crtica

entre o princpio e a regra

Teoria dos direitos fundamentais

de Robert Alexy. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.

Paula Gorzoni

O livro Teoria dos direitos fundamentais um dos mais citados e estu

[1] importante considerar, no en dados atualmente no Brasil1 no campo das cincias jurdicas. No s
tanto, que, apesar desse uso da teoria
no pas, o autor afirma expressamen
pesquisadores, mas tambm advogados e juzes utilizam a teoria de
te que a anlise desenvolvida pelo li Alexy para embasar pareceres, peties e decises. O constante uso
vro diz respeito a uma teoria jurdica
geral dos direitos fundamentais da
das idias do jurista alemo inclusive pelos ministros do Supremo
Constituio alem (p. 31). Tribunal Federal motivou estudos recentes sobre o assunto2.
[2] A esse respeito, ver, por exemplo,
Pretendese aqui dar enfoque a uma das idias centrais do trabalho
Pereira, Bruno Ramos. O uso da pro e apontar um debate no qual o livro se insere e que ainda pouco explo
porcionalidade no Supremo Tribunal
Federal. So Paulo: dissertao de
rado nas discusses da literatura nacional. Desse modo, a resenha ter
mestrado, Faculdade de Direito da como ponto de partida a estrutura das normas de direitos fundamen
Universidade de So Paulo, 2009. tais descrita por Alexy (captulo 3), detendose especialmente na idia
de sopesamento e nas crticas teoria analisadas no posfcio do livro,
escrito em 2002 e tambm traduzido na verso em portugus.

Distino entre regras e princpios

Um dos pontos mais importantes da teoria de Alexy a distino

entre princpios e regras utilizada para analisar a estrutura das normas
de direitos fundamentais. Segundo o autor, essa distino a base da
teoria da fundamentao no mbito desses direitos e a chave para a
soluo de problemas centrais da dogmtica dos direitos fundamen
tais (p. 85). Sem essa distino no pode haver nem uma teoria ade
quada sobre as restries e as colises entre esses direitos, nem uma
teoria suficiente sobre o papel dos direitos fundamentais no sistema
jurdico. Por isso, Alexy afirma que essa distino uma das colu
nasmestras do edifcio da teoria dos direitos fundamentais.
O autor faz uma distino precisa entre regras e princpios e
uma utilizao sistemtica dessa diferena em sua teoria. O mtodo

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 adotado no em relao ao grau de generalidade ou abstrao das nor
mas, como usualmente descrito pela doutrina tradicional. Tratase
de uma distino qualitativa. Isso porque, seguindo a concepo de
Alexy, princpios so mandamentos de otimizao, ou seja, normas
que ordenam que algo seja feito na maior medida possvel, de acordo
com as possibilidades fticas e jurdicas do caso concreto (p. 90)3. Por [3] Artigo que trata especificamen
te dessa distino: cf. Silva, Virglio
outro lado, regras so mandamentos definitivos, ou seja, normas que Afonso da. Princpios e regras: mitos
s podem ser cumpridas ou no, sendo realizadas por meio da lgica e equvocos acerca de uma distino.
Revista LatinoAmericana de Estudos
tudo ou nada. Isso implica formas diversas de solucionar conflitos Constitucionais, n 1, 2003.
entre regras e colises entre princpios: enquanto o primeiro deve ser
solucionado por meio de subsuno, a coliso deve ser resolvida por
meio do sopesamento. Cabe aqui explicar o que significa cada mtodo.
Um conflito de regras s pode ser solucionado de duas maneiras:
(1) por meio da introduo de clusula de exceo em uma das regras,
eliminando, desse modo, o conflito; (2) por meio da declarao de
invalidade de uma das normas. Isso ocorre porque o problema est
localizado no plano da validade, o que no graduvel: uma norma
vale ou no vale juridicamente (p. 92). Regras garantem deveres
definitivos, no podendo existir graduaes nesse sentido. Por isso,
o conflito entre regras deve ser resolvido por subsuno, aplicandose
integralmente uma determinada regra para o caso. A outra ser neces
sariamente declarada invlida no caso de incompatibilidade total
entre as normas e estar fora do ordenamento jurdico.
J a coliso de princpios solucionada de forma distinta. Quando
dois princpios entram em coliso, um deles tem que ceder perante o
outro. Entretanto, isso no significa que exista a declarao de invalida
de de um princpio. Diante de certas circunstncias do caso concreto, um
princpio precede o outro. A dimenso a ser avaliada no de validade,
mas sim de peso de cada princpio (p. 93). Por isso essa coliso deve ser
resolvida por meio do sopesamento. necessrio considerar as variveis
presentes no caso concreto para atribuir pesos a cada direito e avaliar qual [4] Este raciocnio corresponde
dever prevalecer. A avaliao dos pesos dos princpios dever levar em lei do sopesamento. Sobre o as
sunto, ver tambm Alexy, Robert.
conta o seguinte raciocnio: Quanto maior for o grau de no satisfao Constitutional rights, balacing and
ou de afetao de um princpio, tanto maior ter que ser a importncia de rationality. Ratio Juris, n 2, 2003,
p. 136, e Sanchis, Lus Prieto. Neo
satisfao do outro (p. 167)4. Aps sopeslos, chegase a uma relao constitucionalismo y ponderacon
de precedncia condicionada, isto , sob certas condies um princpio judicial. In: Carbonell, Miguel.
Neoconstitucionalismo(s). Madri:
precede o outro (P1 P P2) C; sob outras condies, essa precedncia pode Trotta, 2003, p. 142.
ser estabelecida inversamente (P2 P P1) C (p. 97).
[5] Sobre o assunto, na literatura
A partir dessa distino se estabelece uma das teses centrais do nacional, ver Silva. O proporcional
livro: os direitos fundamentais tm natureza de princpios e so man e o razovel. Revista dos Tribunais,
n 798, 2002, pp. 2350. Sob outro
damentos de otimizao, o que implica a mxima da proporcionali ponto de vista, ver vila, Humberto.
dade, com suas trs mximas parciais adequao, necessidade e A distino entre princpios e regras
e a redefinio do dever de proporcio
proporcionalidade em sentido estrito (p. 588)5. Essa tese tem sido nalidade. Revista de Direito Adminis
alvo de crtica desde sua primeira edio, em 1985. Pretendese expor, trativo, n 215, 1999, pp. 151179.

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[6] Cf. Habermas, Jrgen, Direito e
democracia: entre facticidade e valida
de. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
2003, pp. 315ss., e Silva. Grundrechte
und gesetzgeberische Spielrume. Ba
denBaden: Nomos, 2003, pp. 97ss.
Segundo Alexy, seria possvel chamar
a crtica de Habermas de alerta para o
perigo de uma insuficincia de direi
tos fundamentais.
[7] Sobre a crtica do autor, ver
Bckenfrde, ErnstWolfgang.
Grundrechte als Grundsatznor
men: Zur gegenwrtigen Lage der
Grundrechtsdogmatik. In: Staat,
Verfassung, Demokratie. Frankfurt am
Main: Suhrkamp, 1991.
[8] Sobre os pontos de vista de cada
autor, ver Silva. Grundrechte und gesetz
geberische Spielrume, op. cit., pp. 92ss.
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ento, duas dessas crticas, contrapondoas s respostas de Alexy. Esse
debate ainda pouco explorado pela literatura nacional, apesar de tal
teoria ser hoje altamente difundida.
A primeira crtica diz respeito suposta falta de racionalidade para
o mtodo do sopesamento, que conduziria a um excessivo subjeti
vismo na interpretao jurdica e, portanto, ensejaria arbitrariedade
e voluntarismo nas decises judiciais. Desse modo, o sopesamento
submeteria as disposies constitucionais ao jogo prprio da poltica
e imprevisibilidade, representando grande ameaa para os direitos
fundamentais. Essa uma das crticas de Habermas, que afirma que
no haveria nenhum parmetro racional para o mtodo (p. 575)6.
A segunda crtica concerne perda de autonomia do legislador
por causa da natureza de mandamento de otimizao dos direitos
fundamentais. Se os princpios devem ser realizados de maneira
mais ampla possvel, segundo as possibilidades fticas e jurdicas,
existiria sempre um ponto mximo a ser definido, tirando a discri
cionariedade do legislador para elaborar normas. Essa uma das cr
ticas de ErnstWolfgang Bckenfrde, que se refere principalmente
associao entre o sopesamento e o perigo de excesso dos direitos
fundamentais (p. 576)7.
Sopesamento e racionalidade
O recurso ao sopesamento , pois, constantemente criticado
no debate jurdico internacional. Alegase, sobretudo, sua falta de
critrios racionais de decidibilidade. Entre os autores que argu
mentam contra o sopesamento sob este e outros pontos de vista
destacamse Jrgen Habermas, Friedrich Mller, Bernhard Schlink
e ErnstWolfgang Bckenfrde8.
A objeo mais freqente diz respeito idia de que o sopesamento
seria uma tcnica inconsistente do ponto de vista metodolgico, pois a
noo de ponderao vaga e pouco clara sobre o contedo da tcnica.
Alm disso, inexistiria um padro de medida homogneo e externo
aos bens em conflito capaz de pesar de forma consistente a impor
tncia de cada um deles. Tal inconsistncia metodolgica relacionada
com falta de parmetros racionais para o sopesamento corresponde,
em linhas gerais, crtica formulada por Habermas, o que levou Alexy,
no posfcio do livro, a dialogar justamente com esse autor para rebater
as crticas sobre a racionalidade do mtodo.
Alexy apresenta inicialmente duas teses contrrias idia de
que no seria possvel chegar a uma concluso de forma racional em
nenhum caso de sopesamento: uma radical e outra moderada. A pri
meira (p. 594) sustenta que o sopesamento possibilita uma conclu
so racional em todos os casos. Esse no o ponto de vista de Alexy,
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 visto que a teoria dos princpios sempre considerou o sopesamento
um procedimento que no conduz a um resultado nico e inequvoco
em todo e qualquer caso. Desse modo, as atenes do autor recaem
sobre a tese moderada: embora o sopesamento nem sempre deter
mine um resultado de forma racional, isso em alguns casos possvel,
e o conjunto desses casos interessante o suficiente para justificar o
sopesamento como mtodo (p. 594).
Essa forma racional seria construda a partir de um modelo
fundamentado do mtodo, sendo possvel existir parmetros com
base nos quais o sopesamento entre direitos fundamentais poderia
ser decidido. Para isso, seria preciso considerar que a lei do sopesa
mento pode ser dividida em trs passos (p 594)9. No primeiro seria [9] Ver tambm Alexy, Robert.
Constitutional rights, balancing,
avaliado o grau de nosatisfao ou afetao de um dos princpios. and rationality, op. cit., pp. 135ss.
No segundo, avaliarseia a importncia da satisfao do princpio
colidente. Por fim, deveria ser discutido se a importncia da satisfa
o do princpio colidente justificaria a afetao ou a noafetao
do outro princpio.
A crtica de Habermas, segundo o autor, justificarseia se no fosse
possvel fazer julgamentos racionais sobre a intensidade da interfe
rncia, os graus de importncia e sua relao entre si. Contudo, susten
ta Alexy que o mtodo para obter tal racionalidade seria a construo
de uma escala de valores, atribuindo aos princpios, conforme o caso
concreto, um grau de interferncia ou importncia leve, moderado
e srio (p. 595). A outra crtica de Habermas aplicao irrefletiva
do sopesamento , no teria fundamento, pois, apesar de os padres
para o sopesamento levarem em considerao sobretudo uma linha de
precedentes, a sua aplicao ocorreria de forma argumentativa, consi
derando tambm a sua correo (p. 599).
Com isso, Alexy tenta refutar a idia de que o sopesamento permi
tiria tudo em razo da falta de parmetros racionais. claro que essa
discusso est longe de chegar a um consenso, mas a resposta de Alexy
teve papel relevante no debate contemporneo sobre a questo10. [10] Sobre o debate atual, ver, por
exemplo, os autores Andreas Fis
cherLescano, Ralph Christensen
Discricionariedade e otimizao de direitos fundamentais e KarlHeinz Ladeur. Na literatura
nacional, ver Silva. Ponderao e
objetividade na interpretao cons
Muito se fala sobre a utilizao da proporcionalidade e do sope titucional. In: Macedo Jr., Ronaldo
Porto (org.). Direito e interpretao:
samento pelos tribunais e o crescente protagonismo judicial, mas a racionalidades e instituies. So Paulo,
questo sobre a existncia de uma discricionariedade para o legislador, Saraiva [no prelo].
veiculada pelo prprio Alexy, pouco abordada no debate nacional.
A objeo, formulada principalmente por Bckenfrde, diz res
peito falta de discricionariedade legislativa acarretada pela tese da
otimizao. Ela seria justificada se o sopesamento exigisse sempre
uma nica deciso do legislador (p. 594). Para refutar tal idia, Alexy
mostra que a lei do sopesamento compatvel com um grau sufi

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[11] H , para alm dessas afirma
es de Alexy, uma discusso sobre
incomensurabilidade e incompara
bilidade. A esse respeito, ver Silva.
Grundrechte und gesetzgeberische
Spielrume, op. cit., pp. 173ss., e
Chang, Ruth (ed.), Incommensura
bility, incomparability, and pratical
reason. Cambridge, Mass.: Harvard
University Press, 1997.
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ciente de discricionariedade. Para isso, necessrio examinar o sis
tema que d base construo das escalas do sopesamento e analisar
em detalhe o modelo de trs nveis.
Combinando as possibilidades de graduao das escalas em trs
nveis, observamse trs casos de impasse no sopesamento, quando h
empate entre as intensidades de interveno e os graus de importn
cia de realizao dos princpios. Segundo Alexy, esses casos de impas
se levam a uma discricionariedade estrutural para sopesar (p. 603).
Para entender a existncia desses impasses, preciso ter em mente que
a escala formada pelos trs nveis do modelo proposto no pretende
fazer uma metrificao das intensidades e dos graus por meio de uma
escala cardinal como, por exemplo, de 0 a 1, j que os escalonamentos
jurdicos no podem ser metrificados dessa forma, mas somente por
limiares rudimentares (p. 603)11. Com efeito, as escalas no podem ser
divididas de forma to refinada a ponto de excluir impasses estrutu
rais isto , impasses reais no sopesamento (p. 611).
Para os casos de impasse, temse a equivalncia de valores entre os
princpios em exame. Tal equivalncia leva discricionariedade estrutu
ral. Isso porque, nesses casos, permitido ao legislador tanto agir como
no agir. Aquilo que as normas de uma constituio facultam abarca
do pela discricionariedade do legislador (p. 584). Ela estrutural, pois
decorre daquilo que vlido em virtude dos direitos fundamentais.
A partir da, como diferenciar os impasses que decorrem da estru
tura normativa desses direitos daqueles que surgem somente porque
as possibilidades cognitivas so limitadas? Apenas os primeiros fun
damentam uma discricionariedade estrutural; os outros podero ser,
no mximo, objeto de uma discricionariedade epistmica, vinculada
dificuldade de se identificar o que a constituio determina. Tratase de
uma capacidade limitada de se reconhecer as determinaes da consti
tuio. Para encontrar a resposta, Alexy procura analisar, por meio dos
princpios formais, as diferenas entre as discricionariedades.
Observamse dois tipos de discricionariedade epistmica: a empri
ca e a normativa. A primeira diz respeito cognio de fatos relevantes.
A segunda relacionase incerteza acerca da melhor quantificao dos
direitos fundamentais em jogo e ao reconhecimento em favor do legis
lador de uma rea no interior da qual ele pode tomar decises com base
em suas prprias valoraes (p. 612). O princpio formal que est em
jogo o da competncia decisria do legislador democraticamente legi
timado. formal, porque no determina contedo, apenas diz quem
deve definir contedos (p. 615) espcie de princpio procedimen
tal. Ele determina quais decises relevantes para a sociedade devem
ser tomadas pelo legislador democraticamente legitimado. Nesse sen
tido, a tenso entre o princpio material e formal , em ltima anlise, a
mesma que ocorre entre direitos fundamentais e democracia.
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 Se existisse uma precedncia absoluta do princpio material de
direito fundamental, a conseqncia seria que o legislador somente
poderia perseguir seus objetivos com base em premissas empricas
comprovadamente verdadeiras, o que praticamente nunca ocorre nos
casos minimamente complexos (p. 616). Em um cenrio como esse,
haveria pouca margem de ao para o legislador, o que torna proce
dente a crtica de Bckenfrde. A outra soluo extrema tambm no
seria possvel, pois daria permisso ao legislador para se basear em
prognsticos extremamente incertos e at mesmo intervenes muito
intensas em direitos fundamentais (p. 617).
Nesse ponto, Alexy a favor de solues intermedirias, que levam
em considerao os diferentes graus de certeza dependentes das dife
rentes intervenes. Essa soluo poderia ser definida pela segunda
lei do sopesamento: quanto mais pesada for a interveno em um
direito fundamental, tanto maior ter que ser a certeza das premissas
nas quais essa interveno se baseia (p. 617). Essa lei est associada
qualidade epistmica das razes que sustentam a interveno, e no se
vincula importncia material das razes, que embasa a primeira lei.
A discricionariedade epistmica normativa, por sua vez, est rela
cionada com a discricionariedade estrutural. Em um caso concreto,
quando h impasse estrutural no sopesamento, necessrio apenas
que os interesses em jogo sejam classificados como sendo de impor
tncia similar, para se chegar concluso de que tanto uma ao como
outra esto inseridas na discricionariedade estrutural, pois ambas so
facultadas ao legislador (p. 621). O resultado que os princpios de
direitos fundamentais podem constituir objetos de sopesamento na
discricionariedade estrutural, mas eles no podem determinar o sope
samento em razo do impasse.
A mesma situao pode ser construda com o auxlio de uma
discricionariedade para sopesar do tipo epistmiconormativo.
nesse ponto que ambas as discricionariedades se relacionam. Seus
limites so, nesses casos, idnticos. A diferena, conforme Alexy,
reside somente na noeliminao do elemento jurdico e na diver
sidade de possibilidades jurdicas. De um lado, o caso concreto se
caracteriza como sendo fundamentvel, ou seja, possvel que os
direitos fundamentais em jogo no s permitam como tambm
obriguem determinada ao; de outro, considerase impossvel
reconhecer qual das possibilidades pode ser mais bem fundamen
tada. Visto que h direitos fundamentais de ambos os lados, h
entre eles um impasse epistmico (p. 622). Cada um dos direitos
exige a soluo mais vantajosa para si, mas nenhum deles possui,
em razo do impasse, fora para decidir o conflito. Por isso nesses
casos pode se falar da existncia de uma discricionariedade cogni
tiva tambm de tipo normativo (p. 622).

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[12] Ver, por exemplo, Barcellos, Ana
Paula de. Ponderao, racionalidade e
atividade jurisdicional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005, e Bustamante, Tho
mas. Teoria do direito e deciso racional.
Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
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A traduo de Teoria dos direitos fundamentais proporciona uma
viso de conjunto da obra de Alexy, que at ento permanecia quase
que exclusiva ao problema do sopesamento. Em um primeiro
momento do debate nacional, formouse uma corrente de entusias
tas da ponderao, a qual foi exaustivamente estudada e aplicada em
decises judiciais. Em seguida, passouse a criticar o protagonismo
judicial gerado pelo uso exagerado e sem critrios desse mtodo.
Atualmente, iniciaramse estudos que dialogam com os novos apon
tamentos de Alexy, que dizem respeito racionalidade da tcnica12
e existncia de uma discricionariedade do legislador na teoria dos
princpios, questionando as crticas direcionadas ao sopesamento
em um primeiro momento.
Paula Gorzoni mestranda em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da USP e membro do
Ncleo Direito e Democracia do Cebrap.
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 Este nmero foi financiado pela
Fundao Carlos Chagas

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