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RESUMO DE HISTRIA DO DIREITO

Prof. Fabiano Nogueira.


2

EVOLUO DAS IDEIAS DO DIREITO


3

BREVES REFLEXES SOBRE A EVOLUO HISTRICA DO


DIREITO LUSO-BRASILEIRO PELA PERSPECTIVA DOS
PROCESSOS CODIFICADORES
4

Abreviaturas mais Importantes

ALR Cdigo Civil Prussiano (Allgemeines Landrecht fr die Preubischen Staaten);

ABGB Cdigo Civil Austraco (sterreich Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch);

BGB Cdigo Civil Alemo (Brgerliches Gesetzbuch);

ZGB Cdigo Civil Suo (Schweizerisches Zivilgesetzbuch);

C.I.C. Corpus Iuris Civilis;

B.F.D.U.C. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.


5

ndice

Ttulo.................3
Abreviaturas mais Importantes ....4
ndice.5

1 Parte

Ttulo I

Introduo, Iniciao e Apresentao do Tema

I Primeiramente...9
II Distino e Apresentao das Figuras Jurdicas que se Aproximam, nos Processos
Codificadores...14
III A Codificao..17
IV As Compilaes da Antiguidade.............25
A) O Cdigo de Hamurabi..26
B) A Legislao Mosaca .......27
C) O Cdigo de Man.....28
D) O Alcoro...29
E) A Lei das XII Tbuas.....................30
F) O Corpus Iuris Civilis32

Captulo I

Consideraes sobre os Perodos do Direito Romano, Juristas, Iura e leges,


de maior Importncia, e a Compilao do
Corpus Iuris Civilis....36
6

I O Perodo Arcaico..............37
II O Perodo Clssico........38
A) A poca Pr-Clssica.39
B) A poca Clssica Central...40
C) A poca Clssica Tardia....43
III O Perodo Ps-Clssico....45
IV O Perodo Justinianeu..50

2 Parte

Ttulo I

O Elemento Romano

Captulo I

A Supervivncia do Direito Romano e a Recepo deste na Formao


e Evoluo do Direito Medieval Europeu.......................52

Captulo II

Os Movimentos Scio-Jurdicos Ocorridos na Europa Ocidental


Oriundos da Supervivncia do Direito Romano60

I A Escola dos Glosadores...60


II A Escola dos Comentadores.........64
III O Direito Comum66
IV O Renascimento e o Humanismo68
V O Perodo do Jusnaturalismo....71
VI A Escola Histrica.......77
7

Ttulo II

Do Direito em Portugal Vigncia dos


Primeiros Cdigos Civis

Captulo I

O Direito Portugus.....80

I A poca das Ordenaes....84


A) As Ordenaes Afonsinas...84
B) As Ordenaes Manuelinas.86
C) A Coleo de Duarte Nunes do Lio..88
D) As Ordenaes Filipinas.89
II A Lei da Boa Razo e os Estatutos da Universidade91
III O Cdigo de Seabra.96
A) O Atual Cdigo Civil Portugus99

Captulo II

Os Primeiros Cdigos Modernos......100

I Na Prssia.103
II Na Frana....103
III Na ustria..108
IV Na Alemanha.109
8

Ttulo III

O Direito no Brasil do Descobrimento Codificao

Captulo I

A Evoluo do Processo de Codificao no Brasil..116

A) O Atual Cdigo Civil Brasileiro.....128

Ttulo IV

O Problema dos Cdigos

Captulo I

A Descodificao do Direito.....132

Concluses..........................................................137

Referncias Bibliogrficas.........146
9

1 Parte

Ttulo I

Introduo, Iniciao e Apresentao do Tema

I Primeiramente

A histria do direito se perde no tempo, desde que os homens passaram a conviver


em grupos formando comunidades incipientes, a necessidade de disciplinar sua prpria
conduta foi muito sentida. Com o decorrer do tempo, e medida que as sociedades se
tornavam mais complexas, o homem comea a traar normas respeitantes aos seus direitos, e
este, passa a ser cada vez mais atuante na sociedade1.
Na histria de todos os povos, observamos que a passagem de uma norma esfera
do direito motivada pelas suas frequentes violaes e por ser infringida a fora de adeso
dos costumes2. No princpio, o direito no era escrito e sim consuetudinrio.
Quando a escrita passa a ser constantemente utilizada como forma de comunicao,
logo, dispondo deste recurso, houve a necessidade de expressar as normas jurdicas atravs
da construo literal, com o escopo de que melhor fossem aceitas e compreendidas pela
sociedade3.
Mais tarde, a populao aumentou e iniciou-se uma progressiva transformao dos
grupos tnicos, ocorreu um desenvolvimento do conceito de direito, tornando mais
claramente definida a maneira de estabelecer as relaes sociais das mais variadas formas
1
Vid. Ralph Lopes PINHEIRO, Histria Resumida do Direito2 (Editora Rio/Rio de Janeiro, 1981), p. 21.
2
Vid. Lus GONALVES, O Problema da Codificao do Direito Civil, in O Instituto, vol. 53 (Imprensa da
Universidade/Coimbra, 1906), p. 216. Sobre costume, vide tambm Antnio Santos JUSTO, Introduo ao
Estudo do Direito (Coimbra Editora/Coimbra, 2001), p. 207. A importncia do costume como fonte de direito
varia ao longo da histria, pois, nas sociedades primitivas era a nica fonte; depois, quando a lei surgiu,
coexistiram durante muito tempo; e finalmente, o legislador no resistiu tentao de o limitar e recusar. Na
Idade Mdia, o costume voltou a ser a fonte mais importante do direito; depois, coexistiu com a lei deixando de
ser uma importante fonte, mas no desaparece. Na Idade Moderna, o seu enfraquecimento progredia medida
que o Estado se afirmava; e na Idade Contempornea, o racionalismo iluminista excluiu-o dos cdigos.
3
Vid. Ralph Lopes PINHEIRO, ob. cit., p. 21.
10

como, por exemplo, no comrcio ou na propriedade. O direito um acontecimento que est


dentro da vida das pessoas, no existe somente no abstrato, solto no espao e no tempo, ele
est imerso na vida humana, acontece no seio desta e faz parte do processo existencial do
indivduo e da coletividade4.
Multiplicando-se as relaes jurdicas (e principalmente, no incio, as de direito
privado), tornam-se estas mais complexas e a conscincia comum do povo fica cada vez
menos perceptvel e clara. A formao espontnea do direito unicamente existente no esprito
geral de um povo, o direito consuetudinrio, tornou-se insuficiente, as comunidades ordenam
suas relaes com base no costume, na deciso dos juzes que escolhem, espontaneamente,
como seus guias no exemplo dos mais prudentes e sbios5. Houve, contudo, um momento na
vida dos povos, em que se imps a necessidade de melhores mecanismos que assegurassem a
aplicao da lei. A regra abstrata, impessoal, universal, assegura melhor a estabilidade das
relaes entre os membros da comunidade, e fez-se, ento, necessrio a lei escrita6.
Quando as leis tornaram-se muitas, produziu-se uma confuso de incertezas e foi
preciso compil-las em corpos jurdicos, para uma melhor viso global e compreenso do
direito, afim de assegurar a coexistncia dos homens em sociedade.
O estudo da histria do direito antigo tem, preferencialmente, como ponto de
partida o Direito Romano. Consideramos assim, que o nascimento do nosso direito 7 foi
concebido em Roma antiga, compreendendo o Ius Romanum que perdurou por treze sculos,
com suas modificaes e adaptaes ao longo dos tempos. Toda a evoluo posterior teve
uma influncia romana, quer na Europa Ocidental, quer na Oriental, pois, em seus pases a
recepo do direito romano muito sentida, principalmente pelo direito contido no Corpus
Iuris Civilis. O Direito Romano foi vulgarizado na Alta Idade Mdia, mas sobreviveu
margem de vrios povos invasores. Na Baixa Idade Mdia renasceu e foi adaptado s
necessidades sociais dos tempos, modificado pelos elementos jurdicos e cannicos e pelas
influncias das vrias Escolas8, para se adequar quela realidade social. J na Idade Moderna,
com o surgimento de movimentos scio-culturais como o Iluminismo e, no campo jurdico,

4
Vid. Miguel REALE, Teoria Tridimensional do Direito, Teoria da Justia, Fontes e Modelos do Direito
(Imprensa Nacional-Casa da Moeda/Lisboa, 2003), p. 128. Para Miguel REALE, o direito definido como a
concretizao da idia de justia na pluridiversidade de seu dever-ser histrico, tendo a pessoa como fonte de
todos os valores(ob, cit., p. 132).
5
Vid. Edgar de Godoi da Mata MACHADO, Elementos de Teoria Geral do Direito3 (Editora da U.F.M.G./Belo
Horizonte, 1986), p. 233.
6
Vid. Lus GONALVES, idem, p. 217.
7
Utilizamos a expresso nosso direito para traduzir Ius Nostrum em que muitos autores designam o Direito
Romano.
8
Vid. Sebastio CRUZ, Direito Romano I, Introduo Fontes4 (Livraria Almedina/Coimbra, 1984), p. 101.
11

com o jusracionalismo, o direito vai ganhando, paulatinamente, as caractersticas mais


prximas do que hoje conhecemos.
O texto que segue, para se tornar mais facilmente compreendido ento, estar
disposto em uma linha temporal que, aqui se inicia com um breve relato da existncia de
fontes de direito da antiguidade, a mais antiga exposta no texto datada de 2050 a.C.
Mencionadas as fontes antigas de direito, este relato nos leva ao Imprio Romano, nascido
em 753 a.C., com a fundao da cidade de Roma.
O trabalho estar dividido em duas partes, tendo como marco histrico o
surgimento do Corpus Iuris Civilis no sculo VI, no Imprio Romano Oriental. A partir deste,
entramos na segunda parte do texto que conta a histria da Europa Ocidental fragmentada e
chega-se ao ponto referencial do trabalho, poca dos cdigos modernos nos sculos XVIII e
XIX (mas ainda com aluso a alguns cdigos posteriores aos daquela rica fase em produo
jurdica).
No perodo que decorre desde a fundao de Roma, com nascimento do direito
romano, compreende-se uma diviso de quatro perodos: o Arcaico, assinalando o Ius
Romanum, e a elaborao da Lei das XII Tbuas; o Clssico, subdividido em Pr-Clssico,
Clssico Central e Clssico Tardio; o Ps-Clssico, que marcado por um rebaixamento de
nvel e decadncia do Imprio Romano, e a diviso definitiva deste em duas partes, Ocidente
e Oriente; e o Justinianeu, como um perodo exclusivamente Oriental e que, talvez, careceria
de denominao, no fosse o fato de ter sido, nesta fase, que ocorreu a maior obra de
compilao do direito romano, o Corpus Iuris Civilis9.
De 753 a.C. at 565 da nossa era, a trajetria do nosso direito, no espao fsico,
abrangeu o Imprio Romano no Ocidente e no Oriente.
Na segunda parte do texto, a evoluo histrica do direito ser estudada,
principalmente, na Europa Ocidental. Depois da queda desta parte do Imprio Romano, em
476, o direito deste povo deixou de conferir a forma original vigente, tendncia que se
observava desde o perodo Ps-Clssico. Quando Roma caiu, o direito do imprio foi
vulgarizado de tal maneira que j no representava mais o histrico direito concebido. A
miscigenao com os direitos de povos brbaros que passam a invadir e instalar-se na Europa
Ocidental, ao longo da Idade Mdia, como os germnicos, por exemplo, contribuiu para este
fator.

9
Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romano I2 (Parte Geral), in Studia Iuridica 50, (Coimbra
Editora/Coimbra, 2002), p. 19. Vide tambm Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 39, e p. 442.
12

Quando no sculo XI, em Pisa, foi descoberto um manuscrito completo do Digesto


de Justiniano, despertou-se uma apaixonante curiosidade cientfica que levou juristas a
fazerem um estudo consciencioso sobre estes textos. Estavam lanadas as bases das
investigaes sobre o Corpus Iuris Civilis10. Ocorre que, deste fato, se deu origem ao
renascimento dos estudos de direito romano. A recepo foi traduzida na penetrao das
ideias, princpios e das instituies, do esprito do Ius Romanum na vida jurdica da
Europa11.
A recepo do direito romano no aconteceu de maneira igual para todos os pases
da Europa Ocidental. Foi diferente quanto forma e varivel quanto intensidade, mas quase
nenhum pas europeu deixou de receber a sua influncia. Na Itlia, a recepo deste direito se
d nos fins do sculo XI e princpios do sculo XII; na Frana e na Inglaterra, no sculo XII;
na Espanha e em Portugal, no sculo XIII; na Holanda e na Polnia, no sculo XIV e na
Alemanha, nos sculos XVI e XVII12.
Para alm do fenmeno de recepo do direito romano, ocorreram tambm
movimentos culturais que embalaram a vida jurdica dos povos europeus, ditando novos
rumos para o direito. Era notria a influncia que se irradiava das Escolas de direito e a
consagrao do Ius Commune. A recepo quando adaptada s novas exigncias, ditou os
rumos das produes literrias dos juristas europeus ao longo destes sculos.
No trnsito para a Idade Moderna, o texto que at ento esteve restringido na
Europa Ocidental, com o perodo das colonizaes, rompe as barreiras geogrficas chegando
at ao Continente Americano. Este novo perodo conduz as legislaes nacionais europias
para alm do Oceano Atlntico, chegando Amrica Latina, atravs, sobretudo, das
colonizaes portuguesas e espanholas. Assim ocorreu em meu pas, pois, no Brasil, as
Ordenaes do Reino de Portugal emanavam da Metrpole para a Colnia, fazendo-se valer
nesta.
A evoluo histrica do direito estar disposta ento, sobre a ptica de um processo
que, praticamente sempre esteve presente em sua trajetria. O ato de transpor as regras
jurdicas e as normas de conduta das sociedades em cdigos nos tempos mais remotos no
se apresentavam com a mesma concepo que hoje conhecemos, sendo mais correto afirmar
que constituam fontes de direito que englobavam mais de um ramo jurdico, ou seja, num
Cdigo da antiguidade, haviam matrias de direito penal, civil, administrativo, etc.

10
Vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 96.
11
Idem, p. 94.
12
Idem, p. 94.
13

Os primeiros corpos de direito sistematizados, com caractersticas mais prximas do


que hoje conhecemos, comearam a surgir na Idade Moderna, na Europa, e tm em comum o
fato de serem fundados no individualismo, e versarem, em regra, sobre apenas um ramo do
Direito, dando impulso a fragmentao e especializao das reas jurdicas. A necessidade
da lei foi muito sentida no sculo XVI, como a poca na qual as naes modernas passaram a
almejar uma lei nacional, prpria, em face da complexidade maior das relaes sociais. O
jusnaturalismo de fundo racionalista dominante nos sculos XVII e XVIII estimula o
movimento favorvel legislao. Era a idia de que, a partir de princpios racionais
imutveis, se poderia deduzir todo um cdigo de normas que regeriam a sociedade e a
conduziriam na direo do progresso. Com a multiplicao destes cdigos que se firmou o
movimento de codificao, sobretudo do direito privado, a partir do sculo XVIII13.
Criou-se, ento, um sistema, o do direito codificado, que foi adotado por vrios
pases como a Prssia, ustria, Frana, Alemanha, Portugal, etc. e, que na Amrica Latina,
tambm teve seus frutos, posteriormente. Com este sistema surgiram algumas lacunas,
certamente previsveis, como a cristalizao do direito num diploma legal de difcil alterao.
O trabalho que se segue tem como matria, reflexes histricas sobre os diversos
perodos da evoluo do direito, buscando, sempre que possvel, no abranger o direito
pblico (definindo este como o conjunto de normas que regulam a constituio e
competncia dos rgos do Estado, e o exerccio dos direitos e poderes polticos, que
concedem aos cidados o gozo dos bens e servios pblicos; tudo o mais se restringe esfera
do direito privado14). E como perspectiva os processos codificadores, que vamos considerar
ser a produo feita por jurisconsultos, pelos sculos afora, que tinham como objetivo a
criao ou manifestao, reunio ou uma pr-sistematizao das normas e regras de conduta

13
Vid. Edgar de Godoi da Mata MACHADO, ob. cit., p. 233
14
Vid. Ronaldo POLETTI, A Vertente Romanista da Dicotomia Direito Pblico/Privado, in Revista Brasileira
de Direito Comparado, n 12 (Editado por Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro/Rio de Janeiro,
1992), p. 148 e seguinte. Para o autor em geral considera-se a dificuldade, ou mesmo a impossibilidade, de
fixar-se um critrio cientificamente vlido, para justificar a diviso do direito em duas grandes espcies:
pblico e privado. As teorias no resistem s crticas. A questo no se resolve com as explicaes de
categorias a priori, necessidade didtica, imposio prtica, fico terica, decorrncia da natureza da
relao jurdica disciplinada pelo direito (relaes da subordinao direito pblico e relaes de
coordenao direito privado). Essas especulaes desguam sempre em uma viso poltica, ou pelo menos,
no a afastam. Um Estado liberal nada, ou pouco, teria de direito pblico. Sua exacerbao anrquica:
nenhum direito pblico, nenhuma autoridade, nenhum governo. O oposto ao Estado liberal nada teria de
direito privado. Seria o Estado como sntese de todos os fins, o Estado totalitrio, supressor das liberdades
individuais e das esferas privadas da atuao das pessoas. De qualquer maneira, a utilizao desses critrios
na explicao da dicotomia em tela tem uma referncia necessria a um fenmeno moderno que o Estado
nacional. Sob esse ngulo o do Estado moderno a colocao de KANT est rigorosamente certa, ao
considerar o direito privado como o atinente ao estado da natureza pr-contratual e o direito pblico, todo o
derivado da sociedade poltica aps o contrato social. Nas suas pegadas, KELSEN abolir todas as
dicotomias, sustentando a unicidade pblica estatal do direito na sua expresso normativa pura.
14

de um determinado povo, num dado momento histrico. Esta produo se dispe em figuras
que se assemelham como as compilaes, consolidaes, cdigos, leis esparsas, enfim,
aplicaremos o sensu latssimo, e consideraremos, por isso, o anseio do jurista em revelar e
manifestar as normas de conduta ao conhecimento de todos. Todavia, s com a elaborao
dos cdigos posteriores aos de oitocentos, que os juristas chegam evoluo. Dentre todas
as figuras jurdicas que se aproximam, so estes cdigos os representantes mais importantes
da evoluo de um processo oriundo da antiguidade, e que culminou no sculo XVIII,
assumindo a forma como hoje conhecemos.
A seguir, para que se tenha uma melhor viso de conjunto sobre essas figuras
jurdicas, apresentaremos suas caractersticas e discordncias bsicas.

II Distino e Apresentao das Figuras Jurdicas que se


aproximam nos Processos Codificadores

No mbito da tcnica jurdica, a criao e a restaurao das normas tm importncia


destacada, face ao dinamismo da vida social qual se deve adaptar a ordem jurdica. Do
ponto de vista tcnico, pode-se distinguir cdigo de consolidao e compilao. A
condensao de normas jurdicas em um sistema realiza-se por meio destes processos.
A codificao entendida, originariamente, como a atividade destinada formao
de leis orgnicas relativas a todo um ramo do direito. Essas leis denominam-se, tecnicamente,
cdigos. A codificao constitui uma das mais altas manifestaes de cultura de um povo e
pressupe o progresso organizacional de um Estado, assim como a evoluo dos institutos
jurdicos. Sua existncia portanto fruto da mais refinada e tcnica atividade legislativa15.
Por Cdigo, entende-se a lei nova sobre uma matria jurdica. Em alguns casos
tambm h o aproveitamento de leis existentes, eliminaes, adaptaes e inovaes dessas,
elaborando uma obra metdica, sistemtica e que prima pela inovao16.
Como caractersticas de um Cdigo moderno, devemos ressaltar que este pretende
ser completo, seu objetivo seria abranger todo o Direito de um pas ou, como ocorreu na

15
Vid. Andr FONTES, A Codificao do Processo do Trabalho, in Revista Brasileira de Direito Comparado,
n 15 (Editado por Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro/Rio de Janeiro, 1993), p. 199.
16
Vid. Antnio Carlos NORATO, Codificao e Descodificao: Uma Anlise Acerca do Tema, in Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, volume 98 (Editada pelo servio tcnico da Universidade
de So Paulo/So Paulo, 2003), p. 99.
15

prtica, um ramo completo do Direito (nada deve ficar de fora, no h espao para outra
fonte); a seguir, outra caracterstica seria a clareza, a redao de um cdigo deveria ser
absolutamente clara, o que asseguraria para THIBAUT e BENTHAM 17 a sua perfeio
formal; uma terceira caracterstica seria a acessibilidade, a linguagem do cdigo deveria ser
acessvel a todos os cidados; finalmente, mencionamos a rigidez como uma das principais
caractersticas de um cdigo, pois, uma obra de tal magnitude deveria aspirar permanncia,
visto que uma alterao em qualquer de suas partes comprometeria todo o sistema18.
Por Compilao, deve-se entender a redao na forma escrita de costumes e leis,
muitas vezes adaptadas poca em que so compiladas. Os textos da antiguidade se
enquadram nesta categoria, divergindo dos cdigos propriamente ditos19.
Com um conjunto amplo de normas jurdicas escritas, englobando vrios ramos do
Direito, no era obra de concepo cientfica, nem artstica. A sua organizao no obedecia a
uma sequncia lgica e, normalmente, no passava de simples compilao dos costumes, de
condensao das diferentes regras vigentes. Compreende-se que na Antiguidade a
Jurisprudncia no apresentava divises em ramos do Direito. Era um todo pr indiviso, que
abarcava regras civis, penais, comerciais, tributrias. Entre as compilaes mais antigas que
alcanaram projeo citam-se as seguintes: Cdigo de Hamurabi, Legislao Mosica, Lei
das XII Tbuas, Cdigo de Manu e o Alcoro20.
As compilaes so ento uma coletnea que rene as fontes, sobretudo costumes
e leis vigentes. Tm um carter fundamentalmente reprodutivo, embora no afaste algumas
inovaes como a supresso, a alterao e o aditamento de algumas matrias21.
Na Consolidao sobressai a uniformizao de um direito preexistente, esparso e
fragmentrio, na justaposio de normas vigentes que so articuladas sob certa orientao.
uma espcie de compilao de leis preexistentes, mas retirando-lhes as normas do seu
contexto, reformulando-as num todo, ao contrrio de um cdigo, uma consolidao no
uma inovao legal mas uma espcie de confirmao unitria de matria legal preexistente e,

17
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, Introduo Histria do Direito Privado e da Codificao, uma
Anlise do Novo Cdigo Civil (Editora Del Rey/Belo Horizonte, 2003), p. 30 e seguintes. Para o jurista ingls
BENTHAM, defensor da codificao, as caractersticas de um cdigo deveriam marc-lo pela acessibilidade a
todos os cidados de uma nao. Para que uma lei possa dirigir a conduta dos cidados, duas coisas so
necessrias para o cumprimento desse fim; que a lei seja clara, isto , que faa nascer na mente uma idia que
represente exatamente a vontade do legislador, e, que a lei seja concisa, de modo a se fixar facilmente na
memria. Clareza e brevidade eis a qualidades essenciais.
18
Idem, p. 32.
19
O movimento de codificao conhecido desde a antiguidade. A histria do direito romano traz aos dias de
hoje dois conhecidos cdigos: a Lei das XII Tbuas e o Corpus Iuris Civilis de Justiniano, essa como a mais
importante compilao do direito.
20
Vid. Paulo NADER, Introduo ao Estudo do Direito (Editora Forense/Rio de Janeiro, 1987), p. 251.
21
Vid. Antnio Santos JUSTO, Introduo ao Estudo...ob. cit., p. 259.
16

por isso, pode a consolidao ser estabelecida por mero decreto 22. Assim, a consolidao
uma alternativa til ao legislador, quando se sente urgente a necessidade de organizao do
Direito vigente, pois o seu preparo mais rpido do que o de um cdigo23.
Essa figura jurdica rene, ordenadamente, num texto que adquire carter oficial as
leis vigentes num determinado ramo do direito. , em suma, intermdia entre a compilao e
o cdigo, afasta-se da primeira porque oferece um texto cientificamente ordenado e com
fora de lei, mas no chega a ser um cdigo porque esse texto constitudo por normas
jurdicas j existentes, e sem carter inovador24.
Cabe ressalvar que ainda existem outras formas de codificar, ou melhor, outras
figuras jurdicas prximas dos cdigos que, em regra, satisfazem suas finalidades. Fazemos
referncias aqui aos Estatutos, esses como leis que regulam certa matria, atividade,
carreira ou profisso, de maneira unitria e sistemtica, mas sem a dignidade, a amplitude e
a estabilidade prprias de um cdigo; s Leis Orgnicas, que regulam e organizam de
forma sistemtica e unitria o funcionamento de um servio; e aos microcdigos, sendo
estes sistemas normativos com atributos semelhantes aos de um cdigo, mas de dimenso
inferior a de um ramo do direito25.
O objetivo tanto da codificao, como da consolidao, da compilao e das figuras
jurdicas que se aproximam (em suma, dos processos codificadores) o mesmo, a unificao
do direito. Porm, no processo histrico a compilao antecede aos demais26.
No caso da consolidao, cabe ainda dizer que esta figura jurdica gera uma certa
insegurana, porque no se sabe se tal ou qual disposio est em vigor. S o cdigo reflete a
segurana que se traduz em uma sequncia ordenada de artigos, isso porque a imutabilidade
uma das suas caractersticas essenciais, no se pode alterar uma parte sem mudar o todo27.
A codificao no s unifica o direito, dando em lei toda matria jurdica referente a
uma parte deste, como tambm o apresenta de forma orgnica e sistemtica, em virtude de
suas regras observarem princpios gerais informativos do todo. Acaba a codificao com a
legislao dispersa, apresentando, quase sempre, tratamento jurdico novo.

22
Vid. Antnio Carlos NORATO, ob. cit., p. 99.
23
Vid. Paulo NADER, ob. cit., p. 249 e seguintes.
24
Vid. Antnio Santos JUSTO, Idem., p. 261.
25
Idem, p. 262.
26
Antes da codificao, o conhecimento e as normas aplicadas a um caso concreto, resultavam da pesquisa de
disposies procedentes de tempos e mbitos diversos. Sendo comum as frequentes lacunas e ausncia de
critrios claros para suprir a norma. Os juristas anteriores a codificao dispunham do direito romano como o
exemplo de um sistema jurdico completo, se baseando nos textos jurdicos herdados de Justiniano.
27
Vid. Antnio Carlos NORATO, ob. cit., p. 100.
17

Quando as sociedades ainda eram reguladas por meio de compilaes, a pretenso


que se almejava era a de reproduzir o direito sem modific-lo, visavam apenas continu-lo,
melhor-lo e, a codificao, neste aspecto, consistia numa ruptura com o direito anterior28.
Uma das principais tarefas da teoria da codificao justamente dizer o que um
cdigo ou, em outras palavras, em que aspectos os cdigos que estavam sendo projetados se
distanciariam de outras grandes obras legislativas, como, por exemplo, o Corpus Iuris Civilis,
de Justiniano29.
Certo que as normas de um cdigo, uma vez editadas, j no acompanham mais a
evoluo das sociedades para o qual estes foram concebidos. Quando ficam desatualizados
so emendados por novas normas dispersas, chegando a um ponto em que deve ser
substitudo por outro, por no mais atender as suas finalidades e por ter se transformado
numa colcha de retalhos, em virtude das novas leis que, lentamente, o reformam.
Resta-nos afirmar que, na esfera jurdica, a criao ou restaurao de normas
mesmo quando diferentes em sua estrutura e sistematizao, discutveis enquanto solues
permanentes para o direito, persistem pela irresistvel atrao que, tanto o legislador quanto
os operadores deste, sentem pela unidade e aparente segurana conferida por ambas.

III A Codificao

Empregando na expresso processos codificadores o lato sensu, e considerando a


aproximao quer em conceitos, ou em terminologia das figuras jurdicas que circulam na
esfera deste fenmeno, sempre frequente no direito, levamos em considerao que a
codificao30 a sua pedra de toque. Atravs da elaborao dos Cdigos Civis, que

28
Idem, p. 100. Ruptura no sentido de se buscar um desejo de ordem, de hierarquia e de concentrao
legislativa no poder central, no Estado (diverso da situao anterior) e, neste aspecto, tais compilaes e
consolidaes precisavam superar e excluir a tradio do ius commune medieval, confusa para os padres do
racionalismo moderno. Neste sentido de ruptura com o Direito anterior, vide tambm Giordano Bruno Soares
ROBERTO, ob. cit., p. 30 e 31. Com esta ruptura, os cdigos pretenderam criar uma nova regulao
substitutiva, ao invs de compilar, ordena, baseando-se na racionalidade. O cdigo seria tambm uma espcie de
manual do direito, pois, qualquer cidado poderia consult-lo e obter esclarecimentos para o desempenho de
suas obrigaes. Quanto a organizao, um cdigo se baseia num modelo dedutivo, fundamentado em axiomas.
Tambm o papel do intrprete diferente nos cdigos, assumindo um carter bastante restrito frente ao direito
codificado que por sua vez auto-suficiente, no carecendo de outros textos para solucionar os conflitos.
29
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 30.
30
Sobre codificao vid. Mrio Reis MARQUES, Codificao e Paradigmas da Modernidade (Coimbra
Editora/Coimbra, 2003), p. 7. A codificao determinada por evolues espirituais, sobretudo pela
concepo de direito dos movimentos jusnaturalista do sculo XVII e do sculo XVIII e pela prpria idia de
18

alcanaram um enorme prestgio a partir do sculo XVIII, a idia que se teve foi a de que os
cdigos representavam a evoluo de toda uma cultura jurdica, que se retrata na tendncia
que os juristas tm em sistematizar as regras de conduta de maneira positivada, como
exemplo o Code Civil, ainda em vigor desde 1804.
A codificao, movimento codificador ou processo de codificao, consiste na
sistematizao de regras sobre determinados campos da matria jurdica. Embora tenha
ocorrido entre os sculos XVIII e XIX, sob influncia da convico iluminista de que a
atuao racional dos governantes por meio de cdigos31 e constituies, criaria uma
sociedade melhor, foi um processo histrico e cultural de grande significado poltico e
jurdico32.
Na histria do direito civil, particularmente no que diz respeito tradio jurdica
ocidental, a codificao representa a summa divisio temporis, como processo decorrente do
iluminismo, com a sua crena no princpio da razo, e do jusracionalismo, como a idia de
sistema, a que se ligou o predomnio do aspecto tcnico do direito, em prejuzo da sua
natureza valorativa33.
composto por causas de natureza filosfica, poltica e tcnica. De natureza
filosfica, destacamos o Iluminismo e o Jusracionalismo: aquele, vendo na razo do homem
o instrumento da sua emancipao; este, considerado tambm a razo, mas como instrumento
de construo jurdica, usando o sistema como sua expresso estrutural. O produto do
jusracionalismo a concepo do direito num sistema, como um conjunto unitrio e coerente
de princpios e normas jurdicas, idias de que se valeram os juristas e os governadores, para
unificar a legislao sobre uma determinada matria. O seu maior impulso foi a crise do
direito comum, a dificuldade deste em adaptar-se s exigncias de estabilidade e certeza do
direito da Idade Moderna34.

Estado nacional.
31
Vid. Antnio Santos JUSTO, Introduo ao Estudo...ob. cit., p. 258 e seguinte. Cdigo/codificar: A palavra
cdigo vem do Latim codex, e significava, na antiguidade, livro composto de pginas, cosido por um dos lados.
Veio substituir o volumem (livro na forma de rolo) e adquiriu tal importncia na vida jurdica romana que
passou a significar uma coletnea de leis. Neste sentido, vide tambm Mrio Bigotte CHORO, Temas
Fundamentais de Direito (Livraria Almedina/Coimbra, 1986), p. 191 e seguinte. Tambm se verifica que a
palavra codex pode significar uma coleo de pequenas tbuas recortadas de cera branca, presas umas as outras,
nas quais eram inscritas as normas jurdicas. No latim primitivo caudex ou codex queria dizer tbua, prancha de
madeira (a lei era realmente escrita sobre tbuas de madeira). O termo quer dizer portanto o material em que se
escrevia a lei, mas depois passou a designar a prpria lei, independente do material em que estivesse escrita.
32
Vid. Francisco AMARAL, Transformao dos Sistemas Positivos e Descodificao do Direito Brasileiro, in
Revista O Direito, ano 129 (Editora Internacional Lda./Portela, 1997), p. 37.
33
Vid Francisco AMARAL, O Projeto de Cdigo Civil, in Revista Brasileira de Direito Comparado, n 16
(Editado por Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro/Rio de Janeiro, 1999), p. 25.
34
Vid. Francisco AMARAL, Transformao dosob. cit., p. 37.
19

Como representantes, na esfera do direito, do critrio da autoridade, mantidos


fundamentalmente pela fora do seu prestgio, encontravam-se o direito romano e o costume.
Contra um e outro reage o jusnaturalismo, procurando substitu-los por conjuntos de normas
elaboradas pela razo humana segundo um sistema racional, por outras palavras, cdigos35.
Temos ento o seguinte quadro: o Iluminismo props uma nova viso do mundo, o
jusracionalismo traduziu essas idias para o Direito, permitindo a renovao de seus mtodos
e fornecendo elementos para a construo de um novo sistema, o movimento de codificao
completaria a transio, servindo de forma para os novos contedos36.
Como causa de natureza poltica podemos citar o absolutismo, que se utiliza das
teorias do direito natural, como um direito universal e absolutamente vlido, devendo a ele
adaptarem-se os ordenamentos vigentes, acabando assim com o particularismo jurdico, este,
compreendido como a falta de unidade e coerncia no conjunto de leis vigentes no espao
europeu. Leis locais e aplicadas a diversos tipos de pessoas (nobres, eclesisticos,
mercadores, servos, catlicos, judeus, protestantes, etc.), a diversos tipos de bens ou diversos
tipos de relaes. Era a lei como exigncia da razo, para justificar e legitimar o exerccio do
seu poder poltico37. Neste aspecto, a codificao favorece a unificao poltica, porque
meramente submete os vrios direitos locais ao cdigo civil vigente em cada pas38.
Como causa tcnica temos o processo de automao do direito, que fazia com que o
jurista estivesse isento de responsabilidade poltica. A despolitizao das atividades jurdicas
profissionais passou a existir quando a atividade jurdica assumiu um carcter de pr
conhecimento tcnico do Direito nas normas codificadas, ficando estes profissionais como
autmatos, frente a sua profisso39.
A codificao traduz, assim, um processo cultural e histrico onde se pretendeu
elaborar um corpo de leis, ordenado e sistematizado, particularmente voltado para cada
Estado, e que levou alm da automao da cincia jurdica, a superao do particularismo
jurdico que marcou o direito europeu dos sculos precedentes, pela falta de unidade e de
coerncia no conjunto das leis vigentes.
O movimento codificador teve tambm o contributo das injunes polticas dos
sculos XVIII e XIX, ora pela influncia direta dos Estados liberais, ora pela reao dos

35
Vid. Joo de Castro MENDES, Algumas Notas Sobre Codificao, em Jornal do Fro, ano 24 (Publicado por
Jornal do Fro/Lisboa, 1960), p. 119.
36
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 27.
37
Vid. Francisco AMARAL, Transformao dosob. cit., p. 37.
38
Vid. Antnio Santos JUSTO, Introduo ao Estudoob. cit., p. 263.
39
Vid. Francisco AMARAL, Transformao dosob. cit., p. 38.
20

Estados absolutistas, que eram governados, em regra, por soberanos adeptos do despotismo
esclarecido40.
Codificar as grandes reas do direito, fez surgir ento, aps um longo perodo de
fragmentao deste, uma jurisprudncia segura. E com esta, surgiram todas as consequncias
que protegem os direitos dos cidados de um Estado. Em simultneo, este direito codificado
implicou na reduo a escrito, e em certificar que as posies jurdicas do Estado estivessem
face a arbitrariedade, numa condio essencial de justia. A segurana jurdica promovida
pelo direito codificado no significa apenas que o comportamento dos Tribunais se tornou
mais previsvel, e que o interessado poderia estar melhor preparado, que se podia ler um livro
acessvel generalidade das pessoas que demonstrasse com que direitos e deveres um
cidado deveria contar, significa tambm que toda a atuao dos Tribunais passou a poder ser
controlada de uma forma mais exata, em correo e conformidade com a lei41.
A possibilidade de controle da atividade judicial, com base em uma ordem jurdica
codificada, tem como consequncias diretas assegurar a posio jurdica do cidado, para que
este tenha uma sentena judicial justa, e organizar melhor a jurisprudncia42.
A pretenso dominante da codificao foi reagir contra a multiplicidade dispersiva e
confusa das fontes do direito, e imprimir a estas unidade, clareza e estabilidade, segundo
adequados critrios de ordenao sistemtica. A experincia feita comprovou inegveis
vantagens da codificao, como meio de facilitar o conhecimento e a aplicao prtica do
sistema normativo e como garantia de segurana jurdica. Mas tambm, em contrapartida,
revelou alguns riscos, como os de imobilismo legislativo, conservadorismo doutrinal e
idolatria legalista43.
Da ligao do Iluminismo com o Jusracionalismo, produziu-se a primeira onda
moderna de codificaes dirigidas sociedade, por meio de uma reordenao sistemtica e
inovadora da matria jurdica. Neste sentido os cdigos jusnaturalistas foram atos de
transformao revolucionria, principalmente o francs. A nova tendncia das operaes do
direito e a iseno de responsabilidade da classe jurdica acompanharam a codificao, que se
exprimiu no Liberalismo44.
40
Vid. Antnio Carlos NORATO, ob.cit., p. 117.
41
Vid Arthur KAUFMANN e W. HASSEMER, Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito
Contemporneas, traduo de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira (Fundao Calouste Gulbenkian/Lisboa,
2002), p. 285.
42
Idem, p. 286. Esta formulao das regras jurdicas codificadas s tem consequncias se estas regras se
imporem, de alguma forma, na deciso concreta dos juzes nos casos jurdicos, para isto, os juzes necessitam de
as tomar em considerao na sua deciso. Resulta disto que as ordens jurdicas codificadas prevem a
vinculao do juiz ao direito codificado (idem, p. 290).
43
Vid. Mrio Bigotte CHORO, ob. cit., p. 193.
44
Vid. Francisco AMARAL, idem, p. 39.
21

Consiste portanto, o movimento codificador, na tendncia de englobar em lei, toda a


matria pertinente a uma parte substanciosa do direito, de modo a dar a esta, unidade no
tratamento jurdico, s relaes que dela brotam. A codificao unifica o direito
consubstanciando, num s corpo de normas, parte considervel deste. Assim um cdigo
sempre uma coleo unitria, orgnica e sistemtica de disposies de carter legislativo,
ligadas a um determinado ramo do direito.
A unidade orgnica uma das mais importantes caractersticas de um cdigo. O que
sobressai neste a regulao de um ramo do direito, assim por exemplo; o cdigo civil que
rege a vida dos particulares e contm o direito civil; o cdigo comercial que rege a atividade
mercantil e contm o direito comercial, etc., estabelecendo-se para ele uma disciplina
fundamental45.
Os cdigos disciplinam as relaes entre os indivduos num sistema de regras
organizado e estruturado. So estatutos jurdicos da sociedade civil, esta sendo um conjunto
de pessoas, estabelecem entre si relaes jurdicas em nvel de igualdade e de coordenao 46.
A maneira como um cdigo se dirige sua comunidade, de modo uniforme a todos os
habitantes do Estado, reflete-se na abstrao de suas normas. Com essa caracterstica o
cdigo alcana melhor o direito, excluindo possveis destinatrios de seus preceitos e
tratando sua sociedade de forma igual como um todo47.
Antes que a codificao se realizasse na prtica, muitos pensadores se dedicavam ao
desenvolvimento de sua teoria. As caractersticas que um cdigo deveria ter e os desafios que
precisaria enfrentar foram discutidos. O ingls JEREMY BENTHAM foi, um dos mais
representativos tericos da codificao. Outros estudaram o assunto antes dele, como
FRANCIS BACON (1561-1626); LEIBNIZ, em um escrito denominado Praefatio novi
codicis (1678); na Frana, no sculo XVII GUILLAUME de LAMOIGNON e
DAGUESSEAU, propuseram a elaborao de um cdigo aplicvel para todo o Pas.

45
Vid. Trcio Sampaio Ferraz JNIOR, Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao 2
(Editora Atlas/So Paulo, 1994), p. 237. Vide tambm neste sentido, Benjamim de OLIVEIRA FILHO,
Introduo Cincia do Direito4 (Jos Konfino Editor/Rio de Janeiro, 1967), p. 263. E ainda ver Edgar de
Godoi da Mata MACHADO, ob. cit., p. 239. O Cdigo, tal como o conhecemos desde o comeo do sculo
XIX, distingue-se pela dupla diferena, a de s se referir a um ramo isolado de Direito (Cdigo Civil, Cdigo
Penal, de Processo Civil, de Processo Penal, etc.), e a de no se restringir a uma simples coleo ou
consolidao de leis vigentes, mas numa sistematizao orgnica, chegando a estabelecer dispositivos que
inovam e adaptam o direito s condies da poca na qual as normas se redigem.
46
Vid. Francisco AMARAL, idem, p. 33.
47
Vid. Pio CARONI, La Historia de la Codificacion y la Historia del Cdigo, in Initium Revista Catalana
DHistoria del Dret (Editada pela Associaci Catalana DHistoria del Dret/Barcelona, 2000), p. 427.
22

Contudo, cabe a BENTHAM um lugar de destaque, seja pela profundidade de suas reflexes,
seja pela influncia que sua obra exerceu nos codificadores48.
Em terminologia jurdica rigorosa, a palavra cdigo pode empregar-se em dois
sentidos: um sentido material, cientfico e um sentido formal, ou legal. O primeiro, define o
cdigo como sendo um conjunto de normas jurdicas que disciplinam de uma forma, em
princpio completa, um setor importante da ordem jurdica (de uma parte importante da vida
jurdica, por outras palavras, o cdigo contm normalmente um grande ramo, ou pelo menos
um setor importante dum ramo do direito). Deve se encontrar organizado sistematicamente
pela prpria lei, no devendo ser uma mera coletnea de normas vigentes sobre certo assunto,
mas publicado oficialmente j como um todo orgnico sujeito a um sistema de origem e base
legal49. Ou seja, entende-se a lei como ato da funo poltica50.
O segundo sentido, formal ou legal, o diploma ou texto legislativo a que a lei d,
expressamente, tal qualificao, revestindo-se das formas destinadas funo legislativa do
Estado. O sentido formal nem sempre coincide com o material, existem diplomas que so
cdigos em sentido formal mas no em material (quando a lei d o nome de cdigos a
diplomas de reduzida importncia, como o cdigo da estrada ou o cdigo do notariado).
Tambm as leis constitucionais das cmaras legislativas e os decretos-lei possuem essa forma
predeterminada para o estabelecimento das regras, forma esta que sempre utilizada, mesmo
quando no h criao de regra jurdica, s uma lei em sentido formal51.

48
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 27 e seguintes. Toda a obra de BENTHAM movida
pela crena na possibilidade de se estabelecer uma tica objetiva que se fundaria num nico princpio e
tornaria possvel a deduo de todas as outras regras para o comportamento humano. Esse princpio
fundamental poderia ser encontrado no fato de que cada homem busca a prpria utilidade. Logo, o papel da
tica seria permitir a maior felicidade do maior nmero, organizando um conjunto de regras para que cada um
obtivesse sua prpria utilidade da melhor forma. por isso que BENTHAM acreditava na possibilidade de
estabelecer leis racionais a todos os homens e, tambm por esse motivo, fica fcil compreender as crticas por
ele dirigidas ao Direito ingls, que no se fundamentava em leis gerais, pensadas por algum legislador, mas
num complexo sistema de precedentes judiciais. A fase mais rica de seu pensamento foi dedicada elaborao
de projetos para uma reforma radical do Direito, que se daria atravs de uma codificao completa, dividida
em trs partes: Direito Civil, Direito Penal e Direito Constitucional. Interessante que, para ele, essa
codificao deveria ser universal. Seus projetos no visavam exclusivamente o seu pas, mas todo o mundo
civilizado. E, por isso mesmo, BENTHAM ofereceu seus servios de reformador a governantes de inmeros
pases, tais como Estados Unidos, Rssia, Espanha e Portugal. Mesmo no tento sido convertidos em lei em
nenhum pas, seus projetos de cdigo e, principalmente sua teoria da codificao, teriam papis decisivos no
sucesso desse empreendimento. As grandes idias sobre codificao deste autor, entretanto, no prosperaram
na Inglaterra, a ptria deste terico.
49
Vid. Joo de Castro MENDES, Algumas notas ob. cit., p. 114. Sobre os cdigos, antigamente, dizia-se
mesmo que o que caracterizava estes, eram os 3 ss: ser diploma sinttico, sistemtico e segundo a ortografia
antiga scientifico. Vid. neste sentido Jos de Oliveira ASCENSO, O Direito Introduo e Teoria Geral 13
(Livraria Almedina/Coimbra, 2005), p. 364.
50
Vid. Jos de Oliveira ASCENSO, ob. cit., p. 285, especialmente nota 392.
51
Idem, p. 285 e seguinte.
23

Tambm ocorre o inverso, podendo diplomas serem cdigos em sentido material


mas no em sentido formal, neste caso, os referidos diplomas evidentemente possuem
alguma forma mas no as utilizam nos moldes especiais que os rgos legislativos as
expressam. Como uma Portaria, por exemplo, que aprova um regulamento de um exame.
uma lei em sentido material mas no em sentido formal52.
As primeiras ondas modernas de codificao se deram na Europa Ocidental aps o
processo de revoluo que se desenvolveu na Frana. Com o movimento codificador surge o
direito legislado, substituindo, de forma significativa, o direito consuetudinrio. Constatou-se
que o movimento codificador trouxe uma mudana de paradigma, relacionada diretamente
com o papel desempenhado pelo Estado liberal substituindo o antigo regime, neste contexto o
positivismo se desenvolveu53.
A partir de 1756 com o surgimento dos: Codex Bavaricus, na Baviera (ainda
admitindo sua complementao pelo direito comum, de origem medieval), sendo seguido em
1786 pelo Cdigo Josefino (elaborado durante o reinado de Jos II, filho da imperatriz Maria
Teresa da ustria), que em 1794 d origem ao Cdigo Civil da Prssia (sob o reinado de
Frederico o Grande)54, toma corpo na Europa um movimento que vai culminar com a
promulgao do Cdigo Civil francs, encomendado por Napoleo Bonaparte que entrou em
vigor no ano de 1804. De cunho eminentemente individualista, o cdigo napolenico viria a
ser um magnfico e insupervel instrumento para o desenvolvimento do capitalismo. Portugal
entra na era das codificaes em 1867 com a elaborao do Cdigo Civil que imortalizou
SEABRA. E ao fechar esta fase, surge o Cdigo Civil alemo no ano de 1900, como o mais
progressivo de todos. Estes foram uns dos primeiros cdigos dignos do nome que receberam.
O pensamento jurdico moderno iluminista afirma-se com uma nova fundamentao
para o direito, deixando toda a base metafsica (todavia o direito natural ainda seria o modelo
para o direito positivo), e gradualmente a jurisprudncia vai perdendo seu lugar de destaque
na cincia jurdica, dando lugar lei, ao critrio racional55.
idia de modernidade liga-se, assim, a de racionalizao. A razo como princpio
bsico de organizao da vida pessoal e coletiva. Mas, alm da razo, existem outros
princpios que se ligam modernidade. Com a descoberta do Novo Mundo, e os movimentos
culturais e religiosos do Renascimento e da Reforma, o princpio de subjetividade (como algo

52
Idem, p. 286.
53
Vid. Antnio Carlos NORATO, ob. cit., p. 106.
54
Idem, p. 104.
55
Vid. Ana Margarida Simes GAUDNCIO, O Culto do Texto da Lei na Escola de Exegese: Seu Sentido e
Limites, in B.F.D.U.C., vol. LXXIX (Coimbra Editora/Coimbra, 2003), p. 684.
24

respeitante ao existente no ser humano, pessoal e individualmente) culminaria no


individualismo, com sua autonomia e liberdade de ao56.
Os acontecimentos histricos que levaram consolidao desse princpio foram
ento a Reforma, o Iluminismo e a Revoluo Francesa. Com a primeira, proclama-se a
liberdade e a soberania do sujeito e do seu pensamento contra a f, portadora da autoridade
da tradio. Com o Iluminismo, defende-se o primado da razo em todos os campos da
experincia humana e, no campo do direito, a existncia de normas absolutas e
universalmente obrigatrias. Com a Revoluo francesa marca-se o fim do antigo regime
absolutista e o comeo da instaurao dos regimes liberais, com o Estado de Direito57.
O movimento codificador foi, como afirma Antnio Santos JUSTO fruto do
racionalismo iluminista essencialmente humanista e antropocntrico, mas com antecedentes
nas revolues cartesiana e newtoniana criadoras duma nova aliana entre os espritos
positivo e racional que substituiu a lgica escolstica pela lgica dos fatos, e, considerou a
razo como uma fora espiritual que utiliza a experincia como ponto de partida na
descoberta da verdade58.
No sculo XVIII os juristas europeus fizeram obras realistas, e fizeram nascer uma
nova influncia que se estendeu a todo mundo ocidental, pelo menos no tocante ao Direito
Privado, que codificado na maioria dos pases, tornou inoperantes ou quase as regras
costumeiras, o direito romano e o direito cannico, at ento fontes preponderantes dos
ordenamentos jurdicos.59
Ficando exposto o que se pretende demonstrar por codificao, assim como o que
se pretendeu demonstrar com a expresso processos codificadores, atravs dos conceitos
bsicos daquelas figuras jurdicas que estudamos resumidamente no item anterior 60, passamos
prxima etapa. Nesta, estudaremos os textos da antiguidade que tiveram alguma relevncia
significativa na vida jurdica dos povos antigos. Estes textos eram, em suma, a redao na
forma escrita de costumes e leis, adaptados poca em que eram feitos. Enquadrando-se na
categoria das Compilaes, estas coletneas reuniam costumes, regras religiosas, direito
penal, direito civil, direito comercial (portanto, presentes num s corpo o direito privado e o
direito pblico, ainda que poca no se distinguiam esta separao do Direito em duas

56
Vid. Francisco AMARAL, O Direito Civil na Ps-Modernidade, in Revista Brasileira de Direito Comparado,
n 21 (Editado por Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro/Rio de Janeiro, 2002), p. 8.
57
Idem, p. 8 e seguinte.
58
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Direito Luso-Brasileiro: Codificao Civil, in B.F.D.U.C., vol. LXXIX
(Coimbra Editora/Coimbra), 2003, p. 1.
59
Vid. Edgar de Godoi da Mata MACHADO, ob. cit., p. 240.
60
Vid. supra, p. 14 e seguintes.
25

grandes esferas, a pblica e a privada), e outras mais condutas que fossem necessrias em um
certo momento da histria.
So em sentido material fontes de direito 61. Nelas concentram-se disciplinas de
vrios ramos do direito, os costumes, alm de normas religiosas. Como o presente estudo tem
o objetivo de demonstrar a evoluo jurdica atravs destes processos codificadores, dando
preferncia ao direito privado, faz-se necessrio para a compreenso da evoluo jurdica
posterior, o estudo das fontes antigas de direito (ainda que superficialmente), pois, como
sabemos, nestas fontes as normas privadas estavam juntas com as demais normas de outros
ramos jurdicos.

IV - As Compilaes da Antiguidade

Muitos textos da antiguidade j foram descobertos em escavaes por arquelogos.


Um elevado nmero apresenta importantes informaes para a histria do direito escrito,
remontando era antes de Cristo.
As primeiras leis mesopotmicas, por exemplo, caracterizavam-se pela permanncia
e pela imutabilidade e, como acreditava-se que as leis em questo tinham origem divina,
pouco se fazia para modific-las, j que tais modificaes trariam a ira dos deuses contra os
humanos. Nesta fase, as compilaes tinham carter essencialmente penal 62. Dentre as mais
antigas que alcanaram projeo, citamos o Cdigo de Hamurabi que liga a sua existncia ao
povo Babilnico.
Dos Romanos, nos ficou primeiro a Lei das XII Tbuas, mas a obra monumental do
gnero foi o Corpus Iuris Civilis, do sculo VI, a compilao ordenada pelo Imperador
Justiniano. Ainda na Antiguidade, outras Leis que tiveram alguma projeo foram o Cdigo
de Man, e a Legislao Mosaica. J no incio da Idade Mdia, destacamos aqui o Alcoro.

61
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Historia do Direito Portugus3 (Livraria Almedina/Coimbra, 2005), p.
29.
62
Vid. Antnio Carlos NORATO, ob. cit., p. 105.
26

A) - O Cdigo de Hamurabi

O Cdigo de Hamurabi, que foi talvez o maior Rei da Mesopotmia antiga e uma
das figuras mais eminentes da histria universal, revela um esforo de unificar a aplicao do
direito, sistematizando a administrao da justia e a estimao das condutas. Sua tentativa
foi a de criar um Estado de Direito, segundo as palavras de seu prprio idealizador, para
que o forte no oprima o fraco, para fazer justia ao rfo e viva, para proclamar o
Direito do pas em Babel. Alm de defender, no plano externo, os interesses da Babilnia,
Hamurabi foi um notvel administrador. Dotado de grande sentido de Justia decidia, em
carter final, os litgios entre os cidados quando a parte interessada a ele recorria. Levado
pela necessidade de reformar velhas instituies e de favorecer a unidade do Estado,
providenciou a formao de um cdigo que no foi apenas uma Compilao dos costumes. O
Cdigo, alm de separar o ordenamento jurdico do setor da Moral e da Religio, possua um
sentido racionalista pois estabelecia critrios uniformes para uma populao heterognea, h
pouco tempo unificada63.
Foi descoberto somente em 1901, por uma misso francesa chefiada por Jacques de
Morgan, nos arredores da cidade islamita de Susa, na Prsia. Data aproximadamente do ano
2050 a.C., mas h grandes divergncias entre os autores. Gravado em uma estela de
diorito/dorita (rocha) negro de 2,25m de altura, uma parte desse cdigo, hoje no museu do
Louvre, na Frana, foi pea de estudo de juristas especializados em histria do direito. Um
dos seus estudiosos e decifrador foi o Padre Vincent Scheil e o ilustre jurista italiano Pietro
BONFANTE tambm traduziu algumas passagens do cdigo antigo (Le Leggi di
Hammurabi, R de Babilnia). O conhecimento da legislao mesopotmica completou-se
com o estudo de cpias assrias64.
Mencionado durante muito tempo como o cdigo mais antigo do mundo, o
monumento legislativo de Hamurabi, no entanto, no o foi65.
O cdigo apresenta claramente um prlogo de um eplogo. O texto consta de 282
dispositivos legais, antecedidos pelas invocaes do prlogo e sucedidas pelas apstrofes do
63
Vid. Paulo NADER, ob. cit., p. 251
64
Vid. Ralph Lopes PINHEIRO, ob. cit., p. 29 e seguintes. Vid. Paulo NADER, ob. cit., p. 252.
65
Vid. Paulo NADER, ob. cit., p. 252. O cdigo mais antigo at hoje encontrado foi o do Rei Ur-Manu, da
terceira dinastia de Ur, achado em 1953, por Samuel Kramer, e que conhecido tambm por "tabuinha de
Istambu", pelo fato de ter sido gravado em uma pequena tbua. Em vez da pena de talio consagrou a pena de
multa em dinheiro. Datado de aproximadamente, 2050 a.C, nestes cdigos figuram prembulos e eplogos
caracterizados pela retrica teocrtica. Teriam influenciado Hamurabi, sendo, porm, de pequena importncia o
seu texto e no muito divulgado.
27

eplogo. Consagrando a pena de Talio 66, o cdigo reunia os seus preceitos em um conjunto
assistemtico e que abrangia uma diversidade de assuntos: crimes, matria patrimonial,
famlia, sucesses, obrigaes, salrios, normas especiais sobre direitos e deveres de algumas
classes profissionais, posse de escravos, etc67.
Podemos observar que o cdigo quase no foge aos problemas jurdicos, aos quais
regulamentava com estritos detalhes. Todavia, ao corpo de leis de Hamurabi faltam traos de
tcnica que s com os romanos se tornariam definitivas.
Trata-se, em suma, de um cdigo rigoroso mas tambm com preciosas disposies
humanas, que revelam um legislador sensato que traou palavras de justia em seu
monumento.

B) A Legislao Mosaica

A Legislao Mosaica ou Pentateuco foi a obra que Moiss68 concebeu; h


controvrsias se teria sido o mesmo nico autor de to grandiosa obra, que a parte principal
do velho testamento. Nela est um dos cdigos mais importantes da antiguidade que se
divide nos seguintes livros: Gnesis, xodo, Levtico, Nmeros e Deuteronmio. O ncleo
desse Direito formado pelo Declogo que Moiss teria recebido de Deus, no Monte Sinai.
Apesar de consagrar a lei de talio, a sua ndole era humanitria. A Legislao Mosica
previa, por exemplo, a assistncia especial para as vivas e para os rfos, o socorro aos
pobres, o ano sabtico, a proibio da usura, previa o abrandamento da pena no caso de
homicdio culposo, a legtima defesa, enfim, o Pentateuco foi um texto onde a solidariedade e
o humanitarismo ficaram bem definidos quando houver contenda entre algum e vierem a
juzo, para que os julguem, ao justo justificado e ao injusto condenaro mostrando assim,
que se admitia justificao da ao delituosa, se ela tivesse sido praticada em situao

66
A lei de Talio, empregada em quase todas as leis antigas, era uma pena segundo a qual aquele que tivesse
causado um mal semelhante, sofria idntico mal, em forma de castigo, traduzido na seguinte expresso: olho
por olho, dente por dente, vida por vida.
67
Vid. Paulo NADER, ob. cit., p. 252.
68
Idem, p. 252. Moiss, que viveu h doze sculos antes de Cristo, foi o condutor do povo hebreu para a sua
libertao. Livrou-o da opresso egpcia, fundou a sua religio e estabeleceu o seu direito. A sua importncia
para os hebreus foi bem situada por Mateo Goldstein Israel gravitou ao redor de Moiss to seguramente, to
fatalmente, como a Terra gira em torno do Sol.
28

especial, ou seja, dentro de circunstncias em que pudesse ser tida a ao como justificada,
numa semelhana legitima defesa do direito penal de hoje69.
A parte mais importante da Legislao Mosaica o Deuteronmio, que encerra a
ltima fase do estadista bblico. As outras partes, relatam a criao do mundo e a histria do
povo israelita, embora j contendo tambm inmeros preceitos, que vieram a ser repetidos no
Deuteronmio, palavra de origem grega, e que significa segundas leis. Essa legislao data,
aproximadamente, de 1400 a 1300 a.C. e, representa uma consolidao dos quatro livros
anteriores70.
Em suma, uma legislao ampla, tratando e prevendo quase todas as necessidades
daquele povo e daquela poca, o que explica alguma influncia nas legislaes de outros
povos atravs dos tempos.

C) O Cdigo de Man

Na ndia antiga preservou-se um cdigo atribudo a um personagem mtico, Man,


considerado filho de Brama e pai dos homens. Foi escrito em snscrito e elaborado
aproximadamente no ano 1000 a.C. As leis do cdigo de Man, representam, historicamente,
uma organizao geral de uma sociedade sob forte motivao religiosa e poltica. A
importncia deste cdigo bem menor do que a do cdigo de Hamurabi e do que o Mosaico,
no tendo exercido nenhuma influncia junto a outras legislaes71.
Os preceitos encerram alm de valores jurdicos, os de cunho religioso, moral e
poltico. Da premissa de que a humanidade passa por quatro grandes fases, que marcam uma
progressiva decadncia moral dos homens, os idealizadores do cdigo julgavam a coao e o
castigo essenciais para se evitar o caos na sociedade72.

69
Idem, p. 253.
70
Vid. Ralph Lopes PINHEIRO, ob. cit., p. 23. O Deuteronmio determina a destruio dos dolos, condena
os falsos profetas, especifica os animais limpos e imundos, fala no pagamento dos dzimos, nos deveres dos
juzes, na eleio e deveres do rei, na herana e nos direitos dos sacerdotes, nas testemunhas, nas leis de
guerra, nos direitos da primogenitura, na desobedincia filial, na usura, no divrcio, nas disposies sobre
penas corporais, nas regras para pesos e medidas, nos direitos de sucesso, sobre educao e cultura, sobre o
descanso semanal, sobre limites de propriedades, etc.
71
Idem, p. 35.
72
Vid. Paulo NADER, ob. cit., p. 254
29

D) O Alcoro

Do incio do sculo VII o Alcoro, ou simplesmente Coro, o livro religioso e


jurdico dos muulmanos. Para os seus seguidores, no foi redigido por Maom, mas ditado
por Deus ao profeta, atravs do arcanjo Gabriel73.
As pregaes de Maom, no incio, s alcanaram xito junto aos pobres e
escravos. O ensinamento do profeta era conhecido como Isl, que quer dizer submisso a
Deus. Seus aderentes foram chamados de muulmanos74.
O Alcoro formado de 114 suratas, que se estendem longamente, mostrando-se
bastante prolixas no seu trato. Alcoro ou Coro significa leitura em voz alta. Nesta obra
esto dispostos alguns preceitos de matrias como: adoo, adultrio, asilo, casamento,
divrcio, fraudes, dvidas, embriaguez, jogo, falso testemunho, roubo, sucesso, testemunhas,
etc.
O seu contedo normativo revelou-se insuficiente na prtica, o que gerou a
necessidade de sua complementao atravs de certos recursos lgicos e sociolgicos. Entre
estes constam os seguintes: costume do profeta (hadiz, sunna), que consistia nos comentrios
e feitos de Maom; consentimento unnime (ichma), que correspondia ao pensamento da
comunidade muulmana; a analogia (quyas) e a equidade (ray)75.
Com a evoluo histrica, o cdigo de Al foi ficando cada vez mais distanciado da
realidade e revelou sua incapacidade para reger a vida social. A soluo lgica seria a
reformulao objetiva da legislao, mas tal tarefa encontrava um obstculo intransponvel:
sendo obra de Al apenas este poderia reformul-la. Diante do impasse, os jurisconsultos
muulmanos utilizaram uma srie de artifcios para contornar as dificuldades, na tentativa de
conciliarem o velho texto com a atual realidade social76.
Na tarefa de o adequar s novas realidades, os juristas islmicos jamais deixaram de
tomar como ponto de partida, a doutrina de Maom. A lei , usualmente, considerada como
de origem divina mas mediada pelo profeta. Essa regra, de larga aplicao, deriva do
conceito segundo o qual, o entendimento da norma islmica no se completaria sem a
73
Idem, p. 254. Fundamentalmente religioso, apresenta descries sobre o inferno e o paraso e adota como
lema: Al o nico Deus e Maom o seu profeta.
74
Vid. Ralph Lopes PINHEIRO, ob. cit., p. 57.
75
Vid. Paulo NADER, ob. cit., p. 255.
76
Idem, p. 255. Para conciliar o texto antigo com a realidade social hodierna, foi preciso atribuir a este ou
quele versculo um valor puramente moral e religioso, a fim de lhe negar a sano judicial, ou ainda, por em
oposio dois versculos, com o fim de anular ou emendar um pelo outro... numa palavra, para fazer entrar na
lei a corrente do Direito espontneo, combatia-se a lei com a prpria lei.
30

combinao do seu estudo jurdico com o seu estudo religioso. O sistema se caracteriza por
situaes distintas, embora estreitamente vinculadas entre si: de um lado, as leis que regem as
relaes dos homens com Deus e, de outro, as leis que disciplinam as relaes humanas77.
Ainda em vigor em alguns Estados, como Arbia Saudita e Ir, o Alcoro estabelece
severas penalidades em relao ao jogo, bebida e roubo, alm de situar a mulher em condio
inferior do homem.
Mesmo apresentado ao povo como doutrina religiosa, o Alcoro contm preceitos
legais, que fixam as normas de conduta, diferenciando o que certo e errado e estabelecendo
ainda sanes para as transgresses como um verdadeiro cdigo legislativo. Da ser estudado
como uma das fontes de direito dos povos do passado.

E) A Lei das XII Tbuas

A Lei das XII Tbuas foi a fonte mais antiga de direito escrito da cidade de Roma,
do ius civile. Este foi o direito prprio dos cidados romanos que constituem o Populus
Romanus78.
Esta obra legislativa apareceu em Roma no incio da Repblica, nica em todo
aquele direito (com exceo para a compilao Justinianeia), mereceu destaque na evoluo
histrica do estudo daquela civilizao. Desta lei decorriam vrios princpios e mltiplas
relaes pertencentes aos mais diversos campos do direito. A Lei das XII Tbuas foi uma
obra romana com um significado especial por representar uma das primeiras criaes tericas
do direito deste magnfico povo79 (por mais modesta que seja); e por vigorar sculos afora,
por toda a Roma republicana, em mais de quatro centrias e, posteriormente, na Roma
imperial, em cerca de cinco sculos (mas j sem grande vigncia, devido a outras leis que
eram aplicadas no Imprio), at compilao Justiniania. Seus retalhos, incorporados a esta,
transbordaram das fronteiras do Imprio e se disseminaram por toda as legislaes que
sofreram sua influncia, inclusive a nossa. Segundo a tradio, a Lex duodecim tabularum foi
77
Vid. Walter Vieira do NASCIMENTO, Lies de Histria do Direito10 (Editora Forense/Rio de Janeiro, l998),
p. 52.
78
Vid. lvaro DORS, Derecho Privado Romano (Editado pela Faculdade de Navarra S.A./Pamplona, 1968), p.
8.
79
Vid. Michael VILLEY, Direito Romano, traduo de Fernando Couto (Rs-Editora Lda/Porto, 1991), p. 43.
Vid. tambm Vicente ARANGIO RUIZ, Histria del Derecho Romano4, traduo Francisco de Pelsmaeker e
Ivanez (Rus S.A. Editora/Madrid, 1980), p. 67.
31

promulgada no ano 449 a.C. e produzida por rgos legislativos, era uma fonte potente de
estudos do direito romano antigo pois retratava o seu meio social. Suas formas definem um
perodo da vida romana, todo o jus consuetudinarium e mesmo o jus scriptum corporificado
nas leges regiae teriam os seus vestgios fortemente gravados nas XII Tbuas decenvirais80.
Dela decorrem o direito privado, o direito civil romano, normas sobre propriedade,
obrigaes, sucesses e famlia, os iura in re aliena, os direitos de vizinhana, a tutela a
curatela, os testamentos, os preceitos creditrios, os contratos. Em suma, o direito civil
buscou as suas razes histricas na legislao decenviral. O direito penal, embora em
menores propores, encontra nela abundante manancial, especialmente no que diz respeito
ao furto, ao homicdio, ao dano e ao falso testemunho.
A Lei Decenviral veio a proibir as penas capitais sem aprovao prvia dos
comcios, retirando assim dos patrcios o poder de dispor da vida dos plebeus. Preceitos
revolucionrios para a poca, em que esta classe social se encontrava merc do patriciado e
as condenaes morte foram rpidas e fceis. A inteno dos plebeus era a de alcanar a
equiparao jurdica e poltica dos patrcios, idia que no agradava a essa classe dominante,
e com o fim de assegurarem que uma justia igual se aplicaria a todos, os plebeus pediram
para a cidade de Roma a redao dessas leis, a seguir o exemplo de Atenas e Esparta81.
A incansvel luta que esta classe pleiteava, a codificao das instituies jurdicas,
tinha ento, como objetivo, evitar o jus incertum e almejar a igualdade de direitos entre
ambas classes sociais. O conhecimento do Direito, anteriormente, era privilgio da classe
patrcia. Aps anos de reivindicaes, o senado aquiesceu ao pedido, a comisso que
preparou o texto foi constituda por dez membros, nenhum plebeu, que foram chamados
decnviros82.
O Cdigo Decenviral no foi o responsvel por ter criado para os romanos um novo
sistema jurdico, mas apenas em ter fixado o direito preexistente por escrito, determinando
com preciso as normas j em vigor, com as modificaes aconselhadas maior harmonia
entre as duas classes sociais de Roma.
Legislao de carter predominantemente consuetudinrio, a Lei das XII Tbuas foi
a responsvel pela fuso dos distintos costumes das duas classes que se entrechocavam na
cidade de Roma, e assim deram o passo inicial abertura de igualdades entre os patrcios e
plebeus. Foram redigidas com uma influncia grega, pois, foi com base nas clebres Leis de

80
Vid. Xavier D ORS, Antologia de Textos Jurdicos de Roma (Editora Akal/Madrid, 2001), p. 44. Vide
tambm, Paulo NADER, ob. cit., p. 253.
81
Vid. Michael VILLEY, ob. cit., p. 43.
82
Vid. Paulo NADER, ob. cit., p. 253.
32

Soln que as XII Tbuas se fizeram, com o reflexo das instituies, costumes e direito de
vrias cidades gregas83.
Uma vez editadas, as XII Tbuas passaram a corporalizar o direito prprio do povo
romano, durante todo o restante do perodo histrico de Roma, quando ento a faina dos
pretores passou a construir, sem derrog-las, normas paralelas para as situaes no
contempladas ou carentes de equidade, o chamado Ius Praetorium, que abriu o velrio do
perodo clssico. Assim pode-se dizer que elas nunca foram ab-rogadas, antes, cederam ao
peso de sua prpria interpretao84.
Embora merea um grande destaque no direito romano, a Lei das XII Tbuas no
representaram o que podemos de chamar de uma codificao, sendo mais correto expressar
como um sistema jurdico vigente em um determinado momento, de um determinado povo85.

F) O Corpus Iuris Civilis

Em 1 de Agosto de 527 d.C., sobe ao trono do Imprio Romano do Oriente, na


cidade de Constantinopla, Justiniano, que inicia grande obra militar e legislativa.
O Corpus Iuris Civilis, como Dionsio Godofredo, em 1583 o chamou 86, o
conjunto formado pelas Institutiones, Digesto, Codex e Novellae, est ligado para sempre ao
nome do imperador Justiniano, que teve particular interesse pela jurisprudncia e reuniu num
s corpo, sem misturar, os iura e as leges, uma imponente compilao que, embora se
apresente como um mosaico de fragmentos extrados de fontes de pocas diferentes, no
deixa de ter um carter orgnico e unitrio. O Imperador Justiniano deu-lhe eficcia jurdica e
dedicou a esta Compilao todas as suas foras, at a sua morte87.

83
Vid. Xavier D ORS, ob. cit., p. 42. As Leis de Soln, assim conhecidas devido ao Imperador que foi
considerado um dos mais sbios da Grcia antiga. Soln destacou-se por sua ndole humanitria vindo a se
tornar um grande homem, entre os povos da antiguidade. Governou Atenas, com outros magistrados, no sculo
VI a.C.
84
Segundo TITO LVIO, jurisconsulto romano, a Lei das XII Tbuas foram destrudas no ano 390 a.C., quando
Roma foi incendiada pelos Gauleses (vid. Michael VILLEY, ob. cit., p. 44). No entanto, seus contedos foram
transmitidos, por tradio oral, de gerao para gerao, porque em Roma era lio obrigatria a todos os jovens
cidados, saber recitar o texto desta lei, ut carmen necessarium. Em meados do sculo I a.C. este costume j se
havia perdido, vid. Xavier D ORS, ob. cit., p. 44.
85
Vid. Vicente Arangio RUIZ, ob. cit., p. 78.
86
Vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 442.
87
Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romanoob. cit., p. 94 e seguinte.
33

Justiniano encarregou TRIBONIANO, aquela poca um jurisconsulto com grande


envergadura e mrito, e considerado o maior de todo o Imprio, de organizar uma comisso,
composta, principalmente, por TEFILO e DOROTEU 88 destinada a compilar os escritos dos
antigos juristas. A comisso tinha poderes para fazer supresses, modificaes e acrscimos,
para que a nova compilao estivesse em harmonia com as exigncias da poca, procurando
de modo particular que nela no houvesse nenhuma repetio nem contradio. Esta fabulosa
compilao, que originou o perodo justinianeu, compreende as seguintes partes:
As Intitutiones so um manual de direito romano destinado aos estudantes que
iniciam o estudo do direito. baseada nas Institutiones de GAIUS, as Res cottidianae, as
Intitutiones de FLORENTINUS, ULPIANUS e MARCIANUS, as Regulae de ULPIANUS,
fragmentos de constitutiones imperiais e mais alguns textos feitos em consideraes ao
Digesto, nesta altura, j quase inteiramente elaborado. A sua elaborao foi confiada a
TRIBONIANO, TEFILO, professor de Escola de Constantinopla e DOROTEU, professor
da de Beirute e publicada em 21 de Novembro de 533 pela constituio Imperatoriam
maiestatem, dirigida especialmente cupida legum inventus (aos jovens desejosos do
estudo das leis). A sua sistematizao distribuiu as matrias em trs grupos: pessoas, coisas e
aes. Compreende quatro livros que se dividem em ttulos e estes em pargrafos89.
Os Digesta ou Pandectae so uma compilao de fragmentos extrados de obras dos
principais jurisconsultos clssicos. A recomendao de Justiniano era para que os
compiladores recorressem somente aos grandes jurisconsultos, afim de juntar o maior
nmero de controvrsias dos comentadores da poca e optar pela melhor das opinies.
Predominam, principalmente, fragmentos de ULPIANUS (uma tera parte), de PAULUS, de
PAPINIANUS e de IULIANUS, MODESTINUS e GAIUS, alm de muitos outros num total
de 38 ou 39 juristas. O Imperador Justiniano encarregou o jurista por TRIBONIANO, a quem
foi outorgado plena liberdade e todos os poderes para escolher os membros de uma comisso
codificadora. Ele escolheu dezesseis membros. A comisso tinha poderes para suprimir
palavras ou frases, modificar, eliminar, retocar, adaptar, enfim, o que se entendesse digno de
reforma seria feito. O Digesto compreende 50 livros divididos em ttulos. A obra foi
publicada e obteve fora de lei pela constituio Tanta de 16 de Dezembro de 533, para
entrar em vigor no dia 30 de Dezembro do mesmo ano, estabelecendo a obrigao de adot-
lo nas escolas e tribunais e proibindo seus comentrios. O manuscrito mais antigo denomina-

88
Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 449.
89
Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p. 95. Vid. Sebastio CRUZ, idem., p. 479 e seguinte.
34

se pisano ou florentino (littera pisana ou florentina) por ter sido guardado em Pisa at 1406,
ano em que foi levado para Florena90.
O Codex uma compilao de leges reunidas desde Adriano (uma constituio
datada, aproximadamente, de 130) at Justiniano (com uma constituio sua de Novembro de
534). O Codex foi publicado pela constituio Cordi em 17 de Novembro de 534 e obteve
fora de lei em 29 de Dezembro do mesmo ano. Este Codex, conhecido como Codex
repetitae praelectionis, uma nova edio atualizada que substituiu o Codex vetus, em vigor
desde 529. composto por 12 livros que se dividem em ttulos, sob cada ttulo as
constituies encontram-se dispostas por ordem cronolgica. A diviso das constituies
mais longas em principium e pargrafos da Idade Mdia91.
As Institutiones, o Digesto e o Codex foram compilaes feitas por ordem de
Justiniano. No entanto, depois de elaboradas, a atividade legislativa deste Imperador no
pra. Introduziu algumas modificaes na legislao mediante constituies imperiais. Antes
da morte de TRIBONIANO (546), o grande auxiliar de Justiniano em matria jurdica, foram
promulgadas muitas constituies. Atento publicao destas novas constituies e para no
modificar o Codex, o Imperador tenta fazer uma nova coletnea oficial. Essa coleo redigida
na maior parte em lngua grega ou latina, d-se o nome, por determinao expressa de
Justiniano, de Novellae leges, mas, entretanto, no se conseguiu realizar o intento, faltava
TRIBONIANO, nenhum de seus sucessores levou a cabo essa tarefa e em 565 o Imperador
morre. As coletneas de Novellaes que chegaram at ns so todas privadas, sendo as mais
importantes trs92:
Epitome Iuliani Novellarum contm 122 constitutiones dispostas por ordem
cronolgica (a mais antiga de 535 e a mais recente de 555). atribuda a JULIANO,
provavelmente Professor em Constantinopla, e natural desta. Foi organizada em 555 ou 556,
contm uma verso latina sintetizada. Por serem escritas em latim boa parte das novelas,
pressupe-se que elas se destinavam ao Ocidente. Realmente, na Itlia as Novellae foram
mandadas aplicar em 554 por uma pragmtica sanctio pr petitione vigilii93.
Authenticum compreende 134 novelas desde os anos 535 a 556, transcritas em
grego e traduzidas em latim e ordenadas cronologicamente at ao nmero 127. As restantes
foram acrescentadas, ao que parece, maneira de apndice. Quando esta coletnea foi
descoberta, IRNRIO, a princpio as considerou falsas, depois quando as comparou com o
90
Idem, p. 95. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 455 e seguintes.
91
Idem, p. 96. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 483 e seguintes.
92
Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 487 e seguintes.
93
Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romanoob. cit., p. 96. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 489 e
seguinte.
35

Epitome Iuliani verificou que as novelas do Authenticum se encontravam mais fielmente e


mudou de opinio considerando que a compilao apresenta uma reelaborao oficial de
constitutiones que Justiniano mandou fazer para a Itlia; era afinal authentica. A crtica
contesta a opinio de IRNRIO, havendo quem entenda que se trata duma coletnea feita na
Itlia, porventura no sculo XI. Independente das opinies dos Autores, a importncia do
Authenticum, no Ocidente, aps sua descoberta (sec. XI), tamanha que o seu uso passa a ser
muito frequente nos tribunais e nas Escolas, fazendo desaparecer o uso do Epitome Iuliani e
se transformando, praticamente, na nica fonte de Direito, respeitante a novelas94.
Coletnea grega a mais importante de todas as coletneas de novelas. Mantendo-
se na lngua original, 147 redigidas em grego, 20 em latim e 1 em grego e latim, compreende
168 novelas. Pertencem aos Imperadores: Justiniano 158, Justino II 4, Tibrio II 3 e as 3
ltimas ao praefectus praetorio. As primeiras 120 novelas esto dispostas em ordem
cronolgica, as restantes constituem quase um apndice. Esta coletnea foi elaborada por um
autor desconhecido no reinado de Tibrio II, talvez em 580. Exerceu grande influncia no
Direito Romano Bizantino, sobretudo na Grcia onde vigorou at 1940. J no Ocidente, o seu
uso escolstico da poca moderna95.
Limitada num curto espao de tempo, cerca de 35 anos, a poca justinianeia
caracterizada pelo surgimento do Corpus Iuris Civilis, exclusivamente oriental96.
Os textos clssicos escolhidos pelos juristas romanos e usados para elaborao do
Corpus Iuris Civilis, foram susceptveis de modificaes e adaptaes s novas exigncias.
Comprovado pela explcita autorizao do Imperador Justiniano, que aos jurisconsultos
recomendou a faculdade de adicionar, modificar e de suprimir em todos os casos que uma
comparao no se harmonizava com os princpios vigentes97.
A codificao justinianeia substituiu todos os outros livros de direito. Assim o
Imperador esperava tornar o direito uniforme em todo o Imprio, desaparecendo com toda a
massa jurdica que estava dispersa98.
Ao ver concluda sua obra, Justiniano determinou a proibio que se lhe fizesse
qualquer comentrio, pois, ele julgava a obra perfeita, completa, suficiente. O mesmo gesto
seria repetido por outros governantes futuros (inclusive por Napoleo, quase treze sculos
depois, ao proibir a interpretao do Cdigo Civil francs). O Corpus Iuris Civilis representa

94
Idem, p. 96. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 490 e seguinte.
95
Idem, p. 97. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 492 e seguinte.
96
Vid. Antnio Santos JUSTO, Fases do Desenvolvimento do Direito Romano (Coimbra Editora/Coimbra,
1994), p. 36.
97
Vid. Vicente Arangio RUIZ, ob. cit., p. 473.
98
Vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 453.
36

a expresso suprema do antigo direito romano e o resultado final de sculos de evoluo


jurdica daquela civilizao99.

Captulo I

Consideraes Sobre os Perodos do Direito Romano, Juristas, Iura e


Leges de Maior Importncia, e a Compilao do
Corpus Iuris Civilis

Entende-se por Direito Romano uma srie de escritos dos jurisconsultos de Roma
antiga, que estabeleceram o discernimento do que era justo e injusto (iuris prudentes),
especialmente coleo dos escritos, o corpo de direito (Corpus Iuris), autorizado pelo
imperador Justiniano, no sculo VI100.
O Direito Romano foi, ento, o complexo de normas vigentes em Roma, desde a
fundao lendria da urbs em 753 a.C., embora seja mais correto afirmar que o nascimento
de Roma tenha ocorrido no sculo VIII a.C. 101, at codificao de Justiniano. A evoluo
posterior dos direitos europeus baseou-se no Corpus Iuris Civilis, tanto assim, que
praticamente todos os cdigos modernos trazem a marca da obra de Justiniano.
Vigente por treze sculos de histria, naturalmente, a mudana contnua do seu
carter de acordo com a evoluo da civilizao romana, com as alteraes polticas
econmicas e sociais que a caracterizavam, fazem com que o Direito Romano se divida em
perodos cada qual com suas especificidades 102. Aps a queda do Imprio no Ocidente, a

99
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 12.
100
Vid. lvaro DORS, ob. cit., p. 1.
101
Vid. Antnio Santos JUSTO, Fases doob. cit., p. 10. Segundo os estudos arqueolgicos, Roma ganha a
forma de uma urbs no sculo VIII a.C., embora no se saiba precisar a data correta, ficou por tradio que a
fundao da cidade do ano de 753 a.C.
102
Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romanoob. cit., p. 17 (e nota n. 8) e seguinte. Vid.
Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 39 s seguintes. Para uma melhor compreenso da evoluo do seu direito,
dividimos a histria de Roma nos seguintes perodos: Arcaico (753 a.C. at 130 a.C.), Clssico (130 a.C. at
230 d.C.), Ps-Clssico (230 d.C. at 530 d.C.) e o Justinianeu (530 d.C. at 565 d.C.). Vid. Giordano Bruno
Soares ROBERTO, ob. cit., p. 9 e seguinte. Existem outras divises atribudas que se baseiam nos regimes
polticos, nas formas de governo, que se sucederam na histria de Roma, e no nos momentos da evoluo do
Direito Romano. Por este critrio o primeiro perodo seria o da Realeza ou Monarquia, iria da fundao da
37

tradio romanista sobrevive por mais catorze sculos, quer nos pases que tiveram a
recepo, quer nos outros pases do resto do mundo que sentiram simplesmente qualquer
espcie de influncia do direito romano. Neste sentido amplssimo, o direito romano mantm
o seu curso atravs de 27 sculos e, continuamente, abandona e absorve elementos segundo o
tempo e os pases que o recebe103.

I O Perodo Arcaico

O direito do perodo arcaico caracterizava-se pelo estado de formao rudimentar


das instituies jurdicas, sobre as quais, muitas vezes, somente podem formular-se
hipteses, devido a escassez de documentos104; e pela sua rigidez e impreciso, mistura-se o
jurdico, o religioso e o moral constitudos em instituies jurdicas rudimentares105.
possvel assinalar duas etapas no desenvolvimento do Ius Romanum na poca
arcaica, o perodo do ius civile exclusivo (tambm denominado de poca do direito romano
nacionalista ou quiritrio), ou seja, somente aplicvel nas relaes inter cives romani, os non
cives, os estrangeiros residentes em territrio romano, movem-se nas suas relaes privadas
fora da rbita do Ius Romanum, esta etapa vai do incio at 242 a.C. A segunda etapa e o do
ius civile e do ius gentium (tambm conhecido como a poca do direito romano
universalista), no qual o Ius Romanum passou a regulamentar as relaes entre cives e
peregrini e entre os prprios peregrini. Esta regulamentao ocorre numa fase em que Roma
principia ser um grande centro comercial do Mediterrneo, assim a situao teve de
modificar-se evitando causar prejuzos aos cives nas necessidades comercias, de vida social e
civil. Decorre de 242 a.C., data da criao do pretor peregrino, a 130 a.C.106.

Cidade, em 753 a.C., at o ano de 510 a.C; o segundo seria o da Repblica, de 510 aC. at 27 a.C.; em seguida,
o do Alto Imprio de 27 a.C. a 284 d.C; o quarto perodo seria o do Baixo Imprio ou poca Absolutista, e se
estenderia at 565, ano da morte do Imperado Justiniano. Alguns autores acrescentam um quinto perodo na
histria do Direito Romano, o Perodo Bizantino, que iria de 565 a 1453. Esse perodo seria caracterizado pela
sobrevivncia do Direito Romano no Imprio do Oriente.
103
Vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 101.
104
Idem, p. 44. Vid. Antnio Santos JUSTO, Fases do Desenvolvimentoob. cit., p. 10 e seguintes. Para
Sebastio CRUZ, citado na obra de SANTOS JUSTO, trata-se de um perodo do direito romano, onde a
escassez de documentos e os vrios sculos que remontam, nos levam somente a formular hipteses. O certo
que quanto mais nos distanciamos na histria do direito, mais ns flutuamos em suposies, quase sem nenhum
ponto concreto nessa trajetria.
105
Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romanoob. cit., p. 18. Vid. tambm o texto do mesmo autor,
Fases do Desenvolvimentoob. cit., p. 11.
106
Vid. Antnio Santos JUSTO, Fases do Desenvolvimentoob. cit., p. 11. Este pretor ocupou-se dos litgios
entre cives romani e peregrini e entre peregrini. O seu colega, o pretor urbano, fora institudo em 367 a.C. e
38

Elaborada por volta do ano de 450 a.C., a Lei das XII Tbuas est compreendida no
perodo Arcaico e se destaca por se firmar como fonte legislativa, um fato que marca a
passagem de uma fase do Ius Romanum, onde a iuris scientia comea a dar seus passos
primitivos e a atividade legislativa afirma-se como uma fonte jurdica que depressa iria
subalternizar a primitiva e nica fonte do Ius os mores maiorum. Antes das XII Tbuas os
mores maiorum eram a fonte nica do Ius Romanum. Depois desta lei os mores ainda
continuam como fonte importante, sobretudo no que diz respeito ao direito pblico. Quanto
ao direito privado, agora a fonte principal a Lei das XII Tbuas. Ali est quase tudo; o que
preciso descobrir. Por isso, em questes de direito privado, a interpretatio volta-se quase
sempre, exclusivamente, para esta lei e muito raro para os mores maiorum107.

II O Perodo Clssico

A poca arcaica termina no ano de 130 a.C., data aproximada da lex Aebutia de
formulis que, tendo legalizado o dinmico processo das frmulas agere per formulas (por
frmulas ou formulrio), contribuiu decisivamente para afastar o arcaico sistema processual
das legis actiones (aes da lei) e para o grande desenvolvimento do direito romano108.
A evoluo posterior do direito romano caracterizou-se por acentuar e desenvolver
o poder central do Estado e, consequentemente, pela progressiva criao de regras que
visavam a reforar sempre mais, a autonomia do cidado como indivduo. A poca clssica
termina no ano 230 da nossa era, com a substituio do processo das agere per formulas pela
cognitio extraordinria ou cognitio extra ordinem (consistia num novo sistema de processar
instaurvel junto de uma autoridade jurisdicional que realizava as funes normalmente
desempenhadas pelo pretor e o juiz), e o esgotamento da jurisprudncia109.

ocupou-se dos litgios entre cives romani. Vid. tambm Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 43 e seguintes.
107
Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 173.
108
Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privadoob. cit., p. 18. E sobre legis actiones, o per formulas e a
cognitio extraordinria, vid. Carlos Fernando Mathias de SOUZA, O Processo Civil Romano e as Aes
Populares, in Revista Brasileira de Direito Comparado, n 26 (Editado por Instituto de Direito Comparado
Luso-Brasileiro/Rio de Janeiro, 2004), p. 25 e seguintes.
109
Vid. Antnio Santos JUSTO, Fases do Desenvolvimentoob. cit., p. 14 e nota n. 2. Segundo lvaro DORS,
citado no texto de A. Santos JUSTO, a poca clssica est limitada entre os anos de 130 a.C. a 230 por
algumas razes de destaque que justificam o calendrio do perodo como: a destruio de Cartago e a
incorporao da Grcia no Imprio Romano em 146 a.C. permitiram a Roma o domnio do Mediterrneo e o
estabelecimento das bases do seu Imprio; e a introduo, por volta de 130 a.C., do processo formular que
tornou possvel o desenvolvimento do Ius, importante marco para o direito romano, quando se inicia o perodo
clssico. Termina, em 230, pela substituio do processo agere per formulas pela cognitio; o assassinato de
39

Foi um perodo de apogeu e culminao do ordenamento jurdico romano. Devido a


este fato, a poca clssica considerada como um modelo comparativo para as pocas
posteriores. A exatido e preciso so caractersticas desta fase onde o Ius Romanum releva a
grandeza do direito deste povo110.
A atividade dos magistrados do perodo clssico originou inovaes e
aperfeioamentos. Ao interpretar e aplicar as normas aos casos concretos ou a criar uma
norma adequada para um caso no previsto, atenderam s exigncias prticas de seu tempo.
Ao utilizarem e estilizarem a casustica, acabaram por criar figuras jurdicas concretas,
permitindo examinar, explicar e solucionar com maior preciso os casos jurdicos111.
Sendo a poca clssica composta de partes com diferentes naturezas e influncias, o
romanista espanhol DORS a subdividiu em trs perodos: pr-clssico (de 130 a 30 a.C.);
clssico central (de 30 a.C. a 130) e o clssico tardio (de 130 a 230)112.

A) - poca Pr-Clssica

A poca pr-clssica caracterizada por um desenvolvimento ascensional muito


significativo da jurisprudncia, nesta poca, que vai de 130 a.C. a 30 a.C., o Ius Romanum
caminha em direo ao seu estado de grandeza 113. No plano militar, Roma enfrentava um
perodo de estado de guerra e consequente profissionalizao do exrcito, no social fica
marcada a queda da moralidade e da famlia e a convivncia com um grande fluxo de
estrangeiros e escravos114.
Numa poca em que foram lanadas as bases para o direito clssico, a
iurisprudentia avana para seu mximo esplendor e continua na mesma direo seguida pela
iurisprudentia arcaica, traduzida em respondere, cavere e agere115.

ULPIANUS, pela guarda pretoriana em 224; a captura do imperador Valeriano, pelo rei dos Persas Sapor I, em
259; as crises econmicas e religiosas (do paganismo), que coincidiram nos meados do sculo III e o
esgotamento da jurisprudncia romana.
110
Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 46.
111
Idem, p. 46 e seguinte.
112
Vid. Antnio Santos JUSTO, Fases do Desenvolvimentoob. cit., p. 14 e seguintes. Vid. Sebastio CRUZ,
ob. cit., p. 47. A subdiviso em perodos desta poca do direito romano assim estabelecida, porque segue um
critrio mnemnico, justificado pela dezena 30 em cada perodo.
113
Vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 47. Vid. A. Santos JUSTO, Direito Privadoob. cit., p. 18.
114
Vid. Antnio Santos JUSTO, Fases do Desenvolvimentoob. cit., p. 16.
115
Idem, p. 17.
40

Os textos da poca pr-clssica que merecem destaque so: os libri XVIII iuris
civilis de Quintus Mucius SCAEVOLA um jurista eminente, poltico e administrador, gozou
de enorme autoridade, sua obra era comentada por jurisconsultos coevos e posteriores.
Segundo DORS, devemos-lhe a primeira exposio ordenada do ius civile, pela primeira vez
a causustica do direito exposta com base em definies gerais (genus) subdivididas em
vrias figuras (species). Quintus Mucius SCAEVOLA formou muitos dicpulos, nasceu por
volta do ano 140 a.C., foi cnsul em 95 a.C., governador da provncia da sia (em data no
precisa) e faleceu em 82 a.C., assassinado pelos partidrios de Mrio116.
Todavia, o maior jurista daquele tempo foi SERVIUS Sulpicius Rufus tendo
elevado o direito dignidade de cincia, ficou clebre por ter fixado a terminologia jurdica,
em grande parte atual. A doutrina de SERVIUS sobre a da sociedade, no tocante
contribuio e distribuio desiguais de bens e de lucros entre os scios, foi uma das mais
extraordinrias conquistas da iurisprudentia de todos os tempos. O grande jurisconsulto criou
uma notvel escola denominada Serviana, com numerosos e importantes discpulos e as suas
doutrinas tiveram grande eco nesta fase. Foi cnsul em 51 a.C. e faleceu em 43 a.C117.

B) A poca Clssica Central

A poca clssica central compreendida entre 30 a.C. e 130 da nossa era, foi o
perodo em que a iurisprudencia atingiu seu esplendor, bem visvel na perfeio e na
estilizao da casustica. O equilbrio entre o casusmo, os princpios doutrinais e as regras
jurdicas e a criao de novas actiones que modernizam o ius civile, gerou-se uma ars do
direito, tendncia que foi adotada e aplicada na tcnica jurdica118.
Os frutos desta ars e o xito da iurisprudentia esto intimamente ligados
existncia de Escolas, como a Sabiniana ou Cassiana e a Proculeiana, ambas deste perodo.
Nas escolas, os casos prticos da vida eram examinados sendo as diferentes opinies
confrontadas e, por fim, era dada uma soluo. Foram diversas e profundas as controvrsias
entre as duas escolas volta das mesmas questes diferentemente solucionadas. A
contraposio das escolas foi baseada em motivos de ordem tcnica, por vezes era apenas

116
Idem, p. 17. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 384.
117
Idem, p. 18. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 385 e seguinte.
118
Idem, p. 19.
41

apresentada fundamentao ou instrumento jurdico diferente para chegar mesma


concluso119.
A Escola Proculeiana se caracterizava pela audcia e inovao. Seu fundador
Marcus Antistius LABEO nasceu em 50 a.C. e faleceu entre 10 e 11 d.C., foi pretor no tempo
de Augusto, representou na histria da iuris prudentia un faro luminoso e apresentado
como caput scholae proculeiana. Foi iniciador do perodo da grande literatura clssica
lecionava durante meio ano em Roma e nos meses restantes, retirava-se para uma aldeia onde
escrevia os seus trabalhos. Segundo POMPONIUS, escreveu cerca de quatrocentos libri (D.
1,2,2,47)120.
Mais alguns representantes desta Escola foram:
M. Cocceius NERVA, discpulo de LABEO, tambm foi consul suffectus e curator
aquaru. Faleceu em 24 d.C.; segundo TACITUS foi omnis humani divinique iuris sciens,
mas ignoramos suas obras121.
PROCULUS, assim conhecido por seu cognomen, foi discpulo de LABEO e deu
nome a escola fundada por este. No se conhece ao certo a data de nascimento, mas o que se
pode deduzir pelas fontes que foi contemporneo de Jesus Cristo, tendo falecido pelo ano
40. Escreveu sobretudo comentrios a LABEO, Epistularum Libri II, Notae ad Labeonem,
etc. POMPONIUS diz-nos que sucedeu a NERVA e a sua auctoritas foi grande (D.
1,2,2,52)122.
P. Iuventinus CELSUS foi um jurista eminente e um proculeiano notvel pela sua
originalidade, perspiccia e ousadia. A famosa definio est ars boni et aequi (D. 1,1,1,pr)
sua. Escreveu vrias obras, sendo a mais importante os Digestorum libri 39. Foi pretor no
ano de 106 ou 107, cnsul em 129, membro do consilium principis no tempo de Adriano,
deve ter falecido acerca do ano 140. Chegou a orientar a Escola Proculeiana e depois dele,
esta no teve outra figura de grande relevo123.
Na poca clssica central, outra Escola que se destacou foi a Sabiniana ou Cassiana
que possua uma orientao mais conservadora, tradicionalista e cautelosa comparada com a
Escola Proculeiana. Formou juristas ilustres, para alm de seu fundador Caius Ateius
CAPITO que foi consul suffectus no ano 5 e curator aquarum desde o ano 13. Faleceu no
ano 22. Rivalizou com LABEO, por conta desta rivalidade se tornou conhecido em seu

119
Idem, p. 20. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 387 e seguinte.
120
Idem, p. 20 e seguinte. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 388.
121
Idem, p. 21.
122
Idem, p. 22. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 389.
123
Idem, p. 22. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 390 e seguinte.
42

tempo. Dedicou-se ao estudo de problemas de direito pblico e de direito privado, mas


escreveu pouco124.
Outro jurisconsulto ilustre desta Escola foi Massurius SABINUS, discpulo de
CAPITO, h quem diga que a esse jurista que se deve a verdadeira fundao da Escola
Sabiniana. Nasceu nos primeiros anos do Principado e ter falecido por volta do ano 48.
Segundo POMPONIUS (D.1,2,2,50), era pobre e vivia de ofertas dos seus auditores. Depois
de LABEO, o maior jurisconsulto do sculo I tendo una pagina doro nella storia della
giurisprudenza, como descreveu RICCOBONO. A sua obra mais clebre libri III iuris
civilis, teve a maior importncia na poca clssica merecendo os comentrios dos grandes
juristas dos sculos II e III: os comentarii ad Sabinum125.
C. Cassius LONGINUS, segundo POMPONIUS (D. 1,2,2,51-52), foi discpulo e
sucessor de SABINUS tendo pertencido a uma ilustre famlia de juristas (era bisneto de
SERVIUS S. Rufus). Tambm foi consul suffectus em 30 d.C., faleceu entre 69 e 79,
deixando um legado de, pelo menos, 10 libri iuris civilis, foi um jurista to importante, que a
Escola Sabiniana tambm denominada de Cassiana126.
P. Salvius IULIANUS nasceu por volta do ano 100 e foi av do Imperador Juliano,
ocupou vrios cargos polticos: sendo membro do consilium de Adriano em 138, cnsul em
148 e proconsul de frica em 166, deve ter falecido em 168. Discpulo de IAVOLENUS foi
caput scholae sabiniana e autor de uma obra poderosa pela largueza de vistas, profundidade
de anlise e lgica vigorosa. Cortou, entretanto, com os vnculos tradicionais da sua escola,
adotando algumas doutrinas dos proculeianos e pondo termo, com a sua auctoritas, a antigas
controvrsias at ento vivamente agitadas entre os vrios jurisconsultos. A sua influncia
entre os juristas posteriores foi decisiva. Suas obras fundamentais so constitudas pelos libri
XC digestorum, Edictum Perpetuum ou Ordinatum e De Ambiguitatibus liber singularis. No
sendo mero compilador, as suas obras revelaram brilho de exposio, raciocnio claro e
elegncia na soluo das questes. Com IULIANUS termina a poca esplendorosa da
iurisprudentia romana, abrindo assim uma nova fase deste direito, a poca clssica tardia127.

124
Idem, p. 21. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 389.
125
Idem, p. 21. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 390.
126
Idem, p. 22.
127
Idem, p. 22 e seguinte. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 391 e seguinte. Quanto ao fim da poca clssica
central e incio da clssica tardia ser no ano 130, h controvrsias. Alguns autores entendem que a poca
clssica tardia se inicia no ano de 212. Desta maneira juristas como GAIUS e PAPINIANUS no poderiam se
encontrar na poca clssica tardia, mais na clssica central (que passou a ser mais extensa). Sacrifica-se o
critrio Dorsiano em nome da realidade, que na figura de PAPINIANUS, v o ltimo cone da poca urea, ou
seja, o centro do perodo clssico, englobando este jurista na poca clssica central (Idem, p. 398 e seguinte).
43

C) A poca Clssica Tardia

Decorrida entre os anos de 130 e 230, foi marcada pela preocupao de exposies
monogrficas do ius civile. A iurisprudentia burocratizou-se (agora os juristas esto a servio
do Imperador e como seus assessores respondem s consultas que lhe so dirigidas, questes
mais diversificadas. Alm do ius antigo ocupam-se, tambm, das questes relativas
administrao em geral) e voltou-se para o ius publicum, com destaque para os direitos
administrativos, militar, fiscal, penal e processual civil128.
Como juristas mais representativos dessa poca destacamos:
GAIUS, no seu tempo, ao que parece, foi totalmente desconhecido, dcadas mais
tarde, foi da maior autoridade. A diferena das escolas Sabiniana e Proculeiana j tinha
desaparecido, mesmo assim considerava-se um sabiniano. Apenas conhecemos o seu
praenomen que, sendo vulgarssimo, torna este jurista uma figura enigmtica. Duvida-se
mesmo se ter existido (GAIUS no ser um pseudnimo utilizado por um grupo de
juristas?). provvel que tenha vivido numa provncia do Oriente e falecido por volta do ano
de 180. A sua obra principal so umas institutiones em 4 livros, denominados comentarii,
este manual, composto a cerca do ano 160, foi escrito num estilo simples e claro e
conheceram o maior sucesso, tendo sido adotadas nas Universidades de Constantinopla e de
Beirute no ensino do direito. O romanista DORS atribui o xito de GAIUS ao carter
elementar da sua obra e sua atitude escolstica que o antecipam maneira de ver dos ps-
clssicos (tendo vivido no sculo II, pensava e escrevia como um jurista do sculo IV), neste
sentido, refere-se o romanista Gayo viene a ser un pr-postclsico 129.
Aemilius PAPINIANUS veio da provncia da Sria ou da frica, foi parente de
Septmio Severo que o nomeou aps uma carreira poltica brilhante, a praefectus praetorio
em 203, cargo que ocupou at a sua morte, em 212, quando o Imperador Caracala mandou

128
Idem, p. 24. Vid. tambm o texto do mesmo autor, Direito Privado Romano ob. cit., p. 18. As monografias
elaboradas nesta fase do direito romano eram, em suma, resumos de obras mais vastas sobre matrias
especficas das compilaes feitas na forma de comentrios ad Sabinum e ad Edictum; e das regulae,
definitiones, sententiae, opiniones e differentiae.
129
Idem, p. 24 e seguinte. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 393 e seguintes. As Institutiones de GAIUS so
compostas de quatro livros, apresentam a matria distribuda em trs partes: ius quod ad personas pertinet
(status jurdicos dos homens); ius quod ad res pertinet (direitos reais, sucesses e obrigaes); ius quod ad
actiones pertinet (processo civil). Obra favorita na poca ps-clssica foi, mais tarde, o livro ideal do advogado,
do juiz, dos magistrados e dos estudantes de direito. A sua sistemtica foi imitada na Idade Mdia e seguida em
alguns cdigos do sculo XIX.
44

assassin-lo. Gozou, na posteridade, de muita fama (devido s suas convices firmes, por ter
sido um inovador de certos princpios, informando vrios institutos jurdicos de idias morais
recebidas do Cristianismo e s circunstncias revoltantes em que foi assassinado) e da maior
considerao. Foi classificado pela posteridade como prncipe dos juristas romanos primus
omnium. A Lei das Citaes concedeu-lhe um lugar especial e Justiniano no admitia opinio
contrria. Segundo esta Lei, promulgada por Valentino III, em Ravena, a 7 de Novembro do
ano de 426, s podiam ser citadas em tribunal, vinculando os juzes, as obras de
PAPINIANUS, PAULUS, ULPIANUS MODESTINUS e GAIUS. No caso de empate, teria
de se seguir a opinio de PAPINIANUS. O seu estilo dominado pela tendncia de exprimir
somente o essencial e com o menor nmero de palavras. Dentre as suas obras destacam-se o
Digestorum libri 37 e o Responsorum libri 17130.
Domitius ULPIANUS, de origem Fencia, realizou uma carreira poltica brilhante,
chegando a praefectus praetorio, em 222, no tempo de Alexandre Severo. Este Imperador o
nomeou magister libellorum, admitiu-o no seu consilium. Gozou da absoluta confiana e da
incondicional proteo de Alexandre Severo e, certamente por isso, foi assassinado em 228
pelos soldados pretorianos. Sintetizador brilhante (no s por seu engenho, mas tambm pela
clareza da exposio) dominava perfeitamente o saber jurdico clssico e a filosofia grega,
sobretudo de ARISTTELES, PLATO e PLUTARCO. A sua obra muito fecunda,
compreendendo cerca de 287 libri que abrangiam quase todos os ramos do Direito. Ocupou-
se, igualmente, do officia dos funcionrios a que dedicou vrios libri. Os escritos de
ULPIANUS gozaram de grande autoridade e difundiram-se no Ocidente e no Oriente, razo
pela qual as suas obras foram largamente utilizadas no Digesto. Cerca de uma tera parte
deste possui fragmentos de ULPIANUS131.
Com os assassinatos de PAPINIANUS em 212 e de ULPIANUS em 228, a
iurisprudentia clssica perdeu os seus ltimos grandes juristas e confirmou-se assim, o incio
da decadncia do direito romano no Ocidente132.

III O Perodo Ps-Clssico

130
Idem, p. 25. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 397 e seguinte.
131
Idem, p. 25 e seguinte. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 400 e seguinte.
132
Idem, p. 26.
45

No perodo ps-clssico essa decadncia foi visvel em quase todos os setores,


vivia-se do legado dos clssicos. Iniciada em 230, essa poca termina em 530, ano em que
Justiniano, Imperador do Oriente, encarregou TRIBONIANO de elaborar os Digesta. Est
situada entre o apogeu do clssico e o renascimento justinianeu, constitui um novo universo
jurdico porque o gnio criador dos juristas clssicos j no existe, h apenas uma
reelaborao dos textos anteriores, adaptados s novas realidades. So produzidos pelas
escolas de direito e caracterizam-se como compilaes ou resumos133.
dividida em duas etapas, a primeira vai de 230 a 395, ano em que o imperador
Teodsio dividiu definitivamente o Imprio Romano em duas partes (Ocidente e Oriente),
pelos seus filhos Honrio e Arcdio. Essa etapa marcada por uma grande confuso de
terminologias, de conceitos, de instituies, quer no Ocidente, quer no Oriente134.
A segunda etapa que se inicia em 395, tambm caracterizada pela confuso que no
Ocidente se revela mais acentuada. O Direito Romano no Ocidente corrompido pela
simplificao de conceitos, confuso de noes clssicas, predomnio do aspecto prtico sem
ateno pelas categorias lgicas e a desordem na exposio das matrias. A decadncia do
ensino de direito nas Escolas onde os alunos no recebiam uma formao jurdica
especializada, (em geral o direito era ensinado com a retrica, a gramtica e at com a
medicina) fez verificar-se um certo predomnio da influncia dos direitos locais, dos povos
de territrios dominados pelos romanos e de direitos dos povos brbaros que principiavam
invadir o Imprio Ocidental. Portanto, no Ocidente, a confuso do perodo ps-clssico
concretiza-se numa vulgarizao do Direito Romano clssico, originando a expresso
direito romano vulgar (Vulgarrecht)135.
No Oriente, essa segunda etapa caracterizada pela reao antivulgarista
(classicismo) que, movida pelas Escolas de Constantinopla, Alexandria e Beirute, conseguiu
travar a expanso dos fenmenos vulgarsticos e impedir que se tornassem dominantes. Alm
do classicismo, tambm caracterizada pela helenizao (tendncia para sublinhar a
terminologia e certas construes jurdicas, informando-as de princpios e de idias
filosficas gregas)136.
A cultura do Oriente foi nessa etapa muito superior a do Ocidente, o contraste entre
os dois Imprios se mostrava na primazia da cultura jurdica oriental, onde florescia um
grande cultivo acadmico nas Escolas, especialmente Beirute e Constantinopla, onde havia

133
Vid. Sebastio CRUZ, idem., p. 48.
134
Idem, p. 49. Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romano ob. cit., p. 19.
135
Idem, p. 49 e seguinte. Vid. Antnio Santos JUSTO, Fases do Desenvolvimentoob. cit., p. 31.
136
Idem, p. 50 e seguinte. Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romano ob. cit., p. 19.
46

vastas bibliotecas com antigos volumes e uma srie de professores ilustres que exerciam o
magistrio classicista137.
A partir do sculo IV, tornou-se necessrio elaborar coletneas de textos jurdicos
susceptveis de afastarem as incertezas, afim de fixar bem as normas aplicveis, afastando as
constituies sem autenticidade. a poca das compilaes de solues jurisprudncias
iura/ius, de coletneas de leges, ou compilaes de ius e de leges.
As primeiras a serem elaboradas foram as compilaes de leges. A urgncia na sua
elaborao foi em fixar um critrio de validade para as constituies imperiais, que a partir
do sculo IV comeam a se acumular. As principais so:138
Codex Gregorianus foi uma compilao privada de rescritos imperiais, feita por um
jurisconsulto chamado Gregrio ou Gregoriano, no Oriente entre os anos 291 e 292. Contm
constitutiones desde Adriano a Diocleciano, com 15 livros divididos em ttulos e dispostos
em ordem cronolgica. Os compiladores de Justiniano, para a feitura do codex do C.I.C.,
utilizaram partes deste cdigo139.
Codex Hermogenianus compilao tambm de carter privado, o seu autor
HERMOGENIANUS, mesmo autor do libri Iuris Epitomarum. Feita no Oriente nos finais do
sculo III ou comeos do sculo IV, contm apenas um livro dividido em ttulos, com
constitutiones promulgadas sobretudo por Diocleciano nos anos 293 e 294. O fato do cdigo
ser um liber singulares faz com que muitos o considerem como o 16 livro do cdigo
gregoriano140.
Codex Theodosianus que veio a se impor sobre os cdigos anteriores, pois estes
eram de ndole privada com rescritos (leges) particulares e no se impunham. Esta coletnea
surgiu da necessidade de existir um s texto contendo a legislao imperial, e com carter
oficial. Foi ordenada por Teodsio II, publicada em 438 e iniciou a sua vigncia em 1 de
Janeiro de 439. Contm constitutiones promulgadas desde 313 at 438, ordenada
cronologicamente e agrupadas em 16 livros divididos em ttulos. A maioria das disposies
so de direito pblico, o direito privado consagrado em apenas 5 dos 16 livros. Teve uma
vida curta no Oriente, pois logo foi substitudo pelo primeiro codex de Justiniano, mas no
Ocidente, onde foi promulgado por Valentiniano III ainda no ano 438, desempenhou um
papel muito considervel e de longa durao141.

137
Vid. Alvaro DORS. ob. cit., p. 65.
138
Vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 405.
139
Idem, p. 407 e seguinte. Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romanoob. cit., p. 92.
140
Idem, p. 408 e seguintes. Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p. 92.
141
Idem, p. 411 e seguintes. Vid. Antnio Santos JUSTO, idem., p. 92 e seguinte.
47

As compilaes de ius identificam-se com as obras dos juristas clssicos. A partir


do sculo IV, estas tornaram-se difceis de consultar e incertas. A dificuldade vinha da falta
de acesso aos textos da poca clssica central e as incertezas, a respeito dos textos existentes,
reinavam nas verses que no inspiravam grande confiana devido s diferenas de opinies
dos jurisconsultos, a vrias verses da mesma obra142.
A necessidade foi sentida para estabelecer uma ordem de valor entre os autores
clssicos e respectivas obras, facilitando suas citaes em tribunais. Entretanto, era urgente
elaborar uma coletnea de ius que fosse acessvel, certa e segura143.
Essas coletneas foram resumos de obras de ius, entre estas, citamos as de maior
relevncia:
Pauli Sententiae ou Sententiae receptae Pauli uma exposio de mximas
jurdicas com base nas obras de PAULUS (e talvez de outros jurisconsultos clssicos).
Provavelmente dos finais do sculo III ou princpio do sculo IV foi redigida por um autor
desconhecido, elaborada no Ocidente, talvez na frica, teve larga utilizao no Oriente, onde
foi editada e alterada por interpolaes e glosemas dos sculos IV a VI. Consta de 5 livros
divididos em ttulos144.
Epitome Gai uma sntese imperfeita, rudimentar, dos trs primeiros livros das
Intitutiones de GAIUS, provavelmente feita por uma escola glica no sculo V, esta obra ora
reproduzia, ora adaptava o texto gaiano nova legislao imperial. Obra de menor
importncia encontra-se transcrita no Brevirio de Alarico145.
Gaio de Autun um resumo das Institutiones de GAIUS elaborado para fins
didticos. Foi encontrado fragmentariamente num palimpsesto da Biblioteca de Autun, na
Frana. Seu texto basicamente era extratos da obra de GAIUS, acompanhados de
comentrios que no geral tinham pouca importncia146.
Ulpiani regularum liber singularis ou Tituli ex corpore Ulpiani foi uma obra
elementar, composta nos finais do sculo III e princpios do sculo IV. Apesar do seu nome,
foi escrita com base nas Institutiones de GAIUS e contm tambm comentrios de outros
jurisconsultos clssicos, incluindo ULPIANUS. Foi encontrada na Biblioteca Vaticana no
sculo XVI147.

142
Idem, p. 422 e seguinte.
143
Idem, p. 423.
144
Idem, p. 432 e seguinte. Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romanoob. cit., p. 92.
145
Idem, p. 433. Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p. 92.
146
Idem, p. 433 e seguinte. Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p. 92.
147
Idem, p. 434. Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p. 92.
48

As compilaes mistas de iura e de leges tinham uma diferena na sua qualidade,


ou melhor, no seu grau de perfeio que derivava do fato de ter sido elaborada no Ocidente,
onde a vulgarizao refletia-se em mais imperfeio, ou no Oriente, onde a ndole classicista
refletia-se em mais perfeio148.
No Ocidente destacamos as:
Fragmenta Vaticana que conhecida por este nome, de fragmenta porque tudo o
que possumos desta compilao cerca da dcima parte do seu total, foi encontrada na
Biblioteca do Vaticano em 1823. Sendo uma coletnea de ius e de leges, encerra obras de
PAPINIANUS, PAULUS e ULPIANUS a que se juntam algumas constitutiones imperiais
sobretudo de Diocleciano. No est dividida em livros mas em ttulos e numerada at 341
sem qualquer subordinao a estes. Previa matrias como o furto, compra e venda, usufruto,
dote, doaes, etc. Provavelmente feita para fins prticos e escolsticos, sem carter oficial,
data entre os anos 372 e 438. O seu autor e designao original so desconhecidos149.
Collatio legum Mosaicarum et Romanarum contm uma comparao entre
princpios do direito mosaico e do direito romano, o autor cita normas da sagrada escritura e
depois as normas de direito romano. Neste, comea pelo ius, transcrevendo fragmentos das
Pauli Sententiae completados por excertos de GAIUS, PAPINIANUS, PAULUS,
ULPIANUS e MODESTINUS; e acrescenta as leges, citando as constitutiones imperiais
retiradas dos Cdigos Gregoriano e Hermogeniano. Ter sido elaborada nos princpios do
sculo IV para demonstrar a tese (com alguma aceitao na poca) de que o direito romano
procede das leis mosaicas. A Collatio original estava dividida em vrios livros, subdivididos
em ttulos, e, no aspecto quantitativo haviam mais textos romanos (nomeadamente ius) do
que versculos bblicos150.
Consultatio Veteris Iurisconsulti sendo igualmente uma coletnea de ius e de leges,
esta no sua denominao original. Os fragmentos foram descobertos por um discpulo de
CUJCIO que com esse nome, a publicou em 1577. Da edio de CUJCIO procedem as
edies modernas desta obra. Provavelmente foi composta na Glia entre os sculos V e VI e
contm vrios fragmentos de ius tirados da Pauli Sententiae e de leges retiradas dos Cdigos
Gregoriano, Hermogeniano e Teodosiano151.
J no Oriente a produo jurdica foi mais vasta e com valor superior s colees
ocidentais, com tendncias para as definies e classificaes de inspirao helnica e as

148
Idem, p. 426.
149
Idem, p. 427 e seguinte. Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p. 93.
150
Idem, p. 428 e seguintes. Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p. 93.
151
Idem, p. 430 e seguinte. Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p. 93.
49

preocupaes de ordem moral, por um direito equitativo mais humano. Embora a produo
jurdica neste perodo tenha sido abundante, a promulgao do Corpus Iuris Civilis fez
desaparecer todas as antigas normas de direito romano, quando entrou em vigor j no perodo
justinianeu. Antes desta grande compilao, destacamos duas coletneas de ius e de leges
orientais:152
Livro Siro-romano que um manual didtico de Direito Romano composto no
sculo V, talvez por cristo duma provncia oriental. Contm uma exposio do ius civile
com modificaes introduzidas por algumas constitutiones imperiais a partir de Constantino.
A obra est dividida em 127 pargrafos e trata de vrias questes como casamento e
sucesses. Seu texto original em grego mas foi traduzido para o siraco, rabe e aramaico.
Foi largamente utilizado em muitas provncias do Oriente, permanecendo em algumas destas
at o sculo XVIII153.
Scholia Sinaitica so breves notas em grego sclia aos livros 35 a 38 de
ULPIANUS ad Sabinum, descobertos em um Mosteiro no Monte Sinai, em 1880. Escritos no
Oriente, no sculo V, alm dos comentrios de ULPIANUS, h tambm referncias a
PAULUS, FLORENTINUS, MARCIANUS, MODESTINUS e leges dos Cdigos
Gregoriano, Hermogeniano e Teodosiano. O valor desta coletnea mostra a erudio dos
mestres orientais, pois apresenta j fragmentos interpolados numa fase pr-justinianeia154.
As compilaes pr-justinianeias compreenderam duas grandes classes de fontes de
direito; o Ius e as Leges. As obras realizadas por estes jurisconsultos eram o repertrio de
algumas das mais importantes fontes do perodo clssico do direito romano.
A necessidade de organizar e sistematizar o ius citado em juzo, se fez desde muito
cedo. O ideal seria organizar uma grande coletnea dos textos de autores clssicos que seria
ento uma obra perfeita e com fora de validade. Esta aspirao que grande parte dos
imperadores romanos almejou, somente seria levada a cabo no tempo de Justiniano155.

IV O Perodo Justinianeu

152
Idem, p. 436 e seguinte.
153
Idem, p. 437 e seguinte. Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p. 93.
154
Idem, p. 438 e seguinte. Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p. 93.
155
Vid. Braga da CRUZ, Histria do Direito Portugus (Policopiado/Coimbra, 1955), p. 120.
50

Finalmente segue-se a poca justinianeia, o perodo que vai desde 530 at 565,
ano em que Justiniano faleceu. Caracterizada pelo classicismo e pela helenizao, foi uma
poca exclusivamente oriental onde o ius romanum chega ao fim de sua evoluo, para
codificar-se e se perpetuar. Esta poca no possui uma verdadeira especificidade, mas tem
autonomia, pela circunstncia de ter sido nela feita a maior compilao jurdica de todos os
tempos, o Corpus Iuris Civilis156.
Tendo subido ao poder em Agosto de 527, sucedendo ao seu tio Justino I, logo
Justiniano pretendeu restaurar a unidade poltica, religiosa e jurdica que o Imprio tinha
perdido. Sua pretenso foi bem sucedida no domnio jurdico onde, servindo-se do
indispensvel contributo da cincia jurdica das suas Escolas e, muito especialmente do
profundo conhecimento de alguns mestres, com evidencia para TRIBONIANO, realizou a
obra jurdica mais grandiosa da romanidade. Dando nova Roma (nome pelo qual Justiniano
chamava Constantinopla), a glria da antiga com todo seu saber clssico157.
Alm das caractersticas j assinaladas, o classicismo e a helenizao, a poca
justinianeia ainda conhecida como uma poca de atualizao e compilao do direito
romano, numa forma que tende a seguir o clssico, embora contenha muitas interpolaes. A
evoluo das relaes sociais, nos mais diversificados aspectos, punha novos problemas
soluo dos textos clssicos, que careciam de comentrios para sua atualizao158.
Aps o fim da compilao, ficou proibido a qualquer jurisconsulto daquela poca,
ou do futuro, acrescentar comentrios ao Corpus Iuris Civilis, no entanto, esta determinao
no foi cumprida, pois, as necessidades da prtica e do ensino impediram que a proibio de
Justiniano perdurasse. Foram feitos comentrios a sua obra, sobretudo ao Digesto.
Escreveram ndices, tradues, glosas e obras monogrficas, destas podemos destacar
algumas de maior relevo como as:159
Paraphrasis Institutionum que foi um comentrio em grego das Institutiones
provavelmente de Tefilo, tambm autor de um resumo (Index) duma parte do Digesto160.
Ecloga Legum foi um extrato, em lngua grega, das obras de Justiniano e de outras
disposies posteriores a este. Publicado no sculo VIII por ordem de Leo, o Isurico, e de
seu filho Constantino Coprnimo, ocupa-se sobretudo de relaes familiares161.

156
Vid. Antnio Santos JUSTO, Fases do Desenvolvimentoob. cit., p. 36. Vid. o texto do mesmo autor,
Direito Privadoob. cit., p. 19. Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 51. Vid. supra, p. 32 e seguintes.
157
Vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 51. Vid. Antnio Santos JUSTO, Fases do Desenvolvimentoob. cit., p.36.
158
Idem, p. 51. Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p.36.
159
Idem, p. 89. Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romanoob. cit., p. 97.
160
Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p. 97.
161
Idem, p. 97.
51

O Procheiro e a Epanagoge que foram snteses de direito justinianeu para uso dos
tribunais, mandadas fazer no sculo IX por Baslio, o Macedo162.
Baslicos foram uma recompilao oficial das Institutiones, do Digesto, do Codex e
das Novelas de Justiniano. Foram feitas no Oriente, por Leo, o Filsofo, que completou a
obra de seu pai, Baslo, o Macedo. Composta de 60 livros, divididos em ttulos e pargrafos
oferecem a vantagem de reunir os textos do Corpus Iuris Civilis que se referem a um
determinado caso. Vigoraram na Grcia depois da sua libertao do domnio turco (1821) at
1835163.
Hexabiblos so um manual de Direito Romano Bizantino feito por volta de 1345
por um juiz de Tessalnica, Constantino Harmenpulo. Dividido em 6 livros, onde
compreendia o direito vigente, representa a forma definitiva em que perdurou o Direito
Romano Bizantino na Europa Oriental164.
Depois da queda de Roma, no Ocidente, o Ius Romanum no desaparece, mas
continua (mesmo que vulgarizado), e depois da codificao Justinianeia no fica estagnado,
tambm continuando com um significado de vida intensa e que tem uma aplicao prtica.
Nesse sentido de aplicao que se costuma falar da supervivncia do Ius Romanum165.

2 Parte

Ttulo I

O Elemento Romano

Captulo I

162
Idem, p. 97.
163
Idem, p. 97 e seguinte.
164
Idem, p. 98.
165
Vid. Sebastio CRUZ, ob cit., p. 88.
52

A Supervivncia do Direito Romano e a Recepo deste na Formao e


Evoluo do Direito Medieval Europeu

O mais conhecido fenmeno de recepo de direito estrangeiro para ns, ocorreu na


Idade Mdia, na Europa Ocidental, em que era respeitado o Direito de uma sociedade
moribunda, de um imprio desaparecido, isto , o direito romano. a recepo desse direito,
que sofreu adaptao na Europa medieval.
O esforo dos mestres da Idade Mdia no se limitou simplesmente em aproveitar o
evangelho jurdico de Roma, pois o modificou para adapt-lo s novas condies que passou
a reger, desviando o direito romano medieval do histrico direito de Roma antiga.
A influncia do direito romano na formao do sistema jurdico portugus operou-
se ao longo de dois ciclos histricos, em cada um deles de um modo e com um alcance muito
diferentes. Foram a influncia do direito romano vulgar e a influncia do direito romano
comum166.
O primeiro destes ciclos antecede a prpria fundao da nacionalidade de Portugal e
diz respeito a todo direito peninsular. O segundo ciclo se verifica com o movimento de
renascimento do direito romano, iniciado no sculo XI e seguinte, ocorrido na Europa
Ocidental e que proporcionou uma notvel viragem no campo do direito e da cincia jurdica.
Marcou a transio da Alta para a Baixa Idade Mdia e articulou-se num conjunto de foras
culturais, polticas, religiosas e econmicas, todas apontando para a importncia dos estudos
de direito romano justinianeu, ou seja, s coletneas do Corpus Iuris Civilis167.
A invaso dos diversos povos germnicos nas regies romanizadas do Ocidente
europeu criou o problema da coexistncia do direito romano, com os direitos dos invasores
de base fundamentalmente consuetudinria168.
166
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Temas de Histria do Direito, in B.F.D.U.C., vol. XLIV (Coimbra
Editora/Coimbra, 1968), p. 221.
167
Idem, p. 224. Vid. tambm o texto do mesmo autor, Histria do Direito Portugusob. cit., p. 205.
168
Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado...ob. cit., p. 100. Sobre este sentido, vid. tambm Mrio Reis
MARQUES, Codificao e Paradigmasob. cit., p. 37 e seguinte. Durante muito tempo foi dominante a tese
de que o direito romano no desfrutou antes do fim do sculo XI de qualquer relevncia no Ocidente, tendo-se
operado por esta altura um verdadeiro renascimento atravs da Escola de Bolonha. De fato, a queda do
Imprio Romano do Ocidente deu origem a diversos reinos formados a partir da ocupao do territrio pelos
povos brbaros: suevos e visigodos na Pennsula Ibrica; ostrogodos na Pennsula Itlica; francos nas Glias,
etc. unidade poltica sucede um gigantesco cruzamento de caminhos, vendo-se o direito romano, agora
despojado do seu aparelho coercitivo, confrontando com um mosaico de direitos com dinmicas vitoriosas e
autonomistas. Porm, este direito, mais ou menos espartilhado pelos vrios condicionalismos culturais e
jurdico-polticos, nunca desapareceu totalmente. Desde logo a tradio romanista subsiste em Itlia quer sob
o domnio dos reis lombardos, quer sob a tutela dos carolngios. O sul da Frana manteve-se igualmente fiel
tradio latina. Sobretudo nos pays de droit crit a difuso do Brevirio de Alarico um fenmeno
53

Mesmo assim, a presena do direito romano ainda se sentia. Como um direito que
tem condies sociais, polticas e econmicas prprias de um povo pode ter fora para
disciplinar a vida jurdica de outros povos durante tanto tempo169?
A explicao est ligada a caractersticas histricas, nas circunstncias de natureza
poltica, religiosa, econmica e cultural; e em caractersticas prprias do direito romano, por
suas virtudes e perfeio que tornaram possvel a sua aplicao em pocas muito diferentes, e
com povos diversos170.
A supervivncia do direito romano a continuidade desse ao logo dos tempos.
Porm, a sua presena tem uma histria que difere quer no Oriente, quer no Ocidente
europeu. Como vimos, no sculo IV, o Imprio Romano se dividiu definitivamente. De um
lado ficou a parte ocidental, de outro, ficou a parte oriental, com sede em Constantinopla171.
Depois da morte de Justiniano at a queda de Constantinopla, em 1453, o Direito
Romano, no Oriente, continuou a representar o mesmo direito do Imprio oriental, desde o
seu desmembramento em 395. Foi um perodo sem interrupo que ganha grande impulso a
partir da compilao do C.I.C. Somente no sculo VIII que comeam a aparecer outras
colees privadas e autnticas, mas foi no sculo X com os Baslicos e no sculo XIV com o
Hexabiblos, que o Direito Romano oriental chegou aos nossos dias, representando estes, com
suas devidas atualizaes, o Direito Romano Bizantino ou Direito Greco-Romano172.
Mesmo quando Constantinopla foi invadida pelos turcos e que se formou o Estado
da Turquia, o direito romano continuou vigente ou exerceu influncia na formao dos
direitos dos vrios pases orientais. Por exemplo, na Grcia, o Hexabiblios e as Novellae de
Justiniano, estiveram em vigor at a promulgao do seu Cdigo Civil em 1940. Em outros
pases como a Bulgria, a Srvia e a Rssia, algo semelhante ocorreu, nos seus direitos
constituem-se alguns princpios do Ius Romanum, que so tomados na sua forma bizantina173.
Na Europa Ocidental, o direito romano estagnou na vulgarizao para s renascer,
com um enorme interesse, a partir do sculo XII, transmitindo aos demais direitos dos vrios
povos a marca do progresso. No Ocidente a obra legislativa de Justiniano apagou-se quase
por completo, durante sculos. O direito romano, no Ocidente, como escreve PAULO
multissecular. As Epitomes (resumos) desta compilao de ius romanum so frequentes no sculo VIII, assim
como frequente o recurso ao cdigo Teodosiano. Ao modelarem o seu direito pelo figurino de um direito que
consideravam ser perfeito, os visigodos e os burgndios, ao compilarem leges e iura de um Imprio que j no
existia, contriburam para a manuteno de um direito que sobrevive devido sua perfeio tcnica, embora
esta sobrevivncia assuma no pouca vezes formas extremamente sublimadas e esmaecidas
169
Idem, p. 98.
170
Idem, p. 98 e seguinte.
171
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 12.
172
Vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 88 e seguinte.
173
Idem, p. 89.
54

MERA, at fins do sculo XI arrastava uma existncia definhada, dominado e


obscurecido pelas leis brbaras, pelo direito cannico, pelo costume...174.
Voltando ao perodo ps-clssico, j no sculo III, os povos germnicos estavam
pressionando o Imprio ocidental. Em 476, Roma caiu. Era o fim do Imprio ocidental. No
sculo V, os germnicos invadiram e ocuparam parte do territrio, estabelecendo uma srie
de reinos175.
A situao do territrio europeu no incio da Idade Mdia, depois do fim do Imprio
Romano do Ocidente, estaria organizada em algum ordenamento jurdico?
A cultura jurdica conjugada com as experincias e o modo de vida dos habitantes
de uma regio. Cada uma das tribos germnicas conservava seu prprio Direito, baseado em
costumes transmitidos oralmente e de carter bastante primitivo. Para a populao de origem
romana, dos territrios ocupados pelos germanos, permitia-se a aplicao do seu Direito que,
nessa poca, era um Direito Romano vulgar, tambm consuetudinrio, caracterstico das
pocas Clssica e Ps-Clssica, vez que o Corpus Iuris Civilis era pouco conhecido no
Ocidente nesse perodo176.
Nos territrios e nas antigas provncias romanas, onde se instalaram e viviam os
povos invasores brbaros, e onde mais tarde nasceram os atuais Estados europeus, o direito
romano esteve vigente, por mais ou menos tempo, ou na forma de direito justinianeu, ou de
direito romano-brbaro, ou na de direito comum, ou na de direito pandectstico, at a
publicao dos respectivos cdigos civis177.
As Leis romano-brbaras promulgadas por reis brbaros continham preceitos mistos
de iura e leges. Foram mandadas publicar, em regra, para as populaes romanas das regies
em questo, mostrando uma aceitao flexvel por parte dos povos brbaros, s normas de
origem romana. O Breviarium Alarico (ou lex romana Wisigothorum) foi promulgado por
Alarico II, no ano 506. Vigorou na Pennsula Ibrica at o sculo VII e na Frana, Alemanha
e Inglaterra at mais tarde. A Lex romana Burgundionum foi promulgada pelo rei burgndio
Gundobado nos comeos do sculo VI para a populao romana do Sul da Frana. O

174
Vid. Ruy de ALBUQUERQUE e Martim de ALBUQUERQUE, Histria do direito Portugus8 (Pedro
Ferreira Editora/Lisboa, 1993), p. 197.
175
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 13. interessante notar que uma das mais conhecidas
divises da histria mundial toma esses eventos como referncia. A queda de Roma, em 476, marca o fim da
Antiguidade e o incio da Idade Mdia. A queda de Constantinopla, em 1453, marca o fim da Idade Mdia e o
incio da Idade Moderna.
176
Idem, p. 13 e seguinte.
177
Vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 90. O direito romano que foi sensivelmente adaptado e comentado ao
longo dos sculos, no desapareceu totalmente com a publicao dos cdigos civis. Os cdigos no matam o
Ius Romanum; consagram-no.
55

Edictum Theodorici uma compilao promulgada por volta do ano 500 pelo rei ostrogodo
Teodorico para Romanos e Ostrogodos. Teodorico considerava-se governador da Itlia178.
Dos povos germnicos que se instalaram na Pennsula Ibrica, foram os Visigodos
que tiveram mais contatos com os romanos179. Comearam por codificar o seu direito
consuetudinrio. Promulgaram o Cdigo de Eurico em 475/6, para a populao hispano-
romana e em 506 o Brevirio de Alarico. S mais tarde, em 654 foi promulgado o Cdigo
Visigtico que consagra a unidade jurdica da pennsula180.
A ocupao em larga escala foi no reinado de Eurico, de 466 a 484. J no reinado
do seu filho e sucessor Alarico II, os Visigodos estendiam-se por quase toda a Hispnia,
faltando, entre outras, o Reino Suevo. Em 576 o rei Leovigildo lana uma campanha contra
os Suevos que terminaria em 585 com a anexao completa dos seus territrios. Faltando
ainda a zona sul da Pennsula, constituda por uma provncia romana bizantina que no sculo
VII foi investida pelos Visigodos. Diante da situao os Bizantinos acabaram por sair da
Pennsula. Em 622 Suintila (621/631) consagrado o primeiro rei visigodo de toda a
Hispnia. Segue-se ento um sculo de domnio, at que em 711 os muulmanos invadem o
territrio peninsular181.
Este perodo da histria do direito peninsular de dominao germnica tambm
chamado de perodo visigtico, porque dos vrios povos germnicos que ocuparam a
Pennsula Ibrica, os visigodos foram os mais importantes. Mas na pennsula, tambm
habitaram outros povos, como os Suevos que conseguiram ter um reino independente por
cerca de 150 anos182.
Os Germanos eram um povo de raa indo-europeia, vindos da sia e da Europa
central. Dentro da sua raa h subdivises em povos ou tribos diferentes. Um importante
fator social foi que alguns grupos germnicos, no momento das invases j tinham
abandonado o paganismo e abraado o cristianismo, o que exerceu influncia na ndole
desses povos que j no representavam os germnicos rudes e primitivos que CESAR e
TCITO descreveram183.

178
Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romanoob. cit., p. 94.
179
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Histria do Direito Portugusob. cit., p. 117.
180
Vid. Antnio Santos JUSTO, idem, p. 101. Para ver mais sobre a administrao romana e suas provncias vid.
Rui de Figueiredo MARCOS, A Administrao Romana Peninsular, in Separata de Estudos em Memria do
Professor Doutor Antnio Marques dos Santos, vol. II (Livraria Almedina/Coimbra, 2005), p. 709. Sculos
atrs, quando a Pennsula Ibrica ainda pertencia ao Imprio Romano, esta estava inserida na Prefeitura das
Glias, constituindo a chamada Diocese de Espanha, que era dividida em sete provncias: Baetica, Lusitnia,
Gallaecia, Tarraconensis, Carthaginensis, Balearica e Mauritanea-Tingitana.
181
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, idem, p. 119 e seguinte.
182
Idem, p. 101.
183
Idem, p. 103. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p.129.
56

Os mais civilizados destes grupos, apesar de tudo, estavam num grau muito inferior
ao dos romanos e onde essa diferena se tornava mais notria era justamente no campo do
direito. Mesmo quando o direito romano, que em contato com o direito indgena das
provncias, vulgarizou-se, este ainda era muito superior ao direito trazido pelos invasores184.
A ocupao do imprio romano pelos brbaros fez-se de uma maneira quase
insensvel e prolongou-se por longo perodo, entre a Idade Antiga e a Idade Mdia. As causas
para as invases so de carter econmico, social (representada pelo esprito aventureiro e
guerreiro desses povos) e devido decadncia do imprio romano (porque as invases no
teriam sido possveis, se esta no se tivesse verificado), facilitando a instalao dos
germnicos nas vrias provncias do Imprio. Algumas vezes, as ocupaes eram feitas sem
luta, sendo os germnicos recebidos como aliados de Roma, ou como soldados mercenrios
para a defesa do Imprio contra a invaso de outros ramos tnicos do povo germnico185.
A persistncia do direito romano nos estados brbaros no impediu que fosse
operando uma fuso entre este direito e o germnico. Os povos germnicos comearam a
adotar muitas das instituies romanas, que eram mais perfeitas, principalmente no mbito
privado. Em compensao o direito romano vulgar tambm ia assimilando princpios
germnicos186.
No princpio do sculo VIII, a monarquia visigtica dava alguns sinais de declnio.
Os muulmanos chegaram Pennsula como aliados do partido rebelde de Vitiza, numa
campanha deste contra o Rei Rodrigo. Aps a batalha de Guadalete, os Visigodos saem
vitoriosos com o apoio dos rabes, entretanto, estes perceberam a frgil estrutura da
monarquia visigtica e lanam contra ela uma campanha de conquista que alargou em pouco
tempo a dominao muulmana quase totalidade da pennsula187.
O Governador da Ibria rabe era um emir que estava subordinado ao emir do
Norte da frica e, por este, ao califa de Damasco. Todas as conquistas rabes eram
transformadas em provncias do grande Estado muulmano, sob a suprema autoridade
poltica e religiosa do Califado de Damasco. Em meados do sculo VIII (711/755), a dinastia
Omada destronada pela famlia dos Abcidas, que resolve colocar a nova capital em
Bagdade. Por este motivo o prncipe omada Abderramo I foge para a Pennsula, onde
obteve o apoio de grupos fieis sua dinastia, para se desligar do califado e levar a cabo a

184
Idem, p. 103 e seguinte.
185
Idem, p. 104 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, Idem, p. 131.
186
Idem, p. 107 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 133.
187
Idem, p. 151.
57

tarefa de erguer no territrio o Emirado independente da Espanha ou Emirado de Crdova


(756-929), por a ter sua capital188.
Na Pennsula, a rivalidade entre os nobres era manifestada pelas tendncias de
desintegrao do territrio. A unidade poltica foi restabelecida no incio do sculo X, com
Abderramo III, que conseguiu fazer ascender o emirado categoria de califado. Ao longo de
cerca de um sculo o Califado de Crdova (929-1031) destacou-se por sua poltica
centralizadora, correspondendo ao perodo de apogeu da presena muulmana189.
A fixao dos rabes na Pennsula conduziu perda da unidade jurdica que o
Cdigo Visigtico, a princpio, polarizava. O Direito que veio com os invasores era de
natureza confessional no se distinguindo a religio deste, assim o direito ia buscar nas fontes
religiosas o contedo de seus critrios normativos. Quanto s fontes, as principais eram o
Alcoro190 e a Sunna. Este sistema afirma-se com caractersticas personalistas, que apenas
abrangia a comunidade de crentes do mundo islmico sem distino de raa quanto ao direito
aplicvel, mas sim quanto ao credo religioso191.
Os territrios da pennsula que no estavam dominados pelos muulmanos foram os
refgios dos nobres expulsos pelos rabes. Dessas partes da pennsula que partiram as
primeiras investidas do movimento de Reconquista contra os muulmanos. Foi nas Astrias
que nasceu a primeira monarquia crist192.
A histria da Reconquista gira em torno de dois fatos: a maior ou menor unidade
dos rabes, e a maior ou menor coeso dos cristos. A partir do Noroeste e do Nordeste da
Pennsula, os monarcas cristos orientaram esforos no sentido de ampliar seus domnios,
recuperando territrios que os rabes tinham conquistado193.
O perodo da Reconquista crist no correspondeu a uma tendncia da unidade
jurdica. Permitia-se a presena do direito visigtico em algumas zonas, mas em outras
vigoraram ordenamentos locais, prevalecendo um lastro comum resultante de sucessivos
elementos que se sobrepuseram, combinaram ou convergiram, ao longo dos sculos194.
A correspondncia com possveis concepes, herdadas da Monarquia Visigtica
surge em compilaes da poca, designadas por foros ou costumes e forais. A legislao

188
Idem, p. 151 e seguinte. Vid. Rui de Figueiredo MARCOS, Um Relance sobre a Administrao Muulmana
Peninsular, in Separata do Summus Philologus Necnon Verborum Imperator, Academia Portuguesa da Histria
(Publicao Lisboa, 2004), p. 132 e seguinte.
189
Idem, p. 152. Vid. Rui de Figueiredo MARCOS, idem, p. 132 e seguinte.
190
Vid. supra, p. 29.
191
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, idem, p. 153 e seguinte.
192
Idem, p. 157 e seguinte.
193
Idem, p. 158.
194
Idem, p. 163.
58

visigtica reflete largamente o Direito Romano vulgar. certo que as experincias da fuso
de outros direitos com o visigtico teve uma influncia relevante, mas no se pode consider-
la como decisiva na formao do sistema jurdico hispnico medieval195.
As referncias romanas e germnicas foram as mais influentes na formao do
direito hispnico. O contributo germnico na formao do sistema jurdico da Reconquista
foi o Cdigo Visigtico, os romanos se limitaram a germinar nas diversas instituies
jurdicas medievais germnicas seus conceitos e sua tcnica jurdica, ainda que fossem de um
direito vulgar. O elemento romano considerado primacial196.
A partir do sculo V o direito romano manteve-se vigente embora vulgarizado e
nem sempre duradouro, na Europa Ocidental. Do mesmo modo que ocorreu na Pennsula
Ibrica, a evoluo jurdica em outras partes do Continente europeu tambm contou com a
presena do elemento romano muito sentido, sobretudo, na Itlia e na Frana onde vigoravam
colees brbaras de direito romano vulgar197.
O Direito Romano na sua verso vulgar vive de forma efmera, mesmo aps a
queda do Imprio no sculo V ainda persiste; at que no sculo XII, surgiu em Bolonha a
Escola dos Glosadores fundada por IRNRIO198.
Quando o Ocidente redescobriu o Corpus Iuris Civilis, as compilaes de Justiniano
comearam a ser estudadas nas universidades que acabavam de se formar. O Direito Romano
justinianeu foi gradativamente se tornando a base da cincia jurdica em toda a Europa e
somado a elementos de Direito Cannico, formou um Direito Comum para todo o Ocidente,
que por esse motivo recebeu o nome de Ius Commune. O componente romano desse direito
comum era a sua parte essencial, visto que os princpios, a terminologia e a doutrina do
direito de Justiniano constituam a base do estudo do direito cannico199.
Ao lado desse Direito Comum existia Ius Proprium, constitudo basicamente de
costumes germnicos em vigor nas diversas regies da Europa com contedo bastante
variado. A recepo do Direito Romano nessas diversas regies no foi uniforme quanto
profundidade e quanto rapidez. O verdadeiro Direito Romano, neste caso, o contido no
195
Idem, p. 163 e seguinte.
196
Idem, p. 165.
197
Vid. supra, p. 55 e seguinte.
198
Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romanoob. cit., p. 101. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 318.
A Escola dos Glosadores assim denominada porque o seu principal mtodo de trabalho era a glosa
(entende-se por esta, um pequeno comentrio, uma nota interpretativa que se escrevia no prprio texto do
Corpus Iuris Civilis, to breve que, a princpio, era mesmo escrito entre as linhas dos manuscritos da
compilao glosa interlinear. Mais tarde tornaram-se volumosas e passaram a ser feitas margem, donde
lhes vem o nome de glosas marginais); Escola dos Glosadores d-se-lhes tambm a designao de Escola
Irneriana, pelo fato de ter sido seu fundador e principal representante o jurisconsulto IRNRIO; e chama-se-
lhe igualmente Escola de Bolonha por ter sido esta cidade italiana o seu centro de irradiao.
199
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 15.
59

Corpus Iuris Civilis, na Itlia e na Frana encontrou um Direito Romano vulgar, de base
costumeira j bastante arraigado. Favoreceu a recepo o fato de que os costumes e as
normas jurdicas dos povos germnicos tinham uma aplicao muito limitada, quando
comparada com as normas do direito justinianeu. Outro fator foi o desenvolvimento do
ensino universitrio, baseado no Corpus, que nessas regies se desenvolveu mais
rapidamente. O processo de mudana foi ento espontneo e gradual200.

Captulo II

Os Movimentos Scio-Jurdicos Ocorridos na Europa Ocidental


Oriundos da Supervivncia do Direito Romano

No nos cabe no presente estudo aprofundar os perodos da Histria do Direito aps


o renascimento do Direito Romano do sculo XII em diante. No entanto, no mencionar a
periodizao do Direito da Baixa Idade Mdia seria como que interromper o curso
cronolgico do texto. Para desenvolver brevemente essa periodizao, usaremos o sumrio
exposto nas obras de Mrio Jlio de Almeida Costa, Histria do Direito Portugus, e de
Braga da Cruz, tambm com o ttulo Histria do Direito Portugus.
Nos perodos que se seguem as fontes de direito, principalmente as privadas no so
mencionadas como o assunto principal do texto. A contnuas etapas que o texto expe,
sobrepondo-se, so uma caracterstica desta fase da evoluo jurdica, elas esto expostas
aqui, como um pano de fundo para que no fique comprometida a noo cronolgica da
evoluo do direito e para que se tenha uma linha de orientao sobre estas prprias etapas,
at o sculo XVIII, onde se culminar o movimento codificador.

200
Idem, p. 15 e seguinte.
60

I A Escola dos Glosadores

A Escola dos Glosadores iniciou-se na Itlia do sculo XII e princpios do sculo


XIII, com IRNRIO fundador, auxiliado pelos doutores JACOBO, BULGARO,
MARTINHO e HUGO201. Estudaram o direito romano de Justiniano, preocupando-se com
uma finalidade prtica, na sua interpretao literal visavam aplicar as respectivas normas s
situaes concretas202. Desse trabalho surgiram as glosas, breves comentrios aos textos
justinianeus feitos entre as linhas (e depois margem) dos manuscritos.
Esta Escola estudou o Corpus Iuris Civilis, especialmente o Digesto no manuscrito
pisano ou florentino, com uma finalidade prtica. Fazer breves comentrios (glosae), redigir
resumos de obras justinianeias (summae), apresentar aos alunos questes prticas de direito
(casus), elaborar regras (regulae iuris) e definies (definitiones). Compilaram opinies
diferentes (dissensiones) de Autores consagrados203.
A aceitao desse direito romano foi facilitada pelo desenvolvimento da atividade
comercial que requeria tcnica jurdica refinada que os direitos locais no podiam fornecer.
conveniente notar que esta Escola, que surge em Bolonha na primeira metade do
sculo XII, no logo de comeo, uma Universidade. uma simples escola maneira
medieval, onde um indivduo, IRNRIO204, preleciona publicamente, fazendo seus
comentrios e interpretaes ao Corpus Iuris Civilis. Os discpulos reunidos a sua volta
brevemente se tornaram mestres. Esta foi assim progredindo paulatinamente, at vir a
constituir uma verdadeira Universidade, a primeira digna deste nome que surge na histria205.
O trabalho mais comum dos glosadores (e que acabou por lhes emprestar o nome),
foi a glosa, essa uma pequena nota interpretativa com o objetivo puro e simples de

201
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p. 211.
202
Idem, p. 215.
203
Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romano ob. cit., p. 101.
204
Os incios da Escola de Bolonha remetem-nos para IRNRIO, todavia, a tradio bolonhesa refere-se a um
jurista que ter ensinado, por sua livre iniciativa, antes do caput scholae dos glosadores. O seu nome PEPO.
Ter sido IRNRIO seu discpulo como j se sustentou? So escassas e contraditrias as notcias a seu
respeito. AZO, falecido em 1230, sustenta que aquele professor se ter dedicado ao ensino oral do direito,
fazendo uma aluso a este em uma glosa feita em POMPONIO (D. 1,2,2,38). Ser a ausncia de obra escrita
(ou o seu diminuto significado, se existiu, como parece) que explica o seu apagamento? De qualquer forma
deve-se sublinhar a forma como os seguidores de IRNRIO diminuem o nome e a notcia de PEPO. Para ver
mais sobre a Escola de Bolonha no seu incio, vid. Mrio Reis MARQUES, Histria do Direito Portugus
Medieval e Moderno2 (Editora Almedina/Coimbra, 2002), p. 17 e seguintes.
205
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 318. Neste sentido vid. tambm Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p.
211.
61

esclarecer a letra da lei. No comeo era to breve que cabia entre as linhas dos manuscritos
do Corpus Iuris Civilis (as glosas interlineares). Com o tempo, tornaram-se mais e passaram
a ocupar as margens do texto (as glosas marginais)206.
Os glosadores adotavam uma sistematizao do Corpus Iuris Civilis diferente da
tradicional, por motivos de ordem histrica (pois o texto no foi conhecido na totalidade, ao
mesmo tempo) e de ordem didtica (pois as diferentes partes da compilao de justiniano,
tinham amplitudes e caractersticas muito diversas e tornava-se necessrio sistematiz-las de
forma a facilitar o seu ensino em cadeiras autnomas)207.
O mtodo utilizado baseava-se em explicaes feitas palavra por palavra ou em
esclarecimentos de algumas passagens mais obscuras. Essas explicaes e esclarecimentos,
as glosas, tentavam desfazer as passagens mais obscuras e confusas do Corpus utilizando a
distinctio, uma tcnica que consiste em distinguir os diversos significados de uma palavra, a
fim de resolver a aparente contradio. O certo que os glosadores no iam alm do texto
justinianeu que, para eles, era a prpria ratio scripta. No acharam necessrio, portanto, fazer
qualquer contextualizao208.
Neste trabalho de interpretao no fizeram construo doutrinria prpria, nunca
se desprenderam suficientemente do texto do Corpus Iuris Civilis para elaborar novas
doutrinas jurdicas. Para os glosadores os manuscritos antigos eram uma espcie de texto
sagrado, intangvel. Deslumbrava-os a perfeio tcnica da compilao justinianeia e
consideravam-na a ltima palavra em matria legislativa. O papel do jurista, para eles, devia
ser o de esclarecer as passagens do Corpus Iuris Civilis e facilitar a sua aplicao prtica,
mas nunca pretender criar doutrinas novas que separassem e muito menos contradissessem as
normas do Corpus209.
Repare no fato de que os juristas medievais no sentiam to intensamente, como os
autores modernos, o problema da originalidade e da tutela da autoria das prprias obras. O
que mais interessava a cada jurista era fornecer o seu contributo pessoal tradio que
recebera e que outros, depois dele, continuariam210.

206
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Para a Histria da Cultura Jurdica Medieval em Portugal, in
B.F.D.U.C., vol. XXXV (Coimbra Editora/Coimbra, 1959), p. 256. Vid. tambm o texto do mesmo autor,
Historia do Direito Portugusob. cit., p. 213 e seguinte.
207
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 319. Neste sentido Vid. tambm Mrio Jlio de Almeida COSTA, Histria
do Direitoob. cit., p. 212.
208
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 17.
209
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA , Historia do Direitoob. cit., p. 215. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p.
321.
210
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Para a Histria da Culturaob. cit., p. 256.
62

A Escola dos Glosadores teve o seu perodo ureo no sculo XII e a sua decadncia
comeou a acentuar-se no sculo XIII, curiosamente foi nesta altura que surgiu a obra de
compilao mais afamada desta Escola, a chamada Glosa Magna ou Grande Glosa, de
ACRSIO, elaborada por volta do ano de 1250211.
ACRSIO que foi professor em Bolonha no teve uma gloriosa vida de jurista,
entretanto teve a feliz idia de compilar e ordenar sistematicamente todas as glosas dos seus
antecessores, desde IRNRIO, acrescentando-lhe algumas glosas da sua lavra. Para ordenar
todo este material catico, ACRSIO procedeu a uma seleo das antigas glosas relativas a
todas as partes do Corpus, apresentando as crticas e opinies discordantes com mais
credibilidade. Representando esta obra a condensao de todo o trabalho levado a cabo,
durante mais de um sculo por esta Escola, a sua importncia e divulgao alcanaram um
xito extraordinrio para os estudiosos de direito de toda a Idade Mdia e comeos da
Moderna212.
A divulgao alcanada pela Glosa Magna de ACRSIO foi tamanha, que todos os
tribunais de todos os pases da Europa Ocidental respeitavam-na e aplicavam-na nos mesmos
termos em que aplicavam as disposies do Corpus Iuris Civilis213.
A escola pecou em no conhecer o critrio e as condies histricas em que a
compilao foi elaborada, levando-os a interpretao errneas de muitas passagens do
Corpus Iuris Civilis, basta recordar que consideravam Justiniano contemporneo de Jesus
Cristo. O respeito exagerado pelo texto do C.I.C. foi outro defeito da escola, que apegada
letra da compilao justinianeia se mostrou impotente para realizar obras prprias. A escola
se dedicava s ao trabalho de interpretao dos textos esgotando assim, rapidamente, a tarefa
a que se propusera. Contudo, a conservao dos textos do C.I.C. contribuiu para a sua
divulgao em toda a Europa medieval, substituindo as velhas instituies brbaras por um
direito de muito maior perfeio. E por ltimo deve reconhecer-se que a prpria exegese dos
textos nem sempre destituda de valor e representa um ponto de partida para o trabalho
mais completo e mais perfeito, que as Escolas posteriores levaram a cabo214.
Sem dvidas que o estudo bolonhs do direito romano contribuiu para o fenmeno
do renascimento deste. Depois de Bolonha surgiram muitas outras Escolas de Direito no s
na Itlia, como foi o caso de Arezzo (1215), Pdua (1222), Npoles (1224), Persia (1307),
Pisa (1339), Siena (1357); mas tambm alm dela, Oxford (1170), Montpellier (1230/40),
211
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 322.
212
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Historia do Direitoob. cit., p. 216. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p.
322.
213
Idem, p. 217. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 322.
214
Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 323 e seguinte.
63

Orleans (1236), Lisboa-Coimbra (1288/90), Avinho (1303), Valladolid (1304), Viena (1365),
Heidelberg (1388), etc.215.

II A Escola dos Comentadores

A Escola dos Comentadores surge no sculo XIV, assim chamada porque os seus
representantes se serviam principalmente do comentrio, assim como os glosadores
utilizavam a glosa. No entanto, outras denominaes se costumam dar a esta escola, como
Escola Escolstica, Escola Bartolista, Escola dos Ps-Glosadores, embora esta ltima
denominao seja considerada confusa216.
Surge da necessidade em adaptar o direito romano s condies gerais de poca,
uma insuficincia do mtodo dos glosadores, que no realizaram esta tarefa. Limitaram-se ao
estudo da interpretao e disposies do C.I.C., com respeito exagerado pelo seu texto sem se
preocuparem com o objetivo de o adaptar poca. No sculo XIV, tornou-se necessrio
transformar um direito morto num direito vivo e foi esta uma das causas do aparecimento da
Escola dos Comentadores217.
O mtodo aplicado tambm foi uma causa que contribuiu para o aparecimento desta
nova escola. A divulgao e o prestgio que o mtodo escolstico obteve no sculo XIII,
principalmente com S. TOMS DE AQUINO, geraram muitos frutos. Foi aplicado e
empregado no campo da filosofia e da teologia e logo o desejo em aplic-lo tambm no
Direito se despertou218.
Ao empregar o mtodo escolstico, os comentadores caracterizaram-se pela
utilizao da dialtica de ARISTTELES no estudo de Direito. Desse uso resultaram
215
Ruy de ALBUQUERQUE e Martim de ALBUQUERQUE, ob. cit., p. 209. Os estudantes e professores
transitavam, alis, de umas para outras, ao sabor de convenincias pessoais; de acontecimentos de poltica
externa dos respectivos estados; de questes internas das diferentes cidades e, por vezes, de conflitos
acadmicos. No faltam casos de emigrao de toda a universidade de uma cidade para localidade diferente,
gerando rivalidades entre as cidades para captarem escolares, alunos e mestres, nomeadamente com regalias
para aqueles e melhores salrios para estes.
216
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Historia do Direitoob. cit., p. 236 e seguinte. A denominao de
Escola dos post-Glosadores uma expresso que no se deve usar, porque muitos autores do esta designao
aos Glosadores que escreveram depois da Glosa Magna de ACRSIO. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 339.
Vid. tambm Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 97 e seguinte.
217
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 340.
218
Idem, p. 340.
64

diferenas substanciais de tipo didtico e relativas ao enfoque das fontes justinianeias. A


exegese dos textos legais era acompanhada da sistematizao das normas e dos institutos
jurdicos219.
De incio, a Escola teve como ptria a Frana, especialmente a Universidade de
Paris e introduziu, sem dvida, uma nova maneira de estudar os textos romanos, com um
carter erudito, escolstico. Apesar de a Frana ter sido o bero da nova Escola do Direito,
foi novamente na Itlia que ela atingiu maior brilhantismo e na continuao do estudo de
direito romano destacam-se nomes de jurisconsultos italianos como, BRTOLO, CINO DE
PISTIA e BALDO. Os comentaristas adaptaram o direito romano s necessidades da poca,
conciliando-o com os direitos locais. No caso de dvida ou de questo complexa era uso
medieval solicitar parecer das universidades em que os professores eram romanistas220.
O aspecto peculiar desta escola a inovao ou reforma contidas em seus
comentrios a partir das interpretaes dos textos. Enquanto que a glosa foi um comentrio
meramente interpretativo dos textos romanos, a obra dos comentadores deu lugar a formao
de uma verdadeira cincia jurdica e de um novo sistema de direito. Os comentadores
formaram disciplinas novas, ainda no previstas no C.I.C., como por exemplo o Direito
Internacional Privado. Esta nova disciplina foi uma consequncia do fato de que a Itlia
estava dividida em vrias cidades independentes, cada uma com o seu direito. Impondo-se a
determinar qual desses direitos locais se aplicaria nas relaes jurdico-privadas estabelecidas
entre indivduos de cidades diferentes, os comentadores conseguiram formular critrios para
a soluo desses problemas221.
Desenvolveram um mtodo diferente dos glosadores, em vez de comentarem
diretamente as disposies do C.I.C., comentavam de preferncia, as glosas a que estes textos
tinham sido realizados. Outros juristas vinham e prosseguiam o trabalho, mas j no
comentavam diretamente a glosa, mas sim a obra dos primeiros comentadores, fazendo
novos comentrios a essas. E assim, sucessivamente, faziam glosas de glosas, comentrios de
comentrios, um trabalho que eles denominavam glossare glossarum glossas (glosar glosas

219
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p. 237 e seguinte.
220
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 340 e seguinte. Vid. tambm Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p.
238 e seguinte. BRTOLO de Sassoferrato ou Saxoferrato, que viveu de 1314 a 1357, foi o mais notvel dos
comentadores a ponto de ter dado o nome Escola (Escola Bartolista), foi professor em vrias universidades
italianas, nomeadamente em Bolonha. Assim como IRNRIO no sculo XII, e ACRSIO no sculo XIII,
podemos dizer que o nome de BRTOLO encheu o sculo XIV. Os Comentrios de BRTOLO adquiriram tal
prestgio, que foram utilizados por vrios pases da Europa, como fonte subsidiria do direito. Em Portugal,
por exemplo, as Ordenaes Afonsinas ordenavam expressamente a sua aplicao subsidiria, em p de
igualdade com a Glosa Magna de ACRSIO.
221
Idem, p. 342 e seguinte.
65

de glosas). Deste modo, progressivamente, foram se desprendendo do Corpus Iuris Civilis e


formulando novas regras e novas doutrinas jurdicas222.
Ocuparam-se tambm com a formulao de princpios gerais, a elaborao de
conceitos e de definies que facilitavam a aplicao do mtodo dedutivo. Com esta Escola,
a primeira vez que a cincia jurdica nos aparece reduzida a um quadro de teorias gerais e
de princpios, que com o auxlio de raciocnios dedutivos permitem resolver muitos
problemas que a simples casustica tinha deixado sem soluo. Os comentadores lanaram as
bases da moderna cincia jurdica, sendo este um dos maiores mritos desta Escola223.
III O Direito Comum

Primeiramente, o conceito de direito comum abarca um fenmeno dinmico que


no conhece limites tnicos ou geogrficos e cuja histria no deve confundir-se com a dos
direito nacionais224.
O conceito do ius commune pode ser equivocado, assumindo contedos diversos.
Em stricto sensu, designa o direito romano sendo este o seu ncleo fundamental. Em lato
senso, refere-se ao utrumque ius, um sistema constitudo pelo direito romano e pelo direito
cannico. Em sensu latissimo, compreende, para alm destes direitos, tambm a literatura
jurdica e a jurisprudncia que se foram acumulando a sua volta e o direito feudal. Fora deste
contexto, recorre-se a expresso direito comum para designar o direito geral do reino em
contraposio ao direito local225.
No fcil delimitar em termos conceituais o fenmeno histrico do direito
comum. A prpria expresso comum afigura-se como algo de mtico. Importa sublinhar
desde j que a exigncia de unidade reductio ad unitatem na mente do homem medieval,
no um simples expediente dialtico ou uma mera construo retrica. A ideologia jurdica

222
Idem, p. 344.
223
Idem, p. 346.
224
Vid. Mrio Reis MARQUES, Histria do Direito Portugusob. cit., p. 13. vid. tambm o texto do mesmo
autor Codificao e Paradigmasob. cit., p. 5 e seguintes. Direito comum e codificao podem ser entendidos
como dois sistemas jurdicos autnomos. Historicamente, pode at afirmar-se que a codificao surge como um
sistema oposto e alternativo ao do ius commune. O conflito com o ius commune, se manteve fundamentalmente
nos 150 anos que decorrem entre 1750 e 1900. A cultura jurdica que o direito codificado substituiu foi a do ius
commune, no centro desta cultura, situa-se o Corpus Iuris Civilis. O direito codificado enfrenta o antigo regime
(costumes, privilgios, legitimidades, etc.), procurando conciliar os desejos de estabilidade, certeza,
credibilidade e de adaptabilidade a novas condies de vida. Atravs da unidade legislativa chega-se
unidade nacional. A codificao do direito a forma tcnica encontrada para a introduo, na sociedade, de
uma ordem justa e assente na idia de que as diferenas so irracionais, tendo que super-las atravs de uma
ordem uniforme e racional.
225
Idem, p. 16.
66

fomentada pelo mito de Roma , realmente, algo de operativo e as instituies medievais


assentam as suas razes no passado226.
Defendemos aqui que o Direito Comum foi um sistema normativo, de fundo
romano que constituiu (embora no uniformemente) a base da experincia jurdica europia
at o fim do sculo XVIII. Consolidado pelos Comentadores, o direito comum contrapunha-
se aos direitos prprios, ordenamentos jurdicos particulares227.
BRTOLO, o jurista mais representativo da Escola dos comentadores, fala-nos em
duas espcies de direito civil: o comum e o prprio. O primeiro constitudo pelo Imperador.
O prprio o direito criado por cada povo. parte, existe o ius gentium, ou direito
comunssimo. BRTOLO insere-se numa linha que j se divisa nos juristas romanos. certo
que GAIO identifica o ius commune com o direito das gentes, mas existem outros textos
recolhidos no Digesto que apontam para outros sentidos. Dentro destes, encontra-se aquele
segmento, seguido por BRTOLO, que faz equivaler o direito comum ao direito que rege
todos os cidados romanos ULPIANO (D. 28,3,7), PAULO (D. 29,1,38,1)228.
O Direito Comum ocupou-se, atravs dos Comentadores, das relaes entre o
Direito Romano, o Direito Cannico e o ius proprium. Dos sculos XII a XIII, no plano
terico, o Direito Comum se sobreps as fontes com ele concorrentes, at que, aps um
relativo perodo de equilbrio, os direitos prprios foram se afirmando nos respectivos
Estados, como fontes primaciais229.
O fim deste ciclo do comeo do sculo XVI, que se da com a independncia do
ius proprium tornando-se fonte exclusiva legitimada e conferida pelo soberano que
personifica o Estado230.
Nesta poca os estados europeus j possuam legislao prpria e recorriam ao
Direito Comum em caso de lacuna na lei. Mais uma vez o contributo das universidades foi
decisivo. Nas grandes Escolas de Direito conviviam civilistas, decretalistas e decretistas. O
mtodo da glosa e do comentrio so usados por uns e por outros. Os comentadores
apresentaram um sistema jurdico que romano-cannico e se tornaram frequentes os
doutores nos dois direitos (in utroque iure)231.
Os jurisconsultos portugueses exprimiam a idia de que o direito comum no era o
direito romano mas o direito nacional, portugus. Acrescentavam ainda que o direito romano

226
Vid. Mrio Reis MARQUES, Codificao e Paradigmasob. cit., p. 20.
227
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Histria do Direito Portugusob. cit., p. 254 e seguinte.
228
Vid. Mrio Reis MARQUES, Histria do Direitoob. cit., p. 14.
229
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Idem, p. 255.
230
Idem, p. 255.
231
Vid. Marcelo CAETANO, Histria do Direito Portugus3 (Editorial Verbo/Lisboa, 1992), p. 338.
67

no era coativo, mas apenas subsidirio, sem autoridade. Mas tambm h uma corrente
defensora da tese de que o direito comum de fundo romano232.
A verdadeira reao contra o romanismo em Portugal, s comea a aparecer sob a
influncia estrangeira. Tendo em VERNEY o primeiro que aponta um novo caminho no
estudo e aplicao das leis romanas. Mas, onde se manifesta de um modo claro a influncia
das novas correntes anti-romanistas atravs do movimento reformador da poca pombalina,
a comear pela Lei da Boa Razo233.

IV O Renascimento e o Humanismo

O Renascimento constitui o movimento cultural e poltico que rompeu com as


tradies medievais, instaurando a confiana dos homens em si mesmos. O humanismo foi a
sua caracterstica fundamental. O Direito, nessa fase, representou-se de uma forma
revolucionria nas instituies polticas e jurdicas. Esta tendncia perdurou-se na Idade
Moderna e se opunha corrente dominante, uma clebre disputa que duraria at a elaborao
da codificao napolenica de 1804 e da codificao germnica de 1900234.
No mbito do humanismo renascentista, inclui-se obviamente a cincia do Direito.
Esta nova mentalidade invoca a chamada Escola dos Juristas Cultos, Escola dos
Jurisconsultos Humanistas, Escola Histrico-Crtica e ainda, Escola Cujaciana que deriva de
CUJCIO, considerado o mais alto expoente do humanismo jurdico235.
No humanismo a expresso de uma realidade mais vasta insere o prprio conceito
moderno de cincia, para privilegiar a descoberta da verdade. neste clima de renovao que
a Escola, at ento predominante, os comentadores (mos italicus) vem crescer ao seu lado
uma nova metodologia (mos gallicus) conduzida por juristas que nem sempre se mostram
tolerantes com seus adversrios236. No sculo XVI, o Renascimento apresenta no direito os
mesmos rasgos que o caracterizavam na arte e na filosofia. O regresso aos modelos clssicos
da Grcia e de Roma produziram uma crtica violenta s Escolas dos Glosadores e dos
232
Vid. Paulo MERA, Direito Romano, Direito Comum e Boa Razo, in B.F.D.U.C., vol. XVI (Editora
Coimbra/Coimbra, 1939-40), p. 541. Vid. tambm neste sentido Mrio Jlio de Almeida COSTA, Histria do
Direito Portugusob. cit., p. 256.
233
Idem, p. 543.
234
Vid. Wilson de Souza Campos BATALHA e Slvia Marina L. Batalha de RODRIGUES NETO, Filosofia
Jurdica e Histrica do Direito (Editora Forense/Rio de Janeiro, 2003), p. 380.
235
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p. 320.
236
Vid. Mrio Reis MARQUES, Historia do Direitoob. cit., p. 88.
68

Comentadores que se afastaram dos textos originais, escrevendo suas obras em latim brbaro
e deficiente237.
A Escola dos Juristas Cultos teve na figura de CUJCIO o mais ilustre
representante. Com ele se deu o apogeu desta Escola, ligando-a ao nome da Frana, mas
antes de CUJCIO existiram outros juristas que praticaram o mtodo histrico, como
ALCIATO (italiano), DOVAREN (francs) e o portugus ANTNIO DE GOUVEIA, mais
conhecido pelo nome latinizado de GOUVEANUS. Foi a Frana o pas onde mais prosperou
a escola dos jurisconsultos humanistas. ALCIATO, apesar de ser italiano, exerceu na Frana
maior parte da vida de docente o mesmo aconteceu com ANTNIO DE GOUVEIA que foi
muito novo estudar em Paris e onde passou todo o resto de sua vida238.
O humanismo jurdico no foi um simples movimento cultural. Desenvolveu-se sob
diversas tendncias, desde as filolgico-crticas, orientadas para o estudo e reconstruo dos
textos clssicos, at a que reivindicava a liberdade e autonomia do jurista na exegese da lei.
O postulado bsico era o livre exame das fontes romanas, atitude que representava uma
viragem profunda ao pensamento dos comentadores239.
A crise de pensamento que se arrastava desde o sculo XIV, na tentativa de traduzir-
se num discurso racional um conjunto finito de smulas ou proposies, e que ficou bem
edificada na Summa Theologica de SO TOMS DE AQUINO, chega ao ponto em que
possvel traduzir-se; num discurso racional, um objeto definido partida pela sua infinitude,
transcendncia, e inesgotabilidade. neste contexto de um homem sem referncias que deve
ser analisado o racionalismo galilaico e cartesiano, ao colocar definitivamente o homem
como rbitro da inteligibilidade do real240.
O Renascimento vem a desacreditar o mtodo Bartolista, que utilizava os textos do
Corpus Iuris Civilis (e de outras fontes de conhecimento vulgares), e obras literrias ou
arqueolgicas como matria fundamental para a reconstruo da histria do direito de
Roma241. As ignorncias cometidas pelos comentadores em matria de histria e linguagem,

237
Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romano, ob. cit., p. 102.
238
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 418. ANTNIO DE GOUVEIA nasceu no ano de 1505, era natural de Beja
mas viveu a maior parte de sua vida na Frana. Foi colaborador e amigo de CUJCIO e naquele pas exerceu
atividade de docente em vrias Universidades. Vid. Tambm Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p. 322 e
seguinte.
239
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Debate Jurdico e Soluo Pombalina, in B.F.D.U.C., vol. LVIII
(Coimbra Editora/Coimbra, 1982), p. 8. Vid. o texto do mesmo autor Histria do Direito Portugus, p. 322.
240
Vid. Joo Maria ANDR, Renascimento e Modernidade do Poder da Magia Magia do Poder (Livraria
Minerva/Coimbra, 1987), p. 66 e seguinte.
241
Vid. lvaro DORS, ob. cit., p. 2.
69

lanam abertamente uma renovao dos velhos mtodos de estudo do direito romano, com a
preocupao de enquadrar no seu ambiente histrico, de o conhecer tal qual era vivido242.
As crticas, tambm em parte para ACRSIO e a opinio comum dos doutores, no
plano metodolgico, se constituram num importante fator na estratgia do humanismo contra
as autoridades no direito, e na procura de instrumentos mais precisos que garantem a certeza
e segurana do mesmo243.
A Escola surge por dois fatos essenciais: o progresso da cultura humanista e o gosto
pelo estudo da antiguidade clssica e a decadncia da literatura jurdica do Comentadores. O
mtodo escolstico que, a princpio, trouxe grandes benefcios cincia jurdica romana,
passa a ser usado rotineiramente perdendo assim toda a sua originalidade244.
Ainda sem deixar no esquecimento, esto dois autores que devemos mencionar
cujas inovaes foram importantes para o desenvolvimento do pensamento cientfico:
BACON (1561-1626), Novum Organum, que preconizou a observao da natureza, o uso da
experimentao e principalmente do raciocnio indutivo; e DESCARTES (1596-1650),
Discurso sobre o Mtodo. O mtodo cartesiano influenciou as cincias sociais e as doutrinas
polticas atravs de seu racionalismo245.
O Renascimento teve expresses diferentes nos pases em que se radicou. Em
Portugal, o humanismo jurdico apresentou-se com reduzidos reflexos. Houve sem dvidas,
juristas portugueses que aceitaram com maior ou menor evidncia esses novos rumos. Mas
conclui-se que, tiveram em regra, uma ao irrelevante na sua vida jurdica246.
A posio humanista, que proclamava a liberdade e autonomia interpretativa dos
textos, tambm no conseguiu uma sorte muito diversa. Os reflexos em Portugal foram
espordicos, apesar de se revestirem de sensata e realista moderao. A predominncia de
juristas que combinaram, numa equilibrada e aprecivel medida, as vantagens prticas do
mtodo dos comentadores, que vinha da genuna tradio italiana (mos italicus), j bem
enraizada, com os rigores eruditos e, sobretudo, com os princpios hermenuticos devidos a
Escola francesa (mos gallicus), revelaram nos jurisconsultos portugueses uma enorme
mestria e senso jurdico, ao conciliarem a viso dogmtica e a viso histrica247.

242
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit, p. 417.
243
Vid. Antnio Pedro Barbas HOMEM, O Esprito das Instituies um Estudo de Histria do Estado (Livraria
Almedina/Coimbra, 2006), p. 91.
244
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Histria do Direito Portugusob. cit., p. 321. Vid. Braga da CRUZ,
ob. cit., p. 417.
245
Vid. Eva Maria LAKATOS, Sociologia Geral6, (Editora Atlas S.A./So Paulo, 1996), p. 40 e seguinte.
246
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Debate Jurdico e Soluo Pombalinaob. cit., p. 9. Vid. tambm o
texto do mesmo autor Histria do Direito Portugus, p. 325.
247
Idem, p. 10. Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, idem, p. 326.
70

O grande debate entre o mos italicus e o mos gallicus nunca deixou o campo da
interpretatio. A discusso assenta sobre o valor intrnseco dos textos e sobre os critrios da
interpretao. Compreendidos os livros jurdicos de Justiniano e entendido o sentido da lei
(interpretao escolstica), coloca-se o problema metodolgico: a lei pode ser interpretada
sem arte, como fazem os representantes do mos italicus, ou com arte? A tentativa de
depurao das fontes romanas mediante uma anlise filolgica e histrica sem dvida uma
marca a contrastar da Escola Cujaciana248.

V O Perodo do Jusnaturalismo

O jusnaturalismo249, como corrente de pensamento jurdico, to amplo que


podemos afirmar que, tomado em seu sentido lato, o termo engloba todo o idealismo jurdico,
desde as primeiras manifestaes de uma ordem normativa de origem divina, passando pelos
filsofos gregos, pelos escolsticos e pelos racionalistas, at chegar s modernas concepes
de Direito Natural formuladas, entre outros, por STAMMLER (1856-1938) e DEL
VECCHIO (1878-1970). Neste tpico, vamos apenas tratar da Escola do Direito Natural,
dentro das caractersticas que lhe atriburam GRCIO (1583-1645), PUFFENDORF (1632-
1694) e, pouco mais tarde, THOMASIUS (1655-1728) e LEIBNIZ. Deixaremos de lado, por
conseguinte, as chamadas escolas teolgicas do Direito, assim como as concepes
jusnaturalistas da filosofia grega e dos jurisconsultos romanos250.
Uma das consequncias desse movimento foi a separao entre a moral e o
teolgico. A tica se constri pela razo mediante as concluses obtidas, logicamente, a partir
dos princpios racionais251.
O racionalismo uma corrente filosfica que dominou o pensamento Europeu a
partir do renascimento e atravs de suas manifestaes se estendeu at o sculo XIX. No foi
uma s Escola filosfica, nem um sistema, mas uma forma de pensamento que afetou as

248
Vid. Mrio Reis MARQUES, Codificao e Paradigmasob. cit., p. 366.
249
Vid. supra, p. 18 e seguintes.
250
Vid. Agostinho Ramalho Marques NETO, A Cincia de Direito: Conceito, Objeto, Mtodo (Forense
Editora/Rio de Janeiro, 1982), p. 103.
251
Vid. Antnio Fernandez GALIANO, Derecho Natural, Introduccion Filosfica el Derecho 2 (Madrid/Madrid,
1977), p. 277.
71

diferentes Escolas europias por mais de dois sculos com um objetivo comum, conceber
uma nova viso do homem frente ao mundo252.
Algumas das idias fundamentais do pensamento jusracionalista so: a separao
entre teologia e direito, numa atitude intelectual que permite uma concepo secularizada do
Direito, colocando a tolerncia religiosa como fundamento da convivncia internacional e
dentro de cada Estado (base inicial para um princpio de liberdade de pensamento); e a
separao entre teoria prtica, do ponto de vista metodolgico. Esta alterao de mtodo
possibilita uma transformao na prpria idia de direito, seus conceitos abstratos do lugar a
conceitos de prudncia253.
No sculo XVIII, a cultura romanstica entra em crise. A Escola Racionalista abalou
os estudos do direito romano em toda a Europa, visto que o Ius Romanum j no era
considerado a ratio scripta do direito. Por outro lado, essa Escola favorecia o movimento
codificador e como consequncia, as legislaes nacionais reagiam contra a vigncia do
direito romano254.
A Escola Racionalista do Direito Natural teve sua origem na Holanda e seu
fundador e principal representante foi HUGO GRCIO, que viveu na primeira metade do
sculo XVII deixando vrias obras notveis, dentre estas, podemos citar De Juris Belli ac
Pacis, de 1625. O jurista holands que estabeleceu o Direito da guerra e da paz, tambm
estabeleceu os pressupostos da concepo racionalista do direito e da sociedade.
Acompanhou durante toda sua vida, a complexidade da situao europia do sculo XVII.
GRCIO, que foi filsofo, telogo, poeta, polemista, advogado e embaixador da Sucia na
Frana, pode ser considerado o fundador do moderno direito das gentes255.
Sua contribuio, e de seus partidrios, foi libertar paulatinamente o Direito Natural
de todo um contedo teolgico que o dominava. O jusnaturalismo teve o inegvel mrito de
romper com a contnua aplicao dos princpios escolsticos no Direito, ajudando-o a
libertar-se da carga teolgica que o alienava da realidade social, bem como a retomar seu
carter autnomo. Por outro lado, privilegiou excessivamente o papel da razo, elaborou um
sistema de pensamento jurdico fechado em si mesmo, dentro da concepo de um direito
supra-social, desligado das condies em que o homem efetivamente vive e se associa e por
isso mesmo, igualmente alienado da realidade social256.
252
Idem, p. 271.
253
Vid. Antnio Pedro Barbas HOMEM, Histria das Relao Internacionais, O Direito e as Concepes
Polticas na Idade Moderna (Livraria Almedina/Coimbra, 2003), p. 37.
254
Vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 99. Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romanoob. cit., p. 102.
255
Vid. Antnio Pedro Barbas HOMEM, idem, p. 38.
256
Vid. Agostinho Ramalho Marques NETO, ob.cit., p. 104.
72

Embora oferecendo contributos diferenciados, a compreenso do direito natural


tende a se desvincular dos pressupostos metafsicos-religiosos, para assumir sua forma
racionalista, isto , produto ou exigncia, em ltima anlise, da razo humana. Assim como
as leis universais do mundo fsico, tambm as normas que disciplinam as relaes entre os
homens, comuns a todos eles, so imanentes sua prpria natureza e livremente encontradas
pela razo, sem necessidade de recurso a postulados teolgicos257. A introduo dos
princpios do iluminismo advogava em favor da independncia do direito diante da teologia,
e vinculava o direito natural razo258.
A razo de ser, ou algo superior a este, uma ordem normativa manifestada na
natureza ou na realidade na qual o direito positivo deve subordinar-se, o direito natural seria
concebido e pensado como algo supra temporal e permanente, que vem a ser um direito ideal,
estruturado realidade csmica, social e humana259.
A idia do Direito Natural remonta filosofia da Grcia e de Roma, um trabalho
que na Idade Mdia j foi empreendido por S.TOMS de AQUINO e que na Idade Moderna
foi estudado pela Escola teolgica espanhola, mas sobretudo nos sculos XVII e XVIII,
com GRCIO e seus continuadores que ela revive e se intensifica260.
No fcil defini-lo desde logo, porque o conceito fundamental de natureza em que
se apia, d lugar a muitas verses e equvocos. O termo tambm caiu no subjetivismo, que
desacreditou o direito natural com entendimentos que mais parecem corresponder
concepo do mundo de cada autor. Podemos dizer, e como j afirmou CASTANHEIRA
NEVES, que o direito natural uma daquelas idias que sabemos se no nos perguntam,
mas j no sabemos se nos perguntam. Ou como recorda S. AGOSTINHO se ningum me
perguntar, eu sei; se o quiser explicar a quem me pergunta, j no sei. E ainda WIEACKER
que o define como uma espcie de demnio socrtico que adverte mais do que ordena, que
inquieta a conscincia mais do que a adormece com um sistema saturado de valores261.
O direito natural foi sempre pensado na scientia que a ele se dirigia, desde a cultura
clssica (ontolgico metafsica), aos finais do sc. XVIII (antropolgico racionalista), com
duas intenes: uma filosfica de compreenso do direito, explicando os seus fundamentos
ontolgicos (a ontologia metafsica dos gregos, a ontologia j de sentido teolgico metafsico

257
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Debate Jurdico e Soluoob. cit., p. 4.
258
Vid. Mnica Sette LOPES, A Equidade e os Poderes do Juiz (Editora Del Rey/Belo Horizonte, 1993), p. 59.
259
Vid. Antnio Braz TEIXEIRA, Sentido e Valor do Direito2 (Imprensa Nacional Casa da Moeda/Lisboa,
2000), p. 157.
260
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 433 e seguinte.
261
Vid. Antnio Santos JUSTO, Introduo ao Estudo...ob. cit., p. 93. Vid. Hans WELZEL, Derecho Natural y
Justicia Material (Aguilar Editora/Madrid, 1957), p. 64.
73

da Idade Mdia crist, a ontologia convertida em antropologia do pensamento moderno e


iluminista); e outra normativa, que se traduzia numa determinao de validade por si
mesma262.
A perspectiva cultural do sc. XVI ao sc. XVIII constituiu numa base de
pensamento que tinha como ltimo fundamento a autonomia humana, significando um
rompimento com a ordem, ou suposta ordem, teolgico-metafsico-natural transcendente. O
homem moderno iluminista volta a si prprio, compreendendo como fundamentos nicos do
seu saber e da sua ao, a razo e a liberdade263.
Na concepo moderna de Direito Natural, seu fundamento no a natureza, como
na antiguidade, nem o Direito divino, como no medievo, mas a razo humana. Atravs do
estudo racional seria possvel descobrir os princpios que deveriam reger a vida humana. A
partir desses princpios, outros mais especficos poderiam ser deduzidos, construindo assim,
um completo sistema de normas264.
O Direito Natural de concepo antropolgica comum a todos os homens, a
ordem social e a paz entre os Estados. Postas de lado as confisses religiosas, foi com base
na natureza humana que formularam novos conceitos fundamentais como direito, moral e
poltica265. A cultura secularizada que invoca na antropologia a razo, como um fundamento
direto, e no a religio, permite um acesso a um horizonte mais amplo, privilegiado com o
direito de pensar e de examinar por si mesmo266.
Esta ruptura com a concepo anterior do Direito Natural no significou s a
separao entre Igreja e Estado e religio e poltica. Do ponto de vista religioso, implicou
num retorno antiga atitude crist de dar a Csar o que de Csar e a Deus o que de
Deus, e no uma perda de f ou um novo interesse especial nas coisas deste mundo267.
O culto da razo, essencialmente subjetiva e crtica, e do racionalismo, humanista e
antropocntrico, so caractersticas de outra corrente que se firmou no sculo XVIII e que
no pode ser omitida dos estudos de histria do Direito. O Iluminismo que foi o perodo, em
certo modo, continuador do Renascimento268. O seu pensamento jurdico racionalista em

262
Vid. Antnio Castanheira NEVES, A Crise Atual da Filosofia do Direito no Contexto da Crise Global da
Filosofia, Studia Iuridica 72, in B.F.D.U.C., vol. LXXIX (Coimbra Editora/Coimbra, 2003), p. 24.
263
Vid. Antnio Castanheira NEVES, Curso de Introduo ao Direito: Pensamento Moderno Iluminista como
Fator Determinante do Positivismo Jurdico (Policopiado/Coimbra, 1976), p. 4.
264
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 24.
265
Vid. Miguel Baptista PEREIRA, Modernidade e Tempo, para uma Leitura do Discurso Moderno (Livraria
Minerva/Coimbra, 1990), p. 45.
266
Vid. Miguel Baptista PEREIRA, Iluminismo e Secularizao, in Revista das Histrias e Ideias, tomo II,
(Livraria Minerva/Coimbra, 1982), p. 25.
267
Vid. Hannah ARENDT, A Condio Humana10 (Forense Universitria/Rio de Janeiro, 2003), p. 265.
268
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 436 e seguinte.
74

relao ao direito natural e voluntarista em relao ao direito positivo. Defende todas a


verdades cartesianas e valores extrados da razo, mas tambm aceita o direito positivo como
vontade do legislador269.
Depois do perodo helenstico na antiguidade, do Cristianismo e do Renascimento
do sculo XVI, foi a vez do iluminismo se firmar como um perodo muito agitado da histria
europia, cheio de idias e rico em tendncias contrrias e revolucionrias. Conhecido pelos
nomes de sculo das luzes, de poca da ilustrao, ou, na forte expresso dos
historiadores alemes, de Aufklarung (iluminao), deriva do fato de seus cultores se
considerarem iluminados que receberam as luzes da razo. muito difcil caracterizar em
poucos traos o Iluminismo setecentista, so muitas as tendncias, foras e importantes fatos
culturais que nele se renem, tomando aspectos distintos nas naes em que se manifestou270.
A importncia da cultura da razo, inclusa no pensamento moderno iluminista, que
quando conjugada com o empirismo teria como consequncia a cincia tambm moderno-
iluminista, tem na autonomia humana o centro de sua expresso cultural271.
A razo humana auto-suficiente e nela se manifestam todos os atributos que antes
pertenciam a Deus. A razo humana laicizou-se e ao mesmo tempo sacralizou-se, no
servindo mais como um elemento transcendncia, mas manifestando em si suas prprias
qualidades. A razo do racionalismo consagrada pelo iluminismo, no indiferente s
concepes j definidas anteriormente, mas agora ela fruto do exerccio racional e no da
revelao de uma ordem divina ou transcendente272.
No campo do Direito, a crtica iluminista se concentrou na desigualdade perante a
lei uma vez que a nobreza e o clero desfrutavam de privilgios fiscais e acesso exclusivo aos
cargos pblicos; nas limitaes s pessoas e propriedade, que se manifestavam na
existncia da servido e nos entraves das atividades econmicas; nas intervenes arbitrrias
dos governantes e na impossibilidade de participao popular nos assuntos polticos. E, por
fim, a crtica se dirigia ainda excessiva ingerncia da Igreja na poltica e intolerncia
religiosa273.
O Direito no poderia continuar dominado pela tradio e pela autoridade. A razo
humana deveria tomar a seu cargo um projeto de renovao dos ordenamentos jurdicos. As

269
Vid. Mrio Reis MARQUES, Histria do Direito Portugus Medievalob. cit., p. 139.
270
Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 436. Vid. Lus Cabral de MONCADA, Filosofia do Direito e do Estado2, Vol.
I (Coimbra Editora /Coimbra, 2006), p. 196 e seguinte.
271
Vid. Antnio Castanheira NEVES, Curso de Introduo ob. cit., p. 8.
272
Vid. Lus Cabral de MONCADA, Ensaios sobre a lei (Coimbra Editora/Coimbra, 2002), p. 5l.
273
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 22. Para ver mais sobre as desigualdades entre as classes
sociais neste perodo, vid. Antnio Pedro Barbas HOMEM, O Esprito dasob. cit., p. 74 e seguintes.
75

regras deveriam ser claras e facilmente reconhecveis. No deveriam se contradizer, mas


participar de um sistema coerente, assim era necessrio a criao de um novo sistema
jurdico baseado num novo corpo de fontes (o Direito Natural, ou mais especificamente, o
jusracionalismo se encarregou disto), como um requisito material. Tambm foi preciso
encontrar uma nova tcnica que possibilitasse a aplicao prtica desse novo Direito, de
maneira sistematizada e com raciocnio lgico ao longo do texto, neste caso, a codificao foi
a sua resposta como condio formal274.
O movimento codificador, que vm a ser um dos frutos do iluminismo, afirma-se
pela excelncia da razo (subjetiva e crtica) e pelo racionalismo essencialmente humanista e
antropocntrico275. Foi uma necessidade bem sentida. A tradio chegava ao ponto de ser
repudiada naquele sculo em que o iluminismo exalta a lei como nica fonte do direito. Ao
mesmo tempo, a segurana e a certeza exigem a no disperso das leis. Para isto a legislao
teria de ser clara e simples, codificada sem artificialismos e complexidades tcnico-jurdicas
afim de possibilitar o acesso de todos os cidados de uma nao276.
No sculo XVIII, o desenvolvimento do capitalismo foi acompanhado pela
crescente ascenso social da burguesia, tomada como classe social consciente. Foi ainda a
poca do despertar da Revoluo Industrial e o sucesso da cincia nos mais diversos campos.
Paralelamente, o racionalismo imperava na Europa, transmitindo a confiana de que a razo
era o principal instrumento do homem para enfrentar os desafios da vida277.
Os autores modernos deram um grande destaque ao elemento sistemtico, ele est
presente nas obras de vrios juristas deste tempo. O racionalismo projeta um ordenamento
jurdico perfeito e sem antinomias. A estatizao da lei e a concepo do juiz como simples
aplicador desta, conjugam-se com as idias de certeza do direito e de segurana. A tarefa do
juiz, no iluminismo, reduzida construo de um silogismo perfeito no qual as bases de sua
concluso derivam da lei, a ao conforme ou no a lei, para decidir entre a liberdade ou a
pena. Se a interpretao das leis representar um mal, outro mal ainda maior ser a
obscuridade oriundas destas ms interpretaes. Quanto maior o nmero de pessoas que
tiverem acesso ao cdigo das leis, menos frequentes sero os delitos. A ignorncia e a

274
Idem, p. 23.
275
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Cdigo de Napoleo e o Direito Ibero-Americano, in B.F.D.U.C., vol. LXXI
(Coimbra Editora/Coimbra, 1995), p. 27.
276
Idem, p. 29.
277
Vid. Gilberto COTRIM, Fundamentos da Filosofia; ser, saber e fazer 12 (Editora Saraiva/So Paulo, 1996), p.
169 e seguinte.
76

incerteza das penas propiciam as aventuras que nem sempre se enveredam por bons
caminhos278.

VI A Escola Histrica

A Escola fundada por GRCIO definitivamente abalou os estudos do direito


romano em toda a Europa. Como vimos, este direito j no era mais considerado a ratio
scripta, entretanto, na Alemanha, o predomnio pelos estudos jurdicos romanos nos sculos
XVI e XVII provocou um outro renascimento deste. Esta recepo (die rezeption) foi a
responsvel por salvar a vigncia do Direito Romano que se encontrava em uma enorme
crise279.
A incorporao do Direito Romano e consequente recepo dos estudos deste na
Alemanha foi facilitada por alguns fatores, dentre eles, a condio geogrfica, pois, a
Alemanha considerada a continuao do Imprio Romano. Neste pas, o Direito Romano
ainda era aplicado nos tribunais a ttulo subsidirio. A recepo se fez pelas vias
consuetudinrias com o incentivo dos jurisconsultos. A doutrina a designa por segunda
recepo, o estudo sistemtico e rigoroso que SAVIGNY e outros membros da Escola
Histrica do Direito empreenderam sobre as instituies do Direito Romano280.
A Escola Histrica do Direito, em sua orientao histrico-crtica, se ope ao
racionalismo com seu carter essencialmente histrico do direito. Esta corrente aceita que,
assim como na arte, na lngua e nas demais expresses culturais, o direito se manifesta
atravs da conscincia coletiva e espontnea do povo (Volksgeist). Nesta concepo, cada
ordenamento jurdico tem atrs de si, uma tradio peculiar do seu respectivo povo281.
278
Vid. Cesare BECCARIA, Dos Delitos e das Penas, traduo Jos Faria Costa (Fundao Calouste
Gulbenkian/Lisboa, 1998), p. 68 e seguintes, especialmente p. 71.
279
Vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 100. Vid. supra, p. 69 e seguinte.
280
Vid. Paulo NADER, ob. cit., p. 263.
281
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Histria do Direito Portugusob. cit., p. 398. Vid. Antnio Santos
JUSTO, Introduo ao Estudo... ob. cit., p. 106 e seguinte. No esprito do povo Volksgeist, a forma mais pura
e genuna por que se revela o direito o costume, porque esse emerge diretamente da conscincia popular, sem
passar pela influncia deformadora do intelecto do legislador. Vid. tambm Oliveiros LITRENTO, Curso de
Filosofia do Direito15 (Editora Rio/Rio de Janeiro, 1980), p. 172 e seguinte. A Escola Histrica, ainda que
favorecendo a renovao dos estudos jurdicos com a incluso da dimenso histrica, veio a tornar-se
adversria do racionalismo, fragmentando tambm a universalidade do Direito Natural. Assim, semeou o
terreno para que surgissem as doutrinas da corrente anti-racionalista e anti-naturalista. Podem ser
compreendidas como aquelas que fundamentam o direito em faces exteriores razo, rejeitando a idia do
direito natural, mas aceitando positivamente atravs de sua gnese e de seu contedo. Assim, vem a ser o
fenmeno jurdico repensado em funo dos fatos que condicionam e vivificam a legislao. Nessas condies,
77

neste contexto que a Escola Histrica do Direito enuncia o postulado fundamental


do seu entendimento do direito como uma realidade histrico-cultural manifestada na vida,
historicamente real de um povo, e anloga a outras expresses como a lngua, os costumes ou
a conscincia comunitria282.
A partir da, o direito j no podia ser compreendido como um sistema de leis
naturais, gerais e sem sentido histrico da sociedade. No poderia se conceber como uma
deduo racional, um simples princpio da razo ou prescrio de uma vontade politicamente
legitimada, pretenso do jusracionalismo iluminista. Uma vez entendida que na histria
haviam tendncias que contribuam para a realizao final das idias do direito, a histria
jurdica deixa de permanecer como um passado acabado ou objeto de desinteresse, para
constituir nada mais do que o principal contedo indicado para o estudo da cincia do
direito283.
Esta vertente da Escola Histrica, busca restaurar a exegese direta dos textos luz
dum esprito crtico apoiado na histria e na filologia, defende a necessidade de preparar boas
edies de textos, verificando uma continuao do humanismo jurdico do sculo XVII,
aperfeioando os antigos mtodos de CUJCIO. Os representantes da orientao historicista
da Escola Histrica afirmam-se como historigrafos ou fillogos do direito romano:
MOMMSEN, BRUNS, KARLOWA, GRADENWITZ, BLUHME, LENEL (na Alemanha),
FERRINI, SCIALOJA, PEROZZI, BONFANTE, SEGR (na Itlia) 284.
Inserida no amplo movimento, que tomou corpo no contexto geral do Romantismo
alemo, surgido na ltima parte do sculo XVIII e nos comeos do sculo XIX, a Escola
Histrica acompanhou o sistema jurdico vigente na Alemanha, constitudo por leis e
costumes de origem germnica e o direito romano como subsidirio 285. Responsvel por
atingir muitos domnios culturais, a Escola foi, como j observamos, contra o racionalismo
moderno-iluminista e sua abstrata e ahistrica autonomia construtiva (a razo que se pensava
capaz de atingir o princpio de todas as coisas) e apostou na natureza histrica ou natureza
histrico-nacional, nas manifestaes culturais de um povo, que so referidas ndole e ao

o fato empiricamente observado, submetia a razo experincia, abalar os alicerces do racionalismo e do


jusnaturalismo.
282
Vid. Antnio Castanheira NEVES, Digesta, Escritos Acerca do Direito, do Pensamento Jurdico, da sua
Metodologia e Outros, Vol. 2 (Coimbra Editora/Coimbra, 1995), p. 206.
283
Vid. Franz WIEACKER, Histria do Direito Privado Moderno 3, traduo de Antnio Manuel Botelho
Hespanha (Fundao Calouste Gulbenkian/Lisboa, 2004), p. 406 e seguinte. Vid. Antnio Castanheira NEVES,
idem, p. 206.
284
Vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 100. Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado Romano... ob. cit., p.
103.
285
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p. 398.
78

esprito deste respectivo povo para constiturem-se, em cada poca, entidades humanas
diferenciadas e nicas286.

O esforo metodolgico da Escola Histrica do Direito foi no sentido de orientar a


histrico-objetiva explicitao do direito dado, de modo a que para aquele pensamento se
justificasse epistemologicamente a qualificao de cincia. Se a Escola Histrica tinha uma
inteno histrica, no lhe foi menos fundamental uma inteno de cientificidade 287, e essa
inteno, caracterizou uma outra orientao da Escola Alem, a dogmtico-pandectstica que
se props a adaptar cientificamente o direito romano (ius privatum, representado sobretudo
pelas Pandectae de Justiniano) s complexas relaes jurdicas privadas modernas. Da a
designao desta orientao cientfica de usus modernus Pandectarum ou simplesmente
Pandectstica288. Os principais representantes desta vertente da Escola Histrica so:
IHERING, BRINZ, DERNBURG, PUCHTA, VANGEROW e WINDSCHEID. A
pandectstica representou uma doutrina jurdica que at hoje reconhecida por sua agudeza e
engenho. Dela nasceu o BGB do ano de 1900, um dos melhores cdigos modernos, e que
exemplarmente consagra o Direito Romano289.
A Escola Histrica chega ento na Pandectstica, o seu objetivo foi reunir todo o
universo jurdico de forma sistemtica e abstrata. Verifica-se o retorno a um novo
positivismo, aceitando um critrio que, em suma, no estava longe do jusracionalismo. Esta
coordenada da Escola Histrica dedicou-se elaborao de uma doutrina moderna que a
partir do direito romano procura edificar um sistema completo e fechado que teria a resposta
para todos os problemas jurdicos290.
Este sistema, filosfico ou cientfico, foi compreendido de uma maneira formal
racionalmente universalizante, para depois evoluir num sentido simplesmente abstrato-
generalizante. A produo de um direito cientfico acabou por determinar a recuperao de
um sistema racional normativo herdeiro da jusnaturalstica291. Apesar da aparncia externa
do seu programa ter uma natureza geral histrico-jurdica, a Escola Histrica aplicou a maior

286
Vid. Antnio Castanheira NEVES, idem, p. 203.
287
Idem, p. 209.
288
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 435. Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Debate Jurdico eob. cit., p. 4.
A corrente do usus modernus Pandectarum foi proposta pelos juristas alemes que distinguiam no Corpus
Iuris Civilis as normas susceptveis de uso moderno, ou seja, adaptadas s exigncias do tempo. As outras
normas que correspondiam a circunstncias peculiares do momento em que surgiam, foram consideradas
direito caduco.
289
Vid. Sebastio CRUZ, idem, p. 100 e seguinte.
290
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p. 399 e seguinte.
291
Vid. Antnio Castanheira NEVES, ob. cit., p. 211.
79

parte do seu vigor na construo de uma civilstica sistemtica, transportando para a matria
do direito comum, a construo conceitual do anterior jusracionalismo292.
No h dvidas de que a Escola Histrica projetando-se ou atravs da
Pandectstica, ou atravs do historicismo, teve uma influncia muito significativa no
pensamento jurdico europeu da Idade Moderna. Ela ofereceu duas dimenses do direito,
onde se poderia optar, ou por uma histria sem sistema ou por um sistema sem histria,
e foi o que veio a acontecer, afinal a Escola Histrica optou pelo sistemtico sacrificando,
assim, o histrico em exigncia do cientfico. Seu contributo, influente por mais de um
sculo, possibilitou o levantamento de uma poderosa dogmtica jurdica do direito privado
que influenciou grande parte do pensamento jurdico europeu do sculo XIX293.

Ttulo II

Do Direito em Portugal Vigncia dos


Primeiros Cdigos Civis.

Captulo I

O Direito Portugus

No perodo da reconquista, em que se desenrola a guerra de expulso dos mouros,


vigoravam na Pennsula Ibrica, como fontes do direito, de um lado o Cdigo Visigtico e de
outro o direito costumeiro, integrado principalmente por prticas de origem romana vulgar,
germnica, cannica e muulmana. Estes costumes seriam, mais tarde, reduzidos a escrito
nos estatutos municipais, os forais294.
Anteriormente ao perodo das Ordenaes do Reino, que vai desde a fundao da
nacionalidade at 1446, data da promulgao da primeira coletnea oficial de legislao

292
Vid. Franz WIEACKER, ob. cit., p. 491.
293
Vid. Antnio Castanheira NEVES, ob. cit., p. 212 e seguinte.
294
Vid. Jos Carlos Moreira ALVES, A Contribuio do Antigo Direito Portugus no Cdigo Civil Brasileiro,
in Estudos de Direito Civil Brasileiro e Portugus, I Jornada Luso Brasileira de Direito Civil (Editora Revista
dos Tribunais/So Paulo, 1980), p. 30.
80

portuguesa (as Ordenaes Afonsinas), as fontes do direito portugus separam-se em duas


fases, uma desde a fundao da nacionalidade at Afonso III (1248/1279), que se caracteriza
pela continuao da ordem das coisas tradicionalmente estabelecidas. E uma outra fase, deste
reinado em diante, onde j se manifesta a introduo neste pas, do direito romano justinianeu
e do novo direito cannico decretista e decretalista295.
Portugal nasceu de um desmembramento da monarquia leonesa, logo as fontes
jurdicas de Leo vigoraram tambm neste pas nos primrdios da nacionalidade. O cdigo
visigtico continua como fonte de direito at o fim do sculo XII. Outras fontes leonesas que
estiveram em vigor so todas as leis gerais das Crias que se realizaram em reinados
anteriores fundao da nacionalidade. Ainda com cpias em cartulrios portugueses como
as regras jurdicas aprovadas pela Cria de Leo, que se encontram no cartulrio da S de
Braga e as leis da Cria de Coiana (1050), que esto noutro cartulrio portugus, o Livro
Preto da S de Coimbra296.
Tambm como importantes fontes de direito esto os Forais de terras portuguesas,
concedidas no sculo XI e comeos do sculo XII que antes da independncia contam-se
mais de uma dezena e depois de fundada a nacionalidade continuam a ser fonte de direito. Os
monarcas leoneses outorgaram em grande nmero estas fontes locais, vinculando este tipo de
direito nas respectivas localidades. Temos como exemplo os Forais de Paredes, de Penela, de
Linhares e o Foral de S. Joo da Pesqueira que foi concedido no tempo de Fernando Magno,
por volta do ano de 1055. Alguns forais foram confirmados por Reis e outros foram de
iniciativa eclesistica ou de senhores leigos297.
Por ltimo, devemos referir o costume. Este continuou como principal e quase
exclusiva fonte, no que respeita o direito privado, dada a escassez de legislao. Nessa poca,
o conceito de costume no era utilizado em um s sentido, sensivelmente o costume poderia
abranger todas as fontes de direito tradicionais, de carter no legislativo, ou seja, o direito de
criao no intencional. Incluam tambm as sentenas da Cria Rgia, mais tarde chamadas
costumes de Corte, de juzes municipais e de juzes nomeados por acordo das partes, decises
que mais tarde se tornavam precedentes vinculativos298.
Aps a fundao da nacionalidade, ao lado destas fontes que Portugal herdou da
monarquia leonesa, comeam a aparecer outras fontes tipicamente portuguesas, seno quanto

295
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p. 183. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 368.
296
Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 369. Neste sentido vid. tambm Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p.
186 e seguinte.
297
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, idem, p. 187. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 370.
298
Idem, p. 190 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 370. Vid. Antnio A. Vieira CURA, O Costume como
Fonte de Direito em Portugal, in B.F.D.U.C., vol. LXXIV (Coimbra Editora/Coimbra, 1998), p. 248.
81

ao contedo, pelo menos quanto a forma. A estas, deve-se a progressiva individualizao do


sistema jurdico portugus299.
Os primeiros monarcas portugueses legislaram poucas leis gerais, sendo mais
comum, nesta poca, fontes de direito local. Durante os primeiros reinados concederam-se
muitos forais e cartas de povoao, constituindo estas, uma das mais importantes fontes do
direito portugus daquela poca. As Concrdias e concordatas tambm foram largamente
utilizadas. Estas consistiam em acordos entre o monarca e as autoridades eclesisticas300.
O Direito portugus at meados do sculo XIII foi de base consuetudinria. A partir
do Reinado de Afonso III a lei tendeu cada vez mais como a expresso exclusiva da vontade
do Rei, foi a supremacia da legislao geral, entretanto, o costume ainda constava no
principal repertrio do direito301.
As fontes de direito anteriores ao perodo das ordenaes, marcam, como j
referimos, a progressiva individualizao do direito portugus. Paralelamente a esta etapa
surgem os primeiros reflexos da introduo do direito romano justinianeu e do direito
cannico. Estes fatos esto ligados por uma certa dependncia de benefcio mtuo, pois,
estudar a introduo ao direito de Justiniano favorece o desenvolvimento da legislao geral,
o que vem aumentar cada vez mais, a propagao destes estudos em Portugal302.
A difuso dos vrios princpios romanos resultou numa febre legislativa que
incrementou a legislao geral. O fortalecimento da autoridade do Rei foi uma consequncia
que contribuiu para a centralizao poltica, judiciria e legislativa do Reino. Nesta fase, a lei
passa a ser produto da vontade do soberano, apenas mais uma atividade que o Rei deveria
acumular303.
Afonso III legislou muito, podemos dizer que todas as suas leis constituem, desde
j, um corpo legislativo. Depois desse monarca a atividade legislativa aumenta, ao lado da
legislao geral, de iniciativa dos Reis, surgiram outras fontes de direito. Foram resolues
por eles tomadas em Cortes, as conhecidas resolues rgias, que tinham o objetivo de dar
soluo s queixas (agravamentos) apresentadas por representantes de diferentes classes
sociais nas Cortes304.
Quando a legislao aumentou, deu-se preferncia lei. Por esse motivo, o
significado do costume como fonte de direito diminuiu. Porm, os preceitos consuetudinrios

299
Idem, p. 191. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 370 e seguinte.
300
Idem, p. 193 e seguintes. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 371.
301
Idem, p. 256 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 373.
302
Idem, p. 256. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 373.
303
Idem, p. 257 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 374.
304
Idem, p. 259. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 375.
82

que j permaneciam no consenso do povo, muitas vezes, no tinham contra eles leis
contrrias publicadas, que o revogavam. Assim o monarca tacitamente aceita aquele costume,
que o toma para si, passando a ser uma expresso da sua vontade305.
Os forais, foros e costumes e as concrdias e concordatas ainda constituem fontes
de direito. Os primeiros mantiveram-se at D. Afonso IV (1325/1357). Os foros e costumes
se caracterizavam como uma compilao medieval concedida aos municpios, abrangiam o
direito pblico, administrativo, privado, penal e processo e tinham uma amplitude maior que
os forais. Uma vez escritos, os direitos de uma localidade eram transmitidos a outras, no todo
ou em parte e sofrendo as adaptaes necessrias. No caso das concrdias e concordatas j
mencionadas, foi com Afonso III que os acordos entre as autoridades eclesisticas e o Rei
aumentaram306.
Outras fontes de direito desta fase foram as normas subsidirias. Todas as questes
e casos omissos, sem disciplina no sistema jurdico portugus, iam buscar soluo no direito
romano e no direito cannico. Devido ao despreparo dos juzes da poca, os textos
consultados no eram fontes romano-cannicas, mas sim textos que ofereciam uma sntese
destas fontes, em suma, textos castelhanos como as Flores de Derecho, os Nueve tiemplos de
los pleitos, o Fuero Real e as Siete Partidas. A aplicao destas obras derivava da autoridade
intrnseca do contedo romano-cannico que lhes servia de alicerce307.
Diante do nmero de fontes de direito e do progressivo aumento da legislao, antes
da poca de elaborao das Ordenaes Afonsinas, foi necessrio elaborar coletneas de leis
do Reino afim de diminuir as incertezas. Essas coletneas no chegaram a ser promulgadas,
sendo iniciativas de carter privado. Hoje, so conhecidas duas coletneas, o Livro das Leis e
Posturas e as Ordenaes de D. Duarte308.
A mais antiga destas coletneas o Livro das Leis e Posturas, sua elaborao situa-
se nos fins do sculo XIV ou princpio do sculo XV. Nesta encontramos leis de D. Afonso
II, D. Afonso III, D. Dinis, D. Afonso IV e uma lei do Infante D. Pedro. A outra coleo, as
Ordenaes de D. Duarte, compreende leis que vo de D. Afonso II a D. Duarte, datada da
primeira metade do sculo XV, esta coleo apresenta maior nmero de leis e seus diplomas
encontram-se dispostos por reinados e, dentro de cada um deles, agrupam-se os diplomas
respeitantes de cada matria. Por ter pertencido biblioteca de D. Duarte, a qual lhe
acrescentou um ndice e um discurso de sua autoria, esta coleo ficou conhecida pelo seu

305
Idem, p. 260. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 375 e seguinte.
306
Idem, p. 260 e seguintes.
307
Idem, p. 265 e seguinte.
308
Idem, p. 265 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 377.
83

nome. Ambas contm no s leis propriamente ditas, mas tambm costumes gerais e
jurisprudncia do tribunal da corte, sendo muito provvel que as duas colees sejam
trabalhos preliminares para a codificao oficial das leis, concluda na poca de Afonso V309.

I A poca das Ordenaes

A) As Ordenaes Afonsinas

A poca das Ordenaes coincide com um perodo em que Portugal se projetou para
alm dos seus limites geogrficos, foi a fase dos descobrimentos. A Idade Mdia chegava ao
seu fim e o Velho Mundo descobria o Novo Mundo.
A histria dessa coleo oficial de leis relatada em seu prembulo, onde constam
insistentes pedidos formulados em Cortes, ainda no tempo de D. Joo I no sentido de
elaborar uma coletnea do direito vigente, a fim de evitar as incertezas resultantes da
disperso jurdica e facilitar a boa administrao da justia310.
Atendendo aos pedidos, D. Joo I nomeia o corregedor da Corte, JOO MENDES,
para proceder o trabalho de sistematizao e ordenao das leis do reino, no entanto, o
intento no foi possvel devido morte do jurista. No reinado de D. Duarte foi encarregado
de continuar este trabalho um legislador de confiana rgia, RUI FERNANDES, mas, aps a
morte desse monarca, os trabalhos de compilao ficaram estticos. O Infante D. Pedro,
regente na menoridade de D. Afonso V, incitou o compilador a ativar a concluso da obra,
que foi enfim acabada na vila de Arruda a 28 de Julho de 1446. Submetida ao exame duma
junta, composta do mesmo RUI FERNANDES e de outros jurisconsultos, e, tendo recebido
algumas alteraes foi publicada pelo Infante, em nome de D. Afonso V com o ttulo de
Ordenaes311.
As Ordenaes Afonsinas tinham como objetivo sistematizar o direito vigente. Para
a sua confeco aproveitaram os compiladores das leis gerais promulgadas desde Afonso II e
utilizaram tambm vrias resolues rgias, concrdias ou concordatas (sendo as mais
utilizadas as de D. Dinis, D. Pedro e D. Joo I). Consultaram a cada passo, os recursos do
309
Idem, p. 266 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 378 e seguinte.
310
Idem, p. 273. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 380.
311
Idem, p. 273 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 380 e seguinte.
84

direito romano e cannico de cujos cdigos extraram ttulos e fizeram constantes


referncias312.
Quanto sistematizao, as Ordenaes Afonsinas foram divididas em cinco livros,
estes divididos em ttulos, com rubricas indicativas do respectivo objeto e os ttulos
frequentemente subdivididos em pargrafos313.
O direito subsidirio nestas Ordenaes, pela primeira vez, foi estabelecido e
regulamentado em uma ordem que se deveria respeitar quanto s fontes de direito. Em caso
de omisso por parte das Ordenaes, ou seja, quando as Leis do Reino, estilos da Corte e
costumes, que tinham a preferncia, no amparassem um caso, deveria ento se consultar o
Direito Romano, prioritariamente, nas questes jurdicas de natureza temporal (exceto se da
sua aplicao resultasse pecado) e em seguida o Direito Cannico (que prevalecia ento nas
questes de ordem espiritual e nas matrias de ordem temporal onde a observncia do Direito
Romano conduzisse ao pecado). Quando estes tambm no amparassem um caso, haveria
ento de recorrer Glosa de ACRSIO e, sendo esta omissa, o recurso seria a opinio de
BRTOLO, ainda que outros doutores se pronunciassem de modo contrrio314.
As Ordenaes Afonsinas representam a sntese do trajeto que, desde Afonso III,
afirmou, consolidou e coordenou a legislao, dando-lhe unidade. tambm uma afirmao
da autoridade do Rei, perfeitamente assinalada, alm de ponto de partida de toda a posterior
evoluo do direito portugus, servindo de base s Ordenaes posteriores, as Manuelinas e
as Filipinas315.
A publicao do cdigo afonsino liga-se ao fenmeno geral da luta pela
centralizao. Embora no apresente uma estrutura orgnica comparvel com a de um cdigo
moderno, trata-se de uma obra com grandes mritos e em confrontos com as compilaes de
outras naes nada fica a dever316.
312
Idem, p. 276. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 381 e seguinte.
313
Idem, p. 277 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 383 e seguinte. O Livro primeiro das Ordenaes
Afonsinas tem 72 ttulos, contm os regimentos dos diversos cargos pblicos, incluindo os municipais,
apresentando um contedo administrativo. O segundo Livro, composto por 123 ttulos, trata dos bens e dos
privilgios da Igreja, dos direitos reais (dos reis) e da administrao fiscal, da jurisdio dos donatrios rgios
e das prerrogativas da nobreza, a partir do ttulo 66 contm legislao especial para Judeus e Mouros. No
terceiro Livro, com 128 ttulos, regula-se a forma do processo civil (Romano-Cannico). O quarto Livro, com
112 ttulos, contm o direito civil, principalmente a doutrina de alguns contratos, testamentos, sucesso
legtima, partilhas, curatelas, famlia, etc. (sendo o Livro mais importante pode ser considerado como um
pequeno cdigo civil, mas muito imperfeito). Finalmente o Livro V, com 121 ttulos, contm o direito e
processo criminal do reino, o livro terrvel.
314
Idem, p. 312 e seguinte. Vid. Mrio Reis MARQUES, Histria do Direitoob. cit., p. 75 e seguintes. Para
ver mais sobre o direito subsidirio nas Ordenaes, vid. Antnio Alberto Vieira CURA, Direito Romano e
Histria do Direito Portugus Casos Prticos Resolvidos e Textos (Coimbra Editora/Coimbra, 1995), p. 232 e
seguintes.
315
Idem, p. 278 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 384 e seguinte.
316
Idem, p. 279.
85

Essa coletnea, embora contempornea da descoberta da arte divinal da imprensa


no fora dada a estampa. Deveria, assim, D. Manuel, algumas dcadas mais tarde do
aparecimento da legislao afonsina, mandar imprimi-la para, como desejava, facilitar a seus
sditos a consulta das leis em vigor. Essa impresso tambm constituiu-se numa atualizao e
reforma do texto como prerrogativa, afinal, em mais de meio sculo muito ocorrera no reino
de Portugal317.

B) As Ordenaes Manuelinas

As Ordenaes Afonsinas estiveram relativamente muito pouco tempo em vigor.


Volvidos apenas 59 anos, j se tratava da sua reforma e atualizao. Foi D. Manuel que
encarregou aos jurisconsultos RUI BOTO, RUI da GR e JOO COTRIM, no ano de 1505,
de reformar as Ordenaes do Reino, alterando, suprindo e acrescentando o que julgassem
necessrio318.
A primeira redao das Ordenaes Manuelinas do ano da 1514. Nessa coleo os
vultuosos nmeros e atos modificadores das Ordenaes Afonsinas foram compilados e
devidamente alterados, mas o projeto legislativo foi insatisfatrio por ainda estar muito preso
coletnea afonsina319.
A reforma se deu tambm nas fontes subsidirias, com algumas alteraes. Primeiro
vinha o direito nacional (as leis, estilos da Corte, costumes), em casos omissos deveriam ser
observados o direito romano e o direito cannico, tal como nas Ordenaes Afonsinas (mas
as Manuelinas deixam de referir-se distino entre problemas jurdicos temporais e
espirituais, consagrando o critrio do pecado). A diferena a respeito das ltimas fontes a
serem consultadas, as glosas de ACRSIO e as opinies de BRTOLO, foi que agora estas
estavam tuteladas pela opinio comum dos Doutores guardem as Grosas de Acursio
encorporadas nas ditas Leys, quando por comum opiniam dos Doutores nom forem
reprovadas, e quando por as ditas Grosas o caso nom for determinado, Mandamos que se

317
Vid. Ruy Rebello PINHO, O Livro V das Ordenaes Filipinas Luz da Teoria Tridimensional do Direito,
in Separata da Revista Interamericana do Ministrio Pblico, Ano II (Publicado pela Secretaria de Segurana
Pblica/So Paulo, 1957), p. 4.
318
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p. 281. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 388.
319
Idem, p. 282 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 389 e seguinte. H aqui um problema curioso, porque
se conhece um exemplar impresso do livro 1 das Ordenaes Manuelinas com data de 1512, e outro do livro 2
com data de 1513, s se conhece porm exemplares completos dos 5 livros, datados de 1514.
86

guarde a opiniam de Bartolo, nom emberguante, que alguuns Doutores tevessem o


contrrio; slavo se a comum opiniam dos Doutores, que despois delle escreveram, for
contraria, porque a sua opiniam comunmente he mais conforme aa razam 320. A communis
opinio foi posta como filtro da Glosa de ACRSIO e da opinio de BRTOLO, constituindo
por si mesma, mais uma fonte subsidiria321.
O aparecimento da imprensa, como j mencionamos, tambm foi um fator essencial
para a reforma das Ordenaes pois, havia necessidade de mandar imprimi-las para mais fcil
aquisio e conhecimento de todos, naturalmente aproveitou-se a ocasio para a atualizar e
resolver dvidas que at a tinham surgido na sua interpretao, acrescentar as numerosas leis
que haviam sido posteriormente publicadas e, sobretudo, modernizar o seu estilo322.
A redao definitiva das Ordenaes Manuelinas do ano de 1521. Como a
primeira redao no satisfez a expectativa de D. Manuel, o mesmo monarca mandou
inutilizar todos os exemplares existentes, com exeo do da Torre do Tombo (motivo porque
a obra hoje rarssima) e prosseguir no trabalho de reviso. As Ordenaes foram
definitivamente publicadas no ano da morte do Rei, apresentando alteraes profundas em
relao as Ordenaes de 1514. Os juristas que trabalharam nessa segunda compilao, so
hoje indicados como RUI BOTO, RUI da GR e CRISTVO ESTEVES, mas tambm
conjectura-se a participao, para alm destes, de JOO de FARIA, JOO COTRIM e
PEDRO JORGE323.
Quando hoje falamos em Ordenaes Manuelinas, sem outra explicao, referimo-
nos sempre as Ordenaes de 1521, pois foram elas que estiveram em vigor durante parte de
um sculo e justamente por isso, as que mais interessam histria do nosso direito324.
No que respeita a sistematizao, seguiu-se basicamente o plano adotado nos cinco
livros das Ordenaes Afonsinas. As alteraes foram acrscimos de disposies novas,
mudanas no estilo e na forma, passando a utilizar do mtodo decretrio (com este mtodo
mandavam proceder desta ou daquela forma, mas no transcrevendo as leis anteriores que
abordavam aquele assunto, s raramente aparecem extratos de algumas leis, mas nunca sua
320
Vid. Antnio A. Vieira CURA, ob. cit., p. 235.
321
Vid. Mrio Reis MARQUES, idem, p. 80 e seguintes. Com esta alterao, quer ACRSIO, quer
BRTOLO, passaram a ser tutelados pela opinio comum dos Doutores. Este critrio doutrinal, extrado dum
jogo interpretativo democrtico, originado no meio aristocrtico dos juristas, passa a prevalecer sobre a
exegese da glosa e sobre o pensamento do mais importante representante da Escola dos comentadores.
ACRSIO e BRTOLO s fazem vencimento se no forem contrariados pela communis opinio... Perante este
quadro, no tarda que em termos interpretativos se force a primazia desta tendncia, e s em sua ausncia
recorreriam Glosa de ACRSIO e, em seguida opinio de BRTOLO. Vid. tambm Mrio Jlio de
Almeida COSTA, ob. cit., p. 314 e seguintes.
322
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p. 282. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 388 e seguinte.
323
Idem p. 283. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 390.
324
Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 390.
87

transcrio literal), supresso a algumas matrias como a legislao para os Mouros e Judeus,
uma lei sobre direitos de avoenga e uma norma autonomizada nas Ordenaes da Fazenda325.
Paralelamente a estas modificaes estruturais nas Ordenaes Manuelinas, o
Direito portugus passava por importantes mudanas. Os juristas se esforavam, com ardor,
para fazer predominar na Legislao a jurisprudncia do Corpus Iuris Civilis, embora
mostrassem compreender como acima das opinies petrificadas dos jurisconsultos estava a
evoluo do prprio direito. Da a superioridade da legislao manoelina sobre a afonsina326.
As Ordenaes Manoelinas tiveram, mais uma vez, como finalidade consolidar o
direito portugus, que a partir das leis afonsinas, se modificara em vrios pontos substanciais.
No fora apenas o fruto da vaidade de D. Manuel. Estas Ordenaes vigoraram at Janeiro de
1603, quando El-Rei Filipe II, de Espanha e I de Portugal mandou respeitar nova compilao
que comeara a ser preparada no reinado de seu pai e conhecida como cdigo filipino ou
Ordenaes Filipinas327.

C) A Coleo de DUARTE NUNES do LIO

Aps a morte de D. Manuel I, inicia-se o reinado de D. Joo III (1521-1557) onde


foram decretadas numerosas leis extravagantes, que revogavam, alteravam ou esclareciam o
texto e muitas passagens das Ordenaes, dificultando o conhecimento do direito vigente. Foi
necessrio ento organizar uma compilao de carter oficial, em que as leis extravagantes
fossem reunidas dentro de uma certa ordem, facilitando a sua consulta328.
Dessa forma, o Cardeal D. Henrique (regente do reino na menoridade de D.
Sebastio) entendeu ser necessrio fazer uma compilao das novas leis, a fim de ordenar e
facilitar o conhecimento da legislao extravagante vigente. Coube ao jurisconsulto e
procurador da Casa da Suplicao DUARTE NUNES do LIO, o mister de reunir as leis
extravagantes que estavam em vigor. Mas em vez de compilar na ntegra as leis, o
jurisconsulto preferiu fazer um extrato de cada um desses diplomas traduzindo apenas a idia

325
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, idem, p. 283 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 391 e seguinte.
326
Vid. Ruy Rebello PINHO, ob. cit., p. 5.
327
Idem, p. 6.
328
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p. 285. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 393.
88

primacial que nelas continham. Elaborou ento uma coleo menos volumosa e mais
cmoda329.
Esta coletnea ficou conhecida por Coleo de leis extravagantes de DUARTE
NUNES do LIO, sendo revistas por vrios juristas e em seguida mandada observar por
alvar de 14 de Fevereiro de 1569. Uma das leis mais importantes que a foram includas a
Ordem do Juzo, ou seja, a ordem porque devem os processos seguir os seus trmites em
juzo, lei promulgada ainda no reinado de D. Joo III. Essa coleo se divide em seis partes
que disciplinam os ofcios, os oficiais rgios, as jurisdies, os privilgios, as causas, os
delitos, a fazenda real e outras matrias diversas. No entanto, no constitui uma nova
ordenao, continuando as Ordenaes Manuelinas em vigor ao seu lado. Essa coleo
transmitiu o teor das leis daqueles tempos e serviu, em seguida, como mais uma fonte para a
elaborao das Ordenaes Filipinas330.

D) As Ordenaes Filipinas

As Ordenaes Filipinas, que receberam este nome por terem sido organizadas
durante o domnio dos Filipes em Portugal, foram as que mais tempo estiveram em vigor.
Promulgadas em 1603, s foram completamente revogadas na segunda metade do sculo
XIX com o surgimento do primeiro Cdigo Civil portugus. Filipe II de Espanha (em
Portugal Filipe I), queria mostrar que era capaz como hbil poltico, ele, monarca estrangeiro,
de nos conceder uma resposta legislativa tipicamente portuguesa331.
A reforma das Ordenaes Manuelinas, que originou as Ordenaes Filipinas, foi
urgente. A legislao extravagante, cuja abundncia obrigara j a organizar a Coleo de
DUARTE NUNES continuou a aumentar em larga escala nos reinados de D. Sebastio, D.
Henrique e Filipe I. Sobretudo neste ltimo, tinham sido promulgados diplomas importantes
como o Regimento da Relao do Porto e a Lei da Reformao da Justia332.
Hoje conjectura-se que os trabalhos preparatrios da compilao filipina foram
iniciados entre 1583 e 1585. Os juristas que participaram da elaborao tambm so incertos,
mas apontam-se como JORGE de CABEDO, AFONSO VAZ TENREIRO e DUARTE
329
Idem, p. 285 e seguintes. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 393.
330
Idem, p. 287. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 393 e seguinte.
331
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 394 e seguinte.
332
Idem, p. 396. Vid. neste sentido Mrio Jlio de Almeida COSTA, idem, p. 288.
89

NUNES do LIO, dentre outros. As Ordenaes Filipinas foram concludas em 1595, mas s
produziram efeito no reinado de Filipe II, atravs de Lei de 11 de Janeiro de 1603, para
iniciar a vigncia mais duradoura que um monumento legislativo teve em Portugal333.
A sistematizao deste cdigo se manteve fiel ao sistema tradicional, apesar de ter
sido patente uma reviso atualizadora nas Ordenaes Manuelinas. A legislao castelhana s
serviu restritamente de fonte nas Ordenaes Filipinas. Apenas algumas disposies tinham
contedo de leis espanholas e mesmo em relao a essas, a sua introduo nas Ordenaes
no representou a perda do tpico carter portugus desta334.
Quanto ao direito subsidirio, a legislao filipina consagra as alteraes feitas pelo
cdigo manuelino. Prevalecem as Leis do Reino, estilos da Corte e costumes do Reino,
quando o caso que se trata no for determinado por eles e sendo matria que no traga o
pecado, prevalece o Direito Romano sobre os Sagrados Cnones. As ltimas fontes
subsidirias, as Glosas de ACRSIO e a opinio de BRTOLO, continuam tuteladas pelo
mesmo critrio da opino cummunis, tal como no texto precedente335.
O fato de manter estas ltimas fontes de direito subsidirio, j consagradas nas
anteriores Ordenaes, constituiu objeto de crticas ao cdigo Filipino uma vez que este
conferia autoridade extrnseca a BRTOLO e ACRSIO, numa poca em que j estavam
desacreditados336.
Quando a independncia portuguesa foi restaurada em 1640 por D. Joo IV, este
acabou por no promulgar novas ordenaes, antes limitou-se a public-las de novo e a
confirm-las expressamente por uma lei de 29 de Janeiro de 1643. Neste mesmo diploma o
monarca manifesta a vontade em reformar o cdigo filipino, o que porm, no se
concretizaria337.
Ambas as compilaes foram de suma importncia, tal como so os cdigos
importantes para os Estados modernos, entretanto, importante lembrar que as Ordenaes
do Reino no eram cdigos no sentido atual, mas compilaes de leis, atos e costumes. Em
todas elas, pelo seu contedo e por suas lacunas, constituram-se em mais um elemento de
romanizao do direito portugus. Boa parte do contedo delas representada por princpios
tomados de emprstimo ao direito romano, ou inspirados neste. Por outro lado, so sensveis
333
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, idem, p. 289.
334
Idem, p. 289 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 397.
335
Idem, p. 314 e seguintes. Vid. Antnio A. Vieira CURA, idem, p. 237.
336
Vid. Orlando GOMES, Razes Histricas e Sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro (Martins Fontes
Editora/So Paulo, 2003), p. 4. Segundo Braga da CRUZ, citado no texto de GOMES, nasceram j
envelhecidas, como simples verso atualizada das Ordenaes Manuelinas, constituindo, verdadeiramente,
uma presena da Idade Mdia nos tempos Modernos.
337
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, idem, p. 291. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 398.
90

as suas lacunas, especia1mente no tocante ao direito privado, que vinha disciplinado, de


maneira bastante deficiente no livro IV, tanto das Afonsinas, quanto das Manuelinas e das
Filipinas. No imprio das Ordenaes se fazia mister, com bastante frequncia, o
preenchimento dessas lacunas com a utilizao do direito subsidirio. Se frequentes as
lacunas em direito privado, fcil inferir a importncia do direito romano em Portugal, por
sua aplicao subsidiria direta ou indiretamente, neste caso com ACRSIO e BRTOLO338.
Em Portugal esse quadro jurdico que retratava o perodo das Ordenaes se
manteve at Janeiro de 1868, quando surgiu o primeiro cdigo civil portugus, o Cdigo de
SEABRA. Mas antes deste, dois acontecimentos marcam profundamente a vida jurdica
portuguesa, a Lei da Boa Razo de 18 de Agosto de 1769 e os Estatutos Pombalinos da
Universidade de 1772339.

II A Lei da Boa Razo e os Estatutos da Universidade

Quando por obra do Marqus de Pombal foi editada a Lei da Boa Razo, essa no
revogou as Ordenaes Filipinas, mas estabeleceu novos critrios para a interpretao desta
legislao. O diploma teve objetivos amplos, visou no s impedir as irregularidades em
matria de assentos e quanto utilizao do direito subsidirio, mas tambm fixou normas
sobre a validade dos costumes e os elementos que o intrprete poderia recorrer para o
preenchimento das lacunas340.
Sebastio de Carvalho e Melo, o Marqus de Pombal, fez parte do primeiro
ministrio organizado por D. Jos I, que foi coroado rei em 1750, com a morte de D. Joo V.
338
Vid. Jos Carlos Moreira ALVES, ob. cit., p. 30.
339
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Direito Luso-Brasileiro ob. cit., p. 3.
340
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p. 366. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 443 e seguinte. A Lei
da Boa Razo visava combater abusos cometidos quando da interpretao dos preceitos legais e aplicao das
fontes subsidirias, suprimindo as glosas e as opinies, conservando as solues do direito romano conforme a
boa razo. Ser conforme a boa razo, equivalia a corresponder aos princpios de direito natural e das gentes,
agir conforme a recta ratio jusnaturalista. Este critrio, ainda um pouco vago, s foi mais esclarecido
quando houve a reforma dos Estatutos da Universidade, trs anos mais tarde, onde se esclarecia como um
determinado preceito era ou no conforme boa razo. Deveria o interprete indagar qual o uso moderno que
os jurisconsultos faziam daquele instituto, nas naes civilizadas. Isto veio a ser, afinal, a consagrao
expressa da escola romanstica do Usus Modernus Pandectarum. Sobre o uso moderno, vid. tambm Mrio
Reis MARQUES, Elementos para uma Aproximao do Estudo do Usus Modernus Pandectarum em Portugal,
in B.F.D.U.C., vol. LVIII (Coimbra Editora/Coimbra, 1982), p. 816. Os reformadores pombalinos estavam
ressentidos com o mos italicus, e perante a carncia dos meios disponveis para atingirem as seus fins, vem no
usus modernus um poderoso instrumento de racionalizao e de modernizao do sistema jurdico. Seria mais
fcil, o caminho mais curto, tendo em vista que o legislador ainda no se sente auto-suficiente perante o
patrimnio do direito comum.
91

No governo o Marqus teve carta branca para realizar grandes reformas. Antes de se tornar
ministro foi embaixador em Londres, na Inglaterra impressionou-se com o progresso e
buscou compreender suas causas. Chegada a oportunidade, tratou de fazer uso dessa
experincia em Portugal. Nas reformas de Pombal v-se com clareza que o progresso era
atribudo cincia, assim tratou de abolir o monoplio que os jesutas exerciam sobre o
ensino, acabando por expuls-los do pas. Ainda que tambm estivesse se ocupando em
promover a indstria manufatureira e criar companhias estatais de comrcio 341, de reformar o
exrcito e correr contra o tempo, impondo Portugal na poca moderna, apostou, sobretudo,
na criao de uma elite possuidora de conhecimentos cientficos342.
A Leia da Boa Razo tinha o objetivo especial de pr termo desordem que at
ento reinara a respeito do direito subsidirio e da integrao autntica das leis. As suas
disposies eram, em resumo, as seguintes343:
As questes subsidirias submetidas apreciao dos tribunais deviam ser julgadas
pelas leis ptrias e pelos estilos da Corte, s se considerando estilos de Corte, para este efeito,
os assentos da Casa da Suplicao. O que significou que os estilos perderam a eficcia
autnoma que antes tinham344.
Na falta de lei ou estilo aplica-se ento o costume, mas este s valia como fonte de
direito se subordinado a trs essenciais requisitos: ser conforme boa razo, no ser contrrio
s leis nacionais e ter uma antiguidade superior a cem anos. Na falta destes requisitos, os
pretensos costumes eram havidos como corruptellas e abusos, ficando proibida a sua
alegao e observncia em juzo, no obstante, todas e quaisquer disposies ou opinies dos
Doutores que sejam em contrrio345.
Quando ainda houvesse casos omissos, devia recorrer-se ao direito subsidirio. Mas
o direito romano s seria aplicvel desde que fosse conforme a boa razo, ou seja, a recta
ratio jusnaturalista (este termo apresentava-se com um estilo novo, por boa razo devia
entender os princpios inalterveis do direito natural e das gentes). Na aplicao do direito
romano como fonte de direito subsidirio, os princpios da corrente do usus modernus
341
Vid. Rui de Figueiredo MARCOS, A Conservatria das Companhias Setecentistas Portuguesas, in Separata
de 1 Jornadas de Histria do Direito Hispnico (Publicao Lisboa, 2004), p. 286 e seguintes. A sufocante
ingerncia do Estado na vida econmica, naquele sculo, impulsionou o surgimento das Companhias
privilegiadas. Em termos jurdicos, houve reiterados atos legislativos de constituio. As Companhias
pombalinas foram as primeiras a obedecer a um propsito integrado que concertava a oferta de gneros
agrcolas e de artigos industriais com as necessidades de comercializao e de pronto escoamento.
342
Vid. Antnio PAIM, Histria do Liberalismo Brasileiro (Editora Mandarim/So Paulo, 1998), p. 15.
343
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 442.
344
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, ob. cit., p. 366 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 442.
345
Idem, p. 369. Vid. tambm o texto do mesmo autor, Debate Jurdico e Soluoob. cit., p. 22. Vid. Braga da
CRUZ, idem, p. 442. Vid. Antnio A. Vieira CURA, O Costume como fonte de Direito em Portugalob. cit., p.
250.
92

Pandectarum, sob influncia da literatura jurdica alem encaravam o direito romano com os
olhos postos na realidade, adaptando-o s exigncias dos novos tempos346.
Determina mais a Lei da Boa Razo, se o caso omisso dissesse respeito a assuntos
polticos, econmicos e mercantis, o direito subsidirio a aplicar seria o contido nas leis das
naes crists iluminadas e polidas, isto , seria a legislao dos pases civilizados da Europa,
colocando ao lado o Direito Romano347.
Proibia tambm que as glosas de ACRSIO e as opinies de BRTOLO fossem
legadas e aplicadas em juzo. O legislador justifica esta providncia atribuindo falta de
conhecimentos histricos e lingusticos dos autores. Reflexo das crticas herdadas do
humanismo quinhentista, acrescido da mentalidade iluminista de setecentos348.
Finalmente, relegava a aplicao do direito cannico para os tribunais eclesisticos,
proibindo que se aplicasse nos tribunais seculares. Nesta disposio, o legislador admite que
seria um erro permitir que o foro espiritual exercesse influncia sobre o foro temporal349.
O outro acontecimento que marcou profundamente a vida jurdica portuguesa foi,
como referimos acima, os Novos Estatutos da Universidade de 1772. A reforma pombalina
dos estudos universitrios teve o sentido de atualizar e coadunar o pensamento portugus ao
resto das correntes doutrinrias europias do sculo XVIII350.
No ano de 1770 foi nomeada uma comisso com o nome de Junta de Providncia
Literria, encarregada de dar o seu parecer sobre as causas da decadncia dos estudos
universitrios em Portugal. No ano seguinte essa comisso apresentou um relatrio que foi
publicado com o nome de Compndio Histrico da Universidade de Coimbra, onde se faz
uma crtica severa da organizao existente repetindo-se, em grande parte, as acusaes j
anteriormente contidas na obra de VERNEY351.
346
Idem, p. 369 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 442 e seguintes. Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA
e Rui de Figueiredo MARCOS, Reforma Pombalina dos Estudos Jurdicos in B.F.D.U.C., vol LXXV (Coimbra
Editora/Coimbra, 1999), p. 86.
347
Idem, p. 371. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 443 e seguinte.
348
Idem, p. 371 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 444.
349
Idem, p. 371. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 444.
350
Idem, p. 372. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 444.
351
Idem, p. 372. Vid. Braga da CRUZ, idem, p. 444. Sobre VERNEY, vide tambm Mrio Jlio de Almeida
COSTA e RUI de Figueiredo MARCOS, Reforma Pombalina dosob. cit., p. 68 e seguintes. O contributo de
Lus Antnio de VERNEY foi, antecipadamente, buscar nas idias iluministas boa parte dos preceitos, que
somente se consagrariam com as reformas pombalinas. A mensagem iluminista de VERNEY refletia uma
estreita ligao com MURATORI. Atravs do seu Verdadeiro Mtodo de Estudar, repeliu, com rispidez, a
tradio aristotlico-escolstica. Ao mesmo tempo, entendia necessrio libertar a filosofia da estreiteza
peripatlica e torn-la independente da teologia. As subtilezas deviam ceder o seu lugar ao culto
experimentalista. S as cincias experimentais alcanavam a verdade, porque s elas explicavam as coisas
racionalmente. Tambm em nome da observao do real, verberou a faustosa eloquncia literria da poca.
Sobre o sistema de ensino, recaiu a critica de VERNEY, com alarde de um violento libelo. Quanto s
Faculdades de Leis e de Cnones, censurou asperamente as orientaes escolsticas ou bartolistas,
preconizando as histrico-crticas ou cujacianas. Do mesmo passo, advogava a implantao do mtodo
93

O Compndio Histrico apontou como principais defeitos dos estudos jurdicos a


preferncia absoluta dada ao ensino de direito romano e direito cannico com o consequente
desprezo pelo direito nacional, o abuso que se fazia do mtodo dos comentadores, o respeito
cego pela opinio communis, a falta de apreo para com o direito natural e para a histria do
direito352.
A autonomia cientfica e pedaggica precedente desfazia-se nas mos do
reformador pombalino que intentava promover uma ruptura frontal com o passado. Era o
custo da modernizao arrojada que se colocava Universidade portuguesa, para que no
continuasse a existir um magistrio considerado retrgrado e destitudo de novidades353.
O Marqus de Pombal numa tentativa de estabelecer uma nova ordem moderno-
iluminista, elege Coimbra como sua sede na luta contra os Jesutas e o Compndio da
Universidade veio a culp-los pela defasagem e decadncia do ensino universitrio em
Portugal. A sociedade jesutica vinha at ento, aos olhos do reformador, corrompendo e
impossibilitando o estudo da jurisprudncia cannica e civil com a introduo e propagao
da moral de Aristteles354.
O tema geral tratado no Compndio Histrico foi mostrar os estragos feitos na
Teologia, na Jurisprudncia Civil e Cannica e na Medicina 355. Para pr fim aos abusos
cometidos no ensino universitrio, os novos Estatutos introduziram uma srie de grandes
inovaes. Criou-se uma cadeira de direito natural, onde se fundiam o direito pblico
universal e o direito das gentes. Determina-se o ensino da histria do direito e das instituies
de direito ptrio. O ncleo central dos cursos de leis e de cnones ainda continua a ser o
C.I.C., sobretudo o digesto. Entretanto, o estudo do direito romano justinianeu foi adaptado
ao uso moderno (a semelhana do que se fazia no estrangeiro), e, por fim, ordenou-se a
substituio do mtodo analtico de ensino pelo mtodo sinttico e compendirio356.
Concludas as reformas imps-se uma orientao doutrinal severa, onde o
pensamento jurdico medieval dos glosadores e dos comentadores sofreram crticas
demolidoras. O legislador pombalino teceu suas crticas aos juristas mais representativos das

expositivo sinttico-compendirio tomado do alemo HEINECCIUS, um jurista cujo merecimento crescia aos
olhos do nosso estrangeirado pela ateno que dedicava histria do direito romano-germnico.
352
Idem, p. 372 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 444 e seguinte. Vid. tambm Mrio Jlio de
Alameida COSTA, Debate Jurdicoob. cit., p. 25.
353
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA e Rui Manuel de Figueiredo MARCOS, Reforma Pombalina dos
Estudosob. cit., p. 82.
354
Vid. Cndido dos SANTOS, O Marqus de Pombal e o seu Tempo, in Revista de Histrias das Idias, Tomo
1 (Coimbra Editora/Coimbra, 1982), p. 188.
355
Idem, p. 191.
356
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Histria do Direitoob. cit., p. 373 e seguinte. Vid. Braga da CRUZ,
ob. cit., p. 445.
94

Escolas e pretendeu erradicar suas influncias do ensino de direito. A IRNRIO, era a


excessiva venerao pelo texto do Corpus Iuris Civilis, deixando a interpretao das normas
de lado e acabando por ficar estagnado, evoluindo assim muito pouco. Com ACRSIO era a
ignorncia em matrias fundamentais, faltava-lhe a boa latinidade, o grego, a histria e a
filosofia, revelando-se por vezes, incapaz para a interpretao das leis. Dos juristas medievais
o que mais recebeu crticas foi BRTOLO, os Estatutos Pombalinos no se cansaram de se
desfazer da figura deste jurista. BRTOLO ao ser mais ousado que os outros, lanou-se na
elaborao de comentrios amplos e difusos, at ao ponto de perder de vista o prprio texto
do cdigo justinianeu. Nos seus comentrios aos preceitos romanos levantou questes
impertinentes e contribuiu para que a jurisprudncia ficasse mais controvertida, dependente
do juzo dos doutores357.
A Escola credora das abonaes passou a ser Cujaciana, o legislador pombalino
elevou esta Escola categoria de insupervel, a nica que acertou com o verdadeiro mtodo
de estudar, com a aliana que estabeleceu entre o estudo do direito e da histria conseguindo,
assim, restituir jurisprudncia o esplendor perdido358. Por outro lado, tendo em vista a Lei
da Boa Razo promulgada pouco tempo antes, no podemos esquecer que o direito romano a
ttulo subsidirio se consagrava pelos princpios da corrente do usus modernus
pandectarum359.
A reforma dos Estatutos da Universidade do ano de 1772, antes dela, os estudos
de direito romano e de direito cannico, de feio bartolista, constituam o objeto absorvente
do ensino universitrio e da literatura jurdica. Esta foi uma das causas que explicam o
aparecimento tardio da histria do direito, aquela orientao dada aos estudos jurdicos antes
de setecentos e um paralelo atraso dos prprios estudos histricos, j depois do novo
Estatuto360.
Em cerca de trs sculos, que decorrem antes da reforma pombalina, esta orientao
de feio bartolista se manteve no ensino universitrio portugus. Agora com a nova fase, o
ciclo pombalino, marca-se o auge do Despotismo ilustrado e a recepo do Iluminismo na
verso italiana de MURATORI361.

357
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA e Rui Manuel de Figueiredo MARCOS, Reforma Pombalina dosob.
cit., p. 83 e seguinte.
358
Idem, p. 85.
359
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Histria do Direitoob. cit., p. 375.
360
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Temas de Histria doob. cit., p. 205.
361
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Enquadramento Histrico do Cdigo Civil Portugus, em B.F.D.U.C.,
vol. XXXVII (Coimbra Editora/Coimbra, 1961), p. 148.
95

reforma de Pombal deve-se, indubitavelmente, o fato de que Portugal no deixou


de acompanhar o movimento geral da cultura europia. Com a introduo dos estudos
filosficos de direito, um importante impulso foi dado para a europeizao da cultura
portuguesa em face aos estudos teolgicos. Foi este um dos mais felizes resultados da luta
entre a filosofia moderna e a escolstica362.

III O Cdigo de SEABRA

Na segunda metade do sculo XIX, Antnio Lus de SEABRA foi incumbido de


redigir o projeto do Cdigo Civil. J nesta data as Ordenaes Filipinas estavam
desatualizadas e a tarefa de unificar, sistematizar e simplificar o direito portugus foi
cumprida exemplarmente pelo Cdigo Civil de 1867 que, deste modo, colocou, sem grandes
surpresas, Portugal ao nvel do melhor movimento codificador europeu363.
Mas antes de estudar o primeiro cdigo civil portugus, vamos fazer uma breve
referncia ao projeto de reforma das ltimas Ordenaes, conhecido por novo cdigo,
levado a efeito no reinado de D. Maria I. Devido necessidade de refundir as Ordenaes
Filipinas, em 1778 foi nomeada uma comisso encarregada de averiguar quais as leis
revogadas e quais as que mereciam ser reformadas, para em seguida se proceder elaborao
de um cdigo novo364.
Alguns anos mais tarde, em 1783, MELO FREIRE era nomeado para fazer parte
desta comisso, sendo incumbido de redigir o segundo livro do projeto relativo ao Direito
Pblico e o quinto livro, relativo ao Direito Penal. Depois de seis anos, MELO FREIRE
apresentava os dois projetos, sendo nomeada uma Junta de Censura e Reviso, composta por
ANTNIO RIBEIRO dos SANTOS, lente da Faculdade de Cnones. Em virtude das
discordncias entre este e MELO FREIRE, a propsito do cdigo de Direito Pblico, os
projetos nunca chegaram a ser promulgados365.
Com a falta de xito do projeto do novo cdigo, as Ordenaes Filipinas ainda
continuariam como fonte de direito vigente, por mais de meio sculo, at promulgao do

362
Vid. Lus Cabral de MONCADA, Subsdios para a Histria da Filosofia do Direito em Portugal (Imprensa
Nacional-Casa da Moeda/Lisboa, 2003), p. 170.
363
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Direito Luso-Brasileiroob. cit., p. 4.
364
Vid. Braga da CRUZ, ob. cit., p. 448 e seguinte.
365
Idem, p. 449.
96

cdigo de SEABRA, em 1867. Na Idade Moderna, Portugal assiste a uma intensa penetrao
e desenvolvimento do capitalismo e das tcnicas industriais e precisamente nesta poca da
grande pax octaviana, como qualificou CABRAL de MONCADA, que surge o Cdigo
Civil portugus366.
Antes do seu primeiro cdigo civil, a vida jurdica portuguesa no tinha conseguido
ainda comprimir toda legislao, no mbito do direito privado de maneira to minuciosa. Na
vspera da promulgao do cdigo de 1867, o direito privado portugus apresentava-se como
constitudo por uma sobreposio ou estratificao de trs massas de correntes doutrinais: o
fundo tradicional ou escolstico (formado, antes dos meados do sculo XVIII, pelas
Ordenaes, legislao extravagante e tratados dos velhos praxistas); o contributo
jusnaturalista (constitudo pela legislao da segunda metade do sculo XVIII e pelas
inovaes doutrinais introduzidas pelos jurisconsultos); e a legislao liberal (de inspirao
individualista) com a avalanche de preceitos importados dos cdigos estrangeiros a ttulo de
direito subsidirio367.
O projeto do cdigo civil portugus foi posto apreciao de uma comisso
revisora em 1858. Composta por quatro professores de Coimbra, VICENTE FERRER de
NETTO PAIVA, MANUEL COELHO da ROCHA, JOAQUIM J. PAIS da SILVA e
DOMINGOS JOS de SOUZA MAGALHES, e por mais alguns membros da vida jurdica
portuguesa368.
Terminados os trabalhos desta comisso, foi nomeada uma subcomisso de que
fazia parte o prprio SEABRA, com a incumbncia de dar ao projeto redao definitiva.
Finalmente, votado e aprovado com ligeiras modificaes pelas cortes, veio o cdigo civil a
ser sancionado por carta de Lei de 1 de Julho de 1867369.
As fontes nacionais que SEABRA utilizou so fundamentalmente o livro IV das
Ordenaes Filipinas, as numerosas leis extravagantes e a doutrina dos praxistas portugueses,
cujo lastro constitudo pelo direito romano e pelo direito cannico. Juntam-se alguns
cdigos estrangeiros, com destaque para o francs e algumas doutrinas de jurisconsultos
notveis como SAVIGNY, TOULLIER, MARCAD e DEMOLOMBE370.

366
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Enquadramento Histrico...ob. cit., p. 146. Vid. Antnio Santos
JUSTO, Introduo ao Estudo ob. cit., p. 270.
367
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Cdigo de Napoleo...ob. cit., p. 39.
368
Vid. Nuno J. Espinosa Gomes da SILVA, Histria do Direito Portugus2 (Fundao Caloustre
Gulbenkian/Lisboa, 1991), p. 389.
369
Idem, p. 389. Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Histria do Direitoob. cit., p. 432.
370
Vid. Antnio Santos JUSTO, Introduo ao Estudo...ob. cit., p. 270. Neste sentido, vid. tambm Mrio Jlio
de Almeida COSTA, Histria do Direitoob. cit., p. 438.
97

O Cdigo Civil portugus de 1867 tem como fundamentos tericos o jusnaturalismo


racionalista e o individualismo liberal. No plano econmico tem igualmente a marca do seu
tempo, segundo a qual cada um trata de si contanto que deixe salva a liberdade dos outros.
a afirmao de uma autonomia preestabelecida entre as mximas vantagens individuais e
o maior bem de todos, ideal liberal que SEABRA soube moderar com o recurso
moralidade e justia371.
No Cdigo todo o sistema gravita em torno do sujeito ativo da relao jurdica.
Primeiro o nascimento, em seguida o exerccio da personalidade, as defesas dos direitos
adquiridos. Ele tem uma poderosa feio individualista, pois, a vida jurdica aparece
construda pelo ngulo do indivduo, do sujeito de direito372.
Representando a lenta evoluo que o direito portugus sofreu desde meados do
sculo XVIII, por obra sbia de seus jurisconsultos, o cdigo reflete uma grande influncia
do Code Civil e de outros cdigos europeus, j gravada nas obras dos jurisconsultos e das
sentenas dos tribunais. Em Portugal o legislador pde agir margem de qualquer tendncia
ideolgica. Num momento em que o liberalismo j tinha atingido a plena maturidade
institucional, o cdigo de SEABRA veio, em sua sistematizao, a ficar longe das demais
divises orgnicas da poca373.
Para CABRAL de MONCADA concepo do cdigo portugus veio em
simultneo com um sentimento que se mostrava dominador da inteligncia portuguesa, da
escola at a elite dos partidos polticos, a partir de 1880, o naturalismo, com sua atitude
pseudocrtica do conhecimento: o positivismo; e a sua metafsica simplista sempre nele
contida: o materialismo374.
Aponta-se como vcio o seu excesso de originalidade. Numa obra do porte de um
cdigo, esse problema visto como o responsvel pelo insucesso de certas disciplinas que se
afastam dos modelos doutrinais e legislativos mais representantes 375. As crticas feitas a
SEABRA estavam na base de solues mal inspiradas e de muitas obscuridades e omisses
fceis de evitar, se o autor tivesse seguido os moldes legislativos e doutrinais, principalmente
do Code Civil e de seus comentadores. Mas foi sobretudo de TEIXEIRA de FREITAS, um

371
Idem, p. 271.
372
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, idem, p. 434.
373
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Cdigo de Napoleo... ob. cit., p. 40. Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA,
idem, p. 434. Quanto a sistematizao do primeiro cdigo civil portugus, segue-se uma diviso em quatro
partes essenciais: a primeira ocupa-se da capacidade civil; a segunda trata da aquisio dos direitos; a terceira
corresponde as normas relativas ao gozo e exerccio dos direitos; e a quarta parte, cuida da ofensa dos direitos e
da sua reparao.
374
Vid. Lus Cabral de MONCADA, Subsdios para a Histria... ob. cit., p. 115.
375
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, idem, p. 438.
98

dos maiores jurisconsultos da latinidade moderna, nas palavras de Orlando de


CARVALHO, que se teceram crticas contundentes. Afirma o jurisconsulto brasileiro, que o
autor caiu num mundo fictcio, fala da falsidade do seu ponto de partida, v uma
sobreposio de matrias sem nexo algum de sistema e no aceita como boa, a aquisio da
propriedade apenas por efeito do contrato376.
Uma vez promulgado, o cdigo de 1867 ficou vigente por cerca de cem anos. Como
j se poderia imaginar, com o passar das dcadas ele comeou a ser rodeado por uma
imensidade crescente de diplomas que tutelavam, para alm ou contra os seus preceitos,
captulos fundamentais do direito civil. Esta situao imps uma urgente e completa reviso,
que foi realizada pelo atual cdigo civil portugus de 1966377.

A) O Atual Cdigo Civil Portugus

A partir da implantao da Repblica em Outubro de 1910, as insuficincias do


cdigo de 1867 ficam notrias. O cdigo foi se tornando inadequado, apesar das alteraes
legislativas. O Estado liberal cedeu s novas exigncias sociais que reclamavam um direito
mais social e uma viragem da cincia jurdica. A sua vigncia esgotara-se e, em 25 de
Novembro de 1966, foi publicado o atual Cdigo Civil portugus que entrou em vigor em 1
de Junho de 1967378.
As suas fontes principais so o cdigo civil anterior e alguns cdigos civis
estrangeiros como o cdigo alemo de 1900, o italiano de 1942 e o brasileiro de 1916.
Tambm como fontes encontramos a abundante legislao avulsa, a doutrina portuguesa e a
estrangeira, sobretudo, a alem, italiana e francesa. A influncia do cdigo alemo notria
em sua sistematizao (consagra-se em uma parte geral constituda por princpios comuns s
matrias que se repartem pelas restantes quatro partes: o direito das obrigaes; o direito das
coisas; o direito da famlia; o direito das sucesses). A sua feio marcadamente positivista

376
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Cdigo de Napoleo... ob. cit., p. 41. No entanto, observa Orlando de
CARVALHO, citado no texto de SANTOS JUSTO, que h entre TEIXEIRA de FREITAS e SEABRA, um
conflito de sistemas e de pontos de partida na concepo do direito. Enquanto TEIXEIRA de FREITAS se
enquadra na escola pandectstica, fruto da herana kantiana, SEABRA um jusnaturalista e o seu projeto insere-
se na tradio antropocntrica. Por isso, no deixou de ser TEIXEIRA de FREITAS uma gigantesca figura, e
nem SEABRA um Mestre dentre os portugueses.
377
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, idem, p. 440.
378
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Direito Luso-Brasileiro ob. cit., p. 5.
99

revela-se tambm, imediatamente, quando elege a lei como a nica fonte (imediata) do
direito379.
Com a promulgao do atual cdigo portugus, cumpriu-se mais uma vez o
princpio de que as obras de codificao desde que no procurem consagrar juridicamente as
conquistas de uma ruptura revolucionria operam a fixao e a consagrao, em forma
sistemtica, dos resultados j alcanados. Sucedeu, assim, com o cdigo de 1867 e voltou a
acontecer no cdigo de 1966, as fontes daquele se prolongam nas matrias deste380.
O atual cdigo se apresenta a altura das grandes codificaes hodiernas, mostrando
que a doutrina e jurisprudncia portuguesas esto perfeitamente ao nvel das suas congneres
europias381.

Captulo II

Os Primeiros Cdigos Modernos

um fato j conhecido que os primeiros cdigos modernos so os que mais se


assemelham aos cdigos que hoje manuseamos e conhecemos. Foram elaborados com uma
concepo racionalista e uma sistematizao que se enquadra nos moldes hodiernos.
Podemos destacar entre esses, para alm do Cdigo Civil portugus (o cdigo de SEABRA,
que j tivemos oportunidade de estudar no captulo anterior), e o Cdigo Civil brasileiro (ao
qual daremos prioridade de estudo no captulo sobre a evoluo do processo de codificao
no Brasil382); o Cdigo Civil prussiano (ALR 1792/1794); seguido pelos, Cdigo Civil
Francs (Code Civil 1804); o Cdigo Civil Austraco (ABGB 1811/1812); o Cdigo Civil
Alemo (BGB 1900) e o Cdigo Civil Suo (ZGB 1907/12)383.

379
Vid. Antnio Santos JUSTO, Introduo ao Estudo... ob. cit., p. 272.
380
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Cdigo de Napoleo... ob. cit., p. 49.
381
Idem, p. 50.
382
Vid. infra, p. 120 e seguintes.
383
Sobre a influncia que os cdigos modernos exerceram nas legislaes de outros pases, por quase todo o
mundo vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 90. Os dois melhores cdigos civis da Europa, o Francs e o Alemo,
vo depois influenciar os cdigos de quase todo o mundo. Do Cdigo Francs receberam influncia, entre
outros, o Cdigo Italiano (1865), o Portugus (1867), o Romeno (1869), o Egpcio (1875), o Espanhol (1889),
e vrios cdigos da Amrica do Sul e Central; do Cdigo Alemo, o Cdigo Suo (1911), o Brasileiro (1916),
o Chins (1929), o Grego (1940).
100

Partindo da Frana, posteriormente para a Alemanha, e, a seguir para toda a Europa


Ocidental o movimento codificador ganhou a corrida com o direito comum (direito romano
adaptado s condies europeias pelos juristas, desde a Idade Mdia) e com o direito
consuetudinrio.
As grandes codificaes, atravs de atos legislativos ou de aes dos juristas,
penetraram em pases para os quais elas no foram ditadas. Durante um certo perodo, o
cdigo constituiu-se num reflexo de criao do Estado Nacional, sua pretenso era ordenar as
condutas jurdico-privadas dos cidados de forma igualitria, uma s norma, aplicvel por
igual, a todos os cidados, sejam nacionais ou estrangeiros, tornando-se o cdigo uma
garantia de separao entre a sociedade civil e o Estado384.
Nos ltimos anos do sculo XVIII, a Europa assistiu o despertar de um movimento
que marcaria profundamente a histria do Direito: o movimento codificador arraigado de
idias iluministas e construes jusracionalistas havia preparado um novo contedo jurdico.
Mas faltava uma ponte para ligar os novos pensamentos aos velhos ordenamentos jurdicos.
A resposta encontrada primeiramente na teoria logo se realizou na prtica, foi a elaborao
dos cdigos. Foram eles que deram forma aos novos contedos385.
Recorde-se que as anteriores grandes coletneas de direito, tanto do tipo C.I.C., as
Ordenaes ou a glosa acursiana, correspondiam a perodos de sntese e de estagnao da
criatividade jurdica. No tinham preocupaes com a sua estrutura interna, tratando-se de
obras de consolidao jurdica. Os cdigos modernos ao contrrio, propunham-se a inovar
e realizar uma verdadeira transformao jurdica. Caracterizam-se tambm por terem
superado a idia das compilaes globalizantes que reuniam vrios domnios do direito386.
A primeira onda da codificao moderna foi obra do despotismo esclarecido. Neste
perodo, o cdigo elaborado que destacamos aqui, o da Prssia. Antes dele, pode-se
mencionar inmeros corpos legislativos extremamente importantes, mas que ainda no
merecem o ttulo de cdigo, uma vez que se destinam apenas a fixar, ordenar, melhorar ou
completar o Direito j existente. Um cdigo, ao contrrio, dirige-se a uma planificao global
da sociedade atravs da reordenao sistemtica e inovadora da matria jurdica387.
384
Vid. Antnio Carlos NORATO, ob. cit., p. 112. A Idade Moderna voltou as suas vistas para a codificao
especialmente nos dois ltimos sculos, envolvendo os pases da Europa e da Amrica, com exeo aos Estados
Unidos e Canad. Surgem dois grandes monumentos da cincia do Direito Privado europeu: o Cdigo de
Napoleo e o Cdigo Civil Alemo. Dessas codificaes surgiu o que se convencionou chamar de sistema
continental ou sistema do direito codificado, que se caracteriza por considerar a lei como fonte principal do
direito, sendo subsidiria as demais fontes. Em oposio a esse sistema, est a Common Law, tambm
denominado sistema Anglo-Americano, em que o precedente judicial a fonte principal do direito.
385
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 33.
386
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, idem, p. 420 e seguinte.
387
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, idem, p. 34.
101

Os Cdigos elaborados depois da codificao francesa em 1804 pertencem a uma


segunda onda das codificaes modernas que ocorreram na Europa. A elaborao destes
Cdigos foi a responsvel pela fixao do sistema de Direito codificado ou sistema
continental, nos pases que passaram a adotar um Cdigo Civil prprio elaborado por
influncias de outras legislaes europias. Essa segunda fase das codificaes engloba os
Cdigos de maior prestgio, chegando at a codificao alem. Os Cdigos surgidos depois
deste so conhecidos como codificaes tardias. significativo que a partir de 1949, em todo
o mundo, surgiram novos cdigos civis a razo de um por ano388.
Com os cdigos a tradio jurdica anterior ficava, portanto, definitivamente
superada. Todos os problemas deveriam ser resolvidos com o auxlio dos cdigos que
passaram a constituir, conforme se entendia na poca, um sistema acabado que continha a
disciplina da totalidade das relaes sociais. Em alguns pases as codificaes surgiram, ou
por influncia do Despotismo Esclarecido, ou por influncia da Revoluo Francesa. Este
quadro apresentava o Direito como uma exclusiva criao do poder legislativo, entrando no
caminho do positivismo legalista. A partir da, o Direito se identifica com a lei e qualquer
problema seria resolvido atravs do formalismo de uma deduo lgica do sistema para o
caso concreto. Ao julgador cabia o papel de mero autmato do silogismo judicial, o que
acabou por favorecer a aplicao correta do direito dos tribunais, um dos seus valores
fundamentais, agora longe de qualquer influncia negativa de um juiz389.
Vejamos alguns dos cdigos modernos mais representativos que surgiram na
Europa a partir do sculo XVIII.

I Na Prssia

J em 1738, Frederico Guilherme I imaginou uma legislao de Direito Privado que


fosse nica, colocando fim multiplicidade de Direitos vigentes nos vrios territrios por ele
governados. Confiou esta tarefa a THOMASIUS que no obteve sucesso390.
Uma segunda tentativa teve incio em 1746, quando SAMUEL VON COCCEJUS
(1679-1755) recebeu de Frederico, o Grande, a incumbncia de realizar uma codificao
geral do Direito baseada apenas na razo e no Direito Nacional. Seu trabalho foi continuado
por comisso formada por C. V. CARMER, E. F. KLEIN e C. V. SVAREZ, com destaque
388
Idem, p. 51.
389
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, idem, p. 421.
390
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, idem, p. 35.
102

para a contribuio decisiva dos dois ltimos. Depois de um longo trabalho e de inmeros
obstculos, o Cdigo foi finalmente promulgado em 1 de Junho de 1794391.
Um dos aspectos mais relevantes da elaborao do ALR foi a abertura
participao popular elogiada, inclusive, por KANT. Talvez o maior reparo que se lhe possa
fazer seja seu casusmo exagerado. Pretendendo antecipar e regular todos os casos possveis,
ele se estende num detalhamento excessivo. Abrangendo inclusive matrias de Direito
Pblico, o Cdigo possua inacreditveis 17.000 artigos 392. Foi uma obra coletiva, dirigida
por VON CARMER, e que entrou em vigor imbudo das doutrinas do Iluminismo393.

II Na Frana

O cdigo francs foi o primeiro grande triunfo do movimento codificador. Sua


elaborao face ao seu impacto formal e de contedo, obteve um sucesso mundial. O Code
Civil inaugura a segunda onda das codificaes modernas. Superior aos anteriores, utiliza-se
de uma estrutura rigorosa, transparente e de linguagem clara. Foi Napoleo que, modificando
os membros do Tribunato, eliminando todos que lhe eram hostis, fez com que em um s ano,
de Maro de 1803 at Maro de 1804 fossem discutidas e aprovadas 36 leis, que foram
promulgadas em um nico corpo e, em 21 de Maro daquele ano, entra em vigor recebendo o
ttulo de Cdigo Civil (mais tarde, em 1807 recebe o nome de Cdigo de Napoleo), sendo
constitudo de 2.281 artigos394.
A fama e o esplendor que o cdigo francs alcanou eram o orgulho de Napoleo
que em Santa Helena chegou a afirmar: A minha glria no consiste em ter ganho quarenta
batalhas (...). O que nada apagar, o que viver eternamente o meu Cdigo Civil395.
Os juristas oficialmente nomeados por Napoleo Bonaparte, atravs do decreto de
24 thermidor do ano VIII e a quem caberia a redao do Code Civil, foram TRONCHET,
391
Idem, p. 35.
392
Idem, p. 35.
393
Vid. Wilson de Souza Campos BATALHA e Slvia Marina L. Batalha de Rodrigues NETO, Filosofia
Jurdica e ob. cit., p. 76.
394
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, idem, p. 39 e seguinte. At o nome desse Cdigo tem uma histria.
Inicialmente foi denominado Code Civil. Em 1807, uma lei determinou que se chamaria Code Napolon. Com a
queda do Imperador, ele volta ao nome primitivo. Um decreto de 27 de Maro de 1852 muda novamente seu
nome para Code Napolon. Atualmente apesar de este ainda ser o nome oficial, ele mais utilizado para se
referir ao Cdigo originalmente aprovado em 1804. Para se referir ao Cdigo como se encontra atualmente em
vigor, com as reformas que o modificaram, usa-se mais a denominao Code Civil.
395
Vid. Antnio Santos JUSTO, o Cdigo de Napoleo...ob. cit., p. 35.
103

BIGOT-PRAMENEU e PORTALIS, este ltimo como o mais eminente redator do cdigo, a


quem coube a elaborao do Discours Prliminaire sur le Projet de Code Civil,
defendendo a necessidade de uma doutrina e de uma jurisprudncia autnomas e criativas, s
quais caberia no s interpretar a lei como tambm integrar as lacunas396.
O Cdigo de 1804 foi envolvido numa aurola mstica de imortalidade. Seus
autores comunicaram-lhe tanta fora de expresso que ele se afigurou, aos olhos de exegetas
entusiastas num texto sagrado, a curta imutvel e imperecvel das conquistas da Revoluo,
lei definitiva das democracias397.
Procurando harmonizar o direito romano com o direito pblico costumeiro, o
cdigo de Napoleo rendia homenagem doutrina dos direitos dos homens, colocando o
indivduo frente ao Estado e sancionando a autonomia do direito privado em relao ao
direito pblico. Seu esprito reflete a mentalidade individualista da poca. Foi considerado o
cdigo da burguesia por ter atendido aos interesses e aspiraes desta classe, embora como
todo cdigo, no se redigiu com o propsito de ser uma lei de privilgios. A inteno foi
elaborar um cdigo impessoal, a ser aplicado sem distino de classe e sem limite de
tempo398.
Quanto ao contedo, podemos mencionar algumas caractersticas importantes. Em
primeiro lugar, deve-se ressaltar a caracterstica da moderao; os autores souberam atender
s inovaes da Revoluo sem os exageros que a macularam, souberam tambm transigir
com a tradio do antigo Direito francs e realizaram uma obra de equilbrio. Em segundo
lugar, temos praticidade do texto; o Cdigo uma obra prtica, feita por juristas prticos, que
no tinham grandes preocupaes filosficas, pelo contrrio, jamais perderam de vista que o
Cdigo seria aplicado no cotidiano de todas as pessoas. Em terceiro lugar, o individualismo;
sua principal preocupao com os interesses dos proprietrios de bens imveis,
praticamente ignorando os interesses das pessoas jurdicas, das associaes e mesmo da
famlia399.

396
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, idem, p. 38.
397
Vid. Orlando GOMES, A Crise do Direito (Max Limonad Editor/So Paulo, 1955), p. 120. O horizonte
crtico do homem, raramente se dilatando alm da poca em que vive, criou, em torno do Cdigo, uma
atmosfera de reverente venerao, de respeito supersticioso, de cega admirao, que o alcanou aos
parmetros de uma intangibilidade presunosa.
398
Vid. Paulo NADER, Introduo ao Estudoob., cit., p. 258. Alias, as crticas, contudo, no faltaram ao
Cdigo Civil francs. Alguns acharam-no antidemocrtico. Para Joseph CHARMONT ele era o Cdigo do
patro, do credor e do proprietrio. Edmond PICARD referiu-se a ele como a epopeia burguesa, do Direito
pirvado e CLARIN afirmou o Cdigo Civil feito para os ricos. Miguel REALE pondera que pode
considerar-se pacfico o reconhecimento de que com o Cdigo Civil de Napoleo que tem comeo a Cincia
Jurdica moderna caracterizada sobretudo pela unidade sistemtica e o rigor tcnico-formal de seus dispositivos.
399
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, idem, p. 41 e seguintes.
104

Constituiu este cdigo, simultaneamente, um ponto de chegada e um ponto partida


fundamental para os domnios jurdicos e polticos, no apenas na Frana, mas tambm em
toda a Europa. Durante o sculo XIX, foi esse cdigo que inspirou os legisladores europeus e
latino-americanos como o modelo da codificao400.
Se por um lado o aparecimento do cdigo napolenico foi o culminar de toda uma
evoluo filosfico-jurdica anterior, por outro, implicou no desenvolvimento de uma cincia
do direito onde as principais tarefas consistiam na interpretao das suas disposies, e na
determinao do seu modus operandi401.
A necessidade da unificao jurdica tornou-se notria na Frana muito antes da
Revoluo Liberal, mesmo aps a unificao poltica, ainda existia uma multiplicidade
jurdica que s com o Code Civil foi possvel superar. E da necessidade de estudar um cdigo
novo resultou um movimento de comentadores que se veio a designar, numa expresso
devida a Julien BONNECASE, por Escola da Exegese, assim chamada por assumir mtodo e
doutrina expressamente exegtico. O seu contributo foi importantssimo para o enorme xito
do cdigo. Essa Escola defendeu a doutrina legalista, que identifica o direito com a lei, e
conduziu a vitria do estatismo e do racionalismo402.
O princpio bsico da Escola consiste na afirmao de que o fundamento por
excelncia do Direito est nas leis, ou seja, nas normas jurdicas escritas emanadas do
Estado, sendo o Direito um sistema de conceitos bem articulados e coerentes, no
apresentando seno lacunas aparentes. Todas as explicaes jurdicas devem ser procuradas
dentro e no fora dos textos legais. A cincia jurdica se reduz, assim, a uma mera anlise
metdica dos textos em seus aspectos gramatical, lgico e sistemtico, sem maiores
questionamentos sobre a validade desses textos, ou sua adequao s condies sociais.
Dentro dos princpios da Escola, toda a construo terica do Direito repousa na
interpretao dos textos legais dentro de sua ordenao lgica. Toda a sua ateno se volta
para a lei e sobretudo para a sua interpretao, que no deve sofrer qualquer acrscimo e

400
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Cdigo de Napoleoob. cit., p. 34. Neste sentido veja tambm Giordano
Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 43. Em alguns lugares, como na Blgica e em Luxemburgo, essa
inspirao se deu pela fora. Em outras terras, o Code foi realmente um modelo de inspirao, que era
seguido, com maior ou menor intensidade, por outros pases que almejavam a elaborao dos seus cdigos
nacionais. So o caso dos cdigos holands (1865), romeno (1865), italiano (1865), portugus (1867) e
espanhol (1889). De especial interesse para ns, so os cdigos latino-americanos, tambm influenciados pela
experincia francesa, como o boliviano (1845), o peruano (1852), o chileno (1857), o argentino (1869), o
uruguaio (1869), o mexicano (1871), o venezuelano (1873), o colombiano (1873), o guatemalteco (1877), o
hondurenho (1880), o salvadorenho (1880) e o costarriquenho (1888).
401
Vid. Ana Margarida Simes GAUDNCIO, ob. cit., p. 681, e seguintes.
402
Idem, p. 693.
105

muito menos crtica ao nela j declarado, recorrendo-se, em caso de lacuna, interpretao


do legislador403.
Mas o surgimento do Code Civil no implicaria s por si, a atitude da Escola que
prevalece pela plenitude da lei positiva, incluindo para alm da admirao pelo novo Cdigo
Civil, os princpios que recebera da filosofia do sculo XVIII, a separao de poderes e a
soberania nacional.
Os mtodos de estudo e exposio que a Escola da Exegese utilizou so, o mtodo
analtico e o mtodo sinttico. O primeiro como o mais usado, designado tambm por
mtodo exegtico onde o jurista ao estudar o texto da lei, ou seja, o cdigo, ele segue a
ordem do livros, ttulos, captulos, sees e artigos, traando comentrios fazendo uma
interpretao por analogia, evolutiva ou criativa, as normas que no foram pensadas seriam
interpretadas. Examinado o texto, buscando sempre o sentido e alcance de cada expresso,
procurando uma harmonia ou discordncia com os artigos que se referem, para chegarem as
eventuais lacunas404.
O segundo mtodo usado o sinttico, designado tambm por dogmtico,
caracteriza-se por no seguir rigorosamente a ordem cronolgica do cdigo. Sob a
interpretao do jurista, constri-se um plano racional onde o autor cria suas divises e suas
classificaes, no lugar das do cdigo. Este mtodo implicaria em um no conhecimento da
sistematizao dos artigos como um todo e em um conhecimento, priori, do contedo do
cdigo405.
As obras dos comentadores tm uma ndole prtica, pois so suscetveis de serem
consultadas para dar resposta rpida aos casos que a realidade vai suscitando. Ao
comentarem um artigo do cdigo, explicam os conceitos que nele esto inseridos e o tipo de
casos a que pretendem dar soluo. Em seguida, desenvolvem um conjunto de exemplos,
hipteses abstratas que configuram as situaes desse artigo, noutro artigo da mesma seo
ou captulo. Podem ser arroladas hipteses prticas que foram objeto de decises judiciais ou
as origens doutrinais do artigo, quer convocando os autores jusnaturalistas racionalistas, quer
mesmo o direito romano406.
Segundo Julien BONNECASE, a Escola da Exegese desenvolveu-se em trs
perodos distintos:

403
Vid. Agostinho Ramalho Marques NETO, A Cincia de Direitoob. cit., p. 117.
404
Ana Margarida Simes GAUDNCIO, ob. cit., p. 699.
405
Idem, p. 699.
406
Idem, p. 700.
106

O perodo da formao (1804 a 1830), tendo como juristas mais representativos


DELVINCOURT, PROUDHON e TOULLIER, formados segundo o direito anterior ao Code
Civil e nas suas obras, com exeo, talvez, segundo BONNECASE, da de PROUDHON, no
apresentam ainda um sistema perfeitamente determinado. O perodo do apogeu (1830 a
1880), que ficou marcado pelo surgimento dos mais clebres comentadores, apesar de se
mostrar ntida a linha de orientao comum a quase todos os autores, ainda se notam
diferenas importantes quer quanto fundamentao do direito, quer no que diz respeito
interpretao e aplicao da lei. Teve como principais representantes DURANTON,
AUBRY, RAU, DEMOLOMBE, DEMANTE, COLMET de SANTERRE, TAULIER,
RODIRE, LAURENT (universitrios), TROPOLONG, PONT, LAROMBIRE, MASS
(magistrados), MARCAD, DUVERGIER (advogados) e VERG (jurista). Nesta fase as
obras de maior relevncia so a de DURANTON. O ltimo perodo o de declnio (1880 a
1900), quando a Escola da Exegese atinge o auge do seu desenvolvimento, nada mais haveria
de acrescentar doutrina e ao mtodo exegtico e as transformaes sociais entretanto
ocorridas iro determinar o incio de decadncia da Escola. Teve como representantes
principais nesta fase, BAUDRY-LACANTINERIE, HUC e GUILLOUARD. Distinguir os
perodos da Escola francesa nos permite compreender melhor a evoluo da doutrina e do
mtodo adotado por estes. Reconhece-se, entretanto, a existncia de dois grandes grupos, os
juristas que foram os grandes comentadores do cdigo francs da fase do apogeu e um outro,
no qual se inserem os tericos de Direito Pblico e Direito Privado, desde 1880 e at por
volta de 1914407.
A Codificao francesa inspirada no Direito Natural foi realizada por um Estado
que continuava a reforar o poder central, embora no necessariamente absolutista. O Code
Civil, que apesar da retrica liberal, pressupunha um controle fortemente centralizado do
ordenamento social, foi feito justamente para ser o coroamento da glria de Napoleo como
Imperador, o que justificou sua imposio e adoo nos reinos por ele conquistados. Esse
esforo de controle absoluto encontrou vrios problemas, como a recusa de segmentos da
populao em adotar determinadas prticas consideradas modernas e ilustradas, ou a
concorrncia da Igreja Catlica, que no admitia abrir mo da prerrogativa de controlar os
vrios estgios da vida civil de seus fiis, do nascimento morte. Isso sem contar os entraves
jurdicos ocasionados por essa reduo legalista, j que a codificao acabaria com toda a

407
Idem, p. 705 e seguintes.
107

atividade de interpretao de juzes e advogados, que agora se limitavam a adequar os casos


particulares s matrizes jurdicas encontradas nos cdigos408.

III Na ustria

O Cdigo Civil da ustria ABGB de 1811, redigido para os vrios Estados


Austracos, vem longinquamente do projeto do Codex Theresianus de 1766. Em 1753, a
Imperatriz Maria Teresa formou uma comisso com o objetivo de elaborar, com base no
Direito Comum e na razo, um cdigo geral de Direito Privado. O projeto inicial foi rejeitado
por ser considerado muito extenso e mais parecido com uma coleo de normas. O texto
deveria ser simples, conciso, escrito em linguagem clara, livre da autoridade obsoleta do
Direito Romano e baseado, exclusivamente, no Direito Natural. A primeira parte do Cdigo
foi promulgada por Jos II, em 1786, e recebeu o nome de Josephinisches Gesetzbuch.
Somente em 1808, aps o trabalho de F. VON ZEILLER (1753-1828), o projeto foi
concludo, sendo publicado em Junho de 1811. mais conciso e rigoroso do que o cdigo
prussiano. Sua linguagem bastante clara e sua disciplina evita o casusmo exagerado409.
Com muitas normas de origem cannica e germnica, tambm se consagram os
princpios do direito natural que a poca traz consigo. Admite o reconhecimento dos direitos
da personalidade a qualquer sociedade, o tratamento igualitrio dos estrangeiros, possua
regras prprias em matria de casamento e divrcio segundo a religio, dentre mais preceitos
que seguem o que de direito natural, conforme a boa razo410.
A influncia que os costumes germnicos exerceram sobre o Cdigo Austraco,
refletiram-se na sua ndole individualista e consagraram-se na igual liberdade para todos,
independentemente de religio, nacionalidade e classe social reconhecendo tambm que
todos os homens possuam direitos inatos e deveriam ser considerados como pessoa411.
O Cdigo da ustria influenciou toda a Europa Central que fazia parte do Imprio
Austro-Hngaro, com exeo da Hungria. Teve grande ascendncia na elaborao do Cdigo
Civil da Srvia de 1844, que o seguiu completamente, e tambm os direitos da Crocia
408
Vid. Keila GRINBERG, Cdigo Civil e Cidadania 2 (Jorge Zahar Editora/Rio de Janeiro, 2002), p. 27 e
seguinte.
409
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 36.
410
Vid. Haroldo VALLADO, Histria do Direito Especialmente do Direito Brasileiro3 (Livraria Freitas
Bastos/Rio de Janeiro, 1977), p. 52.
411
Vid. Paulo NADER, ob. cit., p. 259.
108

Slavnia, da Slovenia e Dalmcia. Ainda influenciou na Europa o Cdigo Civil de Portugal


de 1867, e na Amrica Latina, em parte, o Cdigo Civil do Chile de 1855412.
Contudo, sua importncia e a influncia que poderiam ter exercido em outras terras
foram amplamente ofuscadas pelo estrondoso sucesso alcanado pelo Cdigo de Napoleo de
1804413.
O Cdigo Civil austraco de 1 de Junho de 1811 inspirou-se no individualismo de
feio kantiana. O mais importante colaborador da codificao austraca foi ZEILLER, cujo
sistema concorda, no mtodo e nos conceitos fundamentais, com as idias de KANT. Para os
redatores do Cdigo, o direito no deriva da experincia; conceito apriori da razo prtica,
fundado no postulado da liberdade exterior414.

IV Na Alemanha

Em 1873, uma emenda Constituio conferiu aos rgos imperiais alemes a


competncia para legislar sobre todo o Direito Civil. J em Fevereiro de 1874, foi nomeada
uma comisso depois chamada de comisso prvia, composta de cinco eminentes juristas
com o nico objetivo, elaborar uma proposta sobre o plano e o mtodo que deveriam ser
seguidos no preparo do projeto de um cdigo civil. Nesse mesmo ano, foi nomeada outra
comisso formada por onze membros, entre os quais se destacava a figura do ilustre
romanista WINDSCHEID415.
O trabalho dessa comisso consistia em realizar um minucioso apanhado das
normas jurdicas vigentes nos diferentes territrios da Alemanha, compar-las e, por fim,
indicar as normas mais adequadas para a nao. Somente em 1887 a comisso concluiu o
trabalho, apresentado aquele que ficaria conhecido como primeiro projeto. No ano seguinte,
o projeto era submetido crtica pblica, tendo recebido incrvel ateno dos professores de
Direito, juristas, entidades de classe, associaes e, inclusive, de muitos indivduos. Nos anos
que se seguiram, surgiram vrias publicaes, propostas de emendas. Muitos aspectos do
projeto foram criticados, entre eles, a ausncia de preocupaes prticas, a inexistncia de

412
Vid. Haroldo VALLADO, idem, p. 52.
413
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, idem, p. 36 e seguinte.
414
Vid. Wilson de Souza Campos BATALHA e Slvia Marina L. Batalha de RODRIGUES NETO, ob. cit., p.
76.
415
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, idem, p. 48.
109

ateno s exigncias sociais da poca, o nmero excessivo de remisses de um lugar a outro


no texto e a exagerada abstrao de sua linguagem416.
Em 1890 nomeada uma outra comisso, formada por dez membros permanentes e
doze membros eventuais, sendo que estes eram em sua maior parte pessoas conhecidas do
mundo da economia. Depois de cinco anos de trabalho, a comisso apresentou o segundo
projeto, que recebeu boa acolhida da crtica, embora ainda conservasse alguns vcios
apontados no primeiro, especialmente quanto a sua linguagem demasiadamente conceitual e
abstrata. O projeto foi votado e aprovado em 1886, recebendo poucas alteraes em plenrio.
Foi publicado em 18 de Agosto desse mesmo ano, entrando em vigor em 1 de Janeiro de
1900417.
O Cdigo Civil Alemo possui 2.385 artigos, distribudos em cinco livros que
contm a Parte Geral, o Direito das Relaes Obrigacionais, o Direito das Coisas, o Direito
da Famlia e o Direito das Sucesses. A existncia de uma parte geral , sem dvida, uma de
suas mais importantes inovaes418.
O BGB correspondente ao ideal positivista da plenitude e da estrita vinculao do
juz lei. Atravs de sua estrutura conceitual rigorosa e de uma renncia quase total
casustica ele obtm, de uma s vez, clareza e coerncia419.
O legislador do cdigo alemo conseguiu afastar-se da tormentosa escolha entre
uma abstrao empobrecedora e uma casustica acanhada atravs das chamadas clusulas
gerais, isto , atravs de linhas de orientao, que dirigidas ao juiz, o vinculam e ao mesmo
tempo lhe do liberdade. Essas clusulas constituem uma notvel concesso do positivismo
auto-responsabilidade dos juzes e a uma tica social transpositiva, cujo padro propulsor
para o legislador foi constitudo pela organizao dada pelo praetor romano ao judex para
determinar o contedo da deciso de acordo com a Bona fides. O legislador transformou o
seu trabalho atravs da referncia boa f, aos bons costumes, aos hbitos do trfego
jurdico, justa causa, enfim em algo mais apto para as mutaes e mais capaz de durar do
que aquilo que era de se esperar420.
Como contribuio da tcnica jurdica, o Cdigo Civil alemo constituiu uma obra-
prima. Saudado como o mais moderno de todo o mundo da poca, passou a constituir uma
pea do mesmo nvel do Code Civil, at ento tomado como modelo exclusivo. Se o Code

416
Idem, p. 48 e seguinte.
417
Idem, p. 50.
418
Idem, p. 50.
419
Vid. Franz WIEACKER, Histria do Direito Privado... ob. cit., p. 544.
420
Idem, p. 546.
110

tinha at ento dominado no apenas nos pases romnicos da Europa, mas tambm na
Europa Central e Meridional, nas Amricas Central e do Sul e mesmo no Oriente Prximo, o
BGB entrou em frtil despique com ele nos pases que ainda preparavam um cdigo civil421.
Na Europa, foi a ustria que primeiro se aproximou do direito civil alemo na
doutrina, na jurisprudncia e na legislao extravagante. A Hungria, que aps a equiparao
constitucional de 1867, comeou a preparar o seu cdigo civil e os jovens Estados do sudeste
europeu comearam a orientar-se pelo BGB. A Grcia, influenciada pelas Pandekten de
WINDSCHEID, a partir dos fins do sculo XIX, aproximou-se estreitamente dele na sua
legislao civil de 1940/46. Os Estados herdeiros do Imprio austraco tomaram-no em
considerao, bem como ao ABGB. O mesmo ocorreu com o cdigo polaco de direito das
obrigaes de 1927 e com os projetos jugoslavos. S a evoluo a partir de 1945 que seguiu
compreensivelmente outras vias422.
Nas naes europias mais antigas, a influncia do BGB foi naturalmente mais
limitada. Mas o cdigo ainda teve uma vitria na Itlia, onde a civilstica daquele pas, a
partir do ltimo tero do sculo XIX, progressivamente afasta da esfera jurdica francesa e
comea a aproximar-se da pandectstica em virtude de uma acentuada romanizao423.
Especialmente intensa foi a influncia do BGB em parte da Amrica do Sul e nos
pases do Extremo Oriente asitico que na sequncia da sua europeizao, introduziram
cdigos de tipo ocidental. O carter abstrato deste cdigo favoreceu abertamente a sua
assimilao civilizadora por culturas e ordens sociais completamente estranhas. Na Amrica
do Sul, o Brasil e o Peru recorreram a este, e em outros continentes foi recebido com grande
entusiasmo, como no Japo, na China e na Tailndia (que em seu cdigo de 1925 se baseia
essencialmente nele)424.
A vida jurdica da Alemanha no final do sculo XIX ficou marcada pela expectativa
de seu processo de codificao. No entanto, ainda na primeira metade deste sculo, a
Alemanha se deparou com uma longa controvrsia a respeito das consequncias que a
codificao teria naquele pas. Seria ela a responsvel por contrariar o movimento evolutivo
do direito, cristalizando ou fossilizando este?425
Supondo que a resposta fosse sim, inflamou-se uma clebre polmica entre Justus
THIBAUT, professor da Faculdade de Direito da Universidade de Heidelberg, e Friedrich

421
Idem, p. 554.
422
Idem, p. 555.
423
Idem, p. 556.
424
Idem, p. 557 e seguinte.
425
Vid. Lus GONALVES, ob. cit., p. 288.
111

Carl Von SAVIGNY, professor da Faculdade de Direito da Universidade de Berlim e o nome


mais representativo da Escola Histrica426.
Em 1814, THIBAUT em seu trabalho ber die Notwendigkeit eines Allgemeinen
burgerlichen Rechts fr Deustchland (Da necessidade de um direito civil para toda a
Alemanha), defendeu a promulgao de um cdigo, sustentando o carter labirntico do
direito romano, a sua falta de claridade, de certeza e de firmeza, declarando-se a favor de
uma codificao nacional. Posto que o direito justinianeu afigura-se inadaptado quer do
ponto de vista material, quer formalmente para responder s necessidades do seu tempo,
defende uma concentrao textual do direito civil, do direito penal e do direito processual,
que possa servir os interesses de todos os governos alemes. certo que existem leis
particulares, todavia o carter contraditrio e catico deste direito autctone impe uma
contnua remisso para o direito cannico e para o direito romano. S que para THIBAUT, se
o primeiro se apresenta como um monto de disposies obscuras, mutiladas e
incompletas, o segundo nada mais do que um conjunto informe de fragmentos
lastimosamente mutilados. Da a idia de um cdigo geral que fosse o ponto de encontro da
teoria com a prtica427.
O Direito Positivo deveria atender, na opinio de THIBAUT, a duas exigncias,
uma de natureza formal e outra de ordem material. A primeira diz respeito clareza e
objetividade das normas jurdicas; e a segunda, ao contedo das instituies que deveria estar
de acordo com a vontade popular428.
A situao scio-poltica da Alemanha no ano de 1814 h de ter infludo, em certo
grau, na tomada de posio por parte desse professor a respeito da codificao. Tecnicamente
no havia um s Estado germnico, mas um conjunto de Estados e Cidades Imperiais aos
quais cabiam maiores ou menores territrios e populaes, destacando-se entre os mesmos a
Prssia (a unificao do Reich s ocorreria em 1871). A populao era formada ainda por
uma maioria de camponeses. Para THIBAUT o Direito estrangeiro no seria benfico
nao alem e a respeito do Direito Romano na ordem positiva germnica e nos meios
acadmicos at aqueles tempos, THIBAUT concluiu que toda a coletnea dos textos romanos
no passava de uma consolidao muitas vezes feita sem um critrio rigoroso. Havia, no
somente um manuscrito em que se encontravam os textos trazendo debates acadmicos sem
maiores consequncias prticas, alm de provocar mais desavena no meio jurdico quanto

426
Vid. neste sentido Antnio Santos JUSTO, Introduo ao Estudo ob. cit., p. 263 e seguinte.
427
Vid. Mrio Reis MARQUES, Codificao e Paradigmasob. cit.,p. 8 e seguinte.
428
Vid. Paulo NADER, ob. cit., p. 260.
112

interpretao e aplicao das normas latinas. Ademais, continham em si preceitos arcaicos e


incompletos se comparados demanda social do sculo XIX429.
THIBAUT acreditava que uma obra codificadora apresentaria vantagens para a
Alemanha em aspectos relevantes de natureza poltica, cientfica, pedaggica e prtica. A
vantagem poltica impor-se-ia em razo da fortificao do sentimento de unidade nacional e
respeito ao Estado. Leis iguais para todos os membros da sociedade criariam usos e costumes
semelhantes, alm da identificao com o que comum entre os povos, ou seja, o conjunto
de valores e idias peculiares nao alem, dando ensejo a um esprito nacional, to caro a
governantes sedentos por coeso e estabilidade interna, ainda mais em um amontoado de
unidades polticas que era a Confederao430.
O jurista alemo previu que, pela profunda mudana na ordem a ser propiciada pela
implantao do Direito codificado, muitos se levantariam para impugnar essa proposta, seja
por motivos explcitos, o que ele chamou de oposies pblicas, seja por motivos velados, o
que ele chamou de oposies ocultas. No tocante s oposies pblicas, estas poderiam
prever que na hiptese de um cdigo de direito concebido segundo as idias que deram forma
ao Code, a autoridade do monarca se veria ainda mais restringida e haveria azo para uma
revoluo como acontecera com a Frana431.
No que toca codificao, de fato, passaram mais de oitenta anos desde que a voz
de THIBAUT reverberou nos crculos polticos e jurdicos pedindo a codificao at que,
finalmente, ela encontrou guarida com a publicao do BGB. A este respeito mister apontar
um fato relevante que, possivelmente, tenha impedido a codificao; a fragmentao do
territrio alemo perdurou at o incio da dcada de setenta o sculo XIX. A Alemanha s
veio a se unificar como Estado nico em 1871, depois dos movimentos polticos internos
pr-unificao se fortalecerem das vitrias nas guerras contra a ustria e a Frana. Por outro
lado, a Escola Histrica do Direito e seus princpios (particularmente a relevncia do Direito
cientfico) preponderaram na Cincia Jurdica, constituindo uma alternativa ao Direito
codificado, at aproximadamente a metade do sculo influenciando outras correntes
jusfilosficas surgidas posteriormente432.
As ideias defendidas por THIBAUT, a respeito da codificao na Alemanha do
sculo XIX, contou com a oposio ferrenha de Friedrich SAVIGNY (adversrio do

429
Vid. Mnica Sette LOPES, O Direito e a Cincia: Tempo e Mtodos (Editado pela F. D. da U.F.M.G./Belo
Horizonte, 2006), p. 61 e seguintes.
430
Idem, p. 67.
431
Idem, p. 69.
432
Idem, p. 85.
113

jusnaturalismo racionalista), exposta numa espcie de manifesto publicado no mesmo ano


intitulado Vom Beruf unsrer zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (Da vocao do
nosso sculo para a Legislao e para a Cincia do Direito), onde expunha que toda a
codificao uma obra falsa e arbitrria, porque feita com idias preconcebidas e
desconhece o desenvolvimento histrico do direito. Seria prefervel deixar o povo governar-
se por suas tradies e leis locais, sobretudo as com origem no costume433.
Tambm foi levantado a questo da situao da Prssia e da ustria, que no
poderiam renunciar aos seus cdigos criados recentemente, ou seja, o momento no era
adequado para elaborar um bom Cdigo Civil.
SAVIGNY, em sua apreciao aos Cdigos existentes, segundo as lentes do
Historicismo, aceita que a poca de decadncia, com sinais claros de que as sociedades
estavam padecendo de profundas crises. Portanto, no haveria de ser diferente no que diz
respeito aos produtos dessas mesmas sociedades, que em seus cdigos se manifestassem esta
decadncia. Esses cdigos, por sua vez, so geralmente frutos da ideologia iluminista, de
dspotas esclarecidos ou de um imperador que se aproveitou do instrumental da ilustrao e
contm preceitos reacionrios para alcanar suas metas434.
A crtica de SAVIGNY, pelo menos no tocante ao perigo de estagnao da cincia
jurdica resultante da reduo do direito a cdigos, parece ter algum fundamento 435. A grande
desvantagem, mostrou-a SAVIGNY, com grande eloquncia, o esclerosamento mais rpido
do Direito escrito e o seu consequente descompasso com a realidade cada dia mais fluente e
mutvel, garantido pelo grande volume de legislao extravagante que, com o passar dos
anos, revoga e modifica dispositivos codificados436.
A Escola Histrica437 iniciada por SAVIGNY, ao procurar um outro fundamento
para o Direito que no aquele encontrado pelo jusracionalismo, o Direito Natural, encontrou

433
Vid. Lus GONALVES, ob. cit., p. 289. Vid. Clarence MORRIS, Os Grandes Filsofos do Direito, traduo
de Reinaldo Guarany (Martins Fontes Editora/So Paulo, 2002), p. 288. Vid. tambm Mrio Reis MARQUES,
ob. cit., p. 9. Para o fundador da Escola Histrica, o movimento codificador viria a cristalizar o direito num
diploma de difcil alterao, impedindo, portanto, o desenvolvimento natural da ordem jurdica. As razes do
direito esto no esprito do povo (Volksgeist), idia de que todo o direito tem uma natureza histrica,
profunda, e que encontra as suas razes num habitat romntico (conscincia popular), faz com que a realidade
jurdica transcenda a mera soma das regras jurdicas vigentes. O direito surge ento como uma totalidade
orgnica formada pelo conjunto das instituies jurdicas. No se trata da idia de que o direito possa ser
criado em sentido prprio pelo comportamento reiterado do povo. O Volksgeits concebido por SAVIGNY de
forma aristocrtica, agindo como fonte ativa dos juristas. So estes que revelam e interpretam o costume,
enfim, aquele direito que exclui toda idia de um nascimento casual e arbitrrio.
434
Vid. Mnica Sette LOPES, ob. cit., p. 81.
435
Vid. Edgar de Godoi da Mata MACHADO, ob. cit., p. 241.
436
Vid. A. L. Machado NETO, Teoria Geral do Direito (Edies Tempo Brasileiro/Rio de Janeiro, 1966), p.
202.
437
Vid. supra, p. 77 e seguintes.
114

no Volksgeist, um conjunto de institutos jurdicos que habita na conscincia do povo, s


perceptvel atravs da intuio do jurdico, oriundo de prticas culturais. At um perodo
muito recente, o sistema de direito que vigorava na Alemanha era o direito comum (com os
livros de Justiniano como principais fontes), modificado por leis provinciais. A utilidade
deste sistema de direito para a Escola Histrica, foi que possibilitou a ela, atravs do mtodo
histrico, traar todo um sistema dos institutos at sua raiz e deste modo ficaria mais fcil
descobrir o que ainda era direito vivo do que era direito morto, s pertencente histria438.
Ironicamente a fundamentao da Escola Histrica, o esprito do povo
(Volksgeist) seria revelado pela cincia jurdica, o que na sequncia acabou dando origem a
Jurisprudncia dos Conceitos, liderada por PUCHTA, que imaginava o Direito como uma
srie de conceitos, sendo que os mais gerais determinaram o contedo dos mais especficos.
A esse modo de pensar, ajusta-se perfeitamente, a tcnica da codificao439.
Na poca desta clebre controvrsia, prevaleceu o entendimento de SAVIGNY
(ainda que temporariamente) e tudo permaneceu como estava, pois, o prprio processo de
unificao da Alemanha contribuiu para este fator. Contudo, a partir da segunda metade do
sculo XIX, comearam a ser desenvolvidos os trabalhos para a elaborao do Cdigo
Civil440.
Depois que o Cdigo Civil alemo entrou em vigor, muitos pases que j possuam
o seu cdigo geralmente elaborado conforme o modelo francs, resolveram proceder a uma
segunda codificao441.

Ttulo III

O Direito no Brasil do Descobrimento


Codificao

Captulo I

438
Vid. Clarence MORRIS, ob. cit., p. 295 e 298.
439
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 47
440
Vid. Antnio Carlos NORATO, ob. cit., p.107.
441
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, idem, p. 51.
115

A Evoluo do Processo de Codificao no Brasil

Quando o Brasil foi descoberto por Pedro lvares Cabral no ano de 1500, as
Ordenaes do Reino de Portugal, nomeadamente as Ordenaes Afonsinas, como j tivemos
a oportunidade de ver, constituam a fonte principal do direito portugus442.
A histria do Direito no Brasil no comea com o descobrimento. Inicialmente,
confunde-se com a histria do Direito portugus. Depois da descoberta, a Colnia a ele
permanece intimamente ligada, mas j acrescida de elementos locais. Somente com a
Independncia, em 1822, que inicia o seu prprio curso443.
No perodo que compreende o ano de 1500 at o ano de 1530, o Brasil foi regido e
amparado pelas Ordenaes Afonsinas e as Manuelinas. Entretanto, na prtica, a colnia no
tinha um corpo normativo prprio, apenas instrumentos jurdicos adaptados e de carter
temporrio, sendo quase certo que as normas emanadas da metrpole, muitas vezes no
tinham aplicao concreta aos casos peculiares da colnia.
Efetivamente que os descobrimentos martimos e a expanso territorial implicariam
em novos desafios. A utilizao de instituies do direito privado para organizar melhor o
funcionamento de territrios e lugares descobertos foi muito comum, visto que a adoo
desses meios jus-privatsticos foi muito utilizada pela metrpole, para a explorao
econmica da colnia444, por representar um sistema eficaz e mais economicamente vivel.
A metrpole lusitana que encontrara um pas de dimenses continentais teve, de
incio, dificuldades em administrar o novo patrimnio. O tipo de organizao colonial, que os
portugueses primeiramente adotaram para o Brasil, foi o sistema das Capitanias Hereditrias.
Ainda vinha muito longe o sistema das colnias de governo e administrao direta, em que o
Estado desenhava toda a hierarquia administrativa e fundava a ordenao poltico-jurdica
destinada a reger os destinos da colnia445.

442
Vid. supra, p. 84 e seguintes.
443
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, idem, p. 53.
444
Vid. Antnio Pedro Barbas HOMEM, A Organizao Institucional das Relaes Internacionais, dos
Descobrimentos ao Liberalismo in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol.41, n I
(Lisboa/2000), p. 37.
445
Vid. Rui de Figueiredo MARCOS, Uma Pgina do Direito Colonial Portugus nos Sculos XVII e XVIII, in
Cuadernos de Histria del Derecho (2004), p. 105.
116

A soluo tradicional, relativa administrao das colnias atravs de doaes de


capitanias, no era nada mais que uma adaptao do velho sistema das doaes de bens da
coroa que, em Portugal se divulgou, devido influncia das concesses feudais. A idia de
partilhar as terras do Brasil por vrios capites donatrios encontrou um precioso mentor em
Diogo de Gouveia, conforme o contedo de uma carta dirigida a D. Joo III em 1532.
Portugal logo percebeu que o sistema das capitanias encerrava virtualidades suficientes para
erguer uma defesa contra empreitadas e tentativas de ocupao, conduzidas pelos outros
pases Europeus. O rei portugus tinha no regime das capitanias a satisfao da necessidade
de assegurar a inviolabilidade de um vastssimo territrio, sem prejudicar os escassos
recursos financeiros da coroa446.
O Estatuto das Capitanias Hereditrias assentava-se em dois pilares tradicionais do
sistema poltico-administrativo portugus: o primeiro radicava-se nas doaes de bens da
coroa e direito reais; o segundo era representado por causas de foral e cartas de doao.
Mediante estas o rei fazia de uma determinada extenso de territrio, acompanhada da
concesso de certas prerrogativas sadas do poder soberano, o objeto de uma doao com
clusulas de inalienabilidade e indivisibilidade (sob perda de direitos de governaa). O
interesse pblico assim o justificava. Em caso de morte do donatrio, a capitania era
transmissvel, em primeiro lugar, aos descendentes, prioritariamente ao filho mais velho447.
Um outro tipo de concesses coloniais que o direito portugus experimentou
consistiu na criao de companhias rgias. Na segunda metade do sculo XVII, Portugal
tinha mais esta opo e aplicou-as, tambm, s possesses africanas embora mantendo como
alvos econmicos preferenciais o Brasil e a ndia448.
O recurso as companhias rgias atingiu o seu apogeu durante o perodo
pombalino449, sobretudo como modelo jurdico organizativo do comrcio colonial. As
companhias pombalinas transpiravam ambiguidade. Mostravam um perfil capitalista que
devia satisfazer os interesses lucrativos dos scios e chegaram mesmo a assumir tarefas
governativas de administrao colonial em certas possesses450.

446
Idem, p. 106.
447
Idem, p. 106. Ao capito donatrio conferiam-se importantes atributos oriundos do direito pblico. Gozava
de prerrogativas no domnio da organizao administrativa local. O capito podia elevar as vilas, segundo o
foro e o costume do Reino, quaisquer povoaes que na terra se fizessem. Recebia ainda poder de jurisdictio
em materia criminal. Tinha a faculdade de nomear ouvidor, o qual conhecia das apelaes e agravos de toda a
capitania. Competia-lhe tambm delinear o sistema tabelinico, criando tanto, tabelies de notas, como
tabelies judiciais. Os fartos proventos do capito saram de um conjunto de imposies de natureza fiscal que
incidiram sobre certas atividades econmicas (idem, p. 107).
448
Idem, p. 109.
449
Vid. supra, p. 91 e seguintes.
450
Vid. Rui de Figueiredo MARCOS, idem, p. 113.
117

O processo colonizador que a metrpole portuguesa projetara para o Brasil, instalou


e imps numa regio habitada por populaes indgenas, toda uma tradio desconhecida e
um sistema de legalidade muito avanado sob o ponto de vista da coero e efetividade
formal. O empreendimento do conquistador lusitano caracterizou-se, muito mais, como uma
ocupao do que como uma conquista, trazendo consigo uma cultura jurdica considerada
mais evoluda, herdeira da tradio milenria do direito romano451.
Aps o fim do sistema das Capitanias Hereditrias, instalou-se no Brasil o regime
do Governo-Geral (1548 at 1572). O poder que antes ficava apenas nas mos dos governos
autnomos foi centralizado em um s na colnia. Nesta poca, as fontes do Direito no Brasil
foram no mbito cvel, as Ordenaes Manuelinas, e a Coleco de D. Duarte; no
administrativo, os Regimentos, Alvars ou Cartas-Rgias; e no religioso, as disposies do
Conclio de Trento (1563)452.
No incio do sculo XIX a famlia Real chega ao Brasil. O governo monrquico
portugus sente as necessidades de um progresso cultural e cientfico na colnia para que esta
possa definitivamente ingressar na vida moderna (um exemplo destas mudanas foi a
abertura dos portos para as naes amigas). Essas reformas, efetivamente, passavam pelo
direito brasileiro que timidamente lana os fundamentos do seu prprio destino. O ingresso
inicial do Brasil no mundo moderno deve-se a esta fase da histria, quando a colnia se eleva
categoria de Reino Unido de Portugal453.
Aps o retorno da famlia Real portuguesa, as manifestaes pela independncia se
intensificam e em 7 de Setembro de 1822, o Brasil torna-se um Estado livre. Quando D.
Pedro I foi proclamado o primeiro Imperador do Brasil, a organizao poltica e jurdica do
Imprio comea a ser promovida, visando elaborar com toda a urgncia, uma Constituio.
Entretanto no se poderia interromper a vigncia dos textos normativos existentes, sob a
ameaa de se instaurar o caos jurdico por todo o pas.

451
Vid. Antnio Carlos WOLKMER, Teoria do Direito e do Estado (Editora Srgio Antnio Fabris/Porto
Alegre, 1994), p. 9. Para ver mais sobre a colonizao portuguesa no Brasil, vid. Srgio Buarque de
HOLANDA, Razes do Brasil (Gradiva Publicaes/Lisboa, 2000), p. 27 e seguintes. O colonizador
portugus vinha buscar no Brasil, sem dvida, a riqueza a mesma que se tinha acostumado a alcanar na
ndia, com as especiarias e metais preciosos. E naturalmente, os lucros nos primeiros anos de vida da
colnia, com a atividade agrcola (principalmente a aucareira), compensaram abundantemente o esforo de
investimento portugus (idem, p. 34).
452
Vid. Rui de Figueiredo MARCOS, O Padre Antnio Vieira e as Companhias de Comrcio, in B.F.D.U.C.,
vol. LXXIII (Coimbra Editora/Coimbra, 1997), p. 165, especialmente nota 58. No mbito administrativo so
conhecidos os Alvars que se fizeram valer no Brasil colnia por ordem do monarca portugus. Neste sentido
realamos a instituio da Companhia Geral do Comrcio para o Estado do Brasil, confirmado por Alvar de
10 de Maro de 1649. Podem ser encontradas no Arquivo Nacional da Torre do Tombo, Manuscritos da
Livraria, liv. 962, fls. 32 e seguintes; e na Biblioteca Nacional de Lisboa, Coleco Pombalina, cd. 526, fls. 23
e seguintes.
453
Vid. Oliveiros LITRENTO, ob. cit., p. 204.
118

As Ordenaes Filipinas promulgadas em Portugal em 1603 estavam vigentes no


Brasil, transportadas como um pedao da nacionalidade portuguesa, como um direito que
j estava feito, e precisava simplesmente ser aplicado, depois de importado454. Aps a
proclamao da independncia, continuaram em vigor para que no se instaurasse a
desorganizao jurdica, por efeito de uma Lei de 20 de Outubro de 1823 (determinando que
no Imprio nascente vigorassem as Ordenaes Filipinas, Leis e Decretos, promulgados por
Portugal, at 25 de Abril de 1821). Situao que somente se alterou, quando cessou no Brasil
a vigncia das ditas Ordenaes, com a publicao do primeiro Cdigo Civil brasileiro, de 1
de Janeiro de 1917455.
Em 25 de Maro de 1824 surge a primeira Constituio do Brasil, deliberando no n
9 do artigo 179, que fosse com a maior urgncia, elaborado um cdigo civil e um cdigo
penal, fundado nas slidas bases da equidade e na justia reconhecendo nacionalidade s
Ordenaes Filipinas, como ordenamento jurdico brasileiro vigente, at a promulgao do
cdigo brasileiro456.
A idia de codificar o direito e o anseio pela sistematizao veio tambm de
Portugal que, em cerca de trs sculos, ofereceu ao mundo seus cdigos, com a elaborao
sucessiva das Ordenaes. Quando surgiram as primeiras manifestaes jurdicas de carter
nitidamente nacional, ligaram-se ao pensamento codificador. Em 1867, Portugal promulgaria
seu primeiro Cdigo Civil, colocando fim vigncia das Ordenaes Filipinas em matria
civil. O Brasil, entretanto, teria de percorrer um caminho mais longo at a vigncia do seu
cdigo457.

454
Vid. Orlando GOMES, Razes Histricas e Sociolgicasob. cit., p. 7.
455
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Direito Luso-Brasileiroob. cit., p. 7. Vid. tambm o texto do mesmo autor
O Cdigo de Napoleo e o Direito ob. cit., p. 51. Por esse aspecto o Brasil foi mais fiel a tradio jurdica
portuguesa e mais liberto de influncias estrangeiras, pois, Portugal em 1867, j no tinha mais as Ordenaes
Filipinas como fonte de direito, mas sim o seu primeiro Cdigo Civil. Situado na velha Europa, prximo dos
pases donde sopravam as doutrinas inovadoras, Portugal viveu, nas primeiras dcadas da poca liberal uma
grande desorientao, com uma sucesso de reformas um pouco ao sabor dos acontecimentos, sendo notrio o
irrequietismo dos jurisconsultos portugueses. Pelo contrrio, distante um oceano, o Brasil no viveu com tanta
intensidade, essas agitaes polticas, fator que explica, em grande parte, a evoluo diferente das instituies
jurdico-privadas nos dois direitos. No tendo sofrido a febre de inovaes, por vezes, precipitadas, o Brasil
pde conservar um sistema jurdico-privado muito mais prximo da tradio portuguesa e muito mais liberto
de influncias estrangeiras. E neste sentido, vid. tambm Orlando GOMES, idem, p. 9 e seguinte.
Interessante insistir na observao de que as Ordenaes compiladas para o Reino de Portugal tiveram vida
mais longa e influncia mais decisiva no Brasil. Em 1867, Portugal organizou o seu Cdigo Civil, base do
projeto elaborado pelo Visconde de Seabra. Ao Cdigo, Seabra rendeu-lhe influncia estrangeira, afastando-se
da tradio portuguesa, tradio esta que foi mais respeitada no Brasil, onde se conservaram por mais tempo as
condies e formas de vida para as quais fora ditada a legislao filipina.
456
Vid. Rodrigo OCTVIO, A Codificao do Direito Civil no Brasil, in Revista do Direito Civil, Comercial e
Criminal, vol. CIX (Livraria Jacyntho/Rio de Janeiro, 1933), p. 17.
457
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 53 e seguinte.
119

As razes para o consenso so bvias. O Cdigo de Napoleo despertara interesse


em todo o mundo. A teoria da codificao, principalmente na vertente de BENTHAM,
tambm j havia chegado ao Brasil, influenciando seus juristas. Entretanto, a vigncia
provisria da legislao portuguesa, determinada pela Lei de 1823, em se tratando de Direito
Civil, estendia-se por um longo perodo, mesmo quando a partir da Independncia, o Brasil
conheceu um movimento contnuo de emancipao jurdica refletido nas duas primeiras
Escolas de Direito recm criadas no Pas, a do Recife e a de So Paulo que pouco a pouco
vinham acrescentando produo legislativa nacional, em substituio legislao
portuguesa458.
Do Imprio Repblica, vrias foram as tentativas de codificar:
Em 1845, Francisco Igncio de Carvalho MOREIRA, presidente do Instituto dos
Advogados Brasileiros, apresenta um importante memorial intitulado Da Reviso geral e
Codificao das leis civis e do processo no Brasil. Preocupado com a situao da legislao
civil brasileira, em sua opinio esparsa, antinmica, desordenada e numerosssima, ele
defendia a imediata codificao. Ao mesmo tempo, Euzbio de Queiroz prope uma outra
soluo: a adoo da obra intitulada Digesto Portugus, de CORREA TELLES, uma fabulosa
apresentao sistemtica do direito civil vigente em Portugal, como Cdigo Civil do Brasil. A
soluo extremamente conservadora e inadequada aos anseios de emancipao, recebeu
crtica desfavorvel do Instituto dos Advogados Brasileiros459.
Em seguida, como trabalho de preparao do cdigo civil, ficou estabelecido que o
direito privado comum em vigor seria consolidado, tarefa que foi confiada ao grande
jurisconsulto Augusto TEIXEIRA de FREITAS que, em 1858, tinha concludo a
Consolidao das Leis Civis e que mereceu aprovao460.
Na opinio de CLVIS BEVILQUA, autor do primeiro Cdigo Civil brasileiro, a
Consolidao das Leis Civis de TEIXEIRA de FREITAS adquiriu tal prestgio, que lhe
assegurou a situao de um verdadeiro cdigo. Toda pessoa interessada a possua entre seus
livros, procurada nas universidades como palavra da lei e a luz da razo, foi declarada uma
obra admirvel com estilo e elegncia jurdica dos grandes mestres. Em muitas vezes, na
prtica, juzes e advogados utilizaram as decises da consolidao de TEIXEIRA de
458
Idem, p. 55 e seguinte.
459
Idem, p. 62.
460
Vid. Rodrigo OCTVIO, ob. cit., p. 19. TEIXEIRA de FREITAS foi um dos jurisconsultos de maior renome
do Brasil, talvez em toda a histria da nao. Nascido aos 19 de Outubro de 1816 na ento provncia da Bahia,
iniciou seus estudos na Faculdade de Direito de So Paulo, mas concluiu seu bacharelado na Faculdade de
Olinda em Pernambuco. Durante toda sua vida profissional no foi outra coisa seno advogado e jurisconsulto
do Imprio, estabeleceu-se no Rio de Janeiro onde ocupou-se, at a sua morte, com suas causas jurdicas e
seus estudos. Faleceu pobre e quase ignorado.
120

FREITAS at a entrada em vigor do cdigo de 1917, no citando mais, como determinado na


Constituio de 1824, as Ordenaes Filipinas461.
Mas a contribuio de TEIXEIRA de FREITAS no se resumiu Consolidao.
Logo em 1858, D. Pedro II, atravs do Decreto. n. 2.318 de 22 de Dezembro, determina a
elaborao de um Cdigo Civil para o Imprio, autorizando seu Ministro da Justia a
contratar um jurisconsulto para a tarefa. No ano seguinte, Nabuco de Arajo, Ministro da
Justia, confere essa incumbncia a TEIXEIRA de FREITAS, marcando-lhe o prazo para a
concluso do trabalho em 31 de Dezembro de 1861, sendo, em seguida, prorrogado para 30
de Julho de 1864. Em 1860, TEIXEIRA de FREITAS comea a divulgar seu trabalho, ainda
incompleto e lhe d o nome de Esboo de um Cdigo. A partir dessa primeira publicao, as
partes do Esboo continuaram vindo a lume em pelo menos mais seis edies, estendendo-se
at o ano de 1865. No fim chegou ao impressionante nmero de 4.908 artigos462.
Ao se convencer, durante a sua elaborao, que deveria ser feito um Cdigo de
Direito privado, que unificasse o Direito Civil e o Comercial, submeteu a sua idia ao
governo, que no concordou com a sugesto. Desgostoso pela demora dos trabalhos da
comisso e pelo desprezo silencioso que sua obra recebeu, TEIXEIRA de FREITAS suspende
a execuo do contrato que, logo em seguida, considerado resolvido pelo jurista e escritor
Jos de Alencar, ento Ministro da Justia463.
Neste trabalho o ilustre jurisconsulto revela o seu gnio criador, antecipando-se 40
anos ao famoso cdigo civil alemo. Estava ento TEIXEIRA de FREITAS deslocado no
tempo e no espao. As crticas a este foram atrozes e demolidoras e o seu plano no teve
xito imediato no Brasil, todavia, os projetos posteriores de codificaes de outros pases da
Amrica do Sul no dispensaram a obra notvel deste jurisconsulto que exerceu uma clara
influncia nos cdigos da Argentina, Paraguai, Uruguai e a Nicargua464.
Durante a elaborao do esboo de um Cdigo, TEIXEIRA de FREITAS
demonstrou uma notria preocupao com a codificao, chegou a afirmar que: nunca
tivemos cdigo civil e, se por tal reputssemos o corpo das Ordenaes Filipinas ou antes o
4 Livro dellas que mais se dedicou aos contractos e sucesses, estaramos ainda assim
461
Idem, p. 36.
462
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 64.
463
Vid. Paulo NADER, ob. cit., p. 261. TEIXEIRA de FREITAS formulou um esboo do seu trabalho sendo
esse submetido ao estudo de uma comisso, que pouco valor deu ao seu esforo. O projeto foi interrompido
pelo autor, mas esse trabalho foi aproveitado para a elaborao do Cdigo Civil Argentino. O plano adotado
no esboo do Cdigo Civil de TEIXEIRA de FREITAS foi o da dicotomia, na Parte Geral encontram-se as
pessoas, as coisas, os fatos, e na Parte Especial h uma diviso em trs categorias: Direitos Pessoais (em
geral, relaes de famlia, relaes civis), Direitos Reais (sobre coisas prprias ou alheias) e disposies
comuns a Direitos Pessoais e Reais (herana, concurso de credores, prescrio).
464
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Cdigo de Napoleo... ob. cit., p. 54.
121

envolvidos na immensa teia das leis extravagantes que se tem acumulado no decurso de mais
de dous sculos e meio. Tambm no se existe um s escriptor, antigo ou moderno que
puramente se limitasse a colligir e ordenar o Direito Ptrio465. Foi mesmo uma lstima que
seu projeto no tenha recebido um parecer favorvel do governo.
Rescindido o contrato entre o governo Imperial e TEIXEIRA de FREITAS para a
elaborao do projeto do cdigo civil, essa incumbncia foi dada a Jos Thomaz NABUCO
de ARAJO, jurista e homem de estado de grande valor. O ilustre parlamentar apenas iniciou
o trabalho, que foi interrompido em decorrncia de seu falecimento em 1878. Deixou poucos
artigos formulados466.
Em 1872, o jurisconsulto portugus Antnio Lus de SEABRA, autor do projeto do
Cdigo Civil de Portugal, promulgado em 1867, ofereceu-se ao Imperador brasileiro para
redigir um Cdigo Civil para o Brasil, circunstncia que provocou comentrios na imprensa e
no Parlamento. O vnculo entre o ilustre jurista portugus e o Brasil seria o fato de seu
batizado ter ocorrido no Rio de Janeiro aos 5 de Janeiro de 1799 467, mas tambm possvel
achar alguma relao entre esse oferecimento, vindo imediatamente aps o insucesso de
TEIXEIRA de FREITAS e o fato de que o jurisconsulto brasileiro, por ocasio da publicao
do cdigo de Portugal, de que SEABRA era autor, o tenha criticado468.
Em 1881, o jurisconsulto mineiro Joaquim FELCIO DOS SANTOS ofereceu ao
governo imperial os seus Apontamentos para o Projeto do Cdigo Civil Brasileiro.
Aceitando-os, o Governo nomeou uma comisso de jurisconsultos para estud-los e emitir
sobre os mesmos o seu parecer, esta era formada por Lafayette, Coelho Rodrigues (Recife),
Justino de Andrade (S. Paulo) e Ferreira Vianna (Rio de Janeiro). A mesma impugnou a
diviso das matrias, ressaltou tratar-se apenas de apontamentos, louvou as avanadas idias
liberais e concluiu que o assunto deveria ser tratado por uma comisso revisora469.
FELCIO dos SANTOS articulou, definitivamente, o trabalho em Projeto que
apresentara Cmara dos Deputados com outros colegas em sesso de 25 de Maro de 1884,
e ofereceu-o quela comisso sem obter resposta. Posteriormente escreveu ele um
465
Vid. Antnio Carlos NORATO, ob. cit, p. 102.
466
Vid. Haroldo VALLADO, ob. cit., p. 149 e seguinte.
467
Vid. Mrio Jlio de Almeida COSTA, Temas de Histria...ob. cit., p. 218. Antnio Lus de SEABRA nasceu
em 2 de Dezembro de 1798, por alturas de Cabo Verde, quando a bordo da nau Santa Cruz sua me e seu
pai seguiam com destino ao Brasil, este na qualidade de ouvidor nomeado para Vila do Prncipe, na provncia
de Minas Gerais. Porm no se apresenta incorreto dizer que Mogofores, conselho e comarca de Anadia, possa
ser considerada sua terra, por opo, com efeito, da era seu pai, o magistrado judicial Antnio de Seabra da
Mota e Silva; nesta terra viveu SEABRA largos anos, nela morreu deixando descendncia e fazenda; e em
Mogofores ter decorrido tambm a concepo e a redao de uma boa parte da sua obra, designadamente do
projeto do Cdigo Civil.
468
Vid. supra, p. 99.
469
Vid. Haroldo VALLADO, ob. cit., p. 150.
122

Comentrio completo ao mesmo Projeto, artigo por artigo, em cinco volumes, 1884 a 1887.
Acredita-se que o projeto do jurista mineiro no chegou a ser considerado porque sobreveio a
Proclamao da Repblica, que implicou em amplas reformulaes na vida social, poltica e
jurdica do Pas470.
Em 1890 o Governo encarregou COELHO RODRIGUES de preparar o projeto do
Cdigo Civil. Este foi concludo no ano de 1893, e tambm no alcanou parecer favorvel
da comisso nomeada para rev-lo. Sendo desfavorvel o parecer da comisso, o prprio
autor que era senador pelo Estado do Piau, ofereceu o projeto ao Senado Federal, tambm
no logrando, contudo, a desejada aprovao. No incio do regime republicano pensou-se em
orientar a organizao poltica do Brasil no sentido do sistema norte-americano, suo ou
mexicano, seria o sistema da pluralidade das legislaes privadas. Entretanto, o prprio
Governo Provisrio abandonou logo esse sistema, considerando sempre que o cdigo civil
seria uma obra legislativa que abrangeria sempre o conjunto de estados, isto , o Brasil como
um corpo nico. Depois de longa trajetria de insucessos, a tentativa de COELHO
RODRIGUES seria a ltima a fracassar471.
No governo de Campos Sales, a tarefa de organizar o Projeto do Cdigo Civil foi
confiada a um ilustre professor da Faculdade de Direito de Recife, cujo nome j se impunha
pelas obras de vulto que escrevera e deveria ter depois a consagrao unnime de todas as
inteligncias que trabalhavam no campo das letras jurdicas, CLVIS BEVILQUA.
Quando conclui seu trabalho, j no fim do sculo XIX, este foi submetido reviso de uma
comisso constituda de nomes ilustres no mundo jurdico, dentre os quais: AQUINO DE
CASTRO, BARRADAS LACERDA DE ALMIDA, BULHES DE CARVALHO e sob a
presidncia do ento Ministro da Justia EPITCIO PESSOA472.
O trabalho de BEVILQUA foi apresentado no prazo do contrato e tudo se fez para
acreditar que a odissia de elaborao do cdigo civil para o Brasil estivesse chegando ao
fim. O que se viu em seguida, entretanto, foi que tal odissia no fazia seno comear.
Apresentado em Outubro de 1899 somente ganha fora de lei em 1916.

470
Vid. Paulo NADER, ob. cit., p. 262.
471
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 68.
472
Vid. Slvio MEIRA, Romanismo e Universalidade na obra de Clvis Bevilqua, in Revista Brasileira de
Direito Comparado, n 10 (Editado por Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro/Rio de Janeiro, 1991),
p. 41 e seguintes. A produo jurdica de CLVIS BEVILQUA apresenta dois aspectos fundamentais: a base
romanstica e as convices filosficas dos pensadores alemes, especialmente de RUDOLF VON JHERING.
Ainda em 1896, BEVILQUA deu publicidade um estudo a respeito do Problema da Codificao do Direito
Civil Brasileiro, divulgado na Revista Acadmica (editada pela Papelaria Americana, no Recife). um longo e
erudito estudo em torno da causa da codificao. H quem julgue que esta monografia tenha sugestionado
Epitcio Pessoa, Ministro em 1899, a entregar ao professor do Recife a tarefa da codificao.
123

Foi o projeto encaminhado pelo Ministro ao Presidente da Repblica com uma


exposio de motivos, longa e brilhante, onde, encarecendo o valor e a necessidade da
existncia de um cdigo nacional, fez um histrico das diversas tentativas de codificao do
direito civil brasileiro. Porque j no mais poderia adotar o Brasil, como uma repblica em
plena Amrica democrtica, nos fins do sec. XIX e incio do XX, as leis reguladas pelas
Ordenaes Filipinas, promulgadas em 1603 por Filipe II de Espanha e feitas para os sditos
de Portugal473. Por quase cem anos, espera o Brasil por um Cdigo Civil, regendo-se pelas
Ordenaes quando j revogadas na prpria ptria de origem474.
Esse projeto foi ento remetido pelo Presidente CAMPOS SALES, ao Congresso
Nacional, no ano de 1900. Recebido pelo poder legislativo, na Cmara dos Deputados, foi
nomeada uma grande comisso especial sob a presidncia do ento deputado J.J. SEABRA.
A Cmara ao receber o projeto nomeou vinte e um membros, tendo um representante de cada
Estado e um do Distrito Federal, com o objetivo de discuti-lo. Determinou em seguida, que
se colhesse o parecer do Supremo Tribunal Federal, dos tribunais estaduais, das faculdades
de direito, dos governos estaduais, do Instituto dos Advogados Brasileiros e de eminentes
civilistas. Merece relevo, inclusive, a expressiva participao de todos os segmentos da
sociedade na discusso do projeto. Alm da intensa cobertura da impressa e das
manifestaes populares, de se ressaltar o cuidadoso parecer do Instituto dos Advogados, os
estudos de inmeros juristas, as manifestaes de tribunais estaduais e das Faculdades de
Direito de Minas Gerais e do Rio de Janeiro475.
Terminado os trabalhos da comisso na Cmara, com algumas emendas, foi o
projeto remetido para o Senado a 3 de Abril de 1902, onde foi submetido ao exame de uma
comisso tendo RUI BARBOSA como seu presidente e relator geral476.
473
Vid. Rodrigo OCTVIO, ob. cit., p. 45.
474
Vid. Jos de Aguiar DIAS, O Gnio Portugus no Direito Brasileiro, in Scientia Iuridica, Revista Trimestral
Portuguesa e Brasileira, Tomo II (Editorial Scientia & Ars/Braga, 1952-53), p. 414.
475
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 69.
476
Vid. Orlando GOMES, A Agonia do Cdigo Civil, in Revista Brasileira de Direito Comparado, n 7 (Editora
Forense/Rio de Janeiro, 1988), p. 9. Entendia RUI BARBOSA, quele tempo, que um cdigo teria que ser um
corpo de leis que, por sua natureza, no devia responder s necessidades de um momento histrico, seno reger
uma poca. Superestimava a sua elaborao a ponto de querer que viesse a ter longevidade secular e que,
reclamava pela cultura intelectual do pas para substituir leis e regulamentos acumulados sobre o fundo de
normas quinhentistas, fosse uma obra pura e durvel, ao nvel da codificao alem, ento recente. Essa
generosa expectativa no se confirmou. Ainda adolescente, o cdigo comeou a ser mutilado e, com o passar
dos anos e o desenvolvimento do pas, foi perdendo substncia e magnitude. Leis avulsas em nmero alarmante
seguiram-se poltica de institucionalizao de microssistemas, que, por sua vez, traduziram novas diretrizes do
pensamento jurdico traadas nas sucessivas Constituies. Vid. sobre a Comisso do Senado a respeito do
projeto de Cdigo Civil de BEVILQUA, Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 68. Quando o projeto
de Clvis BEVILQUA chega ao senado encontra na figura de RUI BARBOSA um critico contundente. Em
artigo publicado em 14 de Maro de 1899, disse que escolha de BEVILQUA para codificar nossas leis civis
fora um rasgo do corao, no da cabea. Para ele, a obra nasceria necessariamente tosca, indigesta,
aleijada, pois o escolhido no possua requisito primrio, essencial, soberano para tais obras; a cincia da
124

No Senado o projeto encontraria a oposio decidida de RUI BARBOSA. O


senador baiano incumbiu-se da tarefa de apresentar o seu parecer sobre o projeto em apenas
trs dias. No seu entendimento, o projeto merecia muitos reparos, especialmente no que dizia
respeito correo de sua linguagem477.
Volvendo Cmara, o projeto trazia muitas emendas, das quais a maior parte se
referia unicamente redao, sendo a menor parte referente matria jurdica. Somente em
Julho de 1915 que o Senado recebe novamente o projeto para sua apreciao. Por fim,
quando foram resolvidos constitucionalmente todos os pontos em discusso, o projeto foi
enviado ao poder executivo. Aprovado e cumprido todos os trmites regimentais do
Congresso, foi sano do Presidente da Repblica WENCESLAU BRAZ que, com toda a
solenidade, cumpriu no dia 1 de janeiro de 1916 a promessa feita em sua plataforma de
candidato, de que daria aos brasileiros o seu cdigo civil. O perodo de vacatio legis foi de
um ano, portanto, somente em Janeiro de 1917 que o Brasil comeou a ter suas relaes
jurdicas privadas regidas por um cdigo478.
A espera foi longa. Contados da Constituio do Imprio de 1824, que determinava
a elaborao de um Cdigo Civil o quanto antes, so 93 anos. Contados da contratao de
TEIXEIRA de FREITAS para consolidar nosso Direito, preparando o caminho para o cdigo,
so 59 anos. S o projeto de BEVILQUA tramitou no Congresso por 15 anos479.
A elaborao do cdigo civil foi antes de tudo uma deciso poltica legislativa, que
visou proteger os direitos civis dos cidados brasileiros e realizar os valores fundamentais do
liberalismo vigente poca, a liberdade, a segurana individual e a propriedade 480. Embora a
discusso sobre o projeto do cdigo civil tenha sido demasiada longa, talvez fosse pela

lngua, a vernaculidade, a casta correo do escrever. O principal argumento era o de que o Pas tinha juristas
mais experientes e de maior prestgio, como Lafayette e Coelho Rodrigues.
477
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 69 e seguintes. A polmica estava formada. Carneiro
Ribeiro que fora professor de RUI BARBOSA e colaborava na reviso gramatical do projeto, escreveu um texto
em defesa do trabalho de Bevilqua. A resposta viria na famosa rplica. Carneiro Ribeiro voltaria a carga com o
texto intitulado Redao do Projecto do Cdigo Civil e a Rplica do Dr. Rui Barbosa que, por sua vez, teria o
contraponto na tambm famosa trplica, produzida pelas mos ciclpicas de Rui. certo que o projeto ganhou
qualidade com esse debate. Maiores benefcios, contudo, teve a filologia nacional, que reconhece nessas peas
algumas de suas maiores obras primas. O comportamento de RUI BARBOSA, a quem chamamos, no sem
alguma malcia, de maior talento verbal do Brasil, qui da Amrica Latina, um tanto espantoso, pois, vindo
de um homem que viveu da sua profisso e da oratria parlamentar em lutas de questes jurdicas, pudesse
chegar a esse extremo de insensibilidade s idias, e as regras, onde ao ler e reler o Projeto de um Cdigo Civil,
como relator do Senado, ainda escreve o Parecer e a Rplica, dois repositrios preciosos de boa linguagem
portuguesa, sem se preocupar com o contedo dos dispositivos da futura lei civil. A decidida oposio de RUI
BARBOSA poderia se encontrar na razo de ter sido ele preterido na escolha como elaborador do projeto? Ou
sua opinio era motivada apenas por um desejo de conter a pressa do governo em aprovar o Cdigo, a fim de
torn-lo uma obra digna de seu tempo?
478
Idem, p. 71.
479
Idem, p. 71.
480
Vid. Francisco AMARAL, Transformao dosob. cit., p. 41.
125

necessidade que uma Repblica recm estruturada tivesse de se firmar, antes da promulgao
de um marco to importante na vida jurdica de um pas que a confeco do seu cdigo
civil.
O projeto de CLVIS BEVILQUA de que resultou o cdigo civil brasileiro
constitudo de uma obra doutrinria arraigada em influncias jurdicas e filosficas. Atravs
de um estudo minucioso, realizando com pacincia beneditina, possvel levantar-se toda a
carga do direito romano existente no Cdigo Civil brasileiro de 1917. Basta ter em mos os
Comentrios de BEVILQUA. O grande mrito de sua obra reside em ter sistematizado o
nosso direito civil, quer doutrinariamente, quer no campo da codificao481.
Foi tambm devido influncia pandectista que Clvis acolheu a idia de uma Parte
Geral, englobando pessoas, bens e fatos, antes de estudar na Parte Especial os vrios ramos
do direito civil. No se pode esquecer que o Code de Napoleo no contm Parte Geral e que
neste ponto, pelo menos, o modelo foi o alemo. O Pandectismo no foi uma opo pessoal
de Clvis, foi uma caracterstica do ensino do Direito nas Faculdades da Europa e Latino
Americanas, quase como imposio de momento, para criar uma tcnica da cincia do
direito482.
O cdigo de BEVILQUA lgico porque foi executado um mtodo preciso.
tcnico porque se inspira em princpios cientficos, sem deixar arrastar as consideraes
doutrinrias e tericas. E, simples, popular, porque foi escrito em uma linguagem natural e
clara, realizando assim a aspirao suprema da poca, a de fazer dos livros de legislao um
terreno acessvel a todos os homens483.
A evoluo do processo de codificao no Brasil, incitado pelo nmero 9, do artigo
179 da Constituio brasileira de 1824, chegava ao seu fim. O processo iniciado pelo ilustre
jurisconsulto do Imprio, Augusto TEIXEIRA de FREITAS, foi finalizado por CLVIS
BEVILQUA j no momento republicano.
Em 1917 estava o Brasil dotado de um cdigo civil para o qual, grandes espritos e
grandes conhecedores do direito estiveram trabalhando desde a segunda metade do sculo
XIX. As Ordenaes Filipinas vigentes desde 1604 eram, enfim, coisa morta. No todavia
sem um profundo sentimento de gratido e respeito que o Brasil viu apagar-se e desaparecer
a autoridade do velho monumento legislativo que lhe haviam legado seus antepassados e

481
Vid. Slvio MEIRA, ob. cit., p. 46.
482
Vid. Cludio de CICCO, Histria do Pensamento Jurdico e da Filosofia do Direito 3 (Editora Saraiva/So
Paulo, 2006), p. 282.
483
Vid. Rodrigo OCTVIO, ob. cit., p. 69.
126

cujos princpios se organizara e desenvolvera at aquele momento, a vida jurdica de seus


habitantes484.
A aproximao dessas duas naes, atravs de suas tradies consagradas, contribui
para solidificar e homogeneizar o direito luso-brasileiro. Mantm-se perfeitamente atuais as
palavras de BRAGA da CRUZ: Portugal e Brasil continuam a ser, no direito, duas ptrias
irms que se orgulham da sua ascendncia comum485.
Entendem alguns juristas brasileiros que o nosso direito civil, com a codificao de
1917, rompeu com a tradio, embebendo-se nas fontes germnicas. Outra corrente entende
que o Cdigo Civil no rompeu com o passado, no revolucionando a tal ponto o direito
nacional, e ainda trazendo em sua essncia a marca romana resistente aos povos de todas as
raas. Esta essncia romana subsiste no direito brasileiro por influncia de Portugal, que
no Brasil, na esfera jurdica, plantou a mais duradoura de suas conquistas486.

A - O Atual Cdigo Civil Brasileiro

O novo Cdigo Civil brasileiro surgido em 2002, veio remediar o anacronismo


denunciado pelo tempo, do cdigo anterior de 1916. O seu processo de reforma teve a
finalidade de restaurar o Cdigo Civil como diploma bsico da disciplina das relaes de
natureza privada, adaptando-o s exigncias do processo de mudana social operada no
Brasil487.
A necessidade de reformar o Cdigo de 1916, teve uma primeira tentativa no incio
da dcada de 1940, quando o Governo encomendou a OROZIMBO NONATO, FILADELFO

484
Idem, p. 54.
485
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Cdigo de Napoleo... ob. cit., p. 66. Vid. neste sentido Srgio Buarque de
HOLANDA, ob. cit., p. 23. A Experincia e a tradio ensinam que toda cultura s absorve, assimila e
elabora em geral os traos de outras culturas quando estes encontram uma possibilidade de ajuste aos seus
quadros de vida. Neste particular cumpre lembrar o que se deu com as culturas europias transportadas ao
Novo Mundo. Nem o contato e a mistura com raas indgenas ou adventcias fizeram-nos to diferentes dos
nossos avs alm-mar No caso do Brasil ainda h uma associao com Portugal de uma tradio longa e
viva, bastante viva para nutrir, at hoje, uma alma comum, a despeito de tudo quanto nos separa. Podemos
dizer que de l nos veio a forma atual da nossa cultura; o resto foi matria que se sujeitou mal ou bem a essa
forma.
486
Vid. Jos de Aguiar DIAS, ob. cit., p. 416. Vid. Slvio MEIRA, ob. cit., p. 47. No Cdigo Civil brasileiro se
encontram concentradas as seguintes foras criadoras: a tradio nacional com base no direito romano e no
direito portugus; uma orientao voltada para um ideal de justia, liberdade e preocupao em responder as
necessidades da civilizao moderna; as influncias do Cdigo Civil francs e da doutrina francesa; e as
influncias das legislaes mais modernas (quele tempo) que eram o Cdigo Civil alemo e o Cdigo suo.
487
Vid. Francisco AMARAL, O Projeto de Cdigo...ob. cit., p. 28.
127

AZEVEDO e HAHNEMANN GUIMARES, eminentes civilistas, a elaborao de um


projeto de Cdigo Civil. A comisso, influenciada pela idia de unificar as obrigaes civis e
mercantis e considerando mais urgente a reforma no terreno obrigacional, elaborou um
Anteprojeto de Cdigo das Obrigaes488.
No obstante o seu alto valor cientfico o projeto sofreu fortes crticas,
principalmente por atentar contra o sistema de um cdigo nico e abrangente de toda a
matria civil. Frustrada a primeira, logo se empreenderia uma segunda tentativa. Em 1961
toma o Governo a iniciativa de convidar ORLANDO GOMES para redigir o anteprojeto do
Cdigo Civil, relativo aos Direito de Famlia, Direitos Reais e o Direito das Sucesses, e
CAIO MRIO da SILVA PEREIRA, para elaborar o anteprojeto do Cdigo das
Obrigaes489.
O anteprojeto de ORLANDO GOMES foi revisto por uma comisso formada por
CAIO MRIO e ORTIGO NONATO, contando com a participao do autor. Em Maro de
1963, foi apresentado como Projeto de Cdigo Civil, com seus 963 artigos abrangendo o
Direito de Famlia, o Direito das Coisas e o das Sucesses e sem a tradicional parte geral. O
anteprojeto de Cdigo das Obrigaes foi elaborado por CAIO MRIO e entregue ao
Governo em Dezembro de 1963. Foi nomeada uma comisso para rev-lo, constituda por
OROZIMBO NONATO, ORLANDO GOMES, NEHEMIAS GUEIROS, SLVIO
MARCONDES, THEPHILO AZEVEDO SANTOS, alm do prprio autor. Em 1965, o
projeto, contando 952 artigos foi entregue ao Presidente da Repblica490.
De posse de ambos os projetos, o presidente os enviou ao Congresso e como as
crticas no foram favorveis, o governo resolveu retirar os projetos sem submet-los
votao491.
O sucesso da empreitada foi comprometido pela tentativa de dividir a matria civil
em duas partes, uma com as obrigaes, a outra com direitos reais, famlia e sucesses. A
reforma tornou-se ento inexequvel, pois alm de ter que enfrentar o apego dos operadores
do Direito ao Cdigo de BEVILQUA, seria preciso defender a fragmentao da legislao,
j rechaada na tentativa anterior492.
No vingando essas iniciativas, em 1969 constitui o Governo nova Comisso para
elaborar o projeto do novo cdigo, elevado em 1975 a Projeto de Lei n 634 493. O supervisor

488
Idem, p. 28. Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 77.
489
Idem, p. 28 e seguinte.
490
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 79.
491
Idem, p. 79.
492
Idem, p. 77 e seguinte.
493
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Direito Luso-Brasileiroob.cit., p. 10.
128

do projeto que o instituiu foi MIGUEL REALE em conjunto com uma comisso de
eminentes juristas: JOS CARLOS MOREIRA ALVES para elaborar a parte geral;
AGOSTINHO ALVIM para o Direito das Obrigaes; SLVIO MARCONDES para o Direito
de Empresa; ERBERT CHAMOUN para o Direito das Coisas; CLVIS DO COUTO E
SILVA para o Direito de Fam1ia e TROQUATO CASTRO para o Direito das Sucesses494.
A Comisso foi criada com a tarefa de revisar, entretanto, chegou-se concluso de
que era mesmo necessrio uma reelaborao495.
Verificou-se logo que era invivel aproveitar a maior parte do cdigo de 1916, pois
a anlise progressiva da matria veio revelando que novos princpios ou diretrizes deveriam
nortear a codificao. Entretanto, a preservao do cdigo vigente foi verificada sempre que
possvel, no s pelos seus mritos intrnsecos, mas tambm pelo acervo de doutrina e de
jurisprudncia que em razo dele se constituiu496.
A orientao firmada pelo novo cdigo foi a de que somente neste seria inserido
matria j consolidada ou com relevante grau de experincia crtica, transferindo-se para a
legislao especial aditiva o regramento de questes ainda em processo de estudo, ou que,
por sua natureza complexa, envolvem problemas e solues que se extrapolam do cdigo
civil. E ainda cabe ressaltar que, como princpios fundamentais destacam-se a eticidade, a
socialidade e a operabilidade497.
Quando em 1972 a comisso concluiu o projeto e o publicou pela primeira vez,
muitas crticas foram feitas e a mais incisiva, veio de CAIO MRIO da SILVA PEREIRA.
Condenou-lhe a linguagem, dizendo ter sido escrito em portugus desconcertante. Reprovou-
lhe a sistematicidade, afirmando que no basta a seriao dos artigos para se ter um Cdigo.
Apontou-lhe o atraso, dizendo que o anteprojeto, pela muita timidez que revela, pelo
divrcio que reflete em relao ao progresso da cincia jurdica, abdica da circunstncia de
ser o Cdigo moderno de um povo vanguardeiro, em troca do comodismo das solues
passadistas498.
A polmica estava formada, merecendo resposta de MIGUEL REALE e rplica de
CAIO MRIO. Nesta, o civilista mineiro, alm de apresentar inmeras outras crticas, at
deixa transparecer algum agastamento499.
494
Vid. Francisco AMARAL, Transformao dosob. cit., p. 30. Vid. Tambm Giordano Bruno Soares
ROBERTO, ob. cit., p. 80.
495
Vid. Antnio Carlos NORATO, ob. cit., p. 97.
496
Vid. Miguel REALE, Novo Cdigo Civil Brasileiro (Editora Revista dos Tribunais/So Paulo, 2003), p. 11 e
seguinte.
497
Idem, p. 12 e seguintes.
498
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 83.
499
Idem, p. 83.
129

Tendo incorporado 700 das inmeras emendas sugeridas, o Anteprojeto foi


novamente publicado em 1973. Finalmente, em 1975 o projeto foi enviado ao Congresso
Nacional. Aps substanciais alteraes, foi aprovado na Cmara dos Deputados em 1983,
sendo enviado para o Senado no ano seguinte. Ali, em razo da redemocratizao do Pas e
da expectativa de elaborao de uma nova Constituio, os trabalhos foram interrompidos500.
Depois da Constituio de 1988, o projeto de Cdigo Civil saiu do centro dos
debates sobre renovao do ordenamento privado at cair em completo esquecimento,
dormindo por muitos anos nos gabinetes do Congresso Nacional501.
Sancionado pelo presidente Fernando Henrique Cardoso em 10 de Janeiro de 2002,
foi publicado no Dirio Oficial no dia seguinte, como a Lei n 10.406. Observado o perodo
de vacncia, que era de um ano, o novo Cdigo Civil brasileiro entrou em vigor no dia 11 de
Janeiro de 2003502.
O Cdigo Civil de 2002 possui, ao todo, 2.046 artigos. Tem, portanto, 239 artigos a
mais que seu antecessor. A exemplo do Cdigo Civil de 1916 e segue a tradio nacional, que
remonta a TEIXEIRA de FREITAS, dotado de uma parte geral, com 232 artigos. Em seu
texto existem algumas novidades em comparao com o da parte geral do nosso primeiro
Cdigo; o tratamento dos direitos da personalidade, a previso expressa do abuso do direito,
a incluso da leso e do estado de perigo entre os defeitos do negcio jurdico503.
O que se pretendeu foi um projeto que unisse o respeito pela tradio jurdica, com
a necessidade de inovar. Tem como marca a presena de alguns aspectos como: a recusa da
unificao num s cdigo dos direitos civil e comercial, a consagrao duma seo aos
direitos de personalidade (arts. 70 a 81), a admisso das responsabilidades subjetiva e
objetiva, constituindo aquela a regra (art. 483, n 2), a estrutura familiar com base na
igualdade dos cnjuges (arts. 1671 a 1677), o regime supletivo na comunho de adquiridos
(art. 1717), a no distino entre filhos legtimos e ilegtimos na sucesso dos seus
ascendentes (arts. 2133, 2139, 2140, 2157 e 2159), a vocao sucessria do cnjuge
suprstite como herdeiro legtimo em posio privilegiada (arts. 2157 a 2161), etc504.

500
Idem, p. 84.
501
Idem, p. 84.
502
Idem, p. 85. interessante que em 9 de Janeiro de 2003, Luiz Incio Lula da Silva, presidente da Repblica
recm empossado, editou uma Medida Provisria revogando o artigo 374 do Cdigo, que determinava a
aplicao do novo diploma legal s hipteses de compensao de dvidas fiscais e parafiscais. A Medida
Provisria foi publicada no Dirio Oficial no dia 10 de Janeiro. O Cdigo de 1916, bastante alterado por outras
leis, nunca teve seu texto modificado ou suprimido por Medida Provisria. O novo Cdigo, antes mesmo de
entrar em vigor, j teve um artigo revogado por intermdio desse instrumento.
503
Idem, p. 85.
504
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Direito Luso ob. cit., p. 10.
130

na viso culturalista de Miguel REALE, que se acredita ter se superado a crise


estabelecida entre a codificao e o arranque legislao extravagante.
Atualmente o direito civil no se funda em uma s lei codificadora, ao contrrio, h
muitas leis para distintos setores de atividade. A idia de ordenar a sociedade ficou sem efeito
a partir da perda de prestgio das vises totalizadoras, o direito civil se apresenta antes como
estrutura defensiva do cidado e de coletividades, do que como ordem social, que antes
representava. Desta maneira o cdigo civil perde sua centralidade diante dos micros sistemas
jurdicos, cada vez mais presentes na vida das sociedades contemporneas505.
O novo Cdigo Civil brasileiro traduziu um notvel esforo de atualizao do
cdigo anterior e inseriu as inovaes construdas pela doutrina e pela jurisprudncia
brasileiras que vinham desde a primeira metade do sculo XX. No afastou, porm, a
permanncia da legislao especial, os micros sistemas que tm sido construdos em fase da
insuficincia do cdigo para disciplinar as novas relaes decorrentes dos desafios da
sociedade contempornea. Permanece esse sistema da legislao especial em manifesta
contradio com o pensamento moderno do sculo XIX, que via o Cdigo Civil como
sistema nico da disciplina das relaes privadas. O pensamento hodierno aceita a idia de
muitos sistemas representados por leis especiais de lgica e autonomia prpria, verdadeiros
micro sistemas, tendo a Constituio como novo epicentro do sistema jurdico de organizao
social506.

Ttulo IV

O Problema dos Cdigos

Captulo I

A Descodificao do Direito

505
Vid. Antnio Carlos NORATO, ob. cit., p. 113.
506
Vid. Francisco AMARAL, O Projeto de Cdigoob. cit., p. 47.
131

O fenmeno de descodificao consiste na fragmentao do sistema unitrio do


Cdigo Civil, devido proliferao de leis civis especiais que reduzem o primado do texto e
criam uma pluralidade de ncleos legislativos, os chamados micro sistemas jurdicos.
Representa a passagem do monossistema jurdico da modernidade, centralizado no Cdigo,
ao polissistema, centralizado na Constituio507.
A poca atual, que tem em uma de suas caractersticas o surgimento de uma mar de
legislao especial e extravagante (a partir das primeiras dcadas do sculo passado),
representa um novo movimento onde existe uma maior pluralidade no direito, comprovando
a crise da unidade sistemtica do direito civil, seno a prpria recusa idia de sistema508.
A descodificao do direito traduz como a prpria designao expressivamente
sugere, uma fuga dos cdigos, a jurisprudncia nova tende a evadir-se destes. A preferncia
da sociedade moderna vai para a legislao avulsa, ou seja, para as leis especiais. O que as
sociedades contemporneas pretendem, no campo da legislao, transferir das grandes
comisses codificadoras para os pequenos, mas ativos grupos intermedirios, situados a meio
termo entre o cidado eleitor e o Estado, a definio dos estatutos jurdicos mais adequados
s reivindicaes de cada grupo.
Desvaneceu-se o culto mitolgico pelo cdigo. O novo jurista sob a presso dos
fatos, passou a adotar as leis que abrangem certos grupos sociais e as colocam mais perto das
realidades concretas da vida. A transformao operada no setor da legislao no se traduz no
declnio do direito codificado, mas no crescente volume de legislao avulsa que anexada
aos Cdigos periodicamente. Esta nova tendncia de pluralismo jurdico vai de encontro com
aqueles que identificam os Cdigos como a nica fonte de Direito, com um sentido de culto
lei, identificando a lei com o direito, desprezando o valor do costume e de outras fontes
autnomas que caracterizam o pluralismo jurdico509.
No obstante, existe o problema da limitao da funo criadora do Juiz, impondo-
lhe a aplicao literal da lei e reduzindo-lhe a atividade interpretativa. O sistema jurdico
codificado aumenta essa vinculao510.
507
Vid. Orlando GOMES, A Agonia do Cdigoob. cit., p. 1. A passagem do monossistema ao polissistema
dos institutos do direito civil um dos fenmenos caractersticos da evoluo contempornea do direito. At o
desencadeamento da primeira guerra mundial, em 1914, o cdigo civil era um texto nico no qual estavam
reunidas e sistematizadas as regras gerais do direito comum na rbita privada. O BGB Cdigo Civil alemo
condensava em estilo altamente tcnico os princpios aplicveis s relaes entre particulares na sociedade
civil e estimulara as codificaes em outros pases com o mesmo esprito sistemtico, mas sem o mesmo rigor
dogmtico. A partir do terceiro decnio do sculo passado, normas especiais, editadas para disciplinar certas
categorias de relaes, passaram a ocupar espaos de aplicao cada dia maiores, ao ponto de terem um
consumo superior ao dos preceitos do Cdigo Civil.
508
Vid. Francisco AMARAL, Transformao dos sistemasob. cit., p. 46.
509
Idem, p. 35.
510
Idem, p. 35.
132

O movimento de descodificao do direito comea a sentir-se nas estruturas de uma


legislao, quando passa a existir conflitos entre o respectivo Cdigo Civil e as leis que
proliferam em suas margens. medida que um pas se desenvolve, acelera-se a eroso ao seu
Cdigo.
O Brasil tem atualmente como principal figura ao culturalismo do processo de
codificao, o jurista Miguel REALE, falecido recentemente (2006), que foi o responsvel,
como j tivemos a oportunidade de ver, pela elaborao do novo Cdigo Civil brasileiro 511.
Apesar da recente codificao, hoje no Brasil, existem correntes com tendncias que vem na
descodificao do direito, principalmente, devido ao atraso com que se conceberam ambos os
cdigos, o de 1917 e o de 2002, uma sada vivel diante da atual realidade social. Este
movimento opera-se atravs de uma acentuada proliferao de leis esparsas que demonstram
um ocaso da codificao, colocando em dvida a sua posio totalizadora de fonte do direito
para uma determinada matria.
As transformaes do direito civil brasileiro, principalmente nas ltimas dcadas,
acompanharam um processo de mudanas polticas, econmicas, sociais e culturais e
tambm, uma evoluo do Estado de Direito para o Estado Social intervencionista e deste
para o Estado ps-social. Essas transformaes integradas em uma sociedade extremamente
complexa, levaram a modificaes no campo das fontes do direito, com a
constitucionalizao dos princpios fundamentais do direito privado, contrariamente ao que
se sucedia no direito moderno, quando o Cdigo Civil era a sede dos princpios referentes
pessoa, famlia, propriedade e ao contrato. Com a desagregao do direito civil em ramos
jurdicos autnomos, o conceito de sistema comeou a entrar em crise e o corpo do direito
civil, de unitrio que era, passou gradativamente a uma pluralidade fragmentria. Os seus
tradicionais institutos jurdicos perderam a nitidez, a certeza e a segurana jurdica, dando
origem a uma crise jurdica e levando a reavaliao do processo histrico da codificao512.
Neste cenrio que surge a vertente da descodificao do direito no Brasil, que hoje
tem uma mar de leis especiais que atingiram um grande volume, principalmente devido ao
atraso da elaborao de ambos cdigos civis. Para o jurista brasileiro ORLANDO
GOMES513, o fator totalizador do cdigo no mais sinnimo de unitarismo, representando
511
Vid. supra, p. 128 e seguintes.
512
Vid. Francisco AMARAL, O Projeto de Cdigo.ob. cit., p. 26 e seguinte.
513
Vid. Orlando GOMES, idem, p. 2 e seguintes. A proliferao das leis especiais foi to copiosa que, a partir
de 1950, o legislador deparou-se com estas alternativas: a fixao do movimento de especializao em textos
orgnicos, que deixem sobreviver o Cdigo Civil, introduzindo o particularismo jurdico; ou um novo cdigo,
mediante recodificao. A preferncia, nos pases de maior tradio codificante, foi e continua sendo pela
primeira soluo, alguns deles, como a Frana, pelo mtodo da Novela, isto , revogando normas do Cdigo
Civil e ditando, nele prprio, com a mesma sequncia numrica das anteriores, as novas regras. Prevalece o
133

mais uma pluralidade jurdica fragmentada e no a disciplina geral das relaes jurdicas
da sociedade civil514.
A codificao que foi posta na Europa nos sculos XVIII e XIX, tinha por vezes, a
vontade de um poder central autoritrio, ainda que ilustrado (do qual o Cdigo Napolenico
foi o grande exemplo); e por outras, um reflexo de um processo de unificao (nos casos da
Itlia e da Alemanha). J no sculo XX, a velocidade dos acontecimentos sociais e cientficos
ocorridos, gerou a superao do mundo aparentemente estvel e controlvel, que existiu em
tempos precedentes, como a Idade Moderna515.
A evoluo atual que ultrapassou a antiga estabilidade moderna, conduziu a um
processo de descodificao do direito, que se entende como a necessidade de adoo de
atos legislativos mais cleres, consubstanciados em leis que no fossem to extensas, e
pronto a responder s mltiplas necessidades de conteno dos litgios, individuais ou trans-
individuais que passaram a ocorrer na sociedade atual516.
As codificaes estabelecidas nos sculos XVIII e XIX em numerosos pases,
tiveram como principal utilidade, a unificao do direito. Elas corresponderiam a todas as
normas de certo ramo do direito vigorando em determinado momento histrico e que passam
a viver sob um regime de unidade orgnica, modificando ou inovando profundamente todo o
direito de um Estado517. Mas ser possvel prever todas as condutas humanas, em especial no
Cdigo Civil (como lei geral), em um mundo no qual ocorre um processo de mutao cada
vez mais acelerado?
Jean Etienne Marie Portalis, um dos mais importantes autores do Code francs, no
passado j nos deu uma resposta no seu Discurso Preliminar ao Cdigo Civil Francs,
concluindo que a pretenso de prever os vrios aspectos da vida humana era algo

sistema de edio das leis especiais com sua lgica prpria e autnoma, formando as mais importantes, como
a legislao do trabalho e o estatuto da terra, autnticos e expressivos ramos novos do direito. Outras leis, sem
terem atingido a dignidade da independncia, no deixam de constituir importantes setores do ordenamento
jurdico, tais como o estatuto da mulher casada, a lei do inquilinato, o direito imobilirio constitudo pela lei
sobre a propriedade horizontal e a lei do parcelamento do solo urbano. Essas e tantas outras leis especiais
distinguem-se do Cdigo Civil e o enfrentam, constituindo micro sistemas que introduzem novos princpios de
disciplina das relaes jurdicas a que se dirigem. A multiplicao das leis especiais est causando a agonia do
cdigo. Quebrada a unidade do sistema, deixou este de condensar e exprimir os princpios gerais do
ordenamento. Em razo dessa ruptura, duvida-se hoje de que na sociedade contempornea seja vivel um
cdigo de direito privado que rena tendencialmente toda a disciplina e ordenao das relaes entre os
particulares, ou que simplesmente possa ser elaborado.
514
Vid. Antnio Carlos NORATO, ob. cit., p. 98. O autor no seu texto citado Codificao e Descodificao
faz referncias sobre ORLANDO GOMES, inserindo-o, como grande representante da vertente da
descodificao do direito no Brasil.
515
Idem, p. 108.
516
Idem, p. 109.
517
Vid. Miguel Maria de Serpa LOPES, Curso de Direito Civil 18 (Editora Freitas Bastos/Rio de Janeiro, 1996),
p. 125.
134

absolutamente impraticvel e tal concluso foi feita numa sociedade muito menos complexa
do que a que vivemos atualmente. A viso de PORTALIS era no s racional como
necessria, pois apontava a preocupao com as dificuldades que uma lei atravessaria para
continuar a ser eficaz518.
O panorama mudou por completo. A sociedade Moderna reproduzida por algumas
usinas emergentes em meio a uma multido de pequenos ateliers, trabalhando para os
mercados locais com uma agricultura atrasada e um comrcio interno seguindo prticas
arcaicas, foram fatores que j no mais atuam na sociedade hodierna. Transformaes
radicais se haviam operado. O desenvolvimento clere das foras produtivas gerara novas
condies de vida social, incompatveis com os antigos corpos jurdicos de legislao civil519.
Atualmente uma atividade industrial espantosa sacode o mundo. As distncias
foram encurtadas. O espao areo conquistado. A grande empresa dominando mercados
internacionais e empregando dezenas de milhares de operrios. O comrcio,
internacionalizado, mudando e ditando novos rumos vida dos povos. Uma produo
intensiva, levando para todo o globo uma quantidade incrvel de produtos sempre mais
diversos e com um ritmo cada vez mais veloz520.
Inquestionavelmente, o mundo mudou de base. Nessas condies, os Cdigos, que
antes eram uma sntese da realidade social, no puderam sobreviver s mutaes profundas
pelas quais passaram as nossas sociedades.
A proliferao legislativa avulsa tambm ocorreu no passado, embora em um grau
consideravelmente menor. Essa produo sempre crescente nas sociedades onde as leis
codificadas ou compiladas de um certo setor do direito, no mais abrangem os conflitos
jurdicos possveis de um povo (implicando em se saber quais as normas vigentes para
vigorar em um caso concreto, no tempo e espao). Quando se chega a este ponto comea a
ser necessrio a elaborao de novos trabalhos de compilao. Estas, com o tempo, tornam-se
unitrias e orgnicas com uma estrutura lgica e sistemtica, o que acaba por culminar na
codificao521.
518
Vid. Antnio Carlos NORATO, ob. cit., p. 96 e seguinte. Nas referncias que faz sobre PORTALIS fala sobre
o pensamento do autor francs, quando este se depara com a idia de que um cdigo no poderia reger todos os
aspectos da vida social. Evitamos a perigosa ambio de querer regular e prever tudo, mas os memos para
quem um cdigo parece algo volumoso demais pretendem exigir do legislador a terrvel tarefa de nada
abandonar deciso do magistrado. Por mais que se tente, as leis no poderiam substituir completamente o
uso da razo natural nos negcios da vida, pois as necessidades da sociedade so to variadas, a comunicao
entre os homens to ativa, seus interesses to distintos e suas relaes to extensas que seria impossvel para
o legislador prever tudo isso.
519
Vid. Orlando GOMES, A Crise do Direitoob. cit., p. 121.
520
Idem, p. 122.
521
Vid. Antnio Carlos NORATO, ob. cit., p. 117. Certamente fazemos parte de um processo cclico, ou ento
sucumbiramos constatao de que numa sociedade em transformao cada vez mais acelerada, a
135

Concluses

O direito, com efeito, destina-se a ser aplicado pelos homens, o que implica que
deve ser por eles conhecido. Ora, v-se sem maiores problemas que a concentrao num
mnimo de textos escritos permite este conhecimento com muito maior facilidade e
segurana. Por isso, desde muito cedo, verificou-se a tendncia para compilar o direito em
normas escritas, porm no se pode dizer que esta conduta realizou-se nos primrdios da
humanidade, uma vez que implica o conhecimento da prpria escrita e que corresponde a
uma fase j relativamente adiantada da sua evoluo.
Comeamos no texto por citar alguns cdigos da antiguidade. Referimos aqui a
palavra cdigo em sentido amplo, pois, as obras antigas eram mais compilaes de leis que
visavam cobrir toda a vida jurdica de um povo. Distinguiam-se umas das outras pela origem
das normas que continham e na maior parte das hipteses, essas compilaes que abrangiam
todos os setores da vida jurdica de um povo, obedeciam, em sua sistematizao, a critrios
meramente cronolgicos. Noutros casos, j mais apuradamente, fazia-se uma distino por
matrias e dentro dessas fazia-se a seriao cronolgica 522. Ao contrrio os cdigos atuais
abrangem, em regra, apenas um ramo do direito.
O cdigo moderno contm, em sua maioria, a disciplina fundamental desse ramo.
Tambm sistemtico e cientfico, enquanto que os cdigos antigos se compunham
frequentemente de seriaes de textos quando muito obedecendo a critrios empricos de
sistematizao. Somente esta ltima caracterstica seria decisiva para a distino. O cdigo
moderno tem de estar dentro de um plano que s a cincia jurdica pode traar. O plano
cientfico permite a repartio criteriosa das matrias e sua ordenao, fazendo com que o
conjunto forme um sistema. Em regra os cdigos podem ou no estar divididos em partes, a
diviso fundamental em geral o livro (ou a parte) e dentro deste o ttulo, atravs de vrias
subdivises chega-se unidade, o artigo. Uma das outras divergncias que os cdigos
antigos foram compilaes de vrias leis, j um cdigo moderno uma lei unitria (mesmo
quando esta estava anteriormente em vigor, portanto, mesmo quando no inovador)523.
O texto comea ento com as compilaes antigas, sendo que estas no podem ser
conhecidas por cdigos como atualmente conhecemos. A esses damos o nome, como j

uniformidade de outrora substituda pela diversidade cultural e axiolgica. S nos resta admitir ento que a
perplexidade do jurista apenas mais um dos sintomas da ps-modernidade.
522
Vid. Jos de Oliveira ASCENSO, O Direito Introduoob. cit., p. 365 e seguinte.
523
Idem, p. 364 e seguinte.
136

tivemos oportunidade de ver, aos cdigos surgidos na Idade Moderna, principalmente, a


partir dos sculos XVIII e XIX. O estudo das compilaes antigas leva-nos ao Direito
Romano, pois neste, que surge o Corpus Iuris Civilis que para Sebastio CRUZ se trata da
maior compilao jurdica de todos os tempos 524. Esta compilao tem uma importncia
destacada neste texto, o prprio se divide em duas partes utilizando a compilao justinianeia
como marco histrico. em torno dela que o direito medieval europeu vai se desenvolver,
principalmente, aps o renascimento do Ius Romanum na Itlia nos fins do sculo XI.
O Direito Romano um bom ponto de partida para o estudo da histria do Direito,
sobretudo do Direito Privado (no que ele seja o primeiro sistema de normas jurdicas,
anteriormente houve as experincias dos egpcios, dos gregos, dos hebreus, dos babilnicos,
entre outras). Mas o Direito Romano um bom ponto de partida porque certo que esse
povo, a partir de suas conquistas, recolheu muito da experincia de outros povos da
antiguidade. Os romanos foram os primeiros a elaborar um ordenamento jurdico coerente,
nenhum outro povo da antiguidade construiu monumento to completo, to sistemtico e
penetrante como o legado jurdico romano. Grande parte dos nossos institutos jurdicos,
especialmente no direito privado, so heranas do direito romano, como a maioria dos
contratos tpicos, o penhor, a hipoteca, etc. No caso do Direito brasileiro que descende do
Direito portugus e filia-se ao sistema romano-germnico, fica perfeitamente demonstrado a
sua raiz romana525.
No s o Direito Romano, mas o que a cultura do povo romano representou em si.
Roma serviu de vnculo entre os povos por trs vezes: atravs da unidade do Imprio no
apogeu de seu poder; pela unidade da Igreja, aps a queda do Imprio; e pela adoo do
direito romano na Idade Mdia. A importncia de Roma na histria se resume em representar
o triunfo da idia de universalidade sobre o princpio das nacionalidades. Efetivamente,
quando se tem em mente ilustrar o xito de uma prolongada coexistncia de civilizaes
distintas sob o mesmo poder poltico geral, evoca-se, de pronto, o exemplo do imprio

524
Vid. Sebastio CRUZ, ob. cit., p. 442.
525
Vid. Giordano Bruno Soares ROBERTO, ob. cit., p. 7 e seguintes. Vide tambm Slivio MEIRA, ob. cit.,
p.45. O Romanismo uma constante em quase todos os escritos, em todas as fases da vida jurdica brasileira.
Para quem estuda o direito do Brasil (ou de uma outra nao que adota como fonte de Direito a Lei escrita) em
fase da sua ancestralidade, as lies do Direito Romano apresentam at hoje o seu valor. Na legislao
brasileira, distinguem-se os princpios que, vindo do direito romano, tambm se reproduzem na generalidade
de outras legislaes ocidentais, com ou sem modificaes. Tambm se distingue o mesmo princpio romano,
embora em menor intensidade, em outros povos de origem mais longnqua, os quais se encontram, mais
largamente, no grupo ariano, e ainda, a outros povos que obedecem a um direito rudimentar.
137

romano e de suas caractersticas especficas, que exercem uma duradoura influncia jurdica
sobre diferentes povos526.
Essa situao que reforava o uso do direito romano em detrimento das outras
fontes jurdicas, comeou a mudar a partir do sculo XIV, quando as normas locais comeam
a ser integradas ao direito comum com o objetivo de transformar todo o conhecimento das
leis em uma unidade lgica, num movimento correspondente a centralizao dos poderes
polticos e a formao dos Estados nacionais. Frana, Holanda, Portugal, Espanha, Blgica e
Alemanha realizaram codificaes de suas legislaes nacionais527.
Porm, bem antes disto, tnhamos o direito do imprio romano vigente em todos os
territrios conquistados por ele. Aps o declnio do Imprio que se verificou no Ocidente
ainda na poca ps-clssica, o direito paulatinamente se desligava do poder poltico, abrindo
assim, o longo perodo medieval da cincia jurdica. Inserido numa cultura que
sobrevalorizava a tradio e a antiguidade, o direito, com o tempo, assume uma dimenso
consuetudinria. Depois, o ius commune, nascido no sculo XII, no impede que as
multiplicidades apream, no elimina as fontes normativas existentes, apenas as subordina.
Os particularismos, os localismos e as desigualdades no iro ser suprimidos, mas apenas
ordenados e orientados por um critrio superior e universalmente vlido. A Europa
fragmentada e diferenciada em termos polticos, usufruir, por sculos afora, mais uma vez,
do direito romano como um fator comum de integrao528.
Este fator comum ser parte do cenrio jurdico europeu pelo resto da Idade Mdia,
a partir de meados do sculo XVIII, j na Idade Moderna, que a difuso dos postulados
filosficos do Iluminismo trouxeram mudanas profundas na concepo do direito com as
codificaes nacionais. A crtica j operada ao mal uso do direito romano que tinha sido
originada no renascimento, ganha assim, depois de oitocentos, um novo e derradeiro impulso.
A partir de ento os princpios que fundamentavam o movimento mudaram: agora, a ordem
no era mais submeter a Lei ao Rei, mas o Rei Lei. De fato, a doutrina do direito natural
sustentava a existncia de um direito independente de todo poder humano ou divino, cuja
fonte no seria originria da vontade, mas da razo pura529.
Os cdigos de oitocentos e seus percursores, ao seguir essa orientao, decretaram
leis que tiveram normas de validade universal, seguindo, para alm de outras metas, o
526
Vid. Ana Lcia de Lyra TAVARES, A Experincia Romana de Imprio e o Quadro Poltico Jurdico
Contemporneo, in Revista Brasileira de Direito Comparado, n 26 (Editado por Instituto de Direito
Comparado Luso-Brasileiro/Rio de Janeiro, 2004), p. 109.
527
Vid. Keila GRINBERG, ob. cit., p. 23.
528
Vid. Mrio Reis MARQUES, Codificao e Paradigmasob. cit., p. 28.
529
Vid. Keila GRINBERG, idem, p. 24.
138

princpio da utilidade formulado por JEREMEY BENTHAM, um dos grandes defensores da


codificao e inspirador das reformas legislativas ocorridas na Europa e na Amrica Latina
na primeira metade do sculo XIX530.
O movimento codificador representa um pondervel esforo da razo humana para
enquadrar o fluxo contnuo da vida jurdica-histrica. Um intento repetido e continuado do
constante esforo humano de apanhar os acontecimentos histricos no seu vir a ser. No h
como a ele se opor de modo sistemtico nem como fazer da codificao o centro da vida
jurdica-histrica da sociedade. Ela um fato e no melhor nem o pior que poderia
acontecer. Apenas o possvel531.
Agora analisaremos assim, comeamos com as compilaes antigas e chegamos ao
Direito Romano. Representando-o est o Corpus Iuris Civilis, responsvel por influenciar
toda a cultura jurdica posterior. Nessa temos vrios perodos que se sobrepe, representados
por Escolas de direito e seus mestres, correntes e doutrinas jurdicas (embora estas no
fossem recebidas com a mesma intensidade nos diferentes pases europeus) e movimentos
jurdico-sociais nos vrios Estados, resultantes de suas diversificadas culturas.
Dos perodos analisados no texto que vo desde a Baixa Idade Mdia, portanto, com
o renascimento dos estudos de direito romano justinianeu em diante, nenhum deles foi to
rico em tendncias, revolucionrio e mais agitado de ideias do que o sculo XVIII. Sem
dvidas, o Iluminismo guiou os seus cultores para as luzes da razo.
Mais do que qualquer Escola e Doutrina de direito medieval, mais do que o
Renascimento e o Humanismo foi com o Iluminismo que o movimento codificador afirmou-
se pela excelncia da razo e do racionalismo humanista e antropocntrico532.
A partir de oitocentos a lei exaltada como nica fonte de direito, agora o homem
posto numa posio ativa frente ao mundo, como detentor do seu prprio destino. Quanto ao
direito seria formulado com base na natureza humana e fundamentado na razo e no na
religio como antes. A perspectiva desta poca com uma nova fundamentao rompe com a
ordem precedente compreendendo, assim, como fundamentos nicos do seu saber e da sua
ao a razo ou experincia e a liberdade533.

530
Idem, p. 25 e seguinte. Segundo a doutrina do utilitarismo, desenvolvida por ele, o valor tico da conduta
humana determinado pela utilidade de seus resultados. Assim, o objetivo supremo da ao moral seria a
conquista da felicidade para o maior nmero de pessoas possvel, o que significa que os interesses de poucos
deviam ser sacrificados queles da maioria. Nesse sentido, segundo a teoria utilitarista, a elaborao do
Cdigo Civil seria o ponto mais importante do desenvolvimento de um Estado, j que, ao conter as leis ideais,
cumpriria a funo de ser o manual universal da moral utilitarista.
531
Vid. A. L. Machado NETO, ob. cit., p. 202 e seguinte.
532
Vid. supra, p. 76.
533
Vid. supra, p. 74.
139

Os cdigos modernos representam a evoluo, somente com eles que se chega a


um sistema coerente com regras abstratas que permitem o conhecimento do seu contedo,
no s para o operador do direito, mas tambm para qualquer pessoa daquela sociedade. A
partir desta fase os cdigos passam a versar sobre apenas um ramo do direito, e esse agora
ramificado, passa a ter como fontes, referentes s suas diversas reas ou ramos,
prioritariamente, seus cdigos, com base na razo humana e fundamentados no direito
natural, e assim so conhecidos tambm, como cdigos jusracionalistas.
Seria como, se de todas as tentativas anteriores, em todas as vezes que o homem
transcrevia normas de conduta, de um determinado povo num dado momento histrico,
independente da perfeio ou imperfeio de uma compilao antiga, ou de outra qualquer
consolidao precedente, seria com os cdigos modernos que se chegaria a um consenso
sobre o que esse seria (no seu sentido formal), e representaria para a sua sociedade.
Assim sendo, existiria uma ruptura entre esses cdigos (que representam a evoluo
no processo codificador, pois, constituem eles o modelo atual ou a forma que normalmente se
apresenta um cdigo, e que assim se perdurou at os dias de hoje), com as tentativas
anteriores (ou seja, todas as normas compiladas, consolidadas ou de algum modo codificadas
mas sem a sistematizao moderna caracterstica dos cdigos atuais), ou no, representando
assim os cdigos modernos, a evoluo de um processo oriundo da antiguidade (processo
este que caracterizou-se por revelar e manifestar as regras jurdicas dos povos na forma
escrita)?
Nesta perspectiva seria pouco correto afirmar que os cdigos, que a partir de
oitocentos comearam a ser elaborados em vrios pases europeus, dando origem ao
movimento codificador, so oriundos apenas das injunes polticas daquela poca, um
fenmeno radicado no Iluminismo e no Jusracionalismo, componentes de sua natureza
filosfica. As causas polticas que levaram a maioria dos Monarcas dessa fase a adotarem
cdigos em seus pases encontram no absolutismo um grande amparo, uma vez que este
utiliza as teses do direito natural como universal e absolutamente vlido534. Mas aqui h outra
incoerncia, que os grandes monarcas e imperadores, desde a antiguidade, sempre
buscaram no campo do direito, coordenar as suas sociedades atravs da formao e revelao
das regras jurdicas que hoje conhecemos como fontes instrumentais de direito, em sentido
tcnico-jurdico535.

534
Vid. supra, p. 19.
535
Vid. Jos de Oliveira ASCENSO, ob. cit., p. 52 e seguinte.
140

Atribuir simplesmente aos movimentos jurdico sociais ocorridos nos sculos XVIII
e XIX o mrito do sucesso dos cdigos parece-nos injusto, eles realmente so frutos do
racionalismo iluminista essencialmente humanista e antropocntrico536, mas no s,
tambm so frutos de toda uma tradio de sculos exprimida por um abundante nmero de
fontes de direito antigas e medievas. O impulso codificador do homem no advm somente
da racio iluminista e de suas componentes congneres, mas tambm de uma tradio com
razes na antiguidade representada pela vontade do homem em registrar ou manifestar,
atravs da escrita, as normas de conduta de um povo, em certo momento histrico.
Os cdigos modernos no representam uma brusca ruptura com a tradio jurdica
anterior. Todas as formas de revelao de normas jurdicas anteriores a oitocentos foram em
seu tempo, a manifestao da vontade dos povos, representados por seus soberanos. nesta
perspectiva que vemos nos cdigos modernos a forma como este processo evoluiu e assumiu
as caractersticas essenciais que hoje conhecemos, no representando uma ruptura desses,
com todas as outras formas de revelao de normas anteriores.
E se admitimos tal ruptura essa somente poder ser no sentido de buscar um desejo
de ordem, de hierarquia e de concentrao legislativa no poder central, no Estado (diverso da
situao anterior). Nesse aspecto as compilaes e consolidaes foram superadas, pois,
quando as sociedades ainda eram reguladas por essas seus objetivos eram reproduzir o direito
sem modifica-lo, visavam apenas continua-lo. Quando as sociedades passaram a ser
reguladas pelos cdigos, constituiu-se uma ruptura com o direito anterior, traduzida na
pretenso dos cdigos em criar sempre uma nova regulao substitutiva. Ao invs de
compilar, ordena, baseando-se na racionalidade. Ele passa a ser o manual do direito,
qualquer cidado pode consult-lo. A sua organizao baseia-se num modelo dedutivo e o
papel do intrprete assume um carter bastante restrito frente ao direito codificado537.
A elaborao sucessiva dos cdigos modernos em vrios pases da Europa gerou o
movimento codificador. Como j tivemos a oportunidade de estudar, esse cdigo pretende
ser: sistemtico, um diploma sinttico, cientfico, versar (em regra) sobre um ramo do direito,
ser uma lei unitria. Mas o que ainda subsiste? O que ainda fica que os cdigos, assim
como as compilaes e as consolidaes, so a manifestao das regras jurdicas de um povo
em certo momento histrico. Deste modo as caractersticas bsicas que os distinguem das
outras formas de codificar foram incorporadas a eles pela evoluo jurdica ocorrida na Idade

536
Vid. Antnio Santos JUSTO, O Direito Luso-Brasileiro ob. cit., p. 1. Vid. supra, p. 24.
537
Vid. supra, p. 17, especialmente nota 28.
141

Moderna (como idade da razo), e principalmente, pelos pressupostos introduzidos pelo


Iluminismo e o jusracionalismo.
Nos sculos XVIII e XIX pensou-se que com a elaborao dos cdigos teramos
chegado a um sistema fechado e coerente de normas e regras de condutas para as naes
civilizadas. Compreende-se que um cdigo obra complexa, difcil, que exige anos de
trabalho e a participao de muitos. Para a longevidade desses, alguns juristas defendem a
tese de que a codificao somente deve ser efetivada em pocas de estabilidade social e
poltica e julgam imprpria sua elaborao nos perodos de grandes transformaes ou
agitaes polticas. Mas o cdigo tambm poder vir a envelhecer precocemente. Quando este
deixa de oferecer condies para a formao de novas construes jurdicas e se mostrar
impotente para esquematizar os problemas sociais, ele atinge o seu perodo crepuscular e
deve ser substitudo538.
Sem dvidas que a codificao refletiu grandes vantagens, como permitir um
conhecimento mais fcil e a aplicao mais segura do direito, unificando-o, evitando
inconvenincias entre as normas jurdicas, estruturando-o, e facilitando a integrao das
lacunas atravs do recurso analogia 539. Mas no que diz respeito as desvantagens assinala-se
a rigidez, pois, como um cdigo feito com grande esforo, existe uma tendncia para as
suas normas permanecerem inalteradas apesar da proliferao legislativa atual540.
Hoje o fenmeno da fragmentao do sistema unitrio dos cdigos, a
descodificao do direito541, que tivemos oportunidade de estudar no ltimo ttulo referido, se
traduz na proliferao de leis especiais que reduzem o primado do cdigo e criam uma
pluralidade de ncleos legislativos os chamados micro sistemas jurdicos que representam a
passagem do monossistema jurdico da modernidade, centralizado no Cdigo, ao
polissistema, centralizado na Constituio. A poca atual corresponde a uma mar de
legislao especial e extravagante, representa um movimento de pluralidade no direito, e d
origem a uma crise na unidade sistemtica dos cdigos.
No incio do terceiro Milnio, os juristas encontram-se entre dois paradigmas, o da
modernidade e o da ps-modernidade. O primeiro, como sabemos, compreendia o
racionalismo, que defendia a razo e o sistema reorganizando o direito; o individualismo e a
subjetividade jurdica, a considerao da regra jurdica como imperativo; o monismo
jurdico, a segurana jurdica, como valor fundamental do direito; o formalismo, que reduzia

538
Vid. Paulo NADER, ob. cit., p. 251.
539
Vid. Antnio Santos JUSTO, Introduo ao Estudo...ob. cit., p. 264 e seguinte.
540
Idem, p. 265.
541
Vid. supra, p. 132 e seguintes.
142

o direito norma e lei; o pensamento sistemtico. O segundo paradigma, o da ps-


modernidade compreende a substituio do Cdigo Civil pela Constituio no centro da
estatuio jurdica da sociedade civil; a personalizao ou humanizao do indivduo que
passa a titular de novos direitos e deveres; o pluralismo das fontes e das solues no interior
do mesmo sistema; o pensamento problemtico ou o direito como experincia problemtica
imposta pela realidade social. , enfim, a superao da idia do direito como sistema
hierrquico e axiomtico, prprio da cultura dos cdigos e sua substituio pelos micro
sistemas jurdicos, tudo isso implicando a retomada da razo prtica e do saber pragmtico na
realizao do direito542.
O Direito antes capaz de abranger todo um contedo de relaes sociais, de maneira
a formar um sistema normativo dessas relaes, v-se pulverizado em pores menores, em
micro sistemas de Direito: por exemplo, o Direito Civil estaria se decompondo em partes que
abrangeriam suas matrias especficas, como a legislao das novas figuras contratuais, o
Direito do Consumidor, o Estatuto da Criana e do Adolescente (normas que no envolvem
apenas o Direito Civil, mas o Administrativo e o Penal). Parece que, segundo este argumento,
a idia de centralizador e unvoco do cdigo perde sua fora terica e prtica. Contudo,
engano pensar que a codificao se tornou algo de retrgrado na dinmica jurdica. O Brasil
tem um exemplo recente, o Cdigo Civil brasileiro de 2002543.
Os cdigos so equiparveis com os sistemas filosficos de suas pocas. Cada um
destes sistemas concretiza-se, em forte sntese, uma concepo do mundo, vitoriosa em
certos crebros ou em certo momento histrico e serve de repouso aos espritos satisfazendo
as necessidades mentais por algum tempo. Depois o cabedal da experincia aumenta e
foroso quebrar os moldes que o pensamento fundira, alargar o mbito da doutrina. Assim, os
cdigos estereotipam a forma do pensamento jurdico em um certo momento da civilizao
de um povo, e, se forem vazados em moldes seletos com vantagem provero, por longo
tempo, as necessidades sociais, pois, que seu fito principal traduzi-las e assegurar, do
melhor modo, a sua satisfao544.
E tal como num ciclo os cdigos se repetem. Assim afirma Lus de GSPERI 545, no
seu texto sobre o futuro das codificaes, ressalva o jurista que para essa tendncia, no
passado, naes como Itlia, Holanda e Portugal adotaram o Cdigo Civil francs para
542
Vid. Francisco AMARAL, O Direito Civil naob. cit., p. 19.
543
Vid. Mnica Sette LOPES, ob. cit., p. 89.
544
Vid. Slvio MEIRA, ob. cit., p. 49.
545
Vid. Lus de GSPERI, El Futuro de la Codificacin, in Tulane Law Review Association, vol. XXIX (Editada
por Tulane University/New Orlens, 1954/55), p. 227. GSPERI, j falecido, foi docente e um dos mais
representantes nomes da Universidade Nacional de Asuncin.
143

modelo. O mesmo ocorreu com pases orientais, por exemplo, o Japo, a China e a Turquia
que adotaram como molde os modelos dos cdigos civis da Europa Ocidental 546. Razo
porque concluiu o jurista, que alguns cdigos servem de modelos para outros, mas nenhum
plenamente completo e perfeito existindo nestes lacunas e erros que, talvez, outros cdigos
que se sucedam possam corrigir e harmonizar, ou quem sabe alguma lei nacional menos
importante possa adequ-los a novas exigncias sociais547.
Um cdigo no interrompe totalmente o desenvolvimento natural da legislao,
mesmo quando esta caminha para longe dos seus preceitos. Tambm no acaba o cdigo com
os usos e costumes do povo porque expressando a forma jurdica do tempo, reforma o
passado em vista das novas idias que tendem a implantar-se e quando as prescries ficarem
em oposio com novas idias e no corresponderem s legtimas aspiraes do povo, deve o
cdigo ser revisto e reformado. A feitura de um cdigo sempre oportuna quando se tem
satisfeito as condies da codificao, porque o povo vive ento melhor e progride mais do
que sujeito a arbitrariedade das interpretaes e s incertezas divididas das opinies dos
intrpretes do direito548.
Os cdigos j no so mais monumentos megalticos talhados em rocha para se
perpetuarem com a mesma feio dos primeiros momentos. No so gravados em pedra,
como as leis de Hamurabi, nem em bronze como as XII Tbuas. O operador do direito nunca
pode considerar um cdigo como um sistema completo, acabado, perfeito, dotado de
plenitude lgica. Deve considera-lo como um projeto sempre aberto, em execuo
contnua549 e no um sistema fechado.

*
* *

546
Vid. Antnio Santos JUSTO, Direito Privado...ob. cit., p. 100.
547
Vid. Slvio MEIRA, ob. cit., p. 48. H exemplo disto, podemos citar a repercusso do diploma brasileiro na
Venezuela, quando o jurista Alejandro Pietri HIJO, prefacia a edio do Cdigo Civil daquele pas, citando um
longo trecho de autoria de BEVILQUA, do livro Em Defesa do Projeto do Cdigo Civil Brasileiro. Tambm
na China a repercusso do Cdigo brasileiro foi atestada nos diplomas de 1927/30. E voltando Amrica
Latina, lembramos que o Cdigo Argentino foi muito influenciado pelo Esboo de TEIXEIRA de FREITAS, e
no Uruguai houve uma combinao entre, o mesmo Esboo e o Cdigo Civil Chileno.
548
Vid. Lus GONALVES, ob. cit., p. 291.
549
Vid. Antnio Santos JUSTO, Introduo ao Estudo ob. cit., p. 265.
144

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