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CADERNO OAB 2015.1 CONSTITUCIONAL MARCUS VINICIUS B. N.

DE OLIVEIRA

1.

ORGANIZAO POLTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO

O Brasil uma federao. Essa federao pode se constituir por agregao ou segregao.
A nossa federao constituda por segregao, porque houve uma descentralizao poltica do
poder entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
Mas nem sempre foi assim. Na primeira sua Constituio, o Brasil era um estado unitrio.
O Uruguai hoje um estado unitrio. Ns no, e j h mais de um sculo somos uma federao.
A forma federativa uma clusula ptrea expressa na nossa Constituio. Por isso, ela
no pode ser objeto de nenhuma emenda constitucional que vise abolir a federao. Ela
prevista no art. 1 e no art. 60, 4, I, da CRFB. Vale ressaltar que o art. 1 no fala na Unio. A
Unio s foi prevista no art. 18 e seguintes, que complementam o art. 1.
As unidades federativas so unidas por um vnculo indissolvel. E esse vnculo
indissolvel por conta da forma federativa. No pode ser rompido. Se fosse uma confederao,
esse vnculo seria dissolvel. Mas federao, e por isso o vnculo indissolvel. Se esse pacto
for ameaado, h abalo na integridade nacional, o que pode autorizar uma interveno federal
(art. 34, I, da CRFB).
A federao sinnimo de Repblica Federativa do Brasil. Repblica a forma de
governo e federao a forma de estado. Tanto a repblica quanto a forma federativa foram
inseridas pela Constituio de 1897. A repblica uma clausula ptrea implcita no nosso
ordenamento, e tambm um princpio constitucional sensvel. Princpio constitucional sensvel
aquele de observncia obrigatria pelos Estados e pelo DF, sob pena de gerar interveno
federal. Se os Estados e o DF no obedecerem aos princpios sensveis, podero sofrer
interveno federal (art. 34, VII, a).
Recapitulando, feriu o vnculo indissolvel (federativo), sofrer a interveno federal
espontnea. Por outro lado, se ferir um princpio constitucional sensvel, sofrer a interveno
federal provocada por requisio.
A Unio, os Estados, o DF e os Municpios so autnomos (art. 18). Ento no h
soberania da Unio. So todos autnomos. Todos tem autonomia, mas nenhum deles tem
soberania. A autonomia se reparte em autonomia poltica, autonomia administrativa e autonomia
financeira.

Autonomia poltica
Autonomia administrativa
Autonomia financeira

A autonomia poltica se subdivide em quatro subespcies: auto-organizao, auto


legislao, autogoverno e autoadministrao. Pergunta: essa autonomia absoluta ou relativa?
Resposta: relativa, pois pode ser afastada temporria e excepcionalmente por meio de
interveno federal e interveno estadual. Se a autonomia for afastada por interveno federal,
nesse perodo no caber emenda Constituio (art. 60, 1).
A autoorganizao significa que as entidades da federao (Unio, Estados, DF e
Municpios) podem se autoorganizar. Os Estados vo se autoorganizar pelas constituies
estatuais. O DF vai se autorganizar pela sua Lei Orgnica, e os Municpios tambm vo se
autorganizar pelas respectivas leis orgnicas.
Autolegislao significa a possibilidade de crias as prprias leis. Leis federais, estaduais,
distritais ou municipais. Vale lembrar que, de acordo como art. 32 da CRFB, o DF no pode se
dividir em municpios. Por isso, o DF acumula duas funes, que so as funes estaduais e
municipais. Com isso, o DF pode criar leis de competncia dos Estados e leis de competncia
dos Municpios. Por exemplo, o DF pode cobrar por meio de lei o IPVA e o ICMS, que so
impostos estaduais, bem como o IPTU e o ISS, que so municipais.
Autogoverno significa que todos os entes federativos possuem seus prprios poderes
executivo, legislativo e judicirio. A exceo so os Municpios, que no possuem judicirio
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local. Esses trs poderes so independentes e harmnicos entre si (art. 2 da CRFB). Essa
independncia induz a separao dos poderes, que clusula ptrea expressa no art. 60, 4, III.
Embora a separao dos poderes no possa ser abolida do nosso ordenamento por ser clusula
ptrea, a separao em si flexvel. E flexvel por causa de um sistema norteamericano
chamado de freios e contrapesos. Um poder pode frear o outro de uma forma legtima e
constitucional. Os poderes se limitam entre si. A independncia dos poderes se deve ao sistema
de governo atual, que se chama Presidencialismo. Se fosse parlamentarismo, os poderes seriam
interdependentes, e no independentes. O art. 84 da Constituio trata desse assunto. O
Presidencialismo foi confirmado em 21/04/1993, com o plebiscito antecipado do art. 2 do
ADCT. Esse plebiscito confirmou, tambm, a forma republicana de governo. Os poderes so
harmnicos entre si, e no h prevalncia de um sobre o outro, como acontecia na ditadura
militar. Por conta dessa harmonia, cada um dos poderes exerce funes tpicas e atpica.
Autoadministrao significa que cada ente pode se autoadministrar dentro de um limite
legal, dentro do limite de suas prprias leis.

1.1

PODER LEGISLATIVO

A sua funo tpica legislar, normatizar, criar normas gerais, criar normas abstratas,
criar normas genricas. Outra funo tpica do legislativo fiscalizar. O legislativo atua de forma
preponderante na fiscalizao com auxlio dos tribunais de contas. Os tribunais de contas so
rgos auxiliares do legislativo e existem por decorrncia da forma republicana de governo.
Numa monarquia no h prestao de contas. J na repblica tem que prestar contas. Por isso
foram criados os TCs.
O art. 70, pargrafo nico, da CRFB diz que toda pessoa jurdica de direito publico ou
privado que mexa com o dinheiro pblico tem que prestar contas. E vai prestar contas ao
legislativo, com auxlio do TC, por decorrncia da forma republicana. Tanto a administrao
pblica direta, quanto a administrao publica indireta est obrigada a prestar contas. O art. 34,
VII, d, diz que o ato de prestar contas um princpio constitucional sensvel. Se no houver
prestao de contas, haver interveno federal. E interveno federal provocada, conforme j
estudamos.
As funes atpicas do legislativo so as funes administrativas e julgadoras. Exemplos
de funes administrativas so as concesses de licenas, frias aos servidores, provimento de
cargos vagos etc. J a funo julgadora do legislativo tem como exemplo o julgamento do
Presidente da Repblica por crime de responsabilidade, no processo de impeachment. O
impeachment processado no Senado Federal (art. 52, I, da CRFB). A competncia privativa
do Senado. Porm, o Senado s pode julgar o Presidente se a Cmara autorizar. O processo de
impeachment comea na Cmara, por denncia de qualquer cidado. Essa denncia uma
denncia popular. Somente o cidado pode fazer essa denncia. E cidado no qualquer pessoa.
Cidado aquele indivduo que possui pleno gozo dos direitos polticos. A Cmara tem que
julgar admissvel a denncia popular por qurum qualificado de 2/3 dos seus membros (art. 51, I,
e art. 86 da CRFB). Se a Cmara julgar admissvel a denncia, o Senado obrigado a instaurar o
processo de impeachment. A presidncia do julgamento no Senado de competncia do
presidente do STF (cargo privativo de brasileiro nato), e no do presidente do Senado (art. 52,
pargrafo nico). Os senadores vo julgar o Presidente por qurum de 2/3 dos seus membros.
Uma vez condenado o Presidente, quais so as penas? Resposta: no cabe nenhuma pena de
priso, pois no crime comum. As penas so as arroladas no art. 52, pargrafo nico: perda do
cargo e inabilitao para ocupar qualquer cargo pblico por 08 anos.

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Observao: instaurado o processo por crime de responsabilidade, o Presidente ser


suspenso por 180 dias (art. 86). Se o processo no terminar nesse prazo, o Presidente tem que
voltar ao poder.
O poder legislativo federal exercido pelo Congresso Nacional (art. 44). O Congresso
Nacional bicameral, pois tem a Cmara dos Deputados e o Senado Federal. A Cmara possui
513 deputados federais e o Senado possui 81 senadores. No total, so 594 congressistas.
A Cmara dos Deputados composta por representantes do povo. Por isso conhecida
como A Casa do Povo. So representantes dos 26 Estados e do DF, alm dos representantes
dos territrios federais, se houver (art. 45, 1). Os deputados so eleitos em nmero
proporcional ao povo. Quanto maior a populao de um Estado, maior no nmero de deputados.
O nmero mximo de deputados de um Estado 70 (So Paulo, por exemplo), e o mnimo 08
(exemplo: DF), conforme art. 45, 1. J para os territrios, eles no so eleitos em nmero
proporcional ao povo, mas sim em nmero fixo de 04 deputados (art. 45, 2). Os deputados
federais exerce mandato de 04 anos, que corresponde a uma legislatura (art. 44, pargrafo nico).
O deputado federal, por ser cargo eleito, deve atender a uma condio de elegibilidade que a
idade mnima de 21 anos (art. 14, 3). O Presidente da Cmara cargo privativo de brasileiro
nato (art. 12, 3).
J o Senado composto de representantes dos 26 Estados e do DF. Os territrios federais
no possuem representantes no Senado. Os senadores no so representantes do povo, mas sim
dos prprios entes federativos. So eleitos em nmero de 03 por Estado e DF. Cada senador
eleito com 02 suplementes. O mandato de senador de 08 anos (duas legislaturas). Para senador,
a condio de elegibilidade de 35 anos. O Presidente do Senado , tambm, o Presidente do
Congresso e cargo privativo de brasileiro nato.
Art. 46. O Senado Federal compe-se de representantes dos Estados e do Distrito
Federal, eleitos segundo o princpio majoritrio.
1 - Cada Estado e o Distrito Federal elegero trs Senadores, com mandato
de oito anos.
2 - A representao de cada Estado e do Distrito Federal ser renovada de
quatro em quatro anos, alternadamente, por um e dois teros.
3 - Cada Senador ser eleito com dois suplentes.

2.

PROCESSO LEGISLATIVO

O processo legislativo regulado pelo art. 59 e seguintes.


No h hierarquia entre leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas
provisrias, decretos legislativos e resolues. Isso significa que nenhuma delas pode revogar a
outra. Resoluo no revoga decreto legislativo, assim como medida provisria no revoga
resoluo e lei complementar no revoga lei ordinria.
S h hierarquia em relao s emendas constitucionais. As ECs esto em nvel superior,
pois quando aprovadas elas passam a ser normas constitucionais (princpio da supremacia da
Constituio).
Todos os incisos do art. 59 representam espcies normativas primrias. Por isso, elas so
passveis de controle de constitucionalidade, e no de legalidade. As espcies secundrias so
passveis de controle de legalidade, pois decorrem das espcies normativas primrias.
2.1

LEIS COMPLEMENTARES E LEIS ORDINRIAS

Essas duas espcies normativas so primrias, por isso passveis de controle de


constitucionalidade. Iniciam-se por meio de projeto de lei (PL) e no por meio de proposta, que
vale para as emendas constitucionais (PEC).
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Esse projeto tem que ter iniciativa, que est prevista no art. 61 da CRFB. Esse artigo diz
quem tem competncia para iniciar um projeto de lei. Em regra, essa iniciativa cabe a qualquer
membro da Cmara, Senado, Congresso, suas respectivas comisses, Presidente, PGR, STF,
tribunais superiores e cidados.
O cidado pode apresentar esse projeto de lei por meio da iniciativa popular (2 do art.
61). A iniciativa popular tem seus requisitos: apresentao na Cmara, no mnimo por 05 Estados
etc. Essa iniciativa popular tambm prevista no art. 14, e compreende a soberania popular,
pela qual todo o poder emana do povo.
Iniciado o projeto, ele ser discutido e votado. Essa a segunda fase do projeto: discusso
e votao. O local em que essa fase ocorrer depende de onde o projeto se iniciou. Se o projeto
foi de iniciativa de senador ou comisso do Senado, vai discutir e votar no prprio Senado. Se a
iniciativa for dos demais, a casa iniciadora a Cmara (competncia legislativa residual). Se a
casa iniciadora for a Cmara, a casa revisora ser o Senado. Se a iniciativa partiu no Senado, a
reviso ser na Cmara. O qurum de votao vai depender da espcie normativa que est sendo
votada. Se for lei ordinria, o qurum para aprovao de maioria simples (art. 47). Se for
projeto de lei complementar, o qurum de maioria absoluta (art. 69). A votao ocorrer em
turno nico em cada casa (art. 65).
Uma vez aprovado o projeto, ele segue para sano do Presidente da Repblica. Sai da
mo do Legislativo e vai para a mo do Executivo. o sistema de feios e contrapesos ocorrendo
dentro do processo legislativo, ou seja, um poder limitando o outro. a oportunidade de o
Executivo frear o Legislativo, que aprovou o projeto de lei. Uma vez no executivo, h um prazo
de 15 dias teis para o Presidente sancionar ou vetar o projeto de lei, contados do protocolo do
projeto em gabinete. Uma vez sancionado, no se admite retratao. A sano irretratvel. A
sano incide sobre o projeto e no sobre a lei, pois o projeto s vira lei depois da sano. Da
mesma forma, o veto tambm no admite retratao. O veto tambm incide sobre o projeto, e
nunca sobre a lei. Na verdade, se o Presidente vetar, nem vai virar lei. Se o Presidente se mantm
inerte durante os 15 dias teis haver a sano tcita, ou seja, d-se o projeto por sancionado. A
partir da sano, o projeto vira lei. a sano que converte o projeto em lei.
Havendo a sano presidencial, o projeto converte-se em lei. Essa lei agora dever ser
promulgada e publicada. Se a sano for expressa, a promulgao caber ao Presidente da
Repblica, no mesmo ato da sano. Quando o Presidente sanciona expressamente o projeto, ele
j faz a promulgao da lei. Se a sano for tcita, caber tambm ao Presidente da Repblica
promulgar a lei em 48 horas. Se no o fizer, caber ao Presidente do Senado a promulgao, no
mesmo prazo. Se ele no promulgar, sobra para o Vice-Presidente do Senado promulgar a lei,
tambm no prazo de 48 horas. Nesse caso, se o Vice do Senado no promulgar no prazo, ele
comete crime de responsabilidade e ser julgado pelo prprio Senado Federal. Para os outros no
h sano, s para o Vice-Presidente do Senado. Ele o nico que no tem escolha. Ou ele
promulga a lei ou comete crime.
Aps a promulgao, a lei se torna existente. Ela existe aps a promulgao. A
promulgao d autenticidade lei. S que ainda falta a sua publicao para que ela se torne
obrigatria. Aquela autoridade que promulgar a lei dever manda-la para publicao. A
publicao no tem prazo fixado na CF. O prazo meramente regimental. Publicada a lei, ela se
torna obrigatria. A partir da publicao a lei est pronta e acabada, passando a ter eficcia. Om a
publicao surge o fenmeno da eficcia, que condio para a aplicabilidade da lei. Publicada a
lei, ela se torna obrigatria, no cabendo a ns alegar ignorncia ou desconhecimento de seu
texto. Quando ela se torna obrigatria, a lei presumidamente constitucional (princpio da
presuno de constitucionalidade da lei). Isso porque ela passou por todo um processo legislativo
sem contestao de sua constitucionalidade. Por isso ela presumidamente constitucional.
Porm, essa presuno meramente relativa, pois admite prova em contrrio. A presuno
re3lativa se derruba por meio de uma ao direta de inconstitucionalidade (ADI). Por outro lado,
a ao declaratria de constitucionalidade (ADC) torna a presuno de constitucionalidade
absoluta. Se for ajuizada uma ADC e julgada procedente, no cabe mais questionamento sobre a
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constitucionalidade de uma lei. No entanto, a ADC s cabe contra lei ou ato normativo federal
(art. 102, I, a).
2.2

VETO PRESIDENCIAL

O veto tem prazo de 15 dias teis. Se no vetar nesse prazo, ocorre a sano tcita. O veto
irretratvel. Uma vez vetado o projeto, no cabe voltar atrs. O veto incide sempre sobre o
projeto de lei. No existe veto de lei. O veto pode ser total ou parcial, mas no pode haver veto
de uma nica palavra, termo ou expresso. No h veto parcelado. Tem que vetar o artigo,
pargrafo, inciso ou alnea inteira.
O veto sempre um ato motivado. S h dois motivos: motivo politico o motivo jurdico.
O motivo poltico ocorre quando o Presidente entende que o projeto fere o interesse pblico. Por
outro lado, no veto jurdico o Presidente entende que o projeto inconstitucional. Por isso o veto
jurdico o mais importante, pois nesse caso h um controle de constitucionalidade preventivo
feito pelo Poder Executivo. preventivo porque incide sobre o projeto de lei. A motivao do
veto tem prazo de 48 horas. O prazo da motivao no se confunde com o prazo do veto. Se o
Presidente veta o projeto no 15 dia til, ter mais 48 horas para motivar.
Pergunta: o veto delegvel? Resposta: o veto ato poltico, e no ato administrativo.
Por isso, ele no admite delegao. O veto indelegvel, conforme art. 84, V, pargrafo nico,
da CRFB. No artigo est escrito que compete privativamente ao Presidente, mas a doutrina diz
que essa competncia exclusiva, visto que a sua maioria indelegvel.
2.3

PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO

At aqui estudamos o projeto de lei. Acontece que o projeto de lei diferente da proposta
de emenda PEC (art. 60). O art. 61 trata do projeto de lei, mas no da PEC. A iniciativa da PEC
diferente da iniciativa do PL. Conforme art. 60, pode iniciar uma PEC: um tero dos membros
da Cmara ou Senado (27 senadores), Presidente da Repblica e mais da metade das
Assembleias Legislativas/Cmara do DF por maioria simples.
Iniciada a PEC, ela ser discutida e votada. Porm, essa fase tambm diferente do PL
(2 do art. 60). Nesse caso, a votao ser em dois turnos, com qurum de 3/5 dos membros de
cada casa. Por isso a nossa Constituio rgida, porque no fcil aprovar uma PEC. o 2 da
CRFB que justifica a nossa rigidez constitucional, pois constituio rgida aquela que tem
procedimento de aprovao da emenda mais dificultoso do que o das leis infraconstitucionais.
Aps a aprovao, a PEC segue direto para a promulgao. No h sano e nem veto de
PEC. A promulgao da PEC cabe s mesas diretoras da Cmara e do Senado conjuntamente,
respeitado o nmero de ordem. At aqui estamos na EC 81/2014. A prxima emenda ser a 82, e
assim sucessivamente. Aps a promulgao, a emenda segue para a publicao.
3.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

J vimos que uma lei ou uma emenda constitucional publicada, pronta e acabada,
presumidamente constitucional. E j vimos que essa presuno poder ser derrubada por uma
ao direta de inconstitucionalidade.
Agora vamos a outra questo: a nossa Constituio flexvel, semirrgida ou rgida?
Resposta: rgida. Quanto sua estabilidade ou mutabilidade, a nossa Constituio rgida.
Porm, a nossa Constituio pouco estvel, inclusive j tivemos 81 emendas. A nossa
Constituio pouco estvel porque ela dogmtica, e no histrica. E ela evolui de acordo com
a evoluo da sociedade. Se a sociedade evolui, h uma necessidade de reforma do texto. E ela
tem evoludo muito, como o caso da marcha da maconha, unio estvel homoafetiva etc.
A nossa Constituio rgida por conta do disposto no art. 60, 2, que estabelece a
rigidez constitucional. Decorrente dessa rigidez h o princpio da supremacia formal da
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Constituio Federal. Segundo esse princpio, a Constituio est no pice do ordenamento


jurdico (pirmide), devendo as outras normas jurdicas do pas obedincia formal e material a
ela. Assim, as normas que esto abaixo da Constituio devem a ela uma compatibilidade
vertical. Ento, o controle de constitucionalidade o estudo dessa compatibilidade vertical entre
as normas infraconstitucionais e a Constituio. As normas infraconstitucionais (ou primrias),
que esto logo abaixo da Constituio, so aquelas previstas no art. 59, (II a VII) da CRFB.

Constituio Federal

Normas
infraconstitucionais
(art. 59, II a VII)
Normas infra legais
(portarias, circulares e
decretos de execuo)

So as normas infraconstitucionais que so passveis de controle de constitucionalidade.


Abaixo delas, se situam as espcies infra legais, como as portarias, circulares e decretos de
execuo. Elas esto abaixo da lei. O decreto autnomo (art. 84, VI) no se confunde com o
decreto de execuo, pois espcie primria e passvel de controle de constitucionalidade.
Observao: o decreto autnomo no se confunde com a medida provisria (art. 62). A
MP s se aplica para casos de urgncia e relevncia. J o decreto no pode ser usado nessas
hipteses. O decreto tem requisitos bem prprios, que no se confundem com a emenda. A MP
tem fora de lei, e o decreto autnomo no.
3.1

ESPCIES DE CONTROLE

O controle de constitucionalidade pode ser repressivo ou preventivo. O controle


preventivo incide sobre o projeto de lei ou sobre a proposta de emenda. J o controle repressivo
incide sobre a lei ou emenda pronta e acaba.
Quem pode realizar o controle preventivo? Resposta: todos os trs poderes. O Legislativo
realiza o controle preventivo por meio das CCJs (Comisso de Constituio e Justia) de cada
casa e do Congresso Nacional. Antes de ir a plenrio para votao, o PL passa por essa comisso,
que analisa a constitucionalidade dele. O parecer da CCJ terminativo, ou seja, se ela disser que
inconstitucional o projeto morre e no vai ao plenrio. O Executivo realiza o controle por meio
do veto jurdico (art. 66). O Judicirio realiza o controle preventivo de forma excepcional, por
meio do mandado de segurana. A legitimidade para impetrar esse mandado de segurana
exclusiva do parlamentar federal (deputado federal ou senador), a depender de qual casa est
tramitando a PEC ou PL. Por exemplo, se uma PEC que tramita na Cmara vem abolir uma
clusula ptrea, qualquer deputado federal poder impetrar um mandado de segurana perante o
STF.
Por sua vez, quem pode realizar o controle repressivo? Resposta: os trs tambm. A regra
o Judicirio, mas por exceo os outros tambm podem. Conforme art. 49, V, o Legislativo faz
controle repressivo excepcional ao sustar os atos do Executivo que ultrapasse o seu poder
regulamentador ou os limites da delegao legislativa. E tem mais uma hiptese de repressivo
pelo Legislativo, que est no art. 62 (medida provisria). A MP tem fora de lei e ser enviada de
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imediato para o Congresso Nacional analisar dois requisitos constitucionais: urgncia e


relevncia. Se o Congresso entender que a MP no atende a esses requisitos, haver um controle
de constitucionalidade. O Executivo tambm realiza controle repressivo, pois pode deixar de
aplicar uma lei que entender ser inconstitucional. Ele no declara a lei inconstitucional, mas pode
deixar de aplica-la, o que tambm uma forma de controle. O Judicirio realiza o controle
repressivo por meio de todos os seus rgos (art. 92).
3.2
CONTROLE
JUDICIRIO

DE

CONSTITUCIONALIDADE

REPRESSIVO

PELO

O poder judicirio possui vrios rgos, federais e estaduais/distritais. Esse controle


repressivo pode se dar por dois critrios: o critrio difuso (ou concreto, ou americano) e o
controle concentrado (ou abstrato, ou austraco).
CONTROLE DIFUSO
O controle difuso poder ser realizado por qualquer juiz ou tribunal (TJs, TRFs, STJ,
STF etc.). Todos os rgos arrolados pelo art. 92 fazem controle difuso de constitucionalidade.
At mesmo os Tribunais de Contas fazem esse controle difuso, principalmente o TCU. O STJD
(justia desportiva) no se enquadra nos rgos do controle difuso, porque ele um tribunal
meramente administrativo (art. 217, 1).
O controle difuso feito dentro do caso concreto entregue s mos do poder judicirio.
Para que tenhamos um caso concreto, algum provocou o judicirio por meio de uma ao,
qualquer que seja ela (ao civil, criminal, trabalhista, previdenciria, mandado de segurana,
habeas corpus etc.). Em qualquer tipo de ao ou processo (processo de conhecimento, cautelar
ou de execuo), poder haver o controle difuso de constitucionalidade.
Quem que pode arguir a constitucionalidade de uma lei dentro do processo? Resposta:
as partes, terceiros interveniente, MP e o prprio juiz ou tribunal. As partes podero apoiar os
seus pedidos na declarao de inconstitucionalidade de uma lei. Se as partes no perceberem, os
terceiros intervenientes (assistente, denunciado, chamado etc.) podero argu-la. O MP tambm
poder arguir inconstitucionalidade de lei, mesmo nos casos em que atua como fiscal da lei
(custos legis). Por fim, o rgo jurisdicional poder declarar de ofcio a inconstitucionalidade da
lei no caso concreto.
A declarao de inconstitucionalidade no caso concreto analisada em prejudicial do
mrito. O controle um pedido incidental dentro do processo, porque o pedido principal o bem
da vida pleiteado pelo autor. Assim, antes de analisar o pedido principal o juiz vai analisar o
pedido incidental.
Se o juiz declarar na sentena a inconstitucionalidade da lei, essa declarao produzir
efeitos inter partes (somente para as partes envolvidas no processo), qualquer que seja o grau de
jurisdio. Mesmo que o controle difuso seja feito pelo STF, o seu efeito apenas entre as partes.
Essa declarao produzir efeitos ex tunc (retroativos) e no vinculativos. Nenhum outro
rgo jurisdicional obrigado a respeitar a declarao de inconstitucionalidade feita em controle
difuso, mesmo que for pelo STF. Se o STF julgou inconstitucional uma lei dentro do caso
concreto, o juiz de primeira instncia no est vinculado a esse julgamento. Essa a regra geral.
Agora h um detalhe importante. Se a deciso no controle difuso chegar no STF (s vale
para o STF), seja por recurso extraordinrio ou por competncia originria, o STF ter que
comunicar ao Senado a sua deciso (art. 52, X), para que ele suspenda a execuo no todo ou em
parte dessa lei julgada inconstitucional. O Senado no obrigado a se manifestar, mas se o fizer,
ele vai suspender a eficcia da lei por meio de uma resoluo (tudo que for competncia
privativa do Senado art. 52 por resoluo). Se o Senado suspender a eficcia dessa lei, a
eficcia passar a ser ex nunc e erga omnes (no retroage e atinge a todos).

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CO N TRO LE
D IF U S O

Observao: existe alguma maneira de mudar esse efeito ex tunc do controle difuso?
Resposta: sim. Existe a possibilidade de modulao temporal dos efeitos pelo STF. Por voto de
2/3 dos ministros, o STF poder modular os efeitos, transformando de ex tunc para ex nunc,
podendo inclusive estabelecer uma data para que a deciso de inconstitucionalidade comece a
produzir efeitos.

exercido por qualquer juiz ou


Tribunal (inclusive o Tribunal de
Contas)

em qualquer tipo de processo e


ao

por qualquer das partes ou


terceiros intervenientes, MP ou
o prprio juiz ou
tribunal, de ofcio
efeitos da sentena (anlise
em prejudicial de mrito)

inter partes

ex nunc*

no-vinculativo
* Ressalvada a hiptese de Modulao
temporal dos efeitos

CONTROLE ABSTRATO
Por ser abstrato, ele no se d frente a um caso concreto. Ele exercido em tese, e no de
forma concreta. Tambm no qualquer juiz ou tribunal que poder fazer esse controle. Somente
o STF ou os TJs que possuem legitimidade para atuar em controle abstrato.
Como ele no feito no caso concreto, no por qualquer tipo de ao ou processo que
possvel exercer o controle. Ser feito apenas por meio de cinco aes: ADI (ao direta de
inconstitucionalidade), ADC (ao declaratria de constitucionalidade), ADO (ao direta de
inconstitucionalidade por omisso), ADPF (arguio de descumprimento de prefeito
fundamental) e a ADI interventiva (que se relaciona com a interveno federal).
No controle abstrato no se admite a interveno de terceiros do CPC (assistncia,
denunciao da lide, chamamento ao processo, oposio etc.), mas admite alguns terceiros no
processo (amicus curiae ou amigo da corte).
As decises so, em regra, irrecorrveis (mas admite embargos de declarao), e no cabe
ao rescisria.
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (art. 102 da CRFB)
Pela Constituio, compete ao STF julgar originariamente a ao direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (ou distrital). Assim, o objetivo
da ADI e a lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital (com status de estadual). A ADI no
serve para impugnar lei municipal. Se a questo da prova citar a lei municipal contrria a
Constituio Estadual, cabe ao de inconstitucionalidade que ser julgada pelo respectivo TJ.
No vai para o STF (art. 125, 2).
A ADI no tem prazo prescricional e nem decadencial.
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Ajuizada a ADI, ser designado o ministro relator que vai conhecer ou no da ao. Cabe
ao relator analisar as condies da ao ou elementos da ao (pedido, causa de pedir e
legitimidade). A legitimidade para ajuizar ADI est no art. 103da CRFB. Somente os partidos
polticos, as confederaes sindicais e as entidades de classe no possuem capacidade
postulatria prpria, isto , tero que ser representadas por advogado.
O relator da ADI vai pedir informaes ao rgo que editou a lei, com prazo de 30 dias
para resposta. Por exemplo, se a inciativa da lei impugnada era de competncia do Presidente,
ele vai prestar as informaes. Se a de iniciativa do Congresso, ele vai prestar as informaes
no prazo de 30 dias.
Prestadas as informaes, procede-se a citao do AGU para defender a lei ou ato
impugnado (art. 103, 3). O AGU obrigatoriamente dever se manifestar na ADI. O defensor da
lei impugnada o AGU. O AGU no precisa defender a lei at as ltimas consequncias,
sobretudo se j h decises reiteradas do STF sobre a inconstitucionalidade da lei. Ele no tem a
obrigao de defender sempre (jurisprudncia???). O AGU o chefe da Advocacia-Geral da
Unio. Ele nomeado pelo Presidente da Repblica e tem status de Ministro de Estado.
Portanto, ele tem foro privilegiado. O AGU no precisa ser da carreira da advocacia pblica e
tem idade mnima de 35 anos.
Aps a apresentao do parecer do AGU, ser intimado o PGR para defender a
Constituio. O AGU vai defender a lei e o PGR vai defender a Constituio (art. 103, 1),
visando formar o contraditrio, a paridade de armas no processo. O PGR vai apresentar o seu
parecer sobre o processo. O PGR ser obrigado a se manifestar at mesmo quando ele for o autor
da ao, pois ele pode se retratar (admite retratao). Somente se o PGR ajuizar uma ADO, ele
no vai precisar se manifestar depois (jurisprudncia de 2009????).
At a fase de instruo, o STF poder admitir o amigo da corte (amicus curiae). O relator
poder admiti-lo por despacho irrecorrvel. Ou seja, se o relator deferir o ingresso do amicus
curiae, o despacho irrecorrvel. Por outro lado, se indeferir o pedido, caber recurso de agravo
regimental. O amicus curiae no pode ser ningum legitimado para entrar com a ADI (nenhuma
das pessoas arroladas no art. 103). Tambm no pode ser pessoa fsica. S pode ser um rgo ou
entidade no arrolado no art. 103.
Aps o julgamento, o efeito da deciso em ADI est descrito no art. 102, 2 da CRFB.
Essa deciso produz eficcia erga omnes, com efeito retroativo (ex tunc) e vinculante. S no
vincula o prprio STF e o Poder Legislativo. Tambm no est vinculado o Presidente da
Repblica em sua atividade legislativa (editar medida provisria), pois a MP tem fora de lei.
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
A diferena mais simples da ADI para a ADC o seu objeto. O objeto da ADC s a lei
federal (art 102, I, a).
Outra diferena que a ADC no do texto originrio da Constituio, pois ela fruto da
EC03/93. Quando ela foi instituda, s tinha quatro legitimados: o Presidente, as mesas da
Cmara e do Senado e o PGR. Aps a EC45/04, todas as autoridades do art. 103 passaram a ser
legitimadas para ajuizar a ADC.
Na ADC no citado o AGU para se manifestar, pois no h impugnao de lei. Na ADC
no impugnada lei alguma. O que se quer dar estabilidade constitucionalidade.
Apesar de no ser citado o AGU, intimado a se manifestar o PGR.
No se admite interveno de terceiros na ADC, mas possvel o amicus curiae. No
cabe ao rescisria e os efeitos da deciso final so os mesmos da ADI.
ADI POR OMISSO (ADO)
A ADI por omisso foi introduzida pela CF/88, juntamente com o mandado de injuno.
O MI um remdio constitucional (controle concreto), que pode ser ajuizado por qualquer
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CADERNO OAB 2015.1 CONSTITUCIONAL MARCUS VINICIUS B. N. DE OLIVEIRA

pessoa fsica ou jurdica. J a ADO uma ao do controle concentrado de constitucionalidade, e


s poder ser ajuizada por um dos legitimados do art. 103.
Tanto a ADO quanto o MI foram institudos para combater uma inrcia legislativa
relativa a uma norma constitucional de eficcia limitada. As duas aes lembram norma
constitucional de eficcia limitada. A NC de eficcia limitada aquela que deve ser
regulamentada em lei para produzir efeitos. Porm, por conta da inrcia do Legislativo, a
regulamentao no feita.
Na ADO, o objeto da ao a omisso do Legislativo, e no uma lei especfica. Como
no h lei impugnada, no precisa da citao do AGU. Mas ele pode ser chamado a se manifestar
se o relator da ADO entender cabvel.
O PGR dever ser ouvido, salvo se ele for o prprio autor da ao.
Pergunta: quando que um dos legitimados do art. 103 no poder entrar com a ADO?
Resposta: Quando a omisso partir deles mesmos. Por exemplo, se a lei omissa for de iniciativa
do Presidente da Repblica, ele no poder entrar com uma ADO.
4.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

A Constituio Federal est dividida em nove ttulos. O ttulo II, que trata dos direitos
fundamentais, dividido em seis captulos. Da j vem a primeira pergunta: Qual desses
clusula ptrea? Resposta: os direitos e garantias individuais (art. 60, 4). O primeiro captulo
Dos direitos e deveres individuais e coletivos.
Outra pergunta: qual a diferena entre direitos e garantias? Todo direito um bem em si
mesmo. A vida um direito e um bem em si mesmo. Da mesma forma, a honra, a propriedade,
dignidade, intimidade, privacidade etc. Todos so direitos e so bens jurdicos. J as garantias
so instrumentos de proteo. As garantias so instrumentos assecuratrios, que garantem ou
protegem. Os remdios constitucionais (habeas corpus, mandado de segurana, mandado de
injuno e habeas data) so espcies de garantias fundamentais, pois so escudos protetivos dos
direitos fundamentais. A todo direito corresponde uma garantia que o tutela.
O art. 85, III, trata do Poder Executivo. Nesse artigo dispe que se o Presidente da
Repblica pratica algum ato atentatrio aos direitos individuais, sociais ou polticos ele comete
crime de responsabilidade, cabendo um processo de impeachment perante o Senado Federal.
Ainda sobre o Poder Executivo, o art. 62, 1, veda a edio de medidas provisrias sobre
direitos nacionais e sobre direitos polticos, ambos espcies de direitos fundamentais. Por outro
lado, os direitos individuais e os direitos tributrios podem ser objetivo de medida provisria. O
art. 68, 1, tambm veda a edio de lei delegada sobre direitos nacionais, direitos individuais e
direitos polticos. Reparem que agora a Constituio incluiu os direitos individuais na vedao.
4.1

CARTER RELATIVO DOS DIREITOS

Em regra, os direitos e garantias fundamentais so relativos. Para fins de prova, entendese que no h direitos e garantias fundamentais absolutas. Todos os direitos so relativizados,
como por exemplo, o direito a vida. O direito a vida no absoluto, pois o Brasil admite a pena
de morte no caso de guerra declarada e admite o aborto no caso de risco de morte para a me
gestante e vtima de estupro. Da mesma forma a propriedade relativizada, e tambm o direito
dignidade, como por exemplo, no crime de injria.
A nica que absoluta a dignidade da pessoa humana, que fundamento da Repblica,
conforme art. 1, III. diferente de ser um direito fundamental. A dignidade um fundamento da
Repblica, a base do Estado e, por isso absoluta.
4.2

DESTINATRIOS

Os destinatrios dos direitos fundamentais so: a pessoa fsica, a pessoa jurdica e o


prprio Estado. A pessoa fsica destinatria o brasileiro nato ou naturalizado e os estrangeiros
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CADERNO OAB 2015.1 CONSTITUCIONAL MARCUS VINICIUS B. N. DE OLIVEIRA

residentes ou no no pas. Como Estado se entende a Unio, os Estados, o DF e Municpios, bem


como suas autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas. A
pessoa jurdica pode ser de direito pblico ou privado, nacional ou estrangeira.
4.3

ORIGEM

Os direitos e garantias fundamentais foram criados na Carta Magna de 1215 como o


objetivo de limitar o poder do Estado. Exigia-se do estado uma absteno, omisso, um no fazer
do Estado. A partir do sculo XX, passou-se a exigir uma atitude comissiva, um fazer concreto
do Estado, como o caso dos direitos sociais, culturais e econmicos. No basta mais ao Estado
conceder liberdades ao indivduo. Agora, preciso que ele faa mais, que ele concretize
determinados direitos estampados na Constituio, como o caso da moradia, educao, sade,
alimentao, cultura, lazer etc.
4.4

RELAO VERTICAL E HORIZONTAL

Os direitos e garantias fundamentais se aplicam em duas relaes. A primeira a relao


vertical, que aquela entre o Estado e o particular, entre o interesse pblico e o interesse privado.
Ainda que prevalea o interesse pblico (supremacia do interesse pblico), dever o Estado
respeitar os direitos e garantias fundamentais.
A outra relao a relao horizontal, que a relao entre os particulares. So as
relaes estritamente privadas, particulares. Os direitos fundamentais hoje se aplicam a todas as
relaes privadas. O direito de um termina quando o do outro comea. Um exemplo clssico o
direito do trabalho. So invlidas as clausulas que vedam direito de greve de trabalhadores, ou
mesmo que retirem o tempo mnimo de intervalo entre as jornadas. Os direitos fundamentais
limitam a autonomia privada das relaes estritamente privadas. Mesmo que as partes queiram,
no possvel limitar de forma to drstica esses direitos.
No nosso sistema possvel que ocorra uma coliso ou confronto de direitos e garantias
fundamentais. Isso ocorre quando, por exemplo, um jornalista (direito de liberdade de imprensa,
informao e opinio) divulga uma reportagem de algum sem que ele queira (direito a
privacidade, intimidade, imagem). Somente o Poder Judicirio poder resolver esse conflito,
mediante provocao dos interessados por meio do ajuizamento de uma ao. A partir da
provocao do judicirio, dentro do caso concreto, o Juiz vai decidir qual desses direitos ir
prevalecer por meio do princpio da proporcionalidade, da ponderao de direitos
fundamentais.
5.

DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS

O ttulo referente aos direitos fundamentais engloba os artigos 5 a 17. De forma mais
recorrente, o que cai em prova o art. 5. Mas devem-se ler todos os artigos.
O art. 5, caput, j comea nos apresentado os cinco direitos individuais bsicos,
aplicveis a todos os brasileiros (natos ou naturalizados) e a todos os estrangeiros (residentes ou
no). So eles: direito a vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
Esses direitos fundamentais bsicos possuem vrios desdobramentos, que esto arrolados
nos 78 incisos do art. 5. importantssimo ler todo o artigo, mas vamos destacar alguns deles.
5.1

DIREITO A VIDA

Sobre o direito a vida, a Constituio veda a pena de morte, somente autorizada em caso
de guerra declarada. A pena de morte morte por fuzilamento (Cdigo penal militar).
Tambm vedada a eutansia, que a abreviao da vida do enfermo para evitar o seu
sofrimento. Aquele que pratica a eutansia est sujeito ao crime de homicdio privilegiado.
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CADERNO OAB 2015.1 CONSTITUCIONAL MARCUS VINICIUS B. N. DE OLIVEIRA

vedada, ainda, a tortura, que fere a integridade fsica e moral e pode levar o sujeito ao
bito.
A priso perptua tambm pode levar o preso ao bito, por isso um desdobramento do
direito a vida. Tambm no deixa de ser um desdobramento do direito a liberdade, pois limita de
forma perptua o direito de ir e vir. De toda forma, no h vida sem liberdade, ainda que mnima.
5.2

DIREITO A LIBERDADE

Como desdobramento do direito a liberdade temos a liberdade de locomoo (ir e vir),


liberdade de crena, liberdade de associao e liberdade de reunio.
5.3

direito a propriedade

A propriedade pode ser de bem mvel ou imvel, de bem corpreo, de bem incorpreo.
Pode ser, ainda, propriedade de pessoa fsica, jurdica ou do prprio Estado.
5.4

PRINCPIO DA LEGALIDADE

Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
Esse princpio se aplica ao particular, e no ao servidor pblico. O particular pode fazer tudo que
a lei no probe. J o servidor pblico s pode fazer aquilo que a lei autoriza. O princpio da
legalidade na administrao pblica est previsto no art. 37 da CRFB.
5.5

LIBERDADE DE EXPRESSO

Pensar livre, mas a partir da sua exteriorizao, a Constituio veda o anonimato. Isso
porque ao exteriorizar o pensamento, a pessoa pode cometer quatro crimes: calnia, injria,
difamao e racismo. Por isso, se algum resolve se expressar, ele tem que se identificar, para
permitir a punio em caso de excesso.
5.6

LIBERDADE RELIGIOSA (art. 5, VIII)

Trata das famosas escusas (imperativo ou objeo) de conscincia religiosa, filosfica ou


poltica. O servio militar obrigatrio para homens, exceto padres, em tempo de paz. Em tempo
de guerra, obrigatrio para homens e mulheres, padres ou no (art. 143, 2).
Se algum, em tempo de paz, apresenta uma escusa de conscincia. Como por exemplo, o
testemunha de Jeov, que no pode pegar em armas. Se ele apresenta essa escusa, ele est isento
de servir o Exrcito, mas ter de cumprir outra prestao alternativa, fixada em lei ( uma lei de
91????). Se ele tambm se recusa ao cumprimento da prestao alternativa, ele poder sofrer a
perda ou suspenso dos seus direitos polticos (art. 15, IV).
5.7

LIBERDADE DE REUNIO (art. 5, XVI)

O direito de reunio tem que ser de forma pacfica. O direito de reunio no constitui
pessoa jurdica, no precisa registrar em cartrio. O direito de reunio temporrio, eventual e
ocasional. diferente do direito de associao, que permanente e duradouro.
O direito de reunio exercido em local aberto ao pblico, de forma pacfica e sem
armas. Engloba arma de fogo e sua munio, bem como as armas brancas.
O direito de reunio no depende de autorizao do Estado, mas precisa de aviso
autoridade competente. Cada caso tem a sua autoridade competente.
Porm, esse direito de reunio no absoluto, pois tem que ser pacfico, para discutir
objeto lcito, sem armas e pode ser restringido num estado de exceo, como no caso de Estado
de Stio. Se houver Estado de Stio no cabe nem emenda Constituio.
12

CADERNO OAB 2015.1 CONSTITUCIONAL MARCUS VINICIUS B. N. DE OLIVEIRA

Dentro dessa liberdade de reunio est a marcha da maconha, a marcha das vadias, a
parada gay, as procisses etc.
5.8

LIBERDADE DE ASSOCIAO (art. 5, XVII)

Segundo o novo CC/02, a associao uma pessoa jurdica de direito privado. vedada a
associao de carter paramilitar. A associao feita com duas ou mais pessoas. Porm essas
duas pessoas no podem se associar para praticar trfico, pois s cabe associao para fins
lcitos.
A associao no depende de autorizao do Estado, mas depende de registro em cartrio
de pessoa jurdica. Esse registro apenas para fins de regularidade. Lembre-se que a associao
duradoura e permanente.
A associao pode ser suspensa ou dissolvida contra vontade dos associados, desde que
por deciso judicial. No pode ser dissolvida por deciso administrativa. A suspenso no precisa
de trnsito em julgado, mas para a dissoluo necessrio o trnsito em julgado (art. 5, XIX).
Ningum obrigado a se associar, ou a permanecer associado (art. 5, XX), at mesmo
por uma decorrncia do princpio da dignidade da pessoa humana.
As associaes, se autorizadas expressamente, podem representar os seus associados em
juzo ou fora dele. Isso uma mera representao processual, e no substituio processual, pois
depende do instrumento do mandato (a autorizao/procurao). Logo, nesse caso a associao
defende direito de terceiro e em nome do terceiro.
A associao que foi constituda e est em funcionamento h pelo menos um ano pode
impetrar mandado de segurana coletivo. Nesse caso no precisa de autorizao/procurao dos
associados. Nesse caso h uma substituio processual, pois a associao vai defender em nome
prprio o direito de terceiros.
5.9

DIREITO DE PROPRIEDADE (art. 5, XXII e XXIII)

O direito de propriedade est na Constituio e tambm na lei, no CC/02. O direito de


propriedade usar, gozar, usufruir e dispor do bem. Tambm engloba o direito de perseguir o
bem e reav-lo de quem esteja em sua posse injustamente.
Usar utilizar do modo que lhe convm, inclusive impedindo que terceiros a utilizem.
Gozar/usufruir perceber os frutos naturais e civis que o bem lhe proporciona, como o caso
dos aluguis (frutos civis). Dispor vender ou trocar a propriedade, e reaver se algum a detm
de modo injusto.
A propriedade no um direito absoluto, pois ela tem que atender sua funo social, ou
seja, tem que atender aos anseios da coletividade, e no s do proprietrio.
A primeira Constituio que tratou da funo social da propriedade foi a prpria CF/88. E
ela traz as situaes em que a propriedade cumpre a sua funo social, com o caso do art. 182,
2, e art. 186, I a IV. Se no cumprir a sua funo social, a propriedade estar sujeita a
desapropriao. Para a propriedade rural, aplica-se a desapropriao para reforma agrria (art.
185). A desapropriao uma forma originria de aquisio da propriedade, e ao mesmo tempo
ela uma forma de perda do domnio. O desapropriado perde de forma involuntria a sua
propriedade.
O art. 170 fala da ordem econmica, e diz que a propriedade e sua funo social so
princpios da ordem econmica.
O inciso XXII do art. 5 uma norma de eficcia contida, que pode ser regulamentada
em lei ou na prpria constituio. A regulamentao facultativa. Se ela vier, ela vai restringir o
direito, conforme consta no inciso XXIV. Nesse caso, a propriedade pode estar cumprindo a sua
funo social, que ainda assim estar sujeita a desapropriao. Da mesma forma, tambm h
restrio propriedade no inciso XXV, que regula a requisio administrativa. A requisio
administrativa no desapropriao e s vai indenizar se houver dano, ao final da requisio.
Pode ser requisio civil ou militar. Na desapropriao h transferncia da propriedade pra o
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CADERNO OAB 2015.1 CONSTITUCIONAL MARCUS VINICIUS B. N. DE OLIVEIRA

domnio pblico. Na requisio no h perda da propriedade. Na desapropriao a indenizao


prvia, j na requisio ela posterior se houver dano.
A propriedade pode ser de bens corpreos ou incorpreos, material o imaterial. Por
exemplo, o direito da propriedade intelectual, como o caso das marcas e patentes. O inciso
XXVII regulamenta essa situao, dizendo que os autores tem direito exclusivo de utilizao de
suas obras, sendo que esse direito se transmite aos herdeiros por um tempo especfico fixado em
lei (h uma lei de 1998???). Os herdeiros no tem direito perptuo sobre a obra, mas sim
temporrio. Aps esse prazo, a obra cai em domnio pblico.
5.10

REMDIOS CONSTITUCIONAIS ADMINISTRATIVOS (art. 5, XXXIV)

H dois remdios constitucionais administrativos: o direito de petio e o direito de


certido. Esses remdios independem do pagamento de taxa. Taxa tributo, e no h exerccio
do poder de polcia (art. 145, II) para que possa ser cobrada a taxa. Tambm no h tarifa ou
preo pblico.
Esses direitos so remdios constitucionais administrativos, e no judiciais, pois no h
processo judicial nesses casos.
O direito de petio pode ser, por exemplo, um abaixo assinado. Ele pode ser exercido
por qualquer pessoa fsica ou jurdica, nacional ou estrangeira, independentemente do auxlio de
advogado, e no h prazo. O direito de petio pode ser exercido em favor de terceiros, com em
favor de moradores de um bairro, por exemplo. Esse direito de petio deve ser exercido perante
uma autoridade competente. Caso a autoridade que receba o pedido no seja a competente,
caber a ela remet-lo competente.
J o direito de certido pode ser exercido por qualquer pessoa fsica ou jurdica, nacional
ou estrangeira, sem advogado. Porem, o direito de certido no pode ser exercido em favor de
terceiros. Somente para esclarecimento de interesse pessoal. Se houver procurao, caber o
exerccio do direito de certido por terceiro.
5.11 REPDIO AO RACISMO (art. 5, XLII e XLIV)
O racismo crime imprescritvel e inafianvel e est sujeito a pena de recluso. No
pena de deteno, e sim recluso. A recluso uma pena mais severa do que a deteno. Tambm
crime imprescritvel e inafianvel a ao de grupos armados civis ou militares contra o
Estado. Alguns dizem que isso crime de lesa-ptria, e alguns dizem que golpe de estado.
O Brasil prega o repdio ao terrorismo e ao racismo, conforme art. 4, VIII da CRFB.
5.12

DEVIDO PROCESSO LEGAL (art. 5, LIV)

previsto expressamente no texto constitucional. Ningum pode ser preso sem o devido
processo legal, salvo o flagrante delito ou o flagrante ato infracional (ECA). Tambm no pode
haver privao ou constrio de bens sem o devido processo legal.
Esse princpio o principal principio processual, e dele derivam o contraditrio e a ampla
defesa (inciso LV). Ambos caminham juntos, mas no so a mesma coisa. O contraditrio
contradizer o que o outro disse, dentro de um processo judicial ou administrativo, com exceo
do inqurito policial. O inqurito policial um procedimento administrativo, mas no cabe
contraditrio, por conta do princpio inquisitorial. Ele mera pea de investigao, e no de
acusao. A exceo por conta do inqurito policial na Polcia Federal para expulso de
estrangeiro, que tem que ter contraditrio.
A ampla defesa oportunizar todos os meios de prova dentro do processo judicial ou
administrativo, desde que seja uma prova lcita, legitima e possvel (inciso LVI).
5.13

PRESUNO DE INOCNCIA (LVII)


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CADERNO OAB 2015.1 CONSTITUCIONAL MARCUS VINICIUS B. N. DE OLIVEIRA

Tambm conhecido com princpio da no culpabilidade. Ningum pode ser considerado


culpado at o trnsito em julgado. At o trnsito, o ru presumidamente inocente. No
inocente, mas presumidamente inocente. Pode ser preso, como o caso das prises cautelares
(preventiva ou temporria). Por isso que uma mera presuno, que relativa. Em caso de
periculosidade do ru, no h um juzo de culpabilidade. O preso cautelar preso perigoso, e no
culpado. S vai ser culpado aps o trnsito em julgado.
5.14

PRISO EM FLAGRANTE (art. 5, LXI)

A constituio s permite dois tipos de prises: em flagrante ou por ordem judicial.


Poder ser preso em flagrante de crime ou de ato infracional (ECA). A priso em flagrante
poder ser feita por qualquer pessoa do povo. A ordem de priso dever ser escrita e
fundamentada, e poder ocorrer nas hipteses de priso preventiva, temporria ou por sentena
condenatria. A exceo a essa regra o caso das transgresses ou crimes militares
5.15

PRISO CIVIL (art. 5, LXVII)

A regra que no pode haver priso civil por dvida no Brasil. A exceo a priso civil
do devedor de alimentos. No mais admitida a priso civil do depositrio infiel (Smula
vinculante 25).
A priso do devedor de alimentos no tem carter punitivo, mas sim coativo. Pagou,
dever ser solto imediatamente, sob pena de HC em face do juiz da vara de famlia.
5.16

HABEAS CORPUS (art. 5, LXVIII)

O HC protege o direito de locomoo, o direito ir e vir. uma ao autnoma, e no um


recurso. No tem prazo prescricional ou decadencial. Pode ser impetrado por qualquer pessoa do
povo, independentemente de advogado (no exige capacidade postulatria). Qualquer pessoa
fsica ou jurdica pode impetr-lo. No caso da pessoa jurdica, ela pode impetra em favor de
pessoa fsica, e no em seu prprio favor. O HC cabe, inclusive, contra deciso transitada em
julgado. No tem qualquer formalidade, pode ser impetrado em papel de po etc. Pode ser
preventivo (salvo conduto) ou repressivo (alvar de soltura).
5.17

MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL (LXXIX)

Esse inciso traz o mandado de segurana individual. O MS remdio constitucional que


protege um direito liquido e certo contra o abuso de autoridade. Por direito liquido e certo se
entende qualquer direito com exceo do direito de locomoo (que j protegido pelo HC).
Protege contra o abuso ou excesso de poder, inclusive contra omisso da autoridade pblica,
quando ela deveria agir e se omite. O MS no recurso, mas sim uma ao autnoma. uma
ao de natureza civil, ao contrrio do HC que tem natureza criminal. O MS tem prazo de
decadncia de 120 dias contados da cincia do abuso ou ilegalidade, diferentemente do HC que
no tem prazo. O MS regulamentado pela Lei 12.016/09, que revogou integralmente a Lei
1951 (ab-rogao). A Lei 12.016/09 regulamentou, tambm, o MS coletivo.
O mandado de segurana individual pode ser impetrado por pessoa fsica (brasileiro nato
ou naturalizado e estrangeiro, residente ou no no pas) ou jurdica (nacional ou estrangeira).
Porm, necessita de representao por advogado. No cabe MS contra deciso transitada em
julgado.
De acordo com a Lei, o MS no cabe contra particular, mas somente contra autoridade
pblica. J o HC cabe contra particular. A autoridade coatora no MS no pode ser um particular,
porque particular no tem poder, no h abuso de poder de particular.
Cabe MS contra particular que se encontra no exerccio de atividade pblica, como no
caso de reitor de universidade.
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CADERNO OAB 2015.1 CONSTITUCIONAL MARCUS VINICIUS B. N. DE OLIVEIRA

O MS uma ao residual, pois s cabe MS quando o direito protegido no for amparado


por HC ou HD.
O MS pode ser preventivo ou repressivo. O MS repressivo tem prazo de 120 dias, mas o
MS preventivo, por bvio, no tem prazo.
5.18

MANDADO DE SEGURANA COLETIVO (LXX)

regulamentado pela Lei 12016/09. Tambm tem prazo decadencial de 120 dias, mas
no pode ser impetrado por pessoa fsica. O MS coletivo s pode ser impetrado por algumas
pessoas jurdicas: partido politico com representao no Congresso (ao menos um parlamentar),
organizao sindical, entidade de classe ou associao constituda/funcionando h mais de um
ano.
Nesses casos, no h necessidade de procurao dos interessados, pois um exemplo de
legitimao extraordinria ou substituio processual.
5.19

MANDADO DE INJUNO (LXXI)

uma medida protetiva que serve para combater a inefetividade das normas
constitucionais de eficcia limitada. Visa combater uma omisso.
A norma de eficcia limitada aquela que deve ser regulamentada em lei para ter
eficcia. Se a lei regulamentadora no editada, impedindo o exerccio de direitos, caber
mandado de injuno.
O MI ainda no tem regulamentao prpria, tendo algumas disposies reguladas pela
Lei 8.038//90. Por essa lei, o prazo para impetrar MI o mesmo prazo do MS (120 dias), alm
de ser aplicado os mesmos procedimentos do MS. Porm, j h o entendimento jurisprudencial
(qual????) de que no h prazo para impetrar MI, pois o MI se aplica ao caso de omisso. No
h como contar prazo da omisso. O MI depende da representao de advogado.
5.20

HABEAS DATA (LXXII)

O HD uma ao personalssima. No cabe HD em favor de terceiros, salvo se o terceiro


j for falecido, caso em que cabe aos herdeiros impetrar o HD.
O HD tambm no tem prazo para sua interposio. uma ao gratuita (inciso
LXXVII), assim como o HC.
O HD uma exceo ao princpio da inafastabilidade da jurisdio e do amplo acesso ao
poder judicirio (XXXV). Isso porque, antes de entrar com uma ao no judicirio, o requerente
tem que obter uma negativa da autoridade administrativa. Sem a negativa da via administrativa,
no pode entrar com HD. A diferena para o HC que no HD tem que constituir advogado. Alm
disso, visa proteger o direito a informao, e no o direito locomoo.
O HD pode ser impetrado apenas contra autoridade pblica ou privada no exerccio de
funo pblica (exemplo: SERASA e SPC).
5.21

AO POPULAR (LXXIII)

Qualquer cidado parte legitima para ajuizar ao popular. No qualquer pessoa do


povo, mas somente o cidado. Portanto, para ajuizar ao popular, necessria a idade mnima
de 16 anos (capacidade eleitoral), independentemente de assistncia dos representantes legais.
uma ao gratuita, mas necessita de capacidade postulatria (advogado). Cabe ao popular
contra a imoralidade administrativa (princpio da moralidade).
A AP um exerccio da soberania popular (art.14). O exerccio da soberania popular o
voto, o plebiscito, o referendo, a iniciativa popular e a ao popular.
A AP pode ser preventiva ou repressiva. No caso de ao repressiva, ela se sujeita a prazo
prescricional (e no decadencial, como no caso do MS).
16

CADERNO OAB 2015.1 CONSTITUCIONAL MARCUS VINICIUS B. N. DE OLIVEIRA

5.22

EFICCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS (1)

Pelo 1 do art. 5, as normas que instituem os direitos e garantias individuais tem


aplicabilidade imediata. Porm, existe uma exceo que so as normas de eficcia limitada, cuja
aplicao mediata e no imediata.
Os direitos e garantias individuais no se esgotam na Constituio, podendo ser trazidos
por tratados internacionais (2).
Uma emenda constitucional pode criar outros direitos fundamentais, mas no pode abolir
os direitos fundamentais j existentes. Por isso, os direitos fundamentais tem enumerao aberta,
j que outros podero surgir.
6.

DIREITOS SOCIAIS

Os direitos sociais fazem parte da segunda gerao dos direitos fundamentais. Junto com
os direitos sociais vm os direitos econmicos e culturais, institudos a partir do Sculo XX.
Esses direitos representam uma busca pela igualdade material, princpio j defendido no final do
Sculo XVIII pelos pensadores iluministas da Revoluo Francesa.
Essa segunda gerao representa um fazer do Estado, um ato comissivo, em prol da
pessoa humana. So prestaes Estatais e no abstenes. Exigem uma prestao efetiva visando
alcanar a igualdade material, ou substancial, que impes tratar os iguais igualmente e os
desiguais desigualmente, na medida da sua desigualdade. Um exemplo a implementao das
polticas pblicas, visando reduzir as desigualdades sociais, visando igualar o rico e o pobre.
Reduzir as desigualdades sociais e regionais um dos objetivos fundamentais da Repblica,
conforme art. 3 e art. 170, VII. Para isso que os direitos sociais foram inseridos na Constituio,
para implementar os objetivos da Repblica.
Os direitos sociais esto arrolados no art. 6 da Constituio. A alimentao um dos
direitos sociais, e foi introduzido por ltimo no art. 6. Vale lembrar que o salrio alimento, e
pode ser restringido, conforme art. 7 da CRFB.
O trabalho um direito social, e visto como um direito base do qual decorre todos os
outros, como a alimentao, moradia, sade e outros. Est ligado prpria dignidade da pessoa
humana, que princpio fundamental do Estado. O Estado deve proteger e valorizar o trabalho
humano. O Estado, na sua ordem econmica valoriza o trabalho humano, e no o trabalho animal
ou das mquinas.
A ordem social (art. 193) tambm estabelece que o trabalho est em grau de primazia,
sendo o principal dos direitos social. A ordem social est baseada no trabalho humano, e s a
partir dele que podemos alcanar o bem estar e a justia social, que so objetivos da ordem
social. A justia social significa conceder mais ao menos favorecidos e conceder menos aos mais
favorecidos.
Na pratica, falta a implementao de polticas pblica. Compete ao poder Legislativo,
criando leis, e ao Executivo, implementando a letra da lei, efetivar esses objetivos. Porm,
quando o Legislativo e o Executivo se omitem, o Judicirio chamado a atuar, quando
provocado pelo ajuizamento de uma ao. o fenmeno da judicializao das polticas pblicas.
O Poder Judicirio se torna um mal necessrio, pois no compete a ele implementar polticas
publicas, mas na inrcia dos outros dois, ele obrigado a atuar no caso concreto. O ativismo
judicial significa que o Judicirio age de forma mais ativa na matria de polticas pblicas.
O art. 7 trata de vrios direitos trabalhistas, e a Constituio igualou esses direitos entre
os trabalhadores urbanos e rurais, bem como entre os avulsos (inciso XXXIV). O pargrafo
nico trata dos domsticos, que tambm tiveram vrios direitos igualados aos outros
trabalhadores.
O art. 9 trata do direito de greve na iniciativa privada. uma norma de eficcia contida,
e foi regulamentado pela Lei de Greve de 1989. No pode haver abuso no exerccio do direito de
greve. Assim, compete ao Ministrio Pblico do Trabalho (art. 128) conter esses abusos no
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exerccio do direito de greve (art. 114), por meio de dissdio coletivo julgado na Justia do
Trabalho. Muitas vezes ocorrem abusos no direito de greve exercido pelos prestadores de servio
essencial, como o caso da greve dos bancrios ou dos motoristas de nibus.
Os interesses sociais so defendidos pelo Ministrio Pblico em geral (art. 127), como
uma de suas funes principais, alm da titularidade da ao penal.
7.

DIREITOS NACIONAIS

Na prpria Constituio h diversos direitos nacionais e prerrogativas inerentes


nacionalidade. Se eu no puder exercer essa prerrogativa por conta da falta de uma norma
regulamentadora, o que caber? Resposta: Mandado de Injuno (art. 5, LXXI).
o direito interno do pas que estabelece quem so os nossos nacionais e, por excluso,
quem so os estrangeiros. Os estrangeiros so todos aqueles que no so nacionais. Que direito
interno esse? Resposta: a prpria Constituio. E a Constituio diz que nacional o brasileiro
nato ou naturalizado, conforme disposto no art. 12.
So brasileiros natos todos os nascidos no Brasil, mesmo que de pais turistas estrangeiros,
salvo se estes estiverem a servio do seu pas de origem. Mesmo se o turista est de passagem
pelo Brasil, se no estiver a servio do seu pas, seus filhos sero brasileiros natos. O Brasil
adotou aqui o critrio jus solis, tambm chamado de critrio da territorialidade. Por esse critrio,
determina-se a nacionalidade de um indivduo pelo local do seu nascimento, no importando a
origem dos ascendentes. S importa o local onde nasceu. A regra no Brasil o critrio jus solis.
Porm, h exceo a esse critrio, que vemos a seguir.
Tambm so natos os filhos de brasileiros (pai ou me ou ambos) nascidos no estrangeiro,
desde que estejam a servio do Brasil. Nesse caso, o Brasil adotou excepcionalmente o critrio
jus sanguinis, tambm chamado de consanguinidade. Por esse critrio, determina-se a
nacionalidade do indivduo pela origem dos seus ascendentes, no importando o local do
nascimento. O que importa a origem dos pais e avs. O Brasil adota esse critrio por exceo.
A maioria dos pases europeus adota esse critrio como regra. Uma vez que o Brasil adota
ambos, significa que o Brasil adota o critrio misto de nacionalidade.
Mesmo que os pais no estejam a servio do Brasil, tambm possvel que o filho
nascido no estrangeiro seja considerado brasileiro nato. o caso da alnea c do inciso I do art.
12. Nesse caso, mesmo nascido no estrangeiro, se o filho for registrado no consulado brasileiro,
ser brasileiro nato. E ainda que no seja registrado no consulado, tambm ser brasileiro nato se
ele vier residir no Brasil e optar, a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. Essa opo
um direito personalssimo, e deve ser feita pela via judicial (art. 109, X). Essa outra exceo ao
critrio jus solis, aplicando-se o critrio da consanguinidade.
A aquisio de nacionalidade pelo nascimento uma aquisio originria. A aquisio
originria involuntria, pois no h escolha pelo local do nascimento. J a naturalizao uma
aquisio de nacionalidade derivada e voluntria, feita aps o nascimento do indivduo (art. 12,
II).
A naturalizao de estrangeiros originrios de pases de lngua portuguesa facilitada, e
tem como requisitos os seguintes: pedido expresso da parte interessada, residncia ininterrupta
por um ano e idoneidade moral. chamada de naturalizao ordinria. Por mais que o
estrangeiro preencha todos os requisitos, ele no tem direito liquido e certo naturalizao,
podendo ser negada pelo Presidente da Repblica, em ato discricionrio (convenincia e
oportunidade), por questo de soberania nacional.
Por outro lado, a naturalizao de estrangeiros de outros pases (que no de lngua
portuguesa) possui outros requisitos: requerimento expresso do interessado, residncia h mais
15 anos ininterruptos e sem condenao penal transitada em julgado. a naturalizao
extraordinria ou quinzenria. Nesse caso, preenchidos os requisitos, o estrangeiro passa a ter
direito liquido e certo a naturalizao, cabendo inclusive MS caso seja negada a naturalizao.

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Observao: Reciprocidade: aos portugueses com residncia fixa no Brasil, havendo


reciprocidade com os brasileiros em Portugal, sero atribudos os direitos dos brasileiros
naturalizados, sem que seja necessrio o processo de naturalizao. Ele vai poder exercer todos
os direitos que um brasileiro naturalizado exerce.
Todos os brasileiros, natos ou naturalizados, podem vir a perder a sua nacionalidade,
conforme art. 12, 4. Os brasileiros naturalizados podero perder a sua nacionalidade por
sentena judicial, o que no possvel aos brasileiros natos.
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DIREITOS POLTICOS

Pertencem primeira gerao dos direitos fundamentais. Representam uma absteno,


um no fazer do estado.
Todo poder emana do povo. Esse o conceito de soberania popular, do art. 14. A
soberania popular exercida pelo sufrgio universal. Universal significa que o voto direto,
secreto e com valor igual para todos. A soberania popular tambm exercida pelo plebiscito,
referendo e pela iniciativa popular.
Plebiscito, referendo e iniciativa popular so formas de democracia direta. Cabe ao
Congresso Nacional convocar o plebiscito e autorizar o referendo. uma competncia
exclusiva do Congresso (art. 49, XV). O plebiscito sempre uma consulta popular anterior e o
referendo uma consulta posterior.
A iniciativa popular foi praticada em pouqussimas vezes. So exemplos, a Lei Maria da
Penha, a Lei da Ficha Limpa e a Lei que alterou os crimes hediondos, incluindo o homicdio
qualificado (Lei Daniella Perez). Os seus requisitos so tratados no art. 61, 2, complementado
pelo art. 27, 4, da CRFB, que trata da iniciativa popular no plano estadual.
Os direitos polticos so exercidos no Brasil pelo cidado. A pessoa se torna cidad pelo
alistamento eleitoral, com idade mnima de 16 anos. Todo cidado eleitor, mas nem todo
cidado elegvel. Os analfabetos, por exemplo, podem se alistar como eleitores, mas no so
elegveis para os cargos polticos.
O voto obrigatrio para os maiores de 18 anos e facultativo para os maiores de 70
anos, os menores de 18 e os analfabetos.
Uma vez alistado, para concorres aos cargos pblicos, o cidado dever cumprir as
condies de elegibilidade, que esto arroladas no 3 do art. 14.
Os partidos polticos, pelo CC/02, so pessoas jurdicas de direito privado. Se tiver
representao no Congresso Nacional (ao menos um parlamentar), o partido poltico ter
legitimidade para ajuizar mandado de segurana coletivo, ADI e ADC (art. 103). Os partidos
polticos tem que ser registrados no cartrio das pessoas jurdicas, e uma vez feito esse registro,
ter que registrar seu estatuto no TSE (art. 17).

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