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Estado de Direito BRASIL • N° 24 • ANO IV • 2010

Veja também

Desmitificando o Direito PNDH-3


Página

Ives Gandra Martins Filho


07

faz uma crítica ao Plano


Então, que Direito cultivar? Nacional de Direitos
Humanos e pontua as
O direito está presente no cotidiano ticular pessoas para que sejam mais principais incongruências
de todos e muitos estão estigmatiza- Direito à vida real: “A protagonistas da sua história. O des-
dos por cultivarem um conhecimento aproximação do direito à vida taque desta edição é o presidente do Página 09

insuficiente para se realizar como ci- real, o conhecimento por parte Tribunal Constitucional Português, Mandados de
dadão. Nesse sentido, o Jornal Estado dos cidadãos daquilo que Rui Manuel Gens de Moura Ramos Criminalização
de Direito criou o projeto “Desmitifi- os órgãos judiciais pensam que, em entrevista exclusiva, fala Cleber Masson aborda
cando o Direito”, uma iniciativa iné- e daquilo que decidem é sobre as prerrogativas do Tribunal e os aspectos legais
importantíssimo e nós não dos mandados de
dita no País, que está levando o saber a importância do Judiciário colaborar criminalização no âmbito
jurídico para o desenvolvimento da podemos ter uma relação na propagação de cultura jurídica. da Constituição Federal
esquizofrênica...”
cidadania participativa, capaz de ar- Leia nas páginas 12 e 13.
Página 10

Haiti Estado de Direito

JORNAL ESTADO DE DIREITO


Jorge Miranda conceitua
César Augusto Baldi analisa o significado de Estado de
a situação do Haiti e do Ca- Direito e ressalta a pessoa
ribe apontando os aspectos humana como sujeito e
da modernidade dos Direitos não como objeto do poder
Humanos e o forte compo- político
nente de colonialidade.
Página 04
Página 14

Marketing Eleitoral Direito Administrativo em


Portugal e no Brasil
Djalma Pinto destaca a res- Marcelo Rebelo de Sousa
ponsabilidade que o candita- analisa as semelhanças dos
to deve assumir ao se com- sistemas de administração
prometer com a população entre os Países e a
em sua candidatura. necessidade de serem
Página 13 geridos com a participação
da sociedade
Daltonismo e Direito
de Dirigir Página 17

Uniões Homoafetivas
Luiz Fernando Castilhos Maria Berenice Dias faz
Silveira analisa os novos uma reflexão sobre o
critérios para renovação da recente julgamento do STJ
carteira de habilitação diante que acaba de reafirmar o
da capacidade do candidato direito a pensão por morte
identificar cores básicas. ao parceiro que viveu em
Página 18 uniões de afeto

Solidariedade entre Página 20

Gerações Posse Agrária


Wellington Pacheco
Wambert Gomes Di Lorenzo
Barros ressalta a função
faz uma reflexão sobre o
socioambiental no que
conceito de solidariedade,
dispõem o Estatuto da
como elemento essencial da Terra e a Constituição
vida social, fundado na dig- Federal e a repercussão nas
Rui Manuel Gens de Moura Ramos
nidade da pessoa humana. Presidente do Tribunal Constitucional Português ações possessórias
Página 21
2 Estado de Direito • Nº 24 • ANO IV • 2010

Estado de Direito Charge Paulo Vilanova


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Então, que Direito cultivar?
Cármen Salete Souza*
Pontos de distribuição

PORTO ALEGRE O cartoon “Educando o Filho” de Paulo Vilanova recebeu ir mais longe através de experiências que apontem novas
em 2009, menção honrosa, no 1º BH Humor – Salão Inter- atitudes à família, ao meio ambiente, ao trabalho e à digni-
1001 Produtos e Serviços de Informática: Rua São Luís, 316 nacional do Humor Gráfico de Belo Horizonte, por apontar dade da pessoa humana. É como um moinho, precisa estar
o caos da modernidade, a esperança do pai em ver no seu sempre girando, tomando força porque a sociedade é dinâ-
Rédito Perícias: Andradas, 1270, sala 21
filho, uma nova geração, ser educada com valores sociais mica. As alternativas dos caminhos que devemos escolher
Livraria Saraiva que respeite e preserve o meio ambiente. Podemos ir mais estão dentro de nós, na capacidade de receber informação
Acesse www.livrariasaraiva.com.br longe com o desenho: que Direito cultivar? e avaliarmos como utilizá-la em nossa realidade.
confira os demais endereços das lojas em que você poderá encontrar o A história da humanidade registra que as grandes Nesse sentido a escolha do título da capa vem para reforçar
Jornal Estado de Direito. conquistas dos direitos fundamentais vieram por lutas, e divulgar o projeto do Jornal Estado de Direito, iniciado em
Livraria Saraiva - Porto Alegre hoje, retratadas por litígios que não tem fim no Judiciário. janeiro, com a Livraria Saraiva, denominado “Desmitificando o
Rua dos Andradas, 1276 - Centro O tempo do direito é um tempo diferido e nós com toda a Direito”, que busca debater a ressignificação do espaço público
Av. Praia de Belas, 1181 - 2º Piso - Loja 05 tecnologia vivemos a imediatidade. É necessário resgatar o e da cidadania na construção do Direito como instrumento de
Rua Olavo Barreto, 36 - 3º Piso - Loja 318 e 319 espírito participativo, questionador retratado pelos movi- realização social. Os encontros são mensais, nas lojas Saraiva,
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Florianópolis: Rua Bocaiuva, 2468 - Piso Sambaqui L1 Suc 146, 147 e 148 pela repressão, pela falha do sistema. raiva do Moinhos, em fevereiro, pelo Professor Paulo Caliendo,
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Recife: que cultivamos em comum. Será que o que é o comum é o
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Estado de Direito • Nº 24 • ANO IV • 2010 3
4 Estado de Direito • Nº 24 • ANO IV • 2010

A Revolução Francesa, o Caribe e a colonialidade


César Augusto Baldi*

Naquela que se tornou a leitura “canônica”, os

MARCO DORMINO, ONU


direitos humanos vão-se sucedendo em três gerações
ou dimensões: a primeira, direitos civis e políticos,
iniciada com a Revolução Francesa; a segunda, direitos
econômicos, sociais e culturais, fruto, em parte, da
Revolução Russa, da Revolução mexicana e da Consti-
tuição de Weimar; a terceira, direitos transindividuais,
associados a questões que tem cunho inter-geracional,
inclusive. Esta leitura é fruto, sem dúvida, do imagi-
nário que a Revolução Francesa fixou: a liberdade, a
igualdade e a fraternidade como lemas estão na mesma
“ordem” das “gerações”. Um substrato ideológico que
reforça o caráter da “modernidade” para os direitos
humanos, mas oculta o forte componente de “colonia-
lidade”. A tragédia do Haiti poderia lançar outras luzes
para visões de direitos humanos que fossem vistas,
desenvolvidas e defendidas a partir de suas colônias
e ex-colônias e não apenas da metrópole.
No momento em que se sucediam as revoluções
burguesas, era o Haiti a primeira nação negra, de es-
cravos iletrados, a tornar-se independente: daí C. L. R.
James referir-se aos revolucionários como “jacobinos
negros”. Mas não só isto. A primeira Constituição do
país, em 1805, previa: a) abolição de todas as refe-
rências a “graduações de cor de pele”( EUA manteve
segregação racial até 1964); b) direitos iguais para os
filhos nascidos fora do matrimônio; c) inexistência de
religião predominante; d) garantia de igual acesso à
propriedade privada tanto a “anciens libres” quanto a
“nouveaux libres” (escravos libertos); e) abolição da

“No momento em que se optou pela denominação indígena originária “Ahti” perdoava, com seus atos, não era um “crime contra “... os escravos haitianos
(montanha), ao invés do nome “Hispaniola”, dado o homem”, mas sim o fato de “haver aplicado na
sucediam as revoluções por Colombo à ilha. Europa procedimentos colonialistas que, até então, desafiavam as noções
burguesas, era o Haiti a No exato momento em que a Declaração Univer- somente concerniam aos árabes da Argélia, aos correntes de homem e razão, e
sal dos Direitos Humanos recordava a desumanidade coolies da Índia e aos negros da África”.
primeira nação negra, de do holocausto e do nazismo, os povos africanos, Contra a acusação de uma “negritude” como de seus acessos a capacidades
escravos iletrados, a tornar-se asiáticos e alguns do Caribe e da América do Sul forma de um “racismo inverso”, destacava a luta e faculdades humanas.”
ainda se encontravam sob domínio colonial. A pró- “contra o sistema de cultura”, que criava e man-
independente...” pria Declaração dos povos coloniais somente será tinha hierarquias: era, em verdade, uma “rebelião
firmada em 1960, e, até então, os países europeus contra o reducionismo europeu”, na busca de um por uma língua oficial, que se torna “língua natural”,
escravatura “para sempre” (o primeiro país do mundo); aplicavam as disposições de direitos humanos “com “universalismo descarnado”, um universal “depo- de civilização e de prestígio, relegando à oralidade um
f) possibilidade de divórcio. Aliás, a “cláusula de a devida consideração, todavia, das particularidades sitário de todos os particulares, aprofundamento e caráter de “comunidade presa”. Trata-se, no seu caso, de
igualdade” aplicava-se a “todos os mortais”, inclusive locais” (art. 63.3 da Convenção para proteção dos coexistência de todos os particulares.” resgatar a dignidade do “créole”. Para ele, “ a invenção
“mulheres brancas naturalizadas” (a Suíça só concedeu direitos humanos e das liberdades fundamentais, de Também nas décadas de 1950-1960, outro antilha- dos bárbaros” é necessária, porque é “através dela que o
voto feminino em 1960), “seus filhos atuais e futuros” 1950, firmada pelo Conselho da Europa). no, Frantz Fanon (1925-1961), que viveu bons anos na re-equilíbrio dos valores se pratica: a afirmação no real
e também aos “alemães e poloneses que tivessem sido Diante desta situação, Aimé Césaire (1913-2008), Argélia, então colônia francesa, preocupado com as da igual dignidade dos componentes de uma cultura.”
naturalizados pelo Governo”. Como destaca o cientista da Martinica, ainda hoje departamento ultramarino consequências psicológicas do colonialismo (era psi- As questões não são menos atuais: do outro lado do
político guineense Siba Grovogui, “ao assumir-se francês no Caribe, afirmava, em 1950, que a “coloni- quiatra), vai destacar o fato de o racismo “se renovar, se oceano (o mesmo que conduziu os africanos à escravi-
como humanos, os escravos haitianos desafiavam as zação trabalha para descivilizar o colonizador” e que matizar e mudar de fisionomia”, e de que a constelação dão), a antiga metrópole proíbe as islâmicas, vindas do
noções correntes de homem e razão, e de seus acessos o humanista burguês do século XX levava, dentro de social, o conjunto cultural, são “profundamente remode- norte da África, de usar véu, estabelece mecanismos de
a capacidades e faculdades humanas”. E mais ainda: um si, um Hitler: porque, em realidade, o que não se lados pela existência do racismo.” A necessidade que o “imigração seletiva” que discriminam “mulheres de pele
opressor tem de “dissimular as formas de exploração”, escura”, dá demonstrações de tratamento diferenciado
MARIE FRECHON, ONU

tampouco provoca “o desaparecimento desta última”. para magrebinos habitantes de “banlieue” (aplicando
Daí porque o movimento de libertação argelino deveria leis repressivas coloniais) e discute a “identidade
estender-se ao restante do continente africano, num nacional”. Aliás, salienta, em versão cinematográfica
processo solidário, aliás, o lema menos tematizado com Gérard Depardieu, os “olhos azuis” do escritor
da Revolução Francesa. Entende, desta forma, que Alexandre Dumas, que se descrevia “negro de cabelos
a “universalidade reside nesta decisão de assumir o crespos” e que, em vida, foi alvo de inúmeras manifes-
relativismo recíproco de culturas diferentes, uma vez tações racistas, inclusive de Honoré de Balzac.
excluído irreversivelmente o estatuto colonial.” O reconhecimento de outros conhecimentos/racio-
Edouard Glissant (1928), por sua vez, também nalidades e o correspondente movimento de “justiça
em Martinica, vai insistir na “poética da diversidade”, cognitiva” é outra face da luta por “justiça social”.
em que o diverso não é o caótico ou o estéril, mas “o A luta por direitos humanos, contudo, permanece
esforço do espírito humano em direção a uma relação incompleta, muito sofrimento é invisibilizado, e as
transversal”, da necessidade da “presença dos povos” versões de dignidade humana são menos densas, se
como “projeto a por em relação”. Daí destacar que não se desestabilizam os inúmeros mecanismos de
os povos que até então “povoavam a face escondida etnocídio, racismo e colonialismo, que subsistiram
da terra” tivessem que “nomear-se diante do mundo com a modernidade. Haiti e o Caribe relembram à
totalizado”, pela necessidade de não desaparecer da ex-metrópole inúmeras “vozes de sofrimento”.
“cena do mundo” e de contribuir, ao contrário, “à sua
ampliação”. O diverso, diz ele, “é teimoso”: “nasce *Mestre em Direito (ULBRA/RS), doutorando Universidad Pablo
em toda parte”. Critica, desta forma, as situações em Olavide (Espanha), servidor do TRF-4ª Região. Organizador do livro
que a língua materna oral é determinada ou oprimida “Direitos humanos na sociedade cosmopolita” (Ed. Renovar).
Estado de Direito • Nº 24 • ANO IV • 2010 5
6 Estado de Direito • Nº 24 • ANO IV • 2010

Cuestionar las generaciones


de Derechos Humanos
David Sánchez Rubio*

Cuando hablamos de derechos humanos, no solo


SOPHIA PARIS, ONU
utilizamos un concepto demasiado simplista, estrecho
y reducido a su dimensión normativa y post-violatoria,
sino que también solemos entenderlo como una especie
de traje o vestido, con chaqueta y corbata que se tiene
que poner todo el mundo, incluso aquellos hombres y
mujeres que no necesitan usarlo porque tienen otra for-
ma de concebir la ropa o porque sus cuerpos o figuras
no encajan en ese molde. Por esta razón, consideramos
que la visión de derechos humanos como derechos
de primera, segunda y tercera generación sirve para
reforzar un imaginario excesivamente eurocéntrico y
lineal que, aunque posee sus virtualidades y elementos
positivos, acaba por implantar una cultura excesiva-
mente anestesiada y circunscrita a una única forma
hegemónica de ser humano: la propia desarrollada por
Occidente en su trayectoria y versión de la modernidad
burguesa y liberal.
Derechos humanos y su visión generacional son,
metafóricamente, como lo que sucede con la historia del
sastre que hizo un traje muy raro y la gente, al verlo,
pensaba que quien lo llevaba estaba con algún problema
de discapacidad, pero alababan la buena y bella obra
textil de su creador. Los derechos humanos están hechos
para un cuerpo concreto, con un propósito y para una
finalidad, pero resulta que aquellas personas que tienen
un cuerpo o una figura distinta (por ser más delgadas,
más obesas, más altas, más bajas) o que por razones
de su contexto no necesitan precisamente una ropa
moldeada de esa manera, no tienen más remedio que
expresar su corporalidad y su espiritualidad, utilizando
un vestido que no atiende a sus demandas y que no
encaja bien con sus imaginarios. Estos necesitarían otros
vestidos o trajes que se adapten mejor a sus universos solo fortalece a los derechos de primera generación -y
simbólicos y a sus condiciones de existencia. “... la matriz y la base no a todo el mundo- y debilita a las llamadas segunda “... los derechos
Esto se puede comprobar incluso analizando las y tercera generación.
posibles diferencias que poseen las tres o las cuatro ge-
de derechos humanos La manera como se suelen concebir derechos humanos nacidos con las
neraciones de derechos humanos usualmente pensadas están constituidas socio- humanos hace de ellos un molde o patrón con el que reivindicaciones burguesas
por la doctrina. Resulta curioso percibir de qué manera no se atiende tanto a determinadas parcelas de la re-
los derechos individuales y políticos propios de la pri-
históricamente por la formación alidad humana como a otras formas culturales cuyos poseen tanto elementos
mera generación, fruto de la lucha burguesa frente a las social moderna, por sus universos simbólicos y corporalidades no encajan. positivos y emancipadores
limitaciones del orden feudal y asociados al principio de Hay que tener en cuenta que la matriz y la base
libertad, tienen un grado de reflexión teórica, de eficacia
instituciones, dinámicas y de derechos humanos están constituidas socio-histó- como negativos y con lógicas
jurídica y de sistemas de garantías muy superiores al lógicas.” ricamente por la formación social moderna, por sus de dominación e imperio. ”
resto, que tienen más dificultad a la hora de ser protegi- instituciones, dinámicas y lógicas. La lucha de la
dos -los derechos económicos, sociales y culturales de calidad jurídica y estructural de los derechos humanos burguesía como sociedad civil emergente y moderna, silencia e invisibiliza el desgarramiento que, desde
segunda generación asociados al principio de igualdad; se ha producido un efecto entrópico y degenerativo de fundamentó los derechos humanos a través de su sus inicios, se dio no solo entre el orden feudal frente
y los de tercera generación propios del impacto de las los mismos, claro está, siempre que sean vistos desde dinámica reivindicativa de liberación frente a todo al que luchaba la burguesía, sino también frente a
nuevas tecnologías y asociados al principio de solida- la ideología y el imaginario dominante que, desde el impedimento ilegítimo establecido por los reyes, los otros grupos sociales que quedaron discriminados y
ridad-. En vez de desarrollarse un mejoramiento en la principio, se preocupó de utilizar un paradigma que señores feudales y la Iglesia, quienes no reconocían marginados por no encajar en el “traje” de la cultura
la ampliación de las experiencias de humanidad burguesa. Más bien, la capacidad de hacerse hegemó-
expresadas en las particularidades de la vida bur- nica de este colectivo, provocó, al institucionalizar
JOHN ISAAC, ONU

guesa. Pero esta matriz, que posee un horizonte de sus reivindicaciones, que otros grupos humanos
esperanza y posibilidades muy fuerte, en su origen y no pudieran en ese mismo periodo y, en periodos
posterior desarrollo estuvo desgarrada por tensiones, posteriores, hacer una lucha con resultados institu-
oposiciones y conflictos diversos. Sí es cierto que la cionales y estructurales equivalentes a los que logró
burguesía concibió y creo con sus prácticas y teorí- la burguesía. Esto ocasionó una serie de experiencias
as, desde el principio, la primera generación de los de contrastes diversas y diferentes en colectivos
derechos humanos, pero no es del todo verdad que, (indígenas, mujeres, otros grupos étnicos o raciales,
posteriormente, se fueran originando las siguientes etc.), que tuvieron que adaptarse al imaginario de
generaciones de manera mecánica, lineal, progresiva la modernidad liberal burguesa cuyo horizonte de
y sucesiva. Esta perspectiva generacional puede sentido -que no era el único válido y verdadero- po-
reflejar lo concebido por el imaginario moderno y seía tanto lógicas de emancipación como lógicas de
liberal, que por medio de una universalidad abstracta, dominación patriarcal y etnocéntrica, siendo estas
últimas las que se hicieron predominantes.
De todas maneras, los derechos humanos nacidos
con las reivindicaciones burguesas poseen tanto ele-
mentos positivos y emancipadores como negativos y
con lógicas de dominación e imperio. Como grupo
lucharon por una privación de algo que les pertenecía,
por aquello que estimaban que les era debido. En
Estado de Direito • Nº 24 • ANO IV • 2010 7
privada y el disfrute de sus vidas individuales, que

SOPHIA PARIS, ONU


“... los derechos humanos era la de ellos mismos y no la de los demás. Por
esta razón, los derechos humanos surgen y nacen
surgen y nacen quebrados quebrados en un contexto específico - el tránsito a la
en un contexto específico -el modernidad - de jerarquía, de división social, étnica,
sexual, política y territorial del hacer humano que
tránsito a la modernidad- de condiciona negativa y desigualmente el acceso de
jerarquía, de división social, todos a los bienes necesarios para una vida digna.
Por tanto, provocan distintas respuestas no secuen-
étnica, sexual, política y ciales ni lineales, que determinados colectivos dan a
territorial...” problemas que surgen en sus respectivos contextos,
pero marcados por el imaginario liberal-burgués que
cierta manera, desarrollaron un ideal de apertura, se mueve bajo lógicas de dominación e imperio.
emancipador y un horizonte de esperanza. Asimismo, Cuando se habla de derechos humanos no hay
demandaron unos derechos en tanto clase desposeída que circunscribir su dimensión al plano de idealidad
que abrió un proceso de liberación con el que se esta- abstracta y teórica. La visión generacional de los
bleció un método muy eficaz de lucha para hacer que derechos humanos no atiende a los derechos más
el derecho se hiciera real. No obstante, la burguesía necesarios y urgentes que poseen aquellos grupos hu-
reivindicó unos derechos circunscritos a su propio manos que chocan desde el primer día, con las lógicas
modo de vida, limitados a una forma de ser hombre. discriminatorias y de imperio consolidadas por la bur-
Su reivindicación legítima de derechos expresa una guesía. Se invisibilizan o no afectan a las situaciones
forma concreta de ser hombres, de ser humanos, pero estructurales de desigualdad y dominación que quedan se han mantenido sus estructuras congeladas para esta- rantizar los derechos establecida por quien controló
no atribuyen derechos a quienes conviven con ellos intactas históricamente, a pesar de que existan normas blecerlas como molde y patrón, y se han aplicado sobre el poder en todas sus expresiones. El movimiento
(campesinos, mujeres, negros, indígenas…) y menos e instituciones que puedan, formalmente, reconocer las otras secuencias espacio-temporales, invisibilizando social burgués logró expandir socio-culturalmente
a sus condiciones de existencia. demandas de esos grupos excluidos. Como se ignora tanto la dinámica y los conflictos implicados como los su imaginario, su manera de pensar y su ideología.
No hay que olvidar que la burguesía, como y se fortalece el mal común que solo beneficia a unos nuevos problemas que se han ido presentando. De esta Todos los demás colectivos y grupos humanos se
movimiento social estaba formado por villanos pocos a costa de la mayoría, los colectivos populares manera se silencia el sentido político que tienen los han tenido que adaptar o enfrentar a su modo de
(moradores de las villas), mercaderes, banqueros, y oprimidas luchan permanente y continuamente por derechos humanos en tanto procesos de desencuentros, ver y estar en la realidad. Curiosamente, nadie
dirigentes religiosos, que se resistían tanto al do- sus condiciones de una vida digna de ser vivida (étnica, conflictos y desgarramientos. ha podido hacer posible un equivalente proceso
minio feudal o absolutista de señores, sacerdotes epistémica, social, económica, política, libidinal-sexu- En el interior del propio desarrollo del sistema estructural de transformación y cambio de para-
y reyes, como al carácter cerrado, familiar y al, cultural...) más allá de las generaciones establecidas capitalista, una vez que triunfó la clase burguesa y digma hegemónico, igual al que la burguesía en su
excluyente de las corporaciones. En su manera de doctrinal y jurídico-positivamente. subió al poder, fueron apareciendo otros colectivos momento realizó frente al orden medieval.
auto-identificarse no les preocupaba la situación Asimismo, parece que las generaciones de dere- humanos que sufrían otras situaciones de explo-
ni las racionalidades de otros colectivos como los chos humanos parten de una afirmación histórica sobre tación y marginación social. Reaccionaron a su *Profesor Titular de Filosofía del Derecho. Universidad de
esclavos, las mujeres o la clase trabajadora. Incluso su origen que se absolutizó: una vez que nacieron, ya manera, con sus propias especificidades -la clase Sevilla.“A la memoria de Joaquín Herrera Flores, eterno
sus pretensiones estaban más vinculadas a libertades surgieron en su máxima expresión y se dieron para obrera, las mujeres, los negros...-, pero tuvieron constructor de barricadas contra las injusticias del capital e
relacionadas con el mundo comercial, la propiedad siempre. Por ello, mediante procesos de abstracción que adaptarse a la manera de institucionalizar y ga- incombustible crítico de la razón estática”.

Plano Nacional de Direitos Desumanos


Ives Gandra Martins Filho*

O Decreto Presidencial 7.037/09 tem gerado mesma Diretriz 7, prever louvavelmente o combate populares de organização e de resistência” (D. 22, financiamento público de campanhas eleitorais” (D.
muita polêmica porque quis incluir na Declaração e a erradicação do trabalho escravo (VII), por re- II, c) e “desenvolver programas e ações educativas, 7, IX, b e c), de “combater a pornografia infanto-
Brasileira de Direitos Humanos muitos elementos presentar o tratamento do ser humano como objeto inclusive a produção de material didático-pedagógico juvenil na Internet, por meio do fortalecimento do
de extremada controvérsia, a par de desdizerem do e mercadoria, e, ironicamente, no item exatamente para ser utilizado pelos sistemas de educação básica Hot Line Federal e da difusão de procedimentos
sentido do que sejam direitos humanos. Realmente, anterior ao do trabalho escravo, falar em “garantir os e superior sobre o regime de 1964-1985 e sobre a de navegação segura para crianças, adolescentes,
nosso PNDH-3, em que pese grande parte de seu direitos trabalhistas e previdenciários de profissionais resistência popular à repressão” (Diretriz 24, sobre famílias e educadores” (D. 8, IV, f).
conteúdo ser altamente positivo, não faz jus, naquilo do sexo por meio da regulamentação de sua profis- a “Construção Pública da Verdade”, I, f). Na disputa Enfim, o PNDH-3, pelas contradições e dis-
que incluiu de atentatório aos Direitos Humanos, à são” (D. 7, VI, n), quando o reconhecimento legal política desse período ninguém foi santo: nem mili- torções que apresenta, não obstante o qualificado
sadia tradição das Declarações Universais de Direitos da prostituição atenta contra a dignidade da mulher, tares, nem guerrilheiros. Os fins nunca justiticaram e detalhado trabalho, se não forem oportunamente
Humanos, nem da Revolução Francesa (1789), nem considerada como mero objeto de prazer. Quais os os meios, e, aqui, o uso da violência foi de ambas corrigidas, poderá receber o título de “Plano Nacional
da ONU (1948). Pode-se dizer, do Plano, o que dizia pais que desejam que sua filha seja prostituta? Qual as partes. Mas reescrever a história, para canonizar dos Direitos Desumanos”, por desconhecer a natureza
o comentarista esportivo a respeito do jogador que a mulher que vende o próprio corpo por opção? E a os últimos e anatematizar os primeiros também faz humana e suas exigências.
perdeu um gol feito: “Fez que nem vaca holandesa; diretriz trata da matéria dentro do capítulo de asse- lembrar outro livro de Orwell, a “Revolução dos
deu 80 litros de leite e depois chutou o balde...” gurar a todos um “Trabalho Decente”! Bichos”, em que o primeiro mandamento passa a * Ministro do TST e Membro do CNJ.
Com efeito, se a vida é o primeiro e principal Não é por menos que o Programa se proponha, receber nova versão: “Todos os animais são iguais,
direito humano fundamental, de 1ª geração, e assegu- para tanto, a “realizar campanhas e ações educativas mas uns são mais iguais do que os outros”.
rado desde a concepção (art. 4º, 1) pelo Pacto de São para desconstruir os estereótipos relativos às profis- Sem mencionar outros tantos temas altamente
José da Costa Rica sobre Direitos Humanos (1969), sionais do sexo” (D. 9, III, h). Ou seja, com o uso polêmicos para serem incluídos reconhecidamente
ratificado pelo Brasil, destoa absolutamente da tra- de eufemismos, procura mostrar que a prostituição é como Direitos Humanos, tais como o casamento
dição a orientação incluída no PNDH-3 de “apoiar uma atividade boa e decente, como outra qualquer! A entre homossexuais e o direito de adoção (D. 10,
a aprovação do projeto de lei que descriminaliza o meu ver, se não é possível erradicar a triste realidade V, b e c), desconsiderando o direito da própria
aborto, considerando a autonomia das mulheres para da prostituição, o Programa deveria promover ações criança, e a proposta de “desenvolver mecanismos Comodato�de�Impressoras
decidir sobre seus corpos” (Diretriz 9, Orientação no sentido de retirar a mulher dessa situação, a par de, para impedir a ostentação de símbolos religiosos em Laser�para�Profissionais
Estratégica III, g). Como se o nascituro, com código como o fez, proteger as prostitutas contra as violên- estabelecimentos públicos da União” (D. 10, VI, c), da�Área�Jurídica
genético distinto e vocacionado para o nascimento, cias de que possam ser objeto (a própria prostituição desconsiderando que uma das manifestações mais Recargas�em�Cartuchos
ainda pudesse ser considerado como mero órgão da já é uma violência contra a mulher) e assegurar seu humanas é a da religiosidade e da preservação de Tinta�e Toner�p/�impressoras
mãe, passível de amputação! acesso aos programas de saúde (D. 7, IV, q). seus valores culturais mais profundos, como são, em NBR�ISO�9001
Seria de se perguntar se a referida proposta Mas o eufemismo maior, digno do “Ministério da nossa pátria, os da civilização cristã...
não conflita com a saudável Diretriz 6, que prevê Verdade” da obra clássica de George Orwell “1984”, Essas inclusões fazem sombra a aspectos tão
Manutenção�de�Impressoras
“promover e proteger os direitos ambientais como é o que propõe a instituição da “Comissão Nacional positivos e inovadores quanto são os de “incentivar Laser,�Jato�de Tinta,
Direitos Humanos, incluindo as gerações futuras da Verdade”, para examinar as violações de Direitos as políticas públicas de economia solidária, de coope- Multifuncionais
como sujeitos de direitos”. Ora, se o próprio PNDH-3 Humanos praticadas no contexto da repressão política rativismo e associativismo e de fomento a pequenas e
quer dar tratamento aos não nascidos como sujeitos (D. 23, I, a), “incentivar a produção de filmes, víde- micro empresas” (Diretriz 4, I, e), de “apoiar o com- Tele-entrega (51) 3219-1001
de direitos, como deixa ao arbítrio da mãe o decidir se os, áudios e similares, voltada para a educação em bate ao crime de captação ilícita de sufrágio, inclusive A melhor�taxa�de�entrega�do�mercado
a criança concebida terá, ou não, direito de nascer? Direitos Humanos e que reconstrua a história recente com campanhas de esclarecimento e conscientização
a tendimentoaocliente@1001.com.br
Outra incongruência notória do PNDH-3 é, na do autoritarismo no Brasil, bem como as iniciativas dos eleitores” e aos “projetos legislativos para o
8 Estado de Direito • Nº 24 • ANO IV • 2010

Os Direitos Humanos: realidade ou mito?


André Marques de Oliveira Costa *

Em nosso país onde a Constituição Federal les estrangeiros que vivem em território nacional.

SOPHIA PARIS, ONU


pontua elevadamente a dignidade da pessoa humana Desta forma, entendo que o Brasil não pode dei-
em decorrência da forma republicana e que confirma xar de garantir o direito à vida, à saúde ou à educação,
a personalidade do Brasil no cenário internacional devendo decidir em tempo razoável os casos que são
tem supremacia dos direitos humanos como um de levados ao judiciário. Ademais, sabemos que diversos
seus princípios, além de ser signatário de diversos crimes não são investigados, deixando impunes seus
Tratados Internacionais, combinado pela expressa autores das medidas lesivas aos direitos humanos são
aceitação à jurisdição da Corte Interamericana de exemplos simples de situações que ocorrem no país,
Direitos Humanos. mesmo alcançando somente brasileiros – podendo
Sabemos que são vários os tratados internacionais já gerar uma condenação internacional.
assinados que o Brasil é signatário, quais sejam nas maté- Condenação que poderá trazer várias conseqüên-
rias que cuidam dos direitos civis e políticos, econômicos, cias, tais como expor o Brasil à censura internacional
sociais e culturais, proteção ao meio ambiente, tratamento (reconhecimento público de desrespeito aos direitos
adequado a refugiados, proibição de discriminação de humanos), obrigar à reparação dos danos, tanto com o
gênero, raça ou credo e assim por diante. pagamento de indenizações em dinheiro, quanto com
Nesta inter-relação pela qual o Brasil está inserido, a especificação de obrigação de fazer (repor o estado
adquirem forças também aqueles países que assumem anterior daquele cujo direito foi violado; adotar medidas
e divulgam em público as obrigações assumidas, como públicas de reconhecimento da falha estatal e adoção de
por exemplo: prometer cumprir e defender um conjun- políticas públicas para evitar a repetição do ato etc).
to mínimo de valores comuns; estabelecer mecanismos No âmbito internacional, os municípios, o
de proteção dos direitos humanos etc. Distrito Federal e os estados-membros não tem
Em decorrência do Brasil ter aderido a diversos capacidade de agir e assim como não podem assumir
Tratados Internacionais existentes no que tange sobre encargos (financiamentos, acordos, contratos etc), permita a prisão do depositário, ainda que tenha “... princípio pro homine,
Direitos Humanos dos quais representam imprescin- também não podem ser responsabilizados. Isso faz fulcro na Carta Cidadã, não é aplicável, não é
díveis instrumentos normativos, entretanto, devem com que a punição internacional que decorra de válida, pois conflitua manifestamente com o Pacto que em linhas gerais significa
ser observados atentamente e com bons olhos, pois atos imputados aos estados-membros (por ação ou de São José da Costa Rica, que só permite a prisão que se aplica a norma mais
emanam normas que visam acima de tudo o respeito omissão) recaia sobre o ente federal. Nossa forma civil em razão do inadimplemento de obrigação
à dignidade da pessoa humana. Insta mencionar que federativa, então, embora possa influir em deter- alimentar. Originando a indagação: Como fica o favorável ao ser humano...”
a dignidade humana é o valor supremo que norteia minados casos concretos, não poderá ser utilizada conflito entre o dispositivo da Constituição Federal
inclusive o nosso Ordenamento Jurídico. como escudo para evitar a punição internacional que e o do Pacto de São José da Costa Rica? O conflito do acusado, liberando-o de um processo custoso e lento
Os Tratados Internacionais dos quais o Brasil é decorra da violação dos direitos humanos. deve ser resolvido pela aplicação do princípio pro ou, ainda, direcionado a condená-lo.
signatário demonstram sua preocupação no respeito Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos homine, que em linhas gerais significa que se aplica Por ser medida fora do comum, normalmente
aos direitos humanos, permitindo que as comunida- contem status de norma constitucional, conforme o a norma mais favorável ao ser humano, sendo que vista como um voto de desconfiança na estrutura
des internacionais tomem conhecimento de casos artigo 5º, §2º da Constituição Cidadã que pontua: no caso em comento, a mais favorável é a norma de poder do estado-membro, o IDC deve, de fato,
concretos onde o Estado brasileiro falhou ao cumprir “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição do Pacto de São José da Costa Rica. ser usado como equilíbrio, mas não pode ser visto
os compromissos assumidos, violando direitos daque- não excluem outros decorrentes do regime e dos princí- Diante disso, permite-se afirmar a existência de, ao como um jogo de força, pois, antes de tudo, é um
pios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em menos, um duplo reconhecimento do interesse federal, instrumento capaz de ajudar na implementação
“... a dignidade humana é o que a República Federativa do Brasil seja parte.” que decorre quer da obrigação da União de implementar dos direitos humanos, com um custo institucional
Interpretando com atenta leitura do § 2º do artigo as regras constitucionais (e não é outro o motivo que muito inferior ao de uma intervenção federal e
valor supremo que norteia 5º da CF/88, verificamos que os Tratados Internacio- pode levar à intervenção por violação aos princípios muito mais efetivo do que o simples “empréstimo”
inclusive o nosso Ordenamento nais sobre Direitos Humanos têm inequívoco status sensíveis, prevista no artigo 34, VII, “a”, da Constitui- temporário da Polícia Federal para a investigação
constitucional. Verificando que na própria Consti- ção Federal), quer da necessidade de atribuir eficácia de um crime.
Jurídico.” tuição da República confere valor constitucional aos aos compromissos internacionais assumidos. Não se Tomar consciência e tornar eficaz o IDC é, portanto,
referidos Tratados, podemos indagar: Como ficou tratando de extinguir a estrutura federativa, mas, sim, de medida salutar, que pode tornar o debate sobre o respeito
MARCO DORMINO, ONU

este panorama após a Emenda Constitucional nº 45 de reconhecer o papel reservado à União. Vejamos o artigo aos direitos humanos um assunto central na agenda
2004? A referida emenda constitucional acrescentou 34, VII, a, da Constituição Cidadã, in verbis: pública brasileira, despindo a discussão de seu caráter
o §3º ao artigo 5º da Carta Maior que dispõe: Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem meramente retórico e buscando uma efetiva capacidade
“Os tratados e convenções internacionais sobre no Distrito Federal, exceto para: de mudar a triste realidade que ainda nos cerca.
direitos humanos que forem aprovados, em cada VII - assegurar a observância dos seguintes Em que pese a tese da supralegalidade represen-
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por princípios constitucionais: tar um inegável avanço para nosso Estado Democrá-
três quintos dos votos dos respectivos membros, serão a) forma republicana, sistema representativo e tico de Direito, continuaremos defendendo que os
equivalentes às emendas constitucionais.” regime democrático; Tratados Internacionais Sobre Direitos Humanos,
O dispositivo elencado no §3º do artigo 5º visa a Esses ditames, que inserimos o IDC - Incidente de uma vez subscritos pelo Brasil, tem incorporação
atribuir status formalmente constitucional aos Tratados Deslocamento de Competência que fora introduzido automática em nosso Ordenamento Jurídico e status
Internacionais Sobre Direitos Humanos que forem pela EC 45/2004 na qual permite ao Procurador- Constitucional, lembrando que o fundamento para o
aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em Geral da República a provocação do STJ - Superior valor constitucional dos referidos Tratados encontra-
dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos Tribunal de Justiça para transferir, para a Justiça se prescrito no artigo 5º, § 2º, da Constituição Cidadã.
membros, ou seja, se obedecerem ao procedimento do Federal, jurisdição que esteja submetida ao Poder Desta forma, para nós, o dispositivo constitucional
§3º serão equivalentes a Emendas Constitucionais. Judiciário Estadual. Situações que, em regra, seriam demonstra claramente o valor constitucional dos
O status constitucional dos referidos Tratados de competência da Justiça Estadual, se observada a Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos.
remanesce incólume, pois, ainda que não sejam apro- possibilidade de responsabilização internacional do Devemos lembrar ainda que a norma insculpida
vados pelo procedimento previsto no §3º do artigo 5º, Brasil por violação dos atos internacionais de proteção no §3º do mesmo artigo 5º visa a atribuir status
estes instrumentos de proteção dos direitos humanos dos direitos humanos, poderão ser deslocadas para a formalmente constitucional, assim, todo Tratado
são materialmente constitucionais, integrando assim Justiça Federal, desde que demonstrada a necessidade Internacional sobre Direitos Humanos, uma vez
o chamado bloco de constitucionalidade. de tal ato para efetivar a proteção que se visa. subscritos pelo Brasil, tem incorporação automática
Inaplicabilidade da prisão civil do depositário Importante ressaltar a criação de um juízo de exce- em nosso Ordenamento e status materialmente cons-
infiel, que mesmo tendo amparo na Constituição Ci- ção ou uma condenação prévia daqueles que vierem a titucional. Se passarem pelo procedimento previsto
dadã, encontra vedação no artigo 7º, 7, da Convenção ser apontados como responsáveis por ato ilícito, tendo no §3º do artigo 5º da Carta Maior, passam a contar
Americana sobre Direitos Humanos que dispõe: em vista que os fatos serão transferidos para o âmbito também com status formalmente constitucional,
“Ninguém deve ser detido por dívidas. Este prin- de atuação de um juiz federal previamente instituído, sendo de valor igual a emendas constitucionais.
cípio não limita os mandados de autoridade judiciária também dotado de todas as garantias da magistratura
competente expedidos em virtude de inadimplemento no âmbito nacional, a quem também compete zelar * Advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil
de obrigação alimentar”. pela ampla defesa e devido processo legal. A intran- Seccional Goiás, Consultor, Escritor e Doutorando em Direito
Neste sentido, toda e qualquer norma que sigência, o deslocamento pode se dar até em benefício pela UNLZ.
Estado de Direito • Nº 24 • ANO IV • 2010 9

Breves apontamentos sobre


os mandados de criminalização
Cleber Masson*

Nos dias atuais, utiliza-se constantemente a pares, conformemente à medida do seu delito. de criminalização. ção, dentre os quais se pode citar o exemplo do necessá-
expressão “teoria constitucional do Direito Penal”. A proporcionalidade, no campo penal, deve A Constituição Federal brasileira, seguindo rio e urgente combate eficaz à corrupção, seja no campo
Seu conteúdo é simples: o Direito Penal somente ser compreendida no sentido de ser a criação de o modelo de algumas constituições europeias, eleitoral, seja no Poder Público como um todo.
se legitima quando protege valores consagrados na tipos penais e a cominação de penas uma atividade como as da Alemanha, Espanha, Itália, França e Alguns dos mandados de criminalização já
Constituição Federal. Esta teoria, na verdade, sustenta vantajosa para os membros da sociedade, eis que da própria Comunidade Europeia, estabelece man- foram atendidos pelo legislador ordinário de modo
a lógica a ser seguida em todos os sistemas jurídicos impõe um ônus a todos os cidadãos, decorrente da dados explícitos e implícitos de criminalização (ou satisfatório (é o caso da Lei 9.605/1998, responsável
que têm as normas constitucionais em seu ápice. ameaça de punição que a eles acarreta. penalização). Cuida-se de hipóteses de obrigatória pela definição dos crimes ambientais); outros de for-
Exemplificativamente, a tipificação do homicídio pelo Nos moldes atuais, foi desenvolvido inicialmente intervenção do legislador penal. ma insuficiente; e vários simplesmente ignorados.
art. 121 do Código Penal é válida, uma vez que o art. na Alemanha, sob inspiração de pensamentos jusnatura- Com efeito, os mandados de criminalização indi- E, dentre os olvidados pelo legislador, destaca-se a
5.º, caput, da Lei Suprema tutela o direito à vida; de listas e iluministas, com os quais se afirmaram as idéias cam matérias sobre as quais o legislador ordinário não tipificação legal do terrorismo, crime equiparado aos
outro lado, eventual incriminação de comportamentos de que a limitação da liberdade individual só se justifica tem a faculdade de legislar, mas a obrigatoriedade de hediondos e ainda não definido a contento. Não se
homossexuais seria inconstitucional, pois o citado dis- para a concretização dos interesses coletivos superiores. tratar, protegendo determinados bens ou interesses de desconhece que a Lei 7.170/1983 (Lei de Segurança
positivo constitucional estabelece a igualdade de todos Funciona como forte barreira impositiva de limites ao forma adequada e, dentro do possível, integral. Nacional), em seu artigo 20, fala em “atos de ter-
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. legislador. Por corolário, a lei penal que não protege Os mandados de criminalização explícitos con- rorismo”, porém não define terrorismo e tampouco
No âmbito da teoria constitucional do Direito um bem jurídico é ineficaz, por se tratar de intervenção tidos na Constituição Federal são encontrados nos quais seriam esses atos que o identificariam.
Penal, o princípio da proporcionalidade desponta excessiva na vida dos indivíduos em geral. artigos 5.°, incisos XLII (racismo), XLIII (tortura, É preciso, portanto, mais atenção do legislador
como um dos mais relevantes vetores a ser observa- Fica nítido, pois, que o princípio da proporcio- tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terro- para atender fielmente os mandamentos constitucio-
do pelo legislador. No plano histórico, sua origem nalidade possui dois desdobramentos. Em primeiro rismo e crimes hediondos) e XLIV (ação de grupos nais, protegendo de forma eficaz e proporcional os
normativa remonta aos itens 20 e 21 da Magna lugar, veda o excesso de pena (proibição do excesso). armados, civis ou militares, contra a ordem constitu- direitos fundamentais do ser humano, seja mediante
Carta do Rei João sem Terra, de 1215: Mas não para por aí. Também não se admite um cional e o Estado democrático), e § 3.° (os tratados a não incriminação de determinadas condutas irrele-
20. Um homem livre será punido por um pequeno tratamento penal mais brando do que o desejado pelo e convenções internacionais sobre direitos humanos vantes, seja com a tipificação dos comportamentos
crime apenas, conforme a sua medida; para um grande constituinte, e, por corolário, a omissão do legislador que forem aprovados, em cada Casa do Congresso constitucionalmente considerados inaceitáveis para
crime ele será punido conforme a sua magnitude, na criação de infrações penais e cominação de penas. Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos os indivíduos e para a sociedade.
conservando a sua posição; um mercador igualmente É o que se convencionou chamar de princípio da dos respectivos membros, serão equivalentes às emen-
conservando o seu comércio, e um vilão conservando proibição da proteção insuficiente no Direito Penal, o das constitucionais), 7.°, inciso X (retenção dolosa do * Promotor de Justiça em São Paulo. Doutorando e mestre
a sua cultura, se obtiverem a nossa mercê; e nenhuma qual já foi inclusive admitido pelo Supremo Tribunal salário dos trabalhadores), 227, § 4.° (abuso, violência em Direito Penal pela PUC-SP. Professor de Direito Penal do
das referidas punições será imposta excepto pelo Federal no julgamento do Recurso Extraordinário e exploração sexual da criança ou adolescente), 225 Complexo Jurídico Damásio de Jesus. Autor dos livros Direito
juramento de homens honestos do distrito. 418376/MS, julgado em 09 de fevereiro de 2.006. (condutas lesivas ao meio ambiente). Penal Esquematizado – Parte Geral e Direito Penal Esquematizado
21. Os condes e barões serão punidos por seus Entra em cena, nesse ponto, o estudo dos mandados Há, também, mandados implícitos de criminaliza- – Parte Especial, publicados pela Editora Método.
10 entrevista Estado de Direito • Nº 24 • ANO IV • 2010

O Estado de Direito
A pessoa humana como sujeito e não como objeto
Jorge Miranda*

JORNAL ESTADO DE DIREITO: O senhor

JORNAL ESTADO DE DIREITO


pode fazer um breve relato ao público leitor
do Jornal Estado de Direito sobre o que signi-
fica o Estado de Direito na sua concepção.
JORGE MIRANDA: Bom, seria uma longa
conversa, mas o Estado de Direito é uma
expressão que damos à forma da organiza-
ção do Estado, político, da sociedade, em
que há fundamentalmente um determinado
conjunto de grandes princípios. Em primeiro
lugar a idéia de direitos fundamentais, à
pessoa humana, a sua dignidade, à prote-
ção da pessoa humana, a sua liberdade, a
sua autonomia, frente ao poder político. A
pessoa humana como sujeito e não como
objeto do poder político. Em segundo lugar,
a idéia de que a pessoa humana não deve
estar afastada do exercício do poder político,
deve ter uma forma qualquer de intervenção
na conformação do poder político.
Daí a ligação que hoje se faz a consti-
tuição brasileira, a constituição portuguesa,
entre Estado de Direito e democracia, Estado
Democrático de Direito e Estado de Direito
Democrático. A liberdade individual, a liber-
dade pessoal, realiza-se no Estado de Direito.
O Estado de Direito pressupõe democracia,
não há democracia sem Estado de Direito e
também a experiência histórica mostra que
não há Estado de Direito sem democracia.
Depois a todo um conjunto, princípios jurídicos
que decorrem da idéia de Estado de Direito. O
princípio da justiça, o princípio da igualdade, o
princípio da proporcionalidade, da proteção, da de 1787, da Declaração dos Direitos do ho- aos direitos, o conhecimento dos direitos até conscientes de seus direitos, realmente es-
confiança, do respeito a coisa julgada, o prin- mem de 1789, sobretudo do século XIX, mas foi já definido por alguém como o direito dos tão, mais atentos aos direitos, hoje também
cípio da universalidade dos direitos, o princípio até os nossos dias. Como nos mostra a experi- direitos, antes de mais nada. E nós temos os por isso mais litigantes nos tribunais, mas
da responsabilidade do Estado por ações ou ência terrível do século XX, o Estado de Direito nossos direitos, mas temos também o direito mesmo assim ainda estamos muito longe. É
omissões que infrinjam os direitos fundamen- teve que vencer muitos e muitos obstáculos, de conhecer os nossos direitos, e isso se extremamente importante que haja educação
tais, todo esse conjunto de princípios integra o até chegarmos a situação atual. manifesta em muitos casos, a Constituição cívica, que os grandes meios de comunica-
núcleo que nós hoje consideramos essencial JED: Quem tem mais interesse em conhe- brasileira, por exemplo, previa e a portuguesa ção de massas estejam aber tos a difusão do
ao Estado de Direito. cer o direito são os profissionais e estudan- também, que em caso de prisão, detenção, a direito. A gente muitas vezes, eu pessoalmen-
Estado de Direito não é algo que tenha tes da área jurídica. Qual a importância para pessoa que é presa tem o direito de conhecer te fico espantado, às vezes vejo programas
surgido de um momento para o outro. Não é a sociedade em conhecer o direito? os seus direitos, como, aliás, a gente vê nos da televisão com essa publicidade de coisas
por acaso que, por exemplo, a Constituição JM: É que há o direito objetivo e há o di- filmes americanos. variadíssimas que não interessam absoluta-
que é considerada paradigmática no Estado reito subjetivo. O direito objetivo é o conjunto JED: Por que as pessoas vêm o acesso mente nada e não há programas dizendo os
de Direito é a Constituição alemã de 1949, das normas jurídicas que regem a sociedade, à justiça de modo restrito ao acesso ao nossos direitos, os direitos ambientais, direi-
a Constituição de Bonn vem em seguida do e esse fundamentalmente é o que nós temos judiciário? tos sociais, os direitos de liberdade etc. Isso
regime nazista, não é por acaso que a Cons- nas faculdades, e aquele que caracteriza JM: Mas não é, são duas coisas dife- é extremamente importante e infelizmente não
tituição portuguesa de 1976 venha seguida do o jurista, o jurista é aquele que conhece o rentes, até podemos dizer que quanto mais há, e devia haver. Eu não sei se no Brasil a
regime Salazarista, ou a espanhola de 1978 a direito, que é capaz de interpretar e aplicar nós conhecemos os nossos direitos, por TV Justiça faz algo nesse sentido.
seguir do Regime Franquista, ou brasileira de uma lei etc. Mas há também o direito subje- ventura menos iremos ao judiciário, porque JED: Sim, bastante, só que ainda não é
1988 a seguir ao regime ditatorial. Há também tivo, o direito de cada pessoa, o meu direito, saberemos defender os nossos direitos, um canal aberto a todas as pessoas. Muito
um avanço das idéias, da concretização das o seu direito. O direito de agir ou não agir, o sem a intervenção dos tribunais, por tanto, é obrigada pela sua contribuição, ficamos
idéias, há também uma certa dialética histó- direito de circular livremente, a liberdade de fundamental difundir os direitos, como aqui, felizes em conhecer a universidade, fomos
rica, quando um determinado regime põe em me associar com outra pessoa, a liberdade como este Jornal, o Estado de Direito faz, muito bem acolhidos, o vídeo que fazemos
causa os direitos fundamentais, a garantia da reunião, liberdade de religião, o direito à difundir os direitos, dar as pessoas o conhe- será transcrito e publicado no Jornal e de-
participação política dos cidadãos, e esses habitação, o direito à moradia, o direito à cimento, reforçar digamos uma consciência pois disponibilizamos no canal www.youtu-
princípios que eu há pouco mencionei então proteção da saúde etc. jurídica, uma consciência cívica, a idéia de be.com/carmelagrune que tem diariamente
no momento seguinte, dá-se um passo mais Ora bem, e esses direitos subjetivos estão cidadania, para empregar uma expressão 300 acessos e em dois anos já passou de 115
em frente, quer-se contrariar aquilo que antes em ligação com o direito objetivo, eu só posso for te, é uma idéia que está ligada ao conhe- mil visualizações de vídeos. Mesmo concor-
se verificou. Infelizmente que esta situação é o conhecer os meus direitos se eu também pelo cimento do direito, o cidadão conhece os rendo com todos os tipos de conteúdo (sexo,
que nós encontramos no Brasil, em Portugal, menos conhecer a constituição. No mínimo direitos e conhece também os seus direitos, violência, novela) disponível na internet
na Espanha, e em todos os países, um avanço no mínimo, eu acho que numa sociedade naturalmente, há uma conexão necessária conseguimos abrir espaço para vídeos que
do Estado de Direito, muitas vezes que se dá democrática, digamos, com exigências de entre direitos e deveres. Muitas vezes falam acrescente na vida de cada pessoa.
à custa de muitos sofrimentos. avanço e progresso, a Constituição deveria só em direitos quando também há os deveres JM: Consegue abrir o espaço no merca-
Há forças totalitárias, forças populistas, ser conhecida por toda a gente, porque lá é é óbvio, cidadania é conhecer os direitos e os do.
forças de várias naturezas que são opostas ao que está a sede básica dos direitos, e eu só deveres, e saber exercer os direitos e cumprir JED: Sim. No mercado e num mercado
Estado de Direito, e há também crises econô- posso defender o meu direito, se conhecer o os deveres. Mas há um processo em larga totalmente democrático, porque a pessoa na
micas, financeiras, sociais, crises identitárias meu direito. medida de educação, educação cívica e de Internet escolhe realmente aquilo que quer
que levam muitas vezes a um afastamento do Como é óbvio, eu só posso defender educação moral. ver. Obrigada professor.
Estado de Direito. Portanto o Estado de Direito aquilo que eu acho que é a minha liberdade, JED: E como Portugal tem avançado nes- JM: Muito gosto e pode contar comigo.
é algo que nós podemos dizer que se identifica se souber dizer a alguém, “você não pode se sentido de ter disciplinas escolares.
com o constitucionalismo moderno, podemos passar essa marca, porque aqui está atin- JM: Em Por tugal muito pouco se tem *Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade
dizer que vai desde a constituição americana gindo a minha liberdade”, por tanto o acesso feito. Embora hoje, as pessoas estejam mais de Lisboa.
AF_Anuncio Estado de Direito2.pdf 1 16/3/2010 08:02:43

Estado de Direito • Nº 24 • ANO IV • 2010 11

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12 especial Estado de Direito • Nº 24 • ANO IV • 2010

O papel da Justiça para a popularização do Direito


O Presidente do Tribunal Constitucional Português Rui Manuel Gens de Moura Ramos analisa as
atividades desenvolvidas pelo Tribunal Constitucional Português no ano de 2009, aborda a Conferência
dos Órgãos de Jurisdição Constitucional dos Países de Língua Portuguesa que ocorrerá em maio deste
ano e fala sobre a importância do Judiciário na promoção da Cultura Jurídica.

Rui Manuel Gens de Moura Ramos*

Atividades do Tribunal Constitucional e a questão nos chega porque vira recurso,

JORNAL ESTADO DE DIREITO


Português ou por recurso do particular que não aceita
O Tribunal Constitucional Por tuguês ao que seja aplicada uma decisão, uma norma
longo deste ano de 2009 desenvolveu sua ati- inconstitucional, ou por um recurso interposto
vidade dentro das áreas tradicionais e normais pelo Ministério Público, nos casos em que o
de sua atividade judiciária. O Tribunal tem uma juiz se recusou ele próprio a aplicar uma norma
atividade muito ampla na qual ocupa um centro porque considerou inconstitucional.
fundamental o controle da constitucionalidade Então nestas hipóteses o Ministério Público
das leis. E esse controle, em Portugal, faz-se faz um recurso, e o Tribunal, depois que seguiu
quer seja fiscalização abstrata quer seja fis- sua atividade apreciando ali a volta de mil pro-
calização concreta. E eu posso lhe dizer que cessos deste tipo. São as três vias como che-
fiscalização abstrata, em que o Tribunal é con- gam aqui as questões de inconstitucionalidade.
frontado com a possível inconstitucionalidade Há outra, mas essa é uma via muito pouco ex-
de uma norma, tal pode acontecer com caráter plorada, que é a chamada inconstitucionalidade
preventivo ou sucessivo. Isto é, o Tribunal pode de proibição, isto é, a inconstitucionalidade por
ser questionado antes de a norma ser promul- falta de emissão de normas que a constituição
gada, entre o momento em que o Parlamento, exigiria que tivessem sido emitidas, mas isso
ou o governo aprova uma norma e antes de não houve nenhum caso neste ano e até histori-
sua entrada em vigor, de sua promulgação, a camente tem havido muito poucos. Isso quanto
procuradoria pública geralmente, ou em outros ao controle da constitucionalidade, vivemos
casos o representante da ré pública numa outras decisões de competência do Tribunal, em
região autônoma, no que toca as leis regionais matéria de fiscalização das contas dos partidos
confronta o Tribunal com a questão da sua políticos e das campanhas eleitorais, que é uma
conformidade com a Constituição e o Tribunal competência que nós temos e que não tem a
tem que responder num prazo muito curto, num ver com o controle da constitucionalidade, tem
prazo de 25 dias sobre se essa norma é ou a ver com o controle de certos aspectos fun-
não é constitucional. Portanto isso é chamada damentais do sistema político não meramente
fiscalização preventiva. do financiamento partidário.
O Tribunal prosseguiu sua atividade nesse Depois tivemos decisões também em maté-
campo, tendo sido levado a pronunciar-se ria de contenção eleitoral, é preciso salientar que
suponho que ao todo em cinco ou seis casos, em Portugal este ano teve três eleições, houve
sobre juízos de fiscalização preventiva. Depois eleições européias, eleições parlamentares e
prosseguiu também no que toca a fiscalização eleições autárquicas e nessas três eleições o
sucessiva, isto é, situações onde há uma lei já Tribunal Constitucional desempenhou um papel
aprovada, está em vigor, e que durante o curso muito importante, primeiro porque o processo
de sua aplicação o Tribunal é questionado, por eleitoral nas européias é o próprio Tribunal que
um conjunto de entidades públicas, o Presidente faz a apuração, depois porque nas legislativas
da República, o promotor de justiça, o governo, o Tribunal tem que constituir as coligações,
grupos parlamentares, representantes das por exemplo, e depois o apuramento é feito por
regiões, sobre a conformidade constitucional órgãos e destes órgãos passa para o Tribunal
de normas em vigor. Isso também aconteceu, Constitucional, e depois porque nas autárquicas
com um número mais elevado de casos, um há recursos em certos casos para o juiz da co-
número que talvez tenha sido sete ou oito marca, mas também pode haver para o Tribunal
casos, mas alguns deles tiveram repercussão Constitucional. Portanto, nós este ano tivemos,
midiática muito impor tante, um deles foi o ao lado de todas essas questões que eu já referi,
que toca ao Estatuto da Região Autônoma dos tivemos também decisões importantes em ma-
Açores que já tinha sido apreciado pelo Tribunal téria de questões eleitorais, isso foi a atividade
em fiscalização preventiva o ano passado, isto judiciária do Tribunal, sobretudo incidiu sobre Tribunais Constitucionais ou Supremos com cional.pt/tc/home.html.
é, nessa altura nós fomos confrontados com a esses aspectos mais importantes. funções constitucionais. Essa reunião teve lugar Ultimamente uma tendência no sentido de
possível inconstitucionalidade de algumas nor- Houve uma atividade externa do Tribunal, no México e tratou de um ponto específico, como uma globalização da justiça constitucional, isto
mas, nos pronunciamos, declaramos algumas em relação com outros tribunais, por exemplo, é de costume das Conferências, em que o que é, a circunstância de existirem tribunais cuja
inconstitucionais, o legislador expurgou estas o Tribunal Português participou em janeiro na estava em causa eram as competências dos missão fundamental é apreciar a conformidade
normas, mas aprovou uma versão do estatuto, Primeira Conferência Mundial dos Tribunais Tribunais Constitucionais. de uma norma com a Constituição é algo que
e depois, mais tarde, nós fomos confrontados Constitucionais, que reuniu a volta de 100 tribu- Ah! Desculpe, esqueci de uma coisa impor- está a expandir-se no mundo contemporâneo.
com a possível inconstitucionalidade de outras nais pela primeira vez na Cidade do Cabo. Tribu- tante, também se realizou em Lisboa, na sede de Na Europa há 40 tribunais que tem essa fun-
normas desse estatuto. nais Constitucionais e Tribunais Supremos, que nosso Tribunal, uma Conferência que nós temos ção. Depois, na América de língua espanhola e
O que não tem nada de contraditório. Ora exercem função de controle de constitucionali- com caráter anual, com o Tribunal Constitucional portuguesa, todos os países têm ou tribunais
bem, e então nós nos pronunciamos sobre es- dade, onde estava também o Supremo Tribunal Espanhol e Tribunal Constitucional Italiano, trata- constitucionais ou tribunais supremos que de-
tas questões, portanto tivemos vários diplomas Federal do Brasil. Além disso, nós visitamos em se de uma reunião de trabalho. São três tribunais senvolvem essa função. Enfim, há conjuntos, há
importantes, quer em matéria de fiscalização visitas de trabalho, o Tribunal Constitucional da que tem uma grande proximidade quanto ao questões sobre as quais os diversos tribunais
preventiva, quer em matéria de fiscalização Eslovênia e o Tribunal Constitucional da Croácia, modo de funcionamento, os sistemas jurídicos constitucionais são chamados a se pronun-
sucessiva. Tudo isso vai a volta de pouco mais no âmbito de visitas de trabalho destinadas a um são próximos e nós fazemos todos os anos um ciar, nos vários países, e há questões que são
de uma dúzia de casos. Depois tivemos a volta melhor conhecimento mútuo dos tribunais e par- balaço de nossa atividade, mas não é um balanço questões quase universais, portanto há toda a
de talvez mil processos de fiscalização concreta ticipamos também numa sessão da conferência anual. Nós pegamos um tema e comparamos a vantagem em que os tribunais troquem opiniões
da constitucionalidade, isto é, são processos Ibero-Americana dos Tribunais Constitucionais maneira como esse tema foi abordado nas ativi- entre si, conheçam a sua experiência.
em que correm nos tribunais judiciais e em que de que Portugal é parte e que reúne os tribunais dades de cada um dos tribunais. Este ano o tema A Conferência das Jurisdições dos Países
existe a possibilidade de um juiz fazer ou aplicar de Portugal, Espanha e Andorra na Europa e no era “O Direito de Propriedade na Jurisprudência de Língua Portuguesa
uma norma que é inconstitucional, ou fazer quadro americano, portanto, a partir do México do Tribunal Constitucional”, disponível, na página Nós resolvemos constituir uma conferên-
uma interpretação normativa inconstitucional e até o sul do Continente Americano, todos os do nosso Tribunal (http://www.tribunalconstitu- cia dos órgãos com jurisdição constitucional,
Estado de Direito • Nº 24 • ANO IV • 2010 13
nós assinamos em Brasília, em novembro de impregnar essa vida social e daí que o direito relação que tem que ser alimentada e que tem
“A aproximação do direito à 2008, faz agora aproximadamente um ano e não possa ser visto como da ordem de poucos, que ser desenvolvida entre esses elementos.
assinamos uma declaração constitutiva dessa como o direito abstrato, projetado, mas como A aproximação do direito à vida real, o conhe-
vida real, o conhecimento por Conferência e aprovamos um projeto de estatu- a Law in action, do direito que é aplicado na cimento por parte dos cidadãos daquilo que os
parte dos cidadãos daquilo que tos, e ficou marcado um primeiro encontro para realidade. Ora bem, para que a pessoa possa órgãos judiciais pensam e daquilo que decidem
Lisboa, entretanto Portugal ficou a assumir a ter... É por isso que é essencial que a pessoa é importantíssimo e nós não podemos ter uma
os órgãos judiciais pensam presidência dessa organização, encontro esse se preocupe com o conhecimento do quadro relação esquizofrênica com essa realidade. É
e daquilo que decidem é que vai ter lugar em maio próximo (2010) nós legal que preside a vida social. E que sinta que o cada vez mais importante numa sociedade plural,
vamos discutir um conjunto de problemas e direito é também um regulador da vida social. numa sociedade conflitual, que haja um agente
importantíssimo...” desde logo vamos fazer um levantamento do Portanto, isso implica que as pessoas devam que solucione os conflitos, o recurso a esse
sistema de controle da constitucionalidade que querer conhecer como os tribunais decidem e os agente não deve ser um recurso em primeira
sejam os tribunais constitucionais, ou seja, existe nos nossos países. tribunais não possam decidir de costas viradas linha, ele deve juntar-se a outras... Ele deve jun-
tribunais supremos, como no Brasil, que tem O papel do Direito na vida Social para a realidade social, há uma osmose e há uma tar-se as alternativas de resolução de conflitos,
também funções de controle de constitucio- É uma questão de ordem geral, a questão interpenetração entre os sentimentos jurídicos não se deve suscitar uma pré-disposição para
nalidade, para no âmbito dos países de língua que propõe é o papel do direito na vida social, que as pessoas têm e aquilo que os tribunais a litigância, mas é evidente que quando as situ-
portuguesa. Porque nós temos uma comuni- quer dizer, a vida social é uma vida de relação, é devem ser chamados a fazer, como justo. Isso ações não têm outra forma de se resolver tem
dade lingüística, temos uma certa comunidade uma vida que nos compromete com os outros, não quer dizer que os tribunais estejam condi- que intervir este elemento disciplinador que são
histórica e entendemos que é lucro para os e esse compromisso, e essa vida em comum, cionados a pensar como a sociedade, mas não os tribunais. É evidente que tem que ter em conta
nossos tribunais ter um conhecimento mútuo têm regras, regras que são de várias naturezas, podem ignorá-la. Agora o que é certo é que a os princípios que são universais, mas tudo isso
maior e para isso criamos como local de regras sociais, costumeiras, morais, mas regras sociedade tem que se rever nos seus tribunais, implica, da parte dos tribunais, por um lado uma
encontro desses tribunais a chamada Confe- jurídicas, regras impostas pelo estado, regras a sociedade não pode construir uma relação es- capacidade técnica e por outro lado um conheci-
rência dos Órgãos de Jurisdição Constitucional que organizam a vida em sociedade. E o direito tranha com o mundo judicial, o mundo judicial é mento, uma adaptação particularmente presente,
dos Países de Língua Portuguesa. é isso, o direito é o cimento ordenador da vida o produto de um determinado estado social, mas em relação à sociedade em cada país.
Essa foi uma idéia muito bem aceita por social e o direito não é apenas um quadro que é algo que é essencial a saúde da comunidade na
todos, e face ao caminho que essa idéia fez, representa a vida social, é um quadro que deve qual exerce suas funções, portanto há aqui uma * Presidente do Tribunal Constitucional Português.

Propostas de campanha e propaganda enganosa


Djalma Pinto*

O marketing eleitoral não pode se limitar ape- cínicos, e como os sentimentos mais nobres podem rar-se no conceito daquele que foi investido no pelo poder não pode converter-se em luta de astúcia
nas a traçar estratégias ao candidato para que, à se- ser subvertidos em nome do poder, de conveniên- mandato. Por exemplo, nos meses que antecedem em que se consagra vencedor quem melhor engana
melhança do bom vendedor, convença o eleitor de cias, de ganância e da intolerância”. (A Audácia as eleições, todos os buracos existentes nas ruas a boa-fé do eleitor.
ser o melhor “produto” para resolver os problemas da Esperança, Larousse do Brasil, São Paulo, das cidades são tapados, enfatizando o candidato Ao ensejo de reagir a essa distorção, a Lei
apontados pela comunidade, em pesquisa, como 2007, p. 16-7). ser esta a linha gerencial que adotará caso seja ree- nº 12.034/2009 passou a exigir dos candidatos o
prioritários. É preciso algo mais. É imprescindível Milhares de pessoas acabam sendo vítimas leito. Terminada a apuração, conhecido o resultado, próprio registro, perante a Justiça Eleitoral, das
o compromisso sincero em satisfazer aquilo que da astúcia, da trapaça ou mesmo da incompetência nada mais é feito para fechar os novos buracos que suas propostas. É uma garantia contra a má-fé de
foi prometido ao cidadão para a conquista do daqueles que os eleitores, em determinada época, surgem por toda parte. Pouco tempo depois, cres- alguns, ávidos apenas em conquistar o voto dos
seu voto. Sem isso, não se tem marketing algum. escolheram para a condução do seu destino e de seus cem estes, agigantam-se, transformando-se, muitas cidadãos, sem qualquer compromisso com o que
Tem-se sim, pura e simplesmente, estelionato filhos. Quantos cidadãos, com grande potencial para vezes, em verdadeiras crateras. O cidadão não tem foi prometido na campanha. Lê no art. 11, § 1º,
eleitoral. É injusto ser o cidadão induzido a crer desfrutar prosperidade invejável, tiveram seu futuro a quem reclamar. Coloca cartazes, nos locais, liga IX da Lei nº 9.504/97, com a redação dada pela
que determinado candidato adotará as medidas totalmente comprometido por ação ou omissão de para as emissoras, tudo em vão. Resta-lhe aguardar, referida norma:
prometidas, de forma enfática, na campanha, dei- gestores incompetentes ou mal intencionados, que pacientemente, novo período eleitoral para poder “O pedido de registro deve ser instruído com
xando-as, porém, de lado, após ser eleito, como se se encontravam no comando do poder, no momento usufruir de uma cidade mais cuidada. Isso é ridícu- os seguintes documentos:
não tivesse assumido compromisso algum para ser em que aqueles freqüentavam a escola pública de lo. Os publicitários dos partidos deveriam dispor IX - propostas defendidas pelo candidato a
investido no poder. ensino fundamental que nada ensinava? de fotografias, deveriam filmar tais buracos para Prefeito, Governador de Estado e a Presidente da
Barack Obama sugeriu cautela máxima ao Para ser investido na representação popular, o comprovação do elevado abandono das vias e dos República”.
eleitor ao ponderar: cidadão precisa atrair a simpatia dos eleitores para bens públicos, antes da campanha eleitoral iniciar- O marketing eleitoral deve buscar assegurar a
“A maioria de nós conhece a artimanha dos a sua candidatura. Necessita do posicionamento do se. A exibição de imagens, mostrando a precariedade imagem, a marca do candidato, estimulando a ho-
publicitários, dos redatores de discursos, dos ana- seu nome no ambiente em que se trava a disputa das ruas, fora do período da campanha, deve levar nestidade de suas propostas que, no caso de vitória,
listas políticos e das pesquisas. Sabemos como as pelo mandato. Por isso, se valem os candidatos do o cidadão a refletir sobre a necessidade de atuação levem ao bom gerenciamento do órgão público sob
palavras podem ser usadas a serviço de objetivos marketing para estimular a divulgação e aceitação eficiente do governante. Não deve a avaliação sobre o seu comando. Marketing eleitoral convém insistir
de suas ideias, de o gerenciamento da cidade se restringir ao período não pode ser sinônimo de ardil para ludibriar o
suas propostas, do próximo ao pleito, quando o governante, candidato à cidadão. A farsa e a propaganda enganosa devem
TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA seu número, en- reeleição, necessita de aproximar-se do eleitor para ensejar a perda do mandato. Aliás, o art. 15, § 10, da
sua aplicação aos delitos
omissivos no direito penal
fim, de sua marca receber voto. Nessa ocasião, escuta atentamente a Constituição, prevê a impugnação do mandato por
brasileiro para vencer. equipe de marketing sobre a importância das ruas fraude. Como tal deve ser considerado o expediente
Ruy Celso Barbosa Florence Na prática, bem pavimentadas, necessidade de conservação que induz em erro o eleitor, levando-o a crer naquilo
1a edição 2010 porém, após em- das praças etc. Deve a análise da gestão ser feita, que não existe, em promessas inexeqüíveis formu-
DUPLO GRAU CIVIL DE JURISDIÇÃO briagarem-se na tomando-se como base todo o período no qual se ladas pelo candidato com o deliberado objetivo de
Facultativo e Obrigatório festa de comemo- mantém aquele investido no poder. Cuidar bem ludibriá-lo, estimulando-o para dar seu voto a quem
Sílvio Ernane Moura de Sousa ração da vitória, das ruas, apenas em época de eleições, é sinônimo pretende chegar ao poder de qualquer maneira, sem
1a edição 2010
muitos esquecem, não apenas de incompetência, mas de vocação para compromisso algum com as propostas que seus
literalmente, tudo ludibriar o eleitor, através de discursos vazios, assessores produziram e levaram ao ar, durante a
TEORIA DA SOBRECONSTITUCIONALIDADE o que apresen- destinados, exclusivamente, à conquista dos votos propaganda eleitoral, apenas para a conquista do
PREAMBULAR
taram durante a dos incautos. voto do cidadão inocente.
Aplicada à Constituição Federal brasileira
Antonio Araújo campanha, nos O marketing eleitoral pressupõe organização Como reduzir a criminalidade? Como asse-
1a edição 2010 seus programas da equipe de assessores, na campanha, para auxiliar gurar escola de qualidade às crianças carentes?
eleitorais, para o candidato a fixar estratégia e divulgar propostas Muitas vezes, partido e candidato somente co-
atrair a simpatia viáveis para solução dos problemas informados meçam a despertar para os dramas, que afligem
LINGUAGEM DO LAUDO PERICIAL
Técnicas de Comunicação e Persuasão do eleitor. Não pelos eleitores como prioritários, por exemplo, a população, no momento em que o publicitário
José Fiker existiu, nesse na área de saúde, segurança, transporte etc. Deve, indaga sobre as propostas da campanha destina-
2a edição 2010 caso, marketing igualmente, avaliar a possibilidade de execução das a atrair os eleitores após exibição no horário
eleitoral, mas sim- das propostas apresentadas ao público para não eleitoral gratuito.
Rua Santo Amaro, 586 – Bela Vista – São Paulo – SP ples propaganda configuração de estelionato eleitoral. No caso de
www.editoraleud.com.br e-mail: leud@leud.com.br
www.editorapillares.com.br e-mail: editorapillares@ig.com.br enganosa. A mar- patente enganação do cidadão, todos os envolvidos *Professor de Direito Eleitoral na Fundação da Escola
ca da enganação na farsa, inclusive os marketeiros, deveriam ser Superior da Advocacia no Ceará e ex-procurador Geral do
passa a incorpo- exemplarmente punidos. O processo de disputa Estado do Ceará.
14 entrevista Estado de Direito • Nº 24 • ANO IV • 2010

O Direito Administrativo em Portugal e no Brasil


Na oportunidade em que visitamos a Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, o Professor Marcelo Rebelo de Sousa
fez uma explanação sobre questões da administração pública portuguesa e sobre o estado de bem estar social, esse modelo
novo que seria uma gestão compartida de Estado, que já começou, e é uma realidade em Portugal e no Brasil.

Marcelo Rebelo de Sousa*

Jornal Estado de Direito: O senhor pode finiu políticas corretoras em termos sociais?

JORNAL ESTADO DE DIREITO


fazer um paralelo entre o Direito Administra- Quem combateu o desemprego? Acabou
tivo Por tuguês e o Brasileiro? por ser o Estado. Mas, por outro lado, esse
Marcelo Rebelo de Sousa: Ora bem, Estado não é uma realidade sobranceira,
primeiro é um prazer poder responder a seu distante, como foi durante muito tempo. É
questionário, na seqüência de uma idéia um Estado com par ticipação dos cidadãos,
do professor Jorge Miranda, meu colega, na gestão da própria atividade administrativa.
constitucionalista notável, bem conhecido E daí, por um lado a exigência de audiência
no Brasil. Eu sou colega mais novo do pro- prévia dos interessados antes de tomar uma
fessor Jorge Miranda, comecei pelo Direito decisão contra eles ou envolvendo eles, daí
Constitucional e derivei para o Direito Admi- a democracia par ticipativa, a existência de
nistrativo. O Direito Administrativo Brasileiro par ticipação, de organizações representa-
é um direito administrativo que tem raízes tivas, de professores, de pais, de trabalha-
européias continentais, mas tem uma for te dores, de profissionais de várias áreas que
influência americana e, por tanto é um misto, tem um papel fundamental na definição e na
é uma simbiose de tradição européia e de aplicação do próprio direito. É um outro tipo
vivência americana. Por outro lado o Brasil é de Estado, que é um Estado que não é visto
uma federação, portanto há além da adminis- como rígido, como acima da sociedade, mas
tração federal as administrações estaduais e como sendo gerido com a participação cons-
depois outras formas de administração local. tante da sociedade. Não apenas a par ticipa-
Mas tanto no Brasil como em Por tugal tem ção democrática representativa nas eleições,
havido uma evolução da administração públi- mas a participação social constante ao longo
ca, que era uma administração prestacional de sua atividade.
até há quinze, vinte anos, e passou a ser uma Eu dou um exemplo. No poder local nós
administração com um for te componente de temos município e temos freguesia. No
planejamento e regulação, infraestrutural. município, o orçamento par ticipativo é um
E com essa crise financeira mundial tem orçamento que no procedimento de elabo-
uma nova dimensão ainda que é a adminis- ração envolve a intervenção dos munícipes,
tração que garante aos cidadãos, em tempo eles podem apresentar propostas, eles têm
de crise e prevenindo a crise, patamares discussões, tem audições, tem debates com
no domínio financeiro, econômico, social os órgãos, com as instituições que vão votar
e cultural. Isso implica o quê? Isso implica o orçamento. Por tanto, o orçamento não é
por um lado uma reforma do Estado. Implica mais o produto de uma atividade adminis-
a criação de novos entes, a administração trativa distante da realidade social é fruto
indireta do Estado, no aparecimento de uma da par ticipação dessa realidade social. Isso
administração que é uma administração au- está se sucedendo nos principais municípios
tônoma do Estado, for te, uma administração por tugueses.
independente, de origem anglo-saxônica, au- JED: Professor quero agradecer sua con-
toridades reguladoras, responsáveis perante tribuição. Publicaremos na edição impressa
o Congresso. do jornal e, posteriormente, divulgaremos
Em Por tugal se diz o Parlamento, in- na Internet, no site www.youtube.com/car-
dependentes em relação ao Estado e ao melagrune, que diariamente, tem trezentos
governo e que tem uma função crescente acessos diários, em dois anos já ultrapassou
na regulação econômica, financeira, social, 115 mil visualizações. Muito obrigada pro-
administração essa que é completada pelo fessor pela opor tunidade.
papel das entidades privadas que são cha- MRS: E então, direi aos meus alunos,
madas a colaborar crescentemente com as deixarão de ter 300 acessos diários, pas-
entidades públicas, ou entidades privadas sarão a ter 700 acessos diários... Parabéns
de capital público, de impor tância crescente “... o orçamento não é mais o produto de uma atividade e até breve.
como as empresas públicas, ou entidades
privadas, de capital privado, mas com fun- administrativa distante da realidade social é fruto da participação
ções públicas. Isso implicou uma reforma dessa realidade social.”
no procedimento administrativo, no modo
de atuação da administração pública, uma prática de atos legalmente indevidos, o que ma de bem estar social, esse mo-
reforma nos controles administrativos, e uma era impensável dentro de uma concepção rí- delo novo que seria uma gestão
reforma nos tribunais administrativos. gida de separação de poderes, há trinta anos, compar tida do estado, em que o
Em Portugal, ao contrário do Brasil, existe ou vinte anos, ou dez anos atrás. Por tanto cidadão também participa. Como
uma ordem especial, especializada de tribu- há uma transformação, no sentido de uma isso acontece em Por tugal?
nais, são cor tes e tribunais administrativos, administração ampla, diversificada, contro- MRS: Mas essa é outra di-
e controlam a atividade da administração lada, com novos mecanismos de controle e mensão. Por um lado não é
pública. A reforma é muito recente, tem com um poder jurisdicional aumentado em verdade aquilo que se dizia do
cinco anos, é muito influenciada pelo direito relação à administração. Essa é uma reforma Estado, que era inevitável o de-
alemão, e dá aos tribunais administrativos, que está se dando por toda a Europa, que saparecimento do Estado, ou a
poderes que não tinham, de intervenção chegou a Por tugal, mas é uma reforma que perda de influência do Estado, a
imediata em processos urgentes para de- resulta do papel acrescido que o Estado e crise mundial mostrou a neces-
fender direitos de liberdade e garantias dos outras entidades públicas ou entes admi- sidade do Estado de Garantia,
administrados. nistrativos tem que ter perante a resposta a porque em tempo de crise, quem
Para ter um leque de providências caute- crise, a crise financeira, a crise econômica, injetou dinheiro na banca? Quem
lares, como os tribunais comuns, para po- a crise social dos últimos anos. garantiu as seguradoras? Quem
derem condenar a administração pública na JED: Pode comentar sobre o que se cha- criou infraestruturas? Quem de-
Estado de Direito • Nº 24 • ANO IV • 2010 15

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16 Estado de Direito • Nº 24 • ANO IV • 2010

Gênero: contribuições e inquietações!


Simone Becker*

Neste artigo busco fazer breves reflexões sobre a é uma produção social.

MARCELLO CASAL, ABR


destinação da Lei Maria da Penha, sem esquecer que Dito isto, o que se pode entender por gêne-
estamos às vésperas de mais um dia Internacional da ro? Um dos possíveis conceitos de gênero converge
Mulher. Para tanto, o artigo fará uma sucinta contex- para as significações que são impostas sobre os nossos
tualização da referida lei, e, a partir dela mergulhará corpos sexuados desde que somos identificados como
– de forma rasa – no resgate daquele que reputo ser “meninos” ou “meninas” no ventre materno.
um de seus maiores legados, para, finalmente desta- Neste sentido, não podemos perder de vista certos
car quem são as possíveis “mulheres” que podem e elementos constitutivos deste conceito de gênero.
devem acessá-la. Quanto ao primeiro elemento, vê-se que produzimos
A lei 11.340/2006 também conhecida como Lei representações sobre o corpo sexuado por meio de
Maria da Penha trata das violências domésticas (e simbologias. Isto é, as representações sociais que
familiares) praticadas contra as mulheres, e de certa recaem sobre os corpos sexuados e, que, contribuí-
forma é elogiada por ter remediado, em tese, a maneira mos na e para a sua (re)produção é contextualizada
banal como o Estado via tal problema que é também e eminentemente social. Para que visualizemos estas
uma questão de saúde pública. convenções sociais, pergunto ao leitor: Quem disse
Um dos grandes avanços desta lei foi o de trazer que cor de menino é azul e de menina é rosa? Quem
em seu conteúdo o termo gênero (no artigo quinto) e disse que menino brinca de bola e menina de boneca?
de vinculá-lo à caracterização de todas as formas de Sempre foi assim e sempre será? Não, trata-se de
violências domésticas praticadas contra as mulheres convenções sociais, bem contextualizadas.
que não se resumem à agressão física. Além disto, a No que diz respeito ao segundo elemento,
lei 11.340/2006 mesmo que de forma sutil, deixa claro observa-se que estas simbologias estão ligadas a
que as mulheres também podem ser consideradas significados produzidos pelos diferentes discursos
agressoras e não apenas vítimas, independentemente que nos constituem enquanto sujeitos sociais. Destaco um sujeito como pautado apenas e tão somente no médicas sejam feitas pelo SUS. Ao discorrer sobre o
da orientação sexual. Assim, muito embora a lei alguns destes poderosos discursos que nos fazem binômio que se perfaz pela oposição à outra possi- gênero e sobre as identidades de gênero, o magistrado
Maria da Penha explicite a categoria gênero, ela não apreender certos significados culturais como sendo bilidade de existência, a saber: ou se é homem, ou acrescenta que os direitos de troca de nome e de
a conceitua, tal como o faz em relação às violências “naturalizados”. São eles: educacional, religioso, se é mulher. sexo nos documentos que nos tornam cidadãos, não
(no artigo sétimo). científico (incluindo o médico) e o jurídico. Portanto, se em termos superficiais o gênero é o podem ser restringidos àquelas transexuais que se
Desta forma, destaco que essa legislação deve Entretanto, como bem coloca Joan Scott, “o uso que agregamos ao corpo sexuado, e é por essência submetem à cirurgia. Tais argumentos desconstroem
resguardar todas as mulheres que assim se vêem sob do “gênero” coloca a ênfase sobre todo o sistema representacional, mas não somente redutível aos as violências perpetuadas pela normatividade, que
uma perspectiva ampliada de gênero, para além da de relações que pode incluir o sexo, mas que não é binarismos ditados pelo discurso jurídico e médico, desde o final do século XIX atrela a verdade de nós
imposição do que vem a ser definido como sexo em diretamente determinado pelo sexo nem determina creio que devamos refletir sobre quem são, por sujeitos à do sexo verdadeiro. Se antes deste momento
nossa sociedade, que assim como o gênero também diretamente a sexualidade”. Em outras palavras, exemplo, as mulheres mencionadas na lei Maria histórico, a título de ilustração, as “hermafrotidas”
tendemos a incorrer nos chamados “binarismos de da Penha e que dela podem fazer uso. eram normalmente reconhecidas enquanto mulheres,
“... sinalizo que as travestis gênero”, através dos quais correlacionamos o “sexo Sem maiores rodeios, sinalizo que as travestis depois deste momento, muitas, incluindo transexuais
feminino” e o “sexo masculino” - constantes em e as transexuais (cirurgiadas ou não), por exemplo, e travestis se suicidaram e se suicidarão.
e as transexuais (cirurgiadas nossas certidões de nascimento, respectivamente ao podem e devem acionar a Lei Maria da Penha por Finalmente, penso que se o Dia Internacional
ou não), por exemplo, podem “gênero feminino” e ao “gênero masculino”. pertencerem ao gênero feminino, sobretudo, porque da Mulher remonta à queima e morte de operárias
Assim, penso que o acesso aos direitos inacessí- assim se autodenominam. norte-americanas que reivindicavam melhores
e devem acionar a Lei Maria veis pelas propaladas “minorias”, só se faz possível, Trago para reforçar estes meus dizeres, um dos condições de trabalho, com o advento da Lei
da Penha por pertencerem em termos da categoria gênero, se o uso que dela maiores juristas e operadores do direito da atualida- Maria da Penha não incorramos em atrocidades
fazemos se afina com os propósitos mais ousados de de, Roger Raupp Rios, em um de seus julgamentos quanto a quem incluímos ou excluímos do que é
ao gênero feminino, sua compreensão. Desemboco, então, em um último produzido em 14 de agosto de 2007, no qual conde- “ser mulher”.
sobretudo, porque assim se elemento que constitui um de seus possíveis focos nou a União a incluir na Tabela de Procedimentos
principais. Quanto ao derradeiro elemento, destaco remunerados pelo Sistema Único de Saúde (SUS) as * Coordenadora do Curso de Direito da UFGD. Doutora em
autodenominam. ” que um dos desafios atuais para os estudiosos do cirurgias de transgenitalização, bem como, condenou Antropologia Social pela UFSC. Mestre em Antropologia Social
gênero está na explosão da idéia da existência de a União a promover que as citadas intervenções pela UFPR. Graduada em Direito pela PUC/PR.

A violência contra a mulher e a Lei Maria da Penha


Cristiane Cauduro Langaro*

A violência contra a mulher não é recente e está do art. 41 da Lei Maria da Penha, Lei nº 11.340/2006, também, a proposta do legislador para a criação dos humanos capacitados e logística completa.
presente em todas as classes sociais e em todas as que proíbe a aplicação da Lei nº 9.099/95, lei dos jui- Juizados de Violência Doméstica e Familiar Contra Em que pese Passo Fundo ser uma cidade que se
sociedades, sendo caracterizada como um problema zados especiais, aos crimes praticados com violência a Mulher, que poderão contar com uma equipe de destaca no estado e no país, principalmente por seu
de saúde pública, já que conduz à morbidade e até doméstica ou familiar, independente da pena prevista atendimento multidisciplinar, integrada por profis- povo, que é um grande admirador da leitura, conse-
mesmo à mortalidade da população. É um fenômeno para o crime; bem como o art. 17, que proíbe a apli- sionais especializados nas áreas jurídica, de saúde, quentemente, uma população culta, ou seja, por ser
social grave, que traz muitas consequências, não cação de penas de cesta básica ou outras de prestação de psicologia e de assistência social. uma cidade com todas as condições favoráveis para a
somente físicas, mas também psicológicas, que pecuniária e a substituição de pena que implique o Com o intuito de verificar a implementação da Lei efetivação da Lei Maria da Penha, não foi este o cenário
atingem, além das vítimas, também as pessoas que pagamento isolado e multa. Maria da Penha no interior do Estado do Rio Grande verificado até o momento, já que no decorrer da pesquisa
convivem com elas. Além dessas mudanças, de caráter intimidatório do Sul, o grupo que discute a violência contra a constatou-se que não há uma integração operacional
A Lei Maria da Penha, em vigor desde setembro e punitivo, compreende-se que o legislador “deu um mulher, ligada ao GEVISP da Faculdade Meridional- entre os órgãos responsáveis pela aplicação da Lei Maria
de 2006, foi criada para coibir e prevenir a violência passo adiante”, caracterizando a violência domés- IMED, realizou no ano de 2009, uma pesquisa em 4 da Penha e o poder público, bem como não há políticas
doméstica. Essa Lei trouxe grandes conquistas às tica como um problema social, com o qual toda a municípios: Passo Fundo, Carazinho, Getúlio Vargas públicas planejadas para o enfrentamento da violência
mulheres, como o aumento de penas para determina- sociedade deve estar preocupada e empenhada em e Marau. Passamos ao caso de Passo Fundo. doméstica, com a conseqüente minimização dos danos
dos crimes, como o de lesões corporais leves, graves, minimizá-lo, reduzindo os danos às vítimas. Impôs Com 152 anos de história e cerca de 195 mil às vítimas e com a reabilitação do agressor.
gravíssimas e lesão seguida de morte; o acréscimo de normas a serem observadas pelas autoridades policiais habitantes, um estilo de vida dinâmico e moderno e
uma agravante, prevista no art. 61, alínea f, do Código no atendimento dessas vítimas, disciplinou medidas uma economia forte, Passo Fundo é reconhecida como *Professora de criminologia e direito penal, autora do livro
penal; a possibilidade de decretação de prisão preven- protetivas de urgência, que deverão ser aplicadas pelo uma das melhores cidades do Rio Grande do Sul para “Um retrato da aplicação da Lei Maria da Penha no interior do
tiva, com o objetivo de garantir a execução das me- judiciário, e estendeu a atuação do Ministério Público se morar e investir. O município oferece ao empre- estado do Rio Grande do Sul: Passo Fundo, Carazinho, Getúlio
didas protetivas. De suma importância é a disposição para os casos de violência doméstica. Destaca-se, endedor infraestrutura, recursos naturais, recursos Vargas e Marau”
Estado de Direito • Nº 24 • ANO IV • 2010 17

As uniões homoafetivas no STJ


Maria Berenice Dias*

São as manifestações dos tribunais superiores que presumida, também o é no caso de companheiros do mostram, todos os dias, a evidência desse fato social. que, assim estabeleceu, em comando específico: ‘Art.
balizam o entendimento das demais instâncias judiciais mesmo sexo, diante do emprego da analogia que se Há projetos de lei, que não andam, emperrados em 201 - Os planos de previdência social, mediante contri-
e consolidam a jurisprudência. Daí a importância do estabeleceu entre essas duas entidades familiares. arraigadas tradições culturais. A construção pretoriana, buição, atenderão, nos termos da lei, a: [...] V - pensão
recente julgamento do STJ que acaba de reafirmar o Mas esta não foi a primeira decisão do STJ, aos poucos, supre o vazio legal: após longas batalhas, por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge
direito de quem vive em uniões de afeto de ser reco- que no ano de 2005, reconheceu que a relação os tribunais, aos poucos proclamam os efeitos práti- ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto
nhecido como dependente do segurado fazendo jus à homoafetiva gera direitos analogicamente à união cos da relação homoafetiva. Apesar de tímido, já se no § 2 º. Não houve, pois, de parte do constituinte, ex-
pensão por morte. Esta decisão ratifica a orientação já estável, foi admitida a inclusão do companheiro percebe algum avanço no reconhecimento dos direitos clusão dos relacionamentos homoafetivos, com vista à
uniforme nos tribunais federais e de um enorme nú- como dependente em plano de assistência médica. advindos da relação homossexual. produção de efeitos no campo do direito previdenciário,
mero de decisões nos tribunais estaduais. A Relatora, Disse o Min. Humberto Gomes de Barros que o Também a pensão por morte do companheiro de configurando-se mera lacuna, que deverá ser preenchida
Min. Fátima Nancy Andrigui, ao admitir os parceiros homossexual não é cidadão de segunda categoria. relacionamento homoafetivo já foi assegurado pelo a partir de outras fontes do direito.
do mesmo sexo como dependentes preferenciais dos A opção ou condição sexual não diminui direitos e, STJ, que reconheceu, inclusive, a legitimidade do Como argumento derradeiro cabe lembrar que o
segurados, no regime geral, bem como dos partici- muito menos, a dignidade da pessoa humana. Ministério Público para intervir no processo em que INSS, em decorrência de decisão judicial, estabelece
pantes, no regime complementar de previdência, em Em outro julgamento, o mesmo relator, ao pro- ocorre reivindicação de pessoa, em prol de tratamento os procedimentos a serem adotados para a conces-
igualdade de condições com todos os demais benefi- são de benefícios previdenciários ao companheiro
ciários em situações análogas, é categórica: a união homossexual em sede administrativa . Deste modo,
afetiva constituída entre pessoas de mesmo sexo não “... a união afetiva constituída entre pessoas de mesmo sexo não pode escancaradamente afronta ao princípio da igualdade
pode ser ignorada em uma sociedade com estruturas não assegurar o mesmo direito aos homossexuais em
de convívio familiar cada vez mais complexas, para se
ser ignorada em uma sociedade com estruturas de convívio familiar se tratando de previdência privada. De todo descabido
evitar que, por conta do preconceito, sejam suprimidos cada vez mais complexas, para se evitar que, por conta do preconceito, conceder direitos aos empregados celetistas e excluir
direitos fundamentais das pessoas envolvidas. Ressalta os mesmos direitos de quem é segurado por outras
a Relatora: enquanto a lei civil permanecer inerte, as
sejam suprimidos direitos fundamentais das pessoas envolvidas.” entidades previdenciárias estatais ou federais.
novas estruturas de convívio que batem às portas dos A partir do balizamento levado a efeito pelo
tribunais devem ter sua tutela jurisdicional prestada clamar a existência do direito à inclusão no plano igualitário quanto a direitos fundamentais. Disse o Superior Tribunal de Justiça, que tem a seu encargo
com base nas leis existentes e nos parâmetros huma- assistencial afirma: A questão a ser resolvida resume- Min. Hélio Quaglia Barbosa que o Ministério Público é impor respeito à legislação infraconstitucional, perde
nitários que norteiam não só o direito constitucional, se em saber se os integrantes de relação homossexual instituição permanente, essencial à função jurisdicional significado o irresponsável silêncio do legislador.
mas a maioria dos ordenamentos jurídicos existentes estável têm direito à inclusão em plano de saúde de do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, Ninguém mais pode alegar inexistência de lei e se
no mundo. Diante da lacuna da lei que envolve o caso um dos parceiros. É grande a celeuma em torno da do regime democrático de direito e dos interesses furtar de cumprir com a sua obrigação de assegurar
em questão, a aplicação da analogia é perfeitamente regulamentação da relação homoafetiva (neologismo sociais e individuais indisponíveis. Eis o fundamento direitos a quem está condenado à invisibilidade por
aceitável para alavancar como entidade familiar as cunhado com brilhantismo pela e. Desembargadora do julgado: Por ser a pensão por morte um benefício absoluta inércia legislativa.
uniões de afeto entre pessoas do mesmo sexo. Se por Maria Berenice Dias do TJRS). Nada em nosso previdenciário, que visa suprir as necessidades básicas
força do artigo 16 da Lei n. 8.213/91, a necessária ordenamento jurídico disciplina os direitos oriundos dos dependentes do segurado, no sentido de lhes asse- * Advogada especializada em Direito Homoafetivo. Ex-
dependência econômica para a concessão da pensão dessa relação tão corriqueira e notória nos dias de hoje. gurar a subsistência, há que interpretar os respectivos desembargadora do Tribunal de Justiça do RS. Vice-Presidente
por morte entre companheiros de união estável é A realidade e até a ficção (novelas, filmes, etc) nos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988 Nacional do IBDFAM. www.mbdias.com.br

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18 Estado de Direito • Nº 24 • ANO IV • 2010

A idéia de “empatia” em Dilthey


Bruno Espiñeira Lemos*

En qué consiste la idea de empatía defendida concepção positivista da ciência e com a construção escritor está em suas obras, o que é um certo pintor quer dizer, que não parece possível reconstruir regras
por Dilthey? (Schuster) da sociologia positiva de raiz “comtiana”, alem das está refletido em suas pinturas, o que é um político metodológicas que permitam a qualquer investigador
Inicio este breve e rápido artigo, sem desconhecer reações surgidas na França, surge na Alemanha, encontra-se em suas realizações como político, esta desenvolver os mesmos passos para chegar à mesma
a complexidade do tema lançado, agradecendo ao além de Windelband e Rickert, do lado chamado seria uma herança hegeliana de Dilthey, a idéia de situação empática que qualquer outro investigador.
professor Carlos Cárcova do curso de Doutorado da historicista, a figura de Wilhelm Dilthey. que não há uma essência sem uma aparência. A empatia, segundo Schuster, não permite que
Universidade de Buenos Aires, pelas instigantes lições Se extrai na exposição de Schuster, que Em Dilthey, compreender, basicamente, significa qualquer investigador possa percorrer os mesmo
passadas, sendo estas linhas trecho de debate acadê- Dilthey, muito mais que os neokantianos, tenta compreender a outros sujeitos, esta é uma idéia cons- passos e chegar, em princípio, ao mesmo resultado
mico da disciplina “Teoria del Derecho”, em cujo seio construir uma metodologia do que hoje chamamos titutiva da idéia de “compreensão”. Compreender é ou concluir o mesmo, pois ela é basicamente intui-
encontra-se a densa carga da Filosofia do Direito. ciências sociais, das ciências do homem, ciências compreender o outro tanto quanto o outro também é tiva e portanto depende de aspectos subjetivos do
Encontramos em Schuster (SCHUSTER, do espírito ou ciências da cultura, como eram um sujeito como eu, não é um objeto é compreender investigador, o que gera o sério problema de, como
Frederico. El Oficio de Investigador. Schuster, os nomes mais habituais naquele momento e é dimensões subjetivas de outro sujeito. faço eu para que o outro investigador controle
F., Giarraca, N., Aparício, S., Chiaramonte, J. Dilthey que começa a falar, em sentido estrito, de Um ponto interessante a se destacar é o pro- minha interpretação empática.
C., Sarlo, B., Homo Sapiens Ediciones, Instituto “verstehen” ou ‘comprensión’, como método das blema do psicologismo, ou seja, a reconstrução Para concluir, destacamos a ponderação de
de Investigaciones en Ciencias de La Educación ciências do espírito ou ciências da cultura. de estados psicológicos de outros, problema com Schuster para quem, a hermenêutica em Dilthey
– Facultad de Filosofia y Letras – UBA, p. 11- Para Dilthey, pois, a investigação é basicamen- o qual Dilthey se debruçou intensamente e se de- adquire outra dimensão, uma dimensão já de mé-
51) a abordagem para uma possível definição de te histórico-cultural e a idéia é a do investigador parou com as idéias contidas nas Investigaciones todo da ciência social. O método da interpretação,
‘comprensión’ (verstehen) como conceito central social que se põe no lugar, que reproduz o lugar Lógicas de Husserl, na qual o autor põe em dúvida como idéia básica de Dilthey, remete da aparência
para a posição compreensivista, interpretativa dos sujeitos investigados. a idéia de que tudo o que é produto do pensamento à essência, quer dizer, do produto cultural, o que
ou hermenêutica, segundo se vem chamando na A concepção de Dilthey de se por no lugar seja necessariamente redutível em termos de esta- se vê refletido de uma cultura, ao que os sujeitos
filosofia e metodologia das ciências sociais. do outro era muito complexa, esta idéia de com- dos mentais subjetivos. que produziram esses produtos, que deram lugar
O ponto que desdobra o objeto do nosso preensão que veio a ser de grande influência em A empatia em Dilthey, pois, significava a capaci- a esses produtos tinham em mente, seus motivos,
enunciado segue com o primeiro apontamento épocas posteriores, inclusive nas idéias do filósofo dade de um sujeito de representar-se, de tomar contato suas intenções, suas idéias, por meio dos produtos
programático do tema, denominado “ A origem da antipositivista por excelência que foi Henry Berg- com outros estados mentais. O problema da empatia nos colocarmos no lugar dos produtores.
‘comprensión’. W. Dilthey. do antipositivismo à son. A essência dessa idéia de Dilthey era a de que segundo Schuster, é que ela é efetivamente subjetiva,
concepção empática do método científico-social”. todo estado mental real, em certo sentido produz mas não subjetiva no sentido interessante de Dilthey, ou *Advogado. Procurador do Estado da Bahia. Mestre em
Em contraposição ao que chamavam de “deter- um resultado. Isso em termos mais concretos sig- seja, no sentido de alcançar, atingir a dimensão subjetiva Direito – UFBA e Doutorando em Direito – UBA. Prof. Direito
minismo positivista”, ou seja, diante do “império da nifica dizer, por exemplo, o que é um determinado do outro, senão subjetiva no sentido do investigador, Constitucional e Ex-Procurador Federal.

Daltonismo (Discromatopsia) e o direito de dirigir


Luiz Fernando Castilhos Silveira*

Tem sido levantada no Judiciário uma ques- comandos e sinalizações (sobretudo semafóricos), (sem maiores alterações quanto ao presente tema). experiência, enquanto tem negado essa oportunidade
tão com certa freqüência, a qual diz respeito aos tendo em vista que os sinais são padronizados pelo O artigo 4º, inciso III, alínea ‘a’ da resolução vigente a outros – e o único critério é o temporal. Resta saber
critérios para a renovação da Carteira Nacional de CTB de acordo com a Convenção de Viena, da qual prevê que a avaliação oftalmológica é parte integran- se a administração poderia ter realizado tal alteração
Habilitação (CNH): a capacidade do candidato para o Brasil é signatário (o que dispensaria a identifica- te da avaliação física à qual o candidato é submetido. normativa, dividindo candidatos entre antes e pós
a identificação das cores básicas. Na grande maioria ção cromática, bastando a compreensão do comando Tal avaliação vem especificamente normatizada pelo resolução 51/98.
dos casos, cidadãos tem buscado a tutela jurisdi- pela posição da iluminação); ii) o da imperativa anexo II da resolução – o qual prevê, em seu item Nossa posição é a de que não, e este é nosso
cional em razão da negativa de renovação de suas adaptação dos logradouros públicos aos portadores 3.1, que, quanto à visão cromática, os candidatos “à segundo argumento: a vedação do acesso de
carteiras sob o argumento de que não possuiriam de necessidades especiais, nos termos dos artigos direção de veículos devem ser capazes de identificar discromatas à carteira de habilitação esbarra no
plena capacidade de identificação cromática. Em 227, § 2º e 244 da Constituição Brasileira, bem as cores verde, amarela e vermelha.” princípio constitucional da proibição de retroces-
outras palavras, são diagnosticados “daltônicos” no como do artigo 17 da Lei 10.098/00 (note-se que Ocorre que aos daltônicos era permitido con- so. Mesmo concordando com a afirmação de que
exame para renovação da habilitação – muitas vezes os argumentos são complementares). duzirem veículos até a revogação da resolução não há direito adquirido a respeito da habilitação
após terem conduzido veículos por décadas sem Com essas bases tem sido defendido (e con- 734 de 1989 do CONTRAN. Segundo o artigo 51 (que pode ser inclusive cassada), também é fato
sequer saberem que possuíam tal disfunção. cedido) o direito de daltônicos que já possuem daquele diploma, era considerado imediatamente que não estamos a falar de um direito subjetivo
Ora, a discromatopsia é uma disfunção genéti- carteira poderem renová-la, mediante a demons- inapto o indivíduo acromata, ou seja, aquele que individual, mas de um direito social constitucio-
ca e congênita, e que apenas em raríssimos casos tração – por seu histórico – de que não detêm não é capaz de distinguir ou identificar qualquer nal: o da proteção daqueles que são portadores de
pode ser desenvolvida ao longo da vida. Como qualquer dificuldade na condução de veículos cor que não o preto e o branco (e tonalidades de necessidades especiais, os discromatas.
podem as pessoas serem aprovadas no exame automotores. Fulcro nos mesmos argumentos, cinza). Além do mais, havia autorização expressa Tal vedação ao retrocesso não é absoluta; no
de aptidão física, conduzirem veículos durante em estudos que demonstram a total segurança de no artigo 53 da resolução para os que discromatas entanto, até hoje não foi apresentado qualquer em-
décadas, e somente ao tentarem renovar suas discromatas (ao menos aqueles com disfunção conduzissem veículos, se considerados aptos em basamento para a alteração dos critérios de obtenção
carteiras serem impedidas de dirigir? até determinado grau) conduzirem veículos, bem exame oftalmológico mais próximo da realidade do da habilitação. Pelo contrário, a posição brasileira
Não faz o menor sentido tal reprovação, como na experiência de países estrangeiros, tem trânsito (realizado com lanternas luminosas acesas colocou-se na contramão de estudos realizados em
sobretudo quando o candidato exerceu – como sido defendida uma reforma normativa com a fina- isoladamente, em vez do teste de ishihara). países estrangeiros, os quais demonstram não haver
em muitos casos – a profissão de motorista (de lidade de permitir aos discromatas a obtenção da Hoje, o Judiciário tem garantido o direito à diferenças significativas entre acidentes ou infrações
táxis e até caminhões) por décadas a fio sem o habilitação (dado que aprovados nos testes, tanto renovação da carteira de diversos candidatos que, provocadas por indivíduos discromatas e aqueles
registro de qualquer acidente ou mesmo multa de teóricos quanto práticos, obviamente). No entanto, pela antiga norma, eram autorizados a dirigir; no cometidos pelos ditos “normais”. É de se salientar
trânsito. No entanto, como “não fazer sentido” não essa reforma, a ser operada a nível das resoluções entanto, não há decisões favoráveis a concessão da que a condução de veículos por discromatas é permi-
é argumento jurídico e bom-senso nem sempre é do Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN), habilitação – sobretudo sob o argumento de que cabe tida em inúmeros países, incluindo Canadá, Estados
fonte de Direito, essa perplexidade ante o absurdo vem sendo defendida há mais de dez anos (desde à administração dispor das normas de concessão de Unidos e União Européia (à exceção da Romênia,
é seguidamente transmudada em versões esvazia- a alteração do regramento antes existente) por mé- habilitação à condução de veículos. onde há campanhas por alterações).
das de princípios como o da “razoabilidade” e da dicos, engenheiros e demais profissionais ligados Temos defendido dois argumentos contra É imperativo, portanto, que seja reconhecida a
“proporcionalidade”, as quais têm seguidamente a área do trânsito, sem que modificação alguma essa posição: em primeiro lugar, a distinção entre inconstitucionalidade da alteração normativa citada,
embasado decisões favorávies aos discromatas. seja levada a efeito. indivíduos discromatas já habilitados (buscando com o retorno da permissão de os discromatas (aco-
Há, contudo, argumentos um pouco mais apro- A vedação à habilitação de indivíduos afetados renovação) e os ainda não habilitados (buscando a metidos da disfunção em grau mais leve) conduzirem
fundados que vem sendo também seguidamente por discromatopsia encontra, hoje, suporte legal na concessão) viola o princípio da isonomia. Não há, veículos automotores.
ventilados nas cortes, tais como: i) o da falsidade resolução Resolução 267/08 do CONTRAN, a qual entre esses candidatos, qualquer distinção em termos
da razão de ser da norma que veda a condução de veio a regulamentar o disposto no inciso I do artigo de potencial para habilidade na condução de veícu- *Mestre em Direito pela UNISINOS e Especialista em Filosofia
veículos automotores por daltônicos, qual seja, 147 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) em los, se não apenas em termos de experiência. Ora, e Ensino pela PUCRS. Professor dos cursos de graduação em
a incapacidade destes em identificar e obedecer substituição às resoluções 51 e 80 do mesmo órgão o Estado garantiu direito a que uns adquirissem tal Direito da UCS e da ESADE. Advogado.
Estado de Direito • Nº 24 • ANO IV • 2010 19

A lei de alimentos gravídicos


Ricardo Marchioro Hartmann*

Em um país com grandes problemas sociais, onde – aquele apontado por “indícios de paternidade”. enquanto outros defendem que seria necessária a
uma série de mulheres acaba sofrendo o desamparo Para que uma pessoa possa ser enquadrada na demonstração de má-fé e dolo para que fosse viável “Quais os efeitos patrimoniais e
durante o desenvolvimento de uma gravidez, foi ela- condição de “suposto” pai, podem ser usados indenização por abalos morais e materiais.
borada legislação “esperadamente” revolucionária. os mais diversos meios de prova, podendo ser Apesar de percebermos aspectos relevantes na morais face o “suposto” pai ao
Estamos fazendo menção à lei n° 11.804/05 – que visa citados: fotografias que demonstrem a relação, segunda posição, desde o ponto de vista de con- confirmar-se a inexistência de
regular os denominados “alimentos gravídicos”. comprovação de hospedagem do casal em hotel substanciar uma garantia ao “princípio do acesso à
Apesar de imperioso o reconhecimento do nobre ou pousada no período da concepção, etc. justiça” – evitar que as pessoas incorram em medo laço biológico?
intuito de assegurar uma vida digna à gestante, garan- Ocorre que apesar do relevante cunho social da excessivo de uma futura improcedência da ação, ou
tindo-lhe alimentação; assistência médica e psicológica; norma em observação, acreditamos seja de grande refutação da paternidade em momento posterior, samente a responsabilidade da mãe de restituir os
exames complementares, entre outros, relevante não importância a atenção aos efeitos oriundos de sua efe- optando por não buscar o judiciário – percebemos valores recebidos (situação que afastaria a aplicação
olvidarmos uma série de tropeços que podem ser obser- tiva aplicação. Quais os efeitos patrimoniais e morais que a legislação não fez menção expressa a tal sorte do princípio da irrepetibilidade dos alimentos).
vados na legislação em comento. Inafastável – enquanto face o “suposto” pai ao confirmar-se a inexistência de reducionismo, restando-nos como mais acurado Cabendo referir que, a legislação como existente,
persistir o caráter Democrático do Direito – a realização de laço biológico? Como fica o valor alcançado a o entendimento de estarmos diante da denominada acabou por proteger excessivamente a genitora, ao
de alguns apontamentos sobre o tema. genitora para fins de “alimentos gravídicos”? “responsabilidade subjetiva”. Salientando-se que não ponto de essa perder qualquer “freio inibidor”, poden-
O direito aos alimentos gravídicos, tal como Tendo em mente que para o ingresso com a apenas entendemos essa como a posição mais acer- do, em determinados casos, transforma - lá em ferra-
previsto no ordenamento jurídico brasileiro, é de ação alimentícia da espécie ora debatida basta a tada desde o ponto de vista técnico, como também menta de abusos – facilmente justificáveis em um país
titularidade da gestante (art. 1° da Lei n° 11804/08). apresentação de “indícios” de paternidade – não desde o aspecto social. Vislumbramos a responsabi- de grandes diferenças sociais, culturais e econômicas.
Assim, a gestante independentemente de deter vín- desmerecendo as exigências legais e as análises lidade subjetiva como forma plausível e justificável Não resta difícil concluirmos que poderemos estar
culo conjugal ou união estável para com o “suposto” realizadas pelo Poder Judiciário – deparamo-nos de afastarem-se abusos na aplicação da lei. diante de uma “fábrica de alimentos”, onde pessoas
pai (desde o ponto de vista biológico) do nascituro, com uma possível padronização, ou mesmo superfi- Aproveitando a oportunidade, importa comen- com um mínimo de informação podem apontar um
está autorizada a ingressar com ação buscando cialização, na apuração dessa “suposta paternidade”. tarmos sobre a questão pertinente a restituição da “suposto” pai, sabendo que receberão valores sem
prestação pertinente a ditos “alimentos gravídicos”. Assim, ao tratar-se de uma análise rasa (eis que até quantia injustamente percebida pela gestante/geni- que daí decorra a obrigação de restituí-los.
Sendo exigido, da titular do direito, quando do uso a realização de exame de DNA inexiste certeza), tora (quando se constata que o pagador de alimentos Assim, entendemos que a legislação referente
de ação de alimentos específica, a mera apresentação estaremos, quem sabe, por diversas oportunidades, não é o verdadeiro pai biológico). A doutrina de um aos denominados “alimentos gravídicos”, apesar de
de indícios de paternidade (não existe a necessidade diante de casos em que a paternidade venha a ser modo geral aclara que, diante da omissão legal em possuir intuito de beneficiar as gestantes, garantindo
de demonstração cabal). Notadamente, estamos refutada em momento posterior ao nascimento. sentido diverso, deve ser aplicado o princípio da um adequado desenvolvimento do nascituro, acabou
diante de uma opção legislativa com o intuito de Diante dessa situação – afastamento da irrepetibilidade dos alimentos, onde não haveria por pecar em alguns aspectos. Cabendo-nos, em um
agilizar as garantias à gestante, afastando a exigên- paternidade após o nascimento – qual seria a que se falar na possibilidade de obrigar a mãe debate informado, refletirmos se a legislação como
cia de prova cabal (exame de DNA), que poderia ser responsabilidade da genitora frente ao “pagador” do nascituro a devolver valores. Neste aspecto posta, apesar de apresentar aspectos positivos, não
prejudicial à saúde do nascituro, sem impossibilitar de alimentos gravídicos? Aqui surge um debate acreditamos residir um dos maiores equívocos da está pronta para ser desvirtuada.
o provimento judicial de alimentos. ainda não resolvido pelos doutrinadores, alguns legislação posta em debate, eis que, em verdade,
Já o legitimado passivo para demanda que defendendo haver responsabilidade subjetiva da pode acobertar atitudes de má-fé. Em nossa opinião, *Advogado. Doutorando em Direito Público pela Universidade
visa essa espécie de alimentos é o “suposto” pai mãe (condicionada a dolo e culpa - art. 186 CC), a legislação pecou ao deixar de estabelecer expres- de Burgos. Diretor da FMB.

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20 Estado de Direito • Nº 24 • ANO IV • 2010

A função socioambiental da posse agrária


Wellington Pacheco Barros*

Mesmo para os iniciados em direito a proprie- mundo, essas mudanças não foram conquistas so- IV - exploração que favoreça o bem-estar dos decorrente seria protegido. E isso é posse. Assim,
dade e a posse são institutos de difícil compreensão ciais gestadas naturalmente, mas imposição de um proprietários e dos trabalhadores. quando os artigos citados falam que a propriedade
embora incidam sobre o mesmo bem jurídico e Estado excepcional que surgiu em decorrência de Uma observação apressada poderá concluir que da terra desempenha sua função social quando
tenham um lastro histórico de vários séculos. assunção da estrutura estatal pelas forças armadas. os dois dispositivos legais são idênticos. E quase mantém níveis satisfatórios de produtividade, em
Essa dificuldade é potencializada se a proprieda- O fato é que o imóvel rural no País passou a ter são. Todavia, uma observação mais atenta verificará verdade, está afirmando que o proprietário deve
de e a posse dizem respeito ao imóvel rural porque obrigações com a sociedade ou passou a ter uma que o conceito da função social da propriedade explorá-la efetivamente, circunstância que modifica
o sistema jurídico que as envolve é completamente função social independente e superior à função dado pela Constituição contém um elemento novo todo o conceito clássico de usar a propriedade. Não
diferente da moldura clássica adotada pelo Código privada do proprietário até então prevalente. daquele empreendido pelo Estatuto da Terra – a basta tê-la; é preciso explorá-la e bem.
Civil e pelas leis extravagantes que o seguem. Para O chamado princípio da função social da preservação do meio ambiente, como se observa na Assim, se a propriedade tem obrigação de ser
que se tenha uma ideia da dificuldade, basta que propriedade da terra foi criado pelo Estatuto da parte final do inciso II, do art. 186 transcrito. explorada, não de qualquer forma, mas com níveis
se afirme que alguém pode ter a propriedade e ter Terra de 1964 quando, no seu art. 2º, § 1º, assim Ora, o conceito de meio ambiente não é questão satisfatórios de produtividade, a posse, como
a posse (o proprietário que explora a sua terra); ter se expressou: abstrata, mas dimensão jurídica concreta e se estra- estrutura decorrente, também o terá. Tanto isso
a propriedade e não ter a posse (o nu-proprietário Art. 2° tifica no elemento solo. é verdade que uma exploração deficiente ou de
rural frente ao usufrutuário) e ter a posse e não ter a § 1° A propriedade da terra desempenha Solo vem do latim solum e significa base, produção considerada ilegal pode, por exemplo,
propriedade (o arrendatário) cada situação gerando integralmente a sua função social quando, simul- fundamento, terreno, sendo este último conceito levar á desapropriação por interesse social para
uma infinidade de relações jurídicas típicas deriva- taneamente: o adotado pela língua portuguesa no sentido do fins de reforma agrária ou a denúncia do contrato
das da posse agrária. a) favorece o bem-estar dos proprietários e próprio chão, terreno ou superfície da terra em de arrendamento ou mesmo a sua expropriação sem
O usar, o gozar e o dispor, tríade exaustiva dos trabalhadores que nela labutam, assim como que se edificam as coisas ou onde germinam e dão direito a qualquer indenização, como é o caso de
da plenitude da propriedade, que inoculou um de suas famílias; frutos as plantas. exploração de plantas psicotrópicas.
padrão de comportamento e que foi aceito de forma b) mantém níveis satisfatórios de produtivi- Embora não haja previsão expressa, tem-se enten- Mas a função socioambiental da posse agrária
imutável durante longo tempo, sofreu mudança dade; dido que a propriedade do solo importa na propriedade tem repercussão no processo civil, especialmente
radical. Embora essa mudança viesse travestida de c) assegura a conservação dos recursos natu- do subsolo, entendendo-se este como a profundidade nas ações típicas possessórias por aplicação lógico-
roupagem ideológica e política gerando conflitos rais; de possível aproveitamento. Inexiste, dessa forma, uma dedutiva. Assim, é razoável sustentar-se que qualquer
sociais fortes, o certo é que o aumento da população d) observa as disposições legais que regulam as dimensão rígida sobre o subsolo, restando o conceito discussão processual que envolva a posse agrária,
mundial gerado pelo crescimento da natalidade justas relações de trabalho entre os que a possuem de que será subsolo a espessura até onde possa ser útil como condição de ação, é necessário que o possuidor
e pela longevidade dos indivíduos predispôs ao e a cultivem. ao uso do solo, ressalvadas as minas e demais riquezas agrário demonstre preencher os requisitos da função
questionamento que a propriedade da terra não Esse comando inovador e conflituário, no entan- do subsolo constituem propriedade distinta da do solo, socioambiental que a envolve, portanto, que explore
poderia manter-se no seu conceito histórico, mas to, foi alçado à condição de regra maior pelo art. 186 para efeito de sua exploração, por força do art. 176 da o imóvel de forma racional e adequada, conserve o
precisava ser redimensionada para adaptar-se às da Constituição Federal de 1988, nestes termos. Constituição Federal. meio ambiente e mantenha relação legal de trabalho.
necessidade da evolução humana, mesmo porque o Art. 186 - A função social é cumprida quando a O espaço aéreo somente se incorpora ao con- A não-demonstração de tais requisitos torna o possui-
aumento populacional também trouxe a necessidade propriedade rural atende, simultaneamente, segundo ceito de solo enquanto extensão razoável para seu dor agrário carecedor de ação possessória.
sempre crescente da produção de alimentos. Com critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aproveitamento, o que significa que não integra este
isso o ter passou a sofrer a ingerência de elementos aos seguintes requisitos: conceito as grandes altitudes. *Desembargador aposentado do TJ/RS; advogado do
exógenos diminuindo a sua função exclusivamente I - aproveitamento racional e adequado; Demonstrado que a propriedade agrária tem Wellington Barros Advogados Associados, conferencista
endógena ou privada. Portanto, as mudanças sobre II - utilização adequada dos recursos naturais uma função socioambiental pela transcrição dos e palestrante em mais de 150 eventos nacionais e
a propriedade imóvel rural não foram tão-somente disponíveis e preservação do meio ambiente; textos que a regulam, é de se observa que ao definir internacionais; professor de direito agrário, administrativo
idéias políticas, mas necessidade. III - observância das disposições que regulam o princípio, o legislador impôs condições típicas de e ambiental; autor de 50 livros (entre eles Curso de Direito
No Brasil, como ocorreu em várias partes do as relações de trabalho; que somente com o exercício efetivo o direito daí Agrário e Curso de Direito Ambiental).

Figuras jurídicas na Bíblia Sagrada


Roberto Victor Pereira Ribeiro*

Bíblia, do grego “Biblion”(livro); com equiva- Aliás, faz-se mister relatar que ao longo do relatamos também a presença do casamento, dos vers. 16); esses são alguns crimes presentes e puníveis
lência também em hebraico “Ha-serafim”, (os livros). Pentateuco, primeiros cinco livros da Bíblia, há mi- costumes, do divórcio e do pátrio poder, todos esses na legislação bíblica. O Direito Tributário aparece com
Conjunto de livros considerado sagrado por diversos lhares de prescrições legislativas, nomeclaturando pertencentes ao livro IV do Código Civil Brasileiro. os institutos da Taxa e do Imposto em 2 Reis, Cap. 17,
religiosos. Livro mais vendido de todos os tempos. assim o quinto livro de “Deuteronômio”, que quer Na Bíblia relatados em Gênesis, cap. 2, vers. 22; I vers. 3 e em Mateus, cap. 22, vers. 21.
Primeira obra impressa no invento de Gutenberg. dizer, “segundas leis”. Isto é, segundo corpo de leis Coríntios, cap. 15, vers. 33; Deuteronômio, cap. 24, É inegável a dubiedade dos critérios jurídicos men-
Verdadeiro manual de estórias, contos e estilo de promulgadas pelo patriarca Moisés. vers. 1; e Efésios, cap. 6, vers. 1-4, todos de acordo cionados na Bíblia, ela se perfaz como uma verdadeira
vida. Sem sombra de dúvida podemos dizer que a Prosseguindo nas referências do Direito Constitu- com a ordem de institutos supracitados. constituição do povo de Israel. Nos dizeres do professor
Bíblia Sagrada reúne em seu bojo lições primorosas cional; o Princípio preconizado no art. 5º, LIII, CF/88, Ainda na esfera civil, o Penhor, a Fiança, e Carlos Mesters “O decálogo e as prescrições jurídicas da
de dezenas de ciências catalogadas pelo homem. encontra semelhança funcional em 2 Crônicas, cap. as dívidas, são relatadas tais como no art. 1431, Bíblia são como uma verdadeira Constituição”.
Neste Best-seller encontramos ensinos de 19, vers. 8. CC (Penhor) – Exôdo, cap. 22, vers. 26; art. 818, Feita estas considerações, não há pensamento
História, Sociologia, Antropologia, Matemática, No âmbito trabalhista-constitucional o salário era CC (Fiança) – Provérbios, cap. 11, vers. 15, e as claudicante em torno de que a Bíblia é um livro
Botânica, Filosofia, Teologia, Engenharia, etc. tão resguardado como o disposto no art. 7º, X, CF/88, dívidas são tratadas assim como em nosso direito incomensurável e com muitas lições de educação
Não podemos deixar de mencionar peremptoria- em Deuteronômio, cap. 24, vers. 14-15. pátrio, não acarretando em prisão. e Direito. O mestre da literatura Joaquim Maria
mente que, uma das ciências mais marcantes no texto Os princípios da Livre Investigação e da Funda- Inserido-se agora na seara penal, podemos descre- Machado de Assis, assim asseverava: “Editar obras
bíblico é a ciência jurídica, isto é, o conjunto de normas mentação dos Veredictos são solenemente ensinados ver no mínimo vinte e dois delitos relatados na Bíblia jurídicas ou educacionais não é muito difícil; a
e leis que aglutinam um corpo jurídico, com verossimi- em Deuteronômio, cap. 13, vers. 12-14. Esses são e ainda em vigência nos dias modernos, sem terem sido necessidade é grande, a procura, certa”.
lhança daqueles estudados nas Faculdades de Direito. alguns fundamentos lecionados em nossa Carta Magna alcançados pelo “Abolitio Criminis”. São eles: Aborto Talvez seja por essa combinação e por outras
Estão grafadas, de forma expressa, verdadei- de 1988, que há cinco mil anos já eram prescritos na (Êxodo, cap. 21); Homicídio culposo (Deuteronômio, centenas de riquezas que fazem da Bíblia este ver-
ras prescrições jurídicas encontradas até os dias sociedade judaica. cap. 22, vers. 8); Assédio sexual (Gênesis, cap. 39, vers. dadeiro sucesso de leitura e de vendas.
tumultuados do século XXI. Na esfera civil é soberbamente encontrada na lei- 1-20); Calúnia (Deuteronômio, cap. 22, vers. 13-19);
É impressionante como se vislumbram verdadeiros tura bíblica a figura civilista da indenização. Dentre os Charlatanismo (Atos, cap. 13, vers. 6-2); Corrupção *Advogado, Pós-Graduado em Direito Processual, Pesquisador
embriões de institutos e figuras jurídicas relatadas em casos existentes podemos citar a leitura de Êxodo, cap. (Isaías, cap. 1, vers. 21-23); Difamação (salmos, cap. de Ciências das Religiões, Teologia e Parapsicologia, Membro
nossas legislações pátrias atuais. 22, vers. 2-6. José, o filho favorito de Jacó, que reinou 31, vers. 13); Estupro (Deuteronômio, cap. 22, vers. 23); da Associação Brasileira de Advogados, Membro da Associação
No campo do Direito Constitucional lemos clara- no Egito, talvez tenha inaugurada a prática de pagar Extorsão (Ezequiel, cap. 18, vers. 18); Falso testemunho Brasileira de Bibliófilos, Membro da Associação Cearense de
mente em Deuteronômio, cap. 19, vers. 16 e 17, a mais alimentos a parentes, conforme vemos em Gênesis, (Êxodo, cap. 20, vers. 16); Furto (Josué, cap. 7, vers. Escritores, Membro do Instituto dos Advogados Cristãos do Brasil,
pura e cristalina presença do Princípio da Ampla Defesa cap. 47, vers. 12. 19-25); Rixa (Provérbios, cap. 22, vers. 10); Roubo Autor do Livro “O Julgamento de Jesus Cristo sob a luz do Direito”,
e do Contraditório, respaldado no art. 5º, LV, CF/88. Persistindo na demonstração dos institutos civis, (Levítico, cap. 6, vers. 2-4); Seqüestro (Êxodo, cap. 21, Ed. Pillares, São Paulo, 2010.
Estado de Direito • Nº 24 • ANO IV • 2010 21

Denominação e conceito do trabalho infantojuvenil


Jair Teixeira dos Reis*

Numa breve pesquisa na legislação infraconstitucional brasileira, lescente: Montevidéu, em 15.07.1989, e promulgada pelo Brasil em 17.12.1997,
observamos que o termo utilizado pela Consolidação das Leis do Trabalho Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa pelo Decreto n° 2.428, de 17.12.1997, considera menores as pessoas que
– CLT é “menor”, como se verifica no art. 402, seja na sua redação original, até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e não tiverem completado a idade de 18 anos (art. 2°).
determinada pelo Decreto-Lei n° 229/1967, seja na redação atual, oriunda dezoito anos de idade. Para os efeitos da Convenção Interamericana sobre o Tráfico Inter-
da Lei n° 10.097, de 19 de dezembro de 2000. Parágrafo único. Nos casos expressos em lei°, aplica-se excepcio- nacional de Menores, assinada na Cidade do México, em 18.03.1994, e
Art. 402. Considera-se menor para os efeitos desta Consolidação o nalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de promulgada pelo Presidente da República em 20.08.1998, pelo Decreto
trabalhador de quatorze até dezoito anos. idade. n° 2.740, de 20.08.1998, entende-se por “menor”, todo ser humano menor
A Carta Política de 1988, por sua vez adota os vocábulos “Criança e A Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989 em seu art. 1° de 18 anos de idade (art. 2°).
Adolescente” (art. 203, inciso II e art. 227), o que é seguido pela Lei n° estabelece o conceito de criança, como sendo o ser humano menor de 18 A Convenção sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional
8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). anos de idade. Verbis: de Crianças, concluída na cidade de Haia, em 25 de outubro de 1980, e
Destaca Gustavo Filipe Barbosa GARCIA (2009) que, na realidade, Art. 1° Para efeitos da presente Convenção considera-se como promulgada pelo Brasil através do Decreto n° 3.413, de 14.04.2000, cessa
o termo “menor” é pouco esclarecedor. Além disso, o trabalhador com criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser a sua aplicação quando a criança atingir a idade de 16 anos (art. 4°).
menos de 18 anos, em certas situações, pode trabalhar, com que não é que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja No Estado brasileiro, o trabalho infantojuvenil tem regras para o seu
propriamente incapaz para essa atividade, mas sim merece a proteção alcançada antes. limite desde a idade mínima até as atividades onde o trabalho poderá ser
especial da legislação trabalhista. Por isso, em termos científicos e dou- A Convenção Interamericana sobre a Restituição Internacional de exercido ou vedado.
trinários, reconhece-se que a expressão “Criança e Adolescente” revela-se Menores, adotada em Montevidéu, em 15.07.1989, e promulgada pelo
mais atual, específica e adequada. governo brasileiro através do Decreto n° 1.212, de 03.08.1994, considera *Auditor Fiscal do Trabalho e Professor Universitário, autor dos livros: Resumo de
A definição dos termos Criança e Adolescente estão explicitados menor toda pessoa que não tiver completado 16 anos de idade (art. 2°). Direito Internacional e Comunitário e Resumo de Direito Ambiental, publicados pela
no art. 2° caput da Lei n° 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Ado- A Convenção Interamericana sobre Obrigação Alimentar, adotada em Editora Impetus.

A solidariedade entre gerações


Wambert Gomes Di Lorenzo*

O princípio de solidariedade se origina do princípio da dignidade pessoa humana esse traço toma proporções morais na medida em É esse o pano de fundo do Estado pós-social que, superando a
da pessoa humana. Não é um conceito autônomo, mas decorrente. que da procriação derivam vínculos indissolúveis entre procriadores perspectiva securitária do Estado Social, desde o fim da Segunda
É o princípio personalista que rege a vida social. Por vezes con- e procriados, numa escala sucessiva e ilimitada. Grande Guerra, pretende ser um Estado de Solidariedade fundan-
fundido com mero sentimento, com um tipo de enternecimento, Tais laços vinculam pessoas reais e potenciais, cujos elos naturais do na dignidade da pessoa humana. Daí, uma constituição como
uma comiseração pelos males alheios, um certo tipo de compaixão, que as unem ultrapassam o plano biológico assumindo uma natureza a brasileira, que expressa a antropologia personalista como seu
solidariedade pode ser definida como uma ação concreta em favor moral e jurídica. São vínculos de responsabilidade fundados no prin- fundamento já no seu artigo primeiro, ser trespassada pelo princípio
do bem do outro. cípio de solidariedade que podem ser descritos como um esforço con- de solidariedade desde seu preâmbulo até seu artigo final.
Ainda que a proposição remeta para as origens cristãs do con- creto para que as pessoas das futuras gerações realizem sua dignidade,
ceito, a solidariedade vai além de uma atitude benevolente. Ela é quer dizer, uma ação concreta em face de um bem comum futuro. *Advogado. Professor na PUCRS. Autor do livro Teoria do Estado de
uma categoria essencial da vida social sem a qual sequer pode-se Em tempos atuais, o dever de solidariedade excede à família Solidariedade: da dignidade da pessoa humana aos seus princípios corolários
falar propriamente em sociedade ou em política strictu sensu. Como e atinge a comunidade, a sociedade civil, a sociedade política e a (Elsevier: 2010).
afirma Cícero, a solidariedade é o mais forte vínculo de união comunidade internacional.
permanente em qualquer república. Na prática, a solidariedade entre as gerações requer o princípio
O vocábulo vem de uma combinação do adjetivo solidus, que de destinação universal dos bens que obriga a geração atual a não
dá a idéia de algo estável, seguro compacto, internamente integra- descarregar o custo da vida presente nas gerações futuras, assumindo
do, coeso e não fluido nem gasoso, com o substantivo abstrato in sua responsabilidade pelo bem-estar vindouro. Em concreto, diz
solidus, que exprime a idéia de participação ou da totalidade. O respeito aos recursos esgotáveis, à questão ambiental em particular,
todo, ainda nas palavras de Cícero. perpassando também por todas as esferas de atividades humanas,
A solidariedade age no espaço das diferenças próprias da a começar pela economia, exigindo que esta considere não apenas
condição humana, sendo a igualdade seu fim e a desigualdade o o bem-estar das pessoas presentes, mas que busque possibilitar e
seu objeto. facilitar a sua realização no tempo futuro.
Corolário da dignidade da pessoa humana, o princípio
de solidariedade determina um empenho de cada um para
o bem estar de todos, no qual todos são responsáveis por
todos e por cada um. Tal descrição revela o bem comum com
plano de mediação, aquele bem de todos e da cada um que
pode também ser definido por aquele conjunto de condições
necessárias para que todos realizem sua dignidade.
Diante disto, a solidariedade tem uma dupla natureza:
de virtude moral e de princípio social. Como virtude, é um
hábito pessoal, um empenho na realização da dignidade
do outro, considerado tanto individualmente como parte
de um grupo social. Como princípio social, exige a ação
de todos em favor do bem comum, um empenho de todos
para que todos, e cada um, realizem sua dignidade.
Entretanto, é na idéia de solidariedade entre gerações
que o direito ambiental, o direito previdenciário, boa
parte dos direitos fundamentais, os direitos que tratam da
ordem social e da ordem econômica vão encontrar parte
dos seus fundamentos.
De maneira invulgar, laços de solidariedade vinculam
pessoas de gerações diferentes. O exemplo perfeito disso
é a comunidade doméstica. É na família que se manifesta
a forma mais elementar de solidariedade. Ela tem no traço
biológico da procriação seu fundamento primeiro. Ainda
que a procriação seja constitutiva da natureza como tal, na
22 Estado de Direito • Nº 24 • ANO IV • 2010

Desmistificando o Biodireito
Edison Tetsuzo Namba *

Intróito Dessa forma, não se pode desacreditar qualquer ser usadas e o embrião deva ser destruído; (b) útero materno.
Na edição de novembro/dezembro de 2009 teoria de plano. O respeito que o ser que vai nascer as células stem, em princípio, podem ser usadas Demais disso, podem-se usar os embriões
do Jornal Estado de Direito abordaram-se alguns merece não advém do fato de ele ser titular de di- logo que (as long as) benefícios substantivos are congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da
aspectos concernentes à ética, à bioética e ao reitos e contrair deveres e, tampouco, por possuir available para tratar doença humana. Destes, al- publicação da Lei, ou que, já congelados na data da
biodireito. direitos da personalidade em sua amplitude, mas guns acham que não há necessidade premente, no publicação da legislação, depois de completarem 3
Na oportunidade, acentuou-se que não se deve emana do fato de ele representar a “vida humana” presente, de permitir a produção de células stem (três) anos, contados a partir da data de congela-
coincidir “direito” e “bioética”, ou seja, deve-se em seus primórdios. embrionárias, para investigação ou para eventuais mento. Igualmente, é necessário o consentimento
buscar efetivar o mínimo necessário para a con- Embrião tratamentos de doença, quer em embriões obtidos dos genitores. Também se prestigiou a teoria (b),
ciliação entre evolução tecnológica, científica e Com a evolução da reprodução assistida, por clonagem, quer pela técnica in vitro, como a anotada por Daniel Serrão, em sua variação, ou
as atitudes humanas. tornou-se necessário pensar a respeito do embrião que é usada na fertilização. Eles consideram que seja, é permitido realizar pesquisa para se obter
A condição jurídica do nascituro e do embrião in vitro, formado em laboratório. tratar doenças graves com células stem é, ainda, células-tronco embrionárias a partir de embriões
obtido em laboratório será versada, para se enten- O ensinamento de Jussara Maria Leal de apenas uma possibilidade teórica, e manipular congelados, excedentes das técnicas de reprodução
der um pouco mais a respeito dos limites jurídicos Meirelles é de que: (a) a corrente concepcionista embriões para outra finalidade que não seja o assistida.
em debate e qual a posição adotada na recente Lei sustenta que o embrião goza de direitos a partir desenvolvimento do embrião até o nascituro pode O dispositivo legal foi declarado constitucio-
de Biossegurança, de nº 11.105/2005. da concepção, pois, desde esse momento, é ca- constituir uma erosão dos valores em causa. A nal pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, no
Nascituro racterizado como pessoa; (b) a chamada teoria opinião desse subgrupo é a de que a investigação julgamento de Ação Direta de Inconstitucionali-
O nascituro é aquele que vai nascer, após a genético-desenvolvimentista baseia-se no fato de de células stem embrionárias deve usar apenas os dade nº 3.510, por maioria de votos, após a inédita
nidação, isto é, instalação do ovo, fruto da fertili- o ser humano, no início de seu desenvolvimento, embriões excedentários do processo de fertilização audiência com a exposição de vários estudiosos
zação de um óvulo pelo espermatozóide, no útero passar por diversas fases, apresentando, em cada in vitro; (c) o uso da clonagem terapêutica para in- sobre a questão, favoráveis e desfavoráveis,
ou nas trompas de Falópio da mulher. uma delas, características diversas. A proteção do vestigação sobre o tratamento de doenças graves é primordialmente pela possibilidade de se ceifar
No novo Código Civil, tal qual o anterior, embrião, em respeito à dignidade humana, ocorre eticamente aceitável, se for efetuada em embriões a vida do embrião, discutindo-se, dentre outros
Código Civil de 1916 (art. 4º), no art. 2º, determi- em um segundo momento, no qual se reconhece a muito iniciais (very early) (Uso de embriões em questionamentos, qual seria o início da vida,
na-se que a personalidade civil da pessoa começa necessidade de protegê-lo, sendo aquele em que investigação científica. Trabalho elaborado por seguindo a linha de pensamento do então Relator,
do nascimento com vida, todavia, a lei põe a salvo, já é possível identificá-lo como único, individua- solicitação do Ministério da Ciência e do Ensino Ministro Ayres Brito.
desde a concepção, os direitos do nascituro. lizado. É o que se entende por “origem sucessiva Superior de Portugal. Fev. 2003). Tem-se, por conseguinte, o primeiro passo a
Em razão da redação da norma legal, os da vida humana”; (c) a terceira vertente qualifica Lei de Biossegurança caminho da permissibilidade da clonagem huma-
estudiosos se dividem. Alguns acreditam que o o embrião como um “ser humano em potencial”, O art. 5º permite o uso de embriões inviáveis, na terapêutica, a fim de se obter células-tronco
nascituro, desde a concepção, é um ser humano referindo-se à “potencialidade da pessoa” para com consentimento dos pais, para a obtenção de embrionárias e evitar rejeição no transplante de
completo e, outros, que ele não o é, entretanto, designar a autonomia embrionária e o estatuto células-tronco embrionárias. Nesse caso, incidiria órgãos, tecidos e partes do corpo, dando azo à cura
não pode ser desrespeitado, por representar a vida que lhe é próprio (A vida humana embrionária e a aceitação da teoria genético-desenvolvimentista, de moléstias até então incuráveis.
humana. Em conseqüência, existem duas correntes sua proteção jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, destacada por Jussara Meirelles. Ter-se-ia, igual-
principais, respectivamente, a dos concepcionistas 2000, p. 8-9). mente, o uso respaldado na teoria (b), destacada *Juiz de Direito no Estado de São Paulo, Mestre e Doutor
e natalistas. Daniel Serrão ilustra quatro posições: (a) os por Daniel Serrão, em sua variante, ou seja, utili- em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de
Não se tem uma posição pacífica para dizer se que consideram que o estatuto moral do embrião zar embriões das técnicas de reprodução assistida, São Paulo, autor do livro Manual de bioética e biodireito,
o nascituro possui ou não personalidade jurídica. é tão elevado que as suas células stem não devem que não tem viabilidade para serem insertos no Atlas, 2009.
Estado de Direito • Nº 24 • ANO IV • 2010 23

Este ano a Rota Jurídica passa a se chamar “Embarque


no Direito”. Continuaremos atendendo os mesmos
objetivos em levar o conhecimento para diferentes
regiões do País, integrando culturas na consolidação
do processo de produção do conhecimento jurídico
instrumentalizador, capaz de unir pessoas, na
construção de um vocabulário comum, para criação de
uma cultura jurídica com raízes espontâneas.

Oficina “Formação Jurídica para a Solidarie


dade” realizada no MUTICOM 2010 traz novos desafios! A começar pelo projeto
e Caribe, na PUCRS
Mutirão de Comunicação América Latina
“Desmitificando o Direito” que realiza mensalmente
palestras gratuitas, nas lojas da Livraria Saraiva, em
São Paulo, com objetivo de debater a ressignificação do
espaço público e da cidadania, na construção do direito
Professor Luiz Ferna
ndo Castilhos Silve
ira palestra sobre
ria Saraiva do Moin
hos Shopping
como instrumento de realização social. O primeiro
o de Dirigir”, na Livra
palestrante convidado foi o professor Cleber Masson
You Tube
“Daltonismo e Direit vídeo disponível no

que ministrou a palestra “Desmitificando o Tribunal do


Júri e a Lei dos Crimes Hediondos”, na loja do Shopping
Diário de Center Norte. Em nome do Jornal Estado de Direito
quero agradecer a todas as empresas em São Paulo que
Bordo estão colaborando nas divulgações dos encontros é uma
ajuda importante que dissemina e incentiva acadêmicos
e profissionais para participar dos debates. E sem dúvida
agradecemos a todos os participantes!Ficaremos muito
felizes em revê-los no dia 23 de março, às 19h, na Livraria
Carlos Augusto dos
Santos,
Saraiva do Ibirapuera, junto com o Professor Gustavo
ação do Paraguai,
Ministro da Comunic
concede entrevista
no stand do Jornal
Estado de Direito ,
no MUTICOM
Rabay que ministrará palestra sobre “Desmistificando a
Juristocracia: as Togas vão às ruas”.
Em Porto Alegre as atividades iniciaram em janeiro,
na Livraria Saraiva do Moinhos Shopping, ficamos
muito felizes pelo expressivo número de participantes
interessados em ouvir o professor Luiz Fernando
Castilhos Silveira para falar sobre “Daltonismo e
Direito de Dirigir”. Do mesmo modo ocorreu na
palestra “Análise Econômica do Direito Tributário”
ministrada pelo professor Paulo Caliendo, uma
aula fantástica sobre como o direito colabora no
Camila Barbosa
é a ganhadora da
bolsa integral
al, Adriana Bitenco
urt, do desenvolvimento econômico e social.
sor tead a pela Gerente Comerci Con cursos Públicos
de estudos , ório para OAB e
arat
O Jornal Estado de Direito deseja organizar mais
ium Prep
Curso Praetor

palestras em regiões diferentes do Brasil. Sua


Professor Luiz Ferna
ndo Castilhos Silvei
e Direito de Dirigir”
ra e os participante
ministrada na Livrar
s
ia
Alegre
colaboração é muito importante! Divulgue para
da palestra “Daltonismo Shopping, em Porto
Saraiva do Moinhos
instituições e empresas que desejam semear uma
nova cultura jurídica mais emancipadora e menos
assistencialista – colabore no processo de produção do
direito.
E para encerrar agradecemos ao Padre Marcelino,
coordenador do MUTICOM – Mutirão de
Comunicação América Latina e Caribe que cedeu
espaço para divulgarmos as iniciativas do Jornal
Estado de Direito e buscar possíveis parcerias para que
as ações desenvolvidas tomem proporções maiores.
ndo palestra sobre “Aná
lise Ecnonômica do
Direito Tributário”,
em Porto Alegre
O evento foi muito bom porque reuniu veículos de
Professor Paulo Calie do Moinhos Shopping,
na Livraria Saraiva
comunicação de diversos países com o objetivo de
propagar cultura com solidariedade. Esperamos em
breve realizar projetos de rádio e televisão!
Contamos com vocês para todo pensamento
positivo e que cada participante dos eventos sejam
“cidadãos amplificados” (utilizando uma expressão
Professor Cleber Masson palestra sobre
“Desmitificando o Tribunal do Júri e a
“Desmitificando o Direito” realizado em
São Paulo
de Marcelo Yuka), disseminadores de uma cultura
Lei dos Crimes Hediondos”, no Projeto
jurídica emancipadora e de ações coletivas.
Saraiva
pelo Jornal Estado de Direito e a Livraria

Todas as logomarcas publicadas nesta página são de


empresas/instituições que colaboram com os eventos
desenvolvidos pelo Jornal Estado de Direito. Muito
obrigada a todos os professores por colaborarem na
formação jurídica da sociedade.
Professor Paulo Caliendo entre os participantes da palestra ministrada
Moinhos Shopping,
“Análise Econômica do Direito Tributário”, realizada na Livraria Saraiva do
em Porto Alegre, vídeo disponível no You Tube
Um grande abraço e nosso muito obrigada! Até breve!
Carmela Grune
24 Estado de Direito • Nº 24 • ANO IV • 2010

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