INDENIZAO POR DANO MORAL:

EVOLUO DA JURISPRUDNCIA *

Ministro Raphael de Barros Monteiro Filho

Coube-me proceder exposio sobre o tema "Indenizao por

dano moral: evoluo da jurisprudncia".
A despeito de tratar-se, ainda hoje, no final do sculo, de palpitante
e polmico assunto, a questo concernente reparabilidade do dano moral tem
merecido de h muito especial ateno da literatura jurdica mundial e, bem
assim, dos nossos Pretrios. Em dezembro de 1913, anlise do Supremo
Tribunal Federal foi submetido o Agravo n. 1.723, que cuidava precisamente
da liquidao de danos havidos em acidente ferrovirio, no qual perdera a vida
um chefe de famlia. A princpio concedida a indenizao por dano material, de
um lado, e por dano moral, de outro (cfr. RF vol. XXV, pgs. 73 77), tal deciso
foi parcialmente reformada por acrdo de 26 de junho de 1915, da mesma
Suprema Corte, que culminou em excluir a indenizao pelo dano moral. A
pretenso de reduzir o sofrimento fsico ou moral foi ali tida como uma
"extravagncia do esprito humano". Vencido naquele julgamento restou o
Ministro Pedro Lessa, que se mantinha na defesa ardorosa da indenizabilidade
do dano moral. S. Ex., considerado por Rui Barbosa o "mais completo de
nossos juzes" (2.4.1917), sustentava que "no necessrio que a lei contenha
declarao explcita acerca da indenizao do dano moral, para que esta seja
devida. Na expresso dano, est includo o dano moral". Reportava-se lio de
Laurent, para quem todo prejuzo deve ser reparado, o dano moral tanto quanto
o material. Defendia a imperiosidade de ressarcimento do dano moral, pouco
importando a dificuldade com que se possa freqentemente deparar em arbitrarse a o quantum da indenizao: "os legisladores tm muito racionalmente
preferido a imperfeita sano do ressarcimento pecunirio completa recusa de
qualquer proteo jurdica a to preciosas condies do progresso humano".

Exposio feita em 30.3.95, no Tribunal Regional Federal da 3 Regio Frum de Debates, patrocinado pelo Centro
de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, So Paulo SP.

O nosso Direito no infenso reparao do dano moral. Apesar

de o insigne Clvis Bevilqua ter ido buscar o seu fundamento no art. 76 do
Cdigo Civil, ele encontrado melhor no art. 159 do mesmo estatuto legal (cfr.
REsp n. 4.236RJ, relator designado o Sr. Ministro Eduardo Ribeiro). Segundo
ensinamento do Professor Caio Mrio da Silva Pereira, "a aceitao da doutrina
que defende a indenizao por dano moral repousa numa interpretao
sistemtica de nosso direito, abrangendo o prprio art. 159 do Cdigo Civil que,
ao aludir 'violao de um direito', no est limitando a reparao ao caso de
dano material apenas" ("Responsabilidade Civil", 4 ed. pg. 57). Segundo
ainda o referido mestre, "a Constituio Federal de 1988 veio pr uma p de cal
na resistncia reparao do dano moral". Confiram-se os incisos V e X do art.
5 da Lei Maior; alm disso, como lembra o Professor Caio Tcito, "a atual
Constituio coloca, como reflexo do direito liberdade, a obrigao do Estado
de indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficou preso
alm do tempo fixado na sentena (art. 5, LXXV)" ("Responsabilidade do
Estado por Dano Moral", in Boletim do Direito Administrativo n. 10, pg.
592). Acha-se compreendida a a reparao do dano moral decorrente. Claro
est que a enumerao feita pela Carta Poltica de 1988 no esgota as hipteses
de indenizao por dano extrapatrimonial; ela meramente enunciativa, sendo
permitido lei e jurisprudncia acrescentar outros casos. Na legislao
ordinria, a propsito, vamos encontrar: Cdigo Civil, arts. 1.537 (a locuo
"luto de famlia" constitui caso de reparao do dano moral, conforme anota o
Professor e Desembargador Yussef Said Cahali, consubstanciado no profundo
sentimento de tristeza causado pela perda de pessoa cara ["Dano e
Indenizao", ed. de 1980, pg. 42]), 1.538, 1.543, 1.547, 1.548, 1.549 e 1.550;
Lei n. 5.988, de 14.12.1973 ("Lei dos Direitos Autorais"), arts. 28 e 126; Lei
n. 4.117, de 27.8.1962 ("Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes"), arts. 82 e
84; Lei n. 5.250, de 9.2.1967 ("Lei de Imprensa"), arts. 49 e 53; Lei n. 8.078,
de 11.9.1990 ("Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor"), art. 6, VI.
Segundo magistrio de Aguiar Dias, "a distino entre dano
material e dano moral no decorre da natureza do direito, mas do efeito da
leso, do carter da sua repercusso sobre o lesado. Amparado em Minozzi,
completa que o dano moral deve ser compreendido em relao ao seu contedo,
que no o dinheiro nem coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor,
o espanto, a emoo, a vergonha, a injria fsica ou moral, em geral uma
dolorosa sensao experimentada pela pessoa, atribudo palavra dor o mais
largo significado" ("Da Responsabilidade Civil", vol. II, n. 226, apud Caio
Mrio da Silva Pereira, ob. citada, pg. 55). Alis, para este ltimo Professor e

Jurista, da essncia da reparao do dano moral a ofensa a um direito, sem

prejuzo material (ob. citada, pg. 55).
Assim, o carter primordial dessa espcie de dano negativo, ou
seja, o de no ser patrimonial (Agostinho Alvim, "Da Inexecuo das
Obrigaes e Suas Conseqncias", 3 ed. pg. 215). Quer dizer, um dano, se
tiver repercusso patrimonial, vem a ser pura e simplesmente um dano
material. Para Orlando Gomes, "a expresso dano moral deve ser reservada
exclusivamente para designar o agravo que no produz qualquer efeito
patrimonial. Se h conseqncias de ordem patrimonial, ainda que mediante
repercusso, o dano deixa de ser extrapatrimonial" ("Obrigaes", 1 ed. pg.
364).
Em suma, na medida em que h repercusso econmica, o dano
material e no moral (voto do Ministro Eduardo Ribeiro no Resp n. 1.580 CE,
in RSTJ, vol. 17, pg. 323).
Retomando o exame do velho, mas sempre novo tema, o colendo
Supremo Tribunal Federal, em novembro de 1942, ainda que no deferindo a
indenizao do dano extrapatrimonial, entreabriu a porta para um futuro
reconhecimento, conforme deixou estampado a ementa do v. acrdo de que foi
relator o Ministro Orozimbo Nonato: "No direito brasileiro atual, s em raros
casos se indeniza o dano moral. Neles no se inclui o de homicdio. Contudo, o
princpio da reparao do dano puramente moral vai abrindo caminho,
triunfando na doutrina e se inserindo nos Cdigos" (RF, vol. XCIV, pg. 477).
A seguir, a tese da ressarcibilidade do dano moral no obteve
guarida no Sumo Pretrio: RE n. 11.974MG, relator para o acrdo o Ministro
Hahnemann Guimares, com votos vencidos dos Ministros Rocha Laga e
Orozimbo Nonato; RE n. 42.723MG, o rumoroso caso dos "irmos Naves", in
RTJ, vol. 10, pgs. 625627, relator Ministro Nelson Hungria. Em setembro de
1952, admitiu, em tese, a Suprema Corte a indenizao do dano moral em caso
de deformidade (art. 1.538, 2, do CC), tendo sido, porm, arredada no caso
concreto por ser a vtima mulher casada (RE n. 19.272 DF, relator Ministro
Mrio Guimares, que se aprofundou no estudo da doutrina).
Como mostra o Ministro Oscar Corra em sntese da
jurisprudncia do STF (cfr. RTJ, vol. 108, pgs. 287295; Rev. dos Tribs.
581/237243), a 26.6.1966 vem a lume pronunciamento do Ministro Aliomar
Baleeiro em que S. Ex. sustenta, de modo veemente, a reparabilidade do dano
moral (RTJ vol. 39, pgs. 3844) e em que se acha encartado tambm voto no
3

mesmo sentido do Ministro Pedro Chaves. Segue-se o julgamento do RE n.

59.111CE, cujo Relator, Ministro Djaci Falco, d plena acolhida tese da
indenizabilidade do dano moral (RTJ 41/844846). Igual o entendimento da eg.
Corte quando da apreciao do RE n. 62.606MA, relator Ministro Carlos
Thompson Flores.
Depois, consoante ainda observa o Ministro Oscar Corra no
estudo histrico a que procedeu, a Suprema Corte ateve-se praticamente a
apreciar casos de acidentes em que se pleiteava o dano moral junto ao
patrimonial e ao esttico (Rev. dos Tribs. vol. 581, pg. 240). Vrios desses
precedentes deram ensejo edio da Smula n. 491, que enuncia: "
indenizvel o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que no exera
trabalho remunerado." O fundamento dessa orientao est sobretudo em que,
nas famlias de baixa renda, a morte de filho menor, mesmo de tenra idade,
constitui supresso de um valor econmico, ainda que em estado potencial.
Cuida-se a de dano de carter patrimonial, e sob tal prisma foi que o Pleno do
Pretrio Excelso apreciou espcie similar, que submeteu citada smula (RTJ,
vol. 86/560581). Na realidade, era o modo de conceder a indenizao por dano
extrapatrimonial sem diz-lo diretamente, circunstncia, por sinal, admitida em
diversos julgados, entre eles os publicados nas RTJ 65/554 555 e 94/242244,
in verbis: ", pode-se dizer, uma forma oblqua de se atingir a reparao do
dano moral, dadas as reaes que suscita o pleno reconhecimento do instituto."
Da haver-se inclinado a jurisprudncia daquela excelsa Corte no sentido de
inadmitir o cmulo da indenizao de natureza patrimonial com a outra, a ttulo
de reparo do puro dano moral.
Em algumas oportunidades, o Supremo Tribunal Federal
considerou no-indenizvel o dano moral quando postulado por descendentes
ou beneficirios da vtima (cfr. RTJ 94/640; 120/1.339; e RE n. 113.705-3 MG,
Relator Ministro Oscar Corra).
Cabe notar, entretanto, que a Suprema Corte no deixou de
reconhecer a reparabilidade do dano moral puro, podendo ser evocado a ttulo
de exemplificao o decidido no RE n. 109.233MA, relator Ministro Octvio
Gallotti (RTJ 119/433), registrando o acrdo a expressiva ementa:
"Dano moral puro.
Restituio indevida de cheque, com a nota 'sem fundo', a
despeito de haver proviso suficiente destes. Cabimento da

indenizao, a ttulo de dano moral, no sendo exigvel a

comprovao de reflexo patrimonial do prejuzo."
Com o advento da Constituio Federal de 1988, criou-se e
instalou-se o Superior Tribunal de Justia, que, no exerccio da sua precpua
misso de velar pela inteireza positiva e pela uniformidade do Direito federal,
desde logo, j nos primrdios da sua atividade judicante, enfrentou a tormentosa
questo de que ora se cuida, dirimindo-a prontamente, de tal forma que no
demorou a cristalizar-se a sua jurisprudncia no verbete sumular n. 37, que
reza: "So acumulveis as indenizaes por dano material e dano moral
oriundos do mesmo fato."
Pacificado o entendimento da Corte, passou ela a deparar-se com a
dificuldade encontrada o que ocorre com qualquer Julgador para quantificar
monetariamente o dano moral, bice este que, alis, constitui um dos principais
argumentos da corrente doutrinria que reputa como no-indenizvel o dano
extrapatrimonial, ou seja, a impossibilidade de determinar-se com fidelidade e
exatido o denominado pretium doloris.
A propsito do tema, lembro que serviu formulao de uma
questo na prova de concurso para Juiz Federal Substituto o decidido pelo
Superior Tribunal de Justia no REsp n. 8.768 SP, (in RSTJ vol. 34, pgs. 284
293).
Como relator do sobredito recurso especial, que diz respeito
indevida tirada de protesto, com reflexos na paz, tranqilidade e honra da
vtima, tive oportunidade de examinar este aspecto e concluir naquele mesmo
voto pela fixao desde logo do quantum da condenao. Anotei ento:
"Tema dos mais rduos o da quantificao do dano moral.
Hermenegildo de Barros, invocado por Pontes de Miranda, deixara
acentuado que 'embora o dano moral seja um sentimento de pesar
ntimo da pessoa ofendida, para o qual se no encontra estimao
perfeitamente adequada, no isso razo para que se lhe recuse em
absoluto uma compensao qualquer. Essa ser estabelecida, como
e quando possvel, por meio de uma soma, que no importando
uma exata reparao, todavia representar a nica salvao cabvel
nos limites das foras humanas. O dinheiro no os extinguir de
todo: no os atenuar mesmo por sua prpria natureza; mas pelas
vantagens que o seu valor permutativo poder proporcionar,
compensando, indiretamente e parcialmente embora, o suplcio
5

moral que os vitimados experimentam.' (in RTJ 57, pgs. 789790,

voto do Ministro Thompson Flores). Essa mesma advertncia
formulada por Wilson Melo da Silva ('O Dano Moral e sua
Reparao', 2 ed. pg. 368,), por Yussef Said Cahali, ob. citada,
pg. 26, e pelo Desembargador Amlcar de Castro (Rev. Forense,
vol. XCIII, pg. 528). A reparao faz-se, pois, atravs de uma
compensao, via indireta do dinheiro.
Nos termos do disposto no art. 1.553 do CC, a indenizao
ser fixada por arbitramento, nada obstando que ela seja feita pelo
julgador desde logo, com o que se obviaro as imensas
dificuldades nas fases de liquidao e executria.
A III Conferncia Nacional de Desembargadores do Brasil,
efetivada na Guanabara, em dezembro de 1965, firmou entre as
suas concluses: '2. - que o arbitramento do dano moral fosse
apreciado ao inteiro arbtrio do Juiz que, no obstante, em cada
caso, deveria atender repercusso econmica dele, prova da dor
e ao grau de dolo ou culpa do ofensor' (cfr. Wilson Melo da Silva,
ob. citada, pg. 365). Irineu Antnio Pedrotti, acima citado, lembra
que 'o juiz, ao apreciar o caso concreto submetido a exame, far a
entrega da prestao jurisdicional de forma livre e consciente, luz
das provas que forem produzidas. Verificar as condies das
partes, o nvel social, o grau de escolaridade, prejuzo sofrido pela
vtima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes
para fixao do dano, haja vista que costumeiramente a regra do
direito pode se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que
seu' (ob. citada, pg. 982). Ainda de ter-se presente que o
Anteprojeto do Cdigo de Obrigaes de 1941 (Orozimbo Nonato,
Hahnemann Guimares e Philadelpho Azevedo) recomendava que
a reparao por dano moral deveria ser 'moderadamente arbitrada'.
Essa moderao tem por finalidade evitar a perspectiva de lucro
fcil e generoso, enfim, do locupletamento indevido.
Com base nesses parmetros, arbitro o quantum
indenizatrio em Cr$ 700.000,00 (setecentos mil cruzeiros). Levo
em considerao, por primeiro, a repercusso econmica do dano:
em diminuto espao de tempo, conseguiu o recorrente arredar os
efeitos do protesto, merc inclusive da sua qualidade de advogado;
no h demonstrativo de perdas extraordinrias, mesmo porque o
6

edital de protesto s mereceu publicao oficial. De outro lado,

inexiste evidncia de que o banco ru tenha fornecido o endereo
equivocado do autor por m-f; ao reverso, tudo est a indicar que
o evento se operou em razo de desdia na obteno do domiclio
escorreito."
Na determinao do montante reparatrio, vejo-me na contingncia
de fazer hoje um ligeiro reparo ao fundamento expendido naquela deciso, que
levou em conta nesse ponto a "repercusso econmica do dano", certamente
louvada na recomendao feita pela III Conferncia Nacional de
Desembargadores do Brasil, a que se referira. Se o dano moral, no releva,
para o arbitramento do quantum devido, o reflexo patrimonial do fato,
conquanto no se possa olvidar de todo o aspecto econmico em relao s
partes envolvidas: verbi gratia, o nvel econmico-financeiro da vtima e de
sua famlia; a condio tambm a ostentada pelo ofensor; o porte estrutural de
uma empresa quando fosse ela a responsvel pela indenizao. Melhor, pois,
que, na definio do valor do importe condenatrio, se ativesse o decisum aos
caractersticos prprios do dano extrapatrimonial, e que, naquele caso, seriam: a
perturbao psquica, a vergonha, o transtorno, o constrangimento por que
passou na ocasio o autor da demanda.
Assim, havendo elementos suficientes, define-se desde logo o
montante da indenizao por dano moral, com o que se atende, na medida do
possvel, o princpio da celeridade processual, motivo de grave e sria
preocupao dos juzes que integravam e integram a eg. Quarta Turma do STJ.
A propsito, evoco as palavras do Ministro Athos Carneiro em subseqente
julgamento daquele rgo fracionrio: "Quanto ao problema da fixao do dano
moral diretamente por esta Turma, modificando a fixao feita pelo juiz,
lembraria que, de acordo com a smula, quando conhecemos da causa,
passamos a aplicar o Direito espcie. E, no caso, pelas prprias circunstncias
que cercam o dano moral, o arbitramento feito pela Turma pelo menos to
merecedor de acatamento quanto o arbitramento que possa ser feito, com
imensa perda de economia processual, por um arbitrador que, ao fim e ao cabo,
ir chegar a resultados semelhantes, guiado por juzo necessariamente
subjetivo" (REsp n. 6.048-0RS).
No h como eliminar uma certa dose de subjetivismo na
liquidao do dano moral (cfr. REsp n. 3.003MA, relator Ministro Athos
Carneiro). Em verdade, no h um parmetro prprio para estimar-se o valor a
ser ressarcido. H o Juiz de recorrer aos princpios de eqidade, ao bom senso,
7

ao arbitrium boni viri. A soma, como ressalta o Prof. Caio Mrio, no deve ser
to grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem to pequena que
se torne inexpressiva (ob. citada, pg. 60). Segundo Maria Helena Diniz, "na
reparao do dano moral o juiz dever apelar para o que lhe parecer eqitativo e
justo, mas ele agir sempre com um prudente arbtrio, ouvindo as razes da
parte, verificando os elementos probatrios, fixando moderadamente uma
indenizao. Portanto, ao fixar o quantum da indenizao, o juiz no proceder
a seu bel-prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as
circunstncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderao" ("Curso
de Direito Civil Brasileiro", 7 vol., 4 ed. pg. 77). Claro est que qualquer
excesso ou radicalizao importar no enfraquecimento e desmoralizao do
instituto.
Lembro ainda que a sentena condenatria poder impor ao
responsvel pelo dano moral uma obrigao de fazer, diversa da pecuniria,
mas para tanto o Juiz estar adstrito ao pedido formulado pelo autor. que, no
mais das vezes, o postulante em Juzo opta pelo recebimento da indenizao em
pecnia to-somente.
Dois itens interessantes j passaram pelo crivo do STJ. Primeiro,
desnecessria a demonstrao de que a perda de um filho ou de uma perna, por
exemplo, acarrete graves sofrimentos; isso simplesmente conseqncia da
natureza das coisas (REsps n.s 17.073-0MG e 50.481-1RJ, ambos relatados
pelo Ministro Eduardo Ribeiro). O segundo tpico refere-se ao dano esttico,
que, em princpio, modalidade de dano moral, ressalvadas, porm, as
eventuais repercusses econmicas (REsp n. 41.492-0RJ, relator Ministro
Eduardo Ribeiro).
Por derradeiro, devo destacar que o Superior Tribunal de Justia
tem tido ocasio de proferir decises acerca da responsabilidade do Estado por
dano moral. No REsp n 3.604/SP, relator Ministro Ilmar Galvo, que hoje
ornamenta a Suprema Corte, assentou-se: "O Estado responsvel pelos danos
que seus agentes causarem a terceiros, devendo a indenizao cobrir os danos
morais e materiais." Outros pronunciamentos encontram-se nos REsps n.s
6.301-0RJ, relator Ministro Jos de Jesus Filho; 27.940-2 RJ, relator Ministro
Demcrito Reinaldo; 37.374-3MG, relator Ministro Hlio Mosimann, e
43.488- 2SP, relator Ministro Garcia Vieira.