KELSEN E O DIREITO UNIVERSAL

Discusso sobre o Estado e o Direito nas relaes internacionais.

Marcos Augusto Maliska1

Hans Kelsen est entre os maiores juristas do Sculo XX. Nascido em Praga, hoje
Repblica Tcheca, em 11 de outubro de 1881 e morto em 19 de abril de 1973, em
Berkeley (EUA), Kelsen, alm da sua extraordinria capacidade intelectual, foi um autor
que, pelo fato de ter vivido quase um sculo e em uma poca cheia de profundas
transformaes, teve a oportunidade de presenciar e refletir sobre situaes polticas e
jurdicas totalmente diversas.
O presente texto investiga a especial contribuio do pensador austraco para a
relao Direito Nacional e Direito Internacional. Kelsen foi um autor que analisou o Estado
a partir do Direito. Com o seu formalismo lgico ele redefiniu a cincia do direito e pensou
uma estrutura jurdica universal. Membro do chamado movimento neokantiano Kelsen
um autor de referncia obrigatria aos estudiosos do Estado e do Direito do Sculo XX.
Afeito a polmicas, das quais duas so bastante conhecidas, uma com Carl Schmitt sobre
a defesa da Constituio de Weimar e outra com Ehrlich sobre a natureza da cincia do
direito, Kelsen um autor bastante discutido. Sua teoria no daquelas que so
recebidas sem reao.
A presente reviso de Kelsen no tem a pretenso de analisar com profundidade a
sua obra. Trata-se de um resgate que se julga indispensvel para se pensar o Estado
Moderno e seu direito racional. Para isso, o trabalho analisar a (i) relao entre Estado e
Direito; (ii) a questo da unidade do sistema jurdico nacional e internacional; (iii) a teoria
da centralizao e descentralizao da ordem jurdica e (iv) os seus desdobramentos no
tema da unio de Estados.
1. Estado e Direito
Dentre outros aspectos, a obra de Kelsen, em especial o seu maior trabalho Reine
Rechtslehre, tem como referncia obrigatria a identificao do Estado com o Direito.
Para Kelsen, partindo de uma considerao no ideolgica bem como de um
conhecimento do Estado livre de definies metafsicas e msticas, no se pode definir o
Estado, no sentido de uma formao social, a no ser como uma ordem de relaes
humanas. Segundo ele, ainda, comum a caracterizao do Estado como uma
organizao poltica e tambm de que o Estado uma ordem de coao
(Zwangsordnung). O especfico elemento poltico desta organizao encontra-se nas
relaes das pessoas para com as pessoas, no qual esta ordem estatui uma coao
vlida por atos de coao (Zwangsakten). Como organizao poltica o Estado uma
ordem jurdica, porm nem toda ordem jurdica um Estado. A pr-estatal ordem jurdica
das sociedades primitivas e a supra-estatal (ou entre estatal) ordem jurdica do direito
internacional, por exemplo, no constituem um Estado. Para ser um Estado a ordem
1
Procurador Federal Chefe da Procuradoria Federal junto a UFPR. Doutor em Direito
Constitucional. Professor Universitrio. Autor, dentre outros livros, de Estado e Sculo XXI. A
integrao supranacional sob a tica do direito constitucional, publicado pela Editora Renovar, do
Rio de Janeiro.

1
jurdica necessita ter o carter de uma organizao no sentido especfico da palavra, ou
seja, ela precisa para a produo e aplicao das normas estabelecer uma diviso
funcional de rgos, bem como mostrar um grau de centralizao. O Estado uma
relativa ordem jurdica centralizada.2
Segundo Kelsen, definir o Estado como Estado de Direito um pleonasmo. No
entanto, sob a tica da questo da democracia e da segurana jurdica, o Estado de
Direito uma relativa ordem jurdica centralizada, da qual a administrao e a
jurisprudncia seguem por meio de leis, isto , um conjunto de normais gerais, a qual se
forma por um parlamento eleito pelo voto popular e encontra na cpula do governo o
Chefe de Estado; os membros do governo so responsveis pelos seus atos, os tribunais
so independentes e so garantidos os direitos de liberdade dos cidados, em especial o
de pensamento e conscincia e da liberdade de expresso.3
O termo Estado, na anlise de Kelsen, usado com diversos significados, ora
para indicar sociedades, ora para indicar um rgo particular da sociedade, por exemplo,
o governo, uma nao ou territrio que eles habitam. Essa variedade de objetos que o
termo comumente denota torna difcil defini-lo. No entanto, segundo ele, a situao
revela-se mais simples quando o Estado discutido a partir de um ponto de vista
puramente jurdico. O Estado, ento, tomado em considerao apenas como um
fenmeno jurdico, como uma pessoa jurdica, ou seja, como uma corporao. 4 Para
Kelsen definido o Estado como uma corporao, surge a questo de como diferenci-lo
de outras corporaes. Segundo ele, a diferena deve ser encontrada na ordem
normativa que constitui a corporao do Estado. O Estado a comunidade criada por
uma ordem jurdica nacional (em contraposio a uma internacional). O Direito positivo
surge empiricamente na forma de ordens jurdicas nacionais relacionadas entre si por
uma ordem jurdica internacional. No existe nenhum Direito absoluto; existem apenas
vrios sistemas de normas jurdicas o Direito ingls, o francs, o americano, o
mexicano, e assim por diante cujas esferas de validade so limitadas de modos
caractersticos; e, junto a isso, um complexo de normas s quais nos referimos como
Direito Internacional.5 Escreve Kelsen que a Teoria do Estado como Teoria do Estado de
Direito a teoria na qual o Estado qualificado como uma ordem com especial relao
para com a questo da validade e da produo dessa ordem. Sendo essa ordem uma
ordem jurdica, a teoria do Estado de Direito uma teoria do Direito Objetivo.6
Procurando distinguir o conceito jurdico de Estado do conceito sociolgico, o
primeiro entendido como um complexo de normas, uma ordem, e o segundo como um
complexo de aes, um processo de conduta social efetiva (Max Weber)7, Kelsen
2
KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. 2 ed. Wien: Verlag sterreich, 2000, p. 289.
3
KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre, p. 314.
4
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Traduo do ingls por Lus Carlos Borges.
So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 261. Kelsen define corporao como um grupo de indivduos
tratados pelo Direito como uma unidade, ou seja, como uma pessoa que tem direitos e deveres
distintos daqueles dos indivduos que a compem (p. 140).
5
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 262.
6
KELSEN, Hans. Allgemeine Staatslehre. Berlin: Verlag Dr. Max Gehlen, 1966, p. 47.
7
A anlise feita da sociologia de Max Weber, nesse ponto, parte da sua definio da sociologia
como a tarefa de compreender a conduta social por interpretao, uma conduta que tem uma
significao porque os indivduos atuantes vinculam uma significao a ela, porque eles a
interpretam. A sociologia, nesse sentido, a interpretao de aes que j foram submetidas a uma
interpretao por parte dos indivduos atuantes. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do

2
observa que existe apenas um conceito jurdico de Estado: o Estado como ordem
jurdica, centralizada. O conceito sociolgico de um padro efetivo de conduta, orientado
para a ordem jurdica, no um conceito de Estado; ele pressupe o conceito de Estado,
que um conceito jurdico.8 Para Kelsen, quando os socilogos descrevem as relaes
de dominao dentro do Estado eles aplicam o conceito jurdico de Estado. As
propriedades que atribuem ao Estado so concebveis apenas como propriedades de
uma ordem normativa ou de uma comunidade constituda por tal ordem. Os socilogos
tambm consideram uma qualidade essencial do Estado a de ser uma autoridade superior
aos indivduos, obrigando os indivduos. Apenas como ordem normativa o Estado pode
ser uma autoridade com poder de obrigar, especialmente se essa autoridade for
soberana. A soberania concebvel apenas dentro do domnio normativo.9
2. A unidade do Sistema Jurdico Nacional e Internacional
Durante o Sculo XIX foi uma preocupao corrente entre os autores de lngua
alem a busca de um Princpio Objetivo para o Direito Internacional. Este princpio
deveria harmonizar-se, por um lado, com a unidade do Direito Internacional e, por outro,
com a aceitao da Soberania da vontade Estatal como princpio fundamental de validade
do Direito Internacional. Para uma tal construo tiveram os autores dificuldades, em
especial com relao ao Direito Internacional, pois ao contrrio do Direito Estatal, faltava
ao Direito Internacional uma especial autoridade superior aos Estados para editar as
normas e impor o direito. Destinatrios e produtores de Direitos eram idnticos. Essa
questo encontrou no Sculo XIX uma posio central, pois a identificao das normas de
direito internacional, sob o domnio da cincia positivista, com as regras da moral e da
razo para as relaes internacionais, sempre mostrou pouca capacidade de integrao.10
Atravs de um Mtodo Crtico da Teoria do Direito Internacional em comparao
com a Teoria tradicional, Kelsen e seus discpulos, em especial Kunz e Verdro,
procuraram desenvolver uma construo objetiva do Direito Internacional. Em especial
teve uma grande influncia na Teoria do Direito Internacional de Kelsen o estudo crtico
do pensamento de Georg Jellinek. Para Kelsen a obra Allgemeine Staatslehre de Jellinek
era uma sntese da Teoria do Estado do Sculo XIX.11 No trabalho de Kelsen de 1911
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre j se encontra a Crtica Fundamental da Teoria do
Estado de Jellinek. Nesta obra Kelsen procurou investigar a cincia do direito nos seus
mais variados aspectos e, desta forma, iniciar os seus estudos que culminariam com a
publicao duas dcadas depois da sua principal obra: Reine Rechtslehre. Na segunda
edio de Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, publicada em 1923, Kelsen qualifica o
trabalho como rudimento para a realizao de uma reviso metodolgica dos
fundamentos da Teoria do Estado de Direito.12
Durante a Primeira Guerra Mundial Kelsen se ocupou com a primeira Monografia
sobre Direito Internacional: Das Problem der Souvernitt und die Theorie des
Vlkerrechts. Neste trabalho Kelsen julga a questo da soberania dos Estados como um

Estado, p. 271.
8
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 271-272.
9
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 272-273.
10
Conforme BERNSTORFF, Jochen von. Der Glaube an das universale Recht. Zur
Vlkerrechtstheorie Hans Kelsens und seiner Schler. Baden-Baden: Nomos, 2001, p. 13-37.
11
KELSEN, Hans. Allgemeine Staatslehre, p. IX.
12
KELSEN, Hans. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Entwickelt aus der Lehre vom
Rechtssatze. 2 ed. Tbingen: Mohr (Siebeck), 1923, p. V.

3
ponto central da construo Jurdica. Para ele o problema da Soberania no pode ser
analisado sem uma anlise tambm da Teoria do Direito Internacional. Nesta obra Kelsen
procurou tratar das relaes entre os dois sistemas de normas (nacional e internacional) e
reconhecer a necessria unidade de ambos como um importante resultado.13
Para os membros da Escola de Viena o Direito Internacional (Vlkerrecht) e o
Direito Nacional (Landesrecht) so partes de um nico Sistema Jurdico (Teoria Monista).
Os sistemas jurdicos nacionais esto compreendidos no sistema jurdico internacional,
pois o direito internacional antepe-se ao Direito nacional no cosmo jurdico monista (Die
Primatsthese). Nas palavras de Jochen von Bernstorff, a tese da Primazia do Direito
Internacional, na tentativa de construo de um Direito Internacional supra-estatal, foi um
golpe dirigido contra o dogma da Soberania estatal unitria (einzelstaatlicher
Souveranitt).14
Para Kelsen, a Soberania como caracterstica do Estado s pode ter validade
entendendo-se o Estado como uma Ordem e se reconhecendo a identidade dessa ordem
com a ordem jurdica. Para as outras hipteses, nas quais a ordem jurdica necessita
demarcar as diversas interpretaes do conceito de Estado, a Soberania uma
caracterstica da ordem jurdica, no uma caracterstica do Estado.15
Ao abordar a comunidade jurdica internacional, Kelsen escreve que no existe
nenhuma fronteira absoluta entre o direito nacional e o direito internacional. Segundo ele,
o fato indubitvel de que os Estados (sobretudo os Estados Federais) foram
estabelecidos por meio de tratados internacionais, e uma confederao de Estados por
meio de um ato legislativo, demonstra claramente que o parecer tradicional, segundo o
qual o Direito nacional (municipal) no pode ser criado por Direito internacional, e o Direito
internacional no pode dever sua origem ao Direito nacional, incorreto.16
A diferena entre Direito nacional e Direito internacional apenas relativa: ela
consiste, em primeiro lugar, no grau de centralizao ou descentralizao. O Direito
nacional uma ordem jurdica relativamente centralizada. Especialmente caracterstica
de uma ordem jurdica que constitui um Estado a centralizao da aplicao do Direito,
a instituio de rgos judicirios centrais competentes para estabelecer o delito e
ordenar e executar a sano. (...) O Direito internacional, comparado com o Direito
nacional, uma ordem jurdica mais descentralizada. Ele apresenta o mais elevado grau
de descentralizao encontrado no Direito positivo.17
A ordem jurdica internacional, assim como todas as ordens jurdicas nacionais,
constituem um sistema jurdico internacional, o direito positivo. Dentro desse sistema, as
normas do chamado Direito Internacional geral so as normas centrais, vlidas para um
territrio que compreende os territrios de todos os Estados efetivamente existentes, e o
territrio em que os Estados podem potencialmente existir. As ordens jurdicas dos
Estados so as normas locais desse sistema. Enquanto o territrio do Estado, a esfera
territorial de validade de uma ordem jurdica nacional, limitada por dispositivos do Direito
internacional, a esfera territorial de validade da ordem jurdica internacional no
juridicamente limitada. O direito internacional vlido onde quer que as suas normas
13
KELSEN, Hans. Das Problem der Souvernitt und die Theorie des Vlkerrechts. Beitrag zu
einer reinen Rechtslehre. 2 ed. Tbingen, 1928, p. V.
14
BERNSTORFF, Jochen von. Der Glaube an das universale Recht, p. 82.
15
KELSEN, Hans. Das Problem der Souvernitt und die Theorie des Vlkerrechts, p. 16.
16
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 462-463.
17
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 463.

4
devam ser aplicadas.18 Essa distino, no entanto, no absoluta entre o direito
internacional e o nacional. Apenas as ordens jurdicas efetivamente vlidas possuem tal
esfera territorial de validade limitada. No est excludo a priori que a evoluo do Direito
internacional venha a conduzir ao estabelecimento de um Estado mundial. Ou seja, que a
ordem jurdica efetivamente vlida venha a ser transformada, por meio da centralizao,
numa ordem jurdica nacional cuja esfera territorial de validade coincida com a do Direito
internacional efetivamente vlido.19
A descentralizao do Direito Internacional possui um carter esttico e um carter
dinmico. O primeiro caracterizado pela supremacia das normas do direito nacional
sobre o direito internacional geral e pelo fato de que tanto as normas de direito nacional,
como as normas de direito internacional geral so ordens jurdicas parciais que formam a
ordem jurdica universal. A segunda identificada pela ausncia de rgos de direito
internacional, ou seja, tanto a criao como a aplicao de Direito esto a cargo dos
sujeitos de Direito Internacional, os Estados.20
Kelsen tem o direito internacional como meio de contedo ilimitado construo de
um governo da Sociedade em nvel mundial, ou seja, de um direito universal. O otimismo
dos anos vinte do Sculo XX concebeu o Direito Internacional como soziale Technik para
uma comunidade jurdica universal. O fenmeno do nacionalismo europeu sofreu uma
queda com a primeira guerra mundial. A nova ordem mundial deveria deter o agressivo
nacionalismo atravs de novas instituies de paz. Sob os olhos do movimento Moderno
a fora apaixonante do nacionalismo poderia somente atravs do direito internacional em
relaes internacionais racionalizar-se e se tornar inofensivo. Surgem ento novos atores
ao lado dos Estados Nacionais Soberanos como portadores de funes do Direito
Universal. Na Teoria do Direito Internacional de Kelsen e dos membros da Escola de
Viena os portadores de direitos e obrigaes na rbita internacional alm dos Estados so
tambm as organizaes internacionais e os indivduos.21
3. Centralizao e descentralizao da Ordem Jurdica
Uma ordem jurdica centralizada subentende todas as suas normas como vlidas
para todo o territrio pelo qual ela se estende, ou seja, todas as normas possuem a
mesma esfera territorial de validade. De outro lado, uma ordem jurdica descentralizada
consiste em normas que tm esferas territoriais de validades diferentes, algumas normas
tm validade para o territrio inteiro enquanto outras tm validade apenas para diferentes
partes dele. Aquelas que so vlidas para o territrio inteiro Kelsen chama-as de normas
centrais e aquelas que so vlidas somente para uma parte do territrio, normas no-
centrais ou normas locais.22
As normas locais vlidas para uma mesma parte do territrio formam a ordem
jurdica parcial ou local. As normas centrais tambm formam uma ordem jurdica parcial,
ou seja, a ordem jurdica central. No dizer de Kelsen, a ordem jurdica central que
constitui a comunidade jurdica central forma, juntamente com as ordens jurdicas locais
que constituem as comunidades jurdicas locais, a ordem jurdica total, o Estado. Tanto a
comunidade central quanto as comunidades locais so membros da comunidade total.23
18
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 464.
19
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 464.
20
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 464-465.
21
Conforme BERNSTORFF, Jochen von. Der Glaube an das universale Recht, p. 108, 107 e 131.
22
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 434.
23
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 434.

5
 O grau de centralizao ou descentralizao de uma ordem jurdica determinado
pela proporo relativa do nmero e da imponncia das normas centrais e locais da
ordem. Desta forma, pode-se fazer distino entre descentralizao e centralizao totais
e parciais. A centralizao total se todas as normas forem vlidas para o territrio
inteiro. A descentralizao total se todas as normas forem vlidas apenas para partes
diferentes do territrio, para subdivises territoriais.24 A centralizao e a
descentralizao totais so apenas plos ideais. Existe certo grau determinado abaixo do
qual a centralizao no pode descer, e certo grau mximo que a descentralizao no
pode ultrapassar sem a dissoluo da comunidade jurdica.25
A comunidade jurdica pode ser dividida sobre outra base, que no a territorial, ou
seja, as normas de uma ordem jurdica podem diferir quanto s suas esferas pessoais de
validade. Um conjunto de normas cuja validade tem a mesma esfera pessoal constitui
uma comunidade parcial dentro da comunidade total, exatamente como as normas locais
ou centrais de uma ordem jurdica constituem comunidades parciais.26
Alm do aspecto esttico, a questo da centralizao e descentralizao tem
tambm um aspecto dinmico, que diz respeito aos mtodos de criao e execuo das
normas, ou seja, saber se as normas centrais ou locais so criadas e executadas por um
mesmo rgo ou por vrios rgos, e como estes rgos so criados, tornam-se
importantes questes.27
O tema da forma de organizao (centralizada ou descentralizada) possui ntima
relao com a questo da forma de governo e em especial, com a questo da
democracia.28 A descentralizao esttica acarreta a descentralizao dinmica, e a
descentralizao dinmica implica a transferncia de poder do autocrata para o seu
representante, e, portanto, um enfraquecimento do princpio autocrtico. A democracia
tambm pode ser centralizada ou descentralizada num sentido esttico, mas a
descentralizao permite uma aproximao maior da idia de democracia do que a
centralizao, tendo em vista que afirma o princpio de autodeterminao. A democracia
exige a conformidade mxima entre a vontade geral expressa na ordem jurdica e a
vontade dos indivduos sujeito ordem; por essa razo, a ordem jurdica criada pelos
prprios indivduos por ela obrigados, de acordo com o princpio da maioria. A
conformidade da ordem vontade da maioria o objetivo da organizao democrtica.29
Atrelada a essa questo surge ainda o fato da centralizao e descentralizao
perfeitas e imperfeitas. Falamos de descentralizao perfeita quando a criao de
normas locais definitiva e independente. Ela definitiva quando no existe a
possibilidade de a norma local poder ser abolida e substituda por uma norma central e
ela independente quando os seus contedos no forem determinados, de modo algum,

24
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 437.
25
KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre, p. 316.
26
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 435.
27
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 440.
28
Segundo Kelsen, a democracia, no plano da idia, uma forma de Estado e de Sociedade em que
a vontade geral, ou, sem tantas metforas, a ordem social, realizada por quem est submetido a
essa ordem, isto , pelo povo. Democracia significa identidade entre governantes e governados,
entre sujeito e objeto do poder, governo do povo sobre o povo. KELSEN, Hans. Vom Wesen und
Wert der Demokratie. 2 ed. Tbingen: Mohr (Siebeck), 1929, p. 14.
29
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 445.

6
por normas centrais. A descentralizao imperfeita quando uma lei contm princpios
gerais, aos quais a legislao local tem apenas de dar uma aplicao mais detalhada.30
Tem-se trs casos de descentralizao que merecem referncia: a descentralizao
administrativa, a descentralizao por autonomia local e a descentralizao por provncias
autnomas. A descentralizao administrativa a descentralizao imperfeita no domnio
do poder executivo. Ela se aplica no s administrao pblica no sentido mais restrito,
mas tambm administrao da Justia. Os rgos encontram-se em ordem hierrquica.
A autoridade superior tem o poder de abolir a norma criada pela autoridade inferior, tendo
esta ltima de decretar uma nova norma; ou ento, a autoridade superior tem o poder de
substituir a norma criada pela autoridade inferior por outra norma individual. Essa norma
tambm no definitiva caso haja a possibilidade de apelao para a autoridade mais
alta, por exemplo, o Chefe do Executivo ou o Ministro de Gabinete. A descentralizao
por autonomia local uma combinao direta e deliberada das idias de descentralizao
e democracia. Os rgos que criam normas locais so, nesse caso, eleitos por aqueles
para quem essas normas so vlidas. Um exemplo de unidade local autnoma a
municipalidade e o prefeito. A descentralizao por provncias autnomas importa na
existncia de um corpo legislativo local, eleito pelos cidados da provncia e,
possivelmente, tambm um corpo administrativo local, eleito pela legislatura local ou
diretamente pelo povo da provncia.31
4. A unio de Estados
Para Kelsen apenas o grau de descentralizao diferencia um Estado unitrio
dividido em provncias autnomas de um Estado Federal. E, do mesmo modo que um
Estado federal se distingue de um Estado unitrio, uma confederao internacional de
Estados se distingue do Estado federal apenas por meio de um grau de descentralizao
maior. Na escala de descentralizao, o Estado federal encontra-se entre o Estado
unitrio e uma unio internacional de Estados.32
A ordem jurdica de um Estado federal compe-se de normas centrais vlidas para
o seu territrio inteiro e de normas locais vlidas para pores desse territrio, para os
territrios dos Estados membros. Kelsen tem o entendimento do chamado Federalismo de
terceiro grau, ou seja, o Estado Federal, a comunidade jurdica total, consiste, assim, na
federao, uma comunidade jurdica central, e nos Estados componentes, vrias
comunidades jurdicas locais. A teoria tradicional identifica, erroneamente, a federao
com o Estado federal total.33
Uma unio de Estados puramente internacional, uma confederao de Estados
como, por exemplo, a Liga das Naes, segundo Kelsen, pode lembrar um Estado
Federal em muitos aspectos, pois a constituio dessa comunidade (unio Internacional
de Estados) o contedo de um Tratado Internacional, como , normalmente, tambm o
caso com um Estado Federal; os Estados Membros so tambm, como os Estados
componentes do Estado Federal, comunidades parciais, constitudas por ordens jurdicas
locais, a saber, pelas suas ordens jurdicas nacionais; a confederao junto com os
Estados-Membros forma a comunidade total, a confederao.34
30
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 446.
31
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 447-451.
32
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 451.
33
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 452-453.
34
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 455. Analisando essa questo Carl
Schmitt tem uma posio contrria, pois, segundo ele, toda federao tem um territrio federal e a

7
 uma caracterstica do Estado federal o fato de que as normais centrais, as leis
federais, obrigarem e autorizarem indivduos diretamente, sem qualquer mediao de
normas locais, de leis dos Estados componentes. Nesse aspecto, ele se diferencia de
modo especialmente notvel da confederao internacional de Estados, pois as normas
centrais da ordem jurdica que constitui a confederao obrigam e autorizam diretamente
apenas Estados; os indivduos so afetados apenas indiretamente pela mediao das
ordens jurdicas dos Estados aos quais pertencem.35 A cidadania, neste sentido,
elemento caracterstico do Estado federal (cidadania federal), mesmo que cada Estado
componente tambm tenha a sua cidadania de Estado. Na Confederao de Estados, de
outro modo, no existe qualquer cidadania da confederao. Os indivduos so cidados
apenas dos Estados-membros. Eles pertencem juridicamente comunidade jurdica
internacional apenas de modo indireto, atravs dos seus Estados.36
Para Kelsen, apenas no caso de a essncia do Estado Federal ser concebida
como um grau particular e uma forma especfica de descentralizao possvel, apenas
pelo seu contedo, reconhecer uma constituio positiva concreta, como um Estado
Federal.37 A partir disso, o modo de criao do Estado Federal, ou seja, se ele surgiu de
um Tratado Internacional entre Estados Soberanos estabelecendo a Constituio Federal
ou por ato legislativo de um Estado Unitrio transformando-se em Estado Federal atravs
do aumento do grau de descentralizao, irrelevante. A mesma anlise vlida para a
Confederao de Estados. Em geral ela estabelecida por um tratado internacional. No
entanto, essa caracterstica no absoluta, pois um Estado Federal, por exemplo, pode
ser transformado por um ato do rgo legislativo com modificao de sua constituio, em
confederao de Estados, como, por exemplo, o Imprio Britnico que se tornou uma
simples unio de Estados atravs do chamado Estatuto de Westminster, em 1931 (um Ato
do Parlamento Britnico).38 Neste caso, observa ele, trata-se de um modo de
descentralizao. Se a nova constituio apresenta um grau de descentralizao
caracterstico de uma confederao de Estados, os Estados componentes do Estado
federal tornam-se Estados plenos no sentido do Direito internacional. O Estado federal
desaparece. Um desenvolvimento na direo oposta tambm possvel. Vrios Estados
independentes podem, por meio de um tratado internacional, se unir no apenas num
Estado Federal, mas tambm num Estado unitrio, caso a constituio estabelecida pelo
tratado apresente o grau apropriado de centralizao.39

Liga das Naes de Genebra no uma Federao tendo em vista que os territrios dos Estados
Membros no so territrios da Liga das Naes no sentido da Soberania Territorial ou Poder
Federal. SCHMITT, Carl. Verfassungslehre. 8 ed. Berlin: Duncker & Humblot, 1993, p. 383-384.
35
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 459.
36
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 458.
37
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 461.
38
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 461-462.
39
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 462.

8
BIBLIOGRAFIA
BERNSTORFF, Jochen von. Der Glaube an das universale Recht. Zur Vlkerrechtstheorie
Hans Kelsens und seiner Schler. Baden-Baden: Nomos, 2001.
KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. 2 ed. Wien: Verlag sterreich, 2000, p. 289.
________. Teoria Geral do Direito e do Estado. Traduo do ingls por Lus Carlos
Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
________. Allgemeine Staatslehre. Berlin: Verlag Dr. Max Gehlen, 1966.
________. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Entwickelt aus der Lehre vom
Rechtssatze. 2 ed. Tbingen: Mohr (Siebeck), 1923.
________. Das Problem der Souvernitt und die Theorie des Vlkerrechts. Beitrag zu
einer reinen Rechtslehre. 2 ed. Tbingen, 1928.
________. Vom Wesen und Wert der Demokratie. 2 ed. Tbingen: Mohr (Siebeck), 1929.
SCHMITT, Carl. Verfassungslehre. 8 ed. Berlin: Duncker & Humblot, 1993.