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FACULDADE DE DIREITO
MESTRADO EM DIREITO
SO LEOPOLDO-RS
2007
SO LEOPOLDO-RS
2007
Ficha Catalogrfica
K64s
Catalogao na Publicao:
Bibliotecria Camila Rodrigues Quaresma - CRB 10/1790
DEDICATRIA
AGRADECIMENTOS
Narciso Cego
Tudo o que de mim se perde
acrescenta-se ao que sou.
Contudo, me desconheo.
Pelas minhas cercanias
passeio no me freqento.
Por sobre a fonte erma e esquiva
flutua-me, ntegra, a face.
Mas nunca me vejo: e sigo
com face mal disfarada.
Oh que amargo o no poder
rosto a rosto contemplar
aquilo que ignoto sou;
distinguir at que ponto
sou eu mesmo que me levo
ou se um nume irrevelvel
que (para ser) vem morar
comigo, dentro de mim,
mas me abandona se rolo
pelos declives do mundo.
Desfao-me do que sonho:
fao-me sonho de algum
oculto. Talvez um Deus
sonhe comigo, cobice
o que eu guardo e nunca usei.
Cego assim, no me decifro.
E o imaginar-me sonhado
no me completa: a ganncia
de ser-me inteiro prossegue.
E pairo calado pnico
entre o sonho e o sonhador.
(Poemas preferidos -Thiago de Mello)
RESUMO
O presente estudo perpassa a figura do sujeito de direito, desde sua formulao conceitual e
do reconhecimento de sua identidade moderna como indivduo, para construir, no caminho da
repersonalizao do Direito Privado, outro espao de desenvolvimento do sujeito humano
especificamente para as relaes contratuais. Para tanto, a base filosfica do presente estudo
est alicerada na fenomenologia de Heidegger, como ponte para esta reconstruo da relao
jurdica contratual, porque perspectiva promissora de ampliao do sentido do ser do direito.
atravs da conjugao da fenomenologia e do direito, na percepo deste novo sujeito de
direito, vvido, existente e concreto, que se permite iluminar as cercanias do Direito Privado e
situar as relaes contratuais e suas possibilidade, na autntica repersonalizao.
PALAVRAS-CHAVE: Sujeito de direito. Fenomenologia hermenutica. Direito privado.
Repersonalizao.Relao contratual. Contratos.
ABSTRACT
The present study crosses the figure of the subject of rights, since its conceptual
formularization and of the recognition of its modern identity as individual, to construct, in the
path of the repersonalization of Private Law, another space of development of the human
citizen specifically for the contractual relations. For in such a way, the philosophical basis of
the present study is based on HEIDEGGERs hermeneutical phenomenology, as bridge for
this reconstruction of the contractual legal relationship, for promising perspective for the
magnifying of the existing of rights sense. It is through the conjugation of the
phenomenology and the right, in the perception of this new subject of rights, vivid, existing,
and concrete, that is allowed to illuminate the environs of the Private law and to point out the
contractual relations and its possibilities, in the authentic repersonalization.
KEY-WORDS: Subject of rights. Hermeneutical
Repersonalization. Contractual relations. Contracts.
phenomenology.
Private
law.
SUMRIO
INTRODUO.........................................................................................................................9
1 A CONSTRUO DO SUJEITO MODERNO DE DIREITO.......................................11
1.1 A FORMAO DE UMA IDENTIDADE DA NATUREZA, EM SUA
EXTERIORIDADE, PARA O INDIVDUO, EM SUA INTERIORIDADE ..........................11
1.2 A FORMAO DE UM CONCEITO DO DIREITO SUBJETIVO AO SUJEITO DE
DIREITO ..................................................................................................................................24
2 A CRTICA FENOMENOLGICA DO SUJEITO METAFSICO .............................40
2.1 DA FENOMENOLOGIA A UMA PR-COMPREENSO DO SER AS BASES DE
UMA SUPERAO ................................................................................................................40
2.2. A QUESTO DO SER EM HEIDEGGER .......................................................................52
2.3. A METAFSICA E A QUESTO DO SER .....................................................................63
3 A RECONSTRUO DO SUJEITO DE DIREITO - POSSIBILIDADES DE
REPENSAR A RELAO CONTRATUAL ......................................................................68
3.1 SUJEITO MODERNO E SUJEITO DE DIREITO DA MODERNIDADE
CONTEMPORANEIDADE .....................................................................................................68
3.2. A BUSCA POR NOVOS CAMINHOS ............................................................................75
3.3 O SUJEITO DE DIREITO NO REPENSAR DA FENOMENOLOGIA...........................87
CONCLUSO .........................................................................................................................93
REFERNCIAS ......................................................................................................................95
INTRODUO
do
conceitual/patrimonial
ao
existencial/humano,
na
procura
pela
ZARKA, Yves Charles. A inveno do sujeito de direito. In: Filosofia poltica: ZARKA, Yves Charles et. al.
Porto Alegre: L&PM, 1997, nova srie, v. 1, p. 9.
10
11
TAYLOR, Charles. As fontes do self: a construo da identidade moderna. So Paulo: Loyola, 1997.
12
TAYLOR, Charles. As fontes do self: a construo da identidade moderna. So Paulo: Loyola, 1997. p. 9-10.
TAYLOR, nesse ponto, especifica que no inocente o uso do termo pensamento, em vez do termo razo,
que o autor opta por apontar, inclusive a transformao do entendimento conjuntamente com o da linguagem de
4
13
que se expressa. TAYLOR, Charles. As fontes do self: a construo da identidade moderna. So Paulo: Loyola,
1997. p. 155.
5
Op. cit., p. 156.
14
todas as disposies das paixes, e o estado contrrio a este, quando a paixo ou o desejo
governa as aes do agente humano.
No primeiro caso, para Plato, o estado reflexivo e sereno um estado continuado do
agente que possibilita escolher os sentimentos e control- los, estando na plena faculdade
como senhor de si, quando se visa a uma atitude ou uma ao. De outro lado, estar ao
abrigo da paixo estar em um estado sem controle, que tem como caracterstica uma
descontinuidade, em que o agente no dispe, como opo, da faculdade de escolher ou
observar os sentimentos para a tomada de qualquer ao ou deciso. O agente levado pela
paixo. Por isso, a condio de reflexo no um estado especial, em que se entra em contato
com outros pensamentos, mas, sim, um estado em que todos os sentimentos permanecem
disposio, ou seja, ocorre a centralizao naquilo que TAYLOR denomina hegemonia
racional. 6
Em conseqncia, qualquer experincia da alma como uma pluralidade de locais
incorre em erro e imperfeio. Nesta senda, somente a unicidade de local da alma, ou seja, a
noo da alma como aquele local nico onde se encontram todos os pensamentos e
sentimentos caracterstica bsica da hegemonia racional e esta alma deve estar una se
houver a pretenso de alar o cume do entendimento da razo, na sua forma mais serena e
possibilitadora de harmonia e concrdia consigo mesma e na sua totalidade. 7
No sentido utilizado por Plato, a razo a capacidade de ver e entender; portanto,
quando o agente humano se permite governar pela razo, passa a ser governado pelo correto
entendimento. Esse correto entendimento, para Plato, aquele que apreende a ordem natural
da vida e das coisas como so. Dentro dessa prpria ordem natural, ser governado pela razo
estar em estrita harmonia com a mesma ordem, pois esta estabelece a razo como governante
do agente humano.
Nessa perspectiva, conforme pontua TAYLOR, Plato nos fornece uma concepo
substantiva da razo, porque essa racionalidade est intrinsecamente vinculada percepo da
ordem natural, e atingir a plenitude conseguir ver a ordem natural como . A conseqncia
dessa noo que se torna desprovido de sentido se mencionar um agente humano governado
pela razo que esteja equivocado ou errado acerca da ordem da realidade ou do que
moralmente bom, porque a viso racional da ordem correta e criteriosa. 8
TAYLOR, Charles. As fontes do self: a construo da identidade moderna. So Paulo: Loyola, 1997. p. 161.
Idem, ibidem.
8
TAYLOR, Charles. As fontes do self: a construo da identidade moderna. So Paulo: Loyola, 1997. p. 163.
7
15
A ordem com a qual est vinculada e para a qual se percebe como correta no
necessariamente uma ordem interna, mas fundamentalmente uma ordem externa, uma ordem
das coisas no cosmo. esta ordem que se vincula com a ordem da alma, como o todo que
engloba a parte. Nesse vis, a questo nodal que somente no nvel da ordem do todo que se
percebe que a ordem das partes est direcionada para o bem. 9
O entendimento do bem nuclear na concepo das fontes morais de Plato, e este
bem se manifesta atravs da Idia do Bem, sendo este o objetivo de todos os bens parciais.
Dessa forma, o bem viver do agente humano est diretamente vinculado ao governo pela
razo e, conseqentemente, a viso correta da ordem da alma e, mais fundamentalmente,
viso correta da ordem do todo, ou seja, a ordem do Bem.
A nuance central dessa concepo no presente trabalho refere-se ao fato de que os
fundamentos morais que o agente humano concebe e no qual se embasa no esto dentro de
si, na sua interioridade, mas encontram-se no externo, ou seja, fora, no Bem, e a ascenso ao
entendimento superior est localizada neste espao entre o dentro do agente e o fora, na
ordem do Bem. Ou seja, na definio substantiva da racionalidade que est inserido o
correto critrio da viso da ordem. O desenvolvimento da razo no est to somente no
agente, mas na relao deste agente com o todo maior em que este se encontra. 10
A alegoria da Caverna se faz presente porque, para Plato, a questo fundante para
onde a alma est ordenada; como a alma imaterial e eterna, somente pode estar voltada para
aquilo que imaterial e eterno, dispensando-se o que ocorre no seu interior e voltando-se para
o campo metafsico. A razo, assim, a capacidade de ver a realidade, que, como no mito da
Caverna, para que o agente consiga perceber a realidade, a razo deve estar voltada para a
ordem verdadeira, o ser real, iluminado pelo Bem. Este o motivo que considera a
racionalidade como substancial; por isso, a viso da verdadeira ordem do Bem torna-se
critrio para a racionalidade.
Nesse aspecto, pode-se concluir que a razo platnica, apesar de estar caracterizada
pelo autodomnio - governo das paixes pela razo, pelo exerccio reflexivo da prpria
racionalidade, bem como, em certo aspecto, ser interior, aqui mais como inerente do que
propriamente localizada dentro do agente humano - dita razo busca uma harmonia exterior a
ela, ou seja, est a servio de uma ordem externa e maior do todo da natureza, e ser racional
ter essa percepo acurada, de modo a agir em favor do Bem.
10
16
Todavia, o processo a que Taylor vai se referir como de internalizao; est descrito
como sendo uma alterao nesta concepo de razo, ou seja, da razo platnica como
descoberta ou desvelamento da ordem do todo j existente e apenas encoberta ou ofuscada,
carecendo ser iluminada, para uma outra concepo da ordem de soberania da razo, calcada
na construo desta racionalidade, da qual, como expoente, se coloca Descartes. 11
Para se compreender a transformao do entendimento da razo, de Plato a Descartes,
Taylor percorre ainda um caminho necessrio em Santo Agostinho. Para este, a influncia das
idias de Plato foi marcante e substancial, principalmente a viso dual da separao entre
alma e corpo, material e imaterial, e eterno e mutvel. Com essa dualidade, Santo Agostinho
adentrou na separao cristo entre carne e esprito, bem como nas demais dualidades, como
reino superior e temporalidade, o eterno e o transitrio.
Fundamentalmente, Santo Agostinho retm a concepo do Mundo das Idias de
Plato, mas no mais como um mundo que deveria ser iluminado por estar desde sempre na
alma do agente humano, mas porque essas Idias agora se converteram no pensamento de
Deus; portanto, so eternas e imutveis. Aqui se encaixa perfeitamente a doutrina cristo da
criao, porque as criaturas recebem a imagem e forma das coisas mediante a participao nas
idias do Deus Criador.
Entretanto, Santo Agostinho mantm a externalidade da compreenso do universo,
eis que essa ordem racional embasada, em ltima instncia, em uma compreenso dos
signos emanados dos pensamentos de Deus. Igualmente, Santo Agostinho defende, assim
como Plato, que a alma necessita ser direcionada, e a sua condio moral depende daquilo
para o que est direcionada, para o que atenta e o que ama.
Para Santo Agostinho, a dualidade pode ser explicitada, v.g., como sendo exterior todo
o corpreo, e o interior como sendo a alma. Nesse aspecto, para ele, faz-se necessrio um
cuidado consigo mesmo, com o seu interior ou com sua alma, porque a travessia entre o
inferior (mundano) e o superior (divino) perpassa por esse cuidado da alma; este o caminho
que leva a Deus.
A mudana se faz sentir porque Deus no est somente como objetivo a ser alado
atravs do zelo e da razo, mas, principalmente, porque Deus o que permite ou ilumina a
viso, ou seja, Deus no se coloca somente no externo, mas, por permitir e capacitar a viso
como elemento subjacente ao homem, Ele tambm a luz interior. Com estas transformao,
11
TAYLOR, Charles. As fontes do self: a construo da identidade moderna. So Paulo: Loyola, 1997. p. 166.
17
Santo Agostinho desloca o eixo compreensivo dos objetos desvelados para a prpria atividade
do conhecimento, pela qual se pode encontrar Deus.
Com essa nova acepo, o comportamento humano tende a ser mais introspectivo,
reflexivo, pois nada na exterioridade, como prazer, riqueza ou poder, poder elevar a alma ao
Divino, a no ser o exerccio reflexivo e o interior da razo e do descobrimento de Deus
dentro de cada agente humano.
Taylor descreve essa atitude como sendo a adoo do ponto de vista da primeira
pessoa. 12 Para o autor, essa atitude se no se refere aos objetos sobre os quais se conhece ou
estuda, mas na prpria experincia de conhecer, ou seja, tomar conscincia de nossa
conscincia, procurar experimentar nossa experincia, concentrar-nos na forma como o
mundo para ns. [...] isso que me torna um ser que pode falar de si na primeira pessoa13 .
Essa conduta Taylor denomina reflexo radical ou ponto de vista da primeira pessoa.
A mencionada reflexo radical foi adotada por Santo Agostinho, e esta nova
abordagem que tornou sedutor o pensamento da interioridade, porque no mais a clarificao
viria do exterior, mas, fundamentalmente, a prpria luz interior que brilha e clarifica o
espao em que o prprio agente humano est inserido.
Para Santo Agostinho, a mudana para a reflexo e a anlise em primeira pessoa a
possibilidade de acessar um estado superior, no caminho para Deus, porque decorre de um
cuidado com a prpria alma e o prprio ser, como ser moral, e essa compreenso inaugurou
um novo paradigma das fontes morais.
Entretanto, no caminho dessa nova racionalidade, Santo Agostinho necessita
comprovar que a razo est submetida a algo ou a algum mais elevado ou superior, para a
qual tende e para onde deve ser direcionar. Assim, estabelece o que Taylor denomina passo
protocartesiano. Esse passo estabelece singelamente que o interlocutor no pode duvidar de
sua prpria existncia. Esta uma certeza que tem como caracterstica ser uma certeza para o
prprio interlocutor, pois ele est certo de sua existncia. Pode-se dizer que Santo Agostinho
foi pioneiro no chamado raciocnio do cogito, ou seja, considerar o ponto de vista da
primeira pessoa fundamental na busca pela verdade.
Outro aspecto fundamental na doutrina agostiniana diz respeito ao papel da vontade.
Para Plato, o desejo do Bem decorrncia do quanto se consegue iluminar, ou seja, do
quanto se conhece, para a vontade do bem no depender to-somente do conhecimento
desvelado.
12
13
TAYLOR, Charles. As fontes do self: a construo da identidade moderna. So Paulo: Loyola, 1997. p. 173.
Idem, ibidem.
18
Pois como seria possvel que eu pudesse conhecer que duvido e que desejo,
ou seja, que me falta algo e que no sou totalmente perfeito, se no tivesse em mim
nenhuma idia de um ente mais perfeito do que o meu, por comparao ao qual eu
conheceria os defeitos de minha natureza? 14
16
Descartes desbrava uma nova racionalidade e, principalmente, uma nova teoria das
fontes morais. Em Plato, como j dito, as fontes morais estavam na exterioridade, na ordem
do todo; poderia se dizer na natureza. Para Santo Agostinho, as fontes morais continuam na
14
DESCA RTES, Ren. Meditaes metafsicas. Traduo de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. 2.
ed. So Paulo: Martins Fontes, (Clssicos), 2005. p. 72-73.
15
TAYLOR, Charles. As fontes do self: a construo da identidade moderna. So Paulo: Loyola, 1997. p. 186.
16
Op. cit., p. 187.
19
Descartes
estava
imbudo
das
teorias
mecanicistas,
atravs
do
mtodo
17
Idem, p. 190-191.
20
A conseqncia desse pensamento que a hegemonia da razo cartesiana desenvolvese como uma conduta diretiva subordinadora de um mundo funcional, ou seja, libertar a alma,
ser conforme razo e no estar subordinado s paixes direcionar instrumentalmente estas
ltimas. A racionalidade passa a ser instrumental.
A transformao que ocorre quando o controle racional assume seu lugar de domnio
do mundo material significa, entre outras, que a noo de superioridade do bem viver e o
caminho para atingi- lo no mais pode estar na externalidade, mas vai se encontrar na
percepo pelo agente humano de sua prpria dignidade como ser racional. Com isso, todo o
panorama tico desse controle racional instrumental vai ser internalizado, ou seja, a virtude
passa a ter valor aos olhos do prprio agente humano, em seu sentido de dignidade e autoestima. 19
O aspecto mais importante que a racionalidade deixa de ser substantiva e passa a ser
instrumental. essa mudana paradigmtica que Descartes estabelece e - claro - para ele,
essa instrumentalidade atravs de um mtodo gera certezas substnciais, no desveladas, mas,
sim, construdas. Portanto, o fruto da racionalidade do cogito que se consegue estabelecer
percepes cristalinas e distintivas na cadeia de pensamentos que permite configurar a
correo do mtodo proposto. A separao sujeito-objeto est edificada atravs do
desprendimento da alma em relao ao corpo.
A pretenso de Descartes no foi, de modo algum, substituir a frmula agostiniana
para ascenso a Deus, at mesmo porque a justificativa cartesiana para a existncia divina
formulada nos termos agostinianos; entretanto, o caminho trilhado pelo filsofo alemo
abriria as portas de uma modernidade sem f, e isso decorreu desta nova concepo de
interioridade auto-suficiente e autnoma, assim como o desprendimento da matria.
18
DESCARTES, Ren. Discurso sobre o mtodo. Traduo de Mrcio Pugliesi e Norberto de Paula Lima. 9.
ed. So Paulo: Humus Ed., 1995. p. 61-62.
19
TAYLOR, Charles. As fontes do self: a construo da identidade moderna. So Paulo: Loyola, 1997. p. 200201. Fundamental o arcabouo que est sendo erigido para a concepo moderna de dignidade ancorada na
perspectiva kantiana.
21
Todavia, segundo Taylor, esse self desprendido que Descartes formulou ainda no
atingiu sua plenitude e somente vai se estabelecer, para a modernidade, como condio
identitria, com a vigorosa contribuio de John Locke. Taylor vai denominar esse self pleno
como self pontual 20 .
Essa figura denominada por TAYLOR caracteriza-se por adquirir o controle atravs do
desprendimento, porque desprender-se de determinado domnio correlativamente objetificlo, ou seja, retirar qualquer carter normativo desse domnio. Quando isso ocorre, o domnio,
que anteriormente tinha fora, passa neutralidade, porque tornado objeto do qual o sujeito
somente se ocupa, mas sem que haja interferncia nessa observao. Atravs da neutralizao
do domnio, tem-se a objetificao do mesmo. 21
Com todo esse procedimento, entretanto, Descartes continua ligado a uma teologia,
pois acredita que o mecanicismo e o mtodo podem levar soberania de Deus e afirma,
inclusive, que o que se entende como verdades eternas, ou seja, axiomas matemticos
teriam sido criados por decreto divino. Nesse panorama, o agente, ou sujeito, continua, de
alguma forma, com uma conduta teleolgica, porque est, de uma forma ou de outra, na busca
pelo Bem ou pelo Divino.
Locke, todavia, adota uma linhagem radicalmente antiteleolgica, rejeitando qualquer
espcie de idias inatas, tanto do ngulo do conhecimento como das fontes da moralidade.
O filsofo ingls vai propor que se suspendam os julgamentos das idias prconcebidas para que se possam avaliar suas bases e, somente ento, verificar a possibilidade
de aceit- las. Segundo Locke, o sujeito aceita determinadas verdades como sendo incontestes
e eternas, sem a aceitao do questionamento acerca das mesmas.
A proposta a de desconstruir e reconstruir as bases do pensamento, como havia
proposto Descartes; todavia, a envergadura da proposta de desprendimento de Locke vai
bastante alm da anterior. Para ele, o entendimento das idias simples est fora do alcance do
sujeito, e esse entendimento meramente passivo, ou seja, no h ingerncia sobre ele, nem
para cri-lo, nem para destru- lo.
Esse desprendimento adotado por Locke tem origem no cientificismo mecanicista
vigente e busca objetificar a prpria mente quando estabelece que o entendimento formado
pelo conjunto de idias simples que, pela associao, podem tornar-se de maior ou menor
complexidade. Atomiza o prprio pensar do sujeito humano.
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autnomo, que escolhe inclusive sua prpria associao. Dessa forma, no somente os
Governos eram criados pela escolha, mas a origem da prpria sociedade estava calcada na
associao livre, ou seja, no contrato que a precede, aquele sobre o qual autores como Grotius,
Pufendorf, Locke, Hobbes e Rousseau, cada qual com suas diferenas e entrecruzamentos,
vo se debruar.
Estabelece-se o consentimento como base fundamental para a formao da sociedade.
Entretanto, dito consentimento somente pode ser pensado quando o homem o prprio
soberano de si; portanto, permite delegar em parte esse poder parcial de deciso sobre si e
sobre a sociedade em que vive. A vontade como poder de consentimento assenta lugar
hegemnico na configurao poltico-jurdico da sociedade e da vida do homem. So os
tomos polticos que formam o povo. 29
Esses fatores vo constituir a identidade moderna do sujeito de direito que,
paralelamente ao desenvolvimento do entendimento de si, estabelecem os conceitos jurdicos
para os quais vai estar voltada a identidade do homem moderno. Dessa forma, como
conseqncia de toda uma ruptura filosfica e um movimento de transformao, toma forma e
se torna necessria a tutela dos interesses individuais, para os quais somente uma formulao
jurdica especfica daria conta de cada indivduo humano, ou seja, faz-se necessria a proteo
do espao de cada agente humano como indivduo juridicamente tutelvel.
Nesse panorama, podem-se estabelecer os contornos do sujeito de direito e de seu
surgimento como conceito jurdico.
29
TAYLOR, Charles. As fontes do self: a construo da identidade moderna. So Paulo: Loyola, 1997. p. 251.
25
PEPE analisa a tecitura moderna do direito dizendo que O amlgama normativo existente no mundo grego
era auto-justificvel, enquanto estava inserido, desde sempre, num sistema normativo unitrio. Diferentemente,
na modernidade, o Direito dogmatizou-se a partir de uma relativa emancipao do sistema jurdico em relao
s demais ordens normativas e aos demais subsistemas sociais, tais como a tcnica, a religio, a moral, a etiqueta
e os usos sociais, a magia, a posse de bens e riquezas, a amizade, conforme indica Adeodato. Esta autonomia
do sistema jurdico, esta postura auto-referencial cria um estatuto prprio para o Direito, separado das outras
ordens normativas. (...) Ao estruturar-se desta forma na modernidade, o Direito no perde necessariamente seus
vnculos com a tica e a poltica, mas pode criar formaes discursivas, atravs de sua criao ou aplicao, que
o apresentem ao mundo da vida como autnomo face s exigncias ticas ou polticas formuladas por outras
esferas da sociedade. Entendo que competncia da Filosofia do Direito, entendida como Filosofia Prtica,
retomar, independentemente da autonomia do Direito dogmaticamente constitudo, os vnculos esquecidos
entre o Direito, a tica e a poltica, fundamentais formao democrtica no mbito do Estado Democrtico de
Direito. (PEPE, Albano Marcos Bastos. A filosofia do direito e a filosofia prtica - o ethos enquanto mundo
compartilhado: a questo da legitimidade no Direito. Curitiba, 2002. 116 f. Tese [Doutorado em Direito]
Programa de Ps-Graduao em Direito, Universidade Federal do Paran. p. 20-21).
26
27
Esse discurso tem sido usualmente empregado tanto pelos que visam a conservar essa
figura atemporal e imutvel quanto pelos que a contestam, sem, entretanto, adentrar
efetivamente na seara concreta da concepo do sujeito, e mais propriamente (ou
impropriamente) do sujeito de direito.
Deve-se apontar, ainda, que referida figura estandarte do preconceito atual, como
que sendo o cone mximo da codificao oitocentista, de carter eminentemente
patrimonialista e desvinculado da realidade do mundo.
Mas, para considerar o sujeito de direito em realidade, inicialmente deve-se pensar na
sua temporalidade e na sua historicidade, as quais restam umbilicalmente vinculadas noo
de direito subjetivo, porque, sem que haja um direito subjetivo tutelado, no pode haver um
sujeito de direito detentor do poder de proteg-lo.
Assim, a gnese da noo de direito subjetivo, expresso cunhada posteriormente por
Grotius, como se compreende modernamente e que se aparenta como existente desde sempre,
pode ser atribuda, como indica Villey, primeiramente ao filsofo cristo Guilherme de
Ockham (1300-1349), porque, conforme pontua o autor, foi o primeiro a deslocar o sentido do
conceito de jus para um eixo vinculado ao poder do indivduo, como possibilidade decorrente
do exerccio de vontade. 33
Originariamente, tanto para So Toms, quanto para Ulpiano ou Aristteles, jus ou
dikaion (direito) aquilo que justo (id quod justum est), ou seja, vinculado noo de
justia, que faz referncia parte que deveria ser atribuda a cada indivduo em sua relao
com os outros, ou melhor, na justa relao com os outros ou na justa relao objetiva. O
enfoque substancialmente diferenciado, porque a arte jurdica consiste na partilha e esta
consistncia que se torna objeto do jurista. 34
Importa frisar a diferena da concepo romana do jus, equivocadamente atrelada ao
potestas, daquela apresentada por Ockham, porque, quando o jus romano atribudo a um
determinado indivduo, igualmente recebe o encargo social correspondente, como, v.g.,
quando se atribui o direito de cidade (jus civitas), se confere tambm, em relao
coletividade, o dever de prestar o servio militar. 35
33
Cumpre fazer uma pequena digresso na prpria obra de VILLEY para elucidar que o prprio autor enfatiza o
fato de que atribuir a Ockham a gnese do conceito moderno de direito subjetivo posio conflitante com o
entendimento predominante, mas, para tanto, realiza um profundo estudo histrico. VILLEY, Michel. A
formao do pensamento jurdico moderno. Traduo de Cludia Berlinger. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
34
Op. cit., p. 254.
35
VILLEY, Michel. Filosofia do direito: definies e meios do direito: os meios do direito. Traduo de Mrcia
Valria Martinez de Aguiar. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 142-143.
28
Conforme pontua VILLEY, Guilherme de Ockham realiza a tarefa criativa por necessidade de defes a da
Ordem Franciscana contra o papado, dizendo: O objetivo de Ockham, na obra que agora vamos comentar, ser
derrubar Joo XXII, demonstrar sua heresia, a novidade hertica de sua doutrina, e defender Miguel de Cesena
e a ala da ordem franciscana que se revoltar contra Avignon; manter portanto, contra o papa, a frmula de que os
franciscanos, assim como Jesus Cristo e os apstolos, tinham o uso sem o direito. Tal esforo visava evitar que
a Ordem Franciscana recebesse do papado a devoluo dos bens que utilizava e que lhe haviam sido doados, eis
que contrariava a formulao de So Francisco de voto de pobreza. Formao do Pensamento Jurdico
Moderno, p. 272.
37
Op. cit., p. 255.
29
O terceiro fator pode ser considerado o nominalismo que contribui para a noo do
individualismo, pois rompe com os chamados universais da filosofia aristotlica, ou seja, as
estruturas ou corpos ordenados, embora refletidos de forma imperfeita, porque nossos
38
VILLEY, Michel. Filosofia do direito: definies e meios do direito: os meios do direito. Traduo de Mrcia
Valria Martinez de Aguiar. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 126-127.
39
MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano honra: o novo Cdigo Civil e a lei de
imprensa. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005. p. 75.
40
VILLEY, op. cit., p. 128. O autor refere aos textos de Ccero, Sneca, Horcio entre outros.
41
Idem, p. 129.
42
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, s.d. p. 90.
30
43
VILLEY, Michel, Filosofia do direito: definies e meios do direito: os meios do direito. Traduo de Mrcia
Valria Martinez de Aguiar. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 132-133.
44
Para uma explanao slida acerca do direito natural clssico e suas diferenas com o direito natural moderno,
veja-se: GOYARD-FABRE, Simone. Les deux jusnaturalismes ou linversion des enjeux politiques. In: Cahiers
de Philosophi Politique et Juridique: Des Theories du Droit Naturel. n. 11. Caen: Centre de Publications de
lUniversit de Caen, 1988. p. 07-42.
45
TAYLOR, Charles. As fontes do self: a construo da identidade moderna. So Paulo: Loyola, 1997.
46
Op. cit. Por ora, deixa -se de adentrar na explanao deste processo, considerando que ser analisado
especificamente em momento posterior.
31
47
MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano honra: o novo Cdigo Civil e a lei de
imprensa. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005. p. 77
48
Interessante passagem de Wieacker, na qual salienta: Se as pocas de ouro de uma cultura jurdica na
plenitude de suas tarefas espirituais e prticas (como a romano-clssica, a da Baixa Idade Mdia e ainda a da
civilstica alem do sc. XIX) julgaram sempre poder acreditar que a razo jurdica por elas realizada no
necessitaria da orientao ou mesmo da correo proveniente de uma idia geral do direito, j a tradio do
direito natural, por muito longe que esteja do dia-a-dia do direito (e tambm da cincia jurdica, em conseqncia
das antigas fronteiras entre a jurisprudncia tcnica e as faculdades de direito), sempre chamada a terreiro
quando uma ordem jurdica histrico-concreta perde a sua persuaso, no plano do saber jurdico difuso na
sociedade, e a sua plausibilidade espiritual em relao s elites do seu tempo, como aconteceu nas lutas
religiosas do incio da Idade Moderna ou nas crises do recente passado alemo. (WIEACKER, Franz. Histria
do direito privado moderno. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, s.d., p. 281).
49
Idem, ibidem, p. 281.
50
VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno. p. 612.
32
Desta forma, pode-se considerar que o jusracionalismo profano traz toda a herana do
jusnaturalismo da antiguidade (agostianiano-tomista) e somente poder ser compreendido a
partir desta tradio, porque, no apontamento de WIEACKER,
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, s.d. p. 297298.
52
VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno. p. 619.
53
Op. cit., p. 626.
33
linha apontada por Zarka quando retoma a questo da inveno do sujeito de direito para
delimitar que essa definio est fora da problemtica abordada por Descartes, ao elaborar a
sua metafsica, e que, portanto, no pode ser atribuda a ele a inveno do sujeito de direito,
apesar de sua obra refletir substancialmente a tradio jusnaturalista e, como um todo, o
pensamento moderno. Todavia, aponta Zarka que tal definio est presente em outro
contexto, qual seja, o jusnaturalismo moderno de Grotius a Leibniz. 54
Para demonstrar a linha adotada, basta lembrar que a formulao da noo de direito
subjetivo encontra-se em sua substancialidade desde Ockham, que recebe parte de sua
formulao dos doutrinadores espanhis, em especial Suarez55 , mas a reduo tcnica
somente se dar com Grotius, motivo pelo qual se vincula noo proposta.
Contextualizando GROTIUS em seu modelo, basta dizer que foi advogado da
Companhia das ndias Holandesas. Necessitava desenvolver seu comrcio, fazendo sua a
causa da riqueza e do poder da Europa, motivo pelo qual foi trabalhar pela paz e na
humanizao das guerras, pelo que ficou destacadamente conhecido. 56
Dessa forma, adentra sobremaneira na formulao do direito subjetivo, porque parte da
fuso da moral estica (ou neo-estica) com o direito. Seu sistema de regras estabelece uma
separao radical entre fato e direito, na esteira de Althusius, e com sua sistematicidade,
Grotius propugna que posso protestar de boa-f que como os matemticos ao examinarem as
figuras fazem abstrao dos corpos que elas modificam, tambm eu, ao explicar o direito,
desviei meus pensamentos da considerao de qualquer fato particular.57 Denota-se, aqui, um
visvel entrelaamento com o pensamento moderno, embasado na revoluo propugnada por
Galileu Galilei, Pascal e, posteriormente, na qual Descartes vai se abeberar.
Nesse contexto, para Grotius, as regras de direito sero deduzidas da natureza do
homem, motivo pelo qual sua escola receber a etiqueta de direito natural. Entretanto, quanto
ao direito, este no est mais na natureza externa ao homem, seno no pensamento subjetivo
do homem e de Deus. Para Grotius, o justo est no homem, bem como a fonte deste justo se
encontra na razo, e a razo , assim, a essncia da natureza humana. 58
Outro aspecto fundamental o de que, em Grotius, a moralidade tem papel de fonte
ltima do direito, eis que ditas regras morais esto inscritas na razo humana. Portanto, todo o
54
ZARKA, Yves Charles. A inveno do sujeito de direito. In: ZARKA, Yves Charles et al. Filosofia poltica:
nova srie. Porto Alegre: L&PM, v. 1, 1997. p. 11.
55
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, s.d., p. 299.
56
VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno. p. 635.
57
GROTIUS, Hugo. O direito da guerra e da paz. Traduo de Ciro Mioranza, Iju: Ed. UNIJU, 2004, v. 1
(Coleo clssicos do direito internacional / coord. Arno Dal Ri Jnior).
58
VILLEY, op. cit., p. 651.
34
esforo do seu sistema consiste em reduzir as regras convencionadas razo, ou seja, a razo
aqui concebida como lei moral. A conseqncia natural desse movimento o estabelecimento
da lei moral como o topo das fontes do direito. 59
Por esse motivo, Villey acentua que
59
Idem, ibidem.
VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno. p. 666.
61
ZARKA, Yves Charles. A inveno do sujeito de direito. In: ZARKA, Yves Charles et al. Filosofia poltica:
nova srie. Porto Alegre: L&PM, v. 1, 1997. p. 12.
62
Op. cit., p. 14.
60
35
decorrente da palavra dada de forma livre e, portanto, a decorrncia do pacta sunt servanda; a
responsabilidade civil e os atos ilcitos. Permite-se estabelecer um germe do que restar
estabelecido pelo racionalismo positivista futuro, nas codificaes e nos estatutos modernos e
contemporneos, at os dias atuais.
Todavia, Grotius ainda no tematiza a questo do estatuto da pessoa qual se dirige
especificamente este direito subjetivo como qualidade moral. Essa problemtica vai ser
tratada nos pensadores que o sucedem, como Hobbes e Pufendorf, Locke e Leibniz.
Em Hobbes, entretanto, no ser estabelecida a fo rmulao exata do sujeito de direito,
porque o filsofo concebe o direito com uma nica concepo, qual seja, a de liberdade 63 .
Dessa forma, retira a complexidade emprestada por Grotius pela qualitas moralis, mas
fornece outra formulao imprescindvel para a modernidade, que a separao entre jus e
lex, e o faz da seguinte forma:
Por que embora os que tm tratado deste assunto costumem confundir Jus e Lex, o
direito e a lei, necessrio distingui-los um do outro. Pois o DIREITO consiste na
liberdade de fazer ou omitir, ao passo que a LEI determina ou obriga a uma dessas
duas coisas. De modo que a lei e o direito se distinguem tanto como a obrigao e a
liberdade, as quais so incompatveis quando se refere mesma questo. (sic)64
Fundamental nessa dis tino a separao que Hobbes fornece entre direito e lei, de
tal sorte que no mais subsiste a reciprocidade entre o direito e a obrigao. Com essa ciso, o
indivduo pode ter para si direitos sem que corresponda a uma obrigao de qualquer outro
indivduo, relegando lei natural a noo de obrigao e reciprocidade. Dessa forma,
estabelece que
63
ZARKA, Yves Charles. A inveno do sujeito de direito. In: ZARKA, Yves Charles et al. Filosofia poltica: nova srie.
Porto Alegre: L&PM, v. 1, 1997. p. 14.
64
HOBBES, Thomas. Leviat. Organizado por Richard Tuck; traduo de Joo Paulo Monteiro, Maria Beatriz
Nizza da Silva, Cludia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 112.
65
Idem, ibidem.
36
68
A retomada da doutrina dos seres morais importa para a noo de sujeito de direito
porque permite destacar alguns pontos acerca de sua definio e que contribuem para a
posterior separao do homem e do sujeito de direito que restar configurada por Leibniz, nas
suas obras Discurso de metafsica (1686) e Nova Methodus discendae docendaeque
jurisprudentiae (1666). Assim, destacam-se, para Pufendorf, trs aspectos: (a) a pessoa moral
particular uma espcie absolutamente especial no gnero das pessoas morais; (b) a pessoa
moral apenas um ser de instituio, podendo ser, portanto, mudada ou destruda sem que
haja mudana fsica no homem; (c) impossvel, em conseqncia, identificar o homem e a
pessoa. 69
Como podemos observar, apesar de estreitar o mbito, Pufendorf ainda no nos
fornece uma verdadeira definio jurdica do ser moral ao qual podemos denominar sujeito de
66
ZARKA, Yves Charles. A inveno do sujeito de direito. In: ZARKA, Yves Charles et al. Filosofia poltica: nova srie.
Porto Alegre: L&PM, v. 1, 1997. p. 16.
67
37
direito. Assim, a contribuio essencial para a configurao do sujeito aquela trabalhada por
Locke e que, neste momento, se analisa apenas sob o vis jurisdicizvel ou histrico para a
formao de um conceito. Posteriormente, adentraremos na via filosfica, que permitir um
entendimento mais amplo do sujeito de direito moderno.
Locke adentra na problemtica da formulao da identidade pessoal; aborda essa
temtica no captulo XXVII, do livro II, do Ensaio sobre o Entendimento Humano, onde visa
a determinar um conceito de identidade de uma pessoa, para a qual se podem atribuir atos e
pensamentos, bem como uma capacidade de responsabilizao. 70
Nessa travessia, Locke formula o que, neste momento, interessa: o conceito de
identidade pessoal, para o que define inicialmente o que entende por pessoa. como sendo
Um ser pensante e inteligente, que possui razo e reflexo, e que se pode considerar
a si mesmo a mesma coisa pensante em diferentes momentos e lugares; o que pode
fazer graas a essa conscincia, que inseparvel do pensamento, e, ao que me
parece, lhe essencial; pois para todo o homem impossvel perceber sem perceber
que efetivamente percebe. 71
70
ZARKA, Yves Charles. A inveno do sujeito de direito. In: ZARKA, Yves Charles et al. Filosofia poltica: nova srie.
Porto Alegre: L&PM, v. 1, 1997. p. 22.
71
LOCKE, John. Ensaio acerca do entendimento humano. In: Locke, John. Os pensadores. Traduo de Anoiar
Aiex. So Paulo: Abril, II, XXVII, 9. 1973.
72
ZARKA, op. cit., p. 23.
73
LOCKE, op. cit., p. II, XXVII, 9.
74
No necessrio adentrar na problemtica da tese lockiniana, considerando a possibilidade e os inmeros
exemplos acerca das pessoas com perda da memria ou uma reduo de sua capacidade de entendimento.
75
ZARKA, Yves Charles. A inveno do sujeito de direito. In: ZARKA, Yves Charles et al. Filosofia poltica: nova srie.
Porto Alegre: L&PM, v. 1, 1997. p. 23-24.
38
Pessoa, como eu a considero, o nome para este self (si). Em primeiro lugar, onde o
homem encontrar o que chamamos de himself (ele mesmo), l, penso eu, um outro
deve dizer que a mesma pessoa. Trata-se de um termo forense apropriando-se das
aes e de seus mritos; e, assim, pertence apenas aos agentes inteligentes, capazes
de direito, felicidade e misria. Essa personalidade prolonga seu self (si) da
existncia atual para o passado somente atravs da conscincia, de forma que ela se
preocupa e se culpa, assume e imputa aes passadas para o seu self (si), exatamente
pelo mesmo fundamento e pela mesma razo que ela faz para as aes presentes.76
76
LOCKE, John. Ensaio acerca do entendimento humano. In: Locke, John. Os pensadores. Traduo de Anoiar
Aiex. So Paulo: Abril, 1973. 2.21.33.
77
ZARKA, op.cit., p. 24-25.
78
ZARKA, Yves Charles. A inveno do sujeito de direito. In: ZARKA, Yves Charles et al. Filosofia poltica: nova srie.
Porto Alegre: L&PM, v. 1, 1997. p. 25.
39
LEIBNIZ, G.W. Novos ensaios sobre o entendimento humano. Traduo Adelino Cardoso. Lisboa: Edies
Colibri, 1993. I, XXVII, 9.
80
Michel Villey destaca acerca da importncia das idias cartesianas na seguinte passagem: Descartes no
mnimo o inventor de um mtodo que, como todos sabem, fez enorme fortuna, mesmo na teoria do direito;
parece-nos que certos resultados de sua metafsica, embora mais suspeitos e contestados, nem por isso tiveram
menos correspondncia com as flutuaes da cincia do direito. A histria do pensamento jurdico foi certamente
afetada pelo formidvel acontecimento que foi O Discurso do mtodo (1637). (VILLEY. A formao do
pensamento jurdico moderno. p. 601.
40
81
STEIN, Ernildo. Compreenso e finitude estrutura e movimento da interrogao heideggeriana. Iju: Ed.
Uniju, 2001. p. 139 e ss. O autor cita cinco escolas principais, quais sejam: fenomenologia descritiva;
fenomenologia transcendental; fenomenologia psicolgico-descritiva; fenomenologia dos valores; e, por fim,
aquela que interessa ao presente trabalho, a fenomenologia hermenutica.
82
Op. cit., p. 144.
41
por meio do mtodo adequado, qual seja, a fenomenologia explicitada em sua obra Ser e
Tempo.83
A fenomenologia proposta por Husserl, a qual tratada na Quarta Parte de sua obra
Princpios Metafsicos da Cincia Natural, distingue nooumenon, ou a coisa em si, de
phainomenon, que so as coisas enquanto objetos do entendimento. Assim, Husserl inicia a
noo de fenomenologia da qual partir para uma crtica filosofia de Descartes, Kant e
Hegel, pois afirma que o pensamento desses tericos no considerava a subjetividade humana,
direcionando somente o pensamento aos objetos, e que, conseqentemente, no consideravam
que tais objetos eram igualmente construes mentais. 84
Husserl visa, assim, a resgatar o canal das experincias humanas contnuas,
considerando a determinao da conscincia para as coisas na qual se volta, integrando a esta
a temporalidade e a sua intencionalidade. 85 Desda forma, para Husserl, a subjetividade,
enquanto conscincia intencional, canalizada aos objetos, seria considerada como a primeira
verdade inquestionvel para o inicio de o correto pensar. 86
a partir dessa conscincia intencional que se revela atravs dos objetos para os quais
se volta que se acessa o seu aspecto mais essencial, dos fenmenos. A conscincia
intencional, que, para Husserl, limitada pela reduo eidtica, portanto, denominada
conscincia transcendental, anterior a qualquer das cincias, sejam as cincias da natureza
ou as cincias do esprito. exatamente neste ponto que haver convergncia pelo
aproveitamento de Heidegger da anterioridade dessa conscincia e de sua correspondente
universalidade. 87
A intencionalidade estabelecida por Husserl fundamental porque determina que a
conscincia est voltada sempre para determinada coisa ou algo e que essa mesma conscincia
constituda pelos atos de significao, ou seja, constituda por prazeres, desejos, sensaes,
percepes. A temporalidade adentra nessa conscincia intencional porque permite reve lar a
verdadeira concretude das experincias vividas. Nessa relao que os objetos e as
percepes que se desenvolvem so apreendidos e conhecidos pela intencionalidade da
conscincia; verificveis pela prpria experincia, permitem estabelecer um denominado ego
transcendental, um ego que vai alm da mera experincia emprica. Dessa forma, delimitandoId
Idem, p. 147.
GUERRA, Willis Santiago. Fenomenologia jurdica. In: BARRETO, Vicente (coord.). Dicionrio de
Filosofia do Direito. So Leopoldo: UNISINOS, Rio de Janeiro: RENOVAR, 2006. p. 316.
85
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Hermenutica filosfica e direito: o exemplo privilegiado da boa-f
objetiva no direito contratual. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 33.
86
GUERRA, Willis Santiago. Fenomenologia jurdica. In: BARRETO, Vicente (coord.). Dicionrio de
Filosofia do Direito. So Leopoldo: UNISINOS, Rio de Janeiro: RENOVAR, 2006. p. 317.
87
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da, op. cit., p. 33.
84
42
88
43
somente de forma acessria. Com isso, essa reflexo sobre si prpria passageira, jamais
sendo em sua totalidade. 90
Stein sinala, ainda, os escolsticos que definiram essa mesma problemtica com as
expresses actus exercitus e actus signatus, sendo o primeiro o conhecimento direto sobre
algo, e o segundo, o conhecimento reflexivo de algo. Em concluso, se estabelece que nem
todos atos diretos, como ouvir, v.g., so capturados pelos atos reflexivos, podendo diferentes
reas dos atos diretos ficarem inacessveis ou ocultos aos atos reflexivos. Ou seja, nem toda
experincia pode ser recuperada pela reflexo, por causa da prpria condio finita do
homem. 91
Nesse aspecto, Husserl utiliza a distino de Franz Brentano, embasada nas passagens
anteriores, que define a percepo interior como ato direto e a observao interior como
ato reflexivo. Assim, Husserl aponta que a conscincia interior j sempre dada na memria
por existir uma estrutura horizontal da conscincia. Dessa forma, toda intencionalidade ou
conscincia do mundo da vida est dirigida ampliao deste horizonte da conscincia.92
Aqui se estabelece o problema porque, como o esforo da reflexo no consegue
capturar na integralidade os atos diretos, permanecendo ocultos ou obscurecidos, impossvel
que a reduo transcendental ou a reflexo recupere na integralidade o mundo da vida na
conscincia transcendental. 93
Em decorrncia dessa problemtica, Husserl vai estabelecer a necessidade de
suspenso de toda a experincia natural da vida do pensamento humano, a fim de encontrar o
eu transcendental. 94
Para Heidegger, exatamente nesses actus exerciti (atos diretos) que est a
possibilidade de um aprofundamento na experincia humana do mundo. Na sua obra Ser e
Tempo, o filsofo alemo esboa uma fenomenologia que visa a pensar exatamente essa parte
do mundo da vida e da realidade do ser-no- mundo que est oculta pelos atos diretos.
Heidegger no busca reduzir tal realidade ao horizonte transcendental do eu puro, como
pretendia Husserl, mas, para ele, a tarefa da fenomenologia era descortinar, atravs de sua
insero nessa realidade, aquilo que estava escondido, ou seja, oculto da prpria radicalidade
90
44
reflexiva. O objetivo de Heidegger era atingir o ser do ente, aceitando o ser como o
entrelaamento do velamento e do desvelamento. 95
Com isso, Heidegger no visa atingir um ego transcendental ou anterior objetividade
das cincias, mas, partindo do mundo da vida, critica o idealismo e a especulao,
apresentando uma verdadeira ruptura com o pensamento metafsico, onde pretende resgatar a
verdadeira questo do ser, no mais do sujeito absoluto e transcendente, mas para um a priori
da existncia humana, atravs de sua temporalidade absoluta. 96
Desta forma, a faticidade vai se apresentar de maneira diferenciada para esses dois
autores, sendo,para Husserl, uma determinao de um eu originrio, ou seja, a conscincia
transcendental d origem expresso do mundo da vida. Por isso, Husserl insere este eu
transcendental como ponto de partida para a compreenso do sentido do ser.
Para Heidegger, entretanto, o ponto de partida para a compreenso do sentido do ser
no est localizado neste eu transcendental, mas, apesar da concordncia de um ponto de
partida, o filsofo o coloca na temporalidade e na historicidade do Dasein. 97 Ess diferena
fundamental na construo da fenomenologia de Heidegger, porque a desloca do plano do
idealismo ou da transcendentalidade para conjug- la ao pensamento ou prisma hermenutico.
O enfoque hermenutico adentra na temtica na justa medida da diferenciao entre o ser e o
ente. 98
Gadamer coloca que o que est em discusso um fundamento totalmente
diferenciado, o qual, em realidade, aquele ltimo que possibilita toda e qualquer
compreenso do ser, que exista uma clareira no ser, ou seja, uma diferenciao entre o ente e
o ser. 99
No se pode perder de vista que toda a investigao da obra de Heidegger tem como
objeto temtico o ser dos entes e o sentido do ser em geral, sobre o qua l se debrua sua obra
Ser e Tempo. Para desenvolver essa busca, o filsofo estabelece como mtodo de investigao
a fenomenologia e, para tanto, no 7. de Ser e Tempo, o autor realiza uma explanao
95
45
provisria 100 acerca do seu mtodo filosfico, mais precisamente de sua fenomenologia,
inspirada, como j dito, em Husserl, mas que o supera quando da apreenso da hermenutica e
suplantao da transcendentalidade 101 .
O filsofo alemo faz referncia ao termo fenomenologia, exprimindo uma mxima j
citada e formulada na expresso: s coisas em si mesmas! Prossegue salientando que esse
termo poderia sugerir que se trata, na sua exterioridade, de uma formao similar aos termos
como teologia, biologia, sociologia, ou seja, como os demais, a simples cincia dos
fenmenos. Inicia, entretanto, sua exposio provisria do conceito de fenomenologia atravs
da determinao do sentido das duas partes que compem o termo: phainomenon
(fa???e???),
logos (?????) e, tambm, do sentido da palavra que pelos dois termos resta
composta. 102
Heidegger inicia atravs da conceitualizao do termo fenmeno, dizendo:
Conforme pontua Ernildo Stein: o motivo que o leva a fazer essa exposio provisria do conceito de
fenomenologia no deciso arbitrria, mas imposio do prprio caminho da reflexo. Somente a terceira
seo da primeira parte traria possibilidades de ir alm de uma determinao provisria. No fim da segunda
seo, Heidegger acena para a questo, dizendo que somente elucidados o sentido do ser e as relaes entre ser e
verdade, a partir da temporalidade da existncia, seria possvel o desenvolvimento de uma idia da
fenomenologia diferente do conceito provisrio exposto na Introduo. Essa terceira seo nunca surgiu como
havia sido planejado. por isso mesmo que a elaborao explcita do conceito de fenomenologia no foi
realizada at hoje. O autor salienta que, por meio de suas obras posteriores, possvel elaborar um conceito
mais definitivo da fenomenologia, embora no expresso, e que este est eviscerado na prpria anlise da
questo do ser. (STEIN. Compreenso e Finitude. p. 162-163).
101
Gadamer assim coloca a posio heideggeriana: O que Heidegger acaba chamando de guinada (Kehre) no
um novo rumo no movimento da reflexo transcendental, mas a liberao e a realizao justa desta tarefa.
Embora Ser e Tempo ponha criticamente a descoberto a deficiente determinao ontolgica do conceito
husserliano da subjetividade transcendental, a sua prpria exposio da questo do ser encontra-se formulada
com os instrumentos da filosofia transcendental. Na verdade, a renovao da questo do ser, que Heidegger
tomou como tarefa, significa que, em meio ao positivismo da fenomenologia, ele reconheceu o problema
fundamental da metafsica ainda no resolvido, problema que, na sua culminao extrema, ocultou-se no
conceito do esprito tal como foi pensado pelo idealismo especulativo. Por isso, a tendncia de Heidegger
orientar sua crtica ontolgica contra o idealismo especulativo, passando pela crtica a Husserl, em sua
fundamentao da hermenutica da faticidade. Ele ultrapassa tanto o conceito de esprito, desenvolvido pelo
idealismo clssico, como o campo temtico da conscincia transcendental, purificado pela reduo
fenomenolgica. (grifos do original) GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo traos fundamentais de
uma hermenutica filosfica. P.346.
102
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Traduo de Marcia S Cavalcante Schuback. 14. ed. Petrpolis: Vozes,
2005. p. 56-57.
46
Importa destacar que um ente pode ter diversas maneiras de se mostrar, inclusive uma
maneira na qual ele acaba verdadeiramente se ocultando; como, exemplificativamente,
menciona Heidegger, esse fenmeno acontece no sentido de aparncia, de parecer ser. Para o
filsofo, os dois conceitos esto estruturalmente ligados, porque um, o primeiro, fundamenta
o outro, o segundo. 104 A importncia para o filsofo no , todavia, a determinao se o que se
mostra o ente ou o seu carter ontolgico, mas, isto sim, o fato de que algo se mostra. Para
Heidegger, este o conceito fenomenolgico do fenmeno ou seu sentido formal.
Delimitado o conceito de fenmeno para Heidegger, o autor adentra na
conceitualizao do termo logos. Nesse ponto, o filsofo alemo afirma que logos, enquanto
enunciao, era o sentido fundamental do termo, mas que, por meio das deturpaes
lingsticas decorrentes das diversas tradues, estabeleceram-se diversos outros sentidos,
como razo, conceito ou definio, mas que, na sua definio, se faz necessrio abordar como
comunicao verbal, fala ou notificao vocal. 105
Dessa forma, deve-se ver no sentido de logos no um conceito proposicional ou
qualquer conotao de racionalidade, como juzo, mas como um modo de direcionar para
algo, ao qual, atravs deste logos, deste dizer enunciado, se desvela, retirando o ente ao qual
se fala do velamento, permitindo, assim, revelar-se na sua radicalidade enquanto discurso. 106
Aps a explicitao do logos, Heidegger destaca a questo do verdadeiro e do falso,
conjugando-o ao logos, uma vez que o logos, como o que faz ver, pode ser verdadeiro ou
falso. Stein destaca, dessa forma, a importncia do conceito de aletheia 107 na obra do mestre,
porque sustenta fundamentalmente o seu conceito binrio de velamento e desvelamento, que,
em ltimo caso, a totalidade da analtica do Dasein na procura pelo ser. 108
103
47
109
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Traduo de Marcia S Cavalcante Schuback. 14. ed. Petrpolis:
Vozes, 2005. p. 64-65.
110
Op. cit., p. 65.
111
Id., ibid.
48
112
49
denominar sua ontologia como ontologia fundamental, ou seja, porque est umbilicalmente
vinculada questo do sentido do ser em sua origem ntico-ontolgica. 114
Para Heidegger, a disposio estrutural do Dasein como ente privilegiado, ao qual a
analtica dessas estruturas o filsofo denomina compreenso existencial, so denominadas de
existencialidade. Os elementos que compem essa existencialidade chamam-se de
existencirios e, por fim, as demais determinaes do ser dos entes que no so este ente
privilegiado, ou seja, no so os modos de ser do Dasein denominam-se categorias. 115
Ainda referindo-se s estruturas, Heidegger utiliza o termo ser-no-mundo para
determinar a cotidianidade na qual o Dasein o pressuposto para o contato com o ser e pelo
qual considera o ponto inicial para toda a analtica deste ser.
Conforme pontua Silva Filho,
114
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Traduo de Marcia S Cavalcante Schuback. 14. ed. Petrpolis:
Vozes, 2005. p. 68 e ss.
115
Op. cit., p. 38-39.
116
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Hermenutica filosfica e direito: o exemplo privilegiado da
boa-f objetiva no direito contratual. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 39.
117
Idem, ibidem.
50
que interpretar refere-se ao segundo momento de uma compreenso anterior e por ela
determinada dentre todas as possibilidades abertas no ser do homem, ou seja, no Dasein. 118
A conseqncia desse processo de compreenso/interpretao , na realidade, um
retorno ao momento inicial, em que tal interpretao se recoloca na compreenso prvia,
podendo assim ser tematizada. O sujeito, inicialmente, est se relacionando com as coisas,
encontrando somente um sentido pragmtico para os entes, dentro do cotidiano de cada
homem, onde tais coisas esto inseridas nesta utilizao sob o prisma cultural e social no qual
esse sujeito se desenvolve. Assim, o homem, como ser detentor de mundo, o sempre de
forma antecipada sua prpria conscincia de mundo.
Essa antecipao da compreenso das coisas da vida que cercam o homem e sobre as
quais este homem no tem qualquer ingerncia reflexiva, porm constituem parte de sua
prpria compreenso, ou seja, constituem a compreenso atravs de seu Dasein, formam o
que Heidegger denomina ser-jogado-no-mundo. atravs dessa disponibilidade inicial como
ser-jogado-no- mundo que o homem poder desenvolver outras possibilidades ocultas no ser
dos entes, ou seja, a compreenso prvia ou a pr-compreenso em um sentido que
assumido inconscientemente pelo homem e que se chega a ele atravs da linguagem. [homem,
ao qual se chedga atravs da linguagem.]119
Dessa forma, cabal a afirmao de que somente h verdadeiramente conhecimento
com os pressupostos que a eles se referem, o que, de plano, torna invivel a tarefa
cientificista, eis que no encontra condies de pressupor determinadamente o que pretende
fundamentar. De outro lado, atravs desse movimento dinmico da compreenso existencial,
pode-se conceber um verdadeiro crculo hermenutico, no qual, para Heidegger, vai assumir
um nvel diferenciado que o ontolgico. atravs desse crculo que o sujeito vai se mover,
porque interpreta sempre algo j pr-compreendido e retorna a ele, tematizando-o com uma
nova faticidade, embora permanecer sempre, de alguma forma, velada a completude de seu
horizonte. 120
118
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Traduo de Marcia S Cavalcante Schuback. 14. ed. Petrpolis:
Vozes, 2005. p. 198-210.
119
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Traduo de Marcia S Cavalcante Schuback. 14. ed. Petrpolis:
Vozes, 2005. p. 218.
120
Stein (2001. p. 249) assim analisa a circularidade hermenutica em Heidegger: A verdadeira insero no
crculo hermenutico exige a fidelidade ao mtodo fenomenolgico que procura atingir as coisas, assim como
em si mesmas e a partir de si mesmas se manifestam. A inteno profunda preparar as verdadeiras
antecipaes para a explicitao do sentido do ser em geral. Essa explicitao somente se torna acessvel
medida que, tambm fenomenologicamente, so explicitadas as estruturas do ser-a que traz em si a
possibilidade de antecipao do sentido do ser pela pr-compreenso do ser. Em ltima anlise, a abertura do
ser-a, seu ser a preocupao e seu sentido a temporalidade. Por isso, tambm a explicitao do sentido do
ser se far no horizonte da temporalidade. A explicitao das estruturas do ser-a, mediante a fenomenologia
51
hermenutica, precisamente visa a mostrar que aquilo a partir de onde o ser-a em geral compreende e
explicita expressamente algo como o ser, o tempo. preciso deixar-se comandar pelas prprias coisas para
que a antecipao do sentido do ser em geral no falseie.
121
Dubois assim descreve a Sorge (cuidado) para Heidegger: Heidegger caracteriza o cuidado como ser na antecedncia de
si (momento da existncia como projeto, ser para um poder ser), j num mundo (momento da faticidade), junto ao ente
intramundano (h a uma ambigidade: este ser-junto s vezes caracterizado por Heidegger como decadncia, o ser junto
s coisas na identificao de si no curso da preocupao; por vezes, ele no modalizado, e, no fim das contas, o ser junto s
coisas no forosamente imprprio. Num caso, a modalidade da impropriedade, pertencendo sempre ao Dasein, est
integrada em seu ser; no outro, o cuidado permanece no modalizado, neutro). O cuidado portanto o ser do Dasein, e
funciona a este ttulo como puro a priori. Ele , assim, a condio de possibilidade, a abertura necessria, o espao de jogo
para fenmenos como querer, o desejar, a propenso, a inclinao. ( DUBOIS, Christian. Heidegger: introduo a uma
52
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Traduo de Marcia S Cavalcante Schuback. 14. ed. Petrpolis:
Vozes, 2005. p. 35.
122
Op. cit., p. 36.
53
124
DESCARTES, Ren. Discurso sobre o mtodo. Traduo de Mrcio Pugliesi e Norberto de Paula Lima. 9.
ed. So Paulo: Humus Ed., 1995. p. 27.
125
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Hermenutica filosfica e direito: o exemplo privilegiado da boaf objetiva no direito contratual. p. 111. Neste ponto, destaca-se a influncia em Heidegger da obra de Kant,
como pontua Ernildo Stein na obra Diferena e metafsica ensaios sobre a desconstruo. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 2000.
54
A busca de Heidegger d-se em direo daquilo que seja o mais fundamental de tudo,
que seja o fundamento mximo de toda a compreenso e de todo o mundo no qual se insere o
homem: aquilo, segundo o mestre alemo, que est sendo ocultado desde a antigidade
clssica, ou seja, a questo do ser. Como alhures, o modus facere escolhido por Heidegger dse por meio da fenomenologia, que deve ser entendida como uma fenomenologia
hermenutica e uma hermenutica da faticidade.
Para principiar a questo, pertinente estabelecer a distino inicial do ser para com o
ente e o que se entende como ente e ser. Somente aps, podero ser estabelecidas as linhas
mestras do entendimento explicito do Dasein. Para tanto, Heidegger expe, no 2. de Ser e
Tempo, uma estrutura formal da questo do ser.
Segundo Heidegger, no questionar acerca do sentido do ser, este j deve, de alguma
forma, estar acessvel, porque, como j dito, o movimento pela questo do ser coloca-se
dentro de uma estrutura de pr-compreenso existente, de tal sorte que, quando se pergunta o
que o ser, j h uma compreenso desse ser, mesmo que ainda nada se possa dizer
conceitualmente sobre esse ser. Tal compreenso mediana e vaga do ser se coloca como um
fato, e esta compreenso, mesmo que indeterminada do ser, que est presente ainda que
vacilante, em si um fenmeno que necessita de esclarecimento. 126
O ser que determina o ente como ente; entretanto, o ser dos entes no em si mesmo
um outro ente. Aqui, deve-se ter o cuidado de no reduzir o ser do ente, determinando a
provenincia do ente como ente e reduzindo-o a um outro ente, acreditando que o ser tenha
um carter de um outro ente possvel. Para o ser, faz-se necessrio um questionamento
prprio para demonstr- lo.
A questo do ser necessita previamente de um modo adequado de acesso ao ente,
porque, quando o ser questionado, resulta que a questo do ser o prprio ente. Para
elucidar, Heidegger pontua que se denominam como ente muitas coisas em diversos sentidos.
Por esse motivo, explicita o filsofo:
Ente tudo de que falamos, tudo o que entendemos, com que nos
comportamos dessa ou daquela maneira, ente tambm o que e como ns mesmos
somos. E prossegue: Ser est naquilo que e como , na realidade, no ser
simplesmente dado (Vorhandenheit), no teor e recurso, no valor e na validade, na
pr-sena, no h. 127
126
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Traduo de Marcia S Cavalcante Schuback. 14. ed. Petrpolis:
Vozes, 2005. p. 31.
127
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Traduo de Marcia S Cavalcante Schuback. 14. ed. Petrpolis:
Vozes, 2005. p. 32.
55
Assim pode-se conceber que o ser sempre o ser de um ente e que o sentido mais
autntico do questionamento pelo ser significa que o ente dotado do carter do Dasein
constitui-se como um ente privilegiado que distingue, pelo privilgio de seu prprio ser,
sendo, estar em jogo seu ser. Isso tambm significa uma caracterstica do ser do Dasein como
a possibilidade de estabelecimento de uma relao com seu prprio ser, o que determina a
possibilidade de se compreender como ser, sendo.
129
Depreende-se ento que os entes referem-se a tudo o que tenha um ser, porque, como
anteriormente dito, todo ser ser de um ente; portanto, ente tudo quanto possa ser designado
como existente. Tambm o homem um ente, que se diferencia dos demais entes porque, em
seu modo de ser, est a revelao atravs da compreenso de seu prprio ser, e esta
compreenso vai situar todos os entes que o cercam. Como anteriormente mencionado, tal
compreenso um existencirio, pertencendo, assim, estrutura ontolgica do homem e que
antecede qualquer possibilidade do sujeito cognoscente e da posterior enunciao.
Somente com a apreenso pelo Dasein da habilidade de desvelar o ser dos entes e abrir
os mesmos suas prprias manifestaes, considerando-se inserido na sua prpria
historicidade e finitude e na justa relao do seu auto-compreender, que se alcana o ser no
seu sentido mais autntico. Portanto, o Dasein necessita estar aberto, naquele espao da
clareira onde pode deixar que o acontecimento(Ereignis) do ser aparea.
128
Op. cit., p. 33. Sinala -se aqui que a traduo optou pela terminologia pre -sena e que, no presente trabalho,
tem-se utilizado o termo no original alemo Dasein.
129
Idem, p. 34-38.
56
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Hermenutica filosfica e direito: o exemplo privilegiado da
boa-f objetiva no direito contratual . 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 113.
57
Heidegger coloca a questo do nada em lugar de destaque exatamente pela discusso do ser enquanto
referncia de um ente a ser pesquisado, e assim destaca: Pesquisado deve ser apenas o ente e mais nada;
somente o ente e alm dele nada; unicamente o ente e alm disso nada. O que acontece com este nada? , por
acaso, que espontaneamente falamos assim? apenas um modo de falar e mais nada? Mas, porque nos
preocupamos com este nada? O nada justamente rejeitado pela cincia e abandonado como o elemento
nadificante. E quando, assim, abandonamos o nada, no o admitimos precisamente ento? Mas podemos ns
falar de que admitimos algo, se nada admitimos? Talvez j se perca tal insegurana da linguagem numa vazia
querela de palavras. Contra isto deve agora a cincia afirmar novamente sua seriedade e sobriedade: ela se ocupa
unicamente do ente. O nada que outra coisa poder ser para a cincia que horror e fantasmagoria? Se a cincia
tem razo, ento uma coisa indiscutvel: a cincia nada quer saber do nada. Dele sabemos, enquanto dele, do
nada, nada queremos saber. A cincia nada quer saber do nada. Mas no menos certo tambm que, justamente,
ali, onde ela procura expressar sua prpria essncia, ela recorre ao nada. Aquilo que ela rejeita, ela leva em
considerao. Que essncia ambivalente se revela ali? Ao refletirmos sobre nossa existncia presente enquanto
uma existncia determinada pela cincia -, desembocamos num paradoxo. Atravs deste paradoxo j se
desenvolveu uma interrogao. A questo exige apenas uma formulao adequada: O que acontece com este
nada? (HEIDEGGER, Martin. O que metafsica. In: Os pensadores. Heidegger, Traduo de Ernildo Stein,
So Paulo: Nova Cultural, 1999, p. 52-53.
58
Dessa forma, nenhuma determinao acerca do nada pode existir porque o prprio
contedo pensante do nada, ou seja, a essncia do nada pensado esvaziaria o prprio nada, em
um processo circular de pergunta e auto-aniquilao da resposta/pergunta, na sua formulao
por ele. Disso decorreria uma contradio lgica que impossibilita a questo desde o seu
princpio. 132
O mestre alemo salienta, entretanto, que esta viso da pergunta pelo nada
equivocada e enganosa na sua forma de colocar a questo. Para se colocar adequadamente a
questo, contrariamente ao processo de velamento do ser propiciado pela metafsica, enquanto
reconhecedora da conduo do sujeito e do logos como instncias originrias, deve-se
considerar o nada como uma antecipao, anterior a qualquer ente, porque originrio e
fronteira do conhecer humano, entre o ser e o ente. Dessa forma, buscar o nada pretender a
plenitude do ente, na qual, em sua negao, ou seja, naquilo que o ente no como ser, que
o nada exsur gir.
Nesse vis, Heidegger insere a questo considerada por ele como a mais ampla,
profunda e originria, qual seja: porque o ser e no o nada?. A magnitude da questo
proposta decorre desses trs adjetivos colocados. Explica assim o autor que a pergunta
ampla porque o limite da pergunta est diante daquilo que no , ou seja, o nada. Isso ocorre
porque, ao questionar-se o ente em sua totalidade, sem uma determinao especfica dele e
sem compar- lo a outro ente qualquer, se perceberia o nada, ou seja, aquilo que no um
ente. A questo igualmente profunda porque no se detm em nenhuma determinao ou
caracterizao do ente, mas o interroga acerca de qual fundamento procede. Por fim,
originria a questo, porque busca o ente em sua originalidade, ou seja, sem suas
determinaes ou particularidades, mas, todavia, em sua totalidade. 133
Nesse ponto, Heidegger estabelece a tarefa fundamental da filosofia como o perguntar
pelo que no ordinrio, pelo que no est cotidianamente no horizonte do homem, ou seja,
questionar pelo que no se encontra no ente, no que est oculto no ente. Dessa forma,
perguntar pelo extraordinrio sair do cotidiano e buscar o que no est disposio
ordinariamente. A busca da filosofia, portanto, no a captura do ser do ente, mas, isto sim, a
busca pelo ser enquanto ser, porque, de outro lado, na busca pelo ser do ente, se estar
132
59
60
totalidade fugir, e assim, justamente, nos acossa o nada, em sua presena, emudece qualquer dico do . O
fato de ns procurarmos muitas vezes, na estranheza da angstia, romper o vazio silncio com palavras sem nexo
apenas o testemunho da presena do nada. Que a angstia revela o nada confirmado imediatamente pelo
prprio homem, quando a angstia se afastou. Na posse da claridade do olhar, a lembrana recente nos leva a
dizer: Efetivamente: o nada mesmo enquanto tal estava a. Com a determinao da disposio do humor
fundamental da angstia, atingimos o acontecer do ser-a no qual o nada est manifesto e a partir do qual deve
ser questionado. (HEIDEGGER, Martin. Que Metafsica. In: Os pensadores. Heidegger, Traduo de Ernildo
Stein, So Paulo: Nova Cultural, 1999. p. 57.
137
Safranski pondera: No existem em Ser e Tempo [] pargrafos sobre o jbilo, o amor disposies das
quais tambm poderia nascer a indagao pelo sentido do ser. Isto no tem a ver unicamente com a distino
filosoficamente fundamentvel de determinadas impresses (Stimmungen) com relao sua fora filosfica de
deduo, mas tambm tem a ver com o autor, com seus verdadeiros estados de nimo e sua preferncia por
determinados estados. Prossegue: Naturalmente a filosofia da angstia de Heidegger tambm vive da
disposio da crise generalizada dos anos vinte. O mal-estar da civilizao ensaio de Freud sob esse ttulo
apareceu em 1929 estava muito difundido. A ensastica da concepo de mundo daqueles anos estava marcada
pelo sentimento de desconforto de um mundo que naufragava, estava invertido ou estranho. [] Ser e Tempo
fazia parte dessa disposio de crise, mas distinguia-se do gnero em questo porque ali no se oferecia terapia.
(SAFRANSKI, Rudiger. Heidegger um mestre da Alemanha entre o bem e o mal. Traduo de Lia Luft. So
Paulo: Gerao Editorial, 2000. p. 192-193.
138
DUBOIS, Christian. Heidegger: Introduo a uma leitura. Traduo de Bernardo Barros Coelho de Oliveira.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004. p. 87-88.
139
DUBOIS, Christian. Heidegger: Introduo a uma leitura. Traduo de Bernardo Barros Coelho de Oliveira.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004. p. 42.
61
portanto, o que est em jogo no ser do ser o prprio ser. Heidegger pontua que A angstia
manifesta no Dasein o ser para o poder ser mais prprio, isto , o ser-livre para a liberdade
do se-escolher-e-se-apropriar-de-si-mesmo.
140
A disposio de humor mencionada diz ao ser o seu prprio lugar, porque o questiona
acerca de onde est. A resposta recoloca a questo, porque o coloca fora de casa. Para
compreender tal assertiva, precisa-se lembrar que o ser- no-mundo tem como significao ser
junto s coisas, aos hbitos e familiaridades na relao com os entes, isto , o impessoal que
se traduz pelo confortvel sentimento de estar em casa. O estado de humor concernente
angstia expatria esse sentimento de conforto, deslocando o ser para uma Unheimlichkeit141 ,
ou seja, no inquietante, no desconhecido, no estranho, no desconforto. este sentimento que
Heidegger considera o fenmeno mais originrio, porque sua concepo ontolgicoexistencial. A angstia assim: um modo de ser-no- mundo, um modo ser-jogado-no- mundo,
porque a possibilidade de escolha do prprio ser pelo seu prprio ser; , portanto, a
faticidade do Dasein. 142 a inexorvel colocao do homem perante a sua liberdade e
indeterminao, diante da sua faticidade, enquanto acontecimento, diante de sua total
existncia. 143
A angstia , assim, o estado de permissividade do ser na busca por si mesmo; a
estranheza que exsurge do nada, do sem significado e que permite uma nova resignificao.
Todavia, a angstia no confortvel; ela fora o homem a deslocar-se; portanto, traz
subjetivamente uma percepo de se estar sem sentido. Entretanto, exatamente essa
sensao que torna o ser ele prprio como busca do sentido autntico de si mesmo e para si
mesmo. 144
140
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Traduo de Marcia S Cavalcante Schuback. 14. ed. Petrpolis:
Vozes, 2005. p.70.
141
Poderia -se traduzir, em forma livre, como sendo uma inquietude.
142
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Traduo de Marcia S Cavalcante Schuback. 14. ed. Petrpolis:
Vozes, 2005. p. 72.
143
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Hermenutica filosfica e direito: o exemplo privilegiado da boaf objetiva no direito contratual. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 119.
144
Safranski destaca tambm que Heidegger inclui o tdio entre os estados de humor que permitem o
questionamento do ser; para tanto, destaca: filosofar no existe sem esse cair-para-fora, esse estar perdido,
esse abandono, sem esse vazio. Heidegger quer mostrar a filosofia nascendo do nada do tdio. [] Mas no
abismo do dasein espreita o tdio, do qual a vida procura refgio nas formas de representao.[] O irritante
desse tdio reside em que nas situaes correspondentes comeamos a nos entediar de ns mesmos. No
sabemos mais o que fazer de ns mesmos, e a conseqncia que o nada faz algo conosco. [] O tdio
espreita nas atitudes que tomamos para passar o tempo. O que oferecido contra ele j est sempre infectado
por ele.[] O mais profundo tdio o totalmente annimo. Est um tdio, dizemos. [] Existe a uma
surpreendente compreenso do todo, mas um todo que j no nos diz respeito. Um algo vazio defronta-se com
um todo vazio, e relacionam-se nessa falta de relacionamento. [] Tambm podemos dizer maneira
popular: no tdio percebes que no existe nada importante, a no ser que tu o faasPortanto o dasein que
desperta para si mesmo tem de ter atravessado a zona do tdio profundo esse vazio no todo. [] para
Heidegger essa estada cotidiana no mundo ao mesmo tempo estar entregue a ele. Submergimos nele. E por
62
isso ele destaca a disposio do tdio, porque nela bem como na disposio da angstia que analisada em
Ser e Tempo o todo do mundo aparece a uma distncia que possibilita a postura metafsica do espanto ou do
terror como terceiro ato de um drama existencial. No primeiro ato, cotidianamente nos abrimos no mundo e
o mundo nos preenche; no segundo ato tudo se distancia, o acontecimento do grande vazio, a tripla
negatividade (no-mesmo, mundo anulado, ausncia de relaes). No terceiro ato finalmente volta o que
estava distanciado, o prprio eu-mesmo e o mundo. O si-mesmo e as coisas tornam-se de certa forma mais
entes. Adquirem uma nova intensidade. Tudo corre para l. Raramente Heidegger formulou isso to clara e
abertamente como nessa conferncia: no se trata de nada menos do que reconquistar no dasein filosfico
essa dimenso original do acontecer, para ver novamente todas as coisas de modo mais simples, mais forte e
mais duradouro (GA 29/30,35). (SAFRANSKI, Rudiger. Heidegger um mestre da Alemanha entre o bem
e o mal. Traduo de Lia Luft. So Paulo: Gerao Editorial, 2000. p. 237-242.
145
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Traduo de Marcia S Cavalcante Schuback. 14. ed. Petrpolis:
Vozes, 2005. p. 249.
146
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Traduo de Marcia S Cavalcante Schuback. 14. ed. Petrpolis:
Vozes, 2005. p. 253.
63
64
STEIN, Ernildo. Diferena e metafsica ensaios sobre a desconstruo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000. p.
67.
148
INWOOD, Michael. Dicionrio Heidegger. Traduo de Luisa Buarque de Holanda. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 2002. p. 111-113.
65
149
HEIDEGGER, Martin. Que Metafsica. In: Os pensadores. Heidegger, Traduo de Ernildo Stein, So
Paulo: Nova Cultural, 1999. p. 77. O autor ainda coloca o seguinte: At parece que a metafsica, sem seu
conhecimento, est condenada a ser, pela maneira como pensa o ente, a barreira que impede que o homem atinja
a originria relao do ser com o ser humano.
150
DUBOIS, Christian. Heidegger: introduo a uma leitura. Traduo de Bernardo Barros Coelho de Oliveira.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004. p. 95.
151
Heidegger assim coloca esta iluminao pelo ser: Ela (metafsica) pensa o ente enquanto ente. Em toda
parte onde se pergunta o que o ente, tem-se em mira o ente enquanto tal. A representao metafsica deve
esta viso luz do ser. A luz, isto , aquilo que tal pensamento experimenta como luz, no em si mesma
objeto de anlise; pois este pensamento realiza e representa continuamente e apenas o ente sob o ponto de
vista do ente. , sem dvida, sob este ponto de vista que o pensamento metafsico pergunta pelas origens
nticas e por uma causa da luz. A luz mesma vale como suficientemente esclarecida pelo fato de garantir
transparncia a cada ponto de vista sobre o ente. (HEIDEGGER, Martin. Que metafsica. In: Os
pensadores. Heidegger, Traduo de Ernildo Stein, So Paulo: Nova Cultural, 1999. p. 77.
152
Op. cit., p.79.
66
153
Interessante que Heidegger pretende uma superao da metafsica tradicional na busca pelo homem e no
uma destruio desta. Assim esclarece, em parte, seu pensamento: No pensamento da verdade do ser, a
metafsica est superada. Torna-se caduca a pretenso da metafsica de controlar a referncia decisiva com o ser
e determinar adequadamente toda a relao com o ente enquanto tal. Essa superao da metafsica, contudo,
no rejeita a metafsica. Enquanto o homem permanecer animal rational, ele animal metaphysicum. Enquanto
o homem se compreender como animal racional, pertence metafsica, na palavra de Kant, natureza do
homem. Se bem sucedido, talvez fosse possvel ao pensamento retornar ao fundamento da metafsica,
provocando uma mudana da essncia do homem de cuja metamorphose poderia resultar uma transformao da
metafsica. (HEIDEGGER, op. cit., p. 78.
154
A discusso acerca da denominao entre ps-modernidade ou uma modernidade lquida tambm tema da
obra de BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. Traduo de Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar
Ed., 2001.
67
68
155
69
cogitans e da res extensa, que, em seu dualismo absolutilizado, gera a radical separao entre
sujeito e objeto.
Conforme destaca Hanna Arendt, em sua obra A Condio Humana, Descartes
influenciou o pensamento moderno na medida em que estabeleceu a dvida como marco
definitrio do pensamento moderno. Segundo Arendt, curiosamente foi prpria inveno do
telescpio que desencadeou o processo de mudana da concepo fsica do mundo, ou seja,
no foi a razo ou a contemplao, nem a observao ou deduo que dirigiu o homem ao
novo conhecimento, mas uma inveno decorrente de um trabalho mecnico do homem.
Como conseqncia, Arendt pontua que, para Descartes: ...o homem fora enganado somente
enquanto acreditava que a realidade e a verdade se revelariam aos seus sentidos e sua razo,
bastando, para tanto, que ele permanecesse fiel ao que via com os seus olhos do corpo e da
mente.157
Quando Descartes, atravs de seus dois principais trabalhos, O Discurso do mtodo e
Meditaes metafsicas, estabelece a dvida como mtodo para o desenvolvimento do
conhecimento, ao menos naquilo em que o homem pode conhecer, cria uma radicalizao da
dvida, que tem como caracterstica fundamental a universalizao desda mesma dvida,
porque nada, nenhum pensamento ou experincia est fora do questionamento pela dvida. 158
Dessa forma, a convico cartesiana da dvida coloca o homem no como desvelador
das coisas ou da verdade, porque a mente humana incorre em erro, seja pelos sentidos, seja
pela razo, mas o homem , isso sim, a medida daquilo que afirma ou nega. Quando tudo se
torna duvidoso, pode-se extrair ao menos uma nica certeza: a prpria dvida. 159
O ponto nodal neste aspecto est em que o homem no mais tem certeza do mundo em
sua exterioridade, mas a nica certeza aquela qual o prprio homem pode chegar atravs
da dvida metdica, ou seja, somente se construir uma cincia nos recnditos da mente,
atravs de idias claras e perfeitas, excluindo-se os sentidos e a imaginao. Atravs dessa
dvida dentro do processo mental humano, que se alcanar a certeza em sua evidncia. Desta
forma, Descartes descola da realidade para o idealismo no qual o pensamento moderno
passar a se aprisionar. 160
Silva Filho aponta acertadamente que
157
70
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Hermenutica filosfica e direito: o exemplo privilegiado da
boa-f objetiva no direito contratual. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 131.
162
VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno. Traduo de Cludia Berlinger. So
Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 604-605.
71
pela mente do homem e, em seu pensamento, pelo qual deve ser extrado pelo mtodo
dedutivo de regras. Esta a via do racionalismo jurdico que vai arrebatar o pensamento da
cincia do direito na modernidade, principalmente na Europa Ocidental. O outro caminho
aquele que acompanha as paixes do homem, pensado sobre a rubrica da matria e produto do
corpo e da animalidade deste homem que, atravs da fora dos indivduos ou dos grupos,
desembocar no naturalismo, em que se tem como representantes, em certa medida, Hobbes e
Espinoza. 163
Esto lanadas as premissas principais do jusnaturalismo e do jusracionalismo
positivista, bem como a Escola Histrica e a Pandectista, inseridos na modernidade, que sero
as bases fundamentais das codificaes europias e ocidentais, inclusive naquilo que diz
respeito ao sujeito de direito. 164
Nesse caminho, imprescindvel destacar a influncia metodolgica sobre o
jusracionalismo, principiada desde Descartes, perpassando por Espinoza e culminando em
uma sistematizao metdica de Pufendorf, da qual parte-se de um sistema geral de normas,
utilizando-se uma deduo racional em cadeia e da observao emprica. Aqui se mostra a
irrefutvel influncia do mecanicismo de Galileu e do racionalismo de Descartes, porque foi
atravs deste que Pufendorf realizou a ligao entre a deduo e a induo, entre o mtodo
sinttico e o analtico, entre os axiomas e a observao. Essa ligao caracterizava o
pensamento das cincias naturais desde Galileu e se constituiu uma nova relao direta com a
realidade social. 165
163
72
166
73
com base em um idealismo formal, com a correspondncia lgica do ponto de vista conceitual
e sistemtico serve de fundamento necessrio sua correo material. 169
nesse caminho que se solidificou a figura conceitual do sujeito de direito, como um
sujeito moral, detentor de uma capacidade jurdica de oposio e resistncia aos demais em
defesa do seu direito subjetivo, sempre considerado como livre e autnomo em sua vontade e
determinao dentro de um ordenamento jurdico pr-estabelecido e determinado. A
caracterstica basilar desse ordenamento a abstrao conceitual e o descolamento do mundo
da vida com relao s normas inerentes ao Direito.
O sujeito de direito, entendido pela codificao, aquele que somente recebe a
chancela do ordenamento na medida em que ingressa no mundo jurdico pr-estabelecido por
uma das vias do sistema, seja atravs do patrimnio, da famlia ou do trnsito jurdico.
nesse espao que se constituiu o Cdigo Civil brasileiro, calcado na dogmtica oitocentista
expressa na era das codificaes 170 , em especial, do Cdigo napolenico, que, atravs de uma
sistematizao estabelecida por Jean Domat, passou a prever e possibilitar o ingresso do ser
humano como homem sujeito de direito no mundo jurdico 171 .
Para tanto, a codificao estabelecia, em regra, na sua parte geral, uma
conceitualizao abstrata das capacidades e das formas de aquisio das mesmas, bem como
estabelecia a quem se destinavam as regras codificadas. A excluso foi a marca predominante
nesses textos. 172
Nesse vis, imprescindvel foi o estabelecimento de dois dogmas fundamentais: o da
liberdade e o da autonomia da vontade. Esses dois predicados embasaram os regramentos
civilsticos e expressaram a marca da tica kantiana, como utilizada pela Escola da Exegese e
pela Pandectista. O homem, sendo livre para firmar seus pactos e autnomo nas suas
determinaes, no poderia jamais se furtar ao cumprimento do que, estabelecido pelo pacto,
169
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, s.d. p. 494495.
170
Uma anlise detalhada acerca das codificaes pode ser encontrada em TEPEDINO, Gustavo. Temas de
direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
171
TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de
Direito Civil, So Paulo: RT, n. 65, 1992. p. 21.
172
Acerca da transformao do direito privado, ver: SILVA FILHO, Jos Carlos da. Transformaes jurdicas
nas relaes privadas. In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lnio Luiz (orgs.). Anurio do Programa de
Ps-Graduao em Direito 2003. So Leopoldo: UNISINOS, 2004, p. 143-195. Nesse mesmo movimento,
mais notadamente sob o aspecto da famlia e do reconhecimento das unies homossexuais, ver: KLEIN, Felipe
Pastro. Famlia, entidade familiar e unio de indivduos do mesmo sexo. In: ARONNE, Ricardo (org.).
Estudos de direito civil-constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, v. 2, 2004. p. 111-175.
74
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. da 5. ed. alem revista, por Jos Lamego. Lisboa:
Calouste Gulbenkian, 1983. p. 170.
174
Importante apontamento acerca do poder da vontade do sujeito como direito subjetivo e a centralizao do
contrato como limitador do individuo e de sua liberdade, bem como a fico do contrato social como caminho
para a reconduo do direito positivo aos esquemas voluntarsticos do direito privado pode ser encontrado em
GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as suas atuais fronteiras. Revista dos Tribunais, So Paulo: RT, n.
747, p. 35-55, 1998.
175
FACHIN, Luiz Edson. (Org.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. Rio de
Janeiro: Renovar, 1998. p. 115-149.
176
ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988. p .33-35.
177
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Transformaes jurdicas nas relaes privadas. In: ROCHA,
Leonel Severo; STRECK, Lnio Luiz (orgs.). Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito 2003.
So Leopoldo: UNISINOS, 2004, p. 143-195.
178
Interessante para a compreenso da distncia entre a codificao existente no Brasil e para quem se destinava,
basta analisar o panorama histrico do Pas neste perodo. Para tanto, ver: HOLANDA, Srgio Buarque de.
Razes do Brasil. 26 ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2004.
75
O projeto do Cdigo Civil sofreu duras crticas, com justeza, em virtude da distncia temporal entre a
realizao do projeto e a promulgao do cdigo. Algumas dessas crticas podem ser vistas em FACHIN, Luiz
Edson e RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Um projeto de Cdigo Civil na Contramo da Constituio. In:
Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro: Editora Padma, 2001. Vol. 7, intitulado O novo Cdigo
Civil: duro golpe na recente experincia constitucional brasileira.
180
KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. Traduo de Edson Bini. So Paulo: EDIPRO, 2003 (srie
Clssicos EDIPRO), p. 66.
76
181
Hattenhauer assim descreve este ponto: La formula de Kant evidenciaba una revolucion del pensamiento
jurdico. Kant no hablaba del hombre, sino del sujeto, y se sobrentiende que, para el, solo entraba en
consideracion el hombre como tal sujeto. No obstante, este cambio de lenguaje presta relieve a la funtion de la
persona en un marco juridico predeterminado. El hombre se convierte en sujeto juridico. Cuanto mas entraba
el anos el siglo XIX, tanto menor aplicacion encontraba la palabra persona. La batalla que librara el derecho
natural quedo en el ovido, y sus victories, en perogrulladas. En pleno auge del interes, se also la pregunta de
que ofrecia esta persona al Derecho desde un punto de vista functional, y asi fue como inicio su marcha
triunfal la doctrina de la capacidad juridica, da la capacidad del hombre para ser portador de derechos y
deberes. Se llegaron a aplicar indistintamente las palabras persona, sujeto de derecho y capacidad juridical.
HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales del Derecho Civil introduccin histrico-dogmtica.
Barcelona: Ariel, 1987. p. 19.
182
Ibid., p.19.
183
ARENDT, Hanna. As origens do totalitarismo: imperialismo, a expanso do poder. Traduo de Roberto
Raposo. 5 ed. Rio de Janeiro: Editora Documentrio, 1976, p. 236-237. Nesse prisma, interessante trabalho
desenvolvido por LAFER, Celso. A reconstruo dos direito humanos um dilogo com o pensamento de
Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Companhia das Letras, 1991.
77
andamento. 184 Ocorre, entretanto, que a temtica da pessoa na esfera da civilstica (locus
privilegiado da pessoa) encontrou restries nos operadores do direito. Tal se deve
dogmtica clssica, a qual inseriu o sujeito no mundo jurdico como mera figura operativa do
direito. Por este fundamento, principiou-se a discusso acerca da pessoa pelo denominado
caminho da repersonalizao para o Direito Civil.
Nesse contexto, as relaes contratuais passaram a ser analisadas visando-se a uma
maior amplitude do sentido de pessoa, na sua concepo ontolgico-existencial, relegando um
menor esforo para a funo operativa do sujeito, como requisito integrante da relao
jurdica. Dessa forma, colocam-se em questo dois aspectos relacionados aos contratos e a
teoria do direito civil. De um lado, est a concretizao do princpio da dignidade humana da
pessoa e, de outro, uma anlise da complexidade das relaes contratuais, porque inseridas em
um lapso temporal prolongado e uma maior intensidade de relao dos sujeitos entre si.
No Brasil, a tarefa do questionamento do direito civil clssico, entendido como
decorrente da escola da Exegese e da Pandectista, tem encontrado no movimento do direito
civil-constitucional uma importante bandeira de superao da dogmtica clssica 185 . o
chamado movimento de Constitucionalizao do Direito Privado, que visa a dar contedo
centrado na pessoa humana a todos os institutos ou temas do direito privado. Propugna por
uma despatrimonializao do direito civil, minimizando o aspecto patrimonial para valorizar a
pessoa humana como figura central do direito civil, protegendo e tutelando o princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana.
186
Essa despatrimonializao, como pontua Perlingieri, indica uma tendncia normativocultural que, a toda evidncia, opera-se uma opo pelo ordenamento jurdico, pelo
personalismo em detrimento do patrimonialismo. nesse vis que Perlingieri aponta que no
suficiente somente afirmar a importncia dos interesses da personalidade, mas necessrio
184
Importante trabalho sobre os direitos fundamentais desenvolvido com sucesso por SARLET, Ingo
Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005.
185
No Brasil, a perspectiva civil-constitucional do direito civil adentrou primeiramente atravs do artigo de
autoria de Maria Celina Bodin de Moraes, denominado A caminho de um direito civil constitucional,
publicado pela Revista Direito, Estado e Sociedade, n 1, 2. ed., jul-dez. 1991, Departamento de Cincias
Jurdicas da PUC-RJ, p. 59-73. Aps, diversos artigos foram publicados sobre o tema, tendo como autores
Gustavo Tepedino, Paulo Luiz Netto Lobo, entre outros.
186
Trabalho destacado sobre o princpio da dignidade humana e suas implicaes na seara contratual, bem como
o paradigma da essencialidade para os contratos pode ser visto em: NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato
Novos paradigmas. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 1-22.
78
reconstruir o direito civil com uma tutela qualitativamente diversa daquela entre a reduo ou
um aumento da tutela das situaes patrimoniais. 187
A denominada corrente do direito civil-constitucional est inicialmente alicerada na
superao da dicotomia entre o Direito Pblico e o Direito Privado, ou seja, melhor referindo,
no estabelecimento de pontes entre as estruturas jurdicas. Se na modernidade o Direito
Pblico se abrigou nas diretrizes administrativas do Estado, como Poder Pblico, e se
encontrava basicamente reunido sob o teto das Cartas Constitucionais, o Direito Privado se
destinava tutela das relaes privadas, como contratos, propriedade e sucesses, e referidos
temas se albergavam sob o manto do Cdigo Civil, o qual era chamado, inclusive, de
constituio do direito privado. 188 / 189 nessa convergncia conformativa entre o
regramento constitucional e o regramento privatstico que se estabelecer um direito civilconstitucional, onde a norma tividade constitucional se sobrepor ao ordenamento civil. Por
esse motivo, Tepedino salienta que o Cdigo Civil perde, assim, definitivamente, o seu papel
de Constituio do direito privado. 190
A fora constitucional ala o cume normativo para irradiar os valores constitucionais,
dentre os quais o da dignidade humana, para todos os institutos privados, de tal sorte que os
princpios constitucionais passam a encontrar aplicao direta e a sobrepor-se queles ditames
privados que os contrariam. Para a corrente do direito civil-constitucional, o direito
constitucional est baseado na eficcia normativa dos princpios e num sistema jurdico
aberto, o qual permite, segundo este entendimento, um processo axiolgico de
constitucionalizao do direito civil. 191
187
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introduo ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 1997. p. 33-34.
188
TEPEDINO, Gustavo. O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: premissas para uma
reforma legislativa. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000.
189
GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as suas atuais fronteiras. Revista dos Tribunais, So Paulo: RT,
n. 747, p. 35-55, 1998.
190
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. In: Temas de
direito civil. 3. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 7.
191
A corrente do direito civil-constitucional no Brasil adota um enfoque embasado na tpica-sistemtica de
CANARIS como sistema aberto dentro de uma hierarquia constitucional, ou seja, a iluminao dos institutos de
direito privado pelos princpios constitucionais, principalmente o valor mximo da dignidade da pessoa humana.
CANARIS assim coloca: Sendo o ordenamento, de acordo com a sua derivao a partir da regra da justia, de
natureza valorativa, assim tambm o sistema a ele correspondente s pode ser uma ordenao axiolgica ou
teleolgica na qual, aqui, teleolgico no utilizado no sentido estrito de pura conexo de meios aos fins, mas
sim no sentido mais lato de cada realizao de escopos e de valores; portanto no sentido no qual a
jurisprudncia das valoraes equiparada jurisprudncia teleolgica. (CANARIS, Claus-Wilhelm.
Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian,
1996. p. 66-67) Segue ainda o autor mais adiante, quando disserta sobre a sistematicidade do direito, como
sistema aberto, dizendo: O sistema jurdico incompleto, porm sempre completvel na colmatao das
lacunas, luz de princpios e valores positivados de modo implcito ou explcito nesse. Com isso, o sistema
79
Na esteira desse pensamento, Fachin prope uma Teoria Crtica do Direito Civil com
a reformulao, v.g., da biografia do sujeito de direito para retirar- lhe uma funo relacionada
somente com os trs pilares bsicos do direito civil, quais sejam: trnsito jurdico, a famlia e
o patrimnio. Segundo FACHIN, os trs pilares no mbito da codificao esto centrados em
torno de um sujeito patrimonializado e, deste, para o conceito de relao jurdica. nesse
ponto que o autor aponta para a dificuldade do Cdigo Civil Brasileiro de superar a
mensurabilidade da personalidade como via de permisso de ingresso no mundo jurdico, com
a atribuio de uma capacidade, em maior ou menor grau, em que o sujeito torna-se
eventualmente sujeito de direito. 193
Nesse caminho, Fachin aponta que a formulao do conceito de relao jurdica, bem
como a prpria palavra relao fornece um conceito de presena jurdica de pessoas. Salienta,
todavia, que essa idia de pessoa constante do cdigo no colhe uma informao partindo de
um sujeito concreto, ou seja, a partir de consideraes concretas, desse ou daquele sujeito,
mas a relao jurdica clssica leva em considerao somente uma noo abstrata e genrica
de pessoas, noo esta que tem a pretenso de inscrever a todos ao mesmo tempo. 194
mvel, podendo acompanhar o sistema social para o qual se dirige, at o limite dos valores que compreende. Tal
limite se expressa na inadmisso de lacunas de valores anomia -, de cuja verificao decorre o termo do
sistema, devendo ser construdo um novo, condizente com os valores da respectiva sociedade. (Op. cit., p. 241.)
Interessante apontar uma tendncia no Brasil, a partir do anos 30, de reduo dos temas abordados pelo Cdigo
Civil e uma grande proliferao dos denominados microssistemas jurdicos, o que, de certa forma, esvaziaria a
codificao, tornando-a desnecessria. o fenmeno da descodificao do Direito Civil. Para mais, ver:
TEPEDDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. In: Temas do
Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 5-6.
192
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato Novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 5960.
193
FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 29-48.
194
Op. cit., p. 38.
80
Nesse sentido, aponta com propriedade para o fato de que o Cdigo Civil Brasileiro de
2002195 , cujo modelo originrio alicera-se no Cdigo de 1916, ao inserir o sujeito como mero
elemento da relao jurdica, demonstra que esse sujeito no precede o conceito jurdico de si
prprio, porque somente pessoa quem o ordenamento jurdico assim o define. 196 Nesse
ponto, ocorre uma subtrao do ser em favorecimento do ter pelo sujeito de direito, o que
possibilita ao sistema determinar ao sujeito no ser, mas ter titularidades. 197
A conseqncia da alterao de paradigma realizado pela perspectiva civilconstitucional do direito privado , indubitavelmente, exitosa no contexto brasileiro e
aproxima o jurista ou operador do direito da realidade concreta do mundo da vida, porque
elege um valor humano como telos de todo o ordenamento jurdico, visando a concretizar o
princpio da dignidade da pessoa humana. Todavia, no presente estudo, entende-se que tal
perspectiva no esgota ou no permite uma maior ampliao da busca pelo ser do direito,
como ponte para a concretizao do ser da pessoa humana. Isso ocorre porque, quando se
elege um valor fundamental como meta-critrio de interpretao do sistema jurdico, pode-se
incorrer no que Heidegger denomina decada. Ou seja, que o operador do direito se mantenha
fundamentando sua deciso, ou interpretao, to-somente embasado, e de forma repetitiva e
superficial, no mesmo princpio, sem, entretanto, adentrar na esfera desse princpio como
forma de dar contedo substancial ao mesmo na dinmica temporal e histrica.
Necessrio se faz manter-se a diferena ontolgica permanentemente em vista e
considerar que, ao atribuir-se sentido s coisas, neste caso um princpio, no simplesmente
verificar uma qualidade que as coisas possuem em si mesmas, porque somente no contato
do homem com essas coisas, atravs de uma pr-compreenso existente em cada um dos
sujeitos humanos, que se poder construir o significado mais autntico para o princpio.
Ocorre que esse sentido permanentemente mutvel e com significao provisria; por isso, o
operador deve estar atento pr-compreenso e permitir-se viver a angstia como forma de
195
Azevedo, referindo-se ao Projeto de Cdigo Civil que viria a se tornar o atua, leciona que aquele Projeto
no correspondia mais atualidade e que, hodiernamente, nem se poderia falar em um cdigo privado, mas
em vrios cdigos privados. Para o autor, deveria ser estabelecido um cdigo de famlia, um de obrigaes,
permitindo uma participao popular efetiva na configurao desses estatutos. Finaliza questionando se
possvel o acompanhamento popular de um cdigo com mais de 2000 artigos, com uma diversidde de temas.
A questo permanece intrigante, apesar de ter sido superada pela promulgao do Cdigo Civil de 2002 e
sobre o qual, enfim, devemos nos debruar (AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O Direito Ps-Moderno e a
codificao. In: Revista dos Tribunais, So Paulo: RT, n. 472, 1975. p. 128-129).
196
FACHIN, op. cit., p. 87-89.
197
MEIRELES, Jussara. O ser e o ter na codificao civil brasileira: do sujeito virtual clausura patrimonial. In:
FACHIN, Luiz Edson. Repensando os Fundamentos do Direito Civil Contemporneo. Rio de Janeiro:
Renovar, 1998. p. 87-114.
81
questionamento na busca pelo sentido do ser do direito em cada caso. 198 De qualquer forma, o
que se mostra por meio desta corrente a necessidade de concretizao do direito pela
considerao da realidade dos sujeitos, neste caso, em se tratando de contratos, da observncia
das condies materiais, psicolgicas, sociais, entre outras, de cada um dos sujeitos da relao
contratual.
Outro caminho bastante promissor, ao analisarem-se materialmente os contratos, na
busca pelo reconhecimento do ser concreto como ser do sujeito de direito e sua imbricao
para a teoria dos contratos pode ser aquela embasada na teoria relacional dos contratos,
formulada primeiramente por Ian Macneil 199 .
No Brasil, Macedo Jr. adotou a teoria relacional nos cont ratos como base para uma
releitura do instituto dos contratos, partindo de um reconhecimento de alguns elementos
concretos e existentes da vida do sujeito, ou seja, o contrato como momento ou relao entre
sujeitos vivenciais.
Para tanto, Macedo parte de uma definio de Direito como sendo um conjunto de
prticas normativas, sendo essas de natureza coercitiva, social ou poltica e de sua
racionalidade. Dessa forma, o autor pontua que o Direito, enquanto conceito, no goza de
essncia alguma, mas permite qua lificar prticas histricas e sociais determinadas. Em relao
aos contratos, por seu turno, igualmente no se pode atribuir alguma essncia conceitual, ou
estrutura permanente e imutvel, mas falar-se somente de prticas que, em seu conjunto,
apresentam semelhanas de famlia e que, por isso, permite-se sua agregao sob
determinado conceito. Como decorrncia, analisar o contrato, enquanto prtica, corresponde a
consider- lo como umbilicalmente vinculado sociedade na qual esta prtica se
desenvolve. 200
Macedo estabelece, portanto, quatro fontes principais dos contratos. A primeira, como
se depreende do anteriormente mencionado, a prpria sociedade na qual est inserida a
prtica contratual, considerada esta inclusive com suas instituies estabilizadoras, regras
sociais, valores e linguagem. A segunda fonte desenvolve-se nas na chamada especializao
198
Interessante anlise acerca das formas de interpretao pode ser extrada de SILVA FILHO, Jos Carlos
Moreira da. O princpio da Boa-f objetiva no Direito Contratual e o problema do homem mdio: da
jurisprudncia de valores hermenutica filosfica.. In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lnio Luiz (orgs.).
Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica: programa de ps-graduao em Direito da UNISINOS:
mestrado e doutorado - 2004. Porto Alegre: Livraria do Advogado; So Leopoldo: UNISINOS, 2005, p. 67-91.
199
MACNEIL, Ian. The relational theory of contract: selected works of Ian Macneil. In: Modern Legal
Studies. London: Sweet & Maxuell, 2001. Imprescindvel mencionar que essa teoria foi elaborada em outra
sistemtica jurdica, ou seja, aquela de cultura anglo-sax; portanto, demonstra um solo frtil para apontar
anlises crticas e possibilidades inovadoras na prtica jurdica patria.
200
MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Contratos relacionais e defesa do consumidor. So Paulo: Max
Limonad, 1998. p. 150-151.
82
ou diviso social do trabalho. Com isso, o autor quer trazer o elemento da troca social
mensurvel economicamente, seja pela via do trabalho organizado ou pela passagem de bens
e capital entre relaes de parentesco ou costume. , na realidade, a medida econmica
estabelecida.
O terceiro fator considerado como fonte contratual se destaca-se como o sentido de
escolha, ou seja, apesar de ser discutvel a autonomia da vontade ou a liberdade de contratar,
como previsto pela teoria clssica, necessariamente se faz presente um grau de autonomia
para possibilitar uma escolha. Em caso contrrio, se estaria sob o auspcio do mero comando,
como nas relaes meramente escravocratas. 201
Por ltimo, o quarto elemento considerado como fonte dos contratos se constitui na
conscincia temporal do sujeito, ou seja, a considerao de que o contrato
fundamentalmente um ajuste realizado no presente, sobre algo que ocorrer no futuro. A
conscincia do passado realiza a tarefa de estabilizao das expectativas inerentes aos
sujeitos. 202 A temporalidade intrnseca aos contratos, porque, em realidade, inerente
condio humana do sujeito.
Desta forma, Macedo traz a definio de Macneil de contrato como sendo
[...] um projetor de trocas emanado numa matriz social fundada nos outros
elementos supramencionados, a saber, a especializao do trabalho e da troca, o
sentimento de escolha, aparente ou real, e seu exerccio, e a conscincia do passado,
presente e futuro.203
Op. cit., p. 153. Importante destacar que esta autonomia de vontade necessria tem implicaes discutveis no
panorama moderno-contemporneo, porque, estabelecidas as diretrizes de consumo, pela quais igualmente se
realizam atravs de contratos, a liberdade de usufruir de determinados servicos ou produtos se sobrepe
possiblidade de escolha. Tal apontamento o autor realiza na introduo de sua obra.
202
MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Contratos relacionais e defesa do consumidor. So Paulo: Max
Limonad, 1998. p. 153.
203
Idem, ibidem.
204
Apesar do contrato ser descontnuo, para efeito de considerao no presente estudo, certamente gerar
responsabilidades inerentes ao tipo contratual, v.g., de consumo.
83
comum, de expectativas para com a relao. Esse contrato tem ainda clusulas abertas e
indeterminadas; por exemplo, o esforo pessoal para o bem-estar da famlia, a distribuio das
tarefas do lar, procedimentos em casos de doenas, relacionamento sexual. No momento em
que o contrato realizado, melhor dizendo, celebrado, permanece a varivel da mudana e a
constante possibilidade de mudana. 205
Neste ponto, Macedo expe com clareza os sete elementos transacionais do contrato,
pelos quais a diferena, apontada nos dois exemplos anteriores, pode tornar-se mais cristalina.
So eles: (1) relaes primrias e no-primrias e o nmero de integrantes; (2) medida e
especificidade da transao; (3) comeo, durao e trmino; (4) planejamento; (5) diviso e
compartilhamento de nus e benefcios (cooperao e solidariedade) e fontes de apoio moral e
econmico; (6) poder; e (7) viso e expectativa dos participantes. 206
Dos pontos suscitados, se abordaro, para o presente estudo, apenas trs, que, neste
ponto, podem demonstrar uma necessidade de concretizao do sujeito. O primeiro ponto
relativo s relaes primrias e no-primrias. Aqui se denota uma diferena contundente
entre os contratos relacionais e os descontnuos. Nos contratos descontnuos, como os de
aquisio da gasolina, no se envolvem diretamente relaes primrias, sendo, todavia, no
segundo exemplo, fundamentais na formulao do prprio contrato.
Trs caractersticas so apontadas nas relaes primrias: (1) As relaes primrias
dirigem-se s pessoas em sua integralidade e no a segmentos, sendo, assim, que os
participantes integram como nicos e totais: nicos significa que uma resposta a
determinado sujeito e na transfervel a terceiros; total porque a resposta est vinculada e
dirigida aos aspectos de carter e experincias do sujeito, assim como este sujeito responde de
forma espontnea, individualizada e com o permissivo de que sentimentos existentes se
coloquem na relao; (2) A comunidade formada pela relao primria contratual longa e
profunda, permitindo uma comunicao mais complexa e apta a buscar as profundezas da
personalidade de cada um dos sujeitos; (3) Por ltimo, nas relaes primrias, existe um
carter de satisfao individual preponderante, pelo qual o sujeito, ao ingressar nessa relao,
recebe um estmulo para o desenvolvimento pessoal ou bem-estar. Nas relaes primrias,
fundamentalmente o sujeito considerado por si e no como mero meio ou instrumento para
determinada finalidade prtica. 207
205
84
85
Idem, ibidem.
MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Contratos relacionais e defesa do consumidor. So Paulo: Max
Limonad, 1998. p. 208.
213
Op. cit., p. 209-210.
212
86
87
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 1997. p. 1.
218
A expresso valorao aqui utilizada como contra-posta de predominncia, porque acredita o autor
que, embora a modernidade d uma impresso de que a razo por si predominante ou superior s paixes,
como que podendo dizer o certo ser 75 % razo e 25% paixo. O autor discorda e acredita que falso tal
pensamento, porque as paixes esto e estaro umbilicalmente vinculadas ao homem como constituio do seu
ser, tanto quanto a sua possibilidade de ser racional, o que, de plano, no se acredita como estado permanente,
ou mesmo, predominante na vivncia humana.
88
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida. Traduo de Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed.,
2001. p. 59-63. Nesse aspecto, Bauman repe em discusso o j apontado esfacelamento da esfera comum pela
projeo do privado analisado por Hanna Arendt, no seu livro A Condio Humana.
220
BAUMAN, Zygmunt. Comunidade: a busca por segurana no mundo atual. Traduo de Plnio Dentzien.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2003. p. 25-26.
221
Op. cit., p. 26-27.
222
Idem, p. 32-33.
89
estivesse em outro mundo que no quele real, fsico e temporal. A cincia jurdica que se
fechou para a questo do ser atravs dos cnones racionalistas codificados e, com isso, tornou
o sujeito um mero sujeito abstrato, necessita buscar um modo-de-ser mais autntico para
superar um sentimento de estagnao e atemporalidade to prprios da modernidade.
Esse tempo estagnado no concede a real amplitude dos contratos, na sua
dinamicidade intrnseca. As relaes econmicas, sociais e jurdicas no comportam mais a
considerao do tempo como aquele fixo e imutvel, estabelecido conceitualmente como o do
ato jurdico perfeito, ao qual se colocava uma total formalizao do ajuste e o engessamento
das expectativas ou anseios dos sujeitos. O tempo que se estabelece atualmente o tempo das
relaes vivenciadas, do dia-a-dia, da prtica dos contratos e das consequncias deles
decorrentes, sejam atravs de um passado condicionante, um presente concreto ou um futuro
presentificado ou incerto. Nesse prisma, a previsibilidade inerente ao contrato no acontece
mais pela simples manuteno do pactuado, como o brocardo pacta sunt servanda, mas
mediante uma dinmica permanente entre as parte, inclusive na possibilidade de reformulao
de clusulas ou, at mesmo, da totalidade do contrato. Nesse vis, OST salienta: Esta mayor
flexibilidad del contrato, lejos de ponder de manifiesto su vulnerabilidad, le confiere una
mayor capacidad de adaptacion y, con ello, oportunidades ms altas de sobrevivir a lo
fortuito de las circunstancias. 223
Alis, destaca-se que a percepo do tempo como uma negao ou sua correspondente
estagnao no plano dos contratos reinou (e ainda reina) como pretensa base da segurana
jurdica, porque argumenta-se que, ao aceitar a temporalidade e a transitoriaridade dos
contratos (e note-se: no necessariamente das relaes contratuais!), estar-se-ia caindo em
uma insegurana quanto s normas regentes dos contratos. Todavia, tal argumento mostra-se
falacioso, porque, ao se repensar o contrato como expresso prtica das realidades dos
sujeitos, como sujeitos huma nos e finitos, e aceitar o risco inerente ao prprio contrato, podese conceber que segurana jurdica a possibilidade de um dos sujeitos da relao ter
interesse em que o outro se mantenha com possibilidade negocial. , por exemplo, o interesse
dos parceiros em no levar falncia o outro para que se mantenham em contnua troca como
mercado. 224
223
OST, Franois. Tiempo y contrato crtica del pacto fustico. In: Doxa. Cuadernos de Filosofa del
Derecho. N. 25. Madrid: Universidad de Alicante, 2002. p. 609).
224
FRANOIS OST. O autor questiona acerca da legitimidade de se exigir das partes que se retome o
caminho das negociaes, seja por exigncia legislativa ou judicial, naquelas circunstncias de destacada
importncia, desde que mantido o princpio basilar da confiana, denominado, neste caso, de boa-f (OST,
Francois. O tempo do direito. Traduo de Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto Piaget, 2001, p. 312313.
90
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da.Pessoa humana e Boa-f objetiva nas relaes contratuais: a
alteridade que emerge da ipseidade.. In: COPETTI, Andr; ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lnio Luiz
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227
LENIO STRECK aponta basicamente para o dogma da subsuno, onde o texto da norma identificado com
a norma inteira e busca-se atrs deste texto um sentido fundante, o qual se pensa estar l, localizvel, acabado,
atemporal, passvel de ser extrado pelo intrprete. Dessa forma, atravs do raciocnio dedutivo, o jurista
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impede a transcendncia para alm do text o da norma e para o reconhecimento da diferena ontolgica na
dinmica velamento/desvelamento, o que permite uma revelao do ser na sua forma mais autntica. (Op. cit.,
ibid., p. 118).
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