coloca um termo intermedirio, que estabelece a referibilidade
entre a prpria atuao e o obrigado. Da o distinguir-se a taxa da contribuio pelo carter (direto ou indireto) da referibilidade entre a
atuao e o obrigado.
59.7 Na contribuio medeia, entre a atuao e o obrigado, uma
circunstncia um fato intermedirio. mediante esse fato ou circunstncia que se ~stabelece a referibilidade entre a atuao estatal e o obrigado, o que nos leva a reconhecer que essa referibilidade mediata,
em contraste com o que se passa na taxa.
59.8 Na contribuio, ou se tem uma atuao estatal que produz
um efeito, o qual (efeito) se conecta com algum (que , pela lei,
posto na posio de sujeito passivo), ou, pelo contrrio, se te~ ~ma
pessoa (que afinal ser sujeito passivo) que desenvolve uma atlvld~
de, ou causa uma situao que requer, exige, provoca ou desencadeIa
uma atuao estatal.
59.9 O ponto de toque est pois - no que conceme distino
entre taxa e contribuio - no modo de a atuao estatal referir-se ao
obrigado.
148
149
= atuao estatal
= situao intermediria
O = contribuinte
convenes: o
1'1
.....................
...........................
...........................
1'1 ........................... 0
valorizao
59.12 Duas caractersticas, portanto, estremam a taxa da contribuio.
1) que, na taxa, basta a atuao O, como aspecto material da
h.i. Na contribuio, requer-se atuao O + efeito (valorizao) 1'1.
2) Por outro lado, a referibilidade entre a atuao O e o obrigado O - como dito - direta, na taxa, e indireta (mediante sua conseqncia 1'1) na contribuio.
Da o contraste entre os grficos expressivos da taxa e da contribuio:
6
taxa
1'1 ........................... 0
------~~~
ao contri-
contribuio
O ..........................................................
1
'"
li;
150
(atua-
151
buio de melhoria a medida da valorizao e no qualquer dimenso da obra pblica. Em outras palavras: o tributo se proporciona
valorizao e no obra.
O
11 .............. 0
O ............................
.......
60.2 E~etivamente, ~e a h.i. da taxa s uma atuao estatal, refen~a a ~l?uem, sua base lmponvel uma dimenso qualquer da prpn,a a.tlVI~a~e do estado: custo, valor ou outra grandeza qualquer (da
propna atIvidade).
60.4 Da poder-se acrescentar, aos traos distintivos dos dois tributos, mais este:
A base imponvel na taxa uma dimenso da prpria atuao
estatal, enquanto na contribuio base uma medida da circunstncia
intermediria (no caso da contribuio de melhoria, medida da repercusso - a valorizao - da atuao), ou uma combinao de ambas
as medidas como o postula Aires Barreto.
60.5 Estas verificaes nos pennitem objetivar graficamente as
diferenas fundamentais entre a taxa e as contribuies:
Aspecto
Material
da H.I.
Base
imponvel
direta
imediata
dimenso
da atuao
Taxa
atuao
estatal
Referibilidade
ao obrigado
)ro
Contribuio
atuao +
circunstncia
intermediria
D+~
indireta
mediata
~
11 O
dimenso
da circunstncia
intermediria (ou
recornbinao de
ambas)
~,
I
!
i
~-----------
152
--~- ~~~-~
153
u~a flui~ez
que impli~a o risco de se transformarem os conceitos desta cinCla em SImples enuncIados de opinies, desnaturamento inevitvel quando
se a~~dona o P?stulado de_ que po~em e devem ser conhecidos com rigor e
~recI~~o, a partIr do que sao em SI mesmos, isto , formulaes racionais
IdentIflcadoras de centros de gravitao de normas" (ob. cit., p. 62).
.6!.5 A.p~opsito especificamente das classificaes, escreve o rigoroso
de Mello: "As classificaes jurdIcas ass!m. tambem so reabzarao e agruparo seus objetos segundo elemento,s .de ~lTelto. Em ?~t~as pa~avras: ao separar gneros, espcies e subespecle.s .tem_ como :nteno regImes normativos. Por conseguinte, no topo da
classlflcaao estarao os ele~ent~~ qu.e permitem isolar um complexo relativ~~e.?te vasto ~e re~r~s e pnnclpIOs jurdicos. Em graus sucessivos, as subdlVlS?eS postenores ~rao se~arando regimes normativos cada vez mais parti~ula~zado~; Toda sIstematIzao, em direito, s pode ter como objetivo
Ide~tlficar compl~x~s ~e normas" porque o que interessa ao jurista saber
qUaiS as regras aphcaveIs a tal ou qual hiptese" (ob. cit., p. 88) .
.61:6 Buscar informaes, observaes, ponderaes ou elementos fora
do dIreIto para elaborar suas categorias, o que fazem os que definem tributo.s por se~s traos econmicos, incidir na reprovao da mais lcida doutr!n~: "~ao demais repetir. que para o jurista, ao elaborar categorias de
dIreIto, Importa apenas coleCIOnar princpios que se conectem organicamente de ~al forma que atravs deles possa identificar e agrupar as normas que
se aphcaIfl em tal o~ qual caso. No ir encontr-los fora do direito mas
dent;0. das cara~erst1cas que juridicaIflente definem uma realidade" (Celso
Antomo BandeIra de Mello, Natureza ... , cit., p. 90).
6!.7 Esta posio adequada para o jurista que estuda o direito positivo. Nao se tem que preocupar com as realidades substantes.
a~mmlst~atlVlsta ~els~ Ant?ni~ Bandeira
. "O di:-eito, a ~incia jurdica como tal, tem, teve e no pode ter outro
essncia
isto ,
con!lguraa~ normatIva que reflete, com inevitveis desajustes, a realidade
soclal',m~s, justaIfl~nte po.r ser um "refletor" com ela no se confunde. Tem
sua propna e pec~ha~ realIdade, que deve ser analisada em si e compreendid~ em suas relaoes mtemas. Este o objeto das cincias jurdicas. As rela?oes Aext~mas, ,as que n:antm com a infra-estrutura social, suas tenses e
mfluenclas reCIprocas dIzem respeito Sociologia" (Celso Antnio Bandeira de Mello, Natureza ... , cit., p. 158).
A .61.8 N~~ incu~b~n~ia do jurista indagar o conceito pr-jurdico (ecosocIOloglCO) que subjaz aos institutos que estuda. Nem se
pode lmpr.essIOnar C?m. a. div~rsa colocao das questes, quando examina~a~ sob pnsma extrajUndlco: Devemos considerar, todavia, que o objeto do
jun~ta e sempre um sistema de normas. Quando constri e maneja uma
noao, o que pretende, afinal, produzir uma idia-chave e atravs dela
rec?r:hecer ~e ocorre ou no certo regime. O que quer saber quais as regras
aphcaveIs dIante de certos casos. Por conseguinte, e em ltima anlise, o seu
noml~o, poht~co,
155
61.9 A correta e adequada colocao jurdica da taxa corresponde rigorosamente a uma igualmente adequada e correta colocao dos
dados pr-legislativos em termos de cincia financeira. Cada qual no
seu plano, sem interpenetraes ou possibilidade de uma conceituao influir na outra, tem-se harmoniosa compreenso dos institutos.
61.1 () o critrio da consistncia da h.i. que permite juridicamente reconhecer as taxas, discemindo-as dos impostos. Rubens
Gomes de Sousa tambm faz repousar essa fundamental diferena" ...
na idia de que a distino entre a taxa e o imposto reside em ser
aquela um tributo vinculado, ao passo que este um tributo sem vinculao" ("Sujeito passivo das taxas", in RDP 16/351).
61.11 Este critrio no diverge do adotado por Amlcar Falco.
Para esse lcido escritor, tambm a consistncia do aspecto material
da h.i. decisiva. So suas palavras:
"Este que o verdadeiro critrio.
"Temos, ento, que os fatos geradores dos impostos so, sempre,
acontecimentos (fatos, atos ou negcios) que denotem, simplesmente, uma capacidade econmica: venda, consignao, exportao, produo, rendimento ou renda. Na taxa, o fato gerador tem que ser uma
ocorrncia relacionada com a utilizao, provocao, ou disposio
do servio, ou atividade do estado: invocao do funcionamento da
justia, regularizao de instrumentos de medio e pesagem etc.
Pouco importar o nomen iuris que o legislador confira a determinado tributo" (Introduo ao Direito Tributrio, p. 152).
61.12 No h necessidade de a Constituio discriminar competncias para exigncia de taxas (como h, pelo contrrio, no que respeita a impostos), porque a h.i. da taxa sempre uma atuao estatal
(atividade de polcia, prestao de servio pblico). A pessoa pblica
competente para desempenhar a atuao, es ela, competente para
legislar sobre sua atividade e colocar essa atuao no ncleo da h.i.
de taxa sua.
61.13 Como a base imponvel uma dimenso do aspecto material da hoi., pode-se identificar a taxa pela base imponvel adotada
pela lei. Alfredo Becker di-lo incisivamente: "A regra jurdica tributria que tiver escolhido para base de clculo do tributo o servio
estatal ou coisa estatal, ter criado uma taxa" (ob. cit., p. 345).
61.14 Aires Barreto explica:
156
157
62.5 Sujeito passivo da taxa ser, pois, a pe~soa que ~e~uer, ~r~
voca ou, de qualquer modo, utiliza o servio pblIco espe~lf1co e d1v~
svel, ou o tem sua disposio (nos caso~ d~ taxa de se",::l o), ~u.c~Ja
atividade requer fiscalizao e controle publIcos (taxas de polICIa ).
62.6 A taxa pela disponibilidade do servio s exigvel, q~a~
do o servio , po~ lei administrativa vlida \conforme ~ Constltmo), obrigatrio. E o caso, p. ex., do abasteCImento de agu~, coleta
de esgoto, vacinao, identificao, enterrame~to de morto~, mtet;nao de loucos ou portadores de doenas C~n?glOsas, remoa0 d.e lIxo,
demolio de edifcios perigosos, destrmao de ap~elho.s e mstrumentos danosos ao meio ambiente, apreenso de objetos mstrumentais de delitos etc. Em casos semelhantes, se a lei administrativa,.com
base na Constituio, tomar o servio obrigatrio, sua simples dISpOnibilidade pode tomar a respectiva taxa obrigatria.
62.7 As taxas de polcia cabem para cobrir os custos a~ministra
tivos com o exerccio do poder de polcia diretamente refen~o .a certas pessoas que o provocam, ou o exigem, em razo de sua atlvidade.
62.3 A referibilidade entre a atuao - posta como aspecto material da hoi. da taxa - e o obrigado essencial configurao da taxa.
No pode a lei exigir taxa de conservao de rua de um proprietrio
no lindeiro via pblica que recebeu o servio. Ou taxa por servio
de correio que ele no utilizou, nem taxa por fiscalizao que no
houve.
essencial definio da taxa a referibilidade (direta) da atuao ao obrigado. S quem utiliza o servio (pblico, especfico e divisvel) ou recebe o ato "de polcia" pode ser sujeito passivo de taxa.
62.4 Sainz de Bujanda d nfase referibilidade entre atuao
e obrigado, sublinhando que "o pressuposto (h-i.) da taxa consiste
158
159
160
161
64.1.3 Ora, essa inteligncia parte do pressuposto de que o inciso. II do ~t. 145 da ~onstituio encerra no norma jurdica superior
e lm~eratlva, I?as sImples su?esto ao legislador. Tal interpretao
culmma por afIrmar que o legislador pode ou no seguir a diretriz d
inciso II do art. 145.
o
,
64.1.4 N~ verda~e, ess~ int~~retao no correta. Ou a Constituio
e n~rma e, pOIS, preceIto obngatono, ou no nada; no existe; no tem eficCIa. O que no pode o jurista atribuir-lhe a singela funo de lembrete ou
recomendao .. A ~on~tituio, lei ~x~ma, sagrada e superior, ordena,
manda, determI~a.' Impoe. A tarefa do mterprete , exatamente, desvendar o
que a norma esta Impondo, em cada caso.
CIfIco (Isto e: que possa ter prestao individual e, pois, fruio singul~ pelos u:e~tes) ser remunerada ou no. Com efeito, pode o
leg~slador de~ldrr que os servios (vacinao, identificao ou profilaXia etc.) ,seJam prestados sem remunerao. Se, entretanto, resolver
qu~ ha~era remunera~o" no pode seno optar pela taxa. A sua prestaao so pode ser retnbUlda mediante taxa.
64.1.5, o ,qu~ dispe claramente o texto constitucional, no inciso II do
art. 145. AI esta dIto, no contexto de um sistema republicano (art. IQ) - em
q~e t?~O poder e~ana do povo (pargrafo nico do art. 1Q), dominado pelo
pnncIpIO da legahda~e. (art. 5Q , II), especialmente em matria tributria (art.
150, I) - que os admmIstrados que devam desembolsar recursos financeiros
e~ fa~o~ do estado (em r~z~o de se~ios pblicos prestados ou postos sua
dISPOS~~o, ou_pelo exerc~cIO, rela~lvam~nte a eles, administrados, do poder
de pohcIa) terao a proteao do regIme trIbutrio.
.~,o"
",.
162
foV
':k
cional, uma das entidades fora do mercado" (Marco Aurlio Greco e H. Dias
de Souza, p. 56).
64.1.14 As utilidades produzidas em regime de servio pblico - por
definio, vista da utilidade pblica em que sua produo se traduz - no
podem ser objeto de preo. O estado no as produz em troca de remunerao; no age porque se as remunera. No opera para ter contrapartida. O
estado deve produzi-las porque a lei o determina. A contrapartida (taxa)
mera condio legal de acesso individual aos servios ou utilidades. Servio
pblico no se vende. No se compra. Presta-o o estado, porque a lei o determina. Utiliza-o o administrado porque dele necessita, ou porque a lei o constrange (esgoto, identificao, licena para construir, etc.).
J.
1
1..
i
!
j
163
n-
taxas;
164
165
166
~4'~'!~,"E~~minando o,tex.na sob o prisma dos termos "interesse pblico p.nmano , e mteresse pubhco secundrio" (subjetivo e patrimonial em
sentId? amplo), confirmam-se nossas assertivas. Para tanto, adotamos os
conceItos formulados por Renato Alessi, que assim se expressa:
64.4.12 "~ compl~x~ d~ interesses coletivos prevalentes, que constiuem o verda~eIro e propno mteresse coletivo em sentido presumidamente
~bsoluto, desI.gna-se, de forma sinttica, interesse pblico primrio Este
,.
d
.
mteresse pblIco p.
nmano...
Istmgue-se idealmente do interesse individual
167
168
_ 64.~.2 ~o contrrio, todas essas restries - que tolhem a discriao legIsla~Iv~ -:- podem ser superadas, contornadas, em prejuzo da
seg~r~a jUndlc~. Ora, parece-nos absurda a afirmao - entre ns
tra~lclOnal e dommante - de que o legislador livre para escolher o
regIme a que se submeter a remunerao dos servios pblicos.
64.~.~ Por isso mesmo, a legislao que temos, imbuda desse equivocado espmto, .optou francamente pela tarifa, de tal sorte que, hoje, mais de
90% ,da~ receItas remuneratrias pblicas tm a designao de tarifa. E, o
que e pIOr, recebem da literatura e da jurisprudncia tratamento de tarifa
(?r~o). E os administrados ficam inermes nas mos de legisladores que se
limItam a delegar a agentes administrativos total arbtrio para regular tais
pagamentos.
dICO objetivo. que a COnStI!U1~aO pe para todas as atividades pblicas e o relaCIOnamento, pnncIpalmente financeiro, com os administrados.
64.5.5 Separando, como o faz a Constituio de 1988, to nitidamente, o campo d~ ~e~vi~o p?lico - e atribuindo-o ao estado (art.
17?) ~ o c~mpo da mICIatlva pnvada (art. 173), deixa claro que a este
at~IbU1 regIme. contrat~al de direito privado (a que corresponde preo)
e aquele (serVIo pblIco) o regime pblico, ex lege (a que corresponde taxa).
169
Postura essencialmente similar, at mesmo a doutrina aliengena necessariamente complacente - em razo da flexibilidade dos regimes constitucionais do direito comparado - o tem como certo. Se a atividade essencial
s funes estatais, s cabe taxa (Alberto Xavier, Manual de Direito Fiscal,
Lisboa, 1974, p. 54).
64.5.6 Relaes que concernem a atividades tipicamente estatais s
comportam "prestaes a cargo dos privados em carter de taxa, no sendo
mesmo concebvel que as respectivas relaes entre a entidade pblica e os
particulares sejam configuradas como negcios jurdicos privados" (~. D.
Giannini, Istituzione di diritto tributario, 1968, Milo, Giuffre, p. 68). E que
"no pode haver troca, em sentido econmico, entre dinheiro do particular e
uma contraprestao de soberania do Estado" (M. Pugliese, Le tasse nella
scienza e nel diritto positivo italiano, 1930, CEDAM, Pdua, p. 33).
64.5.7 At mesmo a cientificamente precria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal proclama que, quando se trata de atuao especfica do
estado, repugna a remunerabilidade por preo (RTf 67/349). Definido um
servio como pblico, no cabe falar-se em preo (RTf 67/513).
64.5.8 Dino Jarach - embora tendo por referncia regimes lassos do
direito comparado - no hesita em afirmar que onde o intuito seja lucro,
cabe preo; onde a receita seja meramente instrumental e secundria, estarse- diante de taxa (Concetto giuridico di tassa e natura dei corrispettivo dei
servizio comunale di trasporto de immondizie, 1937, p. 501).
64.5.9 Ora, bvio que a lei no previu o dever de a Administrao prestar seus servios para ter, com isso, receita, mas, sim, porque
os considerou relevantes para a comunidade. Os critrios exemplificados harmonizam-se com os adotados pelo nosso direito positivo;
satisfazem s exigncias capitulares do nosso sistema.
64.5.10 Oportuna assero de Greco e Souza, quando salientam
que "por se tratar de servio pblico, no pode dar lugar, seno a
taxas, mesmo porque as relaes jurdicas que se estabelecem com os
particulares so regidas por normas distintas daquelas peculiares s
relaes entre dois indivduos privados" (ob. cit., p. 94). Esses conceituados autores, aps exporem o sistema de 1946, bem recolocam
o tema, luz da postura constitucional posterior a 1967 (at hoje persistente, nas linhas essenciais):
64.5.11 "Atualmente, o discrmen entre taxa e preo fornecido pelo
Texto Maior na medida em que separa os campos prprios da atuao pblica ou particular, reservando primeira o instrumento gerador de receitas que
a taxa" (ob. cit., p. 110).
64.5.12 E prosseguem: "Portanto, toda a discusso doutrinria a respeito da distino entre taxa e preo pblico no pode mais calcar-se na come
170
pulsoriedade ou facultatividade da figura, pela simples razo que a discusso tinha origem num dispositivo constitucional que no mais existe. Aquilo que, em 1946, era tratado de forma separada (taxas e outras rendas), hoje
englobado no art. 18, I que prev as taxas por servio posto disposio e
efetivamente utilizado" (p. 111).
64.5.13 Para advertirem, com nfase: "Se o dado normativo mudou - e
substancialmente - a interpretao do direito positivo no pode permanecer
a mesma" (idem).
64.5.14 E conclurem categoricamente: "Destarte, na Constituio
vigente o critrio para identificar a taxa e o preo no mais a compulsoriedade ou a facultatividade, mas o tipo de atividade exercida. Se for uma atividade econmica, tal como definida no Ttulo In da Constituio Federal,
haver preo; se for uma atividade prpria do Estado teremos taxa" (p. 111).
64.5.15 Pondo esta corretssima concluso em termos da Constituio de 1988, impe-se afirmar que:
171
~imp1es de
65.3 A h.i. da contribuio de melhoria a valorizao imobiliria causada por obra pblica. talo nico critrio objetivo, isnomo
e mensurvel, para aplicao do art. 145, IH da Constituio.
65.4 Sua base imponvel a valorizao; a medida da valorizao o critrio do tributo. Valorizao a diferena positiva de valor
de um imvel entre dois momentos: antes e depois da obra.
cional,
conl.
e uma pIta a e 19noranc
b
I i
~exto constitucional. No h relao ontolgica entre custo de o ra e va or zao de imveis por esta causado.
nuas gerais
66.1 Para viabilizar a c.m., i~pe-se mo 1 lcar as ~ A matde direito tributrio sobre a m~ten~ (ar~s. 81 ~ 8~ do ~to l~ compe-
172
integrando uma terceira espcie, a das contribuies, tambm chamadas tributos especiais.
66.2 A contribuio de melhoria instituto, j antigo, de larga aplicao e justificvel por slidos motivos financeiros, econmicos, morais e
polticos, universalmente reconhecidos.
66.3 Na Itlia - como espcie dos contributi speciali - tem conhecido
profundos e seguros estudos doutrinrios. Nos Estados Unidos, o special
assessment (designao no rigorosa que abarca o "benefit" e o "cost"
assessment) responsvel pelo financiamento de seus trens metropolitanos,
magnficos viadutos, pontes, estradas, hidrovias e demais obras que surpreendem todo mundo e impem profunda admirao.
66.4 Na Inglaterra, o betterment tax financiou, h sculos, a retificao
e saneamento das margens do rio Tmisa assegurando sua navegabilidade
e o incremento da vida econmica na zona ribeirinha. , at hoje, responsvel pelo financiamento de inmeras obras de significativa importncia
econmica
66.5 Em toda parte, como se v, notvel esteio de um sistema financeiro estvel e bem estruturado, constituindo-se sua presena em sintoma de
finanas pblicas saudveis, equilibradas e socialmente justas.
66.6 Os recursos financeiros provenientes da arrecadao da contribuio de melhoria, em pases em fase de desenvolvimento, permitem atenuao
da carga dos impostos e realismo na alquota das taxas, incrementando as
finanas pblicas e desembaraando a economia privada. Muitas obras pblicas podem ser alimentadas preponderantemente por recursos especficos
oriundos desse tributo. Sua presena num sistema tributrio, toma-o mais
equnime, porque permite mais igualitria repartio das cargas tributrias.
66.7 No Brasil, embora previsto em abundante legislao e at mesmo
em textos constitucionais, jamais conheceu eficiente e adequada aplicao.
Salvo algumas tentativas antolgicas, mera pea de museu. H enorme
resistncia sua implantao, baseada em preconceituosas objees de toda
ordem.
173
67.3 Da o critrio financeiro do imposto ser .a capacidade contributiva de todos que integram determinada soc1eda~e_ (em outras
palavras: o imposto instrumento fina~~e~ro de rep~t1ao de encm:gos gerais por toda comunidade). O c.nteno da ~axa, e. o custo d~ ~t1vidade pblica, repartido pelos seus dIretos destmatanos (os usuarlOS
dos servios pblicos).
.
67.4 O das contribuies a grandeza do benefcio espeCIal que
o particular recebe da atuao estatal, ind~pen~ente do cus.to desta
atuao ou especial despesa que o estado e ob~Igado a real;~ar, por
sua causa. universal a qualificao de "espeCIal" que se da ~s. contribuies. que se reconhece que certas pessoas, de uma atlVlda?e
geral - voltada para todos, para a comunidade - recebem esp~czal
vantagem; ou causam especial detrimento ao e.stado, ao contrarlO da
generalidade dos demais integrantes da comumdade.
.'
Da decorre que "especial" tambm o crculo dos contnbun:tes:
no sentido de que tm um quid plus, diante do estado (em relaao a
generalidade das pessoas).
. ,. ,
67.5 No caso da contribuio de melhoria, sua base e cnteno e a
valorizao imobiliria causa~a por ob~a pblica. ~o_ a obr~, n;as,
uma sua conseqncia ou efeIto espeCIal (a valonzaao), no lmovel
dos contribuintes.
676 Contribuio de melhoria no se confunde com imp?st~ ..A hip. deste e' um fato qualquer'
presumivelmente
tese de mCl'd~enCIa
. , mdlcIador
_
. de
.
capacidade contributiva da pessoa que , pela leI, posta na sItuaao de SUJeIto passivo.
67.7 Tambm no se confunde com a taxa, que financeira~ente serv~
de instrumento de cobertura de despesa feita pelo estado, relatlvamente a
pessoa posta, pela lei, como contribuinte.
174
175
176
que a valorizao se incorpore ao seu patrimnio. No pode pretender que o sobrevalor acrescido a seu patrimnio, em virtude de causa
alheia a seu trabalho, lhe pertena.
69.4 Efetivamente, se o proprietrio em nada concorre para a obra _
que gera a valorizao - no justo que se aproprie deste especfico benefcio. Pelo contrrio, a comunidade que custeou a obra que deve ficar
com a expresso financeira desse proveito. Razes financeiras o impem:
a necessidade de recurso com que enfrentar outras, ou a prpria obra.
Razes econmicas o recomendam: desestimular a especulao imobiliria que se alimenta da esperana de valorizao, pela simples posse prolongada (os inconvenientes da especulao so notrios: no uso e reteno de terrenos nos arredores das cidades, aguardando valorizao, com
conseqente desvio de capitais de empreendimentos produtivos, criao de
favelas etc.). Razes polticas o exigem: devolver coletividade os benefcios e frutos de sua ao e no premiar a inrcia, a improdutividade dos
que adquirem imveis por preo baixo, para aguardar sua valorizao por
efeito do progresso comunitrio, expanso urbana e realizao de obras
pblicas.
69.5 Razes de eqidade o reclamam: que as obras de utilidade geral
sejam custeadas por todos; as de utilidade restrita o sejam por aqueles que
dela extraiam proveito e as que renam os dois requisitos sejam custeadas
proporcionalmente pela comunidade e pelos beneficirios. Nesta ltima hiptese, grande parte dos benefcios contempla particularmente alguns contribuintes (os proprietrios de imveis vizinhos). Os recursos com que
suportada a obra devem ser retirados parcialmente destes especiais beneficirios (que, alis, nada perdem, j que o valor de sua propriedade permanece intacto). O instrumento disso a c.m.
69.6 Por ltimo, so tambm razes ticas que exigem a eficcia da
contribuio de melhoria: banir o enriquecimento sem causa de alguns,
custa de todos. Na medida em que no se cumpre a Constituio (art. 145,
III), agrava-se a deformao do sistema.
. 69.7 Foi visto que as obras pblicas tm, em regra, esta peculiandade: gerar mais-valias imobilirias. A ordem jurdica constitucional pode permitir, como vimos, sua acesso pelos particulares ou pode, pelo contrrio, atribu-la entidade empreendedora da obra (que
representa a comunidade que lhe suportou a despesa). As Constituies, em geral, deferem lei decidi-lo.
69.8 O sistema constitucional brasileiro - com mais energia e
detenninao que o ingls, francs, norte-americano, italiano, belga,
alemo, etc. - adotou o critrio de atribuir parcialmente as valorizaes imobilirias decorrentes de obra pblica ao poder pblico.
177
69.11 A lei complementar veiculadora das normas gerais de direito tributrio (art. 146, III) pode ditar regras gerais mnima~ te?~ent~s a ~s.s~~urar
a isonomia constitucionalmente garantida aos propnetanos lmoblhanos .e
contiibuintes, em territrio brasileiro. No pode tolhe~, emb~ra.ar, reduzl~
ou retardar a efetivao dessa competncia. A eventual me~Is:~nc~a.dessa leI
complementar no inibe os legisladores ordinrios. Tal leI e ]UndIcamente
desnecessria.
178
70.4 O art. 27 dessa mesma lei tambm prev a compensao na indenizao por expropriao parcial (s de parte de um imvel), da valorizao
causada no remanescente do imvel, pela obra que justificou a desapropriao. Quer dizer: pela desapropriao parcial, o estado fica devedor de inden!~a? ao proprietrio. Pela valorizao da parte remanescente, o proprietano fIca devedor ao estado da c.m. Prev a lei, a, a compensao desses
dbitos recprocos.
70.5 Disso v-se que o nosso sistema instituiu legalmente os instrumentos de realizao da pretenso apropriao de expresso financeira das
valorizaes causadas por obra pblica.
70.6 No obstante isso, o princpio no tem conhecido aplicao entre
ns. Dificuldades tcnicas, ignorncia, preconceitos, interesses subalternos e
outros fatores tm impedido a concretizao do princpio, no Brasil. Parte
destes motivos reflete-se e traduz-se na prpria legislao complementar
existen~e, que toma impossvel a correta aplicao da contribuio de
melhona. O processo previsto no CTN esdrxulo e despropositado. fruto
de confuso quanto natureza da c.m. (v. 70.7).
.
~u se reduz o instrumento legal mxima singeleza ou no poder
Jamms conhecer aplicao.
179
70.6.1 As normas gerais vigentes (arts. 81 e 82 do CTN) estabelecem tantos requisitos para aplicao da c.m. que a tomam de impossvel aplicao, alm de deform-la, descaracterizando-a. So nitidamente inconstitucionais e, pois, no obrigatrias para Estados e
Municpios, que tm direito de instituir seus tributos sem serem peiados por lei complementar, em casos, como o da c.m., nos quais a dico constitucional foi suficiente para delinear a competncia.
A razo do cunho esdrxulo dessas normas gerais procuraremos
demonstrar sinteticamente a seguir.
70.7 A lei brasileira adotou, equivocadamente, os critrios de certa
legislao norte-americana correspondente a um tipo de "special assessment" que nada tem a ver com a contribuio de melhoria.
Nos Estados Unidos nos livros de Public Finance (cincia das finanas)
renem-se sob a designao de special assessment dois tipos de exaes, de
natureza distinta, mas de certa forma semelhantes em seus fundamentos
remotos: o cost assessment e o benej assessment. S este corresponde ao
betterment tax (legtima c.m.) da tradio do direito ingls, sendo o outro
uma instituio convencional (semicontratual) norte-americana (que, entretanto, no nos inteiramente desconhecida).
70.8 Ora, em vez de se adotar aqui a legtima c.m. (benefit assessment),
adotou-se, por inadvertncia, o cost assessment, que corresponde ao financiamento de obras pblicas, por um instrumento semicontratual:
a) a requerimento dos interessados;
b) com consentimento, quanto ao projeto e custos, por parte dos interessados;
c) os quais podem opinar, discutir e questionar a convenincia e oportunidade da obra, seu projeto e oramento;
d) e pagamento, afinal, na medida do custo, repartido proporcionalmente por todos.
Tudo isto deixa ver que o "cost assessment" (cobrana do custo) cabe
para obras de interesse restrito de uma limitada comunidade. No cabe esse
limitado instituto relativamente a obras pblicas ordinrias, empreendidas
no interesse da coletividade, como tneis, pontes, estradas, avenidas etc.
70.9 Ora, isto nada tem a ver com outro special assessment, que universalmente se designa por contribuio de melhoria (betterment tax, beitrage,
contributo di miglioria) que recebe, no prprio direito norte-americano, a
designao de benefit assessement (cobrana pelo benefcio).
No difcil reconhecer que a complicao da legislao brasileira tradicional (plasmando um instrumento semicontratual) no tem
sentido, significao, explicao ou justificao, quando se trate de
obra pblica ordinria.
-4~.,
i"
HIPTESE DE INCIDNCIA TRIBUTRIA
70.10 No h, no mundo, tributo cuja cobrana dependa do consentimento do contribuinte. No h, no mundo, caso de obra pblica,
cuja execuo dependa de aquiescncia dos atingidos, lindeiros, vizinhos ou diretos beneficirios. Jamais se admitiu que a administrao
pblica ficasse condicionada a que seus projetos, plantas, cronogramas e outros meios e instrumentos fossem aprovados, impugnados,
reprovados, fiscalizados e contestados pelos administrados imediatamente vizinhos.
70.11 A realizao de obras pblicas regida por amplo e complexo processo decisrio, em suas linhas gerais comandado pelos
rgos representativos de toda a comunidade (Poder Legislativo), qu.e
prevem recursos nos oramentos, por sua vez condicionados pelas
leis de diretrizes oramentrias. Tudo segundo planejamento global,
enquadrado nos planos de obras, sua vez inseridos nos planos diretores gerais (da Unio, dos Estados e dos Municpios).
Em nenhum pais civilizado, os vizinhos de uma obra pblica no
podem fazer com que seu eventual interesse imediato sobreponha-se
ao interesse geral (pblico) na sua realizao.
70.12 Os procedimentos previstos no dec. lei 195 ou no CTN
(arts. 81 a 83) nada tm a ver com o procedimento normal de realizao de obras pblicas, nem com as praxes em matria de suas conseqncias tributrias. Confundiu-se o tradutor brasileiro (tradittore),
de legislao aliengena, respeitante a outro instituto.
quando seus moradores o requerem, comprometendo-se a cobrir integralmente o respectivo custo. o caso de instalao de iluminao pblica,
extenso de rede de gua ou esgoto, construo de caladas ou pavimentao, extenso de telefones, pontes de interesse local, etc., em ncleos comunitrios distantes ou diferenciados.
70.16 Se no est oficialmente programado, nem se prev verba para a
obra ou servio; ou se ele depende de empresa particular concessionria, o
nico meio de se o obter nesses ncleos desgarrados das reas urbanas o
convencional. Da a participao de todos os interessados na fixao das
condies do servio ou obra, mediante o que comprometem-se a custear sua
implantao. evidente que isso cabe quando os interessados formam uma
comunidade remota, onde o custo da extenso dos equipamentos pblicos
toma invivel seu atendimento imediato.
70.17 Um exemplo pode tornar isso claro: um grupo de pessoas resolve reservar-se uma rea distante do ncleo urbano, para morar em condies
especiais, por razes de comodidade, conforto, segurana ou outras. Tal
comunidade no rene condies numricas que tornem vivel a extenso de
servios e equipamentos pblicos. No correto - ou no financeiramente possvel ao Municpio - onerar toda a sociedade com os custos de tal
extenso. A nica sada est no autofinanciamento disso. Foi para tais hipteses que se criou o cost assessment, de cunho eminentemente contratual.
Foi para evitar abusos que se legislou, nos Estados Unidos, sobre isso, criando o cost assessment, figura semicontratual que no desconhecida entre
ns e em outros pases latinos.
70.18 Da seus ingredientes de negociao, dissenso, participao
dos interessados no projeto, debate dos aspectos oramentrios etc. O
dever de pagar, para cobrir os custos da obra, nasce da vontade dos que a
aprovam.
180
Copiou o cost assessment, supondo que se travava do benefit assessment. Pior, no se deu conta das diferenas entre os dois, levado por leituras
apressadas de livros de cincia das finanas (plano, no qual tais diferenas
so tnues).
70.13 Esse complexo e complicado procedimento no corresponde ao
nosso regime de decidir e realizar obras pblicas, nem ao tributo contribuio de melhoria, universalmente conhecido. Foi por engano que se copiou o
modelo que est no dec. lei 195.
70.14 Corresponde a um sistema de financiamento convencional (contratual) de certos servios pblicos, ou obras de alcance limitado, de interesse de comunidades circunscritas, adotado nos Estados Unidos e alhures e
no desconhecido dos brasileiros.
70.15 expediente usado por concessionrios de servios pblicos e
algumas vezes at pelas municipalidades, para estender certos servios a
comunidades circunscritas e limitadas, que os requerem. Usa-se, num bairro
distante (que s ir receber o servio - de acordo com a programao oficial,
condicionada pelas disponibilidades oramentrias - muitos anos depois),
181
182
Na raiz disso, o bsico discernimento entre obrigao (1) contratual (cost assessment) e (2) legal (coativa), que configura tributo
(benefit assessment), como a contribuio de melhoria.
183
71.9 J tivemos oportunidade de deixar explcito nosso pensamento: a h.i. das contribuies uma atuao estatal indireta e mediatamente referida ao obrigado (e referida mediante um elemento ou
circunstncia intermediria), quer dizer: ou (1) uma conseqncia
ou efeito da ao estatal que toca o obrigado, estabelecendo o nexo
que o vincula a ela (ao estatal), ou (2) uma decorrncia da situao,
status, ou atividade do obrigado (sujeito passivo da contribuio) que
exige ou provoca a ao estatal que estabelece o nexo entre esta
(ao) e aquele (o obrigado).
71.10 o que, no plano da cincia das finanas se designa como benefcio especial ou detrimento especial caracterizando as contribuies: o
sujeito chamado a pagar em razo de (1) benefcio especial que recebe em
184
185
72.3 Sabendo-se da importncia da base imponvel, como conceito fundamental (v. 42 e ss.) e de sua decisiva significao para
discernimento das espcies tributrias, fica fcil distinguir a taxa das
contribuies.
72.4 Sendo ambas vinculadas, tanto numa como noutra reconhecer-se-, no cerne da h.i., uma atuao estatal. Se a base imponvel for
uma dimenso da atuao estatal, ento o tributo ser inequivocamente taxa.
72.5 S haver verdadeira contribuio quando a base designada
pela lei for uma medida (um aspecto dimensvel) do elemento intermedirio, posto como causa ou efeito da atuao estatal. Se a base
estiver na prpria atuao, o caso ser nitidamente de taxa. H casos
em que a base considera perspectivas dimensveis que resultam da
combinao da ao estatal e do elemento intermedirio. A tem-se
contribuio.
72.5.1 "Se a consistncia da h.i. das contribuies, se seu aspecto material resulta do somatrio (circunstncia intermediria mais
atuao estatal), se fruto de ambas, a perspectiva mensurvel haver de conjugar esses dois fatos, um do particular, outro do poder
pblico" (Aires Barreto, Base ... , p. 77).
72.6 As contribuies as classificamos pela posio relativa do
elemento intermedirio integrante da h.i.
Conforme este seja causado pela atuao estatal ou, pelo contrrio, seja sua causa, diversa a configurao da contribuio (v. Aires
Barreto, Base .'., p. 74).
72.7 O elemento intermedirio que estabelece a conexo entre
a atuao e o obrigado.
Este elemento - que, ao fornecer a base imponvel, d entidade
contribuio como categoria jurdica - pode ser, na verdade, causador, deflagrador, provocador da atividade estatal posta no ncleo da
hoi. ou, pelo contrrio, pode ser seu efeito ou conseqncia.
Da a classificao que fazemos das contribuies em duas categorias: conforme a atuao estatal posta no cerne da h.i seja provocante ou provocada, teremos uma ou outra variedade de contribuio.
186
72.11 O contribuinte, ao adquirir imvel, necessariamente por escritura, fica em situao de insegurana quanto a seu direito, fato que o compele
a provocar a atuao estatal consistente em lhe dar, mediante o registro, dita
segurana. A base imponvel do tributo cobrado pelo registro o valor do
direito assegurado (o que se constitui em vantagem do particular) e no o
custo do servio, que o mesmo, quer o imvel transmitido valha 10, quer
valha 100.
Parece ser a hiptese de muitas das custas judiciais, que correspondem
jurisdio, atuao estatal provocada por situao criada pelo contribuinte, a que corresponde tributo proporcionado no prpria atividade estatal
(seu custo, durao, intensidade), mas sim vantagem que propicia.
1) Atuao provocante
o ..................................
/j.
..............................
..............................
2) Atuao provocada
/j. ..................................
No primeiro caso, a atuao estatal O provoca uma conseqncia /j. (elemento intermedirio), a qual se refere (se liga) ao obrigadoO.
72.10 Marco Aurlio Greco, docente da Faculdade de Direito da Universidade Catlica de So Paulo, em aula, sustentou - com raro brilho - a
tese de que o tributo cobrado pelo poder pblico para registrar escrituras de
transmisso imobiliria (atividade que o estado costuma delegar, mas que
no deixa de ser nitidamente pblica) uma contribuio.
187
foi o nico distribudo com tal abundncia que jamais ensejou reclamao
de algum que se reputasse menos aquinhoado ...
188
189
r
190
191
"parafiscal" .
.
. t . dico que se constitui essen77.1 A contribuio um mstltu
o Jur
1' de dinheiros prid' . 1 da passagem compu sona
for a de deciso legislativa. Nesse sencialmente pela lS~lP.ma
vados aos cofres publIcos, p~r ,.
de tributo _ cientfico ou
tido, correspon~e ao conceIto gentencuoe se adote ou a idia que de
. ,.
Ja qual for a corren e q
,
doutnnarlO
se
ou
de
cincia
das finanas.
tributo se faa, em termos economlcos
A'
d
C nstituio de 1988, manifes77.2 Houve, na. d.cada que .~~~~~: :~ aco~trrio; estas, em geral, no
taes jurisprudenCIaIS e doutn _ . 'do
se no o desejo de comprazer
ostentaram nenhuma fundamen.taao JUtn. lcaAn
, tes disso o insigne Rubens
. ,. do regIme an enor.
,
o Executivo autontano
1973 minucioso estudo sobre o tema,
Gomes de Sousa elabor~u, .e~e doc~mentao o estado anter~or da do~
demonstrando com abundancla"
'b . - de Previdncia SOCial e Mumtrina, nacional e comparada (v. Contn mao
cpios", RDP 24/215).
a boa doutrina tradicional e resA Constituio de 1?~8 resg~tou bTdade do cunho tributrio das
taurou a certeza quanto ~ mque!tlOna I 1
contribuies (parafiSCaiS ou nao).
. .
. ,
.t . 'dico de tributo constItuclOnal. Ou seJ~, e
concel
o)~n
77.3
fixado
- amda
que so
lmpl'ICI'tamente _ pelo prprio Texto Conshtu-
descr~tiva,
cionaI.,
_ _ em termos de proposio
77.4 Dal sua formul~ao 'I
_ pertencer aos constituclOnana categorizao,d~ Lo.unval
a~~~:l no cabe dvida. que a di~
listas. Que a matena seja ~~nst1~uc (a~ privativamente estatal de tnciplina fundam.ental da tn du~aa~ res constitucionais bsicos, como
butar) atinge dlret~mente OIS v. o teo eficaz se erige na prpria
o patrimnio e as hber?a~e~, c~~i~~~tais modernas (que respondem
) Logo toda ao estatal voltarazo de ser das constlt.Ul~es r
aos postulados do conStltuclOn~ lSm;t~ que s~r disciplinada capitularda a esses valores ter ~ece~sar;a~\ disciplina fixa os tennos essenmente pelo texto conS~1tUClOna. a
ciais do conceito de tnbuto.
':'1
192
jurdico. E, assim mesmo, quando texto e contexto de direito positivo autorizem tal admisso.
193
78.4.1 Quer dizer: quando o legislador parece adotar uma designao com origem nas elaboraes da cincia das finanas, o intrprete fica autorizado a entender como encampados certos traos bsicos da idia a que o conceito mencionado se refere. Obviamente, com
as retificaes e ressalvas expressas ou implcitas que a deciso legislativa estabelea. Assim, quando o Texto Constitucional menciona
tributo, o constitucionalista sabe que o conceito pr-jurdico foi como
que "trazido" pelo constituinte para o mundo jurdico. O modo de
"trazer", porm, varia de sistema para sistema e de poca para poca.
Da a impossibilidade de formulao de um conceito jurdico ecumnico de tributo. Cada sistema tem o seu.
.78.4.2 que o direito "deforma" - no dizer de A. A. Becker - as realidades do mundo extrajurdico. Da as diferenas entre os conceitos jurdicos
de tributo de, por exemplo, Giulliani Fonrouge e Souto Borges. Cada um
desenvolve suas construes vista de um sistema de direito positivo. E,
como os sistemas no so iguais, os conceitos neles apoiados forosamente
sero diferentes.
78.5 Idntico fenmeno vai ocorrer com as contribuies, espcies de tributo. Variaro os conceitos em funo da diversidade dos
desenhos jurdico-positivos, em cada poca e lugar (o conceito emergente do sistema da Constituio de 1988 diferente do pertinente ao
sistema anterior).
78.6 Esta observao tem a principal utilidade de advertncia contra
precipitadas e superficiais tradues ou transplantaes acrticas de frmulas legislativas, jurisprudenciais, ou assertos doutrinrios do direito comparado, com pretenso de atribuir-lhes validade, perante o nosso sistema
194
li)
195
r~sp~itado:
base
ser
a
e~e?lanO .(pOIS, contnbUlo no
imposto e no taxa)' ' .
' e lmprescmdlvel cIrcunscrever-se na lei
explcl'ta ou l'm l"'t
p ICI amente um ' I '
"
reconhecer-se uma atividade est~~fu o ~specIal ?e c.on~ribuintes e
Assim, ter-se- um mlimo d I a e es refefId~ IndIretamente.
tribuio.
e e ementos, para confIgurao da con79.4 Se o legislador - como '
dar desenho de imposto (nec
~ comum acontecer - limitou-se a
.
essanamente de competn . d U 'que a Invocao da idia de contrib . _ _
. Cl~ ama0,
competncia) _ o intrprete a r
' Ul~O nao autonza Invaso de
com o mnimo bsico ( 79l) lCaraf ? rel?d1me do a~. 1~9, combinado
art. 149.
. se a ma 1 ade for msenda no mesmo
795 Se a finalidade da chamada co t 'b . exclui-se o regime do art. 149 ( 793) n n U1a~ for qual~uer outra,
" porque as exceoes devem
ser interpretadas estritamente".
t'b' - ".
79.6 O uso da express"
mnimo, pelo menos daque~ c~n fI Ulao mduz o prestgio de um
da cincia das finan~as Ou ses. e ~~entos que c~nsta;n. da elaborao
.
eJa, a uma sugestao mmlma que indica
196
197
81.4 J foi visto que o nomen iuris um rtulo que o legislador arbitrariamente ape aos institutos que cria e modela. Nesse sentido, pode-se dizer
que ele livre para dar qualquer nome aos institutos e pode inclusive - como
freqentemente acontece - equivocar-se, criando institutos a que atribui
designaes imprprias.
198
199
~2.7
200
201
buto batizado de "contribuio", no Brasil, tem hiptese de incidncia rigorosa d( "verdadeira contribuio", tal como cientificamente
pde conceb-la a cincia do direito). Desde que o legislador ordinrio destine o produto da arrecadao aos fins constitucionalmente
previstos para a espcie, o regime do tributo ser o aqui exposto (v.
79.4 e 86.5).
85.2 importante sublinhar que a invocao do nomen iuris "contribuio" - com a concomitante destinao dos recursos aos fins do art. 149, ou
outros constitucionalmente cobertos - no autoriza a Unio a invadir os
campos de competncia tributria privativos dos Estados e Municpios, tal
como delineados pelos arts. 155 e 156 do Texto Magno.
85.2.1 Parece claro que as competncias exclusivas, em matria de
criao de impostos por serem inderrogveis, no podem ser invadidas, sob
pena de inconstitucionalidade (Roque Carrazza). Em outras palavras, a
invocao da designao "contribuio" no pode servir de escusa para a
Unio desrespeitar os campos de competncia tributria privativa dos Estados e Municpios.
85.3 Assim - ainda que se reconhea ser lcito ao legislador ordinrio federal adotar para as contribuies hipteses de incidncia de
impostos - no poder ele tomar os fatos constitucionalmente postos
na competncia dos Estados e Municpios. Da o ser foroso, em
benefcio da preciso, assim formular a pertinente proposio descrita: as contribuies, no direito positivo brasileiro, podero ter hiptese de incidncia de imposto federal; se configurarem invaso da competncia tributria de Estados e Municpios, sero inconstitucionais.
202
203
i~posto),
tribuies.
1 . 1 d d
85.11 Portanto, no o nome de contribuio ~ue..? egts a. ~~os
ao tributo que cria, que fixa seu regime, mas a destmaao especla
recursos que o tributo vai gerar (v. 83.1).
~do
~cia
inform~d~ ~esse
circunscr~~~e~~~~~~~~~~~~~~;~~~~~~:~~~~~~ ;~~t~~~f~~ciada,
~~a~~~~a ~inanceiramente pelo tributo), ou (b) eXIgem tal aa~, caup ao estad"
sando
o espe cl'al" despesa (v. Gomes de Sousa, ob.
56 a 58).
Clt.,
pp.
S
ja lio de honestidade
86.3 O notvel Rubens Gomes d~ ~~~~:a ~~utrna e jurisprudncia,
intelectual calou profundamente ~m to a ento ao esprito cientfico _ teve
fazendo de seu nome um verdadeIro monum .
xcluso' o tri.
oportum'dade de definir a contribuio negatIvamente,
47 53)por e
buto que no configura imposto nem taxa (pp.
e
.
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ctiva da ClenCla das fmanas 86.4 Financeiramente --:- lstO~, a per~~e rios dos impostos, misturados
parece, algumas ':,ez~s, ter mgredlDentes ~lq:er maneira, a cincia das financom elementos propnos das taxas. e qu
'A'
204
Para ser dada como constitucional- ou seja, obediente s exigncias instantes e impostergveis do sistema -, porm, no basta a observncia da capacidade contributiva pela lei.
86.7 preciso que haja uma correlao lgica entre os beneficirios dos recursos e os contribuintes.
Quando se trata de beneficiar com adestramento os operrios,
fcil ver ser lcito exigir contribuio dos empregadores; quando se
trata de sustentar as corporaes profissionais, intuitivo que de seus
membros se exija contribuio.
86.7.1 Quando, porm, a lei quer socorrer os destitudos, os
desamparados, os miserveis, sem correlao lgica com nenhuma
atividade, categoria ou setor social, nesses casos, cria-se uma dificuldade especial, na definio dos sujeitos passivos, para o legislador.
Por impossvel, no pode exigir o tributo dos beneficirios da ao
estatal. Da a circunstncia de se reconhecer ter cabimento, na teoria
das contribuies, elaborada no plano financeiro, estender o crculo
dos sujeitos passivos s pessoas indiretamente relacionadas com a
ao estatal pela contribuio suportada.
86.8 E isto se torna razovel, quando se pensa que o empregador
se beneficia com a previdncia que contempla seus empregados: que
os comerciantes tenham vantagem (evidentemente indireta) em que
os comercirios tenham escolas de treinamento (SENAC), bem como
entidades dedicadas a cuidar de seu lazer (SESC), etc. com essa
dimenso que a idia de contribuio pelo nosso Direito contemplada. Nessa proporo que deve ser entendida como tendo sido constitucionalmente acolhida.
86.9 Impe-se, destarte, reconhecer a necessidade - constitucionalmente postulada - de que haja, ainda que indiretamente (embora
clara e objetiva), correlao entre os beneficirios da ao do estado
e as pessoas chamadas a contribuir; ou seja: correlao entre os efeitos ou causa da ao estatal custeada pela "contribuio" e seus contribuintes (sujeitos passivos).
sublmha que os beneficirios da despesa, em alguns casos, no sero os cont~ibuintes, h~pt~se em que o critrio da base, realmente, dever ser a capa-
86.4.1 Exemplo expressivo disso est na "contribuio" previ~enciria, a cargo do empregador. Mostrou argutamente Marco Aurho Greco qu~ ~ua hiptese de incidncia o "fato de algum remunerar pessoa fIl.lada previdncia social" (RDP 19/391). Deveras,
anal~s~da a leI com rigor cientfico, v-se que o fato juridicamente
qua~l~lc~d~para" se e quando acontecido, fazer nascer a obrigao tributarIa e: alguem remunerar pessoa filiada previdncia social".
C:0nforme a doutrina e o enunciado do art. 16 do CTN, essa tpica
hlptese de incidncia de imposto.
. 8.6.5 O critrio da base imponvel s pode ser a capacidade contn?ut1v~, ~uan~o a hiptese de incidncia adotada pelo legislador
seja propna de Imposto. O sujeito passivo ser (a) o beneficirio de
algum efeito da ao estatal ou (b) seu provocador, porque a solicita,
ou porque, de algum modo, desenvolve atividade que a exige ou
requer.
86.6 Efetivamente, basta considerar, no nosso Texto Constitucional, que. inmeras das possveis contribuies iro ser aplicadas
em benef~lO ~e pessoas destitudas de riqueza, de qualquer capacidade contnbutlva ou de toda possibilidade econmica. Essa circunstncia est a indicar que a Constituio quer que, exata e precisamen!e, o legislad<:r retire recursos de quem os tem (v. 86.7), para
dar aqueles que nao os tm. So os invlidos, as vivas, os aposent/a~os, etc. (logo, no ser nenhum dado econmico ligado a estas
ul~lmas p~ss~as que poder servir de critrio - base imponvel- para
taiS contnbmes).
Wagn~r Balera sublinha que "o empregador um dos sujeitos histric.os envolvIdos, desde a criao do seguro social, nessa corrente de solidanedade que o direito toma compulsria" (cit., p. 52)
205
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CLASSIFICAO JURDICA DOS TRIBUTOS
206
207
208
a aplicao de seu regime; essa "limitao constitucional" tributao aplicar-se- integralmente (art. 150, VI).
.
50
~.
1"
dades
imunes
ex
VI
do
art.
1
87 7 Em conseqencla, as en 1
.
.b . _ ,
VI do Texto Magno - no podero ser suj~ito paSSIVO de co~tn Ul~O
tenha hiptese de incidncia traduz1da num fato .qua q~e: nao
que . t te em atuao estatal. Entender o contrrio sena ~dm1tlf que
cO~~l~i:te o expediente de batizar de "contribuio" um imposto - a
Unio udesse contornar o regime das imunidades e postergar os
princpIos constitucionais fundamentais que esto em sua base.
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87.1 Dificilmente surgem contribuies cuja hiptese de incidncia corresponde ao exato conceito tcnico-jurdico da espcie. Salvo
a "de melhoria", no Brasil, todas as contribuies tm tido hiptese
de incidncia de imposto, na configurao que o imaginoso _ mas
sem tcnica -legislador lhes tem dado.
87.2 A esse propsito imprescindvel considerar que a adoo,
pelo legislador ordinrio federal, de hipteses de incidncia de
impostos que tm regime especial - por fora de preceitos constitucionais - obriga-o (ao legislador) a respeitar esse regime. E se ele o
no fizer, o intrprete assim interpretar a lei, em acatamento Constituio. Se isso no for possvel ao intrprete, ento a lei deve ser
considerada inconstitucional.
87.3 que a adoo do nomen iuris "contribuio" _ quando
corresponde finalidade de suportar financeiramente objetivos constitucionalmente prestigiados - embora acarrete certas derrogaes ao
regime geral dos tributos, no palavra mgica que permita burlar as
exigncias constitucionais especficas a certos tributos.
87.4 Assim, se a lei adotar, para a mesma contribuio a hiptese de incidncia do IPI (art. 153, IV), o tributo ser "no cumulativo
e seletivo" (art. 153, 3Q); se adotar a hiptese de incidncia do
imposto de renda, aplicam-se as dedues e abatimentos gerais (art.
150, lI), etc.
87.5 Sim, porque os valores constitucionais protegidos por esses
preceitos especficos, tipificadores desses regimes especiais, no
podem ser contornados, superados, nem violados, em nenhuma hiptese. A circunstncia de querer a lei federal financiar certas finalidades, mediante contribuio, no significa que possa descaracterizar
ou violar as principais regras constitucionais que aos impostos so
aplicveis.
87.6 O mesmo de dizer-se das imunidades. Desde que a lei
federal adote hiptese de incidncia de imposto - implica, ipso facto,
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