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ndice
Ttulo.................3
Abreviaturas mais Importantes ....4
ndice.5
1 Parte
Ttulo I
I Primeiramente...9
II Distino e Apresentao das Figuras Jurdicas que se Aproximam, nos Processos
Codificadores...14
III A Codificao..17
IV As Compilaes da Antiguidade.............25
A) O Cdigo de Hamurabi..26
B) A Legislao Mosaca .......27
C) O Cdigo de Man.....28
D) O Alcoro...29
E) A Lei das XII Tbuas.....................30
F) O Corpus Iuris Civilis32
Captulo I
I O Perodo Arcaico..............37
II O Perodo Clssico........38
A) A poca Pr-Clssica.39
B) A poca Clssica Central...40
C) A poca Clssica Tardia....43
III O Perodo Ps-Clssico....45
IV O Perodo Justinianeu..50
2 Parte
Ttulo I
O Elemento Romano
Captulo I
Captulo II
Ttulo II
Captulo I
O Direito Portugus.....80
Captulo II
I Na Prssia.103
II Na Frana....103
III Na ustria..108
IV Na Alemanha.109
8
Ttulo III
Captulo I
Ttulo IV
Captulo I
A Descodificao do Direito.....132
Concluses..........................................................137
Referncias Bibliogrficas.........146
9
1 Parte
Ttulo I
I Primeiramente
4
Vid. Miguel REALE, Teoria Tridimensional do Direito, Teoria da Justia, Fontes e Modelos do Direito
(Imprensa Nacional-Casa da Moeda/Lisboa, 2003), p. 128. Para Miguel REALE, o direito definido como a
concretizao da idia de justia na pluridiversidade de seu dever-ser histrico, tendo a pessoa como fonte de
todos os valores(ob, cit., p. 132).
5
Vid. Edgar de Godoi da Mata MACHADO, Elementos de Teoria Geral do Direito3 (Editora da U.F.M.G./Belo
Horizonte, 1986), p. 233.
6
Vid. Lus GONALVES, idem, p. 217.
7
Utilizamos a expresso nosso direito para traduzir Ius Nostrum em que muitos autores designam o Direito
Romano.
8
Vid. Sebastio CRUZ, Direito Romano I, Introduo Fontes4 (Livraria Almedina/Coimbra, 1984), p. 101.
11
9
Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romano I2 (Parte Geral), in Studia Iuridica 50, (Coimbra
Editora/Coimbra, 2002), p. 19. Vide tambm Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 39, e p. 442.
12
10
Vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 96.
11
Idem, p. 94.
12
Idem, p. 94.
13
13
Vid. Edgar de Godoi da Mata MACHADO, ob. cit., p. 233
14
Vid. Ronaldo POLETTI, A Vertente Romanista da Dicotomia Direito Pblico/Privado, in Revista Brasileira
de Direito Comparado, n 12 (Editado por Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro/Rio de Janeiro,
1992), p. 148 e seguinte. Para o autor em geral considera-se a dificuldade, ou mesmo a impossibilidade, de
fixar-se um critrio cientificamente vlido, para justificar a diviso do direito em duas grandes espcies:
pblico e privado. As teorias no resistem s crticas. A questo no se resolve com as explicaes de
categorias a priori, necessidade didtica, imposio prtica, fico terica, decorrncia da natureza da
relao jurdica disciplinada pelo direito (relaes da subordinao direito pblico e relaes de
coordenao direito privado). Essas especulaes desguam sempre em uma viso poltica, ou pelo menos,
no a afastam. Um Estado liberal nada, ou pouco, teria de direito pblico. Sua exacerbao anrquica:
nenhum direito pblico, nenhuma autoridade, nenhum governo. O oposto ao Estado liberal nada teria de
direito privado. Seria o Estado como sntese de todos os fins, o Estado totalitrio, supressor das liberdades
individuais e das esferas privadas da atuao das pessoas. De qualquer maneira, a utilizao desses critrios
na explicao da dicotomia em tela tem uma referncia necessria a um fenmeno moderno que o Estado
nacional. Sob esse ngulo o do Estado moderno a colocao de KANT est rigorosamente certa, ao
considerar o direito privado como o atinente ao estado da natureza pr-contratual e o direito pblico, todo o
derivado da sociedade poltica aps o contrato social. Nas suas pegadas, KELSEN abolir todas as
dicotomias, sustentando a unicidade pblica estatal do direito na sua expresso normativa pura.
14
de um determinado povo, num dado momento histrico. Esta produo se dispe em figuras
que se assemelham como as compilaes, consolidaes, cdigos, leis esparsas, enfim,
aplicaremos o sensu latssimo, e consideraremos, por isso, o anseio do jurista em revelar e
manifestar as normas de conduta ao conhecimento de todos. Todavia, s com a elaborao
dos cdigos posteriores aos de oitocentos, que os juristas chegam evoluo. Dentre todas
as figuras jurdicas que se aproximam, so estes cdigos os representantes mais importantes
da evoluo de um processo oriundo da antiguidade, e que culminou no sculo XVIII,
assumindo a forma como hoje conhecemos.
A seguir, para que se tenha uma melhor viso de conjunto sobre essas figuras
jurdicas, apresentaremos suas caractersticas e discordncias bsicas.
15
Vid. Andr FONTES, A Codificao do Processo do Trabalho, in Revista Brasileira de Direito Comparado,
n 15 (Editado por Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro/Rio de Janeiro, 1993), p. 199.
16
Vid. Antnio Carlos NORATO, Codificao e Descodificao: Uma Anlise Acerca do Tema, in Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, volume 98 (Editada pelo servio tcnico da Universidade
de So Paulo/So Paulo, 2003), p. 99.
15
prtica, um ramo completo do Direito (nada deve ficar de fora, no h espao para outra
fonte); a seguir, outra caracterstica seria a clareza, a redao de um cdigo deveria ser
absolutamente clara, o que asseguraria para THIBAUT e BENTHAM 17 a sua perfeio
formal; uma terceira caracterstica seria a acessibilidade, a linguagem do cdigo deveria ser
acessvel a todos os cidados; finalmente, mencionamos a rigidez como uma das principais
caractersticas de um cdigo, pois, uma obra de tal magnitude deveria aspirar permanncia,
visto que uma alterao em qualquer de suas partes comprometeria todo o sistema18.
Por Compilao, deve-se entender a redao na forma escrita de costumes e leis,
muitas vezes adaptadas poca em que so compiladas. Os textos da antiguidade se
enquadram nesta categoria, divergindo dos cdigos propriamente ditos19.
Com um conjunto amplo de normas jurdicas escritas, englobando vrios ramos do
Direito, no era obra de concepo cientfica, nem artstica. A sua organizao no obedecia a
uma sequncia lgica e, normalmente, no passava de simples compilao dos costumes, de
condensao das diferentes regras vigentes. Compreende-se que na Antiguidade a
Jurisprudncia no apresentava divises em ramos do Direito. Era um todo pr indiviso, que
abarcava regras civis, penais, comerciais, tributrias. Entre as compilaes mais antigas que
alcanaram projeo citam-se as seguintes: Cdigo de Hamurabi, Legislao Mosica, Lei
das XII Tbuas, Cdigo de Manu e o Alcoro20.
As compilaes so ento uma coletnea que rene as fontes, sobretudo costumes
e leis vigentes. Tm um carter fundamentalmente reprodutivo, embora no afaste algumas
inovaes como a supresso, a alterao e o aditamento de algumas matrias21.
Na Consolidao sobressai a uniformizao de um direito preexistente, esparso e
fragmentrio, na justaposio de normas vigentes que so articuladas sob certa orientao.
uma espcie de compilao de leis preexistentes, mas retirando-lhes as normas do seu
contexto, reformulando-as num todo, ao contrrio de um cdigo, uma consolidao no
uma inovao legal mas uma espcie de confirmao unitria de matria legal preexistente e,
17
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, Introduo Histria do Direito Privado e da Codificao, uma
Anlise do Novo Cdigo Civil (Editora Del Rey/Belo Horizonte, 2003), p. 30 e seguintes. Para o jurista ingls
BENTHAM, defensor da codificao, as caractersticas de um cdigo deveriam marc-lo pela acessibilidade a
todos os cidados de uma nao. Para que uma lei possa dirigir a conduta dos cidados, duas coisas so
necessrias para o cumprimento desse fim; que a lei seja clara, isto , que faa nascer na mente uma idia que
represente exatamente a vontade do legislador, e, que a lei seja concisa, de modo a se fixar facilmente na
memria. Clareza e brevidade eis a qualidades essenciais.
18
Idem, p. 32.
19
O movimento de codificao conhecido desde a antiguidade. A histria do direito romano traz aos dias de
hoje dois conhecidos cdigos: a Lei das XII Tbuas e o Corpus Iuris Civilis de Justiniano, essa como a mais
importante compilao do direito.
20
Vid. Paulo NADER, Introduo ao Estudo do Direito (Editora Forense/Rio de Janeiro, 1987), p. 251.
21
Vid. Antnio Santos JUSTO, Introduo ao Estudo...ob. cit., p. 259.
16
por isso, pode a consolidao ser estabelecida por mero decreto 22. Assim, a consolidao
uma alternativa til ao legislador, quando se sente urgente a necessidade de organizao do
Direito vigente, pois o seu preparo mais rpido do que o de um cdigo23.
Essa figura jurdica rene, ordenadamente, num texto que adquire carter oficial as
leis vigentes num determinado ramo do direito. , em suma, intermdia entre a compilao e
o cdigo, afasta-se da primeira porque oferece um texto cientificamente ordenado e com
fora de lei, mas no chega a ser um cdigo porque esse texto constitudo por normas
jurdicas j existentes, e sem carter inovador24.
Cabe ressalvar que ainda existem outras formas de codificar, ou melhor, outras
figuras jurdicas prximas dos cdigos que, em regra, satisfazem suas finalidades. Fazemos
referncias aqui aos Estatutos, esses como leis que regulam certa matria, atividade,
carreira ou profisso, de maneira unitria e sistemtica, mas sem a dignidade, a amplitude e
a estabilidade prprias de um cdigo; s Leis Orgnicas, que regulam e organizam de
forma sistemtica e unitria o funcionamento de um servio; e aos microcdigos, sendo
estes sistemas normativos com atributos semelhantes aos de um cdigo, mas de dimenso
inferior a de um ramo do direito25.
O objetivo tanto da codificao, como da consolidao, da compilao e das figuras
jurdicas que se aproximam (em suma, dos processos codificadores) o mesmo, a unificao
do direito. Porm, no processo histrico a compilao antecede aos demais26.
No caso da consolidao, cabe ainda dizer que esta figura jurdica gera uma certa
insegurana, porque no se sabe se tal ou qual disposio est em vigor. S o cdigo reflete a
segurana que se traduz em uma sequncia ordenada de artigos, isso porque a imutabilidade
uma das suas caractersticas essenciais, no se pode alterar uma parte sem mudar o todo27.
A codificao no s unifica o direito, dando em lei toda matria jurdica referente a
uma parte deste, como tambm o apresenta de forma orgnica e sistemtica, em virtude de
suas regras observarem princpios gerais informativos do todo. Acaba a codificao com a
legislao dispersa, apresentando, quase sempre, tratamento jurdico novo.
22
Vid. Antnio Carlos NORATO, ob. cit., p. 99.
23
Vid. Paulo NADER, ob. cit., p. 249 e seguintes.
24
Vid. Antnio Santos JUSTO, Idem., p. 261.
25
Idem, p. 262.
26
Antes da codificao, o conhecimento e as normas aplicadas a um caso concreto, resultavam da pesquisa de
disposies procedentes de tempos e mbitos diversos. Sendo comum as frequentes lacunas e ausncia de
critrios claros para suprir a norma. Os juristas anteriores a codificao dispunham do direito romano como o
exemplo de um sistema jurdico completo, se baseando nos textos jurdicos herdados de Justiniano.
27
Vid. Antnio Carlos NORATO, ob. cit., p. 100.
17
III A Codificao
28
Idem, p. 100. Ruptura no sentido de se buscar um desejo de ordem, de hierarquia e de concentrao
legislativa no poder central, no Estado (diverso da situao anterior) e, neste aspecto, tais compilaes e
consolidaes precisavam superar e excluir a tradio do ius commune medieval, confusa para os padres do
racionalismo moderno. Neste sentido de ruptura com o Direito anterior, vide tambm Giordano Bruno Soares
ROBERTO, ob. cit., p. 30 e 31. Com esta ruptura, os cdigos pretenderam criar uma nova regulao
substitutiva, ao invs de compilar, ordena, baseando-se na racionalidade. O cdigo seria tambm uma espcie de
manual do direito, pois, qualquer cidado poderia consult-lo e obter esclarecimentos para o desempenho de
suas obrigaes. Quanto a organizao, um cdigo se baseia num modelo dedutivo, fundamentado em axiomas.
Tambm o papel do intrprete diferente nos cdigos, assumindo um carter bastante restrito frente ao direito
codificado que por sua vez auto-suficiente, no carecendo de outros textos para solucionar os conflitos.
29
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 30.
30
Sobre codificao vid. Mrio Reis MARQUES, Codificao e Paradigmas da Modernidade (Coimbra
Editora/Coimbra, 2003), p. 7. A codificao determinada por evolues espirituais, sobretudo pela
concepo de direito dos movimentos jusnaturalista do sculo XVII e do sculo XVIII e pela prpria idia de
18
alcanaram um enorme prestgio a partir do sculo XVIII, a idia que se teve foi a de que os
cdigos representavam a evoluo de toda uma cultura jurdica, que se retrata na tendncia
que os juristas tm em sistematizar as regras de conduta de maneira positivada, como
exemplo o Code Civil, ainda em vigor desde 1804.
A codificao, movimento codificador ou processo de codificao, consiste na
sistematizao de regras sobre determinados campos da matria jurdica. Embora tenha
ocorrido entre os sculos XVIII e XIX, sob influncia da convico iluminista de que a
atuao racional dos governantes por meio de cdigos31 e constituies, criaria uma
sociedade melhor, foi um processo histrico e cultural de grande significado poltico e
jurdico32.
Na histria do direito civil, particularmente no que diz respeito tradio jurdica
ocidental, a codificao representa a summa divisio temporis, como processo decorrente do
iluminismo, com a sua crena no princpio da razo, e do jusracionalismo, como a idia de
sistema, a que se ligou o predomnio do aspecto tcnico do direito, em prejuzo da sua
natureza valorativa33.
composto por causas de natureza filosfica, poltica e tcnica. De natureza
filosfica, destacamos o Iluminismo e o Jusracionalismo: aquele, vendo na razo do homem
o instrumento da sua emancipao; este, considerado tambm a razo, mas como instrumento
de construo jurdica, usando o sistema como sua expresso estrutural. O produto do
jusracionalismo a concepo do direito num sistema, como um conjunto unitrio e coerente
de princpios e normas jurdicas, idias de que se valeram os juristas e os governadores, para
unificar a legislao sobre uma determinada matria. O seu maior impulso foi a crise do
direito comum, a dificuldade deste em adaptar-se s exigncias de estabilidade e certeza do
direito da Idade Moderna34.
Estado nacional.
31
Vid. Antnio Santos JUSTO, Introduo ao Estudo...ob. cit., p. 258 e seguinte. Cdigo/codificar: A palavra
cdigo vem do Latim codex, e significava, na antiguidade, livro composto de pginas, cosido por um dos lados.
Veio substituir o volumem (livro na forma de rolo) e adquiriu tal importncia na vida jurdica romana que
passou a significar uma coletnea de leis. Neste sentido, vide tambm Mrio Bigotte CHORO, Temas
Fundamentais de Direito (Livraria Almedina/Coimbra, 1986), p. 191 e seguinte. Tambm se verifica que a
palavra codex pode significar uma coleo de pequenas tbuas recortadas de cera branca, presas umas as outras,
nas quais eram inscritas as normas jurdicas. No latim primitivo caudex ou codex queria dizer tbua, prancha de
madeira (a lei era realmente escrita sobre tbuas de madeira). O termo quer dizer portanto o material em que se
escrevia a lei, mas depois passou a designar a prpria lei, independente do material em que estivesse escrita.
32
Vid. Francisco AMARAL, Transformao dos Sistemas Positivos e Descodificao do Direito Brasileiro, in
Revista O Direito, ano 129 (Editora Internacional Lda./Portela, 1997), p. 37.
33
Vid Francisco AMARAL, O Projeto de Cdigo Civil, in Revista Brasileira de Direito Comparado, n 16
(Editado por Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro/Rio de Janeiro, 1999), p. 25.
34
Vid. Francisco AMARAL, Transformao dosob. cit., p. 37.
19
35
Vid. Joo de Castro MENDES, Algumas Notas Sobre Codificao, em Jornal do Fro, ano 24 (Publicado por
Jornal do Fro/Lisboa, 1960), p. 119.
36
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 27.
37
Vid. Francisco AMARAL, Transformao dosob. cit., p. 37.
38
Vid. Antnio Santos JUSTO, Introduo ao Estudoob. cit., p. 263.
39
Vid. Francisco AMARAL, Transformao dosob. cit., p. 38.
20
Estados absolutistas, que eram governados, em regra, por soberanos adeptos do despotismo
esclarecido40.
Codificar as grandes reas do direito, fez surgir ento, aps um longo perodo de
fragmentao deste, uma jurisprudncia segura. E com esta, surgiram todas as consequncias
que protegem os direitos dos cidados de um Estado. Em simultneo, este direito codificado
implicou na reduo a escrito, e em certificar que as posies jurdicas do Estado estivessem
face a arbitrariedade, numa condio essencial de justia. A segurana jurdica promovida
pelo direito codificado no significa apenas que o comportamento dos Tribunais se tornou
mais previsvel, e que o interessado poderia estar melhor preparado, que se podia ler um livro
acessvel generalidade das pessoas que demonstrasse com que direitos e deveres um
cidado deveria contar, significa tambm que toda a atuao dos Tribunais passou a poder ser
controlada de uma forma mais exata, em correo e conformidade com a lei41.
A possibilidade de controle da atividade judicial, com base em uma ordem jurdica
codificada, tem como consequncias diretas assegurar a posio jurdica do cidado, para que
este tenha uma sentena judicial justa, e organizar melhor a jurisprudncia42.
A pretenso dominante da codificao foi reagir contra a multiplicidade dispersiva e
confusa das fontes do direito, e imprimir a estas unidade, clareza e estabilidade, segundo
adequados critrios de ordenao sistemtica. A experincia feita comprovou inegveis
vantagens da codificao, como meio de facilitar o conhecimento e a aplicao prtica do
sistema normativo e como garantia de segurana jurdica. Mas tambm, em contrapartida,
revelou alguns riscos, como os de imobilismo legislativo, conservadorismo doutrinal e
idolatria legalista43.
Da ligao do Iluminismo com o Jusracionalismo, produziu-se a primeira onda
moderna de codificaes dirigidas sociedade, por meio de uma reordenao sistemtica e
inovadora da matria jurdica. Neste sentido os cdigos jusnaturalistas foram atos de
transformao revolucionria, principalmente o francs. A nova tendncia das operaes do
direito e a iseno de responsabilidade da classe jurdica acompanharam a codificao, que se
exprimiu no Liberalismo44.
40
Vid. Antnio Carlos NORATO, ob.cit., p. 117.
41
Vid Arthur KAUFMANN e W. HASSEMER, Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito
Contemporneas, traduo de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira (Fundao Calouste Gulbenkian/Lisboa,
2002), p. 285.
42
Idem, p. 286. Esta formulao das regras jurdicas codificadas s tem consequncias se estas regras se
imporem, de alguma forma, na deciso concreta dos juzes nos casos jurdicos, para isto, os juzes necessitam de
as tomar em considerao na sua deciso. Resulta disto que as ordens jurdicas codificadas prevem a
vinculao do juiz ao direito codificado (idem, p. 290).
43
Vid. Mrio Bigotte CHORO, ob. cit., p. 193.
44
Vid. Francisco AMARAL, idem, p. 39.
21
45
Vid. Trcio Sampaio Ferraz JNIOR, Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao 2
(Editora Atlas/So Paulo, 1994), p. 237. Vide tambm neste sentido, Benjamim de OLIVEIRA FILHO,
Introduo Cincia do Direito4 (Jos Konfino Editor/Rio de Janeiro, 1967), p. 263. E ainda ver Edgar de
Godoi da Mata MACHADO, ob. cit., p. 239. O Cdigo, tal como o conhecemos desde o comeo do sculo
XIX, distingue-se pela dupla diferena, a de s se referir a um ramo isolado de Direito (Cdigo Civil, Cdigo
Penal, de Processo Civil, de Processo Penal, etc.), e a de no se restringir a uma simples coleo ou
consolidao de leis vigentes, mas numa sistematizao orgnica, chegando a estabelecer dispositivos que
inovam e adaptam o direito s condies da poca na qual as normas se redigem.
46
Vid. Francisco AMARAL, idem, p. 33.
47
Vid. Pio CARONI, La Historia de la Codificacion y la Historia del Cdigo, in Initium Revista Catalana
DHistoria del Dret (Editada pela Associaci Catalana DHistoria del Dret/Barcelona, 2000), p. 427.
22
Contudo, cabe a BENTHAM um lugar de destaque, seja pela profundidade de suas reflexes,
seja pela influncia que sua obra exerceu nos codificadores48.
Em terminologia jurdica rigorosa, a palavra cdigo pode empregar-se em dois
sentidos: um sentido material, cientfico e um sentido formal, ou legal. O primeiro, define o
cdigo como sendo um conjunto de normas jurdicas que disciplinam de uma forma, em
princpio completa, um setor importante da ordem jurdica (de uma parte importante da vida
jurdica, por outras palavras, o cdigo contm normalmente um grande ramo, ou pelo menos
um setor importante dum ramo do direito). Deve se encontrar organizado sistematicamente
pela prpria lei, no devendo ser uma mera coletnea de normas vigentes sobre certo assunto,
mas publicado oficialmente j como um todo orgnico sujeito a um sistema de origem e base
legal49. Ou seja, entende-se a lei como ato da funo poltica50.
O segundo sentido, formal ou legal, o diploma ou texto legislativo a que a lei d,
expressamente, tal qualificao, revestindo-se das formas destinadas funo legislativa do
Estado. O sentido formal nem sempre coincide com o material, existem diplomas que so
cdigos em sentido formal mas no em material (quando a lei d o nome de cdigos a
diplomas de reduzida importncia, como o cdigo da estrada ou o cdigo do notariado).
Tambm as leis constitucionais das cmaras legislativas e os decretos-lei possuem essa forma
predeterminada para o estabelecimento das regras, forma esta que sempre utilizada, mesmo
quando no h criao de regra jurdica, s uma lei em sentido formal51.
48
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 27 e seguintes. Toda a obra de BENTHAM movida
pela crena na possibilidade de se estabelecer uma tica objetiva que se fundaria num nico princpio e
tornaria possvel a deduo de todas as outras regras para o comportamento humano. Esse princpio
fundamental poderia ser encontrado no fato de que cada homem busca a prpria utilidade. Logo, o papel da
tica seria permitir a maior felicidade do maior nmero, organizando um conjunto de regras para que cada um
obtivesse sua prpria utilidade da melhor forma. por isso que BENTHAM acreditava na possibilidade de
estabelecer leis racionais a todos os homens e, tambm por esse motivo, fica fcil compreender as crticas por
ele dirigidas ao Direito ingls, que no se fundamentava em leis gerais, pensadas por algum legislador, mas
num complexo sistema de precedentes judiciais. A fase mais rica de seu pensamento foi dedicada elaborao
de projetos para uma reforma radical do Direito, que se daria atravs de uma codificao completa, dividida
em trs partes: Direito Civil, Direito Penal e Direito Constitucional. Interessante que, para ele, essa
codificao deveria ser universal. Seus projetos no visavam exclusivamente o seu pas, mas todo o mundo
civilizado. E, por isso mesmo, BENTHAM ofereceu seus servios de reformador a governantes de inmeros
pases, tais como Estados Unidos, Rssia, Espanha e Portugal. Mesmo no tento sido convertidos em lei em
nenhum pas, seus projetos de cdigo e, principalmente sua teoria da codificao, teriam papis decisivos no
sucesso desse empreendimento. As grandes idias sobre codificao deste autor, entretanto, no prosperaram
na Inglaterra, a ptria deste terico.
49
Vid. Joo de Castro MENDES, Algumas notas ob. cit., p. 114. Sobre os cdigos, antigamente, dizia-se
mesmo que o que caracterizava estes, eram os 3 ss: ser diploma sinttico, sistemtico e segundo a ortografia
antiga scientifico. Vid. neste sentido Jos de Oliveira ASCENSO, O Direito Introduo e Teoria Geral 13
(Livraria Almedina/Coimbra, 2005), p. 364.
50
Vid. Jos de Oliveira ASCENSO, ob. cit., p. 285, especialmente nota 392.
51
Idem, p. 285 e seguinte.
23
52
Idem, p. 286.
53
Vid. Antnio Carlos NORATO, ob. cit., p. 106.
54
Idem, p. 104.
55
Vid. Ana Margarida Simes GAUDNCIO, O Culto do Texto da Lei na Escola de Exegese: Seu Sentido e
Limites, in B.F.D.U.C., vol. LXXIX (Coimbra Editora/Coimbra, 2003), p. 684.
24
56
Vid. Francisco AMARAL, O Direito Civil na Ps-Modernidade, in Revista Brasileira de Direito Comparado,
n 21 (Editado por Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro/Rio de Janeiro, 2002), p. 8.
57
Idem, p. 8 e seguinte.
58
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Direito Luso-Brasileiro: Codificao Civil, in B.F.D.U.C., vol. LXXIX
(Coimbra Editora/Coimbra), 2003, p. 1.
59
Vid. Edgar de Godoi da Mata MACHADO, ob. cit., p. 240.
60
Vid. supra, p. 14 e seguintes.
25
grandes esferas, a pblica e a privada), e outras mais condutas que fossem necessrias em um
certo momento da histria.
So em sentido material fontes de direito 61. Nelas concentram-se disciplinas de
vrios ramos do direito, os costumes, alm de normas religiosas. Como o presente estudo tem
o objetivo de demonstrar a evoluo jurdica atravs destes processos codificadores, dando
preferncia ao direito privado, faz-se necessrio para a compreenso da evoluo jurdica
posterior, o estudo das fontes antigas de direito (ainda que superficialmente), pois, como
sabemos, nestas fontes as normas privadas estavam juntas com as demais normas de outros
ramos jurdicos.
IV - As Compilaes da Antiguidade
61
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Historia do Direito Portugus3 (Livraria Almedina/Coimbra, 2005), p.
29.
62
Vid. Antnio Carlos NORATO, ob. cit., p. 105.
26
A) - O Cdigo de Hamurabi
O Cdigo de Hamurabi, que foi talvez o maior Rei da Mesopotmia antiga e uma
das figuras mais eminentes da histria universal, revela um esforo de unificar a aplicao do
direito, sistematizando a administrao da justia e a estimao das condutas. Sua tentativa
foi a de criar um Estado de Direito, segundo as palavras de seu prprio idealizador, para
que o forte no oprima o fraco, para fazer justia ao rfo e viva, para proclamar o
Direito do pas em Babel. Alm de defender, no plano externo, os interesses da Babilnia,
Hamurabi foi um notvel administrador. Dotado de grande sentido de Justia decidia, em
carter final, os litgios entre os cidados quando a parte interessada a ele recorria. Levado
pela necessidade de reformar velhas instituies e de favorecer a unidade do Estado,
providenciou a formao de um cdigo que no foi apenas uma Compilao dos costumes. O
Cdigo, alm de separar o ordenamento jurdico do setor da Moral e da Religio, possua um
sentido racionalista pois estabelecia critrios uniformes para uma populao heterognea, h
pouco tempo unificada63.
Foi descoberto somente em 1901, por uma misso francesa chefiada por Jacques de
Morgan, nos arredores da cidade islamita de Susa, na Prsia. Data aproximadamente do ano
2050 a.C., mas h grandes divergncias entre os autores. Gravado em uma estela de
diorito/dorita (rocha) negro de 2,25m de altura, uma parte desse cdigo, hoje no museu do
Louvre, na Frana, foi pea de estudo de juristas especializados em histria do direito. Um
dos seus estudiosos e decifrador foi o Padre Vincent Scheil e o ilustre jurista italiano Pietro
BONFANTE tambm traduziu algumas passagens do cdigo antigo (Le Leggi di
Hammurabi, R de Babilnia). O conhecimento da legislao mesopotmica completou-se
com o estudo de cpias assrias64.
Mencionado durante muito tempo como o cdigo mais antigo do mundo, o
monumento legislativo de Hamurabi, no entanto, no o foi65.
O cdigo apresenta claramente um prlogo de um eplogo. O texto consta de 282
dispositivos legais, antecedidos pelas invocaes do prlogo e sucedidas pelas apstrofes do
63
Vid. Paulo NADER, ob. cit., p. 251
64
Vid. Ralph Lopes PINHEIRO, ob. cit., p. 29 e seguintes. Vid. Paulo NADER, ob. cit., p. 252.
65
Vid. Paulo NADER, ob. cit., p. 252. O cdigo mais antigo at hoje encontrado foi o do Rei Ur-Manu, da
terceira dinastia de Ur, achado em 1953, por Samuel Kramer, e que conhecido tambm por "tabuinha de
Istambu", pelo fato de ter sido gravado em uma pequena tbua. Em vez da pena de talio consagrou a pena de
multa em dinheiro. Datado de aproximadamente, 2050 a.C, nestes cdigos figuram prembulos e eplogos
caracterizados pela retrica teocrtica. Teriam influenciado Hamurabi, sendo, porm, de pequena importncia o
seu texto e no muito divulgado.
27
eplogo. Consagrando a pena de Talio 66, o cdigo reunia os seus preceitos em um conjunto
assistemtico e que abrangia uma diversidade de assuntos: crimes, matria patrimonial,
famlia, sucesses, obrigaes, salrios, normas especiais sobre direitos e deveres de algumas
classes profissionais, posse de escravos, etc67.
Podemos observar que o cdigo quase no foge aos problemas jurdicos, aos quais
regulamentava com estritos detalhes. Todavia, ao corpo de leis de Hamurabi faltam traos de
tcnica que s com os romanos se tornariam definitivas.
Trata-se, em suma, de um cdigo rigoroso mas tambm com preciosas disposies
humanas, que revelam um legislador sensato que traou palavras de justia em seu
monumento.
B) A Legislao Mosaica
66
A lei de Talio, empregada em quase todas as leis antigas, era uma pena segundo a qual aquele que tivesse
causado um mal semelhante, sofria idntico mal, em forma de castigo, traduzido na seguinte expresso: olho
por olho, dente por dente, vida por vida.
67
Vid. Paulo NADER, ob. cit., p. 252.
68
Idem, p. 252. Moiss, que viveu h doze sculos antes de Cristo, foi o condutor do povo hebreu para a sua
libertao. Livrou-o da opresso egpcia, fundou a sua religio e estabeleceu o seu direito. A sua importncia
para os hebreus foi bem situada por Mateo Goldstein Israel gravitou ao redor de Moiss to seguramente, to
fatalmente, como a Terra gira em torno do Sol.
28
especial, ou seja, dentro de circunstncias em que pudesse ser tida a ao como justificada,
numa semelhana legitima defesa do direito penal de hoje69.
A parte mais importante da Legislao Mosaica o Deuteronmio, que encerra a
ltima fase do estadista bblico. As outras partes, relatam a criao do mundo e a histria do
povo israelita, embora j contendo tambm inmeros preceitos, que vieram a ser repetidos no
Deuteronmio, palavra de origem grega, e que significa segundas leis. Essa legislao data,
aproximadamente, de 1400 a 1300 a.C. e, representa uma consolidao dos quatro livros
anteriores70.
Em suma, uma legislao ampla, tratando e prevendo quase todas as necessidades
daquele povo e daquela poca, o que explica alguma influncia nas legislaes de outros
povos atravs dos tempos.
C) O Cdigo de Man
69
Idem, p. 253.
70
Vid. Ralph Lopes PINHEIRO, ob. cit., p. 23. O Deuteronmio determina a destruio dos dolos, condena
os falsos profetas, especifica os animais limpos e imundos, fala no pagamento dos dzimos, nos deveres dos
juzes, na eleio e deveres do rei, na herana e nos direitos dos sacerdotes, nas testemunhas, nas leis de
guerra, nos direitos da primogenitura, na desobedincia filial, na usura, no divrcio, nas disposies sobre
penas corporais, nas regras para pesos e medidas, nos direitos de sucesso, sobre educao e cultura, sobre o
descanso semanal, sobre limites de propriedades, etc.
71
Idem, p. 35.
72
Vid. Paulo NADER, ob. cit., p. 254
29
D) O Alcoro
combinao do seu estudo jurdico com o seu estudo religioso. O sistema se caracteriza por
situaes distintas, embora estreitamente vinculadas entre si: de um lado, as leis que regem as
relaes dos homens com Deus e, de outro, as leis que disciplinam as relaes humanas77.
Ainda em vigor em alguns Estados, como Arbia Saudita e Ir, o Alcoro estabelece
severas penalidades em relao ao jogo, bebida e roubo, alm de situar a mulher em condio
inferior do homem.
Mesmo apresentado ao povo como doutrina religiosa, o Alcoro contm preceitos
legais, que fixam as normas de conduta, diferenciando o que certo e errado e estabelecendo
ainda sanes para as transgresses como um verdadeiro cdigo legislativo. Da ser estudado
como uma das fontes de direito dos povos do passado.
A Lei das XII Tbuas foi a fonte mais antiga de direito escrito da cidade de Roma,
do ius civile. Este foi o direito prprio dos cidados romanos que constituem o Populus
Romanus78.
Esta obra legislativa apareceu em Roma no incio da Repblica, nica em todo
aquele direito (com exceo para a compilao Justinianeia), mereceu destaque na evoluo
histrica do estudo daquela civilizao. Desta lei decorriam vrios princpios e mltiplas
relaes pertencentes aos mais diversos campos do direito. A Lei das XII Tbuas foi uma
obra romana com um significado especial por representar uma das primeiras criaes tericas
do direito deste magnfico povo79 (por mais modesta que seja); e por vigorar sculos afora,
por toda a Roma republicana, em mais de quatro centrias e, posteriormente, na Roma
imperial, em cerca de cinco sculos (mas j sem grande vigncia, devido a outras leis que
eram aplicadas no Imprio), at compilao Justiniania. Seus retalhos, incorporados a esta,
transbordaram das fronteiras do Imprio e se disseminaram por toda as legislaes que
sofreram sua influncia, inclusive a nossa. Segundo a tradio, a Lex duodecim tabularum foi
77
Vid. Walter Vieira do NASCIMENTO, Lies de Histria do Direito10 (Editora Forense/Rio de Janeiro, l998),
p. 52.
78
Vid. lvaro DORS, Derecho Privado Romano (Editado pela Faculdade de Navarra S.A./Pamplona, 1968), p.
8.
79
Vid. Michael VILLEY, Direito Romano, traduo de Fernando Couto (Rs-Editora Lda/Porto, 1991), p. 43.
Vid. tambm Vicente ARANGIO RUIZ, Histria del Derecho Romano4, traduo Francisco de Pelsmaeker e
Ivanez (Rus S.A. Editora/Madrid, 1980), p. 67.
31
promulgada no ano 449 a.C. e produzida por rgos legislativos, era uma fonte potente de
estudos do direito romano antigo pois retratava o seu meio social. Suas formas definem um
perodo da vida romana, todo o jus consuetudinarium e mesmo o jus scriptum corporificado
nas leges regiae teriam os seus vestgios fortemente gravados nas XII Tbuas decenvirais80.
Dela decorrem o direito privado, o direito civil romano, normas sobre propriedade,
obrigaes, sucesses e famlia, os iura in re aliena, os direitos de vizinhana, a tutela a
curatela, os testamentos, os preceitos creditrios, os contratos. Em suma, o direito civil
buscou as suas razes histricas na legislao decenviral. O direito penal, embora em
menores propores, encontra nela abundante manancial, especialmente no que diz respeito
ao furto, ao homicdio, ao dano e ao falso testemunho.
A Lei Decenviral veio a proibir as penas capitais sem aprovao prvia dos
comcios, retirando assim dos patrcios o poder de dispor da vida dos plebeus. Preceitos
revolucionrios para a poca, em que esta classe social se encontrava merc do patriciado e
as condenaes morte foram rpidas e fceis. A inteno dos plebeus era a de alcanar a
equiparao jurdica e poltica dos patrcios, idia que no agradava a essa classe dominante,
e com o fim de assegurarem que uma justia igual se aplicaria a todos, os plebeus pediram
para a cidade de Roma a redao dessas leis, a seguir o exemplo de Atenas e Esparta81.
A incansvel luta que esta classe pleiteava, a codificao das instituies jurdicas,
tinha ento, como objetivo, evitar o jus incertum e almejar a igualdade de direitos entre
ambas classes sociais. O conhecimento do Direito, anteriormente, era privilgio da classe
patrcia. Aps anos de reivindicaes, o senado aquiesceu ao pedido, a comisso que
preparou o texto foi constituda por dez membros, nenhum plebeu, que foram chamados
decnviros82.
O Cdigo Decenviral no foi o responsvel por ter criado para os romanos um novo
sistema jurdico, mas apenas em ter fixado o direito preexistente por escrito, determinando
com preciso as normas j em vigor, com as modificaes aconselhadas maior harmonia
entre as duas classes sociais de Roma.
Legislao de carter predominantemente consuetudinrio, a Lei das XII Tbuas foi
a responsvel pela fuso dos distintos costumes das duas classes que se entrechocavam na
cidade de Roma, e assim deram o passo inicial abertura de igualdades entre os patrcios e
plebeus. Foram redigidas com uma influncia grega, pois, foi com base nas clebres Leis de
80
Vid. Xavier D ORS, Antologia de Textos Jurdicos de Roma (Editora Akal/Madrid, 2001), p. 44. Vide
tambm, Paulo NADER, ob. cit., p. 253.
81
Vid. Michael VILLEY, ob. cit., p. 43.
82
Vid. Paulo NADER, ob. cit., p. 253.
32
Soln que as XII Tbuas se fizeram, com o reflexo das instituies, costumes e direito de
vrias cidades gregas83.
Uma vez editadas, as XII Tbuas passaram a corporalizar o direito prprio do povo
romano, durante todo o restante do perodo histrico de Roma, quando ento a faina dos
pretores passou a construir, sem derrog-las, normas paralelas para as situaes no
contempladas ou carentes de equidade, o chamado Ius Praetorium, que abriu o velrio do
perodo clssico. Assim pode-se dizer que elas nunca foram ab-rogadas, antes, cederam ao
peso de sua prpria interpretao84.
Embora merea um grande destaque no direito romano, a Lei das XII Tbuas no
representaram o que podemos de chamar de uma codificao, sendo mais correto expressar
como um sistema jurdico vigente em um determinado momento, de um determinado povo85.
83
Vid. Xavier D ORS, ob. cit., p. 42. As Leis de Soln, assim conhecidas devido ao Imperador que foi
considerado um dos mais sbios da Grcia antiga. Soln destacou-se por sua ndole humanitria vindo a se
tornar um grande homem, entre os povos da antiguidade. Governou Atenas, com outros magistrados, no sculo
VI a.C.
84
Segundo TITO LVIO, jurisconsulto romano, a Lei das XII Tbuas foram destrudas no ano 390 a.C., quando
Roma foi incendiada pelos Gauleses (vid. Michael VILLEY, ob. cit., p. 44). No entanto, seus contedos foram
transmitidos, por tradio oral, de gerao para gerao, porque em Roma era lio obrigatria a todos os jovens
cidados, saber recitar o texto desta lei, ut carmen necessarium. Em meados do sculo I a.C. este costume j se
havia perdido, vid. Xavier D ORS, ob. cit., p. 44.
85
Vid. Vicente Arangio RUIZ, ob. cit., p. 78.
86
Vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 442.
87
Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romanoob. cit., p. 94 e seguinte.
33
88
Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 449.
89
Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p. 95. Vid. Sebastio CRUZ, idem., p. 479 e seguinte.
34
se pisano ou florentino (littera pisana ou florentina) por ter sido guardado em Pisa at 1406,
ano em que foi levado para Florena90.
O Codex uma compilao de leges reunidas desde Adriano (uma constituio
datada, aproximadamente, de 130) at Justiniano (com uma constituio sua de Novembro de
534). O Codex foi publicado pela constituio Cordi em 17 de Novembro de 534 e obteve
fora de lei em 29 de Dezembro do mesmo ano. Este Codex, conhecido como Codex
repetitae praelectionis, uma nova edio atualizada que substituiu o Codex vetus, em vigor
desde 529. composto por 12 livros que se dividem em ttulos, sob cada ttulo as
constituies encontram-se dispostas por ordem cronolgica. A diviso das constituies
mais longas em principium e pargrafos da Idade Mdia91.
As Institutiones, o Digesto e o Codex foram compilaes feitas por ordem de
Justiniano. No entanto, depois de elaboradas, a atividade legislativa deste Imperador no
pra. Introduziu algumas modificaes na legislao mediante constituies imperiais. Antes
da morte de TRIBONIANO (546), o grande auxiliar de Justiniano em matria jurdica, foram
promulgadas muitas constituies. Atento publicao destas novas constituies e para no
modificar o Codex, o Imperador tenta fazer uma nova coletnea oficial. Essa coleo redigida
na maior parte em lngua grega ou latina, d-se o nome, por determinao expressa de
Justiniano, de Novellae leges, mas, entretanto, no se conseguiu realizar o intento, faltava
TRIBONIANO, nenhum de seus sucessores levou a cabo essa tarefa e em 565 o Imperador
morre. As coletneas de Novellaes que chegaram at ns so todas privadas, sendo as mais
importantes trs92:
Epitome Iuliani Novellarum contm 122 constitutiones dispostas por ordem
cronolgica (a mais antiga de 535 e a mais recente de 555). atribuda a JULIANO,
provavelmente Professor em Constantinopla, e natural desta. Foi organizada em 555 ou 556,
contm uma verso latina sintetizada. Por serem escritas em latim boa parte das novelas,
pressupe-se que elas se destinavam ao Ocidente. Realmente, na Itlia as Novellae foram
mandadas aplicar em 554 por uma pragmtica sanctio pr petitione vigilii93.
Authenticum compreende 134 novelas desde os anos 535 a 556, transcritas em
grego e traduzidas em latim e ordenadas cronologicamente at ao nmero 127. As restantes
foram acrescentadas, ao que parece, maneira de apndice. Quando esta coletnea foi
descoberta, IRNRIO, a princpio as considerou falsas, depois quando as comparou com o
90
Idem, p. 95. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 455 e seguintes.
91
Idem, p. 96. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 483 e seguintes.
92
Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 487 e seguintes.
93
Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romanoob. cit., p. 96. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 489 e
seguinte.
35
94
Idem, p. 96. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 490 e seguinte.
95
Idem, p. 97. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 492 e seguinte.
96
Vid. Antnio Santos JUSTO, Fases do Desenvolvimento do Direito Romano (Coimbra Editora/Coimbra,
1994), p. 36.
97
Vid. Vicente Arangio RUIZ, ob. cit., p. 473.
98
Vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 453.
36
Captulo I
Entende-se por Direito Romano uma srie de escritos dos jurisconsultos de Roma
antiga, que estabeleceram o discernimento do que era justo e injusto (iuris prudentes),
especialmente coleo dos escritos, o corpo de direito (Corpus Iuris), autorizado pelo
imperador Justiniano, no sculo VI100.
O Direito Romano foi, ento, o complexo de normas vigentes em Roma, desde a
fundao lendria da urbs em 753 a.C., embora seja mais correto afirmar que o nascimento
de Roma tenha ocorrido no sculo VIII a.C. 101, at codificao de Justiniano. A evoluo
posterior dos direitos europeus baseou-se no Corpus Iuris Civilis, tanto assim, que
praticamente todos os cdigos modernos trazem a marca da obra de Justiniano.
Vigente por treze sculos de histria, naturalmente, a mudana contnua do seu
carter de acordo com a evoluo da civilizao romana, com as alteraes polticas
econmicas e sociais que a caracterizavam, fazem com que o Direito Romano se divida em
perodos cada qual com suas especificidades 102. Aps a queda do Imprio no Ocidente, a
99
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 12.
100
Vid. lvaro DORS, ob. cit., p. 1.
101
Vid. Antnio Santos JUSTO, Fases doob. cit., p. 10. Segundo os estudos arqueolgicos, Roma ganha a
forma de uma urbs no sculo VIII a.C., embora no se saiba precisar a data correta, ficou por tradio que a
fundao da cidade do ano de 753 a.C.
102
Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romanoob. cit., p. 17 (e nota n. 8) e seguinte. Vid.
Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 39 s seguintes. Para uma melhor compreenso da evoluo do seu direito,
dividimos a histria de Roma nos seguintes perodos: Arcaico (753 a.C. at 130 a.C.), Clssico (130 a.C. at
230 d.C.), Ps-Clssico (230 d.C. at 530 d.C.) e o Justinianeu (530 d.C. at 565 d.C.). Vid. Giordano Bruno
Soares ROBERTO, ob. cit., p. 9 e seguinte. Existem outras divises atribudas que se baseiam nos regimes
polticos, nas formas de governo, que se sucederam na histria de Roma, e no nos momentos da evoluo do
Direito Romano. Por este critrio o primeiro perodo seria o da Realeza ou Monarquia, iria da fundao da
37
tradio romanista sobrevive por mais catorze sculos, quer nos pases que tiveram a
recepo, quer nos outros pases do resto do mundo que sentiram simplesmente qualquer
espcie de influncia do direito romano. Neste sentido amplssimo, o direito romano mantm
o seu curso atravs de 27 sculos e, continuamente, abandona e absorve elementos segundo o
tempo e os pases que o recebe103.
I O Perodo Arcaico
Cidade, em 753 a.C., at o ano de 510 a.C; o segundo seria o da Repblica, de 510 aC. at 27 a.C.; em seguida,
o do Alto Imprio de 27 a.C. a 284 d.C; o quarto perodo seria o do Baixo Imprio ou poca Absolutista, e se
estenderia at 565, ano da morte do Imperado Justiniano. Alguns autores acrescentam um quinto perodo na
histria do Direito Romano, o Perodo Bizantino, que iria de 565 a 1453. Esse perodo seria caracterizado pela
sobrevivncia do Direito Romano no Imprio do Oriente.
103
Vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 101.
104
Idem, p. 44. Vid. Antnio Santos JUSTO, Fases do Desenvolvimentoob. cit., p. 10 e seguintes. Para
Sebastio CRUZ, citado na obra de SANTOS JUSTO, trata-se de um perodo do direito romano, onde a
escassez de documentos e os vrios sculos que remontam, nos levam somente a formular hipteses. O certo
que quanto mais nos distanciamos na histria do direito, mais ns flutuamos em suposies, quase sem nenhum
ponto concreto nessa trajetria.
105
Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romanoob. cit., p. 18. Vid. tambm o texto do mesmo autor,
Fases do Desenvolvimentoob. cit., p. 11.
106
Vid. Antnio Santos JUSTO, Fases do Desenvolvimentoob. cit., p. 11. Este pretor ocupou-se dos litgios
entre cives romani e peregrini e entre peregrini. O seu colega, o pretor urbano, fora institudo em 367 a.C. e
38
Elaborada por volta do ano de 450 a.C., a Lei das XII Tbuas est compreendida no
perodo Arcaico e se destaca por se firmar como fonte legislativa, um fato que marca a
passagem de uma fase do Ius Romanum, onde a iuris scientia comea a dar seus passos
primitivos e a atividade legislativa afirma-se como uma fonte jurdica que depressa iria
subalternizar a primitiva e nica fonte do Ius os mores maiorum. Antes das XII Tbuas os
mores maiorum eram a fonte nica do Ius Romanum. Depois desta lei os mores ainda
continuam como fonte importante, sobretudo no que diz respeito ao direito pblico. Quanto
ao direito privado, agora a fonte principal a Lei das XII Tbuas. Ali est quase tudo; o que
preciso descobrir. Por isso, em questes de direito privado, a interpretatio volta-se quase
sempre, exclusivamente, para esta lei e muito raro para os mores maiorum107.
II O Perodo Clssico
A poca arcaica termina no ano de 130 a.C., data aproximada da lex Aebutia de
formulis que, tendo legalizado o dinmico processo das frmulas agere per formulas (por
frmulas ou formulrio), contribuiu decisivamente para afastar o arcaico sistema processual
das legis actiones (aes da lei) e para o grande desenvolvimento do direito romano108.
A evoluo posterior do direito romano caracterizou-se por acentuar e desenvolver
o poder central do Estado e, consequentemente, pela progressiva criao de regras que
visavam a reforar sempre mais, a autonomia do cidado como indivduo. A poca clssica
termina no ano 230 da nossa era, com a substituio do processo das agere per formulas pela
cognitio extraordinria ou cognitio extra ordinem (consistia num novo sistema de processar
instaurvel junto de uma autoridade jurisdicional que realizava as funes normalmente
desempenhadas pelo pretor e o juiz), e o esgotamento da jurisprudncia109.
ocupou-se dos litgios entre cives romani. Vid. tambm Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 43 e seguintes.
107
Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 173.
108
Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privadoob. cit., p. 18. E sobre legis actiones, o per formulas e a
cognitio extraordinria, vid. Carlos Fernando Mathias de SOUZA, O Processo Civil Romano e as Aes
Populares, in Revista Brasileira de Direito Comparado, n 26 (Editado por Instituto de Direito Comparado
Luso-Brasileiro/Rio de Janeiro, 2004), p. 25 e seguintes.
109
Vid. Antnio Santos JUSTO, Fases do Desenvolvimentoob. cit., p. 14 e nota n. 2. Segundo lvaro DORS,
citado no texto de A. Santos JUSTO, a poca clssica est limitada entre os anos de 130 a.C. a 230 por
algumas razes de destaque que justificam o calendrio do perodo como: a destruio de Cartago e a
incorporao da Grcia no Imprio Romano em 146 a.C. permitiram a Roma o domnio do Mediterrneo e o
estabelecimento das bases do seu Imprio; e a introduo, por volta de 130 a.C., do processo formular que
tornou possvel o desenvolvimento do Ius, importante marco para o direito romano, quando se inicia o perodo
clssico. Termina, em 230, pela substituio do processo agere per formulas pela cognitio; o assassinato de
39
A) - poca Pr-Clssica
ULPIANUS, pela guarda pretoriana em 224; a captura do imperador Valeriano, pelo rei dos Persas Sapor I, em
259; as crises econmicas e religiosas (do paganismo), que coincidiram nos meados do sculo III e o
esgotamento da jurisprudncia romana.
110
Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 46.
111
Idem, p. 46 e seguinte.
112
Vid. Antnio Santos JUSTO, Fases do Desenvolvimentoob. cit., p. 14 e seguintes. Vid. Sebastio CRUZ,
ob. cit., p. 47. A subdiviso em perodos desta poca do direito romano assim estabelecida, porque segue um
critrio mnemnico, justificado pela dezena 30 em cada perodo.
113
Vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 47. Vid. A. Santos JUSTO, Direito Privadoob. cit., p. 18.
114
Vid. Antnio Santos JUSTO, Fases do Desenvolvimentoob. cit., p. 16.
115
Idem, p. 17.
40
Os textos da poca pr-clssica que merecem destaque so: os libri XVIII iuris
civilis de Quintus Mucius SCAEVOLA um jurista eminente, poltico e administrador, gozou
de enorme autoridade, sua obra era comentada por jurisconsultos coevos e posteriores.
Segundo DORS, devemos-lhe a primeira exposio ordenada do ius civile, pela primeira vez
a causustica do direito exposta com base em definies gerais (genus) subdivididas em
vrias figuras (species). Quintus Mucius SCAEVOLA formou muitos dicpulos, nasceu por
volta do ano 140 a.C., foi cnsul em 95 a.C., governador da provncia da sia (em data no
precisa) e faleceu em 82 a.C., assassinado pelos partidrios de Mrio116.
Todavia, o maior jurista daquele tempo foi SERVIUS Sulpicius Rufus tendo
elevado o direito dignidade de cincia, ficou clebre por ter fixado a terminologia jurdica,
em grande parte atual. A doutrina de SERVIUS sobre a da sociedade, no tocante
contribuio e distribuio desiguais de bens e de lucros entre os scios, foi uma das mais
extraordinrias conquistas da iurisprudentia de todos os tempos. O grande jurisconsulto criou
uma notvel escola denominada Serviana, com numerosos e importantes discpulos e as suas
doutrinas tiveram grande eco nesta fase. Foi cnsul em 51 a.C. e faleceu em 43 a.C117.
A poca clssica central compreendida entre 30 a.C. e 130 da nossa era, foi o
perodo em que a iurisprudencia atingiu seu esplendor, bem visvel na perfeio e na
estilizao da casustica. O equilbrio entre o casusmo, os princpios doutrinais e as regras
jurdicas e a criao de novas actiones que modernizam o ius civile, gerou-se uma ars do
direito, tendncia que foi adotada e aplicada na tcnica jurdica118.
Os frutos desta ars e o xito da iurisprudentia esto intimamente ligados
existncia de Escolas, como a Sabiniana ou Cassiana e a Proculeiana, ambas deste perodo.
Nas escolas, os casos prticos da vida eram examinados sendo as diferentes opinies
confrontadas e, por fim, era dada uma soluo. Foram diversas e profundas as controvrsias
entre as duas escolas volta das mesmas questes diferentemente solucionadas. A
contraposio das escolas foi baseada em motivos de ordem tcnica, por vezes era apenas
116
Idem, p. 17. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 384.
117
Idem, p. 18. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 385 e seguinte.
118
Idem, p. 19.
41
119
Idem, p. 20. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 387 e seguinte.
120
Idem, p. 20 e seguinte. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 388.
121
Idem, p. 21.
122
Idem, p. 22. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 389.
123
Idem, p. 22. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 390 e seguinte.
42
124
Idem, p. 21. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 389.
125
Idem, p. 21. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 390.
126
Idem, p. 22.
127
Idem, p. 22 e seguinte. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 391 e seguinte. Quanto ao fim da poca clssica
central e incio da clssica tardia ser no ano 130, h controvrsias. Alguns autores entendem que a poca
clssica tardia se inicia no ano de 212. Desta maneira juristas como GAIUS e PAPINIANUS no poderiam se
encontrar na poca clssica tardia, mais na clssica central (que passou a ser mais extensa). Sacrifica-se o
critrio Dorsiano em nome da realidade, que na figura de PAPINIANUS, v o ltimo cone da poca urea, ou
seja, o centro do perodo clssico, englobando este jurista na poca clssica central (Idem, p. 398 e seguinte).
43
Decorrida entre os anos de 130 e 230, foi marcada pela preocupao de exposies
monogrficas do ius civile. A iurisprudentia burocratizou-se (agora os juristas esto a servio
do Imperador e como seus assessores respondem s consultas que lhe so dirigidas, questes
mais diversificadas. Alm do ius antigo ocupam-se, tambm, das questes relativas
administrao em geral) e voltou-se para o ius publicum, com destaque para os direitos
administrativos, militar, fiscal, penal e processual civil128.
Como juristas mais representativos dessa poca destacamos:
GAIUS, no seu tempo, ao que parece, foi totalmente desconhecido, dcadas mais
tarde, foi da maior autoridade. A diferena das escolas Sabiniana e Proculeiana j tinha
desaparecido, mesmo assim considerava-se um sabiniano. Apenas conhecemos o seu
praenomen que, sendo vulgarssimo, torna este jurista uma figura enigmtica. Duvida-se
mesmo se ter existido (GAIUS no ser um pseudnimo utilizado por um grupo de
juristas?). provvel que tenha vivido numa provncia do Oriente e falecido por volta do ano
de 180. A sua obra principal so umas institutiones em 4 livros, denominados comentarii,
este manual, composto a cerca do ano 160, foi escrito num estilo simples e claro e
conheceram o maior sucesso, tendo sido adotadas nas Universidades de Constantinopla e de
Beirute no ensino do direito. O romanista DORS atribui o xito de GAIUS ao carter
elementar da sua obra e sua atitude escolstica que o antecipam maneira de ver dos ps-
clssicos (tendo vivido no sculo II, pensava e escrevia como um jurista do sculo IV), neste
sentido, refere-se o romanista Gayo viene a ser un pr-postclsico 129.
Aemilius PAPINIANUS veio da provncia da Sria ou da frica, foi parente de
Septmio Severo que o nomeou aps uma carreira poltica brilhante, a praefectus praetorio
em 203, cargo que ocupou at a sua morte, em 212, quando o Imperador Caracala mandou
128
Idem, p. 24. Vid. tambm o texto do mesmo autor, Direito Privado Romano ob. cit., p. 18. As monografias
elaboradas nesta fase do direito romano eram, em suma, resumos de obras mais vastas sobre matrias
especficas das compilaes feitas na forma de comentrios ad Sabinum e ad Edictum; e das regulae,
definitiones, sententiae, opiniones e differentiae.
129
Idem, p. 24 e seguinte. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 393 e seguintes. As Institutiones de GAIUS so
compostas de quatro livros, apresentam a matria distribuda em trs partes: ius quod ad personas pertinet
(status jurdicos dos homens); ius quod ad res pertinet (direitos reais, sucesses e obrigaes); ius quod ad
actiones pertinet (processo civil). Obra favorita na poca ps-clssica foi, mais tarde, o livro ideal do advogado,
do juiz, dos magistrados e dos estudantes de direito. A sua sistemtica foi imitada na Idade Mdia e seguida em
alguns cdigos do sculo XIX.
44
assassin-lo. Gozou, na posteridade, de muita fama (devido s suas convices firmes, por ter
sido um inovador de certos princpios, informando vrios institutos jurdicos de idias morais
recebidas do Cristianismo e s circunstncias revoltantes em que foi assassinado) e da maior
considerao. Foi classificado pela posteridade como prncipe dos juristas romanos primus
omnium. A Lei das Citaes concedeu-lhe um lugar especial e Justiniano no admitia opinio
contrria. Segundo esta Lei, promulgada por Valentino III, em Ravena, a 7 de Novembro do
ano de 426, s podiam ser citadas em tribunal, vinculando os juzes, as obras de
PAPINIANUS, PAULUS, ULPIANUS MODESTINUS e GAIUS. No caso de empate, teria
de se seguir a opinio de PAPINIANUS. O seu estilo dominado pela tendncia de exprimir
somente o essencial e com o menor nmero de palavras. Dentre as suas obras destacam-se o
Digestorum libri 37 e o Responsorum libri 17130.
Domitius ULPIANUS, de origem Fencia, realizou uma carreira poltica brilhante,
chegando a praefectus praetorio, em 222, no tempo de Alexandre Severo. Este Imperador o
nomeou magister libellorum, admitiu-o no seu consilium. Gozou da absoluta confiana e da
incondicional proteo de Alexandre Severo e, certamente por isso, foi assassinado em 228
pelos soldados pretorianos. Sintetizador brilhante (no s por seu engenho, mas tambm pela
clareza da exposio) dominava perfeitamente o saber jurdico clssico e a filosofia grega,
sobretudo de ARISTTELES, PLATO e PLUTARCO. A sua obra muito fecunda,
compreendendo cerca de 287 libri que abrangiam quase todos os ramos do Direito. Ocupou-
se, igualmente, do officia dos funcionrios a que dedicou vrios libri. Os escritos de
ULPIANUS gozaram de grande autoridade e difundiram-se no Ocidente e no Oriente, razo
pela qual as suas obras foram largamente utilizadas no Digesto. Cerca de uma tera parte
deste possui fragmentos de ULPIANUS131.
Com os assassinatos de PAPINIANUS em 212 e de ULPIANUS em 228, a
iurisprudentia clssica perdeu os seus ltimos grandes juristas e confirmou-se assim, o incio
da decadncia do direito romano no Ocidente132.
130
Idem, p. 25. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 397 e seguinte.
131
Idem, p. 25 e seguinte. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 400 e seguinte.
132
Idem, p. 26.
45
133
Vid. Sebastio CRUZ, idem., p. 48.
134
Idem, p. 49. Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romano ob. cit., p. 19.
135
Idem, p. 49 e seguinte. Vid. Antnio Santos JUSTO, Fases do Desenvolvimentoob. cit., p. 31.
136
Idem, p. 50 e seguinte. Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romano ob. cit., p. 19.
46
vastas bibliotecas com antigos volumes e uma srie de professores ilustres que exerciam o
magistrio classicista137.
A partir do sculo IV, tornou-se necessrio elaborar coletneas de textos jurdicos
susceptveis de afastarem as incertezas, afim de fixar bem as normas aplicveis, afastando as
constituies sem autenticidade. a poca das compilaes de solues jurisprudncias
iura/ius, de coletneas de leges, ou compilaes de ius e de leges.
As primeiras a serem elaboradas foram as compilaes de leges. A urgncia na sua
elaborao foi em fixar um critrio de validade para as constituies imperiais, que a partir
do sculo IV comeam a se acumular. As principais so:138
Codex Gregorianus foi uma compilao privada de rescritos imperiais, feita por um
jurisconsulto chamado Gregrio ou Gregoriano, no Oriente entre os anos 291 e 292. Contm
constitutiones desde Adriano a Diocleciano, com 15 livros divididos em ttulos e dispostos
em ordem cronolgica. Os compiladores de Justiniano, para a feitura do codex do C.I.C.,
utilizaram partes deste cdigo139.
Codex Hermogenianus compilao tambm de carter privado, o seu autor
HERMOGENIANUS, mesmo autor do libri Iuris Epitomarum. Feita no Oriente nos finais do
sculo III ou comeos do sculo IV, contm apenas um livro dividido em ttulos, com
constitutiones promulgadas sobretudo por Diocleciano nos anos 293 e 294. O fato do cdigo
ser um liber singulares faz com que muitos o considerem como o 16 livro do cdigo
gregoriano140.
Codex Theodosianus que veio a se impor sobre os cdigos anteriores, pois estes
eram de ndole privada com rescritos (leges) particulares e no se impunham. Esta coletnea
surgiu da necessidade de existir um s texto contendo a legislao imperial, e com carter
oficial. Foi ordenada por Teodsio II, publicada em 438 e iniciou a sua vigncia em 1 de
Janeiro de 439. Contm constitutiones promulgadas desde 313 at 438, ordenada
cronologicamente e agrupadas em 16 livros divididos em ttulos. A maioria das disposies
so de direito pblico, o direito privado consagrado em apenas 5 dos 16 livros. Teve uma
vida curta no Oriente, pois logo foi substitudo pelo primeiro codex de Justiniano, mas no
Ocidente, onde foi promulgado por Valentiniano III ainda no ano 438, desempenhou um
papel muito considervel e de longa durao141.
137
Vid. Alvaro DORS. ob. cit., p. 65.
138
Vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 405.
139
Idem, p. 407 e seguinte. Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romanoob. cit., p. 92.
140
Idem, p. 408 e seguintes. Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p. 92.
141
Idem, p. 411 e seguintes. Vid. Antnio Santos JUSTO, idem., p. 92 e seguinte.
47
142
Idem, p. 422 e seguinte.
143
Idem, p. 423.
144
Idem, p. 432 e seguinte. Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romanoob. cit., p. 92.
145
Idem, p. 433. Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p. 92.
146
Idem, p. 433 e seguinte. Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p. 92.
147
Idem, p. 434. Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p. 92.
48
148
Idem, p. 426.
149
Idem, p. 427 e seguinte. Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p. 93.
150
Idem, p. 428 e seguintes. Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p. 93.
151
Idem, p. 430 e seguinte. Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p. 93.
49
preocupaes de ordem moral, por um direito equitativo mais humano. Embora a produo
jurdica neste perodo tenha sido abundante, a promulgao do Corpus Iuris Civilis fez
desaparecer todas as antigas normas de direito romano, quando entrou em vigor j no perodo
justinianeu. Antes desta grande compilao, destacamos duas coletneas de ius e de leges
orientais:152
Livro Siro-romano que um manual didtico de Direito Romano composto no
sculo V, talvez por cristo duma provncia oriental. Contm uma exposio do ius civile
com modificaes introduzidas por algumas constitutiones imperiais a partir de Constantino.
A obra est dividida em 127 pargrafos e trata de vrias questes como casamento e
sucesses. Seu texto original em grego mas foi traduzido para o siraco, rabe e aramaico.
Foi largamente utilizado em muitas provncias do Oriente, permanecendo em algumas destas
at o sculo XVIII153.
Scholia Sinaitica so breves notas em grego sclia aos livros 35 a 38 de
ULPIANUS ad Sabinum, descobertos em um Mosteiro no Monte Sinai, em 1880. Escritos no
Oriente, no sculo V, alm dos comentrios de ULPIANUS, h tambm referncias a
PAULUS, FLORENTINUS, MARCIANUS, MODESTINUS e leges dos Cdigos
Gregoriano, Hermogeniano e Teodosiano. O valor desta coletnea mostra a erudio dos
mestres orientais, pois apresenta j fragmentos interpolados numa fase pr-justinianeia154.
As compilaes pr-justinianeias compreenderam duas grandes classes de fontes de
direito; o Ius e as Leges. As obras realizadas por estes jurisconsultos eram o repertrio de
algumas das mais importantes fontes do perodo clssico do direito romano.
A necessidade de organizar e sistematizar o ius citado em juzo, se fez desde muito
cedo. O ideal seria organizar uma grande coletnea dos textos de autores clssicos que seria
ento uma obra perfeita e com fora de validade. Esta aspirao que grande parte dos
imperadores romanos almejou, somente seria levada a cabo no tempo de Justiniano155.
IV O Perodo Justinianeu
152
Idem, p. 436 e seguinte.
153
Idem, p. 437 e seguinte. Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p. 93.
154
Idem, p. 438 e seguinte. Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p. 93.
155
Vid. Braga da CRUZ, Histria do Direito Portugus (Policopiado/Coimbra, 1955), p. 120.
50
Finalmente segue-se a poca justinianeia, o perodo que vai desde 530 at 565,
ano em que Justiniano faleceu. Caracterizada pelo classicismo e pela helenizao, foi uma
poca exclusivamente oriental onde o ius romanum chega ao fim de sua evoluo, para
codificar-se e se perpetuar. Esta poca no possui uma verdadeira especificidade, mas tem
autonomia, pela circunstncia de ter sido nela feita a maior compilao jurdica de todos os
tempos, o Corpus Iuris Civilis156.
Tendo subido ao poder em Agosto de 527, sucedendo ao seu tio Justino I, logo
Justiniano pretendeu restaurar a unidade poltica, religiosa e jurdica que o Imprio tinha
perdido. Sua pretenso foi bem sucedida no domnio jurdico onde, servindo-se do
indispensvel contributo da cincia jurdica das suas Escolas e, muito especialmente do
profundo conhecimento de alguns mestres, com evidencia para TRIBONIANO, realizou a
obra jurdica mais grandiosa da romanidade. Dando nova Roma (nome pelo qual Justiniano
chamava Constantinopla), a glria da antiga com todo seu saber clssico157.
Alm das caractersticas j assinaladas, o classicismo e a helenizao, a poca
justinianeia ainda conhecida como uma poca de atualizao e compilao do direito
romano, numa forma que tende a seguir o clssico, embora contenha muitas interpolaes. A
evoluo das relaes sociais, nos mais diversificados aspectos, punha novos problemas
soluo dos textos clssicos, que careciam de comentrios para sua atualizao158.
Aps o fim da compilao, ficou proibido a qualquer jurisconsulto daquela poca,
ou do futuro, acrescentar comentrios ao Corpus Iuris Civilis, no entanto, esta determinao
no foi cumprida, pois, as necessidades da prtica e do ensino impediram que a proibio de
Justiniano perdurasse. Foram feitos comentrios a sua obra, sobretudo ao Digesto.
Escreveram ndices, tradues, glosas e obras monogrficas, destas podemos destacar
algumas de maior relevo como as:159
Paraphrasis Institutionum que foi um comentrio em grego das Institutiones
provavelmente de Tefilo, tambm autor de um resumo (Index) duma parte do Digesto160.
Ecloga Legum foi um extrato, em lngua grega, das obras de Justiniano e de outras
disposies posteriores a este. Publicado no sculo VIII por ordem de Leo, o Isurico, e de
seu filho Constantino Coprnimo, ocupa-se sobretudo de relaes familiares161.
156
Vid. Antnio Santos JUSTO, Fases do Desenvolvimentoob. cit., p. 36. Vid. o texto do mesmo autor,
Direito Privadoob. cit., p. 19. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 51. Vid. supra, p. 32 e seguintes.
157
Vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 51. Vid. Antnio Santos JUSTO, Fases do Desenvolvimentoob. cit., p.36.
158
Idem, p. 51. Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p.36.
159
Idem, p. 89. Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romanoob. cit., p. 97.
160
Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p. 97.
161
Idem, p. 97.
51
O Procheiro e a Epanagoge que foram snteses de direito justinianeu para uso dos
tribunais, mandadas fazer no sculo IX por Baslio, o Macedo162.
Baslicos foram uma recompilao oficial das Institutiones, do Digesto, do Codex e
das Novelas de Justiniano. Foram feitas no Oriente, por Leo, o Filsofo, que completou a
obra de seu pai, Baslo, o Macedo. Composta de 60 livros, divididos em ttulos e pargrafos
oferecem a vantagem de reunir os textos do Corpus Iuris Civilis que se referem a um
determinado caso. Vigoraram na Grcia depois da sua libertao do domnio turco (1821) at
1835163.
Hexabiblos so um manual de Direito Romano Bizantino feito por volta de 1345
por um juiz de Tessalnica, Constantino Harmenpulo. Dividido em 6 livros, onde
compreendia o direito vigente, representa a forma definitiva em que perdurou o Direito
Romano Bizantino na Europa Oriental164.
Depois da queda de Roma, no Ocidente, o Ius Romanum no desaparece, mas
continua (mesmo que vulgarizado), e depois da codificao Justinianeia no fica estagnado,
tambm continuando com um significado de vida intensa e que tem uma aplicao prtica.
Nesse sentido de aplicao que se costuma falar da supervivncia do Ius Romanum165.
2 Parte
Ttulo I
O Elemento Romano
Captulo I
162
Idem, p. 97.
163
Idem, p. 97 e seguinte.
164
Idem, p. 98.
165
Vid. Sebastio CRUZ, ob cit., p. 88.
52
Mesmo assim, a presena do direito romano ainda se sentia. Como um direito que
tem condies sociais, polticas e econmicas prprias de um povo pode ter fora para
disciplinar a vida jurdica de outros povos durante tanto tempo169?
A explicao est ligada a caractersticas histricas, nas circunstncias de natureza
poltica, religiosa, econmica e cultural; e em caractersticas prprias do direito romano, por
suas virtudes e perfeio que tornaram possvel a sua aplicao em pocas muito diferentes, e
com povos diversos170.
A supervivncia do direito romano a continuidade desse ao logo dos tempos.
Porm, a sua presena tem uma histria que difere quer no Oriente, quer no Ocidente
europeu. Como vimos, no sculo IV, o Imprio Romano se dividiu definitivamente. De um
lado ficou a parte ocidental, de outro, ficou a parte oriental, com sede em Constantinopla171.
Depois da morte de Justiniano at a queda de Constantinopla, em 1453, o Direito
Romano, no Oriente, continuou a representar o mesmo direito do Imprio oriental, desde o
seu desmembramento em 395. Foi um perodo sem interrupo que ganha grande impulso a
partir da compilao do C.I.C. Somente no sculo VIII que comeam a aparecer outras
colees privadas e autnticas, mas foi no sculo X com os Baslicos e no sculo XIV com o
Hexabiblos, que o Direito Romano oriental chegou aos nossos dias, representando estes, com
suas devidas atualizaes, o Direito Romano Bizantino ou Direito Greco-Romano172.
Mesmo quando Constantinopla foi invadida pelos turcos e que se formou o Estado
da Turquia, o direito romano continuou vigente ou exerceu influncia na formao dos
direitos dos vrios pases orientais. Por exemplo, na Grcia, o Hexabiblios e as Novellae de
Justiniano, estiveram em vigor at a promulgao do seu Cdigo Civil em 1940. Em outros
pases como a Bulgria, a Srvia e a Rssia, algo semelhante ocorreu, nos seus direitos
constituem-se alguns princpios do Ius Romanum, que so tomados na sua forma bizantina173.
Na Europa Ocidental, o direito romano estagnou na vulgarizao para s renascer,
com um enorme interesse, a partir do sculo XII, transmitindo aos demais direitos dos vrios
povos a marca do progresso. No Ocidente a obra legislativa de Justiniano apagou-se quase
por completo, durante sculos. O direito romano, no Ocidente, como escreve PAULO
multissecular. As Epitomes (resumos) desta compilao de ius romanum so frequentes no sculo VIII, assim
como frequente o recurso ao cdigo Teodosiano. Ao modelarem o seu direito pelo figurino de um direito que
consideravam ser perfeito, os visigodos e os burgndios, ao compilarem leges e iura de um Imprio que j no
existia, contriburam para a manuteno de um direito que sobrevive devido sua perfeio tcnica, embora
esta sobrevivncia assuma no pouca vezes formas extremamente sublimadas e esmaecidas
169
Idem, p. 98.
170
Idem, p. 98 e seguinte.
171
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 12.
172
Vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 88 e seguinte.
173
Idem, p. 89.
54
174
Vid. Ruy de ALBUQUERQUE e Martim de ALBUQUERQUE, Histria do direito Portugus8 (Pedro
Ferreira Editora/Lisboa, 1993), p. 197.
175
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 13. interessante notar que uma das mais conhecidas
divises da histria mundial toma esses eventos como referncia. A queda de Roma, em 476, marca o fim da
Antiguidade e o incio da Idade Mdia. A queda de Constantinopla, em 1453, marca o fim da Idade Mdia e o
incio da Idade Moderna.
176
Idem, p. 13 e seguinte.
177
Vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 90. O direito romano que foi sensivelmente adaptado e comentado ao
longo dos sculos, no desapareceu totalmente com a publicao dos cdigos civis. Os cdigos no matam o
Ius Romanum; consagram-no.
55
Edictum Theodorici uma compilao promulgada por volta do ano 500 pelo rei ostrogodo
Teodorico para Romanos e Ostrogodos. Teodorico considerava-se governador da Itlia178.
Dos povos germnicos que se instalaram na Pennsula Ibrica, foram os Visigodos
que tiveram mais contatos com os romanos179. Comearam por codificar o seu direito
consuetudinrio. Promulgaram o Cdigo de Eurico em 475/6, para a populao hispano-
romana e em 506 o Brevirio de Alarico. S mais tarde, em 654 foi promulgado o Cdigo
Visigtico que consagra a unidade jurdica da pennsula180.
A ocupao em larga escala foi no reinado de Eurico, de 466 a 484. J no reinado
do seu filho e sucessor Alarico II, os Visigodos estendiam-se por quase toda a Hispnia,
faltando, entre outras, o Reino Suevo. Em 576 o rei Leovigildo lana uma campanha contra
os Suevos que terminaria em 585 com a anexao completa dos seus territrios. Faltando
ainda a zona sul da Pennsula, constituda por uma provncia romana bizantina que no sculo
VII foi investida pelos Visigodos. Diante da situao os Bizantinos acabaram por sair da
Pennsula. Em 622 Suintila (621/631) consagrado o primeiro rei visigodo de toda a
Hispnia. Segue-se ento um sculo de domnio, at que em 711 os muulmanos invadem o
territrio peninsular181.
Este perodo da histria do direito peninsular de dominao germnica tambm
chamado de perodo visigtico, porque dos vrios povos germnicos que ocuparam a
Pennsula Ibrica, os visigodos foram os mais importantes. Mas na pennsula, tambm
habitaram outros povos, como os Suevos que conseguiram ter um reino independente por
cerca de 150 anos182.
Os Germanos eram um povo de raa indo-europeia, vindos da sia e da Europa
central. Dentro da sua raa h subdivises em povos ou tribos diferentes. Um importante
fator social foi que alguns grupos germnicos, no momento das invases j tinham
abandonado o paganismo e abraado o cristianismo, o que exerceu influncia na ndole
desses povos que j no representavam os germnicos rudes e primitivos que CESAR e
TCITO descreveram183.
178
Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romanoob. cit., p. 94.
179
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Histria do Direito Portugusob. cit., p. 117.
180
Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p. 101. Para ver mais sobre a administrao romana e suas provncias vid.
Rui de Figueiredo MARCOS, A Administrao Romana Peninsular, in Separata de Estudos em Memria do
Professor Doutor Antnio Marques dos Santos, vol. II (Livraria Almedina/Coimbra, 2005), p. 709. Sculos
atrs, quando a Pennsula Ibrica ainda pertencia ao Imprio Romano, esta estava inserida na Prefeitura das
Glias, constituindo a chamada Diocese de Espanha, que era dividida em sete provncias: Baetica, Lusitnia,
Gallaecia, Tarraconensis, Carthaginensis, Balearica e Mauritanea-Tingitana.
181
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, idem, p. 119 e seguinte.
182
Idem, p. 101.
183
Idem, p. 103. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p.129.
56
Os mais civilizados destes grupos, apesar de tudo, estavam num grau muito inferior
ao dos romanos e onde essa diferena se tornava mais notria era justamente no campo do
direito. Mesmo quando o direito romano, que em contato com o direito indgena das
provncias, vulgarizou-se, este ainda era muito superior ao direito trazido pelos invasores184.
A ocupao do imprio romano pelos brbaros fez-se de uma maneira quase
insensvel e prolongou-se por longo perodo, entre a Idade Antiga e a Idade Mdia. As causas
para as invases so de carter econmico, social (representada pelo esprito aventureiro e
guerreiro desses povos) e devido decadncia do imprio romano (porque as invases no
teriam sido possveis, se esta no se tivesse verificado), facilitando a instalao dos
germnicos nas vrias provncias do Imprio. Algumas vezes, as ocupaes eram feitas sem
luta, sendo os germnicos recebidos como aliados de Roma, ou como soldados mercenrios
para a defesa do Imprio contra a invaso de outros ramos tnicos do povo germnico185.
A persistncia do direito romano nos estados brbaros no impediu que fosse
operando uma fuso entre este direito e o germnico. Os povos germnicos comearam a
adotar muitas das instituies romanas, que eram mais perfeitas, principalmente no mbito
privado. Em compensao o direito romano vulgar tambm ia assimilando princpios
germnicos186.
No princpio do sculo VIII, a monarquia visigtica dava alguns sinais de declnio.
Os muulmanos chegaram Pennsula como aliados do partido rebelde de Vitiza, numa
campanha deste contra o Rei Rodrigo. Aps a batalha de Guadalete, os Visigodos saem
vitoriosos com o apoio dos rabes, entretanto, estes perceberam a frgil estrutura da
monarquia visigtica e lanam contra ela uma campanha de conquista que alargou em pouco
tempo a dominao muulmana quase totalidade da pennsula187.
O Governador da Ibria rabe era um emir que estava subordinado ao emir do
Norte da frica e, por este, ao califa de Damasco. Todas as conquistas rabes eram
transformadas em provncias do grande Estado muulmano, sob a suprema autoridade
poltica e religiosa do Califado de Damasco. Em meados do sculo VIII (711/755), a dinastia
Omada destronada pela famlia dos Abcidas, que resolve colocar a nova capital em
Bagdade. Por este motivo o prncipe omada Abderramo I foge para a Pennsula, onde
obteve o apoio de grupos fieis sua dinastia, para se desligar do califado e levar a cabo a
184
Idem, p. 103 e seguinte.
185
Idem, p. 104 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, Idem, p. 131.
186
Idem, p. 107 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 133.
187
Idem, p. 151.
57
188
Idem, p. 151 e seguinte. Vid. Rui de Figueiredo MARCOS, Um Relance sobre a Administrao Muulmana
Peninsular, in Separata do Summus Philologus Necnon Verborum Imperator, Academia Portuguesa da Histria
(Publicao Lisboa, 2004), p. 132 e seguinte.
189
Idem, p. 152. Vid. Rui de Figueiredo MARCOS, idem, p. 132 e seguinte.
190
Vid. supra, p. 29.
191
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, idem, p. 153 e seguinte.
192
Idem, p. 157 e seguinte.
193
Idem, p. 158.
194
Idem, p. 163.
58
visigtica reflete largamente o Direito Romano vulgar. certo que as experincias da fuso
de outros direitos com o visigtico teve uma influncia relevante, mas no se pode consider-
la como decisiva na formao do sistema jurdico hispnico medieval195.
As referncias romanas e germnicas foram as mais influentes na formao do
direito hispnico. O contributo germnico na formao do sistema jurdico da Reconquista
foi o Cdigo Visigtico, os romanos se limitaram a germinar nas diversas instituies
jurdicas medievais germnicas seus conceitos e sua tcnica jurdica, ainda que fossem de um
direito vulgar. O elemento romano considerado primacial196.
A partir do sculo V o direito romano manteve-se vigente embora vulgarizado e
nem sempre duradouro, na Europa Ocidental. Do mesmo modo que ocorreu na Pennsula
Ibrica, a evoluo jurdica em outras partes do Continente europeu tambm contou com a
presena do elemento romano muito sentido, sobretudo, na Itlia e na Frana onde vigoravam
colees brbaras de direito romano vulgar197.
O Direito Romano na sua verso vulgar vive de forma efmera, mesmo aps a
queda do Imprio no sculo V ainda persiste; at que no sculo XII, surgiu em Bolonha a
Escola dos Glosadores fundada por IRNRIO198.
Quando o Ocidente redescobriu o Corpus Iuris Civilis, as compilaes de Justiniano
comearam a ser estudadas nas universidades que acabavam de se formar. O Direito Romano
justinianeu foi gradativamente se tornando a base da cincia jurdica em toda a Europa e
somado a elementos de Direito Cannico, formou um Direito Comum para todo o Ocidente,
que por esse motivo recebeu o nome de Ius Commune. O componente romano desse direito
comum era a sua parte essencial, visto que os princpios, a terminologia e a doutrina do
direito de Justiniano constituam a base do estudo do direito cannico199.
Ao lado desse Direito Comum existia Ius Proprium, constitudo basicamente de
costumes germnicos em vigor nas diversas regies da Europa com contedo bastante
variado. A recepo do Direito Romano nessas diversas regies no foi uniforme quanto
profundidade e quanto rapidez. O verdadeiro Direito Romano, neste caso, o contido no
195
Idem, p. 163 e seguinte.
196
Idem, p. 165.
197
Vid. supra, p. 55 e seguinte.
198
Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romanoob. cit., p. 101. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 318.
A Escola dos Glosadores assim denominada porque o seu principal mtodo de trabalho era a glosa
(entende-se por esta, um pequeno comentrio, uma nota interpretativa que se escrevia no prprio texto do
Corpus Iuris Civilis, to breve que, a princpio, era mesmo escrito entre as linhas dos manuscritos da
compilao glosa interlinear. Mais tarde tornaram-se volumosas e passaram a ser feitas margem, donde
lhes vem o nome de glosas marginais); Escola dos Glosadores d-se-lhes tambm a designao de Escola
Irneriana, pelo fato de ter sido seu fundador e principal representante o jurisconsulto IRNRIO; e chama-se-
lhe igualmente Escola de Bolonha por ter sido esta cidade italiana o seu centro de irradiao.
199
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 15.
59
Corpus Iuris Civilis, na Itlia e na Frana encontrou um Direito Romano vulgar, de base
costumeira j bastante arraigado. Favoreceu a recepo o fato de que os costumes e as
normas jurdicas dos povos germnicos tinham uma aplicao muito limitada, quando
comparada com as normas do direito justinianeu. Outro fator foi o desenvolvimento do
ensino universitrio, baseado no Corpus, que nessas regies se desenvolveu mais
rapidamente. O processo de mudana foi ento espontneo e gradual200.
Captulo II
200
Idem, p. 15 e seguinte.
60
201
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p. 211.
202
Idem, p. 215.
203
Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romano ob. cit., p. 101.
204
Os incios da Escola de Bolonha remetem-nos para IRNRIO, todavia, a tradio bolonhesa refere-se a um
jurista que ter ensinado, por sua livre iniciativa, antes do caput scholae dos glosadores. O seu nome PEPO.
Ter sido IRNRIO seu discpulo como j se sustentou? So escassas e contraditrias as notcias a seu
respeito. AZO, falecido em 1230, sustenta que aquele professor se ter dedicado ao ensino oral do direito,
fazendo uma aluso a este em uma glosa feita em POMPONIO (D. 1,2,2,38). Ser a ausncia de obra escrita
(ou o seu diminuto significado, se existiu, como parece) que explica o seu apagamento? De qualquer forma
deve-se sublinhar a forma como os seguidores de IRNRIO diminuem o nome e a notcia de PEPO. Para ver
mais sobre a Escola de Bolonha no seu incio, vid. Mrio Reis MARQUES, Histria do Direito Portugus
Medieval e Moderno2 (Editora Almedina/Coimbra, 2002), p. 17 e seguintes.
205
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 318. Neste sentido vid. tambm Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p.
211.
61
esclarecer a letra da lei. No comeo era to breve que cabia entre as linhas dos manuscritos
do Corpus Iuris Civilis (as glosas interlineares). Com o tempo, tornaram-se mais e passaram
a ocupar as margens do texto (as glosas marginais)206.
Os glosadores adotavam uma sistematizao do Corpus Iuris Civilis diferente da
tradicional, por motivos de ordem histrica (pois o texto no foi conhecido na totalidade, ao
mesmo tempo) e de ordem didtica (pois as diferentes partes da compilao de justiniano,
tinham amplitudes e caractersticas muito diversas e tornava-se necessrio sistematiz-las de
forma a facilitar o seu ensino em cadeiras autnomas)207.
O mtodo utilizado baseava-se em explicaes feitas palavra por palavra ou em
esclarecimentos de algumas passagens mais obscuras. Essas explicaes e esclarecimentos,
as glosas, tentavam desfazer as passagens mais obscuras e confusas do Corpus utilizando a
distinctio, uma tcnica que consiste em distinguir os diversos significados de uma palavra, a
fim de resolver a aparente contradio. O certo que os glosadores no iam alm do texto
justinianeu que, para eles, era a prpria ratio scripta. No acharam necessrio, portanto, fazer
qualquer contextualizao208.
Neste trabalho de interpretao no fizeram construo doutrinria prpria, nunca
se desprenderam suficientemente do texto do Corpus Iuris Civilis para elaborar novas
doutrinas jurdicas. Para os glosadores os manuscritos antigos eram uma espcie de texto
sagrado, intangvel. Deslumbrava-os a perfeio tcnica da compilao justinianeia e
consideravam-na a ltima palavra em matria legislativa. O papel do jurista, para eles, devia
ser o de esclarecer as passagens do Corpus Iuris Civilis e facilitar a sua aplicao prtica,
mas nunca pretender criar doutrinas novas que separassem e muito menos contradissessem as
normas do Corpus209.
Repare no fato de que os juristas medievais no sentiam to intensamente, como os
autores modernos, o problema da originalidade e da tutela da autoria das prprias obras. O
que mais interessava a cada jurista era fornecer o seu contributo pessoal tradio que
recebera e que outros, depois dele, continuariam210.
206
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Para a Histria da Cultura Jurdica Medieval em Portugal, in
B.F.D.U.C., vol. XXXV (Coimbra Editora/Coimbra, 1959), p. 256. Vid. tambm o texto do mesmo autor,
Historia do Direito Portugusob. cit., p. 213 e seguinte.
207
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 319. Neste sentido Vid. tambm Mrio Jlio de Almeida COSTA, Histria
do Direitoob. cit., p. 212.
208
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 17.
209
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA , Historia do Direitoob. cit., p. 215. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p.
321.
210
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Para a Histria da Culturaob. cit., p. 256.
62
A Escola dos Glosadores teve o seu perodo ureo no sculo XII e a sua decadncia
comeou a acentuar-se no sculo XIII, curiosamente foi nesta altura que surgiu a obra de
compilao mais afamada desta Escola, a chamada Glosa Magna ou Grande Glosa, de
ACRSIO, elaborada por volta do ano de 1250211.
ACRSIO que foi professor em Bolonha no teve uma gloriosa vida de jurista,
entretanto teve a feliz idia de compilar e ordenar sistematicamente todas as glosas dos seus
antecessores, desde IRNRIO, acrescentando-lhe algumas glosas da sua lavra. Para ordenar
todo este material catico, ACRSIO procedeu a uma seleo das antigas glosas relativas a
todas as partes do Corpus, apresentando as crticas e opinies discordantes com mais
credibilidade. Representando esta obra a condensao de todo o trabalho levado a cabo,
durante mais de um sculo por esta Escola, a sua importncia e divulgao alcanaram um
xito extraordinrio para os estudiosos de direito de toda a Idade Mdia e comeos da
Moderna212.
A divulgao alcanada pela Glosa Magna de ACRSIO foi tamanha, que todos os
tribunais de todos os pases da Europa Ocidental respeitavam-na e aplicavam-na nos mesmos
termos em que aplicavam as disposies do Corpus Iuris Civilis213.
A escola pecou em no conhecer o critrio e as condies histricas em que a
compilao foi elaborada, levando-os a interpretao errneas de muitas passagens do
Corpus Iuris Civilis, basta recordar que consideravam Justiniano contemporneo de Jesus
Cristo. O respeito exagerado pelo texto do C.I.C. foi outro defeito da escola, que apegada
letra da compilao justinianeia se mostrou impotente para realizar obras prprias. A escola
se dedicava s ao trabalho de interpretao dos textos esgotando assim, rapidamente, a tarefa
a que se propusera. Contudo, a conservao dos textos do C.I.C. contribuiu para a sua
divulgao em toda a Europa medieval, substituindo as velhas instituies brbaras por um
direito de muito maior perfeio. E por ltimo deve reconhecer-se que a prpria exegese dos
textos nem sempre destituda de valor e representa um ponto de partida para o trabalho
mais completo e mais perfeito, que as Escolas posteriores levaram a cabo214.
Sem dvidas que o estudo bolonhs do direito romano contribuiu para o fenmeno
do renascimento deste. Depois de Bolonha surgiram muitas outras Escolas de Direito no s
na Itlia, como foi o caso de Arezzo (1215), Pdua (1222), Npoles (1224), Persia (1307),
Pisa (1339), Siena (1357); mas tambm alm dela, Oxford (1170), Montpellier (1230/40),
211
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 322.
212
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Historia do Direitoob. cit., p. 216. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p.
322.
213
Idem, p. 217. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 322.
214
Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 323 e seguinte.
63
Orleans (1236), Lisboa-Coimbra (1288/90), Avinho (1303), Valladolid (1304), Viena (1365),
Heidelberg (1388), etc.215.
A Escola dos Comentadores surge no sculo XIV, assim chamada porque os seus
representantes se serviam principalmente do comentrio, assim como os glosadores
utilizavam a glosa. No entanto, outras denominaes se costumam dar a esta escola, como
Escola Escolstica, Escola Bartolista, Escola dos Ps-Glosadores, embora esta ltima
denominao seja considerada confusa216.
Surge da necessidade em adaptar o direito romano s condies gerais de poca,
uma insuficincia do mtodo dos glosadores, que no realizaram esta tarefa. Limitaram-se ao
estudo da interpretao e disposies do C.I.C., com respeito exagerado pelo seu texto sem se
preocuparem com o objetivo de o adaptar poca. No sculo XIV, tornou-se necessrio
transformar um direito morto num direito vivo e foi esta uma das causas do aparecimento da
Escola dos Comentadores217.
O mtodo aplicado tambm foi uma causa que contribuiu para o aparecimento desta
nova escola. A divulgao e o prestgio que o mtodo escolstico obteve no sculo XIII,
principalmente com S. TOMS DE AQUINO, geraram muitos frutos. Foi aplicado e
empregado no campo da filosofia e da teologia e logo o desejo em aplic-lo tambm no
Direito se despertou218.
Ao empregar o mtodo escolstico, os comentadores caracterizaram-se pela
utilizao da dialtica de ARISTTELES no estudo de Direito. Desse uso resultaram
215
Ruy de ALBUQUERQUE e Martim de ALBUQUERQUE, ob. cit., p. 209. Os estudantes e professores
transitavam, alis, de umas para outras, ao sabor de convenincias pessoais; de acontecimentos de poltica
externa dos respectivos estados; de questes internas das diferentes cidades e, por vezes, de conflitos
acadmicos. No faltam casos de emigrao de toda a universidade de uma cidade para localidade diferente,
gerando rivalidades entre as cidades para captarem escolares, alunos e mestres, nomeadamente com regalias
para aqueles e melhores salrios para estes.
216
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Historia do Direitoob. cit., p. 236 e seguinte. A denominao de
Escola dos post-Glosadores uma expresso que no se deve usar, porque muitos autores do esta designao
aos Glosadores que escreveram depois da Glosa Magna de ACRSIO. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 339.
Vid. tambm Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 97 e seguinte.
217
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 340.
218
Idem, p. 340.
64
219
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p. 237 e seguinte.
220
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 340 e seguinte. Vid. tambm Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p.
238 e seguinte. BRTOLO de Sassoferrato ou Saxoferrato, que viveu de 1314 a 1357, foi o mais notvel dos
comentadores a ponto de ter dado o nome Escola (Escola Bartolista), foi professor em vrias universidades
italianas, nomeadamente em Bolonha. Assim como IRNRIO no sculo XII, e ACRSIO no sculo XIII,
podemos dizer que o nome de BRTOLO encheu o sculo XIV. Os Comentrios de BRTOLO adquiriram tal
prestgio, que foram utilizados por vrios pases da Europa, como fonte subsidiria do direito. Em Portugal,
por exemplo, as Ordenaes Afonsinas ordenavam expressamente a sua aplicao subsidiria, em p de
igualdade com a Glosa Magna de ACRSIO.
221
Idem, p. 342 e seguinte.
65
222
Idem, p. 344.
223
Idem, p. 346.
224
Vid. Mrio Reis MARQUES, Histria do Direito Portugusob. cit., p. 13. vid. tambm o texto do mesmo
autor Codificao e Paradigmasob. cit., p. 5 e seguintes. Direito comum e codificao podem ser entendidos
como dois sistemas jurdicos autnomos. Historicamente, pode at afirmar-se que a codificao surge como um
sistema oposto e alternativo ao do ius commune. O conflito com o ius commune, se manteve fundamentalmente
nos 150 anos que decorrem entre 1750 e 1900. A cultura jurdica que o direito codificado substituiu foi a do ius
commune, no centro desta cultura, situa-se o Corpus Iuris Civilis. O direito codificado enfrenta o antigo regime
(costumes, privilgios, legitimidades, etc.), procurando conciliar os desejos de estabilidade, certeza,
credibilidade e de adaptabilidade a novas condies de vida. Atravs da unidade legislativa chega-se
unidade nacional. A codificao do direito a forma tcnica encontrada para a introduo, na sociedade, de
uma ordem justa e assente na idia de que as diferenas so irracionais, tendo que super-las atravs de uma
ordem uniforme e racional.
225
Idem, p. 16.
66
226
Vid. Mrio Reis MARQUES, Codificao e Paradigmasob. cit., p. 20.
227
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Histria do Direito Portugusob. cit., p. 254 e seguinte.
228
Vid. Mrio Reis MARQUES, Histria do Direitoob. cit., p. 14.
229
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Idem, p. 255.
230
Idem, p. 255.
231
Vid. Marcelo CAETANO, Histria do Direito Portugus3 (Editorial Verbo/Lisboa, 1992), p. 338.
67
no era coativo, mas apenas subsidirio, sem autoridade. Mas tambm h uma corrente
defensora da tese de que o direito comum de fundo romano232.
A verdadeira reao contra o romanismo em Portugal, s comea a aparecer sob a
influncia estrangeira. Tendo em VERNEY o primeiro que aponta um novo caminho no
estudo e aplicao das leis romanas. Mas, onde se manifesta de um modo claro a influncia
das novas correntes anti-romanistas atravs do movimento reformador da poca pombalina,
a comear pela Lei da Boa Razo233.
IV O Renascimento e o Humanismo
Comentadores que se afastaram dos textos originais, escrevendo suas obras em latim brbaro
e deficiente237.
A Escola dos Juristas Cultos teve na figura de CUJCIO o mais ilustre
representante. Com ele se deu o apogeu desta Escola, ligando-a ao nome da Frana, mas
antes de CUJCIO existiram outros juristas que praticaram o mtodo histrico, como
ALCIATO (italiano), DOVAREN (francs) e o portugus ANTNIO DE GOUVEIA, mais
conhecido pelo nome latinizado de GOUVEANUS. Foi a Frana o pas onde mais prosperou
a escola dos jurisconsultos humanistas. ALCIATO, apesar de ser italiano, exerceu na Frana
maior parte da vida de docente o mesmo aconteceu com ANTNIO DE GOUVEIA que foi
muito novo estudar em Paris e onde passou todo o resto de sua vida238.
O humanismo jurdico no foi um simples movimento cultural. Desenvolveu-se sob
diversas tendncias, desde as filolgico-crticas, orientadas para o estudo e reconstruo dos
textos clssicos, at a que reivindicava a liberdade e autonomia do jurista na exegese da lei.
O postulado bsico era o livre exame das fontes romanas, atitude que representava uma
viragem profunda ao pensamento dos comentadores239.
A crise de pensamento que se arrastava desde o sculo XIV, na tentativa de traduzir-
se num discurso racional um conjunto finito de smulas ou proposies, e que ficou bem
edificada na Summa Theologica de SO TOMS DE AQUINO, chega ao ponto em que
possvel traduzir-se; num discurso racional, um objeto definido partida pela sua infinitude,
transcendncia, e inesgotabilidade. neste contexto de um homem sem referncias que deve
ser analisado o racionalismo galilaico e cartesiano, ao colocar definitivamente o homem
como rbitro da inteligibilidade do real240.
O Renascimento vem a desacreditar o mtodo Bartolista, que utilizava os textos do
Corpus Iuris Civilis (e de outras fontes de conhecimento vulgares), e obras literrias ou
arqueolgicas como matria fundamental para a reconstruo da histria do direito de
Roma241. As ignorncias cometidas pelos comentadores em matria de histria e linguagem,
237
Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romano, ob. cit., p. 102.
238
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 418. ANTNIO DE GOUVEIA nasceu no ano de 1505, era natural de Beja
mas viveu a maior parte de sua vida na Frana. Foi colaborador e amigo de CUJCIO e naquele pas exerceu
atividade de docente em vrias Universidades. Vid. Tambm Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p. 322 e
seguinte.
239
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Debate Jurdico e Soluo Pombalina, in B.F.D.U.C., vol. LVIII
(Coimbra Editora/Coimbra, 1982), p. 8. Vid. o texto do mesmo autor Histria do Direito Portugus, p. 322.
240
Vid. Joo Maria ANDR, Renascimento e Modernidade do Poder da Magia Magia do Poder (Livraria
Minerva/Coimbra, 1987), p. 66 e seguinte.
241
Vid. lvaro DORS, ob. cit., p. 2.
69
lanam abertamente uma renovao dos velhos mtodos de estudo do direito romano, com a
preocupao de enquadrar no seu ambiente histrico, de o conhecer tal qual era vivido242.
As crticas, tambm em parte para ACRSIO e a opinio comum dos doutores, no
plano metodolgico, se constituram num importante fator na estratgia do humanismo contra
as autoridades no direito, e na procura de instrumentos mais precisos que garantem a certeza
e segurana do mesmo243.
A Escola surge por dois fatos essenciais: o progresso da cultura humanista e o gosto
pelo estudo da antiguidade clssica e a decadncia da literatura jurdica do Comentadores. O
mtodo escolstico que, a princpio, trouxe grandes benefcios cincia jurdica romana,
passa a ser usado rotineiramente perdendo assim toda a sua originalidade244.
Ainda sem deixar no esquecimento, esto dois autores que devemos mencionar
cujas inovaes foram importantes para o desenvolvimento do pensamento cientfico:
BACON (1561-1626), Novum Organum, que preconizou a observao da natureza, o uso da
experimentao e principalmente do raciocnio indutivo; e DESCARTES (1596-1650),
Discurso sobre o Mtodo. O mtodo cartesiano influenciou as cincias sociais e as doutrinas
polticas atravs de seu racionalismo245.
O Renascimento teve expresses diferentes nos pases em que se radicou. Em
Portugal, o humanismo jurdico apresentou-se com reduzidos reflexos. Houve sem dvidas,
juristas portugueses que aceitaram com maior ou menor evidncia esses novos rumos. Mas
conclui-se que, tiveram em regra, uma ao irrelevante na sua vida jurdica246.
A posio humanista, que proclamava a liberdade e autonomia interpretativa dos
textos, tambm no conseguiu uma sorte muito diversa. Os reflexos em Portugal foram
espordicos, apesar de se revestirem de sensata e realista moderao. A predominncia de
juristas que combinaram, numa equilibrada e aprecivel medida, as vantagens prticas do
mtodo dos comentadores, que vinha da genuna tradio italiana (mos italicus), j bem
enraizada, com os rigores eruditos e, sobretudo, com os princpios hermenuticos devidos a
Escola francesa (mos gallicus), revelaram nos jurisconsultos portugueses uma enorme
mestria e senso jurdico, ao conciliarem a viso dogmtica e a viso histrica247.
242
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit, p. 417.
243
Vid. Antnio Pedro Barbas HOMEM, O Esprito das Instituies um Estudo de Histria do Estado (Livraria
Almedina/Coimbra, 2006), p. 91.
244
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Histria do Direito Portugusob. cit., p. 321. Vid. Braga da CRUZ,
ob. cit., p. 417.
245
Vid. Eva Maria LAKATOS, Sociologia Geral6, (Editora Atlas S.A./So Paulo, 1996), p. 40 e seguinte.
246
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Debate Jurdico e Soluo Pombalinaob. cit., p. 9. Vid. tambm o
texto do mesmo autor Histria do Direito Portugus, p. 325.
247
Idem, p. 10. Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, idem, p. 326.
70
O grande debate entre o mos italicus e o mos gallicus nunca deixou o campo da
interpretatio. A discusso assenta sobre o valor intrnseco dos textos e sobre os critrios da
interpretao. Compreendidos os livros jurdicos de Justiniano e entendido o sentido da lei
(interpretao escolstica), coloca-se o problema metodolgico: a lei pode ser interpretada
sem arte, como fazem os representantes do mos italicus, ou com arte? A tentativa de
depurao das fontes romanas mediante uma anlise filolgica e histrica sem dvida uma
marca a contrastar da Escola Cujaciana248.
V O Perodo do Jusnaturalismo
248
Vid. Mrio Reis MARQUES, Codificao e Paradigmasob. cit., p. 366.
249
Vid. supra, p. 18 e seguintes.
250
Vid. Agostinho Ramalho Marques NETO, A Cincia de Direito: Conceito, Objeto, Mtodo (Forense
Editora/Rio de Janeiro, 1982), p. 103.
251
Vid. Antnio Fernandez GALIANO, Derecho Natural, Introduccion Filosfica el Derecho 2 (Madrid/Madrid,
1977), p. 277.
71
diferentes Escolas europias por mais de dois sculos com um objetivo comum, conceber
uma nova viso do homem frente ao mundo252.
Algumas das idias fundamentais do pensamento jusracionalista so: a separao
entre teologia e direito, numa atitude intelectual que permite uma concepo secularizada do
Direito, colocando a tolerncia religiosa como fundamento da convivncia internacional e
dentro de cada Estado (base inicial para um princpio de liberdade de pensamento); e a
separao entre teoria prtica, do ponto de vista metodolgico. Esta alterao de mtodo
possibilita uma transformao na prpria idia de direito, seus conceitos abstratos do lugar a
conceitos de prudncia253.
No sculo XVIII, a cultura romanstica entra em crise. A Escola Racionalista abalou
os estudos do direito romano em toda a Europa, visto que o Ius Romanum j no era
considerado a ratio scripta do direito. Por outro lado, essa Escola favorecia o movimento
codificador e como consequncia, as legislaes nacionais reagiam contra a vigncia do
direito romano254.
A Escola Racionalista do Direito Natural teve sua origem na Holanda e seu
fundador e principal representante foi HUGO GRCIO, que viveu na primeira metade do
sculo XVII deixando vrias obras notveis, dentre estas, podemos citar De Juris Belli ac
Pacis, de 1625. O jurista holands que estabeleceu o Direito da guerra e da paz, tambm
estabeleceu os pressupostos da concepo racionalista do direito e da sociedade.
Acompanhou durante toda sua vida, a complexidade da situao europia do sculo XVII.
GRCIO, que foi filsofo, telogo, poeta, polemista, advogado e embaixador da Sucia na
Frana, pode ser considerado o fundador do moderno direito das gentes255.
Sua contribuio, e de seus partidrios, foi libertar paulatinamente o Direito Natural
de todo um contedo teolgico que o dominava. O jusnaturalismo teve o inegvel mrito de
romper com a contnua aplicao dos princpios escolsticos no Direito, ajudando-o a
libertar-se da carga teolgica que o alienava da realidade social, bem como a retomar seu
carter autnomo. Por outro lado, privilegiou excessivamente o papel da razo, elaborou um
sistema de pensamento jurdico fechado em si mesmo, dentro da concepo de um direito
supra-social, desligado das condies em que o homem efetivamente vive e se associa e por
isso mesmo, igualmente alienado da realidade social256.
252
Idem, p. 271.
253
Vid. Antnio Pedro Barbas HOMEM, Histria das Relao Internacionais, O Direito e as Concepes
Polticas na Idade Moderna (Livraria Almedina/Coimbra, 2003), p. 37.
254
Vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 99. Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romanoob. cit., p. 102.
255
Vid. Antnio Pedro Barbas HOMEM, idem, p. 38.
256
Vid. Agostinho Ramalho Marques NETO, ob.cit., p. 104.
72
257
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Debate Jurdico e Soluoob. cit., p. 4.
258
Vid. Mnica Sette LOPES, A Equidade e os Poderes do Juiz (Editora Del Rey/Belo Horizonte, 1993), p. 59.
259
Vid. Antnio Braz TEIXEIRA, Sentido e Valor do Direito2 (Imprensa Nacional Casa da Moeda/Lisboa,
2000), p. 157.
260
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 433 e seguinte.
261
Vid. Antnio Santos JUSTO, Introduo ao Estudo...ob. cit., p. 93. Vid. Hans WELZEL, Derecho Natural y
Justicia Material (Aguilar Editora/Madrid, 1957), p. 64.
73
262
Vid. Antnio Castanheira NEVES, A Crise Atual da Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global da
Filosofia, Studia Iuridica 72, in B.F.D.U.C., vol. LXXIX (Coimbra Editora/Coimbra, 2003), p. 24.
263
Vid. Antnio Castanheira NEVES, Curso de Introduo ao Direito: Pensamento Moderno Iluminista como
Fator Determinante do Positivismo Jurdico (Policopiado/Coimbra, 1976), p. 4.
264
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 24.
265
Vid. Miguel Baptista PEREIRA, Modernidade e Tempo, para uma Leitura do Discurso Moderno (Livraria
Minerva/Coimbra, 1990), p. 45.
266
Vid. Miguel Baptista PEREIRA, Iluminismo e Secularizao, in Revista das Histrias e Ideias, tomo II,
(Livraria Minerva/Coimbra, 1982), p. 25.
267
Vid. Hannah ARENDT, A Condio Humana10 (Forense Universitria/Rio de Janeiro, 2003), p. 265.
268
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 436 e seguinte.
74
269
Vid. Mrio Reis MARQUES, Histria do Direito Portugus Medievalob. cit., p. 139.
270
Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 436. Vid. Lus Cabral de MONCADA, Filosofia do Direito e do Estado2, Vol.
I (Coimbra Editora /Coimbra, 2006), p. 196 e seguinte.
271
Vid. Antnio Castanheira NEVES, Curso de Introduo ob. cit., p. 8.
272
Vid. Lus Cabral de MONCADA, Ensaios sobre a lei (Coimbra Editora/Coimbra, 2002), p. 5l.
273
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 22. Para ver mais sobre as desigualdades entre as classes
sociais neste perodo, vid. Antnio Pedro Barbas HOMEM, O Esprito dasob. cit., p. 74 e seguintes.
75
274
Idem, p. 23.
275
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Cdigo de Napoleo e o Direito Ibero-Americano, in B.F.D.U.C., vol. LXXI
(Coimbra Editora/Coimbra, 1995), p. 27.
276
Idem, p. 29.
277
Vid. Gilberto COTRIM, Fundamentos da Filosofia; ser, saber e fazer 12 (Editora Saraiva/So Paulo, 1996), p.
169 e seguinte.
76
incerteza das penas propiciam as aventuras que nem sempre se enveredam por bons
caminhos278.
VI A Escola Histrica
esprito deste respectivo povo para constiturem-se, em cada poca, entidades humanas
diferenciadas e nicas286.
286
Vid. Antnio Castanheira NEVES, idem, p. 203.
287
Idem, p. 209.
288
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 435. Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Debate Jurdico eob. cit., p. 4.
A corrente do usus modernus Pandectarum foi proposta pelos juristas alemes que distinguiam no Corpus
Iuris Civilis as normas susceptveis de uso moderno, ou seja, adaptadas s exigncias do tempo. As outras
normas que correspondiam a circunstncias peculiares do momento em que surgiam, foram consideradas
direito caduco.
289
Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 100 e seguinte.
290
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p. 399 e seguinte.
291
Vid. Antnio Castanheira NEVES, ob. cit., p. 211.
79
parte do seu vigor na construo de uma civilstica sistemtica, transportando para a matria
do direito comum, a construo conceitual do anterior jusracionalismo292.
No h dvidas de que a Escola Histrica projetando-se ou atravs da
Pandectstica, ou atravs do historicismo, teve uma influncia muito significativa no
pensamento jurdico europeu da Idade Moderna. Ela ofereceu duas dimenses do direito,
onde se poderia optar, ou por uma histria sem sistema ou por um sistema sem histria,
e foi o que veio a acontecer, afinal a Escola Histrica optou pelo sistemtico sacrificando,
assim, o histrico em exigncia do cientfico. Seu contributo, influente por mais de um
sculo, possibilitou o levantamento de uma poderosa dogmtica jurdica do direito privado
que influenciou grande parte do pensamento jurdico europeu do sculo XIX293.
Ttulo II
Captulo I
O Direito Portugus
292
Vid. Franz WIEACKER, ob. cit., p. 491.
293
Vid. Antnio Castanheira NEVES, ob. cit., p. 212 e seguinte.
294
Vid. Jos Carlos Moreira ALVES, A Contribuio do Antigo Direito Portugus no Cdigo Civil Brasileiro,
in Estudos de Direito Civil Brasileiro e Portugus, I Jornada Luso Brasileira de Direito Civil (Editora Revista
dos Tribunais/So Paulo, 1980), p. 30.
80
295
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p. 183. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 368.
296
Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 369. Neste sentido vid. tambm Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p.
186 e seguinte.
297
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, idem, p. 187. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 370.
298
Idem, p. 190 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 370. Vid. Antnio A. Vieira CURA, O Costume como
Fonte de Direito em Portugal, in B.F.D.U.C., vol. LXXIV (Coimbra Editora/Coimbra, 1998), p. 248.
81
299
Idem, p. 191. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 370 e seguinte.
300
Idem, p. 193 e seguintes. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 371.
301
Idem, p. 256 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 373.
302
Idem, p. 256. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 373.
303
Idem, p. 257 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 374.
304
Idem, p. 259. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 375.
82
que j permaneciam no consenso do povo, muitas vezes, no tinham contra eles leis
contrrias publicadas, que o revogavam. Assim o monarca tacitamente aceita aquele costume,
que o toma para si, passando a ser uma expresso da sua vontade305.
Os forais, foros e costumes e as concrdias e concordatas ainda constituem fontes
de direito. Os primeiros mantiveram-se at D. Afonso IV (1325/1357). Os foros e costumes
se caracterizavam como uma compilao medieval concedida aos municpios, abrangiam o
direito pblico, administrativo, privado, penal e processo e tinham uma amplitude maior que
os forais. Uma vez escritos, os direitos de uma localidade eram transmitidos a outras, no todo
ou em parte e sofrendo as adaptaes necessrias. No caso das concrdias e concordatas j
mencionadas, foi com Afonso III que os acordos entre as autoridades eclesisticas e o Rei
aumentaram306.
Outras fontes de direito desta fase foram as normas subsidirias. Todas as questes
e casos omissos, sem disciplina no sistema jurdico portugus, iam buscar soluo no direito
romano e no direito cannico. Devido ao despreparo dos juzes da poca, os textos
consultados no eram fontes romano-cannicas, mas sim textos que ofereciam uma sntese
destas fontes, em suma, textos castelhanos como as Flores de Derecho, os Nueve tiemplos de
los pleitos, o Fuero Real e as Siete Partidas. A aplicao destas obras derivava da autoridade
intrnseca do contedo romano-cannico que lhes servia de alicerce307.
Diante do nmero de fontes de direito e do progressivo aumento da legislao, antes
da poca de elaborao das Ordenaes Afonsinas, foi necessrio elaborar coletneas de leis
do Reino afim de diminuir as incertezas. Essas coletneas no chegaram a ser promulgadas,
sendo iniciativas de carter privado. Hoje, so conhecidas duas coletneas, o Livro das Leis e
Posturas e as Ordenaes de D. Duarte308.
A mais antiga destas coletneas o Livro das Leis e Posturas, sua elaborao situa-
se nos fins do sculo XIV ou princpio do sculo XV. Nesta encontramos leis de D. Afonso
II, D. Afonso III, D. Dinis, D. Afonso IV e uma lei do Infante D. Pedro. A outra coleo, as
Ordenaes de D. Duarte, compreende leis que vo de D. Afonso II a D. Duarte, datada da
primeira metade do sculo XV, esta coleo apresenta maior nmero de leis e seus diplomas
encontram-se dispostos por reinados e, dentro de cada um deles, agrupam-se os diplomas
respeitantes de cada matria. Por ter pertencido biblioteca de D. Duarte, a qual lhe
acrescentou um ndice e um discurso de sua autoria, esta coleo ficou conhecida pelo seu
305
Idem, p. 260. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 375 e seguinte.
306
Idem, p. 260 e seguintes.
307
Idem, p. 265 e seguinte.
308
Idem, p. 265 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 377.
83
nome. Ambas contm no s leis propriamente ditas, mas tambm costumes gerais e
jurisprudncia do tribunal da corte, sendo muito provvel que as duas colees sejam
trabalhos preliminares para a codificao oficial das leis, concluda na poca de Afonso V309.
A) As Ordenaes Afonsinas
A poca das Ordenaes coincide com um perodo em que Portugal se projetou para
alm dos seus limites geogrficos, foi a fase dos descobrimentos. A Idade Mdia chegava ao
seu fim e o Velho Mundo descobria o Novo Mundo.
A histria dessa coleo oficial de leis relatada em seu prembulo, onde constam
insistentes pedidos formulados em Cortes, ainda no tempo de D. Joo I no sentido de
elaborar uma coletnea do direito vigente, a fim de evitar as incertezas resultantes da
disperso jurdica e facilitar a boa administrao da justia310.
Atendendo aos pedidos, D. Joo I nomeia o corregedor da Corte, JOO MENDES,
para proceder o trabalho de sistematizao e ordenao das leis do reino, no entanto, o
intento no foi possvel devido morte do jurista. No reinado de D. Duarte foi encarregado
de continuar este trabalho um legislador de confiana rgia, RUI FERNANDES, mas, aps a
morte desse monarca, os trabalhos de compilao ficaram estticos. O Infante D. Pedro,
regente na menoridade de D. Afonso V, incitou o compilador a ativar a concluso da obra,
que foi enfim acabada na vila de Arruda a 28 de Julho de 1446. Submetida ao exame duma
junta, composta do mesmo RUI FERNANDES e de outros jurisconsultos, e, tendo recebido
algumas alteraes foi publicada pelo Infante, em nome de D. Afonso V com o ttulo de
Ordenaes311.
As Ordenaes Afonsinas tinham como objetivo sistematizar o direito vigente. Para
a sua confeco aproveitaram os compiladores das leis gerais promulgadas desde Afonso II e
utilizaram tambm vrias resolues rgias, concrdias ou concordatas (sendo as mais
utilizadas as de D. Dinis, D. Pedro e D. Joo I). Consultaram a cada passo, os recursos do
309
Idem, p. 266 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 378 e seguinte.
310
Idem, p. 273. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 380.
311
Idem, p. 273 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 380 e seguinte.
84
B) As Ordenaes Manuelinas
317
Vid. Ruy Rebello PINHO, O Livro V das Ordenaes Filipinas Luz da Teoria Tridimensional do Direito,
in Separata da Revista Interamericana do Ministrio Pblico, Ano II (Publicado pela Secretaria de Segurana
Pblica/So Paulo, 1957), p. 4.
318
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p. 281. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 388.
319
Idem, p. 282 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 389 e seguinte. H aqui um problema curioso, porque
se conhece um exemplar impresso do livro 1 das Ordenaes Manuelinas com data de 1512, e outro do livro 2
com data de 1513, s se conhece porm exemplares completos dos 5 livros, datados de 1514.
86
transcrio literal), supresso a algumas matrias como a legislao para os Mouros e Judeus,
uma lei sobre direitos de avoenga e uma norma autonomizada nas Ordenaes da Fazenda325.
Paralelamente a estas modificaes estruturais nas Ordenaes Manuelinas, o
Direito portugus passava por importantes mudanas. Os juristas se esforavam, com ardor,
para fazer predominar na Legislao a jurisprudncia do Corpus Iuris Civilis, embora
mostrassem compreender como acima das opinies petrificadas dos jurisconsultos estava a
evoluo do prprio direito. Da a superioridade da legislao manoelina sobre a afonsina326.
As Ordenaes Manoelinas tiveram, mais uma vez, como finalidade consolidar o
direito portugus, que a partir das leis afonsinas, se modificara em vrios pontos substanciais.
No fora apenas o fruto da vaidade de D. Manuel. Estas Ordenaes vigoraram at Janeiro de
1603, quando El-Rei Filipe II, de Espanha e I de Portugal mandou respeitar nova compilao
que comeara a ser preparada no reinado de seu pai e conhecida como cdigo filipino ou
Ordenaes Filipinas327.
325
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, idem, p. 283 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 391 e seguinte.
326
Vid. Ruy Rebello PINHO, ob. cit., p. 5.
327
Idem, p. 6.
328
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p. 285. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 393.
88
primacial que nelas continham. Elaborou ento uma coleo menos volumosa e mais
cmoda329.
Esta coletnea ficou conhecida por Coleo de leis extravagantes de DUARTE
NUNES do LIO, sendo revistas por vrios juristas e em seguida mandada observar por
alvar de 14 de Fevereiro de 1569. Uma das leis mais importantes que a foram includas a
Ordem do Juzo, ou seja, a ordem porque devem os processos seguir os seus trmites em
juzo, lei promulgada ainda no reinado de D. Joo III. Essa coleo se divide em seis partes
que disciplinam os ofcios, os oficiais rgios, as jurisdies, os privilgios, as causas, os
delitos, a fazenda real e outras matrias diversas. No entanto, no constitui uma nova
ordenao, continuando as Ordenaes Manuelinas em vigor ao seu lado. Essa coleo
transmitiu o teor das leis daqueles tempos e serviu, em seguida, como mais uma fonte para a
elaborao das Ordenaes Filipinas330.
D) As Ordenaes Filipinas
As Ordenaes Filipinas, que receberam este nome por terem sido organizadas
durante o domnio dos Filipes em Portugal, foram as que mais tempo estiveram em vigor.
Promulgadas em 1603, s foram completamente revogadas na segunda metade do sculo
XIX com o surgimento do primeiro Cdigo Civil portugus. Filipe II de Espanha (em
Portugal Filipe I), queria mostrar que era capaz como hbil poltico, ele, monarca estrangeiro,
de nos conceder uma resposta legislativa tipicamente portuguesa331.
A reforma das Ordenaes Manuelinas, que originou as Ordenaes Filipinas, foi
urgente. A legislao extravagante, cuja abundncia obrigara j a organizar a Coleo de
DUARTE NUNES continuou a aumentar em larga escala nos reinados de D. Sebastio, D.
Henrique e Filipe I. Sobretudo neste ltimo, tinham sido promulgados diplomas importantes
como o Regimento da Relao do Porto e a Lei da Reformao da Justia332.
Hoje conjectura-se que os trabalhos preparatrios da compilao filipina foram
iniciados entre 1583 e 1585. Os juristas que participaram da elaborao tambm so incertos,
mas apontam-se como JORGE de CABEDO, AFONSO VAZ TENREIRO e DUARTE
329
Idem, p. 285 e seguintes. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 393.
330
Idem, p. 287. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 393 e seguinte.
331
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 394 e seguinte.
332
Idem, p. 396. Vid. neste sentido Mrio Jlio de Almeida COSTA, idem, p. 288.
89
NUNES do LIO, dentre outros. As Ordenaes Filipinas foram concludas em 1595, mas s
produziram efeito no reinado de Filipe II, atravs de Lei de 11 de Janeiro de 1603, para
iniciar a vigncia mais duradoura que um monumento legislativo teve em Portugal333.
A sistematizao deste cdigo se manteve fiel ao sistema tradicional, apesar de ter
sido patente uma reviso atualizadora nas Ordenaes Manuelinas. A legislao castelhana s
serviu restritamente de fonte nas Ordenaes Filipinas. Apenas algumas disposies tinham
contedo de leis espanholas e mesmo em relao a essas, a sua introduo nas Ordenaes
no representou a perda do tpico carter portugus desta334.
Quanto ao direito subsidirio, a legislao filipina consagra as alteraes feitas pelo
cdigo manuelino. Prevalecem as Leis do Reino, estilos da Corte e costumes do Reino,
quando o caso que se trata no for determinado por eles e sendo matria que no traga o
pecado, prevalece o Direito Romano sobre os Sagrados Cnones. As ltimas fontes
subsidirias, as Glosas de ACRSIO e a opinio de BRTOLO, continuam tuteladas pelo
mesmo critrio da opino cummunis, tal como no texto precedente335.
O fato de manter estas ltimas fontes de direito subsidirio, j consagradas nas
anteriores Ordenaes, constituiu objeto de crticas ao cdigo Filipino uma vez que este
conferia autoridade extrnseca a BRTOLO e ACRSIO, numa poca em que j estavam
desacreditados336.
Quando a independncia portuguesa foi restaurada em 1640 por D. Joo IV, este
acabou por no promulgar novas ordenaes, antes limitou-se a public-las de novo e a
confirm-las expressamente por uma lei de 29 de Janeiro de 1643. Neste mesmo diploma o
monarca manifesta a vontade em reformar o cdigo filipino, o que porm, no se
concretizaria337.
Ambas as compilaes foram de suma importncia, tal como so os cdigos
importantes para os Estados modernos, entretanto, importante lembrar que as Ordenaes
do Reino no eram cdigos no sentido atual, mas compilaes de leis, atos e costumes. Em
todas elas, pelo seu contedo e por suas lacunas, constituram-se em mais um elemento de
romanizao do direito portugus. Boa parte do contedo delas representada por princpios
tomados de emprstimo ao direito romano, ou inspirados neste. Por outro lado, so sensveis
333
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, idem, p. 289.
334
Idem, p. 289 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 397.
335
Idem, p. 314 e seguintes. Vid. Antnio A. Vieira CURA, idem, p. 237.
336
Vid. Orlando GOMES, Razes Histricas e Sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro (Martins Fontes
Editora/So Paulo, 2003), p. 4. Segundo Braga da CRUZ, citado no texto de GOMES, nasceram j
envelhecidas, como simples verso atualizada das Ordenaes Manuelinas, constituindo, verdadeiramente,
uma presena da Idade Mdia nos tempos Modernos.
337
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, idem, p. 291. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 398.
90
Quando por obra do Marqus de Pombal foi editada a Lei da Boa Razo, essa no
revogou as Ordenaes Filipinas, mas estabeleceu novos critrios para a interpretao desta
legislao. O diploma teve objetivos amplos, visou no s impedir as irregularidades em
matria de assentos e quanto utilizao do direito subsidirio, mas tambm fixou normas
sobre a validade dos costumes e os elementos que o intrprete poderia recorrer para o
preenchimento das lacunas340.
Sebastio de Carvalho e Melo, o Marqus de Pombal, fez parte do primeiro
ministrio organizado por D. Jos I, que foi coroado rei em 1750, com a morte de D. Joo V.
338
Vid. Jos Carlos Moreira ALVES, ob. cit., p. 30.
339
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Direito Luso-Brasileiro ob. cit., p. 3.
340
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p. 366. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 443 e seguinte. A Lei
da Boa Razo visava combater abusos cometidos quando da interpretao dos preceitos legais e aplicao das
fontes subsidirias, suprimindo as glosas e as opinies, conservando as solues do direito romano conforme a
boa razo. Ser conforme a boa razo, equivalia a corresponder aos princpios de direito natural e das gentes,
agir conforme a recta ratio jusnaturalista. Este critrio, ainda um pouco vago, s foi mais esclarecido
quando houve a reforma dos Estatutos da Universidade, trs anos mais tarde, onde se esclarecia como um
determinado preceito era ou no conforme boa razo. Deveria o interprete indagar qual o uso moderno que
os jurisconsultos faziam daquele instituto, nas naes civilizadas. Isto veio a ser, afinal, a consagrao
expressa da escola romanstica do Usus Modernus Pandectarum. Sobre o uso moderno, vid. tambm Mrio
Reis MARQUES, Elementos para uma Aproximao do Estudo do Usus Modernus Pandectarum em Portugal,
in B.F.D.U.C., vol. LVIII (Coimbra Editora/Coimbra, 1982), p. 816. Os reformadores pombalinos estavam
ressentidos com o mos italicus, e perante a carncia dos meios disponveis para atingirem as seus fins, vem no
usus modernus um poderoso instrumento de racionalizao e de modernizao do sistema jurdico. Seria mais
fcil, o caminho mais curto, tendo em vista que o legislador ainda no se sente auto-suficiente perante o
patrimnio do direito comum.
91
No governo o Marqus teve carta branca para realizar grandes reformas. Antes de se tornar
ministro foi embaixador em Londres, na Inglaterra impressionou-se com o progresso e
buscou compreender suas causas. Chegada a oportunidade, tratou de fazer uso dessa
experincia em Portugal. Nas reformas de Pombal v-se com clareza que o progresso era
atribudo cincia, assim tratou de abolir o monoplio que os jesutas exerciam sobre o
ensino, acabando por expuls-los do pas. Ainda que tambm estivesse se ocupando em
promover a indstria manufatureira e criar companhias estatais de comrcio 341, de reformar o
exrcito e correr contra o tempo, impondo Portugal na poca moderna, apostou, sobretudo,
na criao de uma elite possuidora de conhecimentos cientficos342.
A Leia da Boa Razo tinha o objetivo especial de pr termo desordem que at
ento reinara a respeito do direito subsidirio e da integrao autntica das leis. As suas
disposies eram, em resumo, as seguintes343:
As questes subsidirias submetidas apreciao dos tribunais deviam ser julgadas
pelas leis ptrias e pelos estilos da Corte, s se considerando estilos de Corte, para este efeito,
os assentos da Casa da Suplicao. O que significou que os estilos perderam a eficcia
autnoma que antes tinham344.
Na falta de lei ou estilo aplica-se ento o costume, mas este s valia como fonte de
direito se subordinado a trs essenciais requisitos: ser conforme boa razo, no ser contrrio
s leis nacionais e ter uma antiguidade superior a cem anos. Na falta destes requisitos, os
pretensos costumes eram havidos como corruptellas e abusos, ficando proibida a sua
alegao e observncia em juzo, no obstante, todas e quaisquer disposies ou opinies dos
Doutores que sejam em contrrio345.
Quando ainda houvesse casos omissos, devia recorrer-se ao direito subsidirio. Mas
o direito romano s seria aplicvel desde que fosse conforme a boa razo, ou seja, a recta
ratio jusnaturalista (este termo apresentava-se com um estilo novo, por boa razo devia
entender os princpios inalterveis do direito natural e das gentes). Na aplicao do direito
romano como fonte de direito subsidirio, os princpios da corrente do usus modernus
341
Vid. Rui de Figueiredo MARCOS, A Conservatria das Companhias Setecentistas Portuguesas, in Separata
de 1 Jornadas de Histria do Direito Hispnico (Publicao Lisboa, 2004), p. 286 e seguintes. A sufocante
ingerncia do Estado na vida econmica, naquele sculo, impulsionou o surgimento das Companhias
privilegiadas. Em termos jurdicos, houve reiterados atos legislativos de constituio. As Companhias
pombalinas foram as primeiras a obedecer a um propsito integrado que concertava a oferta de gneros
agrcolas e de artigos industriais com as necessidades de comercializao e de pronto escoamento.
342
Vid. Antnio PAIM, Histria do Liberalismo Brasileiro (Editora Mandarim/So Paulo, 1998), p. 15.
343
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 442.
344
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p. 366 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 442.
345
Idem, p. 369. Vid. tambm o texto do mesmo autor, Debate Jurdico e Soluoob. cit., p. 22. Vid. Braga da
CRUZ, idem, p. 442. Vid. Antnio A. Vieira CURA, O Costume como fonte de Direito em Portugalob. cit., p.
250.
92
Pandectarum, sob influncia da literatura jurdica alem encaravam o direito romano com os
olhos postos na realidade, adaptando-o s exigncias dos novos tempos346.
Determina mais a Lei da Boa Razo, se o caso omisso dissesse respeito a assuntos
polticos, econmicos e mercantis, o direito subsidirio a aplicar seria o contido nas leis das
naes crists iluminadas e polidas, isto , seria a legislao dos pases civilizados da Europa,
colocando ao lado o Direito Romano347.
Proibia tambm que as glosas de ACRSIO e as opinies de BRTOLO fossem
legadas e aplicadas em juzo. O legislador justifica esta providncia atribuindo falta de
conhecimentos histricos e lingusticos dos autores. Reflexo das crticas herdadas do
humanismo quinhentista, acrescido da mentalidade iluminista de setecentos348.
Finalmente, relegava a aplicao do direito cannico para os tribunais eclesisticos,
proibindo que se aplicasse nos tribunais seculares. Nesta disposio, o legislador admite que
seria um erro permitir que o foro espiritual exercesse influncia sobre o foro temporal349.
O outro acontecimento que marcou profundamente a vida jurdica portuguesa foi,
como referimos acima, os Novos Estatutos da Universidade de 1772. A reforma pombalina
dos estudos universitrios teve o sentido de atualizar e coadunar o pensamento portugus ao
resto das correntes doutrinrias europias do sculo XVIII350.
No ano de 1770 foi nomeada uma comisso com o nome de Junta de Providncia
Literria, encarregada de dar o seu parecer sobre as causas da decadncia dos estudos
universitrios em Portugal. No ano seguinte essa comisso apresentou um relatrio que foi
publicado com o nome de Compndio Histrico da Universidade de Coimbra, onde se faz
uma crtica severa da organizao existente repetindo-se, em grande parte, as acusaes j
anteriormente contidas na obra de VERNEY351.
346
Idem, p. 369 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 442 e seguintes. Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA
e Rui de Figueiredo MARCOS, Reforma Pombalina dos Estudos Jurdicos in B.F.D.U.C., vol LXXV (Coimbra
Editora/Coimbra, 1999), p. 86.
347
Idem, p. 371. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 443 e seguinte.
348
Idem, p. 371 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 444.
349
Idem, p. 371. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 444.
350
Idem, p. 372. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 444.
351
Idem, p. 372. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 444. Sobre VERNEY, vide tambm Mrio Jlio de Almeida
COSTA e RUI de Figueiredo MARCOS, Reforma Pombalina dosob. cit., p. 68 e seguintes. O contributo de
Lus Antnio de VERNEY foi, antecipadamente, buscar nas idias iluministas boa parte dos preceitos, que
somente se consagrariam com as reformas pombalinas. A mensagem iluminista de VERNEY refletia uma
estreita ligao com MURATORI. Atravs do seu Verdadeiro Mtodo de Estudar, repeliu, com rispidez, a
tradio aristotlico-escolstica. Ao mesmo tempo, entendia necessrio libertar a filosofia da estreiteza
peripatlica e torn-la independente da teologia. As subtilezas deviam ceder o seu lugar ao culto
experimentalista. S as cincias experimentais alcanavam a verdade, porque s elas explicavam as coisas
racionalmente. Tambm em nome da observao do real, verberou a faustosa eloquncia literria da poca.
Sobre o sistema de ensino, recaiu a critica de VERNEY, com alarde de um violento libelo. Quanto s
Faculdades de Leis e de Cnones, censurou asperamente as orientaes escolsticas ou bartolistas,
preconizando as histrico-crticas ou cujacianas. Do mesmo passo, advogava a implantao do mtodo
93
expositivo sinttico-compendirio tomado do alemo HEINECCIUS, um jurista cujo merecimento crescia aos
olhos do nosso estrangeirado pela ateno que dedicava histria do direito romano-germnico.
352
Idem, p. 372 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 444 e seguinte. Vid. tambm Mrio Jlio de
Alameida COSTA, Debate Jurdicoob. cit., p. 25.
353
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA e Rui Manuel de Figueiredo MARCOS, Reforma Pombalina dos
Estudosob. cit., p. 82.
354
Vid. Cndido dos SANTOS, O Marqus de Pombal e o seu Tempo, in Revista de Histrias das Idias, Tomo
1 (Coimbra Editora/Coimbra, 1982), p. 188.
355
Idem, p. 191.
356
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Histria do Direitoob. cit., p. 373 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ,
ob. cit., p. 445.
94
357
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA e Rui Manuel de Figueiredo MARCOS, Reforma Pombalina dosob.
cit., p. 83 e seguinte.
358
Idem, p. 85.
359
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Histria do Direitoob. cit., p. 375.
360
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Temas de Histria doob. cit., p. 205.
361
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Enquadramento Histrico do Cdigo Civil Portugus, em B.F.D.U.C.,
vol. XXXVII (Coimbra Editora/Coimbra, 1961), p. 148.
95
362
Vid. Lus Cabral de MONCADA, Subsdios para a Histria da Filosofia do Direito em Portugal (Imprensa
Nacional-Casa da Moeda/Lisboa, 2003), p. 170.
363
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Direito Luso-Brasileiroob. cit., p. 4.
364
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 448 e seguinte.
365
Idem, p. 449.
96
cdigo de SEABRA, em 1867. Na Idade Moderna, Portugal assiste a uma intensa penetrao
e desenvolvimento do capitalismo e das tcnicas industriais e precisamente nesta poca da
grande pax octaviana, como qualificou CABRAL de MONCADA, que surge o Cdigo
Civil portugus366.
Antes do seu primeiro cdigo civil, a vida jurdica portuguesa no tinha conseguido
ainda comprimir toda legislao, no mbito do direito privado de maneira to minuciosa. Na
vspera da promulgao do cdigo de 1867, o direito privado portugus apresentava-se como
constitudo por uma sobreposio ou estratificao de trs massas de correntes doutrinais: o
fundo tradicional ou escolstico (formado, antes dos meados do sculo XVIII, pelas
Ordenaes, legislao extravagante e tratados dos velhos praxistas); o contributo
jusnaturalista (constitudo pela legislao da segunda metade do sculo XVIII e pelas
inovaes doutrinais introduzidas pelos jurisconsultos); e a legislao liberal (de inspirao
individualista) com a avalanche de preceitos importados dos cdigos estrangeiros a ttulo de
direito subsidirio367.
O projeto do cdigo civil portugus foi posto apreciao de uma comisso
revisora em 1858. Composta por quatro professores de Coimbra, VICENTE FERRER de
NETTO PAIVA, MANUEL COELHO da ROCHA, JOAQUIM J. PAIS da SILVA e
DOMINGOS JOS de SOUZA MAGALHES, e por mais alguns membros da vida jurdica
portuguesa368.
Terminados os trabalhos desta comisso, foi nomeada uma subcomisso de que
fazia parte o prprio SEABRA, com a incumbncia de dar ao projeto redao definitiva.
Finalmente, votado e aprovado com ligeiras modificaes pelas cortes, veio o cdigo civil a
ser sancionado por carta de Lei de 1 de Julho de 1867369.
As fontes nacionais que SEABRA utilizou so fundamentalmente o livro IV das
Ordenaes Filipinas, as numerosas leis extravagantes e a doutrina dos praxistas portugueses,
cujo lastro constitudo pelo direito romano e pelo direito cannico. Juntam-se alguns
cdigos estrangeiros, com destaque para o francs e algumas doutrinas de jurisconsultos
notveis como SAVIGNY, TOULLIER, MARCAD e DEMOLOMBE370.
366
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Enquadramento Histrico...ob. cit., p. 146. Vid. Antnio Santos
JUSTO, Introduo ao Estudo ob. cit., p. 270.
367
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Cdigo de Napoleo...ob. cit., p. 39.
368
Vid. Nuno J. Espinosa Gomes da SILVA, Histria do Direito Portugus2 (Fundao Caloustre
Gulbenkian/Lisboa, 1991), p. 389.
369
Idem, p. 389. Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Histria do Direitoob. cit., p. 432.
370
Vid. Antnio Santos JUSTO, Introduo ao Estudo...ob. cit., p. 270. Neste sentido, vid. tambm Mrio Jlio
de Almeida COSTA, Histria do Direitoob. cit., p. 438.
97
371
Idem, p. 271.
372
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, idem, p. 434.
373
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Cdigo de Napoleo... ob. cit., p. 40. Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA,
idem, p. 434. Quanto a sistematizao do primeiro cdigo civil portugus, segue-se uma diviso em quatro
partes essenciais: a primeira ocupa-se da capacidade civil; a segunda trata da aquisio dos direitos; a terceira
corresponde as normas relativas ao gozo e exerccio dos direitos; e a quarta parte, cuida da ofensa dos direitos e
da sua reparao.
374
Vid. Lus Cabral de MONCADA, Subsdios para a Histria... ob. cit., p. 115.
375
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, idem, p. 438.
98
376
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Cdigo de Napoleo... ob. cit., p. 41. No entanto, observa Orlando de
CARVALHO, citado no texto de SANTOS JUSTO, que h entre TEIXEIRA de FREITAS e SEABRA, um
conflito de sistemas e de pontos de partida na concepo do direito. Enquanto TEIXEIRA de FREITAS se
enquadra na escola pandectstica, fruto da herana kantiana, SEABRA um jusnaturalista e o seu projeto insere-
se na tradio antropocntrica. Por isso, no deixou de ser TEIXEIRA de FREITAS uma gigantesca figura, e
nem SEABRA um Mestre dentre os portugueses.
377
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, idem, p. 440.
378
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Direito Luso-Brasileiro ob. cit., p. 5.
99
revela-se tambm, imediatamente, quando elege a lei como a nica fonte (imediata) do
direito379.
Com a promulgao do atual cdigo portugus, cumpriu-se mais uma vez o
princpio de que as obras de codificao desde que no procurem consagrar juridicamente as
conquistas de uma ruptura revolucionria operam a fixao e a consagrao, em forma
sistemtica, dos resultados j alcanados. Sucedeu, assim, com o cdigo de 1867 e voltou a
acontecer no cdigo de 1966, as fontes daquele se prolongam nas matrias deste380.
O atual cdigo se apresenta a altura das grandes codificaes hodiernas, mostrando
que a doutrina e jurisprudncia portuguesas esto perfeitamente ao nvel das suas congneres
europias381.
Captulo II
379
Vid. Antnio Santos JUSTO, Introduo ao Estudo... ob. cit., p. 272.
380
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Cdigo de Napoleo... ob. cit., p. 49.
381
Idem, p. 50.
382
Vid. infra, p. 120 e seguintes.
383
Sobre a influncia que os cdigos modernos exerceram nas legislaes de outros pases, por quase todo o
mundo vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 90. Os dois melhores cdigos civis da Europa, o Francs e o Alemo,
vo depois influenciar os cdigos de quase todo o mundo. Do Cdigo Francs receberam influncia, entre
outros, o Cdigo Italiano (1865), o Portugus (1867), o Romeno (1869), o Egpcio (1875), o Espanhol (1889),
e vrios cdigos da Amrica do Sul e Central; do Cdigo Alemo, o Cdigo Suo (1911), o Brasileiro (1916),
o Chins (1929), o Grego (1940).
100
I Na Prssia
para a contribuio decisiva dos dois ltimos. Depois de um longo trabalho e de inmeros
obstculos, o Cdigo foi finalmente promulgado em 1 de Junho de 1794391.
Um dos aspectos mais relevantes da elaborao do ALR foi a abertura
participao popular elogiada, inclusive, por KANT. Talvez o maior reparo que se lhe possa
fazer seja seu casusmo exagerado. Pretendendo antecipar e regular todos os casos possveis,
ele se estende num detalhamento excessivo. Abrangendo inclusive matrias de Direito
Pblico, o Cdigo possua inacreditveis 17.000 artigos 392. Foi uma obra coletiva, dirigida
por VON CARMER, e que entrou em vigor imbudo das doutrinas do Iluminismo393.
II Na Frana
396
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, idem, p. 38.
397
Vid. Orlando GOMES, A Crise do Direito (Max Limonad Editor/So Paulo, 1955), p. 120. O horizonte
crtico do homem, raramente se dilatando alm da poca em que vive, criou, em torno do Cdigo, uma
atmosfera de reverente venerao, de respeito supersticioso, de cega admirao, que o alcanou aos
parmetros de uma intangibilidade presunosa.
398
Vid. Paulo NADER, Introduo ao Estudoob., cit., p. 258. Alias, as crticas, contudo, no faltaram ao
Cdigo Civil francs. Alguns acharam-no antidemocrtico. Para Joseph CHARMONT ele era o Cdigo do
patro, do credor e do proprietrio. Edmond PICARD referiu-se a ele como a epopeia burguesa, do Direito
pirvado e CLARIN afirmou o Cdigo Civil feito para os ricos. Miguel REALE pondera que pode
considerar-se pacfico o reconhecimento de que com o Cdigo Civil de Napoleo que tem comeo a Cincia
Jurdica moderna caracterizada sobretudo pela unidade sistemtica e o rigor tcnico-formal de seus dispositivos.
399
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, idem, p. 41 e seguintes.
104
400
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Cdigo de Napoleoob. cit., p. 34. Neste sentido veja tambm Giordano
Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 43. Em alguns lugares, como na Blgica e em Luxemburgo, essa
inspirao se deu pela fora. Em outras terras, o Code foi realmente um modelo de inspirao, que era
seguido, com maior ou menor intensidade, por outros pases que almejavam a elaborao dos seus cdigos
nacionais. So o caso dos cdigos holands (1865), romeno (1865), italiano (1865), portugus (1867) e
espanhol (1889). De especial interesse para ns, so os cdigos latino-americanos, tambm influenciados pela
experincia francesa, como o boliviano (1845), o peruano (1852), o chileno (1857), o argentino (1869), o
uruguaio (1869), o mexicano (1871), o venezuelano (1873), o colombiano (1873), o guatemalteco (1877), o
hondurenho (1880), o salvadorenho (1880) e o costarriquenho (1888).
401
Vid. Ana Margarida Simes GAUDNCIO, ob. cit., p. 681, e seguintes.
402
Idem, p. 693.
105
403
Vid. Agostinho Ramalho Marques NETO, A Cincia de Direitoob. cit., p. 117.
404
Ana Margarida Simes GAUDNCIO, ob. cit., p. 699.
405
Idem, p. 699.
406
Idem, p. 700.
106
407
Idem, p. 705 e seguintes.
107
III Na ustria
IV Na Alemanha
412
Vid. Haroldo VALLADO, idem, p. 52.
413
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, idem, p. 36 e seguinte.
414
Vid. Wilson de Souza Campos BATALHA e Slvia Marina L. Batalha de RODRIGUES NETO, ob. cit., p.
76.
415
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, idem, p. 48.
109
416
Idem, p. 48 e seguinte.
417
Idem, p. 50.
418
Idem, p. 50.
419
Vid. Franz WIEACKER, Histria do Direito Privado... ob. cit., p. 544.
420
Idem, p. 546.
110
tinha at ento dominado no apenas nos pases romnicos da Europa, mas tambm na
Europa Central e Meridional, nas Amricas Central e do Sul e mesmo no Oriente Prximo, o
BGB entrou em frtil despique com ele nos pases que ainda preparavam um cdigo civil421.
Na Europa, foi a ustria que primeiro se aproximou do direito civil alemo na
doutrina, na jurisprudncia e na legislao extravagante. A Hungria, que aps a equiparao
constitucional de 1867, comeou a preparar o seu cdigo civil e os jovens Estados do sudeste
europeu comearam a orientar-se pelo BGB. A Grcia, influenciada pelas Pandekten de
WINDSCHEID, a partir dos fins do sculo XIX, aproximou-se estreitamente dele na sua
legislao civil de 1940/46. Os Estados herdeiros do Imprio austraco tomaram-no em
considerao, bem como ao ABGB. O mesmo ocorreu com o cdigo polaco de direito das
obrigaes de 1927 e com os projetos jugoslavos. S a evoluo a partir de 1945 que seguiu
compreensivelmente outras vias422.
Nas naes europias mais antigas, a influncia do BGB foi naturalmente mais
limitada. Mas o cdigo ainda teve uma vitria na Itlia, onde a civilstica daquele pas, a
partir do ltimo tero do sculo XIX, progressivamente afasta da esfera jurdica francesa e
comea a aproximar-se da pandectstica em virtude de uma acentuada romanizao423.
Especialmente intensa foi a influncia do BGB em parte da Amrica do Sul e nos
pases do Extremo Oriente asitico que na sequncia da sua europeizao, introduziram
cdigos de tipo ocidental. O carter abstrato deste cdigo favoreceu abertamente a sua
assimilao civilizadora por culturas e ordens sociais completamente estranhas. Na Amrica
do Sul, o Brasil e o Peru recorreram a este, e em outros continentes foi recebido com grande
entusiasmo, como no Japo, na China e na Tailndia (que em seu cdigo de 1925 se baseia
essencialmente nele)424.
A vida jurdica da Alemanha no final do sculo XIX ficou marcada pela expectativa
de seu processo de codificao. No entanto, ainda na primeira metade deste sculo, a
Alemanha se deparou com uma longa controvrsia a respeito das consequncias que a
codificao teria naquele pas. Seria ela a responsvel por contrariar o movimento evolutivo
do direito, cristalizando ou fossilizando este?425
Supondo que a resposta fosse sim, inflamou-se uma clebre polmica entre Justus
THIBAUT, professor da Faculdade de Direito da Universidade de Heidelberg, e Friedrich
421
Idem, p. 554.
422
Idem, p. 555.
423
Idem, p. 556.
424
Idem, p. 557 e seguinte.
425
Vid. Lus GONALVES, ob. cit., p. 288.
111
426
Vid. neste sentido Antnio Santos JUSTO, Introduo ao Estudo ob. cit., p. 263 e seguinte.
427
Vid. Mrio Reis MARQUES, Codificao e Paradigmasob. cit.,p. 8 e seguinte.
428
Vid. Paulo NADER, ob. cit., p. 260.
112
429
Vid. Mnica Sette LOPES, O Direito e a Cincia: Tempo e Mtodos (Editado pela F. D. da U.F.M.G./Belo
Horizonte, 2006), p. 61 e seguintes.
430
Idem, p. 67.
431
Idem, p. 69.
432
Idem, p. 85.
113
433
Vid. Lus GONALVES, ob. cit., p. 289. Vid. Clarence MORRIS, Os Grandes Filsofos do Direito, traduo
de Reinaldo Guarany (Martins Fontes Editora/So Paulo, 2002), p. 288. Vid. tambm Mrio Reis MARQUES,
ob. cit., p. 9. Para o fundador da Escola Histrica, o movimento codificador viria a cristalizar o direito num
diploma de difcil alterao, impedindo, portanto, o desenvolvimento natural da ordem jurdica. As razes do
direito esto no esprito do povo (Volksgeist), idia de que todo o direito tem uma natureza histrica,
profunda, e que encontra as suas razes num habitat romntico (conscincia popular), faz com que a realidade
jurdica transcenda a mera soma das regras jurdicas vigentes. O direito surge ento como uma totalidade
orgnica formada pelo conjunto das instituies jurdicas. No se trata da idia de que o direito possa ser
criado em sentido prprio pelo comportamento reiterado do povo. O Volksgeits concebido por SAVIGNY de
forma aristocrtica, agindo como fonte ativa dos juristas. So estes que revelam e interpretam o costume,
enfim, aquele direito que exclui toda idia de um nascimento casual e arbitrrio.
434
Vid. Mnica Sette LOPES, ob. cit., p. 81.
435
Vid. Edgar de Godoi da Mata MACHADO, ob. cit., p. 241.
436
Vid. A. L. Machado NETO, Teoria Geral do Direito (Edies Tempo Brasileiro/Rio de Janeiro, 1966), p.
202.
437
Vid. supra, p. 77 e seguintes.
114
Ttulo III
Captulo I
438
Vid. Clarence MORRIS, ob. cit., p. 295 e 298.
439
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 47
440
Vid. Antnio Carlos NORATO, ob. cit., p.107.
441
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, idem, p. 51.
115
Quando o Brasil foi descoberto por Pedro lvares Cabral no ano de 1500, as
Ordenaes do Reino de Portugal, nomeadamente as Ordenaes Afonsinas, como j tivemos
a oportunidade de ver, constituam a fonte principal do direito portugus442.
A histria do Direito no Brasil no comea com o descobrimento. Inicialmente,
confunde-se com a histria do Direito portugus. Depois da descoberta, a Colnia a ele
permanece intimamente ligada, mas j acrescida de elementos locais. Somente com a
Independncia, em 1822, que inicia o seu prprio curso443.
No perodo que compreende o ano de 1500 at o ano de 1530, o Brasil foi regido e
amparado pelas Ordenaes Afonsinas e as Manuelinas. Entretanto, na prtica, a colnia no
tinha um corpo normativo prprio, apenas instrumentos jurdicos adaptados e de carter
temporrio, sendo quase certo que as normas emanadas da metrpole, muitas vezes no
tinham aplicao concreta aos casos peculiares da colnia.
Efetivamente que os descobrimentos martimos e a expanso territorial implicariam
em novos desafios. A utilizao de instituies do direito privado para organizar melhor o
funcionamento de territrios e lugares descobertos foi muito comum, visto que a adoo
desses meios jus-privatsticos foi muito utilizada pela metrpole, para a explorao
econmica da colnia444, por representar um sistema eficaz e mais economicamente vivel.
A metrpole lusitana que encontrara um pas de dimenses continentais teve, de
incio, dificuldades em administrar o novo patrimnio. O tipo de organizao colonial, que os
portugueses primeiramente adotaram para o Brasil, foi o sistema das Capitanias Hereditrias.
Ainda vinha muito longe o sistema das colnias de governo e administrao direta, em que o
Estado desenhava toda a hierarquia administrativa e fundava a ordenao poltico-jurdica
destinada a reger os destinos da colnia445.
442
Vid. supra, p. 84 e seguintes.
443
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, idem, p. 53.
444
Vid. Antnio Pedro Barbas HOMEM, A Organizao Institucional das Relaes Internacionais, dos
Descobrimentos ao Liberalismo in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol.41, n I
(Lisboa/2000), p. 37.
445
Vid. Rui de Figueiredo MARCOS, Uma Pgina do Direito Colonial Portugus nos Sculos XVII e XVIII, in
Cuadernos de Histria del Derecho (2004), p. 105.
116
446
Idem, p. 106.
447
Idem, p. 106. Ao capito donatrio conferiam-se importantes atributos oriundos do direito pblico. Gozava
de prerrogativas no domnio da organizao administrativa local. O capito podia elevar as vilas, segundo o
foro e o costume do Reino, quaisquer povoaes que na terra se fizessem. Recebia ainda poder de jurisdictio
em materia criminal. Tinha a faculdade de nomear ouvidor, o qual conhecia das apelaes e agravos de toda a
capitania. Competia-lhe tambm delinear o sistema tabelinico, criando tanto, tabelies de notas, como
tabelies judiciais. Os fartos proventos do capito saram de um conjunto de imposies de natureza fiscal que
incidiram sobre certas atividades econmicas (idem, p. 107).
448
Idem, p. 109.
449
Vid. supra, p. 91 e seguintes.
450
Vid. Rui de Figueiredo MARCOS, idem, p. 113.
117
451
Vid. Antnio Carlos WOLKMER, Teoria do Direito e do Estado (Editora Srgio Antnio Fabris/Porto
Alegre, 1994), p. 9. Para ver mais sobre a colonizao portuguesa no Brasil, vid. Srgio Buarque de
HOLANDA, Razes do Brasil (Gradiva Publicaes/Lisboa, 2000), p. 27 e seguintes. O colonizador
portugus vinha buscar no Brasil, sem dvida, a riqueza a mesma que se tinha acostumado a alcanar na
ndia, com as especiarias e metais preciosos. E naturalmente, os lucros nos primeiros anos de vida da
colnia, com a atividade agrcola (principalmente a aucareira), compensaram abundantemente o esforo de
investimento portugus (idem, p. 34).
452
Vid. Rui de Figueiredo MARCOS, O Padre Antnio Vieira e as Companhias de Comrcio, in B.F.D.U.C.,
vol. LXXIII (Coimbra Editora/Coimbra, 1997), p. 165, especialmente nota 58. No mbito administrativo so
conhecidos os Alvars que se fizeram valer no Brasil colnia por ordem do monarca portugus. Neste sentido
realamos a instituio da Companhia Geral do Comrcio para o Estado do Brasil, confirmado por Alvar de
10 de Maro de 1649. Podem ser encontradas no Arquivo Nacional da Torre do Tombo, Manuscritos da
Livraria, liv. 962, fls. 32 e seguintes; e na Biblioteca Nacional de Lisboa, Coleco Pombalina, cd. 526, fls. 23
e seguintes.
453
Vid. Oliveiros LITRENTO, ob. cit., p. 204.
118
454
Vid. Orlando GOMES, Razes Histricas e Sociolgicasob. cit., p. 7.
455
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Direito Luso-Brasileiroob. cit., p. 7. Vid. tambm o texto do mesmo autor
O Cdigo de Napoleo e o Direito ob. cit., p. 51. Por esse aspecto o Brasil foi mais fiel a tradio jurdica
portuguesa e mais liberto de influncias estrangeiras, pois, Portugal em 1867, j no tinha mais as Ordenaes
Filipinas como fonte de direito, mas sim o seu primeiro Cdigo Civil. Situado na velha Europa, prximo dos
pases donde sopravam as doutrinas inovadoras, Portugal viveu, nas primeiras dcadas da poca liberal uma
grande desorientao, com uma sucesso de reformas um pouco ao sabor dos acontecimentos, sendo notrio o
irrequietismo dos jurisconsultos portugueses. Pelo contrrio, distante um oceano, o Brasil no viveu com tanta
intensidade, essas agitaes polticas, fator que explica, em grande parte, a evoluo diferente das instituies
jurdico-privadas nos dois direitos. No tendo sofrido a febre de inovaes, por vezes, precipitadas, o Brasil
pde conservar um sistema jurdico-privado muito mais prximo da tradio portuguesa e muito mais liberto
de influncias estrangeiras. E neste sentido, vid. tambm Orlando GOMES, idem, p. 9 e seguinte.
Interessante insistir na observao de que as Ordenaes compiladas para o Reino de Portugal tiveram vida
mais longa e influncia mais decisiva no Brasil. Em 1867, Portugal organizou o seu Cdigo Civil, base do
projeto elaborado pelo Visconde de Seabra. Ao Cdigo, Seabra rendeu-lhe influncia estrangeira, afastando-se
da tradio portuguesa, tradio esta que foi mais respeitada no Brasil, onde se conservaram por mais tempo as
condies e formas de vida para as quais fora ditada a legislao filipina.
456
Vid. Rodrigo OCTVIO, A Codificao do Direito Civil no Brasil, in Revista do Direito Civil, Comercial e
Criminal, vol. CIX (Livraria Jacyntho/Rio de Janeiro, 1933), p. 17.
457
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 53 e seguinte.
119
envolvidos na immensa teia das leis extravagantes que se tem acumulado no decurso de mais
de dous sculos e meio. Tambm no se existe um s escriptor, antigo ou moderno que
puramente se limitasse a colligir e ordenar o Direito Ptrio465. Foi mesmo uma lstima que
seu projeto no tenha recebido um parecer favorvel do governo.
Rescindido o contrato entre o governo Imperial e TEIXEIRA de FREITAS para a
elaborao do projeto do cdigo civil, essa incumbncia foi dada a Jos Thomaz NABUCO
de ARAJO, jurista e homem de estado de grande valor. O ilustre parlamentar apenas iniciou
o trabalho, que foi interrompido em decorrncia de seu falecimento em 1878. Deixou poucos
artigos formulados466.
Em 1872, o jurisconsulto portugus Antnio Lus de SEABRA, autor do projeto do
Cdigo Civil de Portugal, promulgado em 1867, ofereceu-se ao Imperador brasileiro para
redigir um Cdigo Civil para o Brasil, circunstncia que provocou comentrios na imprensa e
no Parlamento. O vnculo entre o ilustre jurista portugus e o Brasil seria o fato de seu
batizado ter ocorrido no Rio de Janeiro aos 5 de Janeiro de 1799 467, mas tambm possvel
achar alguma relao entre esse oferecimento, vindo imediatamente aps o insucesso de
TEIXEIRA de FREITAS e o fato de que o jurisconsulto brasileiro, por ocasio da publicao
do cdigo de Portugal, de que SEABRA era autor, o tenha criticado468.
Em 1881, o jurisconsulto mineiro Joaquim FELCIO DOS SANTOS ofereceu ao
governo imperial os seus Apontamentos para o Projeto do Cdigo Civil Brasileiro.
Aceitando-os, o Governo nomeou uma comisso de jurisconsultos para estud-los e emitir
sobre os mesmos o seu parecer, esta era formada por Lafayette, Coelho Rodrigues (Recife),
Justino de Andrade (S. Paulo) e Ferreira Vianna (Rio de Janeiro). A mesma impugnou a
diviso das matrias, ressaltou tratar-se apenas de apontamentos, louvou as avanadas idias
liberais e concluiu que o assunto deveria ser tratado por uma comisso revisora469.
FELCIO dos SANTOS articulou, definitivamente, o trabalho em Projeto que
apresentara Cmara dos Deputados com outros colegas em sesso de 25 de Maro de 1884,
e ofereceu-o quela comisso sem obter resposta. Posteriormente escreveu ele um
465
Vid. Antnio Carlos NORATO, ob. cit, p. 102.
466
Vid. Haroldo VALLADO, ob. cit., p. 149 e seguinte.
467
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Temas de Histria...ob. cit., p. 218. Antnio Lus de SEABRA nasceu
em 2 de Dezembro de 1798, por alturas de Cabo Verde, quando a bordo da nau Santa Cruz sua me e seu
pai seguiam com destino ao Brasil, este na qualidade de ouvidor nomeado para Vila do Prncipe, na provncia
de Minas Gerais. Porm no se apresenta incorreto dizer que Mogofores, conselho e comarca de Anadia, possa
ser considerada sua terra, por opo, com efeito, da era seu pai, o magistrado judicial Antnio de Seabra da
Mota e Silva; nesta terra viveu SEABRA largos anos, nela morreu deixando descendncia e fazenda; e em
Mogofores ter decorrido tambm a concepo e a redao de uma boa parte da sua obra, designadamente do
projeto do Cdigo Civil.
468
Vid. supra, p. 99.
469
Vid. Haroldo VALLADO, ob. cit., p. 150.
122
Comentrio completo ao mesmo Projeto, artigo por artigo, em cinco volumes, 1884 a 1887.
Acredita-se que o projeto do jurista mineiro no chegou a ser considerado porque sobreveio a
Proclamao da Repblica, que implicou em amplas reformulaes na vida social, poltica e
jurdica do Pas470.
Em 1890 o Governo encarregou COELHO RODRIGUES de preparar o projeto do
Cdigo Civil. Este foi concludo no ano de 1893, e tambm no alcanou parecer favorvel
da comisso nomeada para rev-lo. Sendo desfavorvel o parecer da comisso, o prprio
autor que era senador pelo Estado do Piau, ofereceu o projeto ao Senado Federal, tambm
no logrando, contudo, a desejada aprovao. No incio do regime republicano pensou-se em
orientar a organizao poltica do Brasil no sentido do sistema norte-americano, suo ou
mexicano, seria o sistema da pluralidade das legislaes privadas. Entretanto, o prprio
Governo Provisrio abandonou logo esse sistema, considerando sempre que o cdigo civil
seria uma obra legislativa que abrangeria sempre o conjunto de estados, isto , o Brasil como
um corpo nico. Depois de longa trajetria de insucessos, a tentativa de COELHO
RODRIGUES seria a ltima a fracassar471.
No governo de Campos Sales, a tarefa de organizar o Projeto do Cdigo Civil foi
confiada a um ilustre professor da Faculdade de Direito de Recife, cujo nome j se impunha
pelas obras de vulto que escrevera e deveria ter depois a consagrao unnime de todas as
inteligncias que trabalhavam no campo das letras jurdicas, CLVIS BEVILQUA.
Quando conclui seu trabalho, j no fim do sculo XIX, este foi submetido reviso de uma
comisso constituda de nomes ilustres no mundo jurdico, dentre os quais: AQUINO DE
CASTRO, BARRADAS LACERDA DE ALMIDA, BULHES DE CARVALHO e sob a
presidncia do ento Ministro da Justia EPITCIO PESSOA472.
O trabalho de BEVILQUA foi apresentado no prazo do contrato e tudo se fez para
acreditar que a odissia de elaborao do cdigo civil para o Brasil estivesse chegando ao
fim. O que se viu em seguida, entretanto, foi que tal odissia no fazia seno comear.
Apresentado em Outubro de 1899 somente ganha fora de lei em 1916.
470
Vid. Paulo NADER, ob. cit., p. 262.
471
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 68.
472
Vid. Slvio MEIRA, Romanismo e Universalidade na obra de Clvis Bevilqua, in Revista Brasileira de
Direito Comparado, n 10 (Editado por Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro/Rio de Janeiro, 1991),
p. 41 e seguintes. A produo jurdica de CLVIS BEVILQUA apresenta dois aspectos fundamentais: a base
romanstica e as convices filosficas dos pensadores alemes, especialmente de RUDOLF VON JHERING.
Ainda em 1896, BEVILQUA deu publicidade um estudo a respeito do Problema da Codificao do Direito
Civil Brasileiro, divulgado na Revista Acadmica (editada pela Papelaria Americana, no Recife). um longo e
erudito estudo em torno da causa da codificao. H quem julgue que esta monografia tenha sugestionado
Epitcio Pessoa, Ministro em 1899, a entregar ao professor do Recife a tarefa da codificao.
123
lngua, a vernaculidade, a casta correo do escrever. O principal argumento era o de que o Pas tinha juristas
mais experientes e de maior prestgio, como Lafayette e Coelho Rodrigues.
477
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 69 e seguintes. A polmica estava formada. Carneiro
Ribeiro que fora professor de RUI BARBOSA e colaborava na reviso gramatical do projeto, escreveu um texto
em defesa do trabalho de Bevilqua. A resposta viria na famosa rplica. Carneiro Ribeiro voltaria a carga com o
texto intitulado Redao do Projecto do Cdigo Civil e a Rplica do Dr. Rui Barbosa que, por sua vez, teria o
contraponto na tambm famosa trplica, produzida pelas mos ciclpicas de Rui. certo que o projeto ganhou
qualidade com esse debate. Maiores benefcios, contudo, teve a filologia nacional, que reconhece nessas peas
algumas de suas maiores obras primas. O comportamento de RUI BARBOSA, a quem chamamos, no sem
alguma malcia, de maior talento verbal do Brasil, qui da Amrica Latina, um tanto espantoso, pois, vindo
de um homem que viveu da sua profisso e da oratria parlamentar em lutas de questes jurdicas, pudesse
chegar a esse extremo de insensibilidade s idias, e as regras, onde ao ler e reler o Projeto de um Cdigo Civil,
como relator do Senado, ainda escreve o Parecer e a Rplica, dois repositrios preciosos de boa linguagem
portuguesa, sem se preocupar com o contedo dos dispositivos da futura lei civil. A decidida oposio de RUI
BARBOSA poderia se encontrar na razo de ter sido ele preterido na escolha como elaborador do projeto? Ou
sua opinio era motivada apenas por um desejo de conter a pressa do governo em aprovar o Cdigo, a fim de
torn-lo uma obra digna de seu tempo?
478
Idem, p. 71.
479
Idem, p. 71.
480
Vid. Francisco AMARAL, Transformao dosob. cit., p. 41.
125
necessidade que uma Repblica recm estruturada tivesse de se firmar, antes da promulgao
de um marco to importante na vida jurdica de um pas que a confeco do seu cdigo
civil.
O projeto de CLVIS BEVILQUA de que resultou o cdigo civil brasileiro
constitudo de uma obra doutrinria arraigada em influncias jurdicas e filosficas. Atravs
de um estudo minucioso, realizando com pacincia beneditina, possvel levantar-se toda a
carga do direito romano existente no Cdigo Civil brasileiro de 1917. Basta ter em mos os
Comentrios de BEVILQUA. O grande mrito de sua obra reside em ter sistematizado o
nosso direito civil, quer doutrinariamente, quer no campo da codificao481.
Foi tambm devido influncia pandectista que Clvis acolheu a idia de uma Parte
Geral, englobando pessoas, bens e fatos, antes de estudar na Parte Especial os vrios ramos
do direito civil. No se pode esquecer que o Code de Napoleo no contm Parte Geral e que
neste ponto, pelo menos, o modelo foi o alemo. O Pandectismo no foi uma opo pessoal
de Clvis, foi uma caracterstica do ensino do Direito nas Faculdades da Europa e Latino
Americanas, quase como imposio de momento, para criar uma tcnica da cincia do
direito482.
O cdigo de BEVILQUA lgico porque foi executado um mtodo preciso.
tcnico porque se inspira em princpios cientficos, sem deixar arrastar as consideraes
doutrinrias e tericas. E, simples, popular, porque foi escrito em uma linguagem natural e
clara, realizando assim a aspirao suprema da poca, a de fazer dos livros de legislao um
terreno acessvel a todos os homens483.
A evoluo do processo de codificao no Brasil, incitado pelo nmero 9, do artigo
179 da Constituio brasileira de 1824, chegava ao seu fim. O processo iniciado pelo ilustre
jurisconsulto do Imprio, Augusto TEIXEIRA de FREITAS, foi finalizado por CLVIS
BEVILQUA j no momento republicano.
Em 1917 estava o Brasil dotado de um cdigo civil para o qual, grandes espritos e
grandes conhecedores do direito estiveram trabalhando desde a segunda metade do sculo
XIX. As Ordenaes Filipinas vigentes desde 1604 eram, enfim, coisa morta. No todavia
sem um profundo sentimento de gratido e respeito que o Brasil viu apagar-se e desaparecer
a autoridade do velho monumento legislativo que lhe haviam legado seus antepassados e
481
Vid. Slvio MEIRA, ob. cit., p. 46.
482
Vid. Cludio de CICCO, Histria do Pensamento Jurdico e da Filosofia do Direito 3 (Editora Saraiva/So
Paulo, 2006), p. 282.
483
Vid. Rodrigo OCTVIO, ob. cit., p. 69.
126
484
Idem, p. 54.
485
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Cdigo de Napoleo... ob. cit., p. 66. Vid. neste sentido Srgio Buarque de
HOLANDA, ob. cit., p. 23. A Experincia e a tradio ensinam que toda cultura s absorve, assimila e
elabora em geral os traos de outras culturas quando estes encontram uma possibilidade de ajuste aos seus
quadros de vida. Neste particular cumpre lembrar o que se deu com as culturas europias transportadas ao
Novo Mundo. Nem o contato e a mistura com raas indgenas ou adventcias fizeram-nos to diferentes dos
nossos avs alm-mar No caso do Brasil ainda h uma associao com Portugal de uma tradio longa e
viva, bastante viva para nutrir, at hoje, uma alma comum, a despeito de tudo quanto nos separa. Podemos
dizer que de l nos veio a forma atual da nossa cultura; o resto foi matria que se sujeitou mal ou bem a essa
forma.
486
Vid. Jos de Aguiar DIAS, ob. cit., p. 416. Vid. Slvio MEIRA, ob. cit., p. 47. No Cdigo Civil brasileiro se
encontram concentradas as seguintes foras criadoras: a tradio nacional com base no direito romano e no
direito portugus; uma orientao voltada para um ideal de justia, liberdade e preocupao em responder as
necessidades da civilizao moderna; as influncias do Cdigo Civil francs e da doutrina francesa; e as
influncias das legislaes mais modernas (quele tempo) que eram o Cdigo Civil alemo e o Cdigo suo.
487
Vid. Francisco AMARAL, O Projeto de Cdigo...ob. cit., p. 28.
127
488
Idem, p. 28. Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 77.
489
Idem, p. 28 e seguinte.
490
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 79.
491
Idem, p. 79.
492
Idem, p. 77 e seguinte.
493
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Direito Luso-Brasileiroob.cit., p. 10.
128
do projeto que o instituiu foi MIGUEL REALE em conjunto com uma comisso de
eminentes juristas: JOS CARLOS MOREIRA ALVES para elaborar a parte geral;
AGOSTINHO ALVIM para o Direito das Obrigaes; SLVIO MARCONDES para o Direito
de Empresa; ERBERT CHAMOUN para o Direito das Coisas; CLVIS DO COUTO E
SILVA para o Direito de Fam1ia e TROQUATO CASTRO para o Direito das Sucesses494.
A Comisso foi criada com a tarefa de revisar, entretanto, chegou-se concluso de
que era mesmo necessrio uma reelaborao495.
Verificou-se logo que era invivel aproveitar a maior parte do cdigo de 1916, pois
a anlise progressiva da matria veio revelando que novos princpios ou diretrizes deveriam
nortear a codificao. Entretanto, a preservao do cdigo vigente foi verificada sempre que
possvel, no s pelos seus mritos intrnsecos, mas tambm pelo acervo de doutrina e de
jurisprudncia que em razo dele se constituiu496.
A orientao firmada pelo novo cdigo foi a de que somente neste seria inserido
matria j consolidada ou com relevante grau de experincia crtica, transferindo-se para a
legislao especial aditiva o regramento de questes ainda em processo de estudo, ou que,
por sua natureza complexa, envolvem problemas e solues que se extrapolam do cdigo
civil. E ainda cabe ressaltar que, como princpios fundamentais destacam-se a eticidade, a
socialidade e a operabilidade497.
Quando em 1972 a comisso concluiu o projeto e o publicou pela primeira vez,
muitas crticas foram feitas e a mais incisiva, veio de CAIO MRIO da SILVA PEREIRA.
Condenou-lhe a linguagem, dizendo ter sido escrito em portugus desconcertante. Reprovou-
lhe a sistematicidade, afirmando que no basta a seriao dos artigos para se ter um Cdigo.
Apontou-lhe o atraso, dizendo que o anteprojeto, pela muita timidez que revela, pelo
divrcio que reflete em relao ao progresso da cincia jurdica, abdica da circunstncia de
ser o Cdigo moderno de um povo vanguardeiro, em troca do comodismo das solues
passadistas498.
A polmica estava formada, merecendo resposta de MIGUEL REALE e rplica de
CAIO MRIO. Nesta, o civilista mineiro, alm de apresentar inmeras outras crticas, at
deixa transparecer algum agastamento499.
494
Vid. Francisco AMARAL, Transformao dosob. cit., p. 30. Vid. Tambm Giordano Bruno Soares
ROBERTO, ob. cit., p. 80.
495
Vid. Antnio Carlos NORATO, ob. cit., p. 97.
496
Vid. Miguel REALE, Novo Cdigo Civil Brasileiro (Editora Revista dos Tribunais/So Paulo, 2003), p. 11 e
seguinte.
497
Idem, p. 12 e seguintes.
498
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 83.
499
Idem, p. 83.
129
500
Idem, p. 84.
501
Idem, p. 84.
502
Idem, p. 85. interessante que em 9 de Janeiro de 2003, Luiz Incio Lula da Silva, presidente da Repblica
recm empossado, editou uma Medida Provisria revogando o artigo 374 do Cdigo, que determinava a
aplicao do novo diploma legal s hipteses de compensao de dvidas fiscais e parafiscais. A Medida
Provisria foi publicada no Dirio Oficial no dia 10 de Janeiro. O Cdigo de 1916, bastante alterado por outras
leis, nunca teve seu texto modificado ou suprimido por Medida Provisria. O novo Cdigo, antes mesmo de
entrar em vigor, j teve um artigo revogado por intermdio desse instrumento.
503
Idem, p. 85.
504
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Direito Luso ob. cit., p. 10.
130
Ttulo IV
Captulo I
A Descodificao do Direito
505
Vid. Antnio Carlos NORATO, ob. cit., p. 113.
506
Vid. Francisco AMARAL, O Projeto de Cdigoob. cit., p. 47.
131
mais uma pluralidade jurdica fragmentada e no a disciplina geral das relaes jurdicas
da sociedade civil514.
A codificao que foi posta na Europa nos sculos XVIII e XIX, tinha por vezes, a
vontade de um poder central autoritrio, ainda que ilustrado (do qual o Cdigo Napolenico
foi o grande exemplo); e por outras, um reflexo de um processo de unificao (nos casos da
Itlia e da Alemanha). J no sculo XX, a velocidade dos acontecimentos sociais e cientficos
ocorridos, gerou a superao do mundo aparentemente estvel e controlvel, que existiu em
tempos precedentes, como a Idade Moderna515.
A evoluo atual que ultrapassou a antiga estabilidade moderna, conduziu a um
processo de descodificao do direito, que se entende como a necessidade de adoo de
atos legislativos mais cleres, consubstanciados em leis que no fossem to extensas, e
pronto a responder s mltiplas necessidades de conteno dos litgios, individuais ou trans-
individuais que passaram a ocorrer na sociedade atual516.
As codificaes estabelecidas nos sculos XVIII e XIX em numerosos pases,
tiveram como principal utilidade, a unificao do direito. Elas corresponderiam a todas as
normas de certo ramo do direito vigorando em determinado momento histrico e que passam
a viver sob um regime de unidade orgnica, modificando ou inovando profundamente todo o
direito de um Estado517. Mas ser possvel prever todas as condutas humanas, em especial no
Cdigo Civil (como lei geral), em um mundo no qual ocorre um processo de mutao cada
vez mais acelerado?
Jean Etienne Marie Portalis, um dos mais importantes autores do Code francs, no
passado j nos deu uma resposta no seu Discurso Preliminar ao Cdigo Civil Francs,
concluindo que a pretenso de prever os vrios aspectos da vida humana era algo
sistema de edio das leis especiais com sua lgica prpria e autnoma, formando as mais importantes, como
a legislao do trabalho e o estatuto da terra, autnticos e expressivos ramos novos do direito. Outras leis, sem
terem atingido a dignidade da independncia, no deixam de constituir importantes setores do ordenamento
jurdico, tais como o estatuto da mulher casada, a lei do inquilinato, o direito imobilirio constitudo pela lei
sobre a propriedade horizontal e a lei do parcelamento do solo urbano. Essas e tantas outras leis especiais
distinguem-se do Cdigo Civil e o enfrentam, constituindo micro sistemas que introduzem novos princpios de
disciplina das relaes jurdicas a que se dirigem. A multiplicao das leis especiais est causando a agonia do
cdigo. Quebrada a unidade do sistema, deixou este de condensar e exprimir os princpios gerais do
ordenamento. Em razo dessa ruptura, duvida-se hoje de que na sociedade contempornea seja vivel um
cdigo de direito privado que rena tendencialmente toda a disciplina e ordenao das relaes entre os
particulares, ou que simplesmente possa ser elaborado.
514
Vid. Antnio Carlos NORATO, ob. cit., p. 98. O autor no seu texto citado Codificao e Descodificao
faz referncias sobre ORLANDO GOMES, inserindo-o, como grande representante da vertente da
descodificao do direito no Brasil.
515
Idem, p. 108.
516
Idem, p. 109.
517
Vid. Miguel Maria de Serpa LOPES, Curso de Direito Civil 18 (Editora Freitas Bastos/Rio de Janeiro, 1996),
p. 125.
134
absolutamente impraticvel e tal concluso foi feita numa sociedade muito menos complexa
do que a que vivemos atualmente. A viso de PORTALIS era no s racional como
necessria, pois apontava a preocupao com as dificuldades que uma lei atravessaria para
continuar a ser eficaz518.
O panorama mudou por completo. A sociedade Moderna reproduzida por algumas
usinas emergentes em meio a uma multido de pequenos ateliers, trabalhando para os
mercados locais com uma agricultura atrasada e um comrcio interno seguindo prticas
arcaicas, foram fatores que j no mais atuam na sociedade hodierna. Transformaes
radicais se haviam operado. O desenvolvimento clere das foras produtivas gerara novas
condies de vida social, incompatveis com os antigos corpos jurdicos de legislao civil519.
Atualmente uma atividade industrial espantosa sacode o mundo. As distncias
foram encurtadas. O espao areo conquistado. A grande empresa dominando mercados
internacionais e empregando dezenas de milhares de operrios. O comrcio,
internacionalizado, mudando e ditando novos rumos vida dos povos. Uma produo
intensiva, levando para todo o globo uma quantidade incrvel de produtos sempre mais
diversos e com um ritmo cada vez mais veloz520.
Inquestionavelmente, o mundo mudou de base. Nessas condies, os Cdigos, que
antes eram uma sntese da realidade social, no puderam sobreviver s mutaes profundas
pelas quais passaram as nossas sociedades.
A proliferao legislativa avulsa tambm ocorreu no passado, embora em um grau
consideravelmente menor. Essa produo sempre crescente nas sociedades onde as leis
codificadas ou compiladas de um certo setor do direito, no mais abrangem os conflitos
jurdicos possveis de um povo (implicando em se saber quais as normas vigentes para
vigorar em um caso concreto, no tempo e espao). Quando se chega a este ponto comea a
ser necessrio a elaborao de novos trabalhos de compilao. Estas, com o tempo, tornam-se
unitrias e orgnicas com uma estrutura lgica e sistemtica, o que acaba por culminar na
codificao521.
518
Vid. Antnio Carlos NORATO, ob. cit., p. 96 e seguinte. Nas referncias que faz sobre PORTALIS fala sobre
o pensamento do autor francs, quando este se depara com a idia de que um cdigo no poderia reger todos os
aspectos da vida social. Evitamos a perigosa ambio de querer regular e prever tudo, mas os memos para
quem um cdigo parece algo volumoso demais pretendem exigir do legislador a terrvel tarefa de nada
abandonar deciso do magistrado. Por mais que se tente, as leis no poderiam substituir completamente o
uso da razo natural nos negcios da vida, pois as necessidades da sociedade so to variadas, a comunicao
entre os homens to ativa, seus interesses to distintos e suas relaes to extensas que seria impossvel para
o legislador prever tudo isso.
519
Vid. Orlando GOMES, A Crise do Direitoob. cit., p. 121.
520
Idem, p. 122.
521
Vid. Antnio Carlos NORATO, ob. cit., p. 117. Certamente fazemos parte de um processo cclico, ou ento
sucumbiramos constatao de que numa sociedade em transformao cada vez mais acelerada, a
135
Concluses
O direito, com efeito, destina-se a ser aplicado pelos homens, o que implica que
deve ser por eles conhecido. Ora, v-se sem maiores problemas que a concentrao num
mnimo de textos escritos permite este conhecimento com muito maior facilidade e
segurana. Por isso, desde muito cedo, verificou-se a tendncia para compilar o direito em
normas escritas, porm no se pode dizer que esta conduta realizou-se nos primrdios da
humanidade, uma vez que implica o conhecimento da prpria escrita e que corresponde a
uma fase j relativamente adiantada da sua evoluo.
Comeamos no texto por citar alguns cdigos da antiguidade. Referimos aqui a
palavra cdigo em sentido amplo, pois, as obras antigas eram mais compilaes de leis que
visavam cobrir toda a vida jurdica de um povo. Distinguiam-se umas das outras pela origem
das normas que continham e na maior parte das hipteses, essas compilaes que abrangiam
todos os setores da vida jurdica de um povo, obedeciam, em sua sistematizao, a critrios
meramente cronolgicos. Noutros casos, j mais apuradamente, fazia-se uma distino por
matrias e dentro dessas fazia-se a seriao cronolgica 522. Ao contrrio os cdigos atuais
abrangem, em regra, apenas um ramo do direito.
O cdigo moderno contm, em sua maioria, a disciplina fundamental desse ramo.
Tambm sistemtico e cientfico, enquanto que os cdigos antigos se compunham
frequentemente de seriaes de textos quando muito obedecendo a critrios empricos de
sistematizao. Somente esta ltima caracterstica seria decisiva para a distino. O cdigo
moderno tem de estar dentro de um plano que s a cincia jurdica pode traar. O plano
cientfico permite a repartio criteriosa das matrias e sua ordenao, fazendo com que o
conjunto forme um sistema. Em regra os cdigos podem ou no estar divididos em partes, a
diviso fundamental em geral o livro (ou a parte) e dentro deste o ttulo, atravs de vrias
subdivises chega-se unidade, o artigo. Uma das outras divergncias que os cdigos
antigos foram compilaes de vrias leis, j um cdigo moderno uma lei unitria (mesmo
quando esta estava anteriormente em vigor, portanto, mesmo quando no inovador)523.
O texto comea ento com as compilaes antigas, sendo que estas no podem ser
conhecidas por cdigos como atualmente conhecemos. A esses damos o nome, como j
uniformidade de outrora substituda pela diversidade cultural e axiolgica. S nos resta admitir ento que a
perplexidade do jurista apenas mais um dos sintomas da ps-modernidade.
522
Vid. Jos de Oliveira ASCENSO, O Direito Introduoob. cit., p. 365 e seguinte.
523
Idem, p. 364 e seguinte.
136
524
Vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 442.
525
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 7 e seguintes. Vide tambm Slivio MEIRA, ob. cit.,
p.45. O Romanismo uma constante em quase todos os escritos, em todas as fases da vida jurdica brasileira.
Para quem estuda o direito do Brasil (ou de uma outra nao que adota como fonte de Direito a Lei escrita) em
fase da sua ancestralidade, as lies do Direito Romano apresentam at hoje o seu valor. Na legislao
brasileira, distinguem-se os princpios que, vindo do direito romano, tambm se reproduzem na generalidade
de outras legislaes ocidentais, com ou sem modificaes. Tambm se distingue o mesmo princpio romano,
embora em menor intensidade, em outros povos de origem mais longnqua, os quais se encontram, mais
largamente, no grupo ariano, e ainda, a outros povos que obedecem a um direito rudimentar.
137
romano e de suas caractersticas especficas, que exercem uma duradoura influncia jurdica
sobre diferentes povos526.
Essa situao que reforava o uso do direito romano em detrimento das outras
fontes jurdicas, comeou a mudar a partir do sculo XIV, quando as normas locais comeam
a ser integradas ao direito comum com o objetivo de transformar todo o conhecimento das
leis em uma unidade lgica, num movimento correspondente a centralizao dos poderes
polticos e a formao dos Estados nacionais. Frana, Holanda, Portugal, Espanha, Blgica e
Alemanha realizaram codificaes de suas legislaes nacionais527.
Porm, bem antes disto, tnhamos o direito do imprio romano vigente em todos os
territrios conquistados por ele. Aps o declnio do Imprio que se verificou no Ocidente
ainda na poca ps-clssica, o direito paulatinamente se desligava do poder poltico, abrindo
assim, o longo perodo medieval da cincia jurdica. Inserido numa cultura que
sobrevalorizava a tradio e a antiguidade, o direito, com o tempo, assume uma dimenso
consuetudinria. Depois, o ius commune, nascido no sculo XII, no impede que as
multiplicidades apream, no elimina as fontes normativas existentes, apenas as subordina.
Os particularismos, os localismos e as desigualdades no iro ser suprimidos, mas apenas
ordenados e orientados por um critrio superior e universalmente vlido. A Europa
fragmentada e diferenciada em termos polticos, usufruir, por sculos afora, mais uma vez,
do direito romano como um fator comum de integrao528.
Este fator comum ser parte do cenrio jurdico europeu pelo resto da Idade Mdia,
a partir de meados do sculo XVIII, j na Idade Moderna, que a difuso dos postulados
filosficos do Iluminismo trouxeram mudanas profundas na concepo do direito com as
codificaes nacionais. A crtica j operada ao mal uso do direito romano que tinha sido
originada no renascimento, ganha assim, depois de oitocentos, um novo e derradeiro impulso.
A partir de ento os princpios que fundamentavam o movimento mudaram: agora, a ordem
no era mais submeter a Lei ao Rei, mas o Rei Lei. De fato, a doutrina do direito natural
sustentava a existncia de um direito independente de todo poder humano ou divino, cuja
fonte no seria originria da vontade, mas da razo pura529.
Os cdigos de oitocentos e seus percursores, ao seguir essa orientao, decretaram
leis que tiveram normas de validade universal, seguindo, para alm de outras metas, o
526
Vid. Ana Lcia de Lyra TAVARES, A Experincia Romana de Imprio e o Quadro Poltico Jurdico
Contemporneo, in Revista Brasileira de Direito Comparado, n 26 (Editado por Instituto de Direito
Comparado Luso-Brasileiro/Rio de Janeiro, 2004), p. 109.
527
Vid. Keila GRINBERG, ob. cit., p. 23.
528
Vid. Mrio Reis MARQUES, Codificao e Paradigmasob. cit., p. 28.
529
Vid. Keila GRINBERG, idem, p. 24.
138
530
Idem, p. 25 e seguinte. Segundo a doutrina do utilitarismo, desenvolvida por ele, o valor tico da conduta
humana determinado pela utilidade de seus resultados. Assim, o objetivo supremo da ao moral seria a
conquista da felicidade para o maior nmero de pessoas possvel, o que significa que os interesses de poucos
deviam ser sacrificados queles da maioria. Nesse sentido, segundo a teoria utilitarista, a elaborao do
Cdigo Civil seria o ponto mais importante do desenvolvimento de um Estado, j que, ao conter as leis ideais,
cumpriria a funo de ser o manual universal da moral utilitarista.
531
Vid. A. L. Machado NETO, ob. cit., p. 202 e seguinte.
532
Vid. supra, p. 76.
533
Vid. supra, p. 74.
139
534
Vid. supra, p. 19.
535
Vid. Jos de Oliveira ASCENSO, ob. cit., p. 52 e seguinte.
140
Atribuir simplesmente aos movimentos jurdico sociais ocorridos nos sculos XVIII
e XIX o mrito do sucesso dos cdigos parece-nos injusto, eles realmente so frutos do
racionalismo iluminista essencialmente humanista e antropocntrico536, mas no s,
tambm so frutos de toda uma tradio de sculos exprimida por um abundante nmero de
fontes de direito antigas e medievas. O impulso codificador do homem no advm somente
da racio iluminista e de suas componentes congneres, mas tambm de uma tradio com
razes na antiguidade representada pela vontade do homem em registrar ou manifestar,
atravs da escrita, as normas de conduta de um povo, em certo momento histrico.
Os cdigos modernos no representam uma brusca ruptura com a tradio jurdica
anterior. Todas as formas de revelao de normas jurdicas anteriores a oitocentos foram em
seu tempo, a manifestao da vontade dos povos, representados por seus soberanos. nesta
perspectiva que vemos nos cdigos modernos a forma como este processo evoluiu e assumiu
as caractersticas essenciais que hoje conhecemos, no representando uma ruptura desses,
com todas as outras formas de revelao de normas anteriores.
E se admitimos tal ruptura essa somente poder ser no sentido de buscar um desejo
de ordem, de hierarquia e de concentrao legislativa no poder central, no Estado (diverso da
situao anterior). Nesse aspecto as compilaes e consolidaes foram superadas, pois,
quando as sociedades ainda eram reguladas por essas seus objetivos eram reproduzir o direito
sem modifica-lo, visavam apenas continua-lo. Quando as sociedades passaram a ser
reguladas pelos cdigos, constituiu-se uma ruptura com o direito anterior, traduzida na
pretenso dos cdigos em criar sempre uma nova regulao substitutiva. Ao invs de
compilar, ordena, baseando-se na racionalidade. Ele passa a ser o manual do direito,
qualquer cidado pode consult-lo. A sua organizao baseia-se num modelo dedutivo e o
papel do intrprete assume um carter bastante restrito frente ao direito codificado537.
A elaborao sucessiva dos cdigos modernos em vrios pases da Europa gerou o
movimento codificador. Como j tivemos a oportunidade de estudar, esse cdigo pretende
ser: sistemtico, um diploma sinttico, cientfico, versar (em regra) sobre um ramo do direito,
ser uma lei unitria. Mas o que ainda subsiste? O que ainda fica que os cdigos, assim
como as compilaes e as consolidaes, so a manifestao das regras jurdicas de um povo
em certo momento histrico. Deste modo as caractersticas bsicas que os distinguem das
outras formas de codificar foram incorporadas a eles pela evoluo jurdica ocorrida na Idade
536
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Direito Luso-Brasileiro ob. cit., p. 1. Vid. supra, p. 24.
537
Vid. supra, p. 17, especialmente nota 28.
141
538
Vid. Paulo NADER, ob. cit., p. 251.
539
Vid. Antnio Santos JUSTO, Introduo ao Estudo...ob. cit., p. 264 e seguinte.
540
Idem, p. 265.
541
Vid. supra, p. 132 e seguintes.
142
modelo. O mesmo ocorreu com pases orientais, por exemplo, o Japo, a China e a Turquia
que adotaram como molde os modelos dos cdigos civis da Europa Ocidental 546. Razo
porque concluiu o jurista, que alguns cdigos servem de modelos para outros, mas nenhum
plenamente completo e perfeito existindo nestes lacunas e erros que, talvez, outros cdigos
que se sucedam possam corrigir e harmonizar, ou quem sabe alguma lei nacional menos
importante possa adequ-los a novas exigncias sociais547.
Um cdigo no interrompe totalmente o desenvolvimento natural da legislao,
mesmo quando esta caminha para longe dos seus preceitos. Tambm no acaba o cdigo com
os usos e costumes do povo porque expressando a forma jurdica do tempo, reforma o
passado em vista das novas idias que tendem a implantar-se e quando as prescries ficarem
em oposio com novas idias e no corresponderem s legtimas aspiraes do povo, deve o
cdigo ser revisto e reformado. A feitura de um cdigo sempre oportuna quando se tem
satisfeito as condies da codificao, porque o povo vive ento melhor e progride mais do
que sujeito a arbitrariedade das interpretaes e s incertezas divididas das opinies dos
intrpretes do direito548.
Os cdigos j no so mais monumentos megalticos talhados em rocha para se
perpetuarem com a mesma feio dos primeiros momentos. No so gravados em pedra,
como as leis de Hamurabi, nem em bronze como as XII Tbuas. O operador do direito nunca
pode considerar um cdigo como um sistema completo, acabado, perfeito, dotado de
plenitude lgica. Deve considera-lo como um projeto sempre aberto, em execuo
contnua549 e no um sistema fechado.
*
* *
546
Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado...ob. cit., p. 100.
547
Vid. Slvio MEIRA, ob. cit., p. 48. H exemplo disto, podemos citar a repercusso do diploma brasileiro na
Venezuela, quando o jurista Alejandro Pietri HIJO, prefacia a edio do Cdigo Civil daquele pas, citando um
longo trecho de autoria de BEVILQUA, do livro Em Defesa do Projeto do Cdigo Civil Brasileiro. Tambm
na China a repercusso do Cdigo brasileiro foi atestada nos diplomas de 1927/30. E voltando Amrica
Latina, lembramos que o Cdigo Argentino foi muito influenciado pelo Esboo de TEIXEIRA de FREITAS, e
no Uruguai houve uma combinao entre, o mesmo Esboo e o Cdigo Civil Chileno.
548
Vid. Lus GONALVES, ob. cit., p. 291.
549
Vid. Antnio Santos JUSTO, Introduo ao Estudo ob. cit., p. 265.
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