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As mudanas na capacidade e a incluso da

tomada de deciso apoiada a partir do Estatuto


da Pessoa com Deficincia

AS MUDANAS NA CAPACIDADE E A INCLUSO DA TOMADA DE


DECISO APOIADA A PARTIR DO ESTATUTO DA PESSOA COM
DEFICINCIA
The changes on the capacity system and the the supported decision inclusion by the
handicapped people statute
Revista de Direito Civil Contemporneo | vol. 6/2016 | p. 37 - 54 | Jan - Mar / 2016
DTR\2016\436
___________________________________________________________________________
Maurcio Requio
Doutor em Direito pela UFBA. Professor da Faculdade Baiana de Direito e da Faculdade
Ruy Barbosa. Advogado. maurequiao@gmail.com
rea do Direito: Civil
Resumo: Este artigo objetiva analisar as modificaes na capacidade do portador de
transtorno mental, bem como a introduo da tomada de deciso apoiada no
ordenamento brasileiro, pelo Estatuto da Pessoa com Deficincia. Para o primeiro
objetivo, realiza anlise da nova lei partindo de comparao histrica com o regramento
da capacidade de tais sujeitos nas legislaes nacionais anteriores. Para o segundo
objetivo, analisa a tomada de deciso apoiada do ordenamento brasileiro, utilizando-se
da comparao com regimes similares em ordenamentos estrangeiros.
Palavras-chave: Transtorno mental - Capacidade - Tomada de deciso apoiada Curatela - Pessoa com deficincia.
Abstract: This article aims to analyse the people with mental disorder capacity changes,
as well as the introduction of the supported decision system at the brazilian law, through
the Handicapped People Statute. In order to achieve the first goal, it makes an historical
analysis of brazilian laws about the capacity, starting from the prior national laws up to
the Handicapped People Statute. To achieve the second goal, it analyses the brazilian
supported decision system in comparison with foreign similar systems.
Keywords: Mental disorder - Capacity - Supported decision - Guardianship Handicapped
Sumrio:
1Introduo - 2A incapacidade no direito brasileiro anterior codificao - 3A
incapacidade nos Cdigos Civis brasileiros - 4A nova regulamentao da capacidade do
portador de transtorno mental a partir do Estatuto da Pessoa com Deficincia - 5A
tomada de deciso apoiada - 6Concluso - 7Referncias

1 Introduo

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As mudanas na capacidade e a incluso da


tomada de deciso apoiada a partir do Estatuto
da Pessoa com Deficincia

Foi publicada recentemente, em 07.07.2015, a Lei 13.146/2015, Lei Brasileira de Incluso


da Pessoa com Deficincia, tambm nomeada de Estatuto da Pessoa com Deficincia, com
vacatio legis de 180 dias. Traz o Estatuto diversas garantias para os portadores de
deficincia de todos os tipos, com reflexos nas mais diversas reas do direito.
Um dos fatores de grande impacto trazido pelo Estatuto a importante mudana que
provoca no regime das incapacidades1 do Cdigo Civil (LGL\2002\400) brasileiro, no que
toca ao portador de transtorno mental.2
Historicamente, no ordenamento jurdico brasileiro, o portador de transtorno mental foi
tratado como incapaz. Com algumas variaes de termos e grau, como se ver a seguir,
assim foi at a chegada do Estatuto acima apontado. Sob a justificativa da sua proteo
foi o portador de transtorno mental rubricado como incapaz, com claro prejuzo sua
autonomia e, muitas vezes, dignidade.3
No necessrio realizar grande esforo para mostrar como foi tal sujeito tratado como
cidado de segunda classe, encarcerado sem julgamento, submetido a tratamentos subhumanos. As narrativas sobre o Colnia4 valem por todas, e a elas remete-se o leitor que
quiser se inteirar sobre as atrocidades j cometidas por aqueles que se encontravam no
dever de atuar como guardies dos portadores de transtorno mental.
Justamente por fora de tais abusos, pelo reconhecimento da necessidade de propiciar a
estes sujeitos condies para uma vida digna, que, no apenas no campo do direito,
surgiram movimentos com o objetivo de modificar estas situaes. Realiza-se tal ressalva
para que no se pense que surgem do ter as mudanas operadas pelo Estatuto. So, ao
contrrio, fruto de aes como as do Movimento de Luta Antimanicomial e da reforma
psiquitrica, que encontram suas razes formais no Brasil mais fortemente a partir da
dcada de 1980.5
Para alm da evoluo da mudana da capacidade, realizar-se- tambm anlise do
indito sistema da tomada de deciso apoiada, introduzido no ordenamento ptrio atravs
do Estatuto. Em tal intuito, se valer da comparao com experincias estrangeiras
similares, como a amministrazione di sostegno italiana e a sauvegarde de justice francesa.
Situado o tema, acredita-se que nada ser mais claro para expor a grande mudana
operada no ordenamento pelo Estatuto do que analisar o caminho percorrido pela
legislao ptria sobre o tema, o que se passa a fazer.
2 A incapacidade no direito brasileiro anterior codificao

No perodo anterior s codificaes nacionais, em que pese a existncia de certa confuso


das fontes legislativas,6 por muito tempo o principal documento de referncia no direito
civil foi a regulamentao feita pelas Ordenaes Filipinas de Portugal,7 que tiveram
sobrevida no Brasil at mesmo depois da declarao da independncia, em 07.09.1822 e,
por curioso que seja, portanto at aps sua prpria revogao em Portugal. Tambm
anteriormente primeira codificao deu-se a Consolidao das Leis Civis, de Teixeira de
Freitas, em dezembro de 1858, que acabou suprindo o espao da ausncia de um Cdigo
Civil (LGL\2002\400) at que surgisse o de 1916.

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A investigao destes dois diplomas traz interessantes informaes sobre a incapacidade,


incluso a, especificamente considerando os objetivos deste texto, do portador de
transtorno mental.
A Consolidao, por exemplo, apenas se limitava a afirmar a cessao da menoridade aos
vinte e um anos, em que pese tenham as Ordenaes Filipinas inicialmente a fixado aos
vinte e cinco, sem trazer maiores ressalvas ao quanto disposto nas Ordenaes sobre a
curatela dos loucos e prdigos.
As Ordenaes Filipinas, por sua vez, trazem diversas disposies relativas aos loucos e
aos prdigos, bem como um regime especfico de curatela para ambos, prevista no seu
Livro IV.
Entretanto, alguns outros interessantes dispositivos legais sobre o tema so encontrados
ao longo das Ordenaes. Assim que, por exemplo, no art. 66, 3, do seu Livro I,
determinava que pudesse o poder de polcia ser utilizado, dentre outras providncias,
"contra o perigo proveniente da divagao dos loucos, dos embriagados, de animais
ferozes, ou danados, e daqueles, que, correndo, podem incomodar os habitantes". Curioso
notar que j a se encontram sob a possibilidade do julgo do poder de polcia, sem maiores
necessidades de justificativa, dois daqueles que futuramente seriam sujeitos considerados
incapazes: o louco e o embriagado. Mas, ainda mais digno de destaque, notar que so
colocados ao lado dos animais ferozes.
Ademais, nas Ordenaes, h toda uma variedade de determinaes para se referir ao
portador de transtorno mental: louco, desassisado, mentecapto, furioso, sandeu, em que
pese muitas vezes dando a elas sentidos diversos.
No de se espantar que assim fosse, dado o momento em que ainda se encontrava a
medicina. Basta pensar que, por exemplo, a psicofarmacologia, que propiciou tratamentos
a diversos sujeitos que antes estariam renegados segregao, s comea a se
desenvolver no incio da dcada de 1950.8
Era, portanto, a esta poca, ainda maior a carga de preconceito que pesava sobre o
portador de transtorno mental. Por um lado, pela associao muitas vezes realizadas ao
longo da histria entre loucura e pecado. 9 No mesmo caminho, j se teve a loucura vista
como castigo divino; a outro giro, algumas condies como a de "degenerado", sempre
estiveram a meio caminho entre o pecado e a doena. Situao compartilhada tambm
pelo prdigo, que tem sua condio vista como um mal moral,10 e pelo portador de doena
venrea.11 Aproximao esta entre a figura do prdigo e do louco que, alis, vem de longa
data na histria.12
A curadoria deste sujeito portador de transtorno mental era regulamentada no seu Livro
IV, Ttulo CIII, sob a epgrafe de "Dos curadores que se do aos prdigos e mentecaptos".
Determina tal dispositivo que seja dado curador aos menores de vinte e cinco anos de
idade, aos desassisados e desmemoriados, bem como aos prdigos que mal gastarem
suas fazendas.
Em nota explicativa ao Ttulo, constante nas prprias Ordenaes, esclarece-se que
desassisado aquele a quem falta o siso, portanto, o juzo. Desmemoriado, por sua vez,
explicado como sendo o idiota, o demente.13

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Determina ainda o Ttulo CIII que caso o sandeu possa fazer mal, ou causar dano a algum
ou suas propriedades, dever ser mantido sob a guarda e vigilncia, prioritariamente de
seu pai,14 e mesmo aprisionado. Tambm seus bens devero ser confiados a seu pai que,
alm do mais, em sendo negligente com a guarda do sandeu, acabaria por responder civil
e penalmente pelos seus atos.
Destaque-se que, tambm em nota explicativa, se frisa a necessidade de proceder a
exame de sanidade previamente ao estabelecimento da curadoria. Exames mdicos estes
que se constituem ento como a prova preliminar, preferencial em relao a todas as
outras, para o reconhecimento da loucura, que daria causa interdio.
H j nestas notas das Ordenaes o esclarecimento de que nem todo transtorno mental
deve levar, necessariamente, interdio. Assim, afirma-se que "no esto na classe dos
furiosos, nem se dar curador queles, em que se nota uma demasiada simplicidade, sem
desarranjo do crebro".
A interdio por loucura nas Ordenaes est de todo ligada manuteno do transtorno
mental, de modo que determina que tornando o sujeito "a seu perfeito siso e
entendimento", lhe sero restitudos todos seus bens, com a devida prestao de contas
(Ttulo CIII, 2).
Por fim, interessante destacar que nas Ordenaes, ao contrrio do que ocorreu com as
posteriores codificaes nacionais, reconhecia-se o chamado intervalo lcido, conforme
regulamentado no Ttulo CIII, 3: "E sendo furioso por intervalos e interposies de tempo,
no deixar seu pai, ou sua mulher de ser seu curador no tempo, em que assim
permanecer sisudo, e tornado a seu entendimento. Porm, enquanto ele estiver em seu
siso e entendimento, poder governar sua fazenda, como se fosse de perfeito siso.
E tanto que tornar sandice, logo seu pai, ou sua mulher usar da curadoria, e reger e
administrar a pessoa e a fazenda dele, como dantes".
Na tcnica empregada nas Ordenaes, portanto, os intervalos lcidos no suspendiam a
curadoria, mas, de certa forma, barravam temporariamente a sua eficcia, que seria
plenamente restituda to logo se encerrasse o perodo de sanidade.
3 A incapacidade nos Cdigos Civis brasileiros

As duas grandes Codificaes Civis brasileiras, de 1916 e de 2002, ao contrrio das


legislaes que foram aplicadas anteriormente em solo ptrio, trouxeram de modo
sistematizado a questo da incapacidade. Pode-se at afirmar que, entre elas, mantiveram
suas caractersticas de modo muito aproximado. Na regulamentao das limitaes da
autonomia por incapacidade houve, nas duas codificaes, congruncia na
fundamentao, nas consequncias e, de certa maneira, tambm no rol dos incapazes.
Em ambas o fundamento para a limitao via incapacidade foi o da proteo do incapaz.
Isso facilmente constatvel pela leitura da doutrina do tema nos manuais, que costuma
se referir ao incapaz como algum mais vulnervel e, por conseguinte, merecedor de
proteo.15

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As consequncias tambm foram as mesmas, qual seja a limitao para a prtica dos atos
da vida civil, no caso dos absolutamente incapazes, e para a prtica de certos atos, no
caso dos relativamente incapazes. Essa diferente redao para cada um dos tipos de
incapacidade reflete o fato de que as suas consequncias, em ambas as codificaes,
dividiram-se em dois graus, para tornar o ato praticado pelo absolutamente incapaz nulo
e o realizado pelo relativamente incapaz anulvel.
Baptista de Mello, ao tratar das causas de incapacidade no Cdigo Civil de 1916 (CC/1916
(LGL\1916\1)), disserta sobre a incapacidade de exerccio como podendo ser natural ou
legal. Na natural inclui as pessoas privadas de discernimento, os menores, os loucos de
todo gnero durante o tempo da molstia, os surdos-mudos que no puderem exprimir
sua vontade e o ausente. J a legal abrangeria os "defeitos de madureza do esprito, certas
enfermidades morais, o estado da mulher casada, etc."16 Percebe-se, na fala do autor,
ainda existente poca a vinculao entre doena e moral, ao ponto tal de se falar em
"enfermidade moral".
No que toca ao rol, algumas diferenas so encontradas. Assim que o Cdigo Civil de
1916 elencava como absolutamente incapazes, no seu art. 5.: 17
"Art. 5. So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente aos atos da vida civil:
I - Os menores de dezesseis anos.
II - Os loucos de todo o gnero.
III - Os surdos-mudos, que no puderem exprimir a sua vontade.
IV - Os ausentes, declarados tais por ato do juiz."
H j quando da criao do Cdigo Civil de 2002 algumas diferenas no rol dos
absolutamente incapazes. Quanto ao menor, nada mudou, continuando os menores de
dezesseis anos a serem absolutamente incapazes, o que, alis, aqui se critica. Afinal,
diante da reduo da idade para alcanar a capacidade plena com a maioridade aos
dezoito, deveria ter havido tambm proporcional reduo da idade mnima para que se
alcanasse a incapacidade relativa.
No que toca aos portadores de transtornos mentais, note-se que, se nas Ordenaes
Filipinas havia referncia aos portadores de transtorno mentais com o uso dos mais
diversos termos, seu sucessor imediato optou por reuni-los numa nica epgrafe: loucos
de todo gnero, que sempre foi alvo de crtica doutrinria.18 Mais do que isso, determinou,
consoante j enumerado, o estado de absolutamente incapaz para todos eles. Quanto a
isso, havia poca crtica indicando que a aluso to somente aos loucos teria deixado de
regulamentar outros sujeitos como os "fracos de esprito" e "psicopatas". 19
Sobre o tema, houve no Cdigo Civil de 2002 tratamento mais cuidadoso, de modo que
na sua redao original podem os portadores de transtorno mental ser considerados como
absoluta ou relativamente incapazes, a depender do grau de compreenso do mundo, de
discernimento, que lhes retire o transtorno que possuam. Em que pese esta melhoria, os
termos adotados "enfermidade", "deficincia mental" e "excepcional sem desenvolvimento
mental completo", continuaram sendo insuficientes20 para explicar toda a gama de

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situaes que pretende abordar, no que seria melhor ter utilizado a expresso mais
genrica e tecnicamente mais adequada "portador de transtorno mental", como se vem
fazendo no presente texto, realizando ainda, por bvio, a meno ao discernimento
reduzido.
Excluiu-se no Cdigo Civil de 2002 a referncia direta aos surdos-mudos, adotando-se
frmula mais genrica em que se determinou na originria redao a incapacidade
absoluta de todos aqueles que, ainda que por causa transitria, no possam exprimir sua
vontade.
Por fim, de modo mais tcnico, foi excludo o ausente do rol dos incapazes, j que o
problema que ocorre quando da ausncia no igual aos anteriores de suposta debilidade
do sujeito, mas sim do seu desaparecimento, obrigando a que seja nomeado um curador
para atuar como representante dos seus interesses at que ocorra a sua volta ou se
decrete a sua morte de modo presumido.
J os relativamente incapazes eram elencados, ao final da vigncia do Cdigo Civil
(LGL\2002\400) 1916 como sendo os seguintes:
"Art. 6. So incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, n. I), ou maneira de os
exercer:
I - Os maiores de dezesseis e os menores de vinte e um anos (arts. 154 a 156).
II - Os prdigos.
III - Os silvcolas.
Pargrafo nico. Os silvcolas ficaro sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e
regulamentos especiais, o qual cessar medida que se forem adaptando civilizao do
pas."
Destaque-se, entretanto, que este rol dos relativamente incapazes no o mesmo da
redao original, mas sim o que resultou da modificao realizada pela Lei 4.124/1962.
As mudanas foram a excluso da mulher casada do rol de relativamente incapazes e a
modificao, no pargrafo nico da expresso "e que cessar medida da sua adaptao"
por "o qual cessar medida que se forem adaptando civilizao do pas".
No que toca comparao do rol dos relativamente incapazes no Cdigo Civil de 2002 21
com o da redao final do Cdigo Civil de 1916, a nica manuteno sem alteraes foi a
da incapacidade do prdigo. No que diz respeito aos menores, houve a diminuio da idade
para que cessasse a incapacidade relativa dos 21 para os 18.
Quanto aos portadores de transtornos mentais, foi includa, como j dito anteriormente,
a possibilidade de o sujeito "excepcional, sem desenvolvimento mental completo" e "os
que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido", serem tratados como
relativamente incapazes. Esta mudana, decerto, pode ser apontada como um avano na
regulao da limitao da autonomia, j que passou a gradar a autonomia do incapaz por
distrbios mentais, possibilitando-lhe, ao menos, alcanar a incapacidade relativa.
Por outro lado, houve a incluso dos brios habituais e viciados em txicos, como

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relativamente incapazes. E, por fim, manteve-se a incapacidade do indgena, tendo havido


a substituio da expresso silvcola, bem como se retirou do texto da lei a necessidade
de adaptao para que seja alcanada a capacidade.
Como se pode notar, no houve grandes modificaes nas limitaes capacidade entre
o Cdigo Civil (LGL\2002\400) anterior e o atual. A mais digna de nota, posto que mais
acertada porque promotora da autonomia, foi justamente a possibilidade de ser o portador
de transtornos mentais qualificado como relativamente incapaz e no necessariamente
como absolutamente, criando assim um mecanismo que permitiu limitar de forma menor
a autonomia dos sujeitos que no tm a vida to afetada pelos seus problemas de ordem
psquica.
4 A nova regulamentao da capacidade do portador de transtorno mental a
partir do Estatuto da Pessoa com Deficincia

Como se pde ver, at a chegada do Estatuto da Pessoa com Deficincia, a regra no


ordenamento jurdico brasileiro foi pela incapacidade do portador de transtorno mental. ,
portanto, grande mudana a que ele realiza, ao retirar os portadores de transtorno mental
da condio de incapazes, com a revogao de boa parte dos arts. 3. e 4. do CC/2002
(LGL\2002\400).22
Assim, o fato de um sujeito possuir transtorno mental de qualquer natureza, no faz com
que ele, automaticamente, se insira no rol dos incapazes. um passo importante na busca
pela promoo da igualdade dos sujeitos portadores de transtorno mental, j que se
dissocia o transtorno da necessria incapacidade. Mas tambm uma grande mudana
em todo o sistema das incapacidades, que merece cuidadosa anlise.
A mudana apontada no implica, entretanto, que o portador de transtorno mental no
possa vir a ter a sua capacidade limitada para a prtica de certos atos. Mantm-se a
possibilidade de que venha ele a ser submetido ao regime de curatela. O que se afasta,
repise-se, a sua condio de incapaz. Esta determinao da nova lei, alis, refora
entendimento que j se havia defendido em tese de doutorado, sobre a necessria
distino entre transtorno mental, incapacidade e curatela.
A avaliao de existncia de transtorno mental algo que cabe ao campo mdico, ou da
psicanlise, sendo mais comumente objeto de estudo da psiquiatria e da psicopatologia.
Os diagnsticos de transtorno mental na medicina costumam atualmente ser feitos com
base no Diagnostic and Statistic Manual of Mental Disorders (DSM), documento formulado
pela Associao Americana de Psiquiatria, que se encontra atualmente na sua quinta
edio (DSM 5), publicada oficialmente em 18.05.2013.
Destaque-se que diversas so as crticas feitas a tal documento, 23 dada a amplitude de
quadros que l so alvo de diagnstico, de modo que, dificilmente, um sujeito transcorrer
sua vida sem que em qualquer momento tenha possudo algum transtorno. Assim, no h
relao necessria entre o sujeito ser portador de um transtorno mental e no possuir
capacidade cognitiva ou de discernimento.
A incapacidade, por sua vez, categoria jurdica, estado civil aplicvel a determinados

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sujeitos por conta de questes relativas ao seu status pessoal. Pode decorrer tanto da
simples inexperincia de vida, como por conta de circunstncias outras, tais como o vcio
em drogas de qualquer natureza. Dentre estas circunstncias, at a chegada do Estatuto
que ora se discute, encontrava-se o transtorno mental, sob as mais diversas
denominaes (enfermidade ou deficincia mental, excepcionais sem desenvolvimento
mental completo). Independe a incapacidade de decretao judicial. Enquadrando-se o
sujeito numa das hipteses previstas no suporte ftico normativo, ele incapaz e,
portanto, ao menos de algum modo limitado na prtica dos seus atos.
J a curatela, que se estabelece a partir do processo de interdio, visa determinar os
limites da incapacidade do sujeito para a prtica de certos atos, bem como constituir um
curador que venha a represent-lo ou assisti-lo nos atos jurdicos que venha a praticar. E
justamente sobre a curatela e a interdio que se faz sentir grande reflexo na mudana
do sistema das incapacidades no Cdigo Civil (LGL\2002\400).
Isto porque a regra passa a ser a garantia do exerccio da capacidade legal por parte do
portador de transtorno mental, em igualdade de condies com os demais sujeitos (art.
84 do Estatuto da Pessoa com Deficincia). A curatela passa a ter o carter de medida
excepcional, extraordinria, a ser adotada somente quando e na medida em que for
necessria. Tanto assim que restaram revogados pelo Estatuto diversos dispositivos do
art. 1.767 do CC,24 em que se afirmava que os portadores de transtorno mental estariam
sujeitos curatela. No mais esto; podem estar, e entender o grau de tal mudana
crucial.
Diz textualmente a nova lei (art. 84, 3.) que a curatela dever ser "proporcional s
necessidades e s circunstncias de cada caso, e durar o menor tempo possvel". Legislase assim a obrigatoriedade da aplicao de tailored measures, que levem em conta as
circunstncias de cada caso concreto, afastando a to comum sada, utilizada at ento
de forma quase total, de simples decretao da incapacidade absoluta com a limitao
integral da capacidade do sujeito.25 A isto, alis, conecta-se tambm a necessidade da
exposio de motivos pelo magistrado, que agora ter, ainda mais, que justificar as razes
pelas quais limita a capacidade do sujeito para a prtica de certos atos.
Ademais, tornou-se lei tambm a determinao de que a curatela afeta apenas os aspectos
patrimoniais, mantendo o portador de transtorno mental o controle sobre os aspectos
existenciais da sua vida, a exemplo do "direito ao prprio corpo, sexualidade, ao
matrimnio, privacidade, educao, sade, ao trabalho e ao voto", expressamente
apontados no art. 85, 1., do Estatuto. J era sem tempo a necessidade de reconhecer
que eventual necessidade de proteo patrimonial no poderia implicar em desnecessria
limitao aos direitos existenciais do sujeito.26 Refora-se, com tudo isto, que a curatela
medida que deve ser tomada em benefcio do portador de transtorno mental, sem que
lhe sejam impostas restries indevidas.
Tambm nesse sentido corrigiu-se, alis, falha que o novo Cdigo de Processo Civil tinha
perdido a oportunidade de reparar,27 com a possibilidade de ser a curatela requerida pelo
prprio portador de transtorno mental. Afinal, ningum mais legtimo do que o prprio
sujeito que ser alvo da medida para requer-la.
Esta correo, entretanto, ter pouco tempo de vida. Isto porque ela se dar a partir de

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insero de inciso no art. 1.768 do CC, que, por sua vez, em breve ser revogado por
fora de previso expressa do art. 1.072, II, do NCPC. Devido tramitao temporal
sobreposta entre o Estatuto da Pessoa com Deficincia e o novo Cdigo de Processo Civil,
tal detalhe provavelmente no foi notado pelo legislador. Melhor soluo se encontrar
com novo projeto de lei que determine a insero de um novo inciso no art. 747 do NCPC,
legitimando o prprio sujeito que vir a ser submetido ao regime de curatela a requerer a
interdio, o que desde j se sugere.
A mudana da capacidade do portador de transtorno mental, entretanto, no foi a nica
mudana relevante no tema da capacidade trazida pelo Estatuto. Introduz tambm no
sistema brasileiro a tomada de deciso apoiada, que agora se passa a analisar.
5 A tomada de deciso apoiada

Por determinao do art. 116 do Estatuto, insere-se tambm no Cdigo Civil


(LGL\2002\400), atravs do recm-criado art. 1.783-A, novo modelo alternativo ao da
curatela, que o da tomada de deciso apoiada. Neste, por iniciativa da pessoa com
deficincia,28 so nomeadas pelo menos duas pessoas idneas "com as quais mantenha
vnculos e que gozem de sua confiana, para prestar-lhe apoio na tomada de deciso sobre
atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informaes necessrios para que possa
exercer sua capacidade".
Privilegia-se, assim, o espao de escolha do portador de transtorno mental, que pode
constituir em torno de si uma rede de sujeitos baseada na confiana que neles tem, para
lhe auxiliar nos atos da vida. Justamente o oposto do que podia antes acontecer, em
algumas situaes de curatela fixadas revelia e contra os interesses do portador de
transtornos mentais.
A adoo de medidas diferentes da curatela algo que pode ser encontrado na experincia
estrangeira. Apresentam-se ora atravs da criao de novos modelos que excluem a
curatela do sistema, como no caso da austraca Sachwalterschaft e da alem Betreuung;
ora com a criao de modelos alternativos que no excluem a curatela do sistema, mas
esperam provocar o seu desuso, como se deu com a criao do "administrador" belga e
da figura do amministrazione di sostegno italiana; e por vezes simplesmente como figura
que conviver com a curatela, como na sauvegarde de justice francesa.29 No caso
brasileiro optou-se pela convivncia entre a curatela e o novo regime, servindo inclusive
as disposies gerais daquela para este, nos termos do art. 1.783-A, 11. Se na realidade
brasileira a tomada de deciso apoiada levar ao desuso da curatela, algo que somente
o tempo dir.
Trata-se de regime que, semelhana da curatela, se constituir tambm pela via judicial.
O juiz, antes de decidir, dever ouvir no apenas o requerente, como tambm os
apoiadores, o Ministrio Pblico e equipe multidisciplinar (art. 1.783-A, 3.). Note-se
que a tomada de deciso apoiada medida cuja legitimidade ativa cabe somente ao sujeito
que dela far uso (art. 1.783-A, 2.), o que refora o papel da autonomia do portador
de transtorno mental. Possuir apoiadores no porque lhe foram designados, mas porque
assim o quis.

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Este respeito autonomia do apoiado prossegue presente no prprio termo em que se faz
o pedido do estabelecimento de tomada de deciso apoiada. Em tal termo, firmado pelo
apoiado e pelos apoiadores, necessrio que "constem os limites do apoio a ser oferecido
e os compromissos dos apoiadores, inclusive o prazo de vigncia do acordo e o respeito
vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar" (art. 1.783-A, 1.).
Destaque-se, portanto, que a tomada de deciso apoiada poder ser diferente para cada
sujeito, j que o termo que for apresentado que especificar os limites do apoio. Um
questionamento que pode surgir no que toca ao "prazo de vigncia do acordo" se pode
ele ser indeterminado. Paula Tvora Vtor, analisando na legislao europeia regimes que
seguem a mesma lgica da tomada de deciso apoiada, afirma que a determinao mais
comum nelas pelos prazos determinados, embora, na prtica, haja tendncia em
perpetu-las.30
Trata-se, sem dvida, de questo delicada. Assim que, por exemplo, por um lado, o
Cdigo Civil italiano diz que pode a amministrazione di sostegno ser por tempo
indeterminado,31 ao passo que o Cdigo Civil francs determina que a medida de
sauvegarde de justice no pode ser determinvel por perodo superior a um ano, renovvel
uma vez.32
Dvida que pode surgir tambm se o sujeito, ao requerer a tomada de deciso apoiada,
tem a sua capacidade afetada de alguma forma. Os regimes estrangeiros acima apontados
respondem de forma diferente,33 o que indica que a limitao ou no da capacidade em
tais circunstncias no se trata de decorrncia lgica, mas sim de escolha legislativa. No
caso brasileiro a tomada de deciso apoiada parece no implicar em perda da capacidade
do sujeito que a requer, mas sim em reforo validade de negcios por ele realizados.
que, em se tratando de negcio realizado com base e nos limites do acordo da tomada
de deciso apoiada, no haver brecha para invalidao do mesmo por questes relativas
capacidade do sujeito apoiado (art. 1.783-A, 4.). Em busca de maior segurana pode,
inclusive, o terceiro com quem se negocia solicitar que os apoiadores contra assinem o
contrato ou acordo, especificando a sua funo em relao ao apoiado (art. 1.783-A,
5.).
A lei determina que, em se tratando de negcio jurdico "que possa trazer risco ou prejuzo
relevante, havendo divergncia de opinies entre a pessoa apoiada e um dos apoiadores,
dever o juiz, ouvido o Ministrio Pblico, decidir sobre a questo" (art. 1.783-A, 6.).
Note-se que a necessidade da presena do juiz para decidir a controvrsia se d somente
diante de casos em que a realizao do negcio possa trazer risco ou prejuzo relevante.
E quando se tratar de negcio de menor monta, o que ocorre?
A resposta a tal questo encontra-se implcita no prprio texto da lei, seja pela leitura do
citado pargrafo, seja levando em conta interpretao sistemtica do prprio Estatuto. Se
h a especificao que o juiz somente atuar, proferindo a deciso final sobre a
controvrsia, nos casos em que o negcio pode trazer risco ou prejuzo relevante para o
apoiado, porque, nos demais caso prevalecer a escolha do apoiado em detrimento das
manifestaes dos apoiadores.
No caso supracitado deve-se dar privilgio autonomia do apoiado, at porque, no se

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As mudanas na capacidade e a incluso da


tomada de deciso apoiada a partir do Estatuto
da Pessoa com Deficincia

perca de vista, a tomada de deciso apoiada s se constituiu a partir de interesse seu.


Entretanto, acredita-se que em caso de divergncias entre o apoiado e o apoiador, seja
til a este buscar registrar a sua opinio contrria ao negcio realizado, para que no futuro
no possa de alguma maneira vir a ser acusado de negligncia na sua atuao.
Tambm aqui, assim como na curatela, se buscou destacar que o papel do apoiador deve
ser positivo ao sujeito que ele apoia, sendo aquele destitudo a partir de denncia fundada
feita por qualquer pessoa ao Ministrio Pblico ou ao juiz, caso haja o apoiador com
negligncia ou exera presso indevida sobre o sujeito que apoia (art. 1.783-A, 7.).
Essa destituio implicar na necessidade de ser ouvida a pessoa apoiada quanto ao seu
interesse em que seja, ou no, nomeado novo apoiador (art. 1.783-A, 8.).
Embora a lei no especifique, acredita-se que, como h determinao legal da existncia
de dois apoiadores, se um deles for destitudo e o apoiado no quiser a nomeao de novo
apoiador, se dar a extino da situao de tomada de deciso apoiada. Extino esta
que, alis, pode se dar tambm a qualquer tempo a partir de pedido do apoiado (art.
1.783-A, 9.). Trata-se de direito potestativo do apoiado, de modo que no cabe ao juiz
denegar tal pedido.
possvel tambm que algum dos apoiadores no queira mais participar do processo de
tomada de deciso apoiada, o que ser deferido tambm a partir de autorizao judicial
(art. 1.783-A, 10). Esta sada do apoiador, embora tambm no haja determinao legal
expressa, no implicar automaticamente no fim do processo de tomada de deciso
apoiada. Dever ser o apoiado instado a indicar novo apoiador e, somente se no o quiser,
haver a extino do processo.
As situaes abordadas nos dois ltimos pargrafos s reforam os aspectos da
voluntariedade e da confiana que envolvem a tomada de deciso apoiada. D-se, no que
toca confiana como elemento basilar, configurao similar quela encontrada, por
exemplo, no mandato.
6 Concluso

A chegada do Estatuto da Pessoa com Deficincia traz profundas modificaes no apenas


qualificao do estado civil do portador de transtorno mental, mas tambm a toda a sua
lgica protetiva.
Primeiro porque, ao reconhecer a importncia de favorecer a autonomia do sujeito
portador de transtorno mental, inaugura novo paradigma, que propicia que se torne ele
ator da sua prpria vida. Reflexos disso podem ser sentidos no apenas nas modificaes
no que toca curatela, mas tambm na introduo no sistema brasileiro da tomada de
deciso apoiada.
A par destas mudanas j abordadas no presente artigo, que tratam especificamente da
incapacidade, muitos outros reflexos ainda se podem sentir no Cdigo Civil
(LGL\2002\400) por fora das mudanas trazidas pelo Estatuto, como a possibilidade do
portador de transtorno mental agora servir como testemunha, ou de poder se casar sem
necessidade de autorizao de curador.

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tomada de deciso apoiada a partir do Estatuto
da Pessoa com Deficincia

Certamente grande ser tambm o impacto em toda a teoria do negcio jurdico e nas
situaes negociais em geral, em decorrncia do afastamento de considervel gama das
causas de invalidade. Neste sentido, acredita-se, ganhar novas luzes e importncia a
discusso sobre o limite e caracterizao de alguns defeitos do negcio jurdico,
notadamente da leso.
Pontuam-se tais questes unicamente com o fito de, para alm do quanto apresentado no
presente artigo, suscitar futuras discusses sobre o tema que, diante de tantas
modificaes trazidas pelo Estatuto, certamente esto apenas comeando.
7 Referncias

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Vtor, Paula Tvora. A administrao do patrimnio das pessoas com capacidade
diminuda. Coimbra: Coimbra, 2008.
1 A capacidade e incapacidade de que se trata aqui, por bvio, a de agir (ou de
exerccio, de obrar, de fato), que se caracterizaria "pela aptido que o ordenamento
jurdico reconhece s pessoas para que, diretamente, e no por intermdio de
representante legal ou com a participao de assistente (="pais," tutores ou curadores),
exeram os direitos e pratiquem, validamente, os atos da vida civil que lhes cabem".
Mello, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia. 4. ed., So Paulo:
Saraiva, 2008. p.102.
2 Opta-se aqui pelo uso do termo portador de transtorno mental, pelos seguintes
fundamentos: "O termo 'transtorno' usado por toda a classificao, de forma a evitar
problemas ainda maiores inerentes ao uso de termos tais como 'doena' ou
'enfermidade'. 'Transtorno' no um termo exato, porm usado aqui para indicar a
existncia de um conjunto de sintomas ou comportamentos clinicamente reconhecvel
associado, na maioria dos casos, a sofrimento e interferncia com funes pessoais.
Desvio ou conflito social sozinho, sem disfuno pessoal, no deve ser includo em
transtorno mental, como aqui definido". Organizao Mundial da Sade (coord.). Trad.
Caetano, Dorgival. Classificao de transtornos mentais e de comportamento da CID-10:
Descries clnicas e diretrizes diagnsticas. Porto Alegre: Artmed, 1993. p. 5.
3 Por todos, ver os clssicos: Foucault, Michel. Histria da loucura: na idade clssica. 9.
ed., So Paulo: Perspectiva, 2012; Goffman, Erving. Estigma: notas sobre a
manipulao da identidade deteriorada. Rio de Janeiro: Zahar, 1975; Goffman, Erving.
Manicmios, prises e conventos. So Paulo: Perspectiva, 2013.
4 Arbex, Daniela. Holocausto brasileiro: genocdio: 60 mil mortos no maior hospcio do
Brasil. So Paulo: Gerao, 2013.
5 Nunes, Karla Gomes. De loucos perigosos a usurios cidados: sobre a produo de
sujeitos no contexto das polticas pblicas de sade mental (tese de doutorado). Porto

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tomada de deciso apoiada a partir do Estatuto
da Pessoa com Deficincia

Alegre: UFRGS, 2013. Disponvel em: [www.lume.ufrgs.br]. Acesso em: 03.12.2014. p.


114-116.
6 Borges, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. 2.
ed., So Paulo: Saraiva, 2007. p. 76.
7 Em que pese no serem as Ordenaes Filipinas legislao de cunho civilista, mas sim
generalista.
8 Bezerra, Benilton. A histria da psicopatologia no Brasil. Disponvel em:
[www.youtube.com]. Acesso em: 03.03.2014.
9 Foucault, Histria da Loucura. passim.
10 Mello, Baptista de. A incapacidade civil do prdigo. RT 97/334. So Paulo: Ed. RT,
1935.
11 Soares, Orlando. Incapacidade, inimputabilidade e preservao da sade mental.
Revista Forense 325/82. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
12 Pavinatto, Tiago. Da condio do prdigo na sociedade de consumo. RDCC 2/33. So
Paulo: Ed. RT, 2015.
13 Distingue a citada nota ainda a demncia da loucura, afirmando que a primeira " a
abolio total da faculdade de raciocinar; um estado de estupidez em que a inteligncia
se esvaece, a fantasia se desordena, e a memria se diminui e transtorna, apresentando
s ideias desconexas e disparatadas, que o demente se obstina em olhar como muito
razoveis.Nesta qualidade convm a demncia com a loucura; com a diferena que aquela
costuma nascer da fraqueza e debilidade, e esta de excesso, de arrebatamento, de furor.
Assim que, se costuma chamar loucura em seus excessos ao entusiasmo, ao stro, ao
furor potico, a toda paixo exaltada que arrebata at o delrio, e a cometer aes
culpveis e desordenadas".

14 Alm do pai poderia ser constitudo como seu curador, em ordem de preferncia: a
sua mulher, desde que vivesse honestamente, tivesse entendimento e discrio e
aceitasse tal funo (Ttulo CIII, 1); seu av (Ttulo CIII, 4); seu filho varo, desde que
idneo e maior de vinte e cinco anos (Ttulo CIII, 5); seu irmo, desde que tambm
maior e com casa manteda onde viva (Ttulo CIII, 5); seu parente mais chegado (Ttulo
CIII, 5); e, por fim, qualquer estranho idneo e abonado (Ttulo CIII, 5). Destaque-se
que, exceo da mulher que poderia se recusar a ser curadora, todos os demais
poderiam ser constrangidos a aceitar o munus.
15 Assim, prtica comum nos manuais de direito civil: Gonalves, Carlos Roberto. Direito
civil brasileiro. 11. ed., So Paulo: Saraiva, 2013. vol. 1, p. 110; Venosa, Slvio de

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Salvo. Direito civil: parte geral. 13. ed., So Paulo: Atlas, 2013. p. 153.
16 Mello, Baptista de. A incapacidade civil do prdigo. RT 97/320. So Paulo: Ed. RT,
1935.
17 Carvalho, Francisco Pereira de Bulhes. Incapacidade civil e restries de direito. Rio
de Janeiro: Borsoi, 1957. t. I, p. 239. Afirma o autor que este seria um dos dispositivos
mais defeituosos do ento Cdigo Civil (LGL\2002\400).
18 Pontes de Miranda. Tratado de direito privado: parte geral. 4. ed., So Paulo: Ed. RT,
1983. t. IV, p. 94.
19 Carvalho, Francisco Pereira de Bulhes. Incapacidade civil e restries de direito. Rio
de Janeiro: Borsoi, 1957. t. I, p. 240.
20 Abreu, Clia Barbosa. Curatela e interdio civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
p. 103.
21 "Art. 4. So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer:I - os
maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham
o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os prdigos.
Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial."

22 Sofrem os artigos as modificaes seguintes: "Art. 3. So absolutamente incapazes


de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.
I - (Revogado);
II - (Revogado);
III - (Revogado).
Art. 4. So incapazes, relativamente a certos atos ou maneira de os exercer:
(...)
II - os brios habituais e os viciados em txico;
III - aqueles que, por causa transitria ou permanente, no puderem exprimir sua
vontade;
(...)

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Pargrafo nico. A capacidade dos indgenas ser regulada por legislao especial."

23 Bezerra, Benilton. A histria da psicopatologia no Brasil. Disponvel em:


[www.youtube.com]. Acesso em: 03.03.2014.
24 "Art. 1.767. (...)I - aqueles que, por causa transitria ou permanente, no puderem
exprimir sua vontade;
II - (Revogado);
III - os brios habituais e os viciados em txico;
IV - (Revogado);"

25 Abreu, Clia Barbosa. Curatela e interdio civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
p. 82; 143.
26 Requio, Maurcio. Autonomias e suas limitaes. RDPriv 60/95. So Paulo: Ed. RT,
2014.
27 Requio, Maurcio. Consideraes sobre a interdio no projeto do novo Cdigo de
Processo Civil. RePro 40/453-465. So Paulo: Ed. RT.
28 Ou seja, a tomada de deciso apoiada no se relaciona, necessariamente, com o
portador de transtorno mental, podendo ser requerida por qualquer sujeito classificvel
como deficiente nos termos do Estatuto. Segue, portanto, neste quesito, lgica similar
da amministrazione di sostegno italiana, que, nos termos do art. 404 do CC da citada
nao, pode ser requerida por "la persona che, per effeto di una infermit ovvero di una
menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilit, anche parziale o temporanea,
di provvedere ai propri interessi (...)".
29 Vtor, Paula Tvora. A administrao do patrimnio das pessoas com capacidade
diminuda. Coimbra: Coimbra, 2008. p. 175-176.
30 Idem, p. 202.
31 Assim, a redao do seu art. 405, V, 2: "[V]. Il decreto di nomina dell'amministratore
di sostegno deve contenere l'indicazione: (...) 2. della durata dell'incarico, che pu
essere anche a tempo indeterminato".
32 Na letra da primeira parte do art. 439 do CC francs: "Art. 439. Sous peine de
caducit, la mesure de sauvagarde de justice ne peut excder un an, renouvelable une
fois dan les condition fixes au quatrime alina de l'article 442".
33 Vtor, Paula Tvora. Op. cit., p. 182-189.

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