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06/07/2016

De competncia e de incompetncia: em busca da fundamentao perdida Eugenio Pacelli

Eugenio Pacelli de Oliveira


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Autor: Douglas Fischer
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De competncia e de incompetncia: em busca


da fundamentao perdida
por Eugenio Pacelli
26/02/2014
DE COMPETNCIA E INCOMPETNCIA: EM BUSCA DA FUNDAMENTAO PERDIDA

I- Definies constitucionais: juiz natural ou de origem I-a) competncia legislativa concorrente e extenso de
foro I-b) juiz natural como origem: retorno ao sentido I-c) ainda o juiz natural: a jurisdio natural e a
supresso de instncia II- O tribunal do jri e o crime doloso contra a vida III- Conexo e continncia:
alterao do juiz constitucional IV- Competncia recursal e juiz constitucional V- Referncias bibliogrficas

Eugnio Pacelli
Se h um tema que no deveria reclamar a ateno de uma teoria do processo penal aquele atinente
determinao da competncia jurisdicional. No porque no seja importante ou rico em conseqncias
prticas; ao contrrio, o reconhecimento de eventual incompetncia sempre traz transtornos atividade
judiciria, implicando, invariavelmente, a repetio de atos processuais. No entanto, como se trata de matria
eminentemente tcnica, cujos contornos normativos, via de regra, no apresentam maior complexidade na
sua compreenso, no se justificariam, em tese, maiores incurses tericas para a definio de seus alcances
possveis.
Porqu, ento, problematizar a jurisdio e a competncia no processo penal brasileiro? Onde residiria ou
residiriam eventuais dificuldades na aplicao das regras processuais que cuidam da matria?
Ao que nos parece, a resposta semelhante indagao no pode limitar-se verificao da ampla
divergncia dos tribunais acerca de uma grande quantidade de questes pertinentes competncia
jurisdicional. De fato, a desinteligncia jurisprudencial, por si s, seria suficiente para justificar uma
abordagem assim delimitada. Mas uma explorao mais profunda do tema somente ser possvel se for
tambm possvel uma ordenao racional dos fundamentos que determinaram as escolhas legislativas e at
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mesmo constitucionais.
nosso propsito, ento, levantar algumas questes acerca de determinadas orientaes jurisprudenciais,
com o objetivo de alinhar as estruturas subordinantes da interpretao em tema de competncia jurisdicional,
organizadas segundo seja o respectivo critrio (lgico, teleolgico, operacional etc.), no contexto da
realizao de uma das atividades mais complexas do Poder Pblico.
Contudo, nossos esforos no pretendem ir alm do empreendimento editorial deste trabalho, limitando-se,
portanto, a um esboo do atual sistema. Por isso, ou para isso, cuidaremos de trazer algumas decises j
dominantes na jurisprudncia de nossos tribunais, sobretudo os Superiores, de modo a permitir uma
confrontao das argumentaes que fundamentaram os respectivos julgamentos, para o fim de se saber se
h ou no coerncia lgica, axiolgica ou funcional entre elas. Passaremos em revista, ento, alguns aspectos
atinentes ao foro privativo por prerrogativa de funo, competncia do tribunal do jri para os crimes
dolosos contra a vida, e, finalmente, algumas regras referentes competncia territorial e, tambm, sobre a
competncia recursal constitucional.

I- Definies constitucionais: juiz natural ou de origem


Normalmente e assim nas Constituies Europias, por exemplo as Cartas Polticas se limitam a prever
e a fixar a competncia dos tribunais superiores, ou, quando muito, reservam a possibilidade de criao, por
Lei, de jurisdies especiais (federais, disciplinares, militares), para matrias especficas (Lei Fundamental
Alem, art. 96, por exemplo). No comum o estabelecimento, no texto constitucional, de competncias
jurisdicionais de primeiro grau, como ocorre no Brasil.
Nesse contexto, o chamado juiz natural configura garantia individual contra a instituio de juzos ou tribunais
de exceo, freqentemente prevista nas Constituies do mundo ocidental (Constituio da Dinamarca, art.
61, por exemplo). Todavia, mais adequado terminologia europia, por exemplo, seria a expresso juiz
legal, na medida em que a determinao da competncia jurisdicional prevista em Lei e no na
Constituio (Constituio da ustria, art. 83, 2, por exemplo).
A Constituio da Repblica, de 1988, como se sabe, tambm instituiu a garantia da vedao do juiz
ou tribunal de exceo (art. 5, XXXVII). Mas, mais que isso, assegurou que ningum ser processado e
nem sentenciado seno pela autoridade competente (art. 5, LIII), o que levou a doutrina nacional a se
referir a um juiz natural e no a um juiz legal.
Ocorre que, por fora exclusiva de opo de poltica constituinte, o Poder Judicirio brasileiro
recebeu ampla regulamentao na prpria Constituio, a qual, no satisfeita com a criao da estrutura e
das prerrogativas de seus membros, resolveu tambm promover, ali mesmo, ao nvel constitucional, a
repartio de competncia jurisdicional de determinados juzos e tribunais. Com isso, e depois de distribuir
a jurisdio dos tribunais, declinando-se a competncia recursal e originria (foro privativo por
prerrogativa de funo, habeas corpus, mandado de segurana etc.), o constituinte, no ponto em que criava
(na verdade, recebia da ordem jurdica ento vigente) diferentes rgos do Poder Judicirio, atribua a cada
um deles determinada competncia em razo da matria, com o que o conceito de juiz natural, para alm
de significar a vedao do tribunal de exceo, passou tambm a exigir o julgamento por juiz materialmente
competente. E porque foi a Constituio da Repblica a responsvel pela distribuio de competncia por
matria e tambm por prerrogativa de funo a autoridade judicante competente deve ser aquela ali
escolhida, na origem da repartio de competncia, donde poder se falar em um juiz constitucional.
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Configuram, portanto, juiz constitucional (ou natural) em matria penal, o Juiz Federal (art. 109, C.R.), o
Juiz Eleitoral (art. 121, C.R.), o Juiz Estadual (art. 125, C.R.), o Juiz de Direito Militar, para os crimes
militares cometidos contra civis (art. 125, 5, C.R.), a Justia Militar, para crimes militares definidos em Lei
(art. 124, pargrafo nico, C.R.), bem como os rgos de segunda instncia e os tribunais superiores nas
hipteses de foro privativo por prerrogativa de funo (competncia penal originria, arts. 96, 102, 105,
108, C.R.).
Eis porque j se levanta um primeiro problema: se a definio da repartio de competncia jurisdicional
feita na Constituio do Estado Federal brasileiro, porque se admitir atribuio aos constituintes estaduais
para tambm definir matria referente aos foros privativos por prerrogativa de funo, em relao
determinadas autoridades (cargos e funes) estaduais, como vem decidindo o Supremo Tribunal Federal
(ADI 2.587/GO, Rel. Maurcio Corra (vencido)?

I-a) competncia legislativa concorrente e extenso de foro


De fato, alterando entendimento jurisprudencial at ento prevalecente, a Suprema Corte, no julgamento da
mencionada ADI 2.587/GO, entendeu possvel, nas Constituies dos Estados, a instituio de foro privativo
por prerrogativa de funo, no Tribunal de Justia, diversas funes e autoridades do Poder Pblico
Estadual, nomeadamente os Procuradores dos Estados, da Assemblia Legislativa, bem como os Defensores
Pblicos, funes estas no contempladas na Constituio da Repblica. O fundamento da aludida deciso
parece residir na importncia das mencionadas funes no quadro daquelas essenciais ao Estado
Democrtico de Direito.
Bem. Tanto a concluso final quanto a argumentao desenvolvida, com o devido respeito aos doutos
membros da Suprema Corte, no nos parecem sustentveis.
Em primeiro lugar, registre-se que no teramos dvida alguma em reconhecer na Defensoria Pblica, dos
Estados e da Unio, o exerccio de funes essenciais ao Estado Brasileiro, particularmente no que diz
respeito ao correto funcionamento e administrao da Justia. De outro lado, o fundamento utilizado para o
afastamento dos Delegados de Polcia (a Constituio goiana previa o foro privativo tambm para os
Delegados de Polcia) seria mais que suficiente para afastar tambm os cargos de Procuradores do Estado e
da Assemblia Legislativa, j que todos eles esto administrativamente subordinados s respectivas Chefias
(do Executivo e do Legislativo estaduais), no se incluindo, rigorosamente, no que se convencionou
denominar agentes polticos do Estado brasileiro.
Entretanto, no essa a questo essencial a ser analisada.
Trata-se, ao contrrio, de se saber qual autoridade legislativa teria sido escolhida para identificar as
funes essenciais ao Estado Democrtico de Direito. Visto que a escolha, bvia, teria recado no poder
constituinte do Estado Brasileiro, que, minudentemente, apontou os foros privativos e a relevncia das
respectivas funes, restaria indagar se o referido Poder teria delegado a mesma funo, ao nvel estadual,
aos constituintes dos Estados. Essa parece ser a verdadeira questo, j que o constituinte, inegavelmente,
emitiu juzo de valorao acerca da simetria de relevncia de um grande nmero de funes, na medida em
que estabeleceu regra de equivalncia segundo a instncia do Judicirio (Presidente da Repblica com foro
no Supremo Tribunal Federal, Governadores com foro no Superior Tribunal de Justia, Prefeitos nos
Tribunais de Justia etc.)
Ento, onde estaria a alegada delegao?
Evidentemente, no se h de exigir norma expressa para justificar a aplicao de determinada compreenso
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constitucional, sabido que, no mbito da hermenutica constitucional, h princpios e poderes tambm


implcitos.
Uma passagem dolhos na Constituio de 1988 nos conduzir, por primeiro, ao art. 25, no qual se
estabelece que os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem,
observados os princpios desta Constituio. E, ao pargrafo primeiro (1), a dizer que so reservadas
aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta Constituio.
Primeira observao: As Constituies estaduais devem observncia aos princpios constitucionais da
Carta de 1988. Segunda: A Unio poder vedar determinadas competncias aos Estados.
Pois bem. Sabe-se que a nica matria atinente ao processo que autoriza a concorrncia de competncia
entre a Unio e os Estados diz respeito legislao sobre procedimentos em matria processual (art.24,
XI, C.R.), sendo, todavia, privativa da Unio a legislao sobre matria relativa ao direito processual
(art.22, I, C.R.), com o que se percebe uma ampla limitao temtica ao legislador estadual.
Sob tal perspectiva, ento, no se h de acolher qualquer iniciativa legislativa estadual que tenha por objeto a
definio de foro privativo por prerrogativa de funo. Examinada a matria tambm sob a tica do
constituinte estadual (e no de seu legislador) a concluso parece ser a mesma, na medida em que a
legislao de todos os entes da Federao encontra previso nas respectivas ordens constitucionais,
ressalvados o Distrito Federal e os municpios, regidos por lei orgnica. Embora presente aqui uma inverso
na hierarquia normativa estadual, o registro serve para sinalizar uma possvel interpretao dos limites da
Constituio dos Estados na prpria reserva de privatividade legislativa Unio em matria processual.
Mas, a exigncia de conformao aos princpios da Constituio, ainda sem nos valermos do argumento da
existncia de definio exaustiva da competncia jurisdicional na Constituio de 1988, revela-se decisiva
para, quando nada, limitar e muito qualquer competncia que se queira atribuir ao constituinte estadual,
no que se refere fixao de foros privativos por prerrogativa de funo.
que, em tema de foro privativo por prerrogativa de funo, a Constituio da Repblica fixa determinados
contornos que devem ser entendidos, na mais elstica das leituras possveis, como princpios de valorao
critrio axiolgico acerca das funes que se revelam essenciais configurao do Estado brasileiro.
No mbito do Executivo, por exemplo, a Constituio da Repblica elegeu o Presidente da Repblica, o
Vice-Presidente e seus Ministros de Estado (foro no STF, art. 102, I, b), os Governadores de Estados e do
Distrito Federal (foro no STJ, art. 105, I, a) e o Prefeito (foro no TJ, art. 29, X); do Legislativo, os membros
do Congresso Nacional (foro no STF, art. 102, I, b); e, ainda, todos os membros do Poder Judicirio (arts.
96, 102, 105 e 108), bem como do Ministrio Pblico (art. 96, 102, 105 e 108), com correspondncia de
foro privativo segundo o grau de carreira (da segunda instncia ao STF), alm de outras autoridades
nacionais e estrangeiras (Comandantes das Foras Armadas, membros de Tribunais de Contas, Chefes de
Misso Diplomtica art. 102 e art. 105). De ver-se, ainda, que a Constituio da Repblica reserva aos
deputados estaduais o mesmo tratamento que foi conferido aos membros do Congresso Nacional, no
mbito, claro, dos Poderes Estaduais (art. 27, 1), e relativamente tambm s imunidades, o que por
certo inclui o foro privativo por prerrogativa de funo.
E, embora pudesse faz-lo, houve por bem o constituinte de 1988, por razes de exclusiva
discricionariedade poltico-constitucional, no incluir, entre as funes de relevncia para o Estado brasileiro,
o cargo de Vice-Governador e seus Secretrios de Estado, de Vice-Prefeito e Secretrios, e tambm o
Legislativo municipal. Tambm, e pelos mesmos e discricionrios motivos, no incluiu o Defensor Pblico da
Unio e tampouco o Advogado-Geral da Unio. Note-se que, em relao a este ltimo Advogado-Geral
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da Unio, o referido cargo foi equiparado ao dos Ministros de Estado (Lei 10.683/03), o mesmo ocorrendo
com o Presidente do Banco Central do Brasil, e s por isso gozam de prerrogativa de foro no Supremo
Tribunal Federal.
Ora, em sendo assim, como de fato , o mximo que se poderia aceitar como matria delegada ao
constituinte estadual seria a equivalncia simtrica de foros para autoridades ocupantes da mesma
hierarquia de poder no mbito dos Estados. Assim, e, em tese, poder-se-ia aceitar a previso de foros
privativos na segunda instncia por bvio para autoridades que exercem funes do mesmo nvel no
plano federal, caso especfico, por exemplo, dos Vice-Governadores e Secretrios de Estados, e VicePrefeitos e Vereadores, posicionados como se fossem Ministros de Estado e membros do Legislativo,
respectivamente. At seria possvel tambm, na linha do raciocnio que vimos de expor, que o ProcuradorGeral do Estado fosse equiparado a Secretrio de Estado, do mesmo modo que se fez em relao ao
Advogado-Geral da Unio.
Ainda que admitida a extenso do princpio federativo antes mencionado, no h, contudo, como sustentar
a competncia do constituinte estadual para a criao de novas regras de valorao da essencialidade de
funes, para alm dos limites traados na e pela Constituio da Repblica. A competncia das
Constituies dos Estados, como vimos, deve respeitar os princpios fixados na Constituio da Repblica
para quaisquer matrias que sejam objeto de regulao em ambas (art. 25, C.R.). E, a nosso aviso, no h
qualquer espao reservado ao Constituinte estadual em tema de foro privativo, como adiante se esclarecer.
No entanto, se espao houvesse, a diretriz j teria sido fornecida pela Constituio da Repblica, que desce
mincias ao fixar a competncia jurisdicional originria dos Tribunais Superiores e daqueles de segunda
instncia.
Assim, ou se reconhece que a Carta de 1988, ao estabelecer diversos foros privativos por prerrogativa de
funo, fixou orientao subordinante para os Estados, j que se trata de matria tambm processual, de
competncia privativa da Unio (art. 22, I), e que configura definio valorativa acerca da relevncia de
funes pblicas, ou, como preferimos, no se reconhece qualquer parcela da aludida competncia, por
fora de regulao exaustiva da Constituio da Repblica.

I-b) juiz natural como origem: retorno ao sentido


Ao nos indagarmos sobre qualquer tema relativo competncia de jurisdio, a primeira questo que
se nos apresenta diz respeito regra de distribuio, dizer, acerca da fonte normativa responsvel pela
distribuio da competncia entre os diversos rgos do Poder Judicirio. Naturalmente, nos ordenamentos
em que tal ocorre. No Brasil, ao contrrio do que ocorre em vrios outros pases, promoveu-se intensa
distribuio de competncia no texto constitucional, com o fim de mxima especializao da Justia. Com
isso, e segundo a matria em causa, a competncia jurisdicional tanto poder ser da Justia Federal, da
Justia Eleitoral, da Justia Militar ou da Justia Estadual, para ficarmos no mbito da competncia
processual penal.
Do mesmo modo, ainda que outras fossem (ou ainda sejam) as razes, tambm a competncia dos Tribunais
foi objeto de ampla regulamentao no prprio texto constitucional, declinando-se ali tanto a competncia
penal originria quanto a competncia recursal (art. 96, 102, 105, 108, 124 e 125).
O que isso quer dizer?
A nosso aviso, quer significar que a fonte da distribuio de competncia de jurisdio encontra-se na
Constituio da Repblica. E, mais: de modo exaustivo. Ali se cuidou de identificar, ento, quais seriam as
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funes pblicas que mereceriam maiores cuidados no exame judicial, bem como os rgos do Poder
Judicirio competentes para o respectivo processo e julgamento, segundo uma prvia definio de
importncia hierrquica e simtrica no mbito do Poder Pblico. Autoridades e funes do Executivo, do
Legislativo, do Judicirio, das Foras Armadas e dos Tribunais de Contas, alm do Ministrio Pblico, foram
reconhecidas, no s como essenciais (como o so tambm a Defensoria Pblica e, no plano da Justia, a
Advocacia art. 131 e seguintes, C.R.), mas como merecedoras de cautelas especiais quando do
julgamento de seus membros. Manifestou-se ali, independentemente do acerto, equvoco, justia ou injustia
do juzo, opo discricionria do poder constituinte.
Veja-se, ainda, que no s as autoridades ou funes federais foram contempladas. Ministrio Pblico dos
Estados (e tambm do Distrito Federal), Poder Judicirio dos Estados e do Distrito Federal, Legislativo
estadual, Governadores, Prefeitos, Tribunais de Contas dos Estados e dos Municpios. Enfim,
exaustivamente.
Note-se, mais, que, mesmo os Deputados Estaduais, integrantes do primeiro escalo do Poder Pblico dos
Estados, e, por isso, merecedores de tratamento equivalente ao do Congresso Nacional limitado aos
Estados, claro no tiveram suas funes deixadas ao regramento do constituinte estadual: o art. 27 da
C.R. assegura, expressamente, que ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais,
aplicando-se-lhes as regras desta Constituio sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades etc.
Com isso, e em razo da necessidade de fixarmos critrios objetivos para a interpretao das regras de
competncia de jurisdio, com o fim de evitar ao mximo os transtornos atividade judicial, a conceituao
do juiz natural como sendo o juiz de origem, ou de fonte constitucional, se prestaria a delimitar os foros
privativos por prerrogativa de funo, de modo a recusar supostas delegaes de competncias s
Constituies estaduais, at mesmo em razo da absoluta indeterminao dos seus limites, justamente o
problema que se constata nas recentes decises da Suprema Corte. certo que o entendimento
anteriormente ali adotado, no sentido de que as Constituies dos Estados somente poderiam atribuir foros
privativos s funes que tivessem tratamento equivalente no mbito federal, no ultrapassa as possibilidades
de interpretao de normas constitucionais atinentes ao princpio federativo. No entanto, como veremos a
seguir, algumas dificuldades tambm estariam presentes e, de resto, esto na adoo de semelhante
raciocnio, por fora precisamente da amplitude de distribuio de competncia jurisdicional na Carta de
1988, e, assim, da configurao conceitual de nosso juiz natural.
I-c) ainda o juiz natural: a jurisdio natural e a supresso de instncia

Esclarecendo o bvio, afirma a Smula 721 do Supremo Tribunal Federal: a competncia constitucional
do tribunal do jri prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente
pela Constituio estadual.
Porqu o bvio?
Simples: se houve estipulao de foro jurisdicional na Constituio da Repblica, toda evidncia, haveria
vedao de competncia sobre a matria ao constituinte estadual. Noutros termos: nenhuma ordem
normativa poder alterar uma determinao expressa na Constituio, a no ser que se trate de norma
prevista em tratado internacional, tendo por objeto regramento acerca da proteo dos direitos humanos
(art. 5, 3, C.R.), aprovada por quorum qualificado, e ressalvadas as disposies atinentes s chamadas
clusulas ptreas.
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Ningum duvida, com efeito, que o juiz natural, ou juiz constitucional, no pode ser afastado por Lei ou por
norma estadual, de qualquer estatura.
A questo, porm, no to simples. Ou no deveria ser to simples.
que, como vimos, no s o tribunal do jri que se institui como juiz natural na ordem constitucional
brasileira. Tambm o juiz federal, o juiz eleitoral e o juiz estadual so competentes em razo da matria, por
definio constitucional.
Ora, ento porque no foram eles includos na citada Smula 721? No seria o caso de deixar consignado,
mais extensamente, que a Constituio dos Estados no poderia afastar competncia fixada expressamente
na Constituio da Repblica?
Na verdade, a citada Smula reproduz o equvoco que j apontamos na jurisprudncia da Suprema Corte.
Ali, ao que se v, o conceito de juiz natural veio a ser ligeiramente modificado para o que poderamos
chamar de jurisdio natural, distino essa fundada na exigncia de tratamento equivalente quanto
instncia s autoridades ou funes previstas em Constituies estaduais.
Assim, embora saibamos todos competir ao juiz federal o julgamento de crimes praticados contra a Unio,
nos termos do art. 109, IV (C.R.), o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que caber
ao Tribunal Regional Federal julgar as pessoas ocupantes de funes para as quais sejam previstos foros
privativos em Constituies estaduais. O raciocnio utilizado o mesmo daquele expresso na Smula 702
daquele E. Tribunal: a competncia do Tribunal de Justia para julgar prefeitos restringe-se aos
crimes de competncia da justia comum estadual; nos demais casos, a competncia originria
caber ao respectivo tribunal de segunda instncia.
H, porm, relevante distino. A competncia do Tribunal de Justia para o julgamento dos prefeitos
encontra-se expressamente prevista em texto constitucional (art. 29, X, C.R.), prescindindo de qualquer
estipulao das Constituies estaduais nesse sentido. E exatamente por isso pela expressa previso no
texto constitucional da Repblica que se deve atribuir ao Tribunal Regional Federal o julgamento do
prefeito nos crimes federais, e ao Tribunal Regional Eleitoral, quando se tratar de crimes eleitorais, em razo
do princpio da simetria de funes (ou de relevncia das funes).
Por isso, ao permitir que as autoridades cujo foro privativo decorra exclusivamente de Constituio estadual
tenham julgamento na segunda instncia da jurisdio correspondente (Tribunal Regional Federal e
Tribunal Regional Eleitoral, respectivamente), a Suprema Corte incorre em manifesto equvoco, no ponto em
que afasta o juiz originariamente previsto para o julgamento da causa (Juiz Federal e Juiz Eleitoral,
respectivamente).
Constata-se, portanto, e apenas se superada a questo relativa impossibilidade de as Constituies dos
Estados institurem foros privativos por prerrogativa de funo, que o novo entendimento jurisprudencial
mencionado encontra-se em total descompasso com o conceito de juiz natural, pondo-se em contradio,
inclusive, com os fundamentos que justificaram a edio da Smula 721, na medida em que o juiz federal e
tambm o juiz eleitoral mas, sobretudo o primeiro tanto quanto o tribunal do jri, caracterizam-se como o
juiz natural para os respectivos delitos.
Equvoco, pois, quanto fundamentao e quanto coerncia na sistematizao da matria.
II- O tribunal do jri e o crime doloso contra a vida

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Afirma a nossa Constituio da Repblica que competir ao Tribunal do Jri o julgamento dos crimes
dolosos contra a vida (art. 5, XXXVIII, d), conforme a tradio brasileira.
Em princpio, j que facilmente identificado o conceito de dolo, no remanesceriam quaisquer dvidas quanto
aplicao da aludida norma constitucional. No entanto, no custa nada alinhar a fundamentao utilizada
para o afastamento do tribunal do jri, quando tambm presente ao supressiva da vida.
Tal o caso, por exemplo, do crime previsto no art. 157, 3, do Cdigo Penal, tambm conhecido como
latrocnio.
Alis, em relao ao crime de latrocnio, impende registrar que nem sempre o resultado morte dever ser
debitado conta do dolo do agente. Perfeitamente possvel a morte culposa em meio conduta de
subtrao da coisa. Da, parece-nos incompreensvel a insistncia de boa parte de nossa doutrina em
justificar ou, pelo menos, aceitar a aplicao da pena do latrocnio qualquer que seja a ao provocadora
do resultado morte (se dolosa ou culposa). Afirma-se que, em face da Lei, somente na dosimetria de pena
se poderia dar tratamento distinto s aludidas condutas, mantendo-se, todavia, a pena mnima, na hiptese de
morte culposa (BITENCOURT, 2004, p. 186)
Ora, pensamos que referido entendimento fruto de excessivo apego ao formalismo jurdico, bem como
certas teorias dogmticas de discutvel utilidade, tal como ocorre, por exemplo, com a da unidade do crime,
segundo a qual devem todos responder pelo mesmo crime (mesmo tipo), independentemente da posio de
autoria e de participao. A nosso aviso, nada justifica a aplicao da pena do latrocnio para um resultado
morte a ttulo de culpa. Sabemos todos que a reunio em um s tipo penal de condutas que podem ser
tipificadas autonomamente deve atender s exigncias de poltica criminal, de modo a tutelar com maior
eficcia determinados bens jurdicos (se que a tutela penal pode ser mesmo eficaz). Assim, a associao da
morte a uma ao dirigida subtrao de coisa, com pena enormemente aumentada, parece enunciar um
juzo de maior reprovabilidade da conduta do que ocorreria se o agente tivesse que responder por roubo e
homicdio, em concurso material. Por isso, embora a realidade dos fatos identifique dois delitos o legislador
houve por bem criar um nico tipo, com pena repita-se muito superior queles (somados).
No entanto, uma viso minimamente sistemtica da matria, quando submetida a um juzo de adequao
entre a justificao da norma e a sua aplicao, no pode se sujeitar aos equvocos legislativos na produo
dos textos penais. O desvalor da conduta que dolosamente suprime a vida com o objetivo final de subtrao
de coisa no pode ser o mesmo na morte culposa, causada por ao imprudente do agente. Aqui, o
fundamento utilizado para a alta apenao do latrocnio no tem a menor pertinncia, j que somente
possvel, para um comportamento no desejado, recomendar uma sano a ttulo de culpa. No se pode
sancionar a culpa com maior intensidade unicamente com fundamento no tipo de crime para o qual se
orientou inicialmente o autor. Impe-se, portanto, em casos desta natureza, a desqualificao do fato para
imputar ao agente o crime de roubo (art. 157) e o crime de homicdio culposo (art. 121, 3, C.P), em
concurso. Isso se ainda se quiser levar a srio o conceito de imputao e de responsabilidade.
Pois bem.
De volta questo da competncia do tribunal do jri e os crimes dolosos contra a vida, j entendimento
consolidado quanto a ser da competncia do juiz singular o julgamento do crime de latrocnio. A escolha do
rgo jurisdicionalmente competente para referido delito haveria de ser atribuda ao nosso legislador, dado
que este, ao classificar o aludido tipo penal, f-lo entre os crimes contra o patrimnio e no contra a vida.
Constata-se, ento, que o fundamento utilizado radica na adoo da teoria finalista da ao, prevalecendo,
na hiptese, a finalidade do agente antes da execuo. E porque dissemos antes da execuo? que, se
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fosse possvel aferir-se a finalidade da ao como sendo a de subtrair coisa e tambm a de matar quem com
ela estivesse, talvez no se revelasse muito adequada a classificao do fato como um crime contra o
patrimnio, tendo em vista a disposio prvia da supresso da vida. Por isso, e em tese, a morte deve ser
entendida como um desdobramento de uma ao dirigida contra outro bem jurdico, e que, em razo da
prpria essncia da conduta (violncia), vem a atingir a vida, que, desde o incio, mas, sobretudo, durante a
ao, era indiferente ao seu autor (na hiptese de morte dolosa, claro).
A questo, aqui, ento, a seguinte: cabe ao legislador dizer o que crime contra a vida e o que no , ainda
que estejamos diante de uma morte dolosamente provocada?
A relevncia da indagao pode ser aferida pelo fato de a competncia do tribunal do jri encontrar-se
includa entre as garantias processuais fundamentais. Com isso, eventuais desvios legislativos poderiam
causar inmeros transtornos, como si ocorrer em tema de incompetncia de juzo.
Que h problemas no temos dvidas. Aos fatos, ento.
No crime de latrocnio, como vimos, a morte de algum no enfocada como o objetivo principal da tutela
apenas em razo de a ao do agente se dirigir finalisticamente contra o patrimnio e no contra a vida,
com o que se pode concluir que a absoluta desconsiderao de to relevante bem jurdico por parte do
agente no suficiente para alterar a direo final (inicial) da conduta.
Indaga-se: a subtrao de coisa no tem por mvel da conduta o incremento do patrimnio? Ou seja, no se
destina apropriao de bens e/ou riqueza?
Ora, e o que se v no homicdio qualificado mediante paga ou promessa de recompensa (art. 121, 2, I,
C.P)?. Acaso no seria, ao menos em relao quele que executa a ordem, uma ao orientada para o
incremento do patrimnio? Para aquele que, contratado mediante paga, executa a morte, a vida da vtima lhe
absolutamente indiferente; em relao a ele, ela (vtima) no tem nome ou identidade, ou, ainda qualquer
humanidade que o distinga de outro, do mesmo modo que ocorre no latrocnio. H tambm o homicdio por
motivo ftil e/ou torpe (art. 121, 2, I e II, C.P.). No seria ftil qualquer comparao valorativa entre
uma coisa subtrada e uma morte realizada para tal finalidade? H graus distintos de torpeza no ato daquele
que mata para herdar o patrimnio da vtima e daquele que mata mediante paga, de tal maneira que uma
das condutas devesse ser julgada pelo Homem e a outra pelo Juiz?
Todas essas questes convergem para uma outra, de maior abrangncia: quando a morte dolosa, querida e,
s vezes, premeditada (quando, no latrocnio, o agente sabe que haver resistncia no local) poder ser
afastada do tribunal do jri? Por qu reconheceu-se a competncia do tribunal do jri para o julgamento dos
crimes dolosos contra a vida? A idia de o homem ser submetido a julgamento pelos seus pares, como
ocorre no jri, no guardaria uma relao com determinadas e especficas motivaes, a serem objeto de
anlise sob a perspectiva da moralidade e da cultura coletivas?
Qualquer que seja a resposta, as dificuldades permanecero, quando da tentativa de estabelecimento de um
critrio objetivo para a definio dos crimes dolosos que devem efetivamente submeter-se ao tribunal do
jri, na linha da orientao constitucional. Talvez, o caminho mais cmodo e seguro seria o da
prevalncia do tribunal do jri para toda e qualquer morte dolosamente causada, independentemente da
orientao primria da conduta.
A nosso aviso, a adoo de um critrio finalstico absolutamente arbitrria, alm de no fornecer
elementos de justificao minimamente racional para enfrentar toda a complexidade que envolve uma morte
dolosa.
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De competncia e de incompetncia: em busca da fundamentao perdida Eugenio Pacelli

Veja-se, por exemplo, recente deciso da Segunda Turma da Suprema Corte, relatada pela Min. Carmen
Lcia, na qual se afastou a competncia do tribunal do jri para o julgamento de crime praticado por civil
contra militar, que resultou na morte deste para a apropriao, por aquele, de arma da Fora Area
Brasileira. Considerou-se, na espcie, que se tratava de crime militar e no de crime contra a vida, vencido
o Min. Marco Aurlio (HC 91003 Informativo do STF 468).
Diz o art. 9 do Cdigo Penal Militar fundamento da deciso -: Consideram-se crimes militares, em
tempo de paz;III- os crimes praticados por civild) contra militar no desempenho de servio de
vigilncia
Foi levado em considerao, tambm, o fato de ter sido o crime praticado para o fim de apropriao de
arma pertencente Aeronutica brasileira.
Ora, toda evidncia, a tipificao do fato, luz dos dispositivos mencionados, no encontra ressonncia na
ordem constitucional brasileira, ainda que se saiba que os crimes militares so aqueles assim definidos em
Lei (art. 124, pargrafo nico, C.R.).
Na verdade, exatamente a motivao do agente que afastaria a aplicao do tipo penal previsto no CPM.
Para que se possa admitir um crime como de natureza militar parece-nos indispensvel, ou uma ao
dirigida contra a instituio, ou uma ao praticada pelo militar, do mesmo modo que se exige, para os
chamados crimes polticos a motivao poltica da conduta (Lei 7170/83, art. 2). Tampouco suficiente a
condio de militar, como, alis, se ressaltou na deciso do Supremo Tribunal Federal. Note-se, ainda, que
mesmo o crime praticado por militar contra civil, quando contra a vida, da competncia do Tribunal do
Jri, por fora do que se contm na Lei 9.299/96.
Ento, do ponto de vista constitucional, no h como aplicar o delito previsto no citado CPM sem que se
tenha presente uma leso instituio militar, em razo dela mesma. Do contrrio, o crime praticado por
civil haver de ser julgado na Justia comum.
E, no caso em tela, se prevalecente a jurisprudncia acerca do latrocnio, a competncia deveria ser do Juiz
Federal, dado que atingido o patrimnio da Unio. E, de outro lado, se no comprovada a presena dos
elementos configuradores do latrocnio, a hiptese, inegavelmente, seria da competncia do Tribunal do Jri,
mas no da Justia castrense.
Como se v, urge uma delimitao mais precisa do conceito de crime doloso contra a vida, para fins de
determinao da competncia do jri. Do contrrio, estaremos sempre a reboque de escolhas legislativas
que nem sempre esto no compasso das exigncias constitucionais.
III- Conexo e continncia: alterao do juiz constitucional

Que no h mais qualquer dvida sobre a possibilidade de modificao da competncia constitucional


provam-no, por exemplo, a Smula 122 do Superior Tribunal de Justia (no concurso entre a competncia
da Justia Federal e Estadual, prevalece a da primeira, nos casos de conexo e continncia), e, tambm, a
Smula 704 do Supremo Tribunal Federal, que tem os seguintes termos: no viola a garantia do juiz
natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atrao por continncia ou conexo do
processo do co-ru ao foro por prerrogativa de funo de um dos denunciados.
Entretanto, impende analisar a fundamentao de tais afastamentos.
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De competncia e de incompetncia: em busca da fundamentao perdida Eugenio Pacelli

Em primeiro lugar, no h como recusar a concluso no sentido de que uma norma constitucional no pode
ser afastada por fora da aplicao de legislao ordinria. Assim, os dispositivos constantes do art. 76 e art.
78, do CPP, que cuidam da determinao do foro competente nas hipteses de conexo, no parecem
suficientes para afastar a competncia instituda na Constituio da Repblica.
Em segundo lugar, e quanto basta, segundo nos parece, sabe-se tambm que eventual tenso entre
princpios e normas constitucionais reclama fundamentao ao mesmo nvel (constitucional) para o
afastamento de qualquer um deles. Por isso, desde que devida e adequadamente justificado, pode-se mesmo
afastar uma norma de competncia constitucional (OLIVEIRA, 2004, p.184 e seguintes).
Porqu, ento, na hiptese de concurso entre a Justia Federal e a Justia Estadual deve prevalecer a da
primeira?
Embora a matria relativa conexo esteja regulamentada no Cdigo de Processo Penal e no na
Constituio de se ter em conta que se cuida ali de regras de grande importncia para o funcionamento da
Justia Penal. Com efeito, parece-nos de todo relevante a especializao e otimizao dos servios
jurisdicionais, o que, inclusive, se inicia com a distribuio de competncia para diferentes rgos do
Judicirio. Mas no s, evidentemente. H casos de conexo, aqui entendida como o conjunto de regras
que determinam a reunio de processos para um julgamento unificado, cuja conseqncia (reunio de aes
penais, para unidade de processo e de julgamento) bastante proveitosa para a manifestao da jurisdio.
Fatos interligados por circunstncias de tempo e de lugar (art. 76, I, CPP) ou por motivaes essencialmente
relacionadas (art. 76, II, CPP prtica de crime para ocultar a realizao de outro[s]) devem mesmo ser
apreciados em conjunto para uma mais extensa e participada deciso judicial. Nesse contexto, trata-se de
regra que se coloca em posio de alta significao na prpria administrao da Justia Penal.
No bastasse, e esse um argumento que se nos apresenta decisivo, trata-se de questo atinente jurisdio
comum, no sentido de que ambas as Justia, Federal e Estadual, constituem a chamada justia comum, cujo
objeto do conhecimento o Direito Penal e Processual Penal igualmente comum, isto , no-especial, como
o caso, por exemplo, do Direito Penal Militar, que ocupa o mais alto grau de especializao no mbito da
Justia Penal. Precisamente por isso, os eventuais danos que pudessem resultar no afastamento do juiz
estadual, com a modificao da competncia para o juiz federal, so sensivelmente minimizados com o
proveito obtido na apreciao judicial conjunta de todos os fatos em um nico Juzo.
Assim, pensamos justificada, em bases constitucionais, a jurisprudncia enunciada na citada Smula 122 do
Superior Tribunal de Justia, ainda que com o recurso a uma principiologia, no s abstrata, como tambm
implcita, como o caso da efetividade da jurisdio penal. E, no caso, prevalece a competncia da
justia Federal em razo de se tratar de competncia expressamente fixada na Constituio, ao contrrio da
competncia estadual, que residual, a ser determinada subsidiariamente.
O mesmo no ocorre, todavia, com a hiptese de concurso, por conexo, entre a Justia Federal e a Justia
Eleitoral, tal como previsto no art. 78, IV, CPP (no concurso entre a jurisdio comum e a especial,
prevalecer esta).
Nestes casos, pensamos equivocada a jurisprudncia (STF CC 7.033 SP, Rel. Min. Sydney Sanches)
que reconhece a necessidade de reunio de processos na Justia Eleitoral, por fora do citado art. 78, IV,
CPP. que, embora proveitosa, processualmente, a reunio, a conseqncia dela ser o afastamento de
competncia expressamente fixada no texto constitucional (art. 109, C.R.), sem que se possa falar, na
hiptese, na identidade temtica entre as respectivas jurisdies. Com efeito, a matria eleitoral, ainda que
criminal, tem regramento especfico no Cdigo Eleitoral e em legislaes exclusivamente eleitorais, sem
mencionar o fato, igualmente relevante, de que a Justia Eleitoral integrada, em primeira instncia, pelos
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rgos da Justia estadual, e, em segunda, pela maioria de membros tambm da referida jurisdio estadual.
Relembre-se que os Tribunais Regionais Eleitorais so compostos por dois desembargadores, dois juzes de
direito, um juiz federal [de primeira ou de segunda instncia] e dois membros oriundos da advocacia (art.
120, C.R.).
A nosso juzo, portanto, em se tratando de conexo, cujo proveito processual eminentemente probatrio,
no se deve aplicar a regra do art. 78, IV, do CPP, por fora de exigncia constitucional prevista no art.
109, C.R., quando dela decorrer o afastamento de competncia expressamente fixada na Constituio.
Ainda que o concurso se d entre a Justia estadual e a Justia eleitoral, quando ento no se poderia
utilizar o argumento relativo especializao dos membros da respectiva jurisdio, j que a Justia Eleitoral
composta majoritariamente por membros da Justia Estadual, pensamos que tambm dever haver a
separao obrigatria dos processos, como nica maneira de fixarmos critrios objetivos em relao
prevalncia do juiz constitucionalmente assegurado como garantia individual fundamental.
De outro lado, quando se tratar de continncia a soluo haver de ser outra.
que, entendendo-se por continncia a unidade de ao ou de conduta que podem produzir mais de um
resultado lesivo (mais de um crime), a reunio de processos deve ocorrer obrigatoriamente, com a
conseqente aplicao da regra prevista no art. 78, CPP.
Em tais situaes, entra em cena um princpio constitucional que se revela imensamente caro, no s ao
exerccio do poder jurisdicional, mas, sobretudo, afirmao do Direito como regra de igualdade e de
isonomia. Chamamo-lo princpio da unidade da jurisdio, segundo o qual o Poder Judicirio e, assim, o
Estado deve resolver de uma mesma maneira uma imputao penal feita pessoas distintas, como s
acontecer nos casos de co-autoria e de participao (OLIVEIRA, 2007, p. 204). Aqui, a necessidade de se
evitar decises contraditrias porque sobre o mesmo objeto de conhecimento imperativo lgico e
tambm axiolgico, no plano de um Estado fundado na realizao de direitos fundamentais.
Por isso, a Smula 704 do Supremo Tribunal Federal (no viola a garantia do juiz natural, da ampla
defesa e do devido processo legal a atrao por continncia ou conexo do processo do co-ru ao
foro por prerrogativa de funo de um dos denunciados) est absolutamente correta, no ponto em que
faz prevalecer, sobre o princpio do juiz natural, a exigncia de coerncia dos julgados.
No entanto, o mesmo no se deve dizer ainda que, como ns, se possa aceitar como razovel sobre a
separao de processos relativa aos crimes dolosos contra a vida praticados por mais de uma pessoa,
quando um deles tem foro privativo por prerrogativa de funo, exceo essa j fixada h tempos na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF JSTF 175/346). Em tal situao, a prevalncia do juiz
natural de cada um, respeitando-se a competncia do tribunal do jri para aquele que no possui foro
privativo por prerrogativa de funo, poder produzir decises absolutamente distintas (a absolvio de um e
a condenao de outro, pelos diferentes rgos da jurisdio) para um mesmo fato. Danos inegveis.
A nica justificativa utilizada nesses casos exatamente a peculiaridade da jurisdio do tribunal do jri, que
faz com que o acusado seja julgado pelos seus pares e no por um rgo com conhecimentos jurdicos, e
cuja soberania das decises impe-se como garantia individual indeclinvel, segundo, repita-se, os
defensores da tese.
Embora no estejamos ainda convencidos do acerto dela (tese) de se reconhecer, pelo menos, que a
exceo regra geral da reunio dos processos, efetivamente, se funda em uma regra de exceo, j que o
tribunal do jri mesmo uma exceo passe a redundncia no mbito de um Poder Judicirio pautado no
conhecimento jurdico para a aplicao do Direito. Assim, teramos um critrio certo ou errado pelo
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menos objetivo.

IV- Competncia recursal e juiz constitucional


Por fim, h uma ltima questo, de menor complexidade, reconhecemos, mas que ainda vem causando
alguns embaraos atividade judiciria.
Trata-se da identificao do rgo constitucionalmente competente para a apreciao de recurso no qual se
discute precisamente a incompetncia absoluta.
No raras vezes encontramos um Tribunal (de segunda instncia) conhecendo e anulando decises
proferidas por rgos materialmente incompetentes, sem que, todavia, detenha competncia recursal para
faz-lo. Exemplo: em determinado crime federal, o juiz estadual profere deciso condenatria. Oferecido o
recurso apontando a incompetncia absoluta da Justia Estadual, os autos so remetidos, no ao Tribunal de
Justia ao qual se acha vinculado o sentenciante, mas ao Tribunal Regional Federal, tendo em vista a
alegao de competncia federal da matria.
Ora, ainda que se trate, no caso, efetivamente de crime federal, no se pode aceitar a deciso emanada do
Tribunal Regional Federal, por uma razo muito simples. Requisito de admissibilidade do recurso , como
no poderia deixar de ser, a hierarquia jurisdicional do rgo de segunda instncia sobre o da primeira. E
essa hierarquia jurisdicional no apurada unicamente pela diferena de grau entre as instncias, mas,
sobretudo, pela vinculao orgnica e funcional entre os respectivos rgos.
Assim, somente poder apreciar, e da anular, ato judicial emanado de Juiz de Direito o prprio Tribunal de
Justia a que o mesmo encontra-se funcionalmente vinculado. Ao Tribunal Regional Federal, do mesmo
modo, reconhece-se a competncia para apreciar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juzes
federais ou pelos juzes estaduais, se e quando no exerccio de jurisdio federal (art. 108, II, C.R.). Em
suma: Tribunal Regional Federal somente conhece de recurso contra deciso de juiz federal; Tribunal de
Justia somente conhece de recurso contra deciso de Juiz de Direito. Certas ou erradas. Porqu? Tambm
por fora expressa de norma constitucional (art. 108 e art 125), na linha da definio dos juzes naturais.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BITENCOURT, Csar Roberto. Tratado de direito penal. Vol. 2, 4a. ed. So Paulo, 2004
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Processo e hermenutica na tutela penal dos direitos fundamentais.
Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 2a. ed. So Paulo; Revista dos
Tribunais, 2003.
DELMAS-MARTY, Mireille (coord.) Processo penales de europa (Alemania, Inglaterra Y Pas de Gales,
Blgica, Francia, Italia). Zaragoza: Editorial Edijus, 2000
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MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. Atual. por Vitor Hugo Machado da
Silveira. Campinas: Bookseller, 1997, v. 1.
QUIROGA, Jacobo Lpez Barja de. Instituciones de derecho procesal penal. Madrid: Akal/Iure, 1999.
SCHLUCHTER, Ellen. Derecho procesal penal. 2. ed. Revisin de la traduccin: Inki Esparza Leibar e
Andra Pchadel Gargallo. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal comentado. 6.ed. rev. aum. atual.
So Paulo: Saraiva, 2001.
CREUS, Carlos. Derecho procesal penal. Buenos Aires: Astrea, 1996
AROCA, Juan Montero. Principios del proceso penal. Valencia: Tirant lo Blanch Alternativa, 1997

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