A lex mercatoria como ordenamento
jurdico autnomo e os Estados em
desenvolvimento
Jete Jane Fiorati Professora Livre Docente
em Direito Internacional da UNESP. Mestre e
Doutora em Direito. Pesquisadora do CNPq e
Assessora Cientfica da FAPESP.
Braslia a. 41 n. 164 out./dez. 2004
Jete Jane Fiorati
Sumrio
Introduo. 1. A lex mercatoria como orde-
namento jurdico autnomo. 2. Estados em de-
senvolvimento e lex mercatoria. Consideraes
finais.
Introduo
A internacionalizao das empresas
propiciada pela abertura de mercados e pela
modernizao tecnolgica fez com que, dos
Estados Unidos e da Europa, as regras so-
bre defesa da livre concorrncia e contra
prticas anticompetitivas e dumping se esprai-
assem para outros continentes e, nesta dca-
da de 1990, viessem inclusive a constituir um
dos captulos da Ata Final da Rodada Uru-
guai que criou a OMC. Se as empresas so
globais, o mercado global, os princpios b-
sicos para a defesa da concorrncia tambm
devem ter sua aplicao em mbito global.
No final do sculo XX e incio deste s-
culo, com a transformao do mercado na-
cional, que deixa de ser isolado e torna-se
interdependente, surge um mercado global
e surgem tambm as megaempresas conhe-
cidas como multinacionais ou transnacio-
nais, que se transformaram em importantes
atrizes do cenrio econmico global. A glo-
balizao pode ser caracterizada como um
processo em que capitais e tecnologia pri-
vados, cujos titulares so grandes corpora-
es empresariais transnacionais, circulam
em todo o globo, independentemente das
fronteiras nacionais.
17
 Seu objetivo a produo de um maior
nmero de produtos a menor preo e me-
lhor qualidade que possam disputar com
outros concorrentes no mercado mundial,
bem assim a obteno de maiores lucros em
investimentos realizados nos mercados fi-
nanceiros. Esse processo incrementado
pela evoluo da tecnologia nos meios de
transportes, que permitem que cada etapa
de produo de um bem seja efetuada em
um pas diferente, e das comunicaes, que
eliminam as distncias na realizao das
decises empresariais. Nesse cenrio, tor-
na-se difcil fazer meno a capitais ou tec-
nologia nacionais, e at mesmo aplicao
imperativa de leis nacionais a negcios in-
ternacionais (FIORATI, 1996, p. 125-127, et
seq.). Por outro lado, as conseqncias da
atuao das empresas transnacionais po-
dem, ento, ser descritas como econmicas,
de um lado, e culturais, ideolgicas e soci-
ais, de outro.
A globalizao do mundo expressa um
novo ciclo de expanso do capitalismo, re-
modelando a produo e introduzindo um
processo civilizatrio de alcance mundial.
Um processo de amplas propores envol-
vendo naes e nacionalidades, regimes po-
lticos e projetos nacionais, grupos e classes
sociais, economias e sociedades, culturas e
civilizaes. Assinala a emergncia da so-
ciedade global, como uma totalidade abran-
gente, complexa e contraditria. Uma reali-
dade ainda pouco conhecida desafiando
prticas e ideais, situaes consolidadas e
interpretaes sedimentadas, formas de
pensamento e vos da imaginao (IANNI,
1997, p. 23).
As empresas transnacionais desempe-
nham um papel de destaque, trazendo re-
novado interesse pelas prticas comerciais
oriundas da Lex Mercatoria. De acordo com
Luis Olavo Baptista, a empresa transnacio-
nal uma entidade que no possui perso-
nalidade jurdica prpria. composta por
um certo nmero de subsidirias e tem uma
ou mais sedes, constitudas em diversos pa-
ses, de acordo com a legislao local que
18
lhes d personalidade jurdica e, sob certo
aspecto, nacionalidade. Nesse sentido, Luiz
Olavo Baptista (1987, p. 17) continua argu-
mentando que, sob o prisma estritamente
jurdico-positivo, no existe a empresa
transnacional, razo pela qual a descrio
que dela fazem os economistas til para
sua conceituao: um complexo de empre-
sas nacionais interligadas entre si, subordi-
nadas a um controle central unificado e obe-
decendo a uma estratgia global.
A empresa transnacional aproxima-se,
assim, do conceito jurdico de grupo de so-
ciedades, mas com o acrscimo de que um
grupo constitudo por sociedades sediadas
em pases diferentes, constitudas sob leis
diversas, cada qual com certa autonomia,
agindo por sua conta, mas em benefcio do
conjunto. Diferencia-se, portanto, das cha-
madas companhias internacionais por se-
rem organizaes econmicas privadas,
cujas atividades atravessam fronteiras na-
cionais e sistemas jurdicos estatais.
Apesar de seu vnculo aos sistemas jur-
dicos nacionais, possvel a nfase de que o
controle das empresas transnacionais pre-
dominantemente exercido de forma extrale-
gal, pois a matriz, melhor dizendo, a sede
real da empresa, mantm forte influncia na
direo das subsidirias, em sua maioria
no integrais, interferindo, na prtica, em
suas estratgias e decises.
Outro aspecto a ser salientado que, de
acordo com o modus operandi, h dois tipos
de empresas transnacionais: o primeiro a
empresa que trata cada pas como unidade
independente e assemelha-se muito mais
holding company do direito interno, embora
atue internacionalmente. Esta, geralmente
conhecida como empresa multinacional ou
empresa policntrica, no cria problemas
srios para os governos hospedeiros, uma
vez que respeita suas peculiaridades. O ou-
tro tipo aquele que tende a integrar todas
as operaes das diversas filiais e centrali-
zar a sua poltica e controle. Para essa em-
presa, de carter geocntrico, o mercado
mundial o seu objetivo como um todo e de
Revista de Informao Legislativa
cada subsidiria em particular, sendo seu
ideal a ocorrncia de um processo que leve
progressivamente a uma padronizao de
normas jurdicas.
Celso Lafer (1987, p. 3), em seu prefcio
obra de Baptista (1987), afirma que a em-
presa transnacional detm o poder de con-
trole de investimentos em diversos sistemas
econmicos nacionais, por meio dos quais
organiza e explora a produo de bens e ser-
vios para a venda nos respectivos merca-
dos internos e nos mercados de outros pa-
ses, configurando uma unidade econmica
que tem como atributo a capacidade de alo-
car recursos em escala mundial. Por essa
razo, o que ela almeja liberdade para ope-
rar transnacionalmente, o que juridicamen-
te se traduz na aspirao do reconhecimen-
to da legitimidade e da legalidade de um
Direito no-estatal.
Afirma ainda Lafer (1987, p. 4) que esse
direito eminentemente baseado nos usos e
costumes chamado de uma nova lex mer-
catoria, que, no mundo globalizado, elabo-
rado pela prtica das prprias empresas
transnacionais, principais atores do comr-
cio internacional. Nesse sentido, as empre-
sas internacionais almejam reger suas rela-
es sem a interferncia de lei interna ou de
lei internacional, pelo jogo da autonomia da
vontade, atravs de contratos e da arbi-
tragem, conforme ainda argumenta Celso
Lafer. H, assim, um esforo de codificao
dessas prticas, com uma idia de autocon-
trole por meio da estandardizao das re-
gras.
1. A lex mercatoria como
ordenamento jurdico autnomo
Segundo Berthold Goldman (1964, p. 179),
a lex mercatoria um conjunto de princpios e
regras costumeiros, espontaneamente referi-
dos ou elaborados no quadro do comrcio
internacional, sem referncia a um sistema
particular de lei nacional. Schmitthoff1 (1987,
p. 27), por sua vez, a compreende como um
conjunto de princpios comuns relaciona-
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dos aos negcios internacionais presentes
em regras uniformes que tem aceitabilidade
generalizada. Langen 2 a considera como
regras do jogo do comrcio internacional,
enquanto Goldstajn3 (1973) a identifica
como o corpo de normas que regem as rela-
es internacionais de natureza de direito
privado, envolvendo diferentes pases.
Tendo como antecedentes a Lex Rhodia
Lei do Mar de Rodes (300 a.C.) e o Jus
Mercatorum (sc. XIV), a lex mercatoria nas-
ceu das feiras da Idade Mdia, em resposta
aos direitos feudais que, com seus inme-
ros privilgios, entravavam as relaes co-
merciais da poca. Foi Berthold Goldman
quem, em 1964, observando a existncia
desse direito costumeiro internacional, nas-
cido das prticas comerciais internacionais,
trouxe tona a doutrina da nova lex merca-
toria, em trabalho publicado nos Archives
de Philosophie du Droit, no 09, intitulado
Frontires du droit et lex mercatoria.
Nesse estudo, Goldman (1964) lanou as
bases para uma discusso sobre a nova lex
mercatoria e sua caracterizao como fonte
do direito do comrcio internacional. Ele
props realizar um estudo sobre uma expe-
rincia contempornea, luz de alguns cri-
trios que se usam como referenciais para
determinao das regras de direito. E essa
experincia a das normas originais do co-
mrcio internacional (lex mercatoria), as quais
cobrem todo o conjunto das relaes econ-
micas internacionais. Um de seus instru-
mentos o contrato-tipo.
Os contratos-tipo foram amplamente di-
vulgados tambm a outros domnios do co-
mrcio internacional, a exemplo do comr-
cio de produtos agrcolas, florestais, minei-
ros, petroleiros, siderrgicos, txteis e bens
de equipamento. So eles emanados
de associaes profissionais, ou de
agrupamentos de empresas mais es-
treitamente integradas, at mesmo iso-
ladas, mas poderosas; e na ltima po-
ca, vrios foram elaborados, sob a gi-
de da Comisso Econmica para a
Europa das Naes Unidas, essenci-
19
 almente para servir de quadro s rela-
es comerciais entre o Leste e o
Oeste 4 (GOLDMAN, 1964 apud
FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p. 191).
Para Goldman (1964 apud FIORATI;
MAZZUOLI, 2003, p. 191-192), esses fatos
comprovam a existncia
de uma rede densa e extensa de do-
cumentos, cobrindo a maioria dos
pases com um bom nmero de bens
trocados no comrcio internacional; e
a considerar o fenmeno sem idia
pr-concebida, possvel constatar
que os contratos a referidos no so
regidos nem pela lei de um Estado,
nem por uma lei uniforme adotada por
uma Conveno entre Estados, mas
sim pelos prprios contratos-tipo.
Ainda conforme o autor:
preciso ainda sublinhar que es-
tes [contratos] no se limitam a codifi-
car usos preexistentes: eles consa-
gram tambm normas novas, diferen-
tes daquelas dos direitos estatais tra-
dicionais, algumas vezes inspirados,
verdade, pelo interesse dos parcei-
ros mais poderosos, mas em outros
casos tambm pelo interesse comum
dos contratantes5.
O mesmo ocorre com o transporte areo
internacional, que regulado pelos contra-
tos-tipo da International Air Transport
Association (IATA), utilizados pela quase
totalidade das companhias areas. Como
afirma Goldman (1964 apud FIORATI;
MAZZUOLI, 2003, p. 196):
Ao tratar do funcionamento das
sociedades internacionais, observa-se,
de incio, que no se trata, aqui, de
estudar aquelas sociedades cujo fun-
cionamento escapa realmente a todo
o direito interno estatal, mas que bus-
cam o conjunto de regras que as go-
vernam nos contratos e acordos que
as instituram, porque, neste caso, o
carter jurdico de seu estatuto somen-
te poderia ento ser controverso com
o do direito internacional pblico no
20
seu conjunto, que permanece fora des-
se nosso propsito 6.
Goldman (1964 apud FIORATI; MA-
ZZUOLI, 2003, p. 196) parte da anlise da-
quelas sociedades que, embora criadas por
acordos internacionais constitutivos, so re-
guladas pelos seus estatutos e, subsidiaria-
mente, pelas leis do pas de sua sede ou in-
corporao. Para ele, os estatutos so,
efetivamente, nesse caso, obra de
empresas associadas, distintas dos
Estados dos quais elas se libertam;
quanto lei de referncia subsidiria,
ela somente permanece estatal em
aparncia, porque ela cristalizada
em seu estado no dia da constituio
da sociedade, e suas modificaes ul-
teriores no podem ser impostas a
esta. Ela assim conduzida por uma
coletnea de normas supletivas de
natureza mais prxima dos estatutos
de uma sociedade, que do ato legisla-
tivo de um Estado soberano 7.
Mais caracterstico ainda, segundo ele,
o caso daquelas sociedades que, criadas ou
no por convenes internacionais, referem-
se deliberadamente aos princpios comuns
de vrias legislaes, at mesmo a fontes in-
determinadas, para preencher eventuais la-
cunas de seus estatutos. Lembra Goldman
(1964 apud FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p.
197) o exemplo do Scandinavian Airlines
System, consortium criado por uma conven-
o entre companhias de transporte areo,
no se ligando a nenhuma lei nacional: as
clusulas de seu contrato constitutivo so
pouco numerosas, e no se v quase nada
para complet-las seno os princpios co-
muns s trs legislaes escandinavas, e
mais geralmente talvez o direito comum das
sociedades internacionais, se se admite a
existncia delas8.
Quando se mencionam princpios co-
muns, imediatamente surge uma questo:
quem definir tais princpios comuns? Se-
gundo Goldman (1964 apud FIORATI;
MAZZUOLI, 2003, p. 197), a questo apare-
ce, para as sociedades,
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 porque os seus estatutos a eles ape-
lam expressa ou implicitamente, mas
a questo se pe, na realidade, tam-
bm para os contratos do comrcio
internacional, na medida em que pode
ser necessrio completar ou interpre-
tar as normas dos contratos-tipo ou
das Regras e Costumes, em que se
recusa a buscar [resposta], exclusiva-
mente para isso, em um sistema jur-
dico estatal cujas partes pretenderam
se separar.
Caber ao juiz do contrato, que quase
sempre um colgio ou tribunal arbitral, ou
da estrutura e do funcionamento da socie-
dade responder a essa questo. Sero ento
os rbitros a responder a questo formula-
da e eles no tm procurado resposta para o
caso concreto submetido sua apreciao,
em uma lei estatal nem em um tratado inter-
nacional, mas sim em um direito costumei-
ro do comrcio internacional chamado
de lex mercatoria , sendo intil perquirir se
tais julgadores apenas a constatam ou se,
ao contrrio, a elaboram, posto que essas
duas diligncias esto, segundo Goldman
(1964 apud FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p.
198), intimamente misturadas, como toda
vez que um juiz exerce uma tal atividade.
Segundo Goldman (1964 apud FIORATI;
MAZZUOLI, 2003, p. 198-199):
Algumas decises arbitrais, pu-
blicadas ou analisadas, ilustram esta
tendncia. Assim, na sentena relati-
va ao caso entre Petrolium Develop-
ment (Trucial Coast) Ltd. e o Cheik de
Abu Dhabi, o rbitro Lord Asquith of
Bischopstone, constatando que a lei
de Abu Dhabi, teoricamente compe-
tente para reger o contrato litigioso,
no continha um corpo estabelecido
de princpios jurdicos utilizveis
para a interpretao de instrumentos
comerciais modernos, decidiu-se, em
relao igualmente vontade das par-
tes, que conveniente aplicar, neste
caso, os princpios buscados no bom
senso e na prtica comum do conjun-
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to das naes civilizadas, uma esp-
cie de modern law of nature. Este apelo
a um direito comum das naes ou
pelo menos a elaborao e a aplica-
o de princpios prprios ao comr-
cio internacional encontram-se tam-
bm na sentena do MM. Ripert et
Panchaud, de 2 de julho de 1956, que
decidiu que a garantia contra a depre-
ciao monetria deve ser presumida
num contrato internacional. Da mes-
ma forma, em um laudo no publica-
do, relativo a um litgio entre uma or-
ganizao internacional e uma socie-
dade comercial, o rbitro considerou
a presuno de que o signatrio de um
contrato tomou conhecimento das
condies gerais s quais so referi-
das no prprio contrato, e por outro
lado, a sano do abuso de direito,
como regras costumeiras internacio-
nais. Os princpios gerais do direito
e os usos seguidos na indstria pe-
troleira foram, de maneira semelhan-
te, invocados na sentena propalada
pelos juzes MM. Sauser-Hall, Hassan
e Saba Habachi, aos 23 de agosto de
1958, para resolver o litgio entre Ara-
mco e o governo da Arbia Saudita.
Muitas vezes, ao convidar os rbitros
para julgarem seus litgios, os contratantes
recusam-se a escolher uma lei estatal para
reger as suas relaes, at mesmo declarando
expressamente que no querem a tais leis se
referir. Mas, como esclarece Goldman (1964
apud FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p. 200),
a despeito de uma confuso tenaz,
isto no significa que no seu esprito
os contraentes querem concluir um
contrato sem lei, nem mesmo que o
contrato, considerado como um con-
junto de normas individuais, deva
inteiramente bastar-se a si mesmo; eles
sentem, ao contrrio, embora confu-
samente, a necessidade de coloc-lo
no quadro de normas gerais, mas pen-
sam tambm que estas normas podem
ser encontradas no direito profissio-
21
 nal, nos usos ou nos princpios gerais
[de direito] ultrapassando as frontei-
ras nacionais.
Nas palavras de Jos Carlos de Maga-
lhes (1994, p. 43):
A lex mercatoria no compete com
a lei do Estado, nem constitui um di-
reito supranacional que derroga o di-
reito nacional, mas um direito ado-
tado, sobretudo, na arbitragem comer-
cial internacional ou outra forma de
resoluo de controvrsias, ad latere
do sistema estatal. Este o sentido e a
amplitude da chamada lex mercatoria.
Mesmo porque, como notou Christoph
W. O. Stoecker, os tribunais nacionais
no a aceitam como corpo de lei alter-
nativa a ser aplicado em um litgio.
Acatando-a, estaria o Estado abdican-
do de parte de sua soberania em favor
de mos invisveis de uma comuni-
dade de mercadores em constantes
mudanas. Na verdade, a aplicao
da lex mercatoria por juzes nacionais
no compatvel com a prpria con-
cepo da lex mercatoria, lastreada no
carter corporativo da comunidade de
profissionais ou dos operadores do
comrcio internacional. Da o vnculo
estreito entre a lex mercatoria e a arbi-
tragem.
A arbitragem um dos instrumentos fun-
damentais da nova lex mercatoria e no pode
deixar de ser levada em considerao quan-
do se trata de analisar as normas surgidas
da prtica internacional dos comerciantes
sob a tica do sistema jurdico. A efetivida-
de da deciso arbitral no repousa na fora
do Estado, mas na da corporao em que se
integram as partes litigantes, j que, se o
perdedor no acatar os mandamentos do
laudo arbitral, de tal corporao ser exclu-
do, ante a falta de credibilidade e de confi-
abilidade que passar a caracteriz-lo pe-
rante os demais atores do comrcio interna-
cional (MAGALHES, 1994, p. 43).
Somente a constatao material da exis-
tncia de uma nova lex mercatoria, ou a cons-
22
tatao psicolgica da referncia que a ela
feita, no basta a Goldman para conferir a
essas normas costumeiras do comrcio in-
ternacional o carter de regras de direito.
Afinal a lex mercatoria um ordenamento
jurdico?
Segundo Goldman (1964 apud FIORA-
TI; MAZZUOLI, 2003, p. 197): Os princpi-
os, as disposies e contratos-tipo e os usos
seguidos no comrcio internacional se situ-
am incontestavelmente no domnio econ-
mico, de modo que eles mereceriam, nesse
ponto de vista, ser considerados como jur-
dicos. E assim conclui o jurisconsulto:
De maneira mais variada, obser-
vou-se que o crculo da famlia e os
vnculos de amizade, se eles no so
inteiramente impermeveis ao direi-
to, englobam, entretanto, amplas zo-
nas de no-direito, e que pode ser
mesmo assim quando as situaes que
se formam no so desprovidas de
toda incidncia econmica (como nas
disposies testamentrias precatri-
as ou o transporte gratuito). Ainda a,
tais limitaes no poderiam eviden-
temente excluir as relaes comerci-
ais internacionais do domnio do di-
reito, admitindo mesmo uma certa for-
ma de amizade (que deveria, de pre-
ferncia, chamar-se confraternidade
ou solidariedade profissional), que
unem os que a participam, e explica,
entre outros fatores, a observao es-
pontnea de normas no-estatais
(GOLMAN, 1964 apud FIORATI; MA-
ZZUOLI, 2003, p. 202-203).
O primeiro passo de Goldman (1964
apud FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p. 206),
ento, para caracterizar, por critrios for-
mais, a lex mercatoria como direito, foi o de
definir o contedo do termo regra, e, para
tanto, tomou emprestada a conceituao,
quele tempo ainda indita, de Batiffol, para
quem uma regra uma prescrio de car-
ter geral, formulada com uma preciso sufi-
ciente para que os interessados possam co-
nhec-la antes de agir.
Revista de Informao Legislativa
 E a esse respeito, Goldman (1964 apud
FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p. 206) escre-
ve:
Admitiremos, sem dificuldade,
que as clusulas dos contratos-tipo,
ou os usos codificados correspondem
a esta definio, pelo menos no que
concerne generalidade, preciso e
publicidade. A hesitao , sem d- pem s partes, poder-se-ia pensar, em vir-
vida, permitida quanto trata-se das
regras costumeiras do comrcio in-
ternacional, como aquelas das quais
ns citamos alguns exemplos: se se
pode, notadamente, considerar que a
sano do abuso de direito ou a opo-
nibilidade das clusulas impressas
tm sido realmente tiradas pelo rbi-
tro de um fundo comum preexistente
e conhecido, seno formulado com
preciso, mais difcil de admiti-lo,
por exemplo, para a presuno de ga-
rantia de troca nos contratos interna-
cionais. Mas a dificuldade no es-
pecfica s normas do comrcio inter-
nacional. Ela se encontra cada vez que
o juiz passa insensivelmente da inter-
pretao de uma regra preexistente
escrita ou no, mas certa e conhecida,
ou pelo menos conhecvel para a ela-
borao de uma regra nova; em resu-
mo, para contestar o carter de regras
s normas ou princpios extrados
pelos rbitros do comrcio internaci-
onal, poder-se-ia tambm recus-los
para a presuno de responsabilida-
de, da qual ningum sustentar que
ela foi extrada do Cdigo Civil. Dir-
se- que estas normas ou princpios
so menos conhecidos que as solu-
es constantes da jurisprudncia es-
tatal? A observao exata, mas no
revela uma diferena fundamental,
porque as solues arbitrais no so
realmente ignoradas no meio profis-
sional ao qual elas dizem respeito.
Assim, surge a questo: essas regras po-
dem ser equiparadas s leis ou aos costu-
mes que dependem de um ordenamento ju-
Braslia a. 41 n. 164 out./dez. 2004
rdico interno, de carter estatal? Duas re-
flexes so possveis segundo Goldman (1964
apud FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p. 206):
a) inicialmente, pode-se hesitar em ad-
mitir que as regras da lex mercatoria sejam
efetivas prescries porque essa noo im-
plica a de comando. As clusulas dos con-
tratos-tipo ou os usos codificados no se im-
tude de sua livre adeso; e esta no , ela
prpria, constrangida seno em virtude de
uma lei estatal o artigo 1.134 do Cdigo
Civil francs, e os textos correspondentes
nos outros pases. Para ele, encontra-se aqui
a objeo precedentemente reservada, que
recusaria s normas estudadas, o carter de
regras (partindo-se das regras de direito)
porque a abstrao mesmo feita com toda a
investigao de uma sano, elas so, em si,
radicalmente incapazes de comandar.
Mas tal objeo, para Goldman (1964
apud FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p. 208),
no sem rplica. Nas suas palavras:
No de modo algum correto que
as partes em um contrato internacio-
nal observem suas clusulas (elas pr-
prias emprestadas de um contrato-
tipo) porque cada qual estima que sua
lei estatal da qual ela depende a cons-
trange, nem que seja por referncia
mais ou menos implcita a uma tal lei
estatal que rbitros imporo eventu-
almente o respeito; encontra-se, de cer-
to modo, tanto em uns como nos ou-
tros, a conscincia de uma regra co-
mum do comrcio internacional, mui-
to simplesmente expressa no adgio
pacta sunt servanda. E pouco importa,
para nosso propsito, que esse ad-
gio coincida com as regras estatais do
tipo do artigo 1.134 do Cdigo Civil;
porque se dele que os contratos-tipo
e os usos codificados emprestam sua
fora constrangedora, eles so pres-
cries, da mesma maneira que as re-
gras supletivas de um direito interno.
b) posteriormente, Goldman (1964 apud
FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p. 208) faz a
23
seguinte colocao: Permanece, entretan-
to, que a existncia, hipoteticamente admi-
tida, de uma regra comum pacta sunt servan-
da no basta para conferir ao conjunto das
normas do comrcio internacional, no est-
gio atual de seu desenvolvimento, o carter
de um sistema de direito. E conclui:
Assim, por exemplo, no se en-
contrar regra relativa capacidade
dos contraentes, ou aos vcios do con-
sentimento cuja necessidade , alm
do mais, bastante terica; mas, prati-
camente, a medida dos poderes dos
rgos ou dos representantes de uma
sociedade comercial determinada de
maneira varivel pelas diversas leis
estatais, sem que se aperceba como
uma regra costumeira comum pode-
ria unific-las; a mesma observao
vale para a prescrio liberatria, e se
poderia dizer sem dvida lhe encon-
trar outras ilustraes.
A dificuldade de responder questo
proposta advm da noo de que somente
verdadeira regra de direito aquela que se
integra em um sistema completo e que basta
a si mesma. Conclui, ento:
Tomar partido nessa exigncia
suplementar da definio do direito
ultrapassaria o quadro dessas obser-
vaes. Notemos somente que ela no
impediria que, em si, cada norma es-
pecfica do comrcio internacional ti-
vesse realmente as caractersticas de
uma regra; somente seu conjunto que
no formaria um sistema de direito.
Mas observamos tambm que uma
concepo monista da ordem jurdica
das relaes econmicas faria desa-
parecer a objeo: admitiria-se que um
contrato do comrcio internacional
seja submetido s suas prprias re-
gras, ultrapassando as fronteiras dos
Estados eventualmente completadas
por regras estatais. E aqui o momen-
to de acrescentar que, sendo obra de
rbitros internacionais, a designao
destas regras estatais poderia progres-
24
sivamente ser feita em virtude de um
sistema de soluo dos conflitos ele
mesmo comum, em vez de ser funda-
da sobre o direito internacional pri-
vado de um pas determinado, mas
cuja escolha no jamais isenta de
arbitrariedade (GOLDMAN, 1964
apud FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p.
209).
Assim o carter de regras no poderia
ser recusado aos elementos constitutivos da
lex mercatoria, embora esta no forme um sis-
tema inteiramente autnomo.
Objetando Goldman, Paul Lagarde
(apud FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p. 210),
considera que, caso se pretenda conservar,
para a expresso lex mercatoria, um sentido
pleno, isto , considerada como uma ordem
jurdica no estatal, preciso cuidar para
no qualificar de elemento da lex mercato-
ria o que poderia ser somente uma simples
prtica contratual internacional.
Poderia a lex mercatoria ser entendida
como um conjunto de normas formado-
ras de um sistema jurdico? Em trabalho pu-
blicado em 1979, Berthold Goldman chegou
a afirmar que a lex mercatoria preenche re-
almente a funo de um conjunto de regras
de direito. A diferena entre essa afirma-
o e a doutrina contida no artigo anterior,
de 1964, objeto deste estudo, teria consisti-
do, segundo Paul Lagarde,
na absoro pela lex mercatoria dos
princpios gerais do direito no senti-
do do art. 38 do Estatuto da Corte In-
ternacional de Justia. E como esses
princpios cobrem o conjunto do di-
reito das obrigaes contratuais e ex-
tracontratuais e do procedimento, a
lex mercatoria que os utiliza teria voca-
o para reger o conjunto dessas ques-
tes e mereceria o carter de ordem
jurdica no sentido de conjunto orga-
nizado de normas, salvo algumas ex-
cees pouco significativas como a
capacidade ou os vcios do consenti-
mento (LAGARDE apud FIORATI;
MAZZUOLI, 2003, p. 210-211).
Revista de Informao Legislativa
 Essa demonstrao, da maneira como foi
colocada a questo, permitiria aos princ-
pios gerais do direito fazer nascer a lex
mercatoria, permitindo aos rbitros, quando
chamados a resolver os litgios dela advin-
dos, deduzir desses princpios gerais (cuja
positividade estaria garantida pelo art. 38
do Estatuto da CIJ) as solues a serem da-
das ao caso concreto, na ausncia de regras
precisas advindas da prtica espontnea
dos agentes do comrcio internacional
(LAGARDE apud FIORATI; MAZZUOLI,
2003, p. 211).
Paul Lagarde (apud FIORATI; MA-
ZZUOLI, 2003, p. 211) concorda em parte
com essa argumentao, entendendo que a
lex mercatoria poderia ser considerada direi-
to, mas no direito positivo:
Se a lex mercatoria constitui um
conjunto de regras, este conjunto dis-
tinto daquele constitudo pelo direito
internacional. No porque os prin-
cpios do direito internacional como
alis os das ordens jurdicas estatais
derivam de categorias comuns que
se deve reconhecer um carter de po-
sitividade a tudo o que poderia ser
deduzido desse fundo comum. A po-
sitividade dos princpios do direito
internacional, como a dos princpios
dos direitos estatais, se configura por-
que esses direitos so, eles prprios,
direitos positivos. Parece difcil afir-
mar que os princpios gerais da lex
mercatoria tm valor de direito positi-
vo, se previamente no se colocou que
a lex mercatoria constitua uma ordem
jurdica positiva. Ora, seria necess-
rio, para a chegar, uma outra demons-
trao quanto realidade positiva
desses mesmos princpios9.
Seriam, ento, as regras da lex mercatoria
jurdicas pela sua origem, ou seja, emanar-
se-iam de uma autoridade? Para Goldman
(1964 apud FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p.
214):
Colocar a questo postular que
uma tal provenincia indispens-
Braslia a. 41 n. 164 out./dez. 2004
vel para que uma norma seja jurdica
e este postulado no universalmen-
te admitido. As escolas histricas do
direito vem neste um fenmeno es-
pontneo, nascido do esprito do
povo (Volksgeist); e a escola sociol-
gica v um fato social. E parece efeti-
vamente difcil unir indissoluvelmen-
te direito e autoridade: no se chega-
ria assim a negar que o direito costu-
meiro seja [parte] do direito, ou pelo
menos a no lhe reconhecer este car-
ter seno a partir do momento em que
ele consagrado por uma aplicao
judiciria, o que seria de novo confun-
dir direito e contencioso? A mesma
observao valeria para amplos seto-
res do direito internacional pblico
que se hesita, entretanto, a considerar
sempre como estranhos ao domnio do
direito.
Claras so as palavras de Goldman
(1964 apud FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p.
216):
De maneira mais geral, uma ou-
tra reserva poderia ser empregada
para uma qualificao jurdica das
normas profissionais, mesmo ema-
nando de rgos representativos ou
de associaes: afirmou-se, com efei-
to, que elas no seriam de toda manei-
ra aplicadas, em cada pas, a no ser
que a autoridade pblica desse pas
admita a sua aplicao. Fontes juris
originais por sua provenincia mate-
rial, as novas fontes do direito comer-
cial internacional no o seriam se se
considera o poder de comando que
elas manifestam. Ao nvel da aplica-
o no contenciosa das normas, esta
afirmao parece muito discutvel; ela
retomaria, efetivamente, nos parece,
sua fixao j contestada em uma
regra de liberdade contratual depen-
dendo de uma ordem jurdica inter-
na. A menos que se sustente que mes-
mo uma regra comum pacta sunt ser-
vanda no poderia ser seguida seno
25
 porque cada Estado quer realmente
admiti-la, em seu territrio; mas bom
levar em conta a psicologia dos que a
aplicam e tambm recusar a hiptese
de um direito comercial internacional
porque excluiu-se dela, antecipada-
mente, essa possibilidade.
A concluso de Goldman no sentido
de que a experincia ensina que os rbitros
internacionais no agem no interior de uma
ordem jurdica estatal, mas se colocam no
nvel da comunidade internacional dos co-
merciantes. H ainda uma ltima questo
que deve ser analisada para caracterizar as
regras de direito. Trata-se da sano, meio
atravs do qual as regras de direito exigem
o seu fiel cumprimento por parte dos desti-
natrios. Segundo Goldman (1964 apud
FIORATI; MAZZUOLI, 2003, p. 217):
A experincia prova que no so-
mente os laudos arbitrais so, na mai-
oria das vezes, executados esponta-
neamente, o que atesta a efetividade
das regras que eles colocam em prti-
ca, se fossem despojados de sanes
aplicveis pelos comerciantes; mas
tambm que tais sanes existem. Um
notvel inventrio de sanes foi re-
centemente preparado: encontram-se
a sanes disciplinares aplicadas
pelos agrupamentos corporativos, a
sano de ordem moral (mas com re-
percusso profissional e material)
consistindo na publicidade do laudo,
das sanes diretamente profissio-
nais como a eliminao de uma bolsa
de comrcio ou de algumas operaes
comerciais, at mesmo das sanes
pecunirias garantidas por consigna-
es prvias. Certamente estas diver-
sas sanes so, de preferncia, mei- elaboradas pela jurisprudncia arbitral,
os de assegurar indiretamente a exe-
cuo do laudo do que procedimen-
tos de execuo forada propriamen-
te ditos; mas que elas sejam primeira-
mente cominatrias no devem dissi-
mular seu carter praticamente coer-
citivo. Ser conveniente, tambm, que
26
a licitude de algumas dentre elas pos-
sa ser discutida, e foi efetivamente re-
cusada pelos tribunais, em particular
na Frana; mas essas dificuldades di-
zem respeito, na maioria das vezes,
s modalidades de aplicao das san-
es profissionais em lugar de seu
prprio princpio.
Assim, a lex mercatoria no um sistema
jurdico completo, no dizendo respeito a
uma coletividade politicamente organizada,
que s pode ser dotada de uma fora coerci-
tiva irresistvel. Mas isso no suficiente,
segundo Goldman (1964 apud FIORATI;
MAZZUOLI, 2003, p. 197), para constatar
que pelo menos algumas das normas que a
compem so realmente regras gerais de
direito, e no simples normas individuais
presas uma regra estatal reconhecendo
fora obrigatria aos contratos. Tampouco
se pode desconhecer ainda segundo
Goldman o seu movimento em direo a
uma sistematizao certamente incomple-
ta, mas crescente, por meio da codificao
internacional.
A concluso a que chegou Goldman foi
a de que a lex mercatoria situa-se, tanto em
funo de seu contedo como em funo de
sua forma, no domnio do direito, asseve-
rando para que os interesses que ela regula
para sua satisfao estejam em equilbrio,
garantindo, assim, legitimidade de suas
prescries.
Seria possvel concluir que a lex mercato-
ria consubstanciada por um conjunto de
regras costumeiras, compostas por usos e
princpios, de direito material (e no por re-
gras de conflito de leis no espao) que sur-
gem espontaneamente, durante as ativida-
des do comrcio internacional, ou que so
quando, pela interpretao alargada, apli-
cam esses costumes soluo dos conflitos
que envolvem a matria do comrcio inter-
nacional. H muita discusso acerca da
autonomia das regras da lex mercatoria, prin-
cipalmente tendo em vista a sua exeqibili-
dade interna, de carter forado.
Revista de Informao Legislativa
 O prprio Goldman (1964 apud FIORA-
TI; MAZZUOLI, 2003, p. 188) d a chave da
importncia para o estudo da lex mercatoria
nos pases em desenvolvimento. Para o au-
tor, a lex mercatoria incide sobre
as relaes internacionais de troca
nas quais participe pelo menos uma
empresa privada (ou uma empresa
pblica que no faa uso das prerro-
gativas das quais ela est investida
como tal) e a outra participante po-
dendo ser ou uma empresa da mesma
natureza, ou uma pessoa moral de
direito pblico, como uma organiza-
o internacional, ou mais pratica-
mente um Estado ou uma coletivida-
de pblica subordinada (portanto, na
hiptese freqente, e de grande inte-
resse, dos investimentos nos pases em
via de desenvolvimento) 10.
2. Estados em desenvolvimento e
lex mercatoria
Para tentar contrabalanar os usos e cos-
tumes do comrcio internacional acerca do
tema investimentos internacionais, boa parte
dos Estados e at de organizaes interna-
cionais como a OCDE tenta criar regras es-
critas sobre os investimentos. A noo de
investimento estrangeiro supera a de movi-
mento de capitais. A tnica inicial dessas
regras centrava-se na garantia e proteo
do interesse do investidor estrangeiro no
pas. Hoje, em virtude da complexidade da
economia internacional, permitido dizer,
segundo o Cdigo de Conduta da OCDE
sobre investimentos estrangeiros, que esse
investimento tem o propsito de estabelecer
relaes durveis com uma empresa, pela
realizao de atividade econmica ou par-
ticipao no controle de sua administrao. le governamental. A primeira exigncia a
Os investimentos so feitos por no do-
miciliados ou residentes no pas ou por em-
presas de nacionalidade ou sede no exteri-
or. Podem abranger recursos financeiros e
monetrios, bens, mquinas e equipamen-
tos, direitos relativos tecnologia, patente,
Braslia a. 41 n. 164 out./dez. 2004
know how, propriedade industrial e devem
destinar-se produo de bens, servios ou
aplicao em atividade econmica.
Baptista (1987, p. 79) afirma que a maio-
ria dos pases tem admitido, de fato ou de
direito, que uma empresa originria do ex-
terior possa realizar atos isolados em seu
territrio. Para isso, a mais universal das
exigncias a de que a sociedade estrangei-
ra que vai praticar o ato esteja devidamente
constituda em seu pas de origem, o que
se denomina Teoria da Hospitalidade Per-
feita para atos isolados.
A atuao permanente, no entanto, ocor-
re com a criao da filial ou da subsidiria.
A filial foi a formulao jurdica mais utili-
zada no comeo do sculo passado e fins do
sculo retrasado. Nesse contexto, a empre-
sa estrangeira pedia licena para atuar no
pas por meio de uma filial que funcionava
como simples departamento da firma estran-
geira e, por isso, gozava de direitos limita-
dos e obrigaes especiais. As filiais leva-
ram instalao de subsidirias segundo a
lei do pas hospedeiro.
Informa ainda Baptista (1987, p. 97) que
a legislao brasileira previu duas situaes
e mandamentos diferentes: o da filial ou es-
critrio, ou representao da empresa es-
trangeira que, cumprindo determinados re-
quisitos, adquire personalidade jurdica
perante as leis do Brasil; e o daquela empre-
sa que, tendo trazido o seu capital para o
pas regularmente, registrando-o no Banco
Central, tem garantido o direito de repatri-
lo, bem como aos lucros, e assegurada a sua
atuao em termos igualitrios com os bra-
sileiros, constituindo uma sociedade sob as
leis do Brasil.
Os requisitos para a autorizao so
muitos e refletem a preocupao do contro-
de que a postulante prove ser regularmente
constituda no pas de origem, anexando
seus estatutos, relao de acionistas e sci-
os, exceto quando forem aes ao portador.
Verifica-se que a personalidade jurdica e
existncia da sociedade devem ser prova-
27
das, sendo que essa prova deve ser feita se-
gundo as leis do pas de origem: locus regit
actum. tambm exigida a autorizao, pela
assemblia de acionistas ou da reunio de
administradores (conforme imponham os
estatutos da pessoa jurdica), da criao da
filial no Brasil e destacando o capital para
esse propsito. Outro requisito importante
o de designao de representantes, que
devero ser domiciliados no Brasil, com os
mais amplos poderes para agir pela socie-
dade e para aceitar quaisquer condies
impostas pelo Governo para conceder auto-
rizao. Atendidos esses e outros requisitos
de menor importncia, chega-se fase da
publicidade: a filial deve dar a pblico to-
das as operaes que no seu pas o so e
mais aquelas que o devam ser segundo a lei
brasileira.
Considerando o carter e a amplitude
das exigncias para a instalao das filiais,
o recurso criao de subsidirias tornou-
se mais comum, pelas maiores facilidades.
Nesse caso, a constituio da sociedade,
segundo as leis brasileiras, atribui-lhes, para
efeito de obedincia lei, nacionalidade bra-
sileira.
A transferncia de tecnologia, a aquisi-
o de know how e a explorao de novos
processos so importantes fatores de moti-
vao para a formao de joint ventures e cos-
tumam ter como instrumentos jurdicos os
chamados contratos-tipo, estandartizados
segundo regras internacionais, nascidas dos
usos e costumes verificados no comrcio
internacional, em boa parte, formulados por
empresas e comerciantes dos Estados cen-
trais, seguindo suas seculares prticas de
lex mercatoria .
Nesse sentido, as exigncias de qualida-
de do produto por parte dos compradores
estrangeiros, a formao crescente de cons-
cincia por parte do consumidor nacional,
bem como serem a produo industrial na
atual revoluo ciberntica e o desconheci-
mento dos canais de produo desafios para
as empresas dos pases em desenvolvimen-
to. Por outro lado, os pases receptores de
28
capital estrangeiro de economia aberta exi-
gem que as empresas transnacionais se as-
sociem s empresas nacionais com o objeti-
vo de desenvolver tecnologias, manter sua
estrutura industrial, especializar os profis-
sionais locais e reduzir a fuga de divisas.
Tambm essas associaes acabam por ser
reguladas por prticas costumeiras interna-
cionais como os contratos joint ventures.
As tenses surgem tendo em vista as di-
ferenas de natureza e forma entre regras
internas e regras internacionais. Desse
modo, BAPTISTA (1987, p. 35) afirma que
cada Estado, seja aquele sob o qual est su-
jeita a matriz, sejam os governos hospedei-
ros das subsidirias, aplica sua diretriz po-
ltica s unidades da empresa a ele subme-
tidas. Entretanto, essas polticas entram, for-
osamente, em choque com a empresa trans-
nacional, no sentido de que, para cada pas,
h uma poltica econmica ou social dife-
rente, uma orientao e metas de poder que
quase nunca coincidem e quase sempre di-
vergem das da empresa que busca o seu in-
teresse global. Assim, quanto maior for o
grau de integrao entre as filiais de uma
empresa, tanto mais cada uma das filiais se
tornar uma espcie de refm para o gover-
no que a abriga.
Em contraposio, as empresas transna-
cionais tendem a levar ao pas hospedeiro a
filosofia econmica e poltica do seu pas de
origem, bem como seus modelos contratu-
ais de carter jurdico. H, assim, uma preo-
cupao do Estado Hospedeiro com a exis-
tncia de um controle ou interveno estran-
geira sobre sua economia, interferindo em
sua soberania, realizada por meios indire-
tos, o chamado soft law, nos quais se inclu-
em as prticas internacionais de comrcio
presentes, por exemplo, nos contratos-tipo.
Consideraes finais
As empresas transnacionais e principal-
mente sua atuao em pases em desenvol-
vimento so alvo de discusses acaloradas
entre tericos, doutrinadores e formulado-
Revista de Informao Legislativa
res de polticas econmicas. No se pode
olvidar que as empresas transnacionais so,
no mundo globalizado, os agentes propul-
sores do comrcio internacional e, em con-
seqncia, da economia mundial. Sua in-
fluncia nos pases desenvolvidos e em
desenvolvimento vem aumentando gradati-
vamente, ultrapassando os limites econmi-
cos e atingindo instncias sociais e culturais.
Todavia, como instituies econmicas
privadas que so, no se deve ter a ingenui-
dade de acreditar que seus benefcios de lu-
cro no so relevantes. Apesar da tendn-
cia atual e incontestvel de aceitao do fim
social das empresas e de sua maior preocu-
pao com os direitos humanos e a prote-
o do meio ambiente, as grandes corpora-
es e empresas transnacionais defendem,
em ltima instncia, os interesses determi-
nados, na maioria dos casos, pela empresa-
sede.
Por outro lado, essas mesmas empresas
regulam-se, em boa parte de suas relaes
jurdicas de carter comercial, por meio de
usos e costumes do comrcio internacional.
Tais usos surgem a partir das prticas cris-
talizadas e consolidadas que essas mesmas
empresas adotam nos seus negcios reali-
zados em qualquer parte do mundo, pro-
movendo uma verdadeira regra uniforme
global, que muitas vezes desconhecida
pelos Estados em Desenvolvimento, mas que
os atinge diretamente quando essas mesmas
empresas ali realizam suas atividades e seus
investimentos.
Por meio de Convenes internacionais,
foi iniciado um processo de elaborao es-
crita da lex mercatoria, tendo como escopo
atingir pases em desenvolvimento, que pas-
saram a participar do fluxo internacional
de mercadorias e servios quando este j se
organizara em moldes capitalistas tendo
como seus principais atores empresas trans-
nacionais e multinacionais originrias dos
estados centrais.
Conquista que j se observa a adern-
cia a leis materiais internacionais regulan-
do o caso concreto, remetendo-se, cada vez
Braslia a. 41 n. 164 out./dez. 2004
com maior freqncia, aos particulares a
tarefa de regulamentar em determinados do-
mnios as suas atividades que poderiam
sofrer interferncia estatal. o caso dos self
executing contracts, que se reportam a um con-
trato-tipo e que crescentemente aparecem no
mbito do comrcio internacional.
Por outro lado, a existncia de uma mo-
derna lex mercatoria a suprimir dificuldades
e barreiras no comrcio internacional se faz
hoje numa sociedade internacionalizada,
em que as naes encontram-se divididas
muito mais por interesses comerciais con-
flitantes do que por direitos nacionais dis-
tintos. Pode-se mesmo afirmar que Estado e
lex mercatoria so realidades jurdico-polti-
cas conflitantes.
Um direito espontneo, surgido da ne-
cessidade a partir da congruncia jurdica
realizada pelos comerciantes internacio-
nais, no necessita tanto da aceitao for-
mal de um Estado, bastando apenas sua no
contrariedade para ganhar eficcia. Uma ar-
gumentao a favor de uma lex mercatoria
totalmente livre e desvinculada das regras
estatais, um conjunto totalmente autnomo
de normas, ainda no uma realidade glo-
bal, embora estejamos lentamente evoluin-
do nesse sentido, haja vista que os Estados,
desenvolvidos ou em desenvolvimento,
exercem cada vez mais um papel menor nos
fluxos internacionais de comrcio e investi-
mento, realizados pelas grandes empresas
transnacionais ou multinacionais.
Notas
1
Traduo da Autora.
2
Traduo da Autora.
3
Traduo da Autora.
4
A traduo do texto original em francs foi
feita de forma livre por Valrio Mazzuolli (2003, p.
191-192).
5
A traduo do texto original em francs foi
feita de forma livre por Valrio Mazzuolli (2003, p.
191-192).
6
A traduo do texto original em francs foi
feita de forma livre por Valrio Mazzuolli (2003, p.
196).
29
 7
A traduo do texto original em francs foi
feita de forma livre por Valrio Mazzuolli (2003, p.
196).
8
A traduo do texto original em francs foi
feita de forma livre por Valrio Mazzuolli (2003, p.
197).
9
Lagarde discorda desse raciocnio.
10
A traduo do texto original em francs foi
feita de forma livre por Valrio Mazzuolli.
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