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12 AULA 2
REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO
CONCEITO
H muita divergncia entre os doutrinadores sobre quantos e quais princpios compem este regime.
muito comum que, ao responder uma questo, encontremos vrios (3, 4 ou at mais) princpios
aplicveis, pois todos eles so correlatos. Toda questo de concurso, principalmente as discursivas,
possuem como resposta um princpio.
Por isso se diz que o regime jurdico administrativo um conjunto harmnico de princpios e regras,
que guardam entre si uma coerncia / correlao / interligao lgica, formando um sistema, uma
unidade.
TEORIA DA PONDERAO DE INTERESSES
Para cada caso concreto aplicamos uma regra, excluindo a aplicao das demais (plano de
validade).
Por outro lado, quando tratamos dos princpios, ao contrrio das regras, todos eles podem ser
aplicados ao mesmo tempo, embora sempre tenhamos um que seja mais importante (todos so
vlidos, mas temos que ponderar os interesses, ou seja, ora prevalece um ora prevalece outro).
Ex.: nomeao de servidores sem concurso; pelo princpio da legalidade, eles deveriam ser
retirados da funo pblica, porm, dependendo do caso concreto, e estando eles de boa-f, pode
prevalecer a segurana jurdica, mantendo-os.
Leitura: Estabilizao dos efeitos do ato Jacinto Arruda.
PRINCPIOS
Pedras de toque
PERGUNTA: Quais so as pedras de toque do Direito Administrativo?
R.: Para Celso A. B. de M., so os princpios da supremacia do interesse pblico e indisponibilidade
deste interesse.
Interesse pblico significa o somatrio dos interesses individuais dos seres considerados como
membros da sociedade, representando assim a vontade da maioria.
A doutrina costuma classificar o interesse pblico em:
1. Primrio vontade do povo (sociedade).
2. Secundrio vontade do Estado enquanto pessoa jurdica.
O ideal que o primrio e o secundrio sejam coincidentes, isto , que o Estado queira o que
o povo quer, e que a vontade da sociedade seja o que o Estado quer. No existindo coincidncia /
convergncia de interesses, deve prevalecer o primrio.
Ex.: carga tributria o povo quer uma carga justa (e no pagar menos, pois esta seria a
concepo do sujeito pessoa fsica, individualmente considerado), e o Estado quer cobrar sempre
mais; deve prevalecer o primeiro.
Leitura: Supremacia do interesse pblico Alice Gonzles Borges.
administrativo, tem atribuio para tanto, devendo faz-lo por resoluo, pois no tem poder para
legislar.
Como forma de burlar a proibio do nepotismo no Judicirio e no MP, alguns administradores
passam a realizar o nepotismo cruzado. Em virtude desta situao, foi editada a smula vinculante
n. 13.
Smula vinculante n. 13:
- cnjuge / companheiro
Parentesco
- at o 3 grau (inclusive linha reta / colateral ou por afinidade)
- Direta
Administrao
Pblica
Poder
- Legislativo
- Executivo
- Judicirio
Ente
- Unio
- Estados e DF
- Municpios
- Indireta
1. nomeante e nomeado (relao de hierarquia)
No pode haver relao de parentesco entre o nomeante e o nomeado quando este vier a ocupar
cargo em comisso ou funo gratificada.
Para evitar as constantes trocas de servidores quando da mudana de mandato eletivo,
prejudicando a atividade administrativa, a lei reserva um percentual para os agentes de carreira.
Cargo em comisso era antigamente chamado de cargo de confiana. A partir da CF/88 passou a
se chamar cargo em comisso. Trata-se do cargo baseado na confiana, sendo de livre nomeao e
exonerao (ad nutum). O cargo em apreo serve somente para chefia, direo e assessoramento.
Funo gratificada pela nossa CF, a nica funo que existe atualmente a de confiana. Tambm
se destina s atividades de direo, chefia e assessoramento, mas s pode ser exercida por quem j
tem cargo efetivo. Nesse caso, portanto, o indivduo exerce um cargo efetivo mais uma funo de
confiana, recebendo um plus de remunerao, que a gratificao por funo de confiana (por
isso o STF deu o nome de funo gratificada).
Cargo = atribuio + responsabilidade + posto (lugar no organograma)
Funo = atribuio + responsabilidade
2. cargo de direo, chefia ou assessoramento (cargo em comisso) e cargo em comisso ou
funo gratificada (mesma pessoa jurdica)
Cargo em comisso x cargo em comisso ou funo de confiana > mesma pessoa jurdica
Ex.: se o marido trabalha no PJ federal no Amazonas e a mulher trabalha no Congresso Nacional
configura-se o nepotismo, pois no podem ocupar cargo em comisso na mesma pessoa jurdica,
que no caso a Unio.
Na prtica, no h controle.
3. nepotismo cruzado
Ajuste de designaes recprocas, que seria uma troca de parentes.
Se no possvel o controle nem na mesma pessoa jurdica, quanto mais nesta hiptese.
Segundo a professora, um exagero incluir a funo gratificada, pois neste caso o sujeito j
servidor pblico. Deveria estar includo na smula o contrato temporrio e a contratao direta (com
dispensa ou inexigibilidade de licitao). Estas, todavia, esto mencionadas na resoluo do CNJ.
O STF, interpretando a smula vinculante, excluiu os agentes polticos. Ex.: o prefeito pode nomear
um irmo para secretrio da educao, e outro para secretrio da sade.
08.02.12 AULA 3
Publicidade
A publicidade significa conhecimento, divulgao, cincia ao titular do interesse, que o povo
(lembrando que o administrador exerce funo pblica).
A publicao do contrato administrativo condio de eficcia (incio de produo de efeitos). O
contrato no publicado vlido, mas ineficaz. Ver o art. 61, nico, Lei 8.666.
A publicidade d incio contagem de prazos. O termo inicial do prazo contado da publicao do
contrato.
Ex.: multa por infrao de trnsito o prazo para pag-la de 30 dias do recebimento da notificao
(e no da expedio desta).
A publicidade mecanismo de controle ou fiscalizao dos atos da Administrao.
PERGUNTA: Na modalidade de licitao convite, no h publicidade. Verdadeiro ou falso.
R.: Falso. No convite, no temos publicao de edital na imprensa oficial. Publicao apenas uma
forma de se fazer publicidade, que um conceito muito mais amplo. Como exemplos, o envio da
carta convite e a licitao a portas abertas so um modo de publicidade.
Habeas data remdio constitucional para obter ou corrigir informaes pessoais.
Mandado de segurana remdio constitucional para assegurar direito de informao.
Excees publicidade:
1. Art. 5, X, CF intimidade, vida privada, honra e imagem. No se pode publicar se houver ofensa
a estes bens, que so inviolveis.
2. Art. 5, XXXIII, CF no h direito informao quando ela colocar em risco a segurana da
sociedade e do Estado.
3. Art. 5, LX, CF atos processuais (tanto judiciais quanto administrativos) sigilosos. Ex.: processo
(administrativo) disciplinar do mdico (at que saia a deciso final, restringe-se a publicidade, a fim
de no prejudicar a sua carreira).
Para CABM, somente o n. 2 seria exceo publicidade (por isso o inciso que mais cai em prova).
Lei 12.527/11 regulamenta o exerccio do direito informao.
Art. 37, 1, CF a publicidade dos atos dos rgos pblicos deve ter carter informativo. No
permitida a promoo pessoal de agentes pblicos, atravs de nomes, smbolos ou imagens. A
primeira parte traz o dever e a forma de se publicar. A falta de publicao implica em improbidade
administrativa (art. 11, Lei 8.429/92). A segunda parte do dispositivo consagra o dever de
impessoalidade. vedada a promoo pessoal, sob pena de se configurar improbidade (art. 11, Lei
8.429/92).
O STJ entende que o simples fato de haver o nome do administrador (ex.: placas que informam a
obra feita e possuem o seu nome) no configura promoo pessoal, no consistindo em
improbidade.
OBSERVAO: Os nomes de bens pblicos eram pra homenagear pessoas importantes falecidas.
No entanto, comearam a ocorrer situaes em que se colocam os nomes de pessoas vivas, e pior,
s vezes o administrador em exerccio coloca seu prprio nome na obra feita por ele. Isto se trata de
improbidade. At porque a realizao de obras no mais que a obrigao do administrador.
OBSERVAO: Quando o povo faz placas para agradecer aos administradores por algum servio,
tambm se configura a improbidade, por ato de terceiros neste caso.
A Lei de Improbidade, apesar de ser de 1992, ficou muito tempo suspensa, e s comeou a produzir
efeitos em torno de 2007.
Eficincia
PERGUNTA: O princpio da eficincia ganhou roupagem de princpio expresso na CF/88 a partir da
EC 20/98.
R.: Falso. A EC 19/98 (Reforma Administrativa) foi a que consagrou este princpio como expresso na
CF (a EC 20 foi a emenda da Reforma da Previdncia).
Mesmo antes da EC 19 o princpio j existia na CF, porm de forma implcita. No plano
infraconstitucional, todavia, a eficincia j era explcita na Lei 8.987/95 (art. 6 servio pblico
adequado).
A eficincia se refere a agilidade, produtividade, economia, ausncia de desperdcios. Obviamente,
no foi a sua incluso no caput do art. 37 que a tornou efetiva. Para tanto, o constituinte alterou
alguns instrumentos:
1. Estabilidade dos servidores pblicos (art. 41, CF)
aprovao em concurso pblico > nomeao para cargo efetivo > trs anos de exerccio e
aprovao na avaliao especial de desempenho > estabilidade
Avaliao especial de desempenho o servidor s ser aprovado, e alcanar a estabilidade, se for
eficiente; este foi o mecanismo criado para buscar a eficincia; a avaliao depende de
regulamentao prpria de cada carreira.
A perda da estabilidade pode ocorrer nos seguintes casos:
a) processo administrativo deve haver contraditrio e ampla defesa.
b) processo judicial exige-se o trnsito em julgado.
c) avaliao avaliao peridica de desempenho.
2. Avaliao peridica de desempenho
Tambm est precisando ainda de regulamentao. A avaliao peridica sempre existiu, porm
somente como mera formalidade, pois no possua o poder de retirar o servidor.
3. Despesas com pessoal
Art. 169, CF (tambm alterado pela EC 19). Racionalizao da mquina administrativa. Limite
de despesas com pessoal (folha de pagamento).
S possvel gastar de acordo com o limite previsto na Lei Complementar 101/00 ( Lei de
responsabilidade fiscal), em seu art. 19:
a) Unio 50%.
b) Estados e Municpios 60%.
Ultrapassado o limite, preciso reduzir os gastos, cortar, na seguinte ordem:
Razoabilidade e proporcionalidade
A maioria dos autores administrativistas coloca os dois princpios juntos, sendo a proporcionalidade
um desdobramento da razoabilidade.
Razoabilidade significa que o administrador tem que agir com coerncia, lgica, congruncia,
segundo o critrio do homem mdio, no podendo ser tresloucado.
A proporcionalidade consiste no equilbrio entre os benefcios e os prejuzos, os atos e as
medidas inerentes a eles. Os meios devem ser proporcionais aos fins almejados. Ex.: para uma
infrao leve no pode ser aplicada uma demisso, que uma pena grave.
Estes princpios esto implcitos na CF e explcitos na Lei 9.784/99. Alguns autores defenderam que
se tornaram princpios expressos na CF aps a EC 45/04, representados pelo art. 5, LXXVIII, o que
no prosperou. Este inciso, na realidade, trata do princpio da celeridade do processo.
O Poder Judicirio pode controlar um ato administrativo quanto sua legalidade, entendida
hoje em sentido amplo, abrangendo as leis e as normas constitucionais. Em razo disso, pode rever
a observncia do ato ao princpio da eficincia, por exemplo.
No pode, todavia, controlar o mrito do ato administrativo (juzo de valor, discricionariedade
do administrador). Ex.: o pas precisa muito de escolas e hospitais, e o administrador decide
construir o segundo.
No entanto, se, por exemplo, o pas necessita de escolas, e o administrador resolve construir
uma praa, h possibilidade de reviso do ato pelo Poder Judicirio, pois se insere no controle de
legalidade em sentido amplo, em virtude da inobservncia de um princpio constitucional implcito
(razoabilidade, que neste caso restou violada).
V-se, portanto, que a razoabilidade um limite liberdade da Administrao, e qualquer
violao deste preceito ser tida como afronta legalidade, possibilitando um controle jurisdicional.
Ademais, o controle de legalidade em sentido amplo atinge de forma indireta o mrito do ato.
No h controle de mrito, mas este atingido, ainda que no diretamente.
A questo das polticas pblicas no Brasil foi mudada na ADPF 45, que discutiu a possibilidade de o
Poder Judicirio rever a poltica pblica caso ela no seja razovel e proporcional. importante ler
ao menos a ementa desta ao.
29.02.12 AULA 4
Contraditrio e ampla defesa
No mbito administrativo, esses princpios surgiram a partir da CF/88 (art. 5, LV).
A ttulo de informao, h grandes ndices de nulidade no processo administrativo por falta de
contraditrio.
Contraditrio dar parte cincia, conhecimento da existncia do processo (constri a bilateralidade
da relao processual).
Em um Estado Democrtico de Direito, ningum pode ser processado ou condenado sem ter
conhecimento do processo, para que dele possa participar.
A ampla defesa se refere abertura de possibilidade parte para se defender (oportunidade
de defesa). Neste sentido, deve ser concedido um prazo para a defesa.
No entanto, no basta somente dar um prazo, preciso tambm dar instrumentos,
ferramentas, para que a ampla defesa seja concretizada, o que exige alguns requisitos (exigncias /
condies para a ampla defesa):
1. Defesa prvia
A defesa deve ocorrer antes do julgamento / da deciso; aps, no h mais utilidade.
Para que isto se d, o procedimento e as penas (sanes) precisam ser pr-estabelecidos
(conhecendo todos os seus atos, o passo a passo, o sujeito pode preparar melhor sua estratgia de
defesa).
2. Acesso da parte s informaes do processo
Direito da parte de obter informaes sobre todos os atos do processo.
Ex.: direito a tirar cpias do processo (desde que pague por elas).
ATENO: A maioria das leis que tratam do processo administrativo no permite que se faa carga
(levar o processo para casa).
3. Produo de provas
Direito de produzir provas, desde que estas possam efetivamente interferir / influenciar no
julgamento (no deve apenas cumprir uma formalidade, isto , ser feita apenas para constar). A
prova deve ser avaliada, levada em considerao.
Trata-se, portanto, do direito de produo e avaliao das provas produzidas (prova produzida e
avaliada).
4. Defesa tcnica
Presena do advogado no processo.
A discusso surgiu especialmente em processos administrativos disciplinares (processo
punitivo, tal qual o processo penal; por isso busca idias e princpios neste). Ex.: Lei 8.112/90
(presena facultativa do advogado).
Com o decorrer dos anos, construiu-se (paulatinamente) uma jurisprudncia no STJ, que
culminou com a smula 343 (o advogado contribui para a regularidade do processo).
A partir da edio dessa smula, surgiu um problema: todos os servidores que haviam sido
demitidos sem a presena do advogado (que no era obrigatria at ento), passaram a pleitear sua
reintegrao (com todas as vantagens do perodo em que esteve afastado), em virtude da demisso
ilegal. Isto consistia em um prmio para os maus servidores e que, ademais, causaria um grande
gasto para o Estado.
Finalmente, a polmica chegou ao STF, que editou a smula vinculante n. 5 (o que, para a
professora, consistiu em um retrocesso; esta smula deveria ter sido feita com um marco temporal,
ou seja, uma modulao temporal dos seus efeitos): a falta de defesa tcnica no processo disciplinar
no ofende a Constituio. A smula 343 no foi cancelada, mas est superada.
5. Recurso
Deve-se conferir parte o direito de levar a matria a uma nova anlise (novo julgamento).
Por isso se criticam os editais de concurso que prevem que da fase A ou B no cabe recurso.
A ideia de proibir a exigncia do depsito prvio foi concebida para o processo administrativo
tributrio, mas hoje aplicada a todos os processos administrativos. Busca-se coibir a regra que
impe a condio de recorrer atrelada capacidade financeira da parte.
Portanto, o depsito prvio exigncia inconstitucional (smula 373 do STJ e smula vinculante 21;
ateno, pois se referem somente ao mbito administrativo, e no ao judicial).
Sempre que um sujeito pode ser atingido por uma deciso, deve ser chamado a participar do
debate. Ex.: anulao de concurso por fraude; deve-se oportunizar a defesa para o sujeito
empossado.
Smula vinculante n 3 > processos administrativos no TCU > contraditrio e ampla defesa:
a) regra quando houver possibilidade de anulao ou revogao de ato administrativo que
beneficia o interessado;
b) exceo processos que tratam de aposentadoria, reforma e penso, em que o contraditrio e a
ampla defesa no se daro perante o TCU (porm, obviamente, existiro), mas sim perante a
Administrao Pblica (se trata de um ato administrativo complexo, isto , que depende de
manifestaes de vontade que acontecem em rgos diferentes: Administrao e TCU).
A smula diz que o TCU no deve dar contraditrio e ampla defesa nestas hipteses. Porm, como
vem decidindo o STF, caso o processo ultrapasse 5 anos, sem deciso do TCU, deve-se
desconsiderar a smula (temperamento da smula vinculante 3).
Continuidade
O servio pblico tem que ser prestado de forma ininterrupta / contnua.
Sobre este princpio, h uma grande discusso com relao possibilidade de greve do servidor
pblico.
1. Direito de greve
O servidor pblico tem esse direito que, todavia, depende de regulamentao (art. 37, VII lei
especfica). O termo lei especfica significa dizer que ser uma lei ordinria (se fosse lei
complementar, a CF expressamente o diria) especfica (deve tratar somente deste assunto). At a
EC 19, a hiptese dependia de lei complementar, o que foi alterado.
Esta norma constitucional, embora, em tese, seja de eficcia contida (o direito existe, mas poder
ser restringido), o Supremo decidiu que se trata de norma de eficcia limitada (como depende de
regulamentao, o servidor no pode fazer greve; se o fizer, a greve ser considerada ilegal).
Inmeros mandados de injuno reconheceram a omisso legislativa, porm at hoje o
Legislativo se mantm omisso.
Em razo disso, posteriormente, o STF reconhece a aplicao para os servidores pblicos, no
que couber, da Lei 7.783/89, que a lei de greve do trabalhador comum (MI 670, 708 e 712; a
ementa do segundo a mais completa).
No julgamento destes mandados de injuno, o tribunal reconheceu a eles efeitos concretos,
em lugar de efeito meramente declaratrio.
Alm disso, reconheceu efeitos erga omnes para os mandados (que, teoricamente, seria
inter partes), caracterstica que seria tpica da ADI por omisso.
2. Descontinuidade do servio (Lei 8.987/95, art. 6, 3)
Hipteses de corte, que no violam o princpio:
a) emergncia; ou
b) aps aviso prvio, por:
- razes tcnicas ou de segurana; e
- inadimplemento do usurio.