Presunção Inocencia Maristela Imprtnte

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
MARISTELA ORTEGA HARTZ
A PRISO TEMPORRIA E A PRESUNO DE INOCNCIA
Porto Alegre
2010
1

Trabalho de concluso do curso de graduao

apresentado ao Departamento de Cincias Penais
da Faculdade de Direito da Universidade Federal
do Rio Grande do Sul, como requisito parcial para
a obteno do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: prof. Danilo Knijnik
Porto Alegre
2010
2
Trabalho de concluso do curso de graduao apresentado ao Departamento de Cincias

Penais da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, como
requisito para obteno do grau de Bacharel em Direito.
Banca Examinadora:
.......................................................................................................................................................
Danilo Knijnik
.......................................................................................................................................................
Odone Sanguin
.......................................................................................................................................................
Humberto Jacques de Medeiros
Conceito:.......................................................................................................................................
Porto Alegre, 06 de dezembro de 2010.

3
Resumo
O presente trabalho apresenta a anlise do princpio constitucional da presuno de

inocncia e o exame das prises cautelares, demonstrando a impossibilidade terica de
coexistncia entre tal princpio e as prises que inexigem o trnsito em julgado de uma
sentena penal condenatria. O trabalho trata, em um primeiro momento, do princpio da
presuno de inocncia, narrando sua histria, evoluo e cuidando especialmente de suas
dimenses no direito ptrio. Aps, discorre sobre as prises cautelares no sistema processual
penal brasileiro, abordando, nesse ponto, com mais detalhamento, a priso temporria. A
realizao da presente monografia exigiu pesquisa na melhor doutrina de direito penal e
processual penal, bem como consulta a jurisprudncia ptria sobre os temas aqui abordados.
Disso, resultou a concluso de que o princpio da presuno de inocncia, se reconhecido em
seu conceito mais amplo, implica a impossibilidade de aplicao das prises cautelares,
inclusive, pois, da priso temporria, cuja lei, alis, j sofreu duas contestaes acerca de sua
constitucionalidade por aes diretas junto ao Supremo Tribunal Federal, as quais foram
apreciadas no trabalho. Diante de tal impossibilidade, a presente monografia apresenta
medidas alternativas decretao das medidas cautelares pessoais, na tentativa de propor
solues que visem a acabar com o desrespeito ao princpio constitucional da presuno de
inocncia no sistema processual penal brasileiro, cuja ocorrncia, at ento, no causa
indignao suficiente no pas, ao menos aparentemente, para que se passe a respeit-lo.
4

Resmen
El presente trabajo presenta el analisis del principio constitucional de la presuncin de

inocencia y el examen de las prisiones cautelares, demonstrando la imposibilidad terica de
coexistencia entre tal principio y las prisiones que no exigen el transito en julgado de una
sentencia penal condenatoria. El trabajo trata, en su primero momento, del principio de la
presuncin de inocencia, narrando su historia, evolucin y cuidando especialmente de sus
dimensiones nel derecho patrio. Luego, discurre acerca de las prisiones cautelares en el
sistema procesal penal brasileo, abordando, neste punto, con ms detallamento, la prisin
temporaria. La realizacin de la presente monografia exiji pesquisa en la mejor doctrina de
derecho penal e procesal penal, bien como consulta a la jurisprudencia patria sobre los temas
abordados. Ha resuelto, de esto, la conclusin de que el principio de la presuncin de
inocencia, se reconocido en su concepto ms amplio, implica la imposibilidad de aplicacin
de las prisiones cautelares, incluso, de la prisin temporaria, cuya ley, adems, ya sufri dos
contestaciones acerca de su constitucionalidad por acciones directas junto al Supremo
Tribunal Federal, las cuales fueron apreciadas en el trabajo. Delante tal imposibilidad, la
presente monografia presenta medidas alternativas a la decretacin de las medidas cautelares
personales, con intento de proponer soluciones que visen a findar con la inobservancia del
principio constitucional de la presuncin de inocencia en el sistema procesal penal brasileo,
cuya ocurrencia, hasta ahora, no causa indignacin suficiente en el pas, al menos
aparentemente, a fin de que se pase a respectalo.
5
Sumrio
Introduo 07
I - O PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA NO PROCESSO PENAL
BRASILEIRO
Captulo 1
1. Surgimento e evoluo histrica do Princpio 08
1.1 Introduo 08
1.2 Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (Paris, 1789) 12
1.3 O Princpio aps a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado 15
1.4 Declarao Universal de Direitos Humanos (Paris, 1948) 16
1.5 Conveno Europeia para Proteo dos Direitos do Homem (Roma, 1950) 18
1.6 O Princpio aps a Conveno Europeia de 1950 21
Captulo 2
2. Dimenses do Princpio no direito brasileiro e fundamentos constitucionais 25
2.1. Introduo 25
2.2. Como regra de tratamento do acusado 27
2.3. Como regra de juzo 32
2.4. Como regra especial de valorao probatria 35
II - DA PRISO NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

Captulo 1
1. Das medidas cautelares no processo penal 42
1.1. Introduo 42
1.2. Da Priso Preventiva 45
1.3. Da Priso em Flagrante 49
1.4. Da Priso Preventiva Decorrente de Sentena de Pronncia 54
1.5. Priso Preventiva na sentena penal condenatria recorrvel 58
1.6. Do poder de cautela do juiz penal 59
1.7. Pressupostos bsicos de toda medida restritiva da liberdade 63
6
Captulo 2
2. Da Priso Temporria 67
2.1. Introduo 67
2.2. Lei 7.960 69
2.2.1. Procedimento 71
2.3. Momento de aplicao 71
2.4. Crimes aplicveis 72
2.4.1. Tortura 74
2.4.2. Trfico de Drogas 74
2.4.3. Terrorismo 76
2.5. Dos requisitos especficos para a decretao da Priso Temporria 77
2.6. Prazo da medida 85
2.7. Diligncias - Respeito Dignidade da Pessoa Humana 90
2.8. Revogao da medida 91
2.9. Recursos cabveis 93
2.10. Atual utilizao do instituto 95
Captulo 3
3. Inconstitucionalidade da Medida e possveis alternativas s medidas penais violadoras da
Presuno de Inocncia 101
3.1. Introduo 101
3.2. Aes Diretas de Inconstitucionalidade contra a Lei 7.960/89 103
3.3. Ausncia de carter cautelar da Medida: Possvel/iminente banimento do instituto face
existncia da Preventiva 109
3.4. Aplicao indevida de medida cautelar e presuno de inocncia 116
3.5. Medidas alternativas decretao das medidas cautelares pessoais 121
Concluso 127
Referncias Bibliogrficas 129
7
Introduo
O objetivo central do presente trabalho a anlise do instituto da Priso Temporria,

uma das modalidades de priso cautelar existentes no processo penal brasileiro, luz do
princpio constitucional da presuno de inocncia do ru.
Afirma-se, com freqncia, a ausncia de carter cautelar da priso temporria,

concluindo-se que no mais deveria subsistir no estado brasileiro. Ademais, sabe-se que
tramita na Suprema Corte deste pas uma Ao Direta de Inconstitucionalidade contra a Lei n
7.960/89 (Lei da Priso Temporria), alegando, dentre outros motivos, a incompatibilidade de
tal medida com o Estado Democrtico de Direito, face sua utilizao nica e exclusivamente
na fase policial da persecuo penal, sustentando-se, ainda, que seria a Priso Temporria
uma forma de se prender, para somente depois investigar sobre a autoria de crimes graves.
Outra afirmao contrria ao instituto, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia nacionais,
a de que representaria o retorno da antiga priso para averiguaes, vigente no perodo da
ditadura militar brasileira.
Com base em tais informaes e ante anlise da evoluo histrica do princpio da

presuno de inocncia e de suas dimenses no direito brasileiro, far-se- um comparativo
com a aplicao da priso temporria e sua observao ou no aos direitos do preso, em
especial, ao de ser tratado e visto como se inocente fosse, sem sofrer medidas antecipatrias
de uma futura condenao penal.
Como pressuposto, ainda, necessrio uma rpida anlise das prises cautelares
existentes no processo penal brasileiro, quais sejam, priso em flagrante, priso preventiva,
priso decorrente de sentena de pronncia e priso decorrente de sentena condenatria
recorrvel, bem como da sua aplicao pelos Tribunais nacionais.
Como finalizao, sugerir-se- algumas medidas alternativas decretao das prises

cautelares, como meios de assegurar a eficincia da persecuo penal do Estado, sem ferir os
direitos e garantias fundamentais do indivduo, propiciando-lhe sempre o contraditrio, as
amplas formas de defesa e, como postulado maior de todo o direito penal e processual penal, a
proteo e respeito a sua liberdade individual.
8
PARTE I
O PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA NO PROCESSO PENAL

BRASILEIRO
Captulo 1 - Surgimento e evoluo histrica do Princpio
1.1 Introduo
Um dos primeiros registros para o estudo da presuno de inocncia pode ser

encontrado no captulo do Juzo (Questo LX 2 parte da 2 parte) da obra Suma Teolgica1
de Santo Toms de Aquino, relacionado a dois enfoques, quais sejam, primeiro, o da suspeita,
no artigo 3, e, segundo, o da necessidade do julgamento de acordo com a lei, no artigo 5. O
tema relativo garantia do princpio da presuno de inocncia, era, pois, desde o princpio, a
ilicitude de um julgamento baseado nica e simplesmente em suspeitas acerca da imputao
de um delito a um determinado indivduo (Questo LX, artigo III)2.
Partindo para a evoluo histrica do princpio da presuno de inocncia, a partir de

sua insero em textos legais, encontramos a sua origem na Idade Mdia, com a edio da
Magna Carta inglesa de 1215, em meio supremacia do Rei sobre os senhores feudais,
ocasio em que fora reconhecido o direito de nenhum homem livre ser apreendido, feito
prisioneiro, posto fora da lei ou exilado nem de forma alguma arruinado, nem mesmo ser
mandado a ningum contra ele, exceto mediante o juzo de seus pares ou pela lei da terra.3
O artigo 39 da Magna Carta, em crescente afirmao dos direitos humanos e da instituio do
regime democrtico de direito, trouxe o princpio da presuno de inocncia lume como
essncia do princpio do devido processo legal (due processo of law), abrangendo o
1
Obra escrita entre os anos de 1265 e 1273, que tratou de questes morais, religiosas e, principalmente, ligadas
justia, com especial definio da importncia da presuno de inocncia, da jurisdio, do processo e de seu
desenvolvimento.
2
AQUINO, Santo Toms de. Suma Teolgica. 1265-1273 apud BENTO, Ricardo Alves. Da Presuno de
Inocncia no Processual Penal Brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 19
3
OVEJERO PUENTE, Ana Mara. Constitucin y derecho a la presuncin de inocncia. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2006. p. 56
9
contraditrio, a ampla defesa e a proibio de provas ilcitas, estando aquele tambm presente
na 14 Emenda da Constituio norte-americana de 1866.4
Aps esse momento, mais precisamente no ano de 1670, quando da publicao da

Ordenao Francesa, fez-se novamente presente o princpio da presuno de inocncia sob a
forma de regra dispositiva do seguinte: a absolvio por falta de prova da culpabilidade
trazia consigo uma presuno de inocncia do ru.
Ao final do sculo XVIII, sob influncias do perodo iluminista, o continente europeu

passou a reagir ao ento vigente processo penal de natureza inquisitria5, originado no direito
romano-cannico, o qual, no sculo XII, possua como uma de suas caractersticas a
supremacia do poder estatal sobre a liberdade individual do cidado, alm da natureza
absolutamente secreta dos atos processuais e da ausncia de qualquer forma de contraditrio.
Desse modo, nesse perodo, vigorava, ao contrrio, a presuno de culpabilidade do ru, e no
havia qualquer proteo ao seu estado de inocncia6.
Com a Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, primeiro

texto legal de natureza constitucional em que se reconhece literalmente o direito de todo
homem, e, na Frana, cidado, presuno de inocncia7, incluiu-se na regra todo o homem
inocente, e no apenas o absolvido8, amenizando significativamente o carter inquisitivo do
processo penal at ento vigente.
Como observa Ana Mara Ovejero Puente, a Frana do final do sculo XVIII, em
vsperas de revoluo, era, desde o sculo XIV, fortemente tomada por uma vontade poltica
de retirar o poder estatal das mos do Rei, ento monarca absoluto e detentor de desptico
4
BENTO, Ricardo Alves. Da Presuno de Inocncia no Processual Penal Brasileiro. So Paulo: Quartier
Latin, 2006. p. 28
5
Vale, aqui, referir o conceito de Tourinho Filho acerca do tema: O processo de tipo inquisitrio a anttese do
acusatrio. No h o contraditrio, e por isso mesmo inexistem as regras da igualdade e liberdade processuais.
As funes de acusar, defender e julgar encontram-se enfeixadas numa s pessoa: o Juiz. ele quem inicia, de
ofcio, o processo, quem recolhe as provas e, a final, profere a deciso, podendo, no curso do processo, submeter
o acusado a torturas, a fim de obter a rainha das provas: a confisso. O processo secreto e escrito. Nenhuma
garantia se confere ao acusado. Este aparece em uma situao de tal subordinao que se transfigura e se
transmuda em objeto do processo e no em sujeito de direito. Em: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa.
Manual de processo penal. 4. ed., rev., atualiz. e aument. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 30
6
Latin, 2006. p. 31-32
7
Blanch, 2006. p. 21
8
FREITAS, Jayme Walmer de. Priso temporria. 2. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 16-17
10
poder divino. Juntamente a isso, buscava-se alargar as liberdades dos cidados. Unidas nesse
intento, as classes burguesa e aristocrtica lograram a proclamao da Assemblia Nacional
Constituinte de 1789, que culminou com a abolio do Antigo Regime Absolutista. Assim,
pode-se dizer que a reforma que se operou foi fruto, mais que de um plano poltico, das
circunstncias histricas do continente europeu, no final do sculo XVIII, dado que no houve
uma liderana homognea que desse propulso revoluo.9
A Revoluo Francesa cuidou, por assim dizer, mediante a luta das classes
insatisfeitas com a concentrao do poder, de transformar a sociedade estamental em uma
sociedade de iguais, retirando os privilgios do Rei. Ficava a cargo da Assemblia Nacional
Constituinte, pois, a tarefa de redigir um texto que concedesse status jurdico aos homens,
agora cidados, livres e verdadeiros membros da sociedade. Com isso, primeiro, surge a
Declarao e, por consequncia e com base nela, a elaborao da Constituio e das leis
francesas destinadas tutela dos cidados.
Importante papel no surgimento do princpio com o seu atual escopo, sem dvida,
ocupa a obra de Cesare Bonesana, Marqus de Beccaria, intitulada Dos Delitos e das Penas10,
publicada no ano de 1764. Isso porque, como lembra Antonio Marques da Silva11, tal obra
revolucionou todo o sistema punitivo, que, poca, trazia o nus da prova da culpabilidade
penal ao imputado, e no ao Estado, como o sistema vigente hoje, sem dizer que
preponderavam a tortura e a priso provisria. De cunho abolicionista, a obra influenciou
marcadamente os pensadores da poca, tais como Voltaire e Montesquieu, disseminando-se
pelo continente europeu e culminando com a abolio, em 1780, pelo rei francs Luis XVI, do
emprego da tortura como meio para a obteno da confisso. Em 1788, por fim, dando origem
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, veio a reforma de todo o
regramento criminal, at ento vigente.
Curioso lembrar que, inicialmente, o princpio da presuno de inocncia no constava

em nenhum dos projetos apresentados na Assembleia Constituinte, tendo sido includo, como
se ver com mais detalhes adiante, no texto da Declarao por um penalista pertencente ao
9
Blanch, 2006. p. 25
10
BECCARIA. Cesare. Dos Delitos e das Penas. Traduo: Lcia Giudicini e Alessandro Berti Contessa. So
Paulo: Martins Fontes. 1991. p. 34
11
MARQUES DA SILVA, Antonio. Acesso justia penal e Estado Democrtico de Direito. So Paulo:
Juarez de Oliveira. 2001. p. 67
11
partido constitucionalista (conservador) chamado Adrien Duport, quando da discusso acerca

do princpio da legalidade penal, este, sim, j constante no artigo 14 do projeto da Declarao,
que, primeiramente, ocupou um pargrafo deste artigo 14, para, depois, constituir o atual
artigo 9 da Declarao.12
Ainda quanto ao perodo final do sculo XVIII, vale referir que o primeiro texto
francs que relacionou o princpio da presuno de inocncia com as garantias do
procedimento penal foi o Tratado de Pastoret, datado de 1790, o qual uniu as reivindicaes
reformistas do final do sculo XVIII Declarao de Direitos do Homem e do Cidado,
atravs de um texto propriamente jurdico.13
No ano de 1948, em meio a novas revolues pois aps a Segunda Guerra Mundial,
evento com consequncias destruidoras dignidade da pessoa humana e inadivel
necessidade de mudanas nos princpios de processo penal dos ordenamentos de todo o
mundo, proclamou-se a Declarao Universal dos Direitos Humanos, das Naes Unidas, a
qual, em seu artigo 11.1, ratificava o ideal da Revoluo Francesa, dispondo que toda pessoa
acusada de delito tem o direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no se prove sua
culpabilidade, de acordo com a lei, e em processo pblico, no qual sejam asseguradas todas as
garantias necessrias para a sua defesa. Como se v, estavam a tambm consagradas as
garantias do contraditrio e da ampla defesa, inerentes ao exerccio das liberdades
fundamentais.
Da por diante, o princpio se fez presente na Conveno Europia dos Direitos do

Homem (Roma, 1950); no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos (Nova
Iorque, 1966); e na Conveno Americana sobre Direitos Humanos (So Jos da Costa Rica,
1969). Sem olvidar que afirmada em diversas Cartas Polticas do mundo (dentre elas, a
Conveno Europia de Direito Humanos, de 1990, e a Carta dos Direitos Fundamentais da
Unio Europia, de 2000) e, desde 1988, o Texto nacional tambm a incorporou entre os
direitos e garantias individuais e coletivas.
Passemos analise, pois, de como evoluiu o princpio da presuno de inocncia ao

longo de cada um desses perodos histricos.
12
Blanch, 2006. p. 26
13
Blanch, 2006. p. 33
12
1.2 Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (Paris, 1789)
A reforma iniciada com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 e

transportada ao sistema repressivo francs e europeu, como um todo, o qual era
extraordinariamente cruel e desumano, refletiu os pensamentos poltico-filosficos
revolucionrios da poca. Era a expresso de um desejo de ruptura com o poder arbitrrio
que, descontroladamente, julgava, castigava, encarcerava e dispunha da vida, da propriedade
e da liberdade dos sditos14.
O Rei, supremo e absoluto, exercia o papel de juiz, sendo, tambm, a lei em si. Nas
palavras de Ovejero Puente, o Rei a Lei e, paradigmaticamente, o juiz da Lei. Os demais
juzes no so seno delegados: oficiais criados para administrar um Direito que emanava
diretamente do prprio Rei; um funcionrio da Coroa, designado arbitrariamente pelo Rei e
a quem o monarca ascende, transfere, suspende ou retira discricionariamente15.
Buscavam-se novas bases para fundamentar o Direito Penal, bases mais humanistas e
iluminadas, por assim dizer, que lograssem reprimir os excessos do sistema vigente at o
sculo XVIII. O processo penal de ento, marcadamente inquisitorial, tinha como finalidade
mxima a obteno da confisso e de provas testemunhais mediante a prtica regulada e
institucionalizada da tortura16. Tambm a pena de morte vigorava nesse sistema, assim como
cruis mtodos de execuo, tais como enforcamento, decapitao, corte do corpo em
pedaos, queima do corpo, dentre outros17. A pena era um castigo fsico causador de dor e
14
Blanch, 2006. p. 38
15
Blanch, 2006. p. 24
16
Blanch, 2006. p. 24
17
BECCARIA. Cesare. Dos Delitos e das Penas. Traduo: Lcia Giudicini e Alessandro Berti Contessa. So
Paulo: Martins Fontes. 1991. p. 46
13
sofrimento, de modo que a estada na priso no era considerada uma pena, seno o momento
em que eram postos juntos os acusados ainda no julgados, os loucos, aqueles espera da
execuo de sua sentena, dentro outros18. A deteno era um direito divino do Rei sobre a
liberdade de seus sditos, sendo arbitrria e de durao ilimitada. Nesse contexto, vale
lembrar que a influncia e a interveno religiosas eram tamanhas, que o delituoso confundia-
se com o pecaminoso, transferindo-se essa viso tambm ao processo penal.
Ocorre que, muito embora as atuais garantias e princpios informadores do processo

penal j habitassem o pensamento dos doutrinadores da poca, tais idias no chegavam ao
plano dos fatos, ou seja, no eram aplicadas, ou mesmo, respeitadas pelos juzes e
autoridades. Em suma, o processo estava baseado nos usos e costumes de cada regio, as leis
no eram gerais e determinantes, ao contrrio, eram particularizadas, o rol de crimes era
incerto, e o acusado ficava merc do maior ou menor conhecimento do magistrado acerca
das leis a serem aplicadas ao caso.
O que fez Adrien Duport, penalista pertencente ala conservadora da Assembleia

Nacional, em meio a tamanho anseio social por mudanas, expondo o ento quadro social,
durante uma das reunies da Assembleia Constituinte, foi elevar o princpio da presuno de
inocncia a direito autnomo, capaz de transformar o sistema penal da poca, tornando-o mais
humanitrio e racional. Desse modo, props, inicialmente, a diferenciao entre os termos
acusado/imputado e culpado, defendendo que cada um implicava consequncias jurdicas
diversas, devendo ser respeitada a liberdade dos cidados ainda no declarados culpados.
Afirmava, para tanto, que o modo francs de castigar os acusados desde o momento de sua
captura era um uso brbaro e juridicamente inadequado, e que os meios de assegurar o castigo
aos acusados/imputados, embora necessrios, deveriam ser os mais benignos possveis
enquanto no se lhes condenassem, dado que no eram sanes, mas cautelas para assegurar
uma sano futura.19 Faziam-se necessrias, a partir desse contexto, precaues para proteger
a figura do cidado, inocente de investigaes e condenaes injustas, levando-se em
considerao a possibilidade do erro, os princpios humanistas de presuno de inocncia e o
in dubio pro reo, como ditames de um procedimento penal orientado aos fundamentos de um
Estado Democrtico de Direito. Seu projeto versava o seguinte:
18
Blanch, 2006. p. 25
19
Blanch, 2006. p. 35.
14
Dois princpios so a base: a igualdade das penas pelos mesmos

delitos e a benignidade nos meios de assegurar aos culpados: Art. 1: A lei
no pode estabelecer mais penas que aquelas que so estrita e evidentemente
necessrias, e o culpado no pode ser preso seno em virtude de uma lei
estabelecida anteriormente e aplicada de forma legal. Art. 2: Todo homem
segue sendo inocente at que seja condenado; se se cr indispensvel sua
deteno, todo rigor que no seja necessrio para o asseguramento de sua
pessoa dever ser severamente reprimido.20
Assim, a proposta converteu-se no atual artigo 921 da DDHC22, trazendo o princpio

da presuno de inocncia, no como um novo e desconhecido princpio, dado que desde
Ulpiano ningum podia ser condenado por suspeitas, porque melhor que se deixe impune o
delito de um culpado que condenar um inocente23, mas dando a ele um novo sentido e
relacionando-o aos demais direitos subjetivos e princpios constitucionais. Trata-se de uma
nova concepo do princpio, em direo defesa da liberdade pessoal do acusado, ainda no
declarado culpado, no caso de medidas cautelares pessoais, segundo previa o artigo 424 da
prpria Declarao. A medida cautelar penal, a partir de ento, deveria ser assecuratria, e
no sancionatria, segundo Duport.
A presuno de inocncia no foi consagrada na DDHC como aquele princpio

jurdico, de contedo estritamente processual, que protegia ao indivduo durante um juzo,
mas que um direito de contedo mais amplo, cuja verdadeira proteo parece alcanar
justamente o momento anterior ao incio do juzo, impedindo que o indivduo/cidado sofra
20
Blanch, 2006. p. 35
21
Artigo 9. Todo homem considerado inocente, at o momento em que, reconhecido como
culpado, se julgar indispensvel a sua priso: todo rigor desnecessrio, empregado a efetuar, deve
ser severamente reprimido pela lei.
22
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
23
Digesto. 48, 19.5. apud OVEJERO PUENTE, Ana Mara. Constitucin y derecho a la presuncin de
inocncia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006. p. 36
24
Art. 4. A liberdade consiste em poder fazer tudo que no prejudique o prximo: assim, o exerccio
dos direitos naturais de cada homem no tem por limites seno aqueles que asseguram aos outros
membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados
pela lei.
15
restries a sua liberdade como se houvesse sido sancionado, quando ainda no h declarao
firme de culpabilidade e portanto imposio da pena.25
O direito presuno de inocncia de 1789 diz proteo da liberdade pessoal

enquanto bem jurdico, sem que se suceda, porm, a abolio do sistema repressivo vigente
poca. Garantir-se-ia o desfrute do estado de inocncia, reprimindo-se intromisses
injustificadas do Poder Executivo na liberdade do indivduo. No era um direito do cidado
frente ao Poder Judicirio, dado que se entendia ser justamente a atuao do juiz o fato
ensejador da garantia da liberdade e demais direitos do cidado, traduzindo-se, assim, em um
direito pr-processual, destinado a proteger o acusado/processado dos abusos do Poder do
Rei. Esse direito continha, ainda, influncias polticas formadoras dos direitos liberais e de
princpios de configurao do Poder Judicirio.26
1.3 O Princpio aps a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
Aps a DDHC de 1789, proclama-se a chamada Nova Declarao, em 1793, de cunho

ainda mais revolucionrio e republicano, mas que, no entanto, manteve os direitos em matria
penal constantes da DDHC de 1789. O direito presuno de inocncia passa a integrar o
artigo 13 da Nova Declarao, e no mais o artigo 9.
Houve retrocesso durante o perodo napolenico, dado que a Constituio de 1795 no

reconheceu o direito presuno de inocncia, mas to somente o direito de o detido no ser
impedido do gozo de seus direitos, salvo no que for estritamente necessrio.
No ano de 1812, a vez de a Constituio espanhola agregar em seu texto o tema dos
chamados Direitos do Homem.
25
Blanch, 2006. p. 37
26
Blanch, 2006. p. 53
16
A partir de 1848, poca do final da era das revolues e da queda definitiva do Antigo
Regime, ascende a Revoluo Socialista no continente europeu, numa poca denominada
Primavera dos Povos. As garantias processuais trazidas desde Beccaria, no entanto,
permaneceriam apenas parcialmente nas constituies seguintes, como se depreende da
redao do artigo 5 da Constituio Francesa de 184827, que trata da pena de morte e,
portanto, admite-a. Desse modo, o reconhecimento das liberdades pblicas legalizou-se,
passando a no mais preencher os textos constitucionais e ficando a cargo do legislador
ordinrio o estabelecimento e regulao de tais garantias.
At a Declarao Universal dos Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas

ONU, de 1948, a presuno de inocncia no seria reconhecida em nenhuma outra
declarao de direitos.
1.4 Declarao Universal de Direitos Humanos (Paris, 1948)
Como se viu nos tpicos anteriores, os princpios e garantias fundamentais no foram

desde sempre universais. At o sculo XX, viveu-se o auge dos nacionalismos, de modo que a
defesa dos direitos humanos era responsabilidade dos diferentes Estados nacionais. Para
melhor explicar o tratamento dado presuno de inocncia nesse perodo, vale lembrar Luigi
Ferrajoli28, ao mencionar que com o advento do fascismo, a presuno de inocncia entrou
francamente em crise, no houve mais freios ao uso e abuso da priso preventiva e sua
aberta legitimao sem jogos de palavras ingnuas, como medida de segurana processual,
necessria para a defesa social e indispensvel sempre que o delito tenha desencadeado
grave clamor pblico.
A referida universalizao iniciou-se, pois, somente aps a Segunda Guerra Mundial,

momento em que as ideologias que guiavam as grandes potncias uniram-se contra o
fascismo, a despeito de partirem de premissas diferentes, umas de vertente liberal individual,
27
Art. 5. A pena de morte para crimes polticos abolida.
28
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: RT, 2002. p. 444
17
outras, scio-econmica coletiva, formando verdadeiras Naes Unidas. Isso permite, de certa
forma, com a Declarao dos Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas, em
1948, o desenvolvimento do Direito Internacional dos direitos humanos, que passa a integrar
o Direito Internacional clssico.
A redao do artigo XI da Declarao Universal de Direitos Humanos assim dispe:
Artigo XI
1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser

presumida inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo
com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas
as garantias necessrias sua defesa.
2. Ningum poder ser culpado por qualquer ao ou omisso que,

no momento, no constituam delito perante o direito nacional ou
internacional. Tampouco ser imposta pena mais forte do que aquela que, no
momento da prtica, era aplicvel ao ato delituoso.
Definitivamente, o princpio da presuno de inocncia passa a ser associado ao

direito tutela jurisdicional, pela qual deva ser demonstrada a culpabilidade do acusado
mediante procedimento pblico e legal, no qual lhe sejam oportunizados o contraditrio e a
plena possibilidade de defesa.29
Assim tambm foi o escopo dado presuno de inocncia pela Constituio

brasileira, conforme se verifica do texto dos incisos LIV, LV e LVII do art. 5 da Carta de
198830.
29
Latin, 2006. p. 42
30
Art. 5 (...): LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (...) LVII -
ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; ()
18
1.5 Conveno Europeia para Proteo dos Direitos do Homem (Roma, 1950)
A Conveno Europia de Direitos Humanos cujo nome oficial Conveno para a

Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, foi promulgada em 1950
pelo Conselho da Europa e entrou em vigor em 1953. Com o fito de permitir verdadeiro
controle jurisdicional do respeito aos direitos humanos, nesses includo o princpio da
presuno de inocncia, em 1953, a Conveno instituiu o Tribunal Europeu de Direitos
Humanos (ou Corte Europia de Direitos Humanos), bem como o Comit de Ministros do
Conselho da Europa.
O texto da Conveno faz meno direta Declarao Universal de Direitos Humanos

de 1948 e em seu artigo 6 trata do direito justia equitativa, refletindo diretamente no
princpio da presuno de inocncia, in verbis:
Artigo 6.
(Direito a um processo equitativo)
1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada,

equitativa e publicamente, num prazo razovel por um tribunal independente
e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidir, quer sobre a determinao
dos seus direitos e obrigaes de carter civil, quer sobre o fundamento de
qualquer acusao em matria penal dirigida contra ela. O julgamento deve
ser pblico, mas o acesso sala de audincias pode ser proibido imprensa
ou ao pblico durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da
moralidade, da ordem pblica ou da segurana nacional numa sociedade
democrtica, quando os interesses de menores ou a proteo da vida privada
das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente
necessria pelo tribunal, quando, em circunstncias especiais, a publicidade
pudesse ser prejudicial para os interesses da justia.
2. Qualquer pessoa acusada de uma infrao presume-se inocente

enquanto a sua culpabilidade no tiver sido legalmente provada.
3. O acusado tem, como mnimo, os seguintes direitos:
a) Ser informado no mais curto prazo, em lngua que entenda e de

forma minuciosa, da natureza e da causa da acusao contra ele formulada;
19
b) Dispor do tempo e dos meios necessrios para a preparao da sua

defesa;
c) Defender-se a si prprio ou ter a assistncia de um defensor da sua

escolha e, se no tiver meios para remunerar um defensor, poder ser assistido
gratuitamente por um defensor oficioso, quando os interesses da justia o
exigirem;
d) Interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusao e obter a

convocao e o interrogatrio das testemunhas de defesa nas mesmas
condies que as testemunhas de acusao;
e) Fazer-se assistir gratuitamente por intrprete, se no compreender

ou no falar a lngua usada no processo.
Antes de tudo, o postulado da presuno de inocncia, na Conveno Europia, um

direito fundamental, de modo que enuncia tanto um princpio quanto um direito subjetivo,
segundo a estrutura das normas proposta por Alexy cuja teoria afirma que os princpios
estabelecem o que devido, sendo, por isso, por ele denominados mandados de otimizao,
dado que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida de seu cumprimento no
depende somente das possibilidades reais, mas tambm das jurdicas31. Dessa forma, a
Conveno Europia trata a presuno de inocncia como um valor, sendo critrio informador
do ordenamento punitivo material e formal. Reconhece-se, pois, o seu contedo constitucional
e poltico de ordenao do poder.
Outra matiz que assume o princpio a partir da Conveno Europia de 1950 o seu
carter prtico e objetivo, ao ter como funo proteger a todo homem de ser tratado como
acusado, e no de ser meramente considerado acusado.
Por fim, um princpio que se coloca frente a todos os poderes do Estado, ao

mencionar os agentes da administrao pblica, incluindo nessa expresso todos os
funcionrios pblicos que exeram poder estatal em razo de seu cargo.
31
Blanch, 2006. p. 255
20
A situao de especial proteo, segundo a Conveno, deve manter-se at o

estabelecimento da culpabilidade do agente, ou seja, supe-se no somente a prova da
culpabilidade, mas tambm a declarao do juiz de estar a situao conforme regras jurdicas
predeterminadas, incluindo o direito a uma prova de culpa e tambm o direito a um juzo
especfico para declarar a culpabilidade. De tal modo que, ainda que havendo prova de culpa,
se o juzo no for vlido, no se transpor a presuno de inocncia, no sendo possvel
declarar o agente culpado.
O direito presuno de inocncia passa a ser aplicado toda vez que o

interessado seja objeto de uma imputao estatal que o declare culpado de um fato, e no
apenas no mbito do processo judicial. E essa perspectiva pode ser justificada de duas
maneiras: segundo um princpio interpretativo, pode-se dizer que a Conveno Europia tem
por objetivo proteger os direitos no de forma terica, mas de modo efetivo e concreto.
Assim, se a presuno de inocncia defendesse apenas o formalmente acusado, no se poderia
definir como um direito do Homem, dado que j antes da acusao formal e, ainda, do
processo em si, j o homem afetado em seus direitos subjetivos, em sua honra, imagem,
intimidade e liberdade pessoal. Para isso, pois, vale-se a presuno de inocncia como direito
efetivo do cidado, ou seja, para a garantia e proteo do suposto infrator, antes mesmo de sua
acusao formal. E mesmo nos casos de medidas cautelares pessoais permitidas como
excees ao direito de liberdade, restariam afetados pelo ius puniendi do Estado os demais
direitos subjetivos do acusado, no fosse a atuao do princpio.
A segunda maneira de se justificar a perspectiva extra-processual dada presuno de

inocncia pela Conveno Europia, traduz-se no imperativo da coerncia. So os casos em
que o processo judicial extingue-se sem uma declarao definitiva de culpabilidade, como,
por exemplo, quando da ocorrncia de alguma das excees processuais, tais como falta de
provas ou transao penal. A despeito disso, o inicialmente acusado da infrao permanece
lembrado por todos como suspeito/culpado, ainda que no tenha havido condenao. Dessa
forma, coerente exigir-se que a proteo dada pela presuno de inocncia estenda-se para
alm do processo, como forma de proteo da honra e da liberdade do indivduo no
declarado culpado, mas apenas acusado de algum ato ilcito.32
32
Blanch, 2006. p. 258
21
Ademais disso, o princpio passa a ser efetivamente aplicado aos meios de

comunicao de massa, assim como ao papel da imprensa na divulgao das informaes
acerca de investigaes criminais. O que, de todo modo, no supe a absteno das
autoridades em informar populao as investigaes em curso, mas, sim, que h de ser a
presuno de inocncia o limite a ser respeitado pelo direito informao e liberdade de
expresso, direitos estes que no permitem a emisso de todo e qualquer tipo de opinio,
inclusive aquelas tendentes a difamar o cidado ou a imput-lo delitos, dado que feito por
quem no tem poder para tanto (poder judicial). H de ser, ainda, a proteo aos direitos
fundamentais da pessoa, em especial o de no sofrer as consequncias de uma declarao de
culpabilidade antes da celebrao de um juzo com todas as garantias constitucionais e com a
devida interveno judicial33.
Assim, viu-se que a presuno de inocncia, a partir da Conveno Europeia de 1950,

parece ser mais uma garantia do princpio geral de liberdade e do princpio da dignidade
humana, que uma garantia do prprio juzo penal, entendida a liberdade no seu sentido mais
amplo, para alm da liberdade de circulao e movimento, alcanando, por exemplo, a honra,
a intimidade e a imagem da pessoa. Vejamos, agora, como se manifestou o princpio, aps
essa Conveno e at os dias atuais.
1.6 O princpio aps a Conveno Europeia de 1950
O primeiro texto legal a confirmar o princpio da Presuno de Inocncia aps 1950

foi o Pacto Internacional sobre Direitos Civis, celebrado pela Assembleia Geral das Naes
Unidas, a 16 de dezembro de 1966, em Nova Iorque. Esse texto seria aprovado, no Brasil,
somente em 12 de dezembro de 1991, pelo Decreto Legislativo n. 266, o qual seria
promulgado a 6 de julho de 1992 pelo ento Presidente da Repblica Fernando Collor de
33
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) LIV - ningum ser privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; () LVII - ningum ser considerado
culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria;
22
Mello, atravs do Decreto n. 592, cujo texto, especificamente sobre a presuno de

inocncia, versava o seguinte: Toda pessoa acusada de um delito ter o direito a que se
presuma sua inocncia enquanto no for legalmente comprovada sua culpa.
Aps, seguiu-se a aprovao da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, mais

conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, e vigente
internacionalmente desde 18 de julho de 1978, no qual igualmente garantiu-se a presuno de
inocncia do acusado, no seu artigo 834. O ordenamento jurdico brasileiro, no entanto,
somente incorporou o Pacto em 06 de novembro de 1992, quando o Congresso Nacional
determinou o seu cumprimento atravs do Decreto Legislativo n. 678. Nesse texto, foram
acrescentadas algumas regras processuais penais, como a suspenso do prazo prescricional e
do prprio processo quando, citado por edital, o acusado no comparecer, nem constituir
advogado, disposio esta inserida no Cdigo de Processo Penal brasileiro somente em 1996,
atravs da Lei n. 9.271, que modificou a redao do artigo 366 daquele diploma35. Cumpre
aqui referir, como bem observa Ricardo Alves Bento36, que, a despeito de o princpio da
presuno de inocncia no constar expressamente nas Constituies brasileiras anteriores a
1988, seu postulado j vinha sendo aplicado como decorrncia das garantias do contraditrio,
pelo qual no deveria haver qualquer vantagem acusao, e da ampla defesa, que permitia
ao imputado a produo de todo meio de prova tendente a demonstrar a improcedncia da
imputao, ambos j objetivamente presentes no ordenamento jurdico nacional de at ento.
Na Constituio de 1988, alm de constar expressamente o princpio no inciso LVII, do art.
34
Art. 8, I - Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo
razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente
por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus
direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. II - Toda
pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente
comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s
seguintes garantias mnimas (...). Em GOMES. Luiz Flvio; PIOVESAN. Flvia. O sistema
interamericano de proteo dos direitos humanos e o direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000. p. 401
35
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro
suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo
antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos
termos do disposto no art. 312.
36
Latin, 2006. p. 46
23
537, conferiu-se status constitucional s normas constantes de tratados internacionais

ratificados pela Repblica Brasileira38, aplicvel, no caso, ao comentado Pacto de So Jos da
Costa Rica.
O prximo texto internacional a tratar do assunto das garantias individuais do acusado,

em especial da presuno de inocncia, seria a Conveno Europia de Direitos Humanos,
aprovada em 1990. Em seu artigo 5.1, alnea a, est disposto que toda pessoa tem direito
liberdade e segurana e, como observncia do devido processo legal, que ningum poder ter
a sua liberdade privada, salvo se for preso em consequncia de condenao por tribunal
competente, garantia que complementa o disposto no artigo 6.2 da Conveno, cuja redao
estabelece que qualquer pessoa acusada de uma infrao presumida inocente, enquanto a
sua culpabilidade no tiver sido legalmente provada, contemplando expressamente a
presuno de inocncia.
O ltimo diploma internacional a adotar o princpio da presuno de inocncia, dentre

outras garantias individuais, foi a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, a 18
de dezembro de 2000, em Nice, mais precisamente em seu artigo 48, assim transcrito: Artigo
48. Presuno de inocncia e direitos de defesa 1. Todo o arguido se presume inocente
enquanto no tiver sido legalmente provada a sua culpa. 2. garantido a todo o arguido o
respeito dos direitos de defesa39. Dentre outros direitos fundamentais assegurados nesse
37
Aqui, no entanto, certa parte da doutrina entende ter sido adotado no exatamente o princpio da presuno de
inocncia, mas o da no-culpabilidade ou estado de inocncia, pelo qual, diz-se, ter menor abrangncia do que
aquele, por trabalhar com a ideia negativa da culpa do acusado, e no com a ideia positiva de sua inocncia,
havendo apenas uma tendncia inocncia. Em MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed., rev. e
atual. revista e atualizada por Renato N. Fabbrini at 31 de dezembro de 2005, 6. reimpr. So Paulo: Atlas, 2008.
p. 23
38
Art. 5 (...) 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. (...)
39Carta de direitos fundamentais da Unio Europeia. Coimbra: Coimbra Ed., 2001. p. 76
24
diploma, em defesa dos direitos humanos, encontra-se a vedao da tortura40, prtica esta
expressamente proibida no Brasil desde a Constituio de 198841.
A partir desse histrico e da anlise da evoluo do princpio da presuno de

inocncia, podemos explorar as dimenses objetivas que o princpio da presuno de
inocncia ocupa no ordenamento jurdico brasileiro, bem como sua aplicao pelos tribunais
nacionais, em especial no caso de prises cautelares (e, como objetivo maior do presente
trabalho, da priso temporria), e sua verdadeira eficcia na proteo das garantias individuais
inerentes condio do acusado da prtica de um delito.
40
Artigo 4 Proibio de tortura e dos tratos ou penas desumanos ou degradantes Ningum pode
ser submetido a tortura, nem a tratos ou penas desumanos ou degradantes.
41
Art. 5 (...): III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
(...)
25
Captulo 2 - Dimenses do Princpio no direito brasileiro e fundamentos constitucionais
2.1 Introduo
Segundo Luiz Flvio Gomes42, a evoluo constitucional da presuno de inocncia,

no pas, sofreu a influncia das Escolas Penais Italianas capitaneadas por Francesco Carrara.
Da a causa da dbia redao constitucional dada ao princpio, com base nas idias daquelas
escolas, cujo ponto de partida foi a Escola Clssica, a qual teve como expoentes, dentre
outros, Carmignani e, posteriormente, o prprio Carrara, os quais conceberam, fortemente
influenciados pelo Iluminismo, o modelo liberal de processo penal, calcados no dualismo
segundo o qual o processo existe para castigar o delinqente, por um lado e, por outro, como
princpio orientador e fundamentador de todo o processo penal, de modo que todos e cada um
dos momentos do processo penal, bem como as regras que o disciplinam, tm seu fundamento
na proteo da inocncia, de tal forma que a violao a qualquer dessas regras significa
objetivamente um ataque contra a prpria presuno de inocncia.
Fruto de histrica polmica travada entre liberais e antiliberais, o princpio da

presuno de inocncia foi introduzido no texto constitucional brasileiro com a mesma
redao dbia do princpio no direito italiano. Da porque a aparente neutralidade do texto
constitucional brasileiro no consegue esconder (muito menos impedir) o manancial limitador
e garantista que emerge do princpio da presuno de inocncia43. Nas explicaes de Flavio
Gomes44:
Cuida-se de uma postura que v o imputado numa situao neutra,

dizer, nem culpado, nem inocente. um imputado (ou indiciado).
[...]
42
GOMES. Luiz Flvio. Sobre o contedo tridimensional do princpio da presuno de inocncia. Em:
Revista dos Tribunais: So Paulo. So Paulo, n. 729, n. 85, julho de 1996, p. 378
43
Revista dos Tribunais: So Paulo. So Paulo, v. 729, n. 85, julho de 1996, p. 380
44
26
Agora j sabemos porque nosso Constituinte evitou a utilizao da

locuo presuno de inocncia. Quis adotar uma postura neutra,
assptica, no que concerne posio do acusado frente ao processo penal.
Essa sua pretenso, no entanto, longe est do verdadeiro (e atualmente
trplice) significado processual que o princpio da presuno de inocncia
possui. A mens legislatoris no corresponde, sabemos, muitas vezes, ao
texto escrito.
Assim, uma Constituio que tem dentre seus fundamentos a dignidade da pessoa
humana45 e afirma a inviolabilidade da liberdade, exigindo fundamentos para a decretao da
priso, evidentemente, parte da premissa de que a liberdade individual, no processo penal,
vem em primeiro lugar, de modo que, somente em casos excepcionais h de haver a privao
ou restrio dessa liberdade.
Lembra Flvio Gomes46, ainda, que a insero do princpio no Texto Constitucional de

1988 representou um avano extraordinrio frente ao Cdigo de Processo Penal ento vigente,
marcadamente autoritrio e fascista, o qual fazia preponderar o dever do Estado em reprimir a
delinqncia sobre as liberdades e garantias do indivduo.
Podemos, assim, dizer que o princpio possui trs dimenses no processo penal
brasileiro, na busca de atender aos anseios de um Estado Democrtico de Direito, em respeito
aos direitos e garantias fundamentais do cidado. Tais dimenses, como ensina o douto
mestre Odone Sanguin47, so exigncias concretas em matria de adoo de medidas
cautelares que a presuno de inocncia impe, enquanto direito fundamental vinculado
priso provisria durante o processo penal, sendo assim divididas: enquanto regra de
tratamento do acusado, pela qual deve ser este tratado, no curso do processo judicial penal,
como se inocente fosse, no se admitindo a prtica de atos restritivos de seus direitos
fundamentais, dentre eles, qualquer medida tendente a antecipar uma futura pena por que
45
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...)
III - a dignidade da pessoa humana; (...)
46
47
SANGUINE, Odone. Prisin provisional y derechos fundamentales. 2003. Valencia: Tirant lo Blanch,
2003. p. 432
27
venha a ser condenado; enquanto regra de valorao probatria, o que faz com que o ru no
tenha o dever de provar a sua inocncia, cabendo, sim, ao acusador a comprovao da
culpabilidade, de modo que a dvida a respeito dessa, aproveita-se em favor do ru,
culminando com a sua absolvio (in dubio pro reo); enquanto regra de juzo, pela qual o juiz,
ao decretar uma priso provisria, deve estar convicto de ser o preso o responsvel pelo
delito, de modo que, a restrio a sua liberdade antes da sentena definitiva s deve ser
admitida em casos excepcionalssimos, de necessidade ou convenincia, devidamente
fundamentados, segundo estabelece a lei processual penal48.
Analisemos, pois, separadamente, cada uma das aplicaes dadas presuno de

inocncia pela doutrina e ordenamento jurdico brasileiros.
2.2 Como regra de tratamento do acusado
De acordo com essa dimenso do princpio da presuno de inocncia, deve-se ter em

considerao a vulnerabilidade do indivduo face ao poder de punio (ius puniendi) do
Estado, que possui, antes de tudo, o dever de exercer a punio dos infratores das normas
jurdicas, em especial no caso do presente trabalho, das normas penais. A despeito disso, de
se observar, em todo procedimento judicial, o respeito a critrios constitucionais protetores
dos direitos e garantias fundamentais dos cidados, de modo a no os reduzir condio de
meros objetos de um processo judicial, mas, sim, de os tratar como verdadeiros sujeitos de
direito. Segundo leciona Luiz Flvio Gomes49, o acusado tem o direito de receber a devida
considerao, o direito de ser tratado como no participante do fato imputado, sendo vedada
qualquer antecipao de juzo condenatrio ou de reconhecimento da culpabilidade do
imputado, seja por situaes, prticas, palavras, gestos, etc. Cita como exemplos a
inadequao em se manter o acusado em situao humilhante no banco dos rus, o uso de
48
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed., rev. e atual. revista e atualizada por Renato N. Fabbrini
at 31 de dezembro de 2005, 6. reimpr. So Paulo: Atlas, 2008, pp. 23-24
49
GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. Limites constitucionais da investigao: especial enfoque ao
princpio da presuno de inocncia. Em: CUNHA, Rodrigo Sanches; TAQUES, Pedro; GOMES, Luiz
Flvio. Limites constitucionais da Investigao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 252
28
algemas quando desnecessrio, a divulgao abusiva de fatos e nomes de pessoas pelos meios
de comunicao, a decretao ou manuteno de priso cautelar desnecessria e a exigncia
de se recolher priso para apelar50. Refere, ainda, a impossibilidade de o civilmente
identificado ser submetido identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei,
conforme preceito constitucional51, e a necessidade de haver sentena condenatria com
trnsito em julgado para o lanamento do nome do ru no rol dos culpados, pelo que se impe
uma releitura do art. 393, inciso II, do Cdigo de Processo Penal52, luz da Constituio.
A despeito da existncia dessa dimenso do princpio, como leciona o mestre Odone

Sanguin53, por sua prpria natureza de verdade interina e provisria, a presuno de
inocncia no chega a evitar a priso preventiva, que supe um grave sacrifcio para o
suspeito presumido inocente com alto custo para sua liberdade pessoal (...). Nesse sentido,
explica o professor Romeu Pires de Campos Barros54 sobre a possvel violao da presuno
de inocncia, quando da aplicao das medidas cautelares penais:
A identidade estrutural entre algumas das medidas cautelares e a

pena, em especial a priso preventiva, a imposio provisria das penas
acessrias e medidas de segurana, embora com distino funcional, levam a
uma concepo de que permitindo-se essas restries a direitos fundamentais
do acusado, no curso do processo, afastam o princpio da presuno de
inocncia, admitido como orientao sistemtica na Conveno
Internacional do Direitos Humanos.
Assim, a presuno de inocncia, enquanto regra de tratamento dispensado ao

acusado, deve ser tida com ressalvas em nosso ordenamento, em especial ante situao das
medidas cautelares pessoais em contraste com a execuo provisria de sentena, esta, porm,
50
Nesse sentido tambm: GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Significados da presuno de inocncia. Em:
COSTA, Jos de Faria; SILVA, Marco Antonio Marques da (coordenao). Direito Penal Especial, Processo
Penal e Direitos Fundamentais Viso Luso-Brasileira. So Paulo: Quartier Latin, 2006, pp. 328-329
51
Art. 5 (...): LVIII - o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas
hipteses previstas em lei; (...)
52
Art. 393. So efeitos da sentena condenatria recorrvel: (...) II - ser o nome do ru lanado no
rol dos culpados.
53
2003. p. 433
54
BARROS, Romeu Pires de Campos. Processo Penal Cautelar, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1982. p. 501
29
adiante-se, de aplicao vedada no ordenamento penal brasileiro, justamente face presuno

de inocncia55. Assim a posio do Supremo Tribunal Federal, conforme se depreende do
seguinte julgado:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL.

WRIT IMPETRADO CONTRA DECISO QUE INDEFERIU MEDIDA
LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. INCIDNCIA DA
SMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VERBETE QUE
S PODE SER FLEXIBILIZADO EM SITUAES EXCEPCIONAIS.
INDEVIDA SUPRESSO DE INSTNCIA. EXECUO PROVISRIA
DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE DO CASO
CONCRETO. RECURSOS E MEDIDAS COM CARTER MERAMENTE
PROCRASTINATRIO. IMPETRAO NO CONHECIDA. LIMINAR
REVOGADA. I - No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de
writ impetrado contra deciso que, em habeas corpus requerido a Tribunal
Superior, indefere a liminar. Incidncia da Smula 691 do STF. II - O pleito
no pode ser conhecido, sob pena de indevida supresso de instncia e de
extravasamento dos limites de competncia do STF descritos no art. 102 da
Constituio Federal. III - O Supremo Tribunal Federal firmou o
entendimento de que a execuo provisria da pena, ausente a
justificativa da segregao cautelar, fere o princpio da presuno de
56
inocncia (...) (grifo nosso) .
Ao justificar as medidas cautelares, por outro lado, o Tribunal refere a necessidade de

eficincia do Estado ao garantir a segurana da sociedade:
55
Nesse sentido: (...) excluir a possibilidade de qualquer tipo de execuo provisria do julgado penal, pela
evidente contradio com a presuno de inocncia, especialmente diante das intromisses que o denominado
tratamento penitencirio estabelece nas esferas mais ntimas da personalidade do sujeito GOMES FILHO,
Antonio Magalhes. Significados da presuno de inocncia. Em: COSTA, Jos de Faria; SILVA, Marco
Antonio Marques da (coordenao). Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais Viso
Luso-Brasileira. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 330
56
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 100346/SP. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado
em 14.09.2010. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 01.11.2010.
30
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE

QUADRILHA. DENNCIA QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART.
41 DO CPP. CRIME DE AUTORIA COLETIVA. PRECEDENTES STF.
DECRETO DE PRISO CAUTELAR IDNEO. GARANTIA DA
ORDEM PBLICA. PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES E
RESIDNCIA FIXA NO IMPEDEM A PRISO PREVENTIVA.
ORDEM DENEGADA. (...) 4. H substrato ftico-probatrio suficiente para
o incio e desenvolvimento da ao penal de forma legtima, afastando a
alegao de ausncia de justa causa, sendo certo que a efetiva participao
do paciente na prtica do delito merecer anlise muito mais detida por
ocasio do julgamento do mrito da ao penal. (...) 6. Houve
fundamentao idnea para decretao da custdia cautelar do paciente, j
que, diante do conjunto probatrio dos autos da ao penal, a priso se
justifica para a garantia da ordem pblica, nos termos do art. 312 do
Cdigo de Processo Penal. 7. A decretao da priso cautelar se baseou em
fatos concretos, notadamente a periculosidade do paciente e dos demais
denunciados, no s em razo da gravidade dos crimes perpetrados, mas
tambm pelo modus operandi da quadrilha. 8. Como j decidiu esta Corte,
"a garantia da ordem pblica, por sua vez, visa, entre outras coisas,
evitar a reiterao delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores
danos" (HC 84.658/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 03/06/2005). Nessa
linha deve-se considerar o "perigo que o agente representa para a sociedade
como fundamento apto manuteno da segregao" (HC 90.398/SP, rel.
Min. Ricardo Lewandowski, DJ 18/05/2007). 9. A "primariedade, bons
antecedentes, residncia fixa e profisso lcita" so "circunstncias que, por
si ss, no afastam a possibilidade da preventiva". Precedentes. 10. Habeas
corpus denegado.57
Ademais, evidente se torna o reconhecimento da vulnerabilidade do acusado no

mbito do Direito Processual Penal brasileiro, na medida em que existem institutos recursais
voltados exclusivamente quele, como os embargos infringentes, por exemplo58. Alm disso,
57
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 98157/RJ. Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em
05.10.2010. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 01.11.2010.
58
Latin, 2006. p. 134
31
a previso da reviso criminal, por prazo indeterminado, ou seja, mesmo aps o trnsito em
julgado da deciso, conforme o disposto no art. 622, do Cdigo de Processo Penal59, tambm
evidencia a dimenso de regra de tratamento da presuno de inocncia no ordenamento
nacional.
Por fim, a conhecida vedao constitucional chamada reformatio in pejus60, tambm

prevista no Cdigo de Processo Penal61, quando do julgamento de recursos ou da concesso
de liberdade ao ru para recorrer, por exemplo, tambm demonstra o carter material dado
presuno de inocncia no ordenamento nacional. Nesse sentido, a jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia:
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS.

CONDENAO. SENTENA. EXECUO DA PENA
CONDICIONADA AO TRNSITO EM JULGADO. APELAO
EXCLUSIVA DO RU. TRIBUNAL A QUO. SANO.
DETERMINAO. EXECUO. REFORMATIO IN PEJUS.
IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. Diante dos princpios
constitucionais do estado de inocncia e devido processo legal e Lei
7.210/84 (Lei de Execues Penais), no possvel executar
provisoriamente a pena, exceto quando, v. g., os recursos interpostos
no objetivem afastar - em qualquer aspecto a sano imposta; 2.
Dispondo a sentena condenatria transitada em julgado para a
acusao que o ru pode recorrer em liberdade, condicionando a
execuo da pena ao trnsito em julgado, no pode o Tribunal a quo, em
apelao exclusiva da defesa, piorar a situao do condenado, para
determinar a imediata execuo da reprimenda, pois caracteriza
reformatio in pejus; 3. Ainda que o Tribunal de 2 grau no esteja
vinculado ao juzo de primeira instncia, no est autorizado a reform-lo,
em qualquer de seus dispositivos, sem motivada fundamentao (art. 93, IX,
59
Art. 622. A reviso poder ser requerida em qualquer tempo, antes da extino da pena ou aps.
(...)
60
Art. 5 (...): XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru ; ()
61
Art. 617. O tribunal, cmara ou turma atender nas suas decises ao disposto nos arts. 383, 386
e 387, no que for aplicvel, no podendo, porm, ser agravada a pena, quando somente o ru
houver apelado da sentena.
32
CRFB); 4. Ordem concedida para determinar a suspenso da execuo da

pena at o trnsito em julgado. (grifo nosso)62
Assim, passemos a analisar a presuno de inocncia em sua segunda vertente, qual

seja, como regra de juzo.
2.3 Como regra de juzo
Tambm chamada de garantia de jurisdicionalidade ou reserva de jurisdio em

matria penal63, explica-se pelo fato de que se ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado de sentena condenatria (art. 5, LVII, CF), somente depois de um
julgamento proferido por rgo judicirio regularmente institudo e realizado com
observncia das regras do devido processo ser admissvel a imposio de qualquer sano
punitiva. Em outras palavras, se nenhum crime pode ser considerado praticado e ningum
pode ser considerado culpado nem sujeito pena antes de um julgamento regular, a jurisdio
a atividade necessria para que se possa obter a prova da culpabilidade64. Assim, nesse
mbito, a presuno de inocncia tutela a imunidade do cidado no apenas contra punies
determinadas por outras esferas de poder, mas garante que a culpa somente lhe ser atribuda
mediante um processo regular, ou seja, sob a direo dos rgos judiciais do Estado65.
Apoiado em Luigi Ferrajoli, Gomes Filho refere ainda que a jurisdicionalidade possui dois
sentidos, um, lato, pelo qual indica a necessidade de um julgamento, e outro, stricto, que se
62
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas corpus n 34794/RJ. Relator: Min. Paulo Medina. Julgado em
01.07.2005. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br> Acesso em: 01.11.2010
63
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Significados da presuno de inocncia. Em: COSTA, Jos de Faria;
SILVA, Marco Antonio Marques da (coordenao). Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos
Fundamentais Viso Luso-Brasileira. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 323
64
65
33
desdobra nas exigncias de haver acusao, prova e defesa, para haver declarao de
culpabilidade66.
Como bem lembra Ricardo Alves Bento67, a presuno de inocncia no est para
impedir a custdia do infrator, mas para reforar os critrios para sua decretao, dentre eles,
perigo atividade processual ou policial, como medida extrema, subordinada a requisitos
diretos de legalidade.
Ainda assim, sobre a decretao de prises provisrias, lembra-nos Gomes Filho68 que
necessrio que o juiz realize uma efetiva cognio, ainda que sumria, superficial ou no
exauriente sobre o direito afirmado pelo interessado no provimento, e, ao mesmo tempo,
tambm constate a efetiva existncia de um perigo para a incolumidade desse direito, em face
da natural demora para a obteno do provimento definitivo (...).
Sobre este prisma, lembra Alves Bento69 sobre o dualismo sempre presente no
processo penal entre a necessidade de punir o delinqente e a garantia de evitar que sejam
castigados os inocentes, afirmando que, como possvel soluo a tal entrave, a presuno de
inocncia aparece como princpio orientador de todo o processo penal, equiparado a um
Direito Fundamental do Estado Democrtico de Direito brasileiro (grifo nosso). Asseverando
ser necessria a conciliao entre a liberdade do acusado e o direito do Estado de decretar
prises cautelares, tendo por base medidas alternativas de natureza provisria, que observem
a dignidade da pessoa humana, posto que o processo penal deve servir mais liberdade do ru
do que pretenso estatal de eventual sentena penal condenatria70.
Sobre esse mesmo dualismo, importante referir o que assevera Grinover71
66
67
Latin, 2006. p. 152
68
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. A motivao das decises penais. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001. p. 219
69
Latin, 2006. p. 16
70
Latin, 2006. p. 17
71
GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas e processo penal: as interceptaes telefnicas. 2. ed.,
atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 28
34
A lei do processo o prolongamento e a efetivao do captulo

constitucional sobre direitos fundamentais e suas garantias. Segundo a
teoria dualista da escola clssica, o processo penal tende a dois
extremos: de um lado, o interesse pblico represso do crime e, de
outro, o do indivduo ao reconhecimento de sua inocncia. A escola
clssica no tentou conciliar este dualismo, mas antes o acentuou,
fixando no reconhecimento desses dois interesses e no
prevalecimento do segundo o princpio filosfico do processo penal,
do qual derivava todo e qualquer corolrio (presuno de inocncia,
mtodo probatrio em sua funo garantia, princpio do contraditrio
etc.).
Assim tambm como aplica o Princpio o Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. RU QUE

PERMANECEU SOLTO DURANTE A INSTRUO CRIMINAL.
SENTENA CONDENATRIA. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR
EM LIBERDADE. FUNDAMENTAO INIDNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONHECIMENTO
DO RECURSO DE APELAO CONDICIONADO AO
RECOLHIMENTO PRISO. OFENSA AOS PRINCPIOS DA AMPLA
DEFESA E DO DUPLO GRAU DE JURISDIO. PRECEDENTES DOS
TRIBUNAIS SUPERIORES. 1. Prevalecendo a interpretao mais
substancial do princpio constitucional da presuno de inocncia, tem-
se que a regra o direito de o ru apelar da sentena penal condenatria
em liberdade; a exceo, recolher-se priso. A custdia cautelar somente
ser decretada quando presentes seus pressupostos (art. 312, CPP), os quais
devero ser declinados pelo juiz sentenciante, fundamentando a medida
extrema, o que no ocorreu na espcie. 2. Evidenciada de plano a existncia
de constrangimento ilegal em se exigir o recolhimento do ru ao crcere
como requisito de admissibilidade do seu recurso de apelao, diante da
incompatibilidade do art. 595 do Cdigo de Processo Penal com os
princpios constitucionais da ampla defesa, do devido processo legal e do
direito ao duplo grau de jurisdio. Precedentes dos Tribunais Superiores. 3.
Ordem concedida para revogar a priso cautelar do ora Paciente, se por outro
35
motivo no estiver preso, bem como para afastar a exigncia de seu

recolhimento priso como requisito de admissibilidade do apelo defensivo
pela Corte a quo, julgando o recurso como entender de direito.72
Como se v, a presuno de inocncia, enquanto regra de juzo, manifesta-se como

uma emanao do princpio, tambm constitucional (por que diferente no poderia ser), do
devido processo legal, em que asseguradas todas as garantias inerentes ao indivduo
submetido a processo judicial. E em razo disso, tambm, que a presuno de inocncia
assume a sua terceira dimenso no processo penal brasileiro, qual seja, a de regra especial de
valorao probatria, como passaremos a analisar a seguir.
2.4 Como regra especial de valorao probatria
Este aspecto processual da presuno de inocncia justifica-se na necessidade de

obteno de uma prova para alm da dvida razovel para a condenao do imputado. Como
explica Alves Bento, deve haver um paralelo com a dvida razovel oriunda do Direito Ingls
e do Pas de Gales (reasonable doubt), em que vige o sistema acusatrio, observando a
presuno de no-culpabilidade, para que a acusao somente prospere quando inexista
qualquer dvida razovel a favor do acusado. a dvida que se coloca em relao ao fato
questionado, de modo que a pertinncia da dvida razovel aps a produo da prova tem de
atuar em sentido favorvel ao arguido (in dubio pro reo).73
Por outro lado, de se ter que no h prova que permita a obteno de uma certeza
absoluta, de modo que a presuno de inocncia, enquanto regra especial de valorao
probatria, que exige a obteno de uma prova com um grau de certeza elevado, dever ser
compreendida dentro dos limites da natureza humana, do normal suceder dos acontecimentos
72
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 89.269/GO. Rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em
73
Latin, 2006. p. 183-184
36
e da sociedade de cada tempo74. Nesse sentido, afirma com ilustradas palavras o mestre
Odone Sanguin75 que, por seu carter probatrio, e no de verdadeira presuno em sentido
tcnico, o direito fundamental presuno de inocncia, desde a perspectiva da teoria
clssica das provas, est conectado com a noo de probabilidade.
Uma possvel soluo dada ao caso, segundo parte da doutrina, diria aplicao da
teoria dos princpios, na medida em que, no mbito do processo penal, avulta-se uma
possvel tenso entre um bem coletivo (o dever de eficincia persecutria) e um direito
individual (a proteo da inocncia), que deve ser colocada sob a forma de uma coliso de
princpios76. Nessa medida, diz-se que o acusado no poder sofrer as consequncias da no-
comprovao do fato a ele imputado, de modo que, mesmo que permanea ele inerte com
relao produo da prova para a sua inocncia, poder ser absolvido, na hiptese de as
provas nas quais se baseiem a imputao no serem suficientes para confirmar a tese
acusatria. Da a afirmao frequente de que a condenao penal deve ser precedida de uma
mnima atividade probatria77 a cargo do rgo acusador. Isso porque a atribuio de fora
tese acusatria fruto, no apenas do valor intrnseco a ela atribudo, mas tambm da
ponderao entre os pesos das provas de acusao e de defesa.78 Por outro lado, vale lembrar
que a mencionada inrcia do acusado tambm pode lhe trazer consequncias negativas na
medida em que, com isso, se desperdia a oportunidade de enfraquecer a imputao que lhe
atribuda. Nas palavras de Paulo Mrcio Canabarro Trois Neto79, com apoio em Marina
Gascn Abelln
74
Latin, 2006. p. 17 apud ALCOY, Pastor Francisco. Prueba de indicios, credibilidad del acusado. Valencia:
Editorial Tirant Lo Blanc, 2003, p. 147. Traduo do Autor
75
2003. p. 431
76
TROIS NETO, Paulo Mrcio Canabarro. Eficincia persecutria, proteo da inocncia e a fixao
judicial dos fatos no processo penal. Em: HIROSE. Tadaaqui; BALTAZAR JUNIOR. Jos Paulo. Curso
Modular de Direito Processual Penal. Florianpolis: Conceito Editorial, EMAGIS, 2010. p. 87
77
Nota do Autor: JAN VALLEJO, Manuel. La presuncin de inocencia. Revista de derecho penal y
proceso penal, Buenos Aires, 2004, fasc. 2, p. 356.
78
Modular de Direito Processual Penal. Florianpolis: Conceito Editorial, EMAGIS, 2010. pp. 87-89
79
37
(...) se as provas incriminantes e corroborantes das incriminantes no

tiverem fora prima facie para determinar a condenao do ru, nenhuma
atividade probatria pode ser requerida da defesa; mas se ditas provas
tiverem fora inicial suficiente para faz-lo, caber ao acusado, guiado pelo
interesse em sua absolvio, produzir provas dirimentes, infirmantes das
incriminantes e, eventualmente, corroborantes das dirimentes.
Em contraposio liberdade fundamental do acusado est a eficincia da atividade

persecutria do Estado, que no est afetada pela aplicao da presuno de inocncia do
imputado, quando da valorao da prova penal. Com efeito, ao recair o nus da prova sob a
acusao, assegura-se ao imputado o direito de se negar a produzir ou participar da produo
de provas em seu desfavor, de modo que algumas proibies de provas fundadas na proteo
contra a autoincriminao, como a inadmissibilidade de confisses obtidas mediante tortura,
em vez de colidir com o princpio da eficincia persecutria, podem favorecer o seu alcance,
pois, como afirma Trois Neto, com apoio em Forner, ao mesmo tempo em que visa
proteo da personalidade do acusado, tambm se justifica para evitar a obteno de uma
verdade distorcida.80
Tambm Gomes Filho discorre sobre a patente relao da presuno de inocncia com
o direito ao silncio do acusado, garantido constitucionalmente (art. 5, inc. LXIII). Afirma o
autor que as restries dos artigos 186 e 198 do Cdigo de Processo Penal81, quais sejam,
respectivamente, referir-se somente ao preso, e no a toda e qualquer pessoa, e admitir a
valorao do silncio como elemento para a formao do convencimento do juiz, devem ser
tidas como no recepcionadas pelo texto constitucional82, tendo em vista a garantia maior da
80
81
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado
ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de
no responder perguntas que lhe forem formuladas. Pargrafo nico. O silncio, que no importar
em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa.
Art. 198. O silncio do acusado no importar confisso, mas poder constituir elemento para a
formao do convencimento do juiz.
82
38
presuno de inocncia. Tambm Flvio Gomes83 afirma a presuno de inocncia como

derivao da auto-incriminao, citando como exemplo o direito de o acusado no produzir
nenhuma prova que envolva o seu corpo (exame de sangue, exame de urina, bafmetro etc.).
Fazendo-se um paralelo com o processo civil, diz-se que a valorao da prova e o

convencimento do rgo judicirio, no processo penal, devem ocorrer de acordo com um
modelo de compreenso que d ao ru uma proteo maior que a conferida ao ru da ao
no-penal. De fato, ao passo que na esfera cvel a mera preponderncia de prova pode ser
suficiente para que a parte onerada desincumba-se do seu nus probatrio, na esfera penal,
exige-se que o reconhecimento da culpabilidade do acusado ocorra sob um juzo de altssima
probabilidade, pelo qual a dvida sobre o fato delituoso, ou mesmo sobre ocasionais
circunstncias excludentes, dirimentes ou eximentes, sempre favorea o ru84.
Assim, resta claro que a exigncia de elevado grau de confirmao dos fatos apurados
pelo rgo acusatrio no afeta a eficincia da persecuo penal do Estado, dado que esta diz
respeito eficincia dos meios pelos quais se busca a incriminao de um suposto culpado, e
no condenao em si, a qualquer custo. De modo que, restando qualquer tipo de dvida
acerca da plausibilidade da tese acusatria, ainda que ante a efetivao de todas as medidas
possveis para a busca da verdade, deve o acusado ser absolvido, pois a ampliao dos riscos
de condenao de inocentes em nada favoreceria a proteo penal dos direitos
fundamentais85.
Tal dimenso probatria, cumpre referir, j era conferida ao princpio da presuno de

inocncia na Conveno Europeia de Direitos Humanos (Captulo 1, item 1.5), de 1950,
sendo assim reconhecida pelo Tribunal Europeu. Nas palavras de Ana Maria Ovejero
Puente86, coadunando-se com o afirmado acima acerca da proibio de autoincriminao:
83
84
85
86
Blanch, 2006. pp. 264-265
39
A Comisso havia declarado desde os anos 60 dois princpios processuais

como parte do contedo deste direito. Nos referimos ao princpio do nus da
prova e ao princpio in dubio pro reo. O primeiro supe que h de ser a
acusao quem prove a culpabilidade do processado, obtendo e aportando
provas suficientes para fundamentar a condenao. Em relao com este
princpio o TEDH (Tribunal Europeu de Direitos Humanos) considerou
igualmente protegido pela Conveno o direito a no declarar contra si
mesmo. No obstante, apesar da estreita relao existente entre ambos,
devemos recordar que este ltimo um direito reconhecido
jurisprudencialmente graas a uma interpretao extensiva do direito ao
juzo justo. Por isso, o TEDH o reconhece como contedo da garantia geral
de equidade do 6.1, e no como contedo prprio do direito reconhecido no
artigo 6.2.
O segundo princpio, diretamente relacionado com a presuno de inocncia,

supe que, em caso de dvida sobre a prova da culpabilidade, a dvida deve
beneficiar o acusado.
Ainda com relao presena dessa dimenso do princpio na legislao internacional,

Luiz Flvio Gomes87 lembra da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So
Jos da Costa Rica), no seu art. 8.2, bem como do Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Polticos (art. 14), como j visto no presente trabalho (Captulo 1, item 1.6). Sobre tais
dispositivos, o citado autor afirma, ainda, que a palavra culpa, que aparece na Conveno
Americana, no Pacto de So Jos da Costa Rica e tambm na Declarao Universal de
Direitos Humanos, deve ser entendida no sentido de culpabilidade (no de culpa stricto
sensu, que se esgota na negligncia, impercia ou imprudncia), termo ao qual d o
significado de atribuio culpvel de um injusto penal, tpico e antijurdico, ao seu autor.
Comprovar a culpa, nada mais do que comprovar a responsabilidade do agente88. A clusula
enquanto no se comprove legalmente a culpabilidade, contida no dispositivo da
Conveno Americana, no se refere somente ao aspecto procedimental da colheita da prova,
87
88
40
mas, sobretudo, aos meios probatrios, os quais devem necessariamente estar previstos em
lei89.
Assim, a presuno de inocncia do acusado de um delito subsiste, tal como declaram

os dispositivos constitucionais e internacionais citados, at o momento da condenao
definitiva. Se no h condenao sem um mnimo de atividade probatria, a nica forma de
se destruir a presuno consistir na realizao de uma atividade probatria suficiente, da
qual deve se encarregar quem faz a acusao, por fora do disposto no art. 15690, do Cdigo
de Processo Penal brasileiro91.
Importante referir ainda, dado que de extrema relevncia ao presente trabalho, o

entendimento de Flvio Gomes sobre a necessidade de carter judicial da prova no processo
penal, em proteo inocncia do imputado. Tal regra vem expressamente disposta no Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos (art. 14.2)92, dela podendo-se inferir quatro
postulados93. O primeiro deles diz ser prova vlida somente a produzida perante o rgo
jurisdicional competente, no sendo vlida, portanto, pra fins jurdico-processuais, a prova
produzida perante autoridade administrativa (includa a policial); as provas da fase inquisitiva,
ou seja, as produzidas em sede de inqurito policial, serviriam apenas para a formao da
opinio delicti quando da propositura da ao penal, e no para fundamentar um juzo
condenatrio final, ressalvadas as provas documentais ou de natureza cautelar (croqui,
fotografias e percias, respectivamente). O segundo dos postulados que se pode inferir da
judicialidade da prova penal diz ao direito de valorao judicial s provas produzidas por
ambas as partes no processo. O terceiro postulado refere-se regra do in dubio pro reo, pela
qual, no momento de valorar as provas, o juiz deve ter em considerao a vulnerabilidade do
89
Flvio. Limites constitucionais da Investigao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pp. 255-256
90
Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio:
(...)
91
92
Art. 14.2 Toda pessoa acusada de uma infrao penal deve ser considerada inocente at que sua
culpa seja judicialmente comprovada.
93
41
acusado, decidindo, sempre que restar dvida quanto culpabilidade do agente, em favor
deste, absolvendo-o. O quarto e ltimo postulado aplica o mtodo do livre convencimento
racional do juiz, o qual dever valorar exclusivamente as provas produzidas nos autos, as
quais sujeitaram-se ao contraditrio de ambas as partes e a todas as garantias a elas inerentes.
Assim, com apoio nas palavras de Flvio Gomes94, vemos que a atividade persecutria
do Estado (representada pelo chamado Estado de Polcia) no pode se sobrepor ao Estado de
Direito constitucional. O Direito penal do inimigo, o qual tem por base a violao
desavergonhada dos direitos e garantias fundamentais, no deve substituir o Direito penal do
cidado, de modo que, todos mantendo-se na condio de cidados, assim devero ser
tratados, em qualquer que seja o momento da persecuo penal. Da, porque, no processo
penal, em que envolvido o maior dos bens jurdicos, qual seja, a liberdade do acusado, exigir-
se maior rigor na valorao dos elementos probatrios, os quais deve demonstrar, para alm
da dvida razovel, que o imputado realmente cometeu uma infrao penal, passvel de
condenao.
Vistas as trs dimenses que o princpio da presuno de inocncia alcana no

processo penal brasileiro, passa-se anlise das prises cautelares previstas no ordenamento
jurdico ptrio (com especial relevo priso temporria), medidas possivelmente, como se
ver, violadoras do princpio, dado que de fcil aplicao indevida, ao lidar com bens
jurdicos de imensurvel valor, dentre eles, a liberdade do indivduo.
94
Flvio. Limites constitucionais da Investigao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pp. 259-261
42
PARTE II
DA PRISO NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Captulo 1 - Das medidas cautelares no processo penal
1.1 Introduo
Como ensina Barros95, o processo cautelar uma forma de tutela mediata, cuja
finalidade assegurar um outro meio de tutela, a qual, na cautelar processual penal,
expressa-se na aplicao da pena definitiva, ao final do processo principal. Afirma o autor,
com base em De Luca:
A formao de um processo cautelar, importa na antecipao do

processo principal. Dele resultando uma cognio e uma execuo cautelar,
emanando um ttulo executivo cautelar, que no plano estrutural, coloca-se na
mesma posio do ttulo executivo definitivo. Portanto, examinada a gnese
do procedimento cautelar, verifica-se que tem ele a funo de compor o
conflito de interesse que surge entre o Estado e o imputado, na ordem da
repartio do risco inerente a cautela.
No processo penal brasileiro, as medidas cautelares dividem-se em medidas cautelares

pessoais, medidas cautelares reais ou patrimoniais e medidas cautelares processuais ou
probatrias. As primeiras caracterizam-se por representar uma restrio liberdade pessoal do
acusado, como as prises processuais, dentre elas, a priso temporria, objeto do presente
trabalho, a liberdade provisria, a fiana, etc. J as medidas cautelares penais reais, previstas
no Cdigo de Processo Penal como Medidas Assecuratrias (arts. 125 a 144), impem uma
restrio ao patrimnio do imputado, tal como o arresto, o sequestro e a hipoteca legal. Como
95
43
ensina Mirabete96 acerca das medidas cautelares patrimoniais, essas medidas assecuratrias
tm a caracterstica da instrumentalidade, pois destinam-se a evitar o prejuzo que adviria da
demora na concluso da ao penal (periculum in mora), garantindo, atravs da guarda
judicial das coisas, o ressarcimento do prejuzo causado pelo delito. Dentre as medidas
cautelares probatrias, por fim, encontram-se a produo antecipada de provas (art. 156, do
CPP), a busca e apreenso (arts. 240 a 250, do CPP), as interceptaes telefnicas e
ambientais, o afastamento de servidor pblico de suas funes (previsto na Lei de
Improbidade Administrativa Lei n 8.429/1992), dentre outras.
No sistema processual penal brasileiro, constituem formas de priso cautelar a priso

em flagrante (que, por sua natureza, dispensa ordem judicial prvia, embora no exclua a
apreciao a posteriori de sua legalidade97), a priso preventiva (arts. 311 a 316 do CPP), a
priso decorrente de pronncia (art. 413, 3, do CPP), a priso por sentena condenatria
recorrvel (arts. 387, pargrafo nico do CPP) e a priso temporria (Lei 7.960, de
21.12.1989).
Com relao s prises processuais, h que se referir a distino entre o carter dessas
prises e o das prises penais, dado aquelas serem no-representativas do cumprimento da
pena propriamente dita, mas apenas assecuratrias das finalidades do processo em si, em caso
de eventual sentena condenatria98.
Dado que para o estudo do presente trabalho, interessa-nos to-somente as medidas

cautelares de natureza pessoal, em especial, a priso temporria, torna-se vlido, tambm,
traar, antes de mais nada, um paralelo entre as prises processuais e a presuno de
inocncia do acusado, como o faz Gomes Filho:
96
at 31 de dezembro de 2005, 6. reimpr. So Paulo: Atlas, 2008. p. 230
97
2001. p. 220
98
Nesse sentido: Tambm se faz distino das espcies de priso no direito brasileiro: a priso-pena (penal) e a
priso sem pena (processual penal, civil, administrativa e disciplinar). A priso penal, cuja finalidade manifesta
repressiva, a que ocorre aps o trnsito em julgado da sentena condenatria em que se imps pena privativa
de liberdade. A priso processual, tambm chamada de provisria, a priso cautelar, em sentido amplo,
incluindo a priso em flagrante (arts. 301 a 310), priso preventiva (arts. 311 a 316), a priso resultante de
pronncia (arts. 282 e 408, 1), a priso resultante de sentena penal condenatria (art. 393, I) e a priso
temporria (Lei 7.960, de 21-12-89) MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed., rev. e atual. revista e
atualizada por Renato N. Fabbrini at 31 de dezembro de 2005, 6. reimpr. So Paulo: Atlas, 2008. p. 361
44
(...) a presuno de inocncia como fundamento da garantia de liberdade do

acusado no curso do processo importa na restrio do espao concedido ao
legislador para a fixao das hipteses legais de priso antes da condenao,
de modo a evitar-se que sob o rtulo de uma exigncia processual sejam
legitimadas verdadeiras antecipaes da punio.
[...]
Nessas situaes, parece evidente que a priso no adotada no interesse do

prprio processo, mas constitui uma disfarada antecipao da punio,
ditada por motivos de ordem substancial e que constituem muitas vezes
resultado da maior ateno dada pela imprensa ao caso, o que pressupe
implicitamente o reconhecimento antecipado da culpabilidade, violando as
garantias constitucionais.
Nesse sentido, o citado autor sustenta que apenas as prises processuais (portanto,
anteriores sentena condenatria irrecorrvel e no representativas da pena) que atendam a
finalidades processuais, de natureza instrumental ou final, destinadas a assegurar a prpria
realizao do processo ou os seus resultados, no ofendem, em tese, a garantia constitucional
da presuno de inocncia de manter o status libertatis do imputado, o que no dispensa,
ressalta, a devida motivao do provimento concessivo da priso, com a indicao dos
pressupostos legais autorizadores da medida excepcional, segundo exigem os mandamentos
constitucionais (Artigos 5, inciso LX e 93, inciso IX, da Constituio Federal).99
Importante tambm referir, nesse momento, a despeito do acima exposto, a redao

dada Smula 9100 do Superior Tribunal de Justia, considerando admissvel a imposio de
priso provisria, para apelar. Isso porque a prpria Constituio, alm de autorizar a priso
provisria nos casos de flagrante e crimes inafianveis (art. 5, incisos LXI e LXIII), deixou
ao legislador a faculdade de definir os casos em que cabvel a liberdade provisria do
99
Fundamentais Viso Luso-Brasileira. So Paulo: Quartier Latin, 2006, pp. 331-332
100
STJ Smula n 9 - 06/09/1990 - DJ 12.09.1990 - Priso Provisria - Apelao - Presuno de
Inocncia: A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da
presuno de inocncia.
45
acusado, conforme o art. 5, LXVI101. Ademais, a priso provisria, de carter excepcional,

somente ser admitida quando decretada com base no poder geral de cautela do juiz e desde
que presentes os requisitos cautelares gerais do fumus boni iuris e do periculum in mora, os
quais sero, a seguir, detidamente analisados.102
Como pressuposto, faz-se necessria a anlise, pois, de cada uma das modalidades de
prises processuais previstas no ordenamento jurdico ptrio.
1.2 Da Priso Preventiva
Conforme o conceito de Fernando Capez103, a priso preventiva a priso cautelar de

natureza processual decretada pelo juiz durante o inqurito policial ou processo criminal,
antes do trnsito em julgado, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e
ocorrerem os motivos autorizadores.
Ainda, na opinio de Gomes Filho104, a priso preventiva com certeza a mais

importante, no s por sua maior abrangncia, mas principalmente porque seus fundamentos
devem servir de pressuposto a todas as demais espcies de segregao cautelar do acusado.
O cabimento da medida est previsto no art. 313 do Cdigo de Processo Penal, que a
restringe s hipteses de crimes dolosos: como regra, aos punidos com recluso (inciso I) e,
como exceo, aos punidos com deteno, quando se apurar que o indiciado vadio ou,
havendo dvida sobre a sua identidade, no fornecer ou no indicar elementos para esclarec-
la (inciso II), ou se o ru tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada
em julgado (inciso III). Ademais, e de acordo com o art. 312, poder ser decretada como
101
Art. 5 (...): LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade
provisria, com ou sem fiana; (...)
102
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed., [de acordo com as leis n. 11.689, 11.690 e
11.719/2008]. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 278
103
104
2001. p. 220
46
garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou

para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio
suficiente de autoria.105 Alm disso, com a aprovao da Lei n 11.340, de 7 de agosto de
2006 (Lei Maria da Penha), foi criada uma nova hiptese de cabimento da priso
preventiva, o que fez inserir o inciso IV no artigo 313, do Cdigo de Processo Penal, com a
seguinte redao: se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, nos
termos da lei especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia. O
conceito de violncia domstica e familiar contra a mulher encontra-se nos artigos 5 e 6 da
referida Lei, bem como alguns exemplos de medidas protetivas de urgncia esto dispostos no
art. 22106 da mesma Lei, o qual, diga-se, constitui rol meramente exemplificativo, conforme se
depreende do disposto no pargrafo primeiro desse artigo.
Para a decretao da priso preventiva, deve o juiz observar, basicamente, trs

condies: a) se a providncia admissvel, diante da gravidade da infrao, nos termos do
citado art. 313; b) se existe uma probabilidade de condenao, pela constatao dos requisitos
probatrios mnimos indicados pela lei prova da existncia do crime e indcio suficiente de
autoria , que constituem o mencionado fumus boni iuris (art. 312, parte final); c) se ocorre,
ainda, o perigo de que a liberdade do acusado possa comprometer a ordem pblica ou a
ordem econmica, prejudicar a regular realizao da instruo do processo, ou frustrar a
futura execuo de uma pena que possa vir a ser imposta (art. 312, primeira parte)107. Nesse
105
2001. p. 220
106
Art. 22. Constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos desta
Lei, o juiz poder aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes
medidas protetivas de urgncia, entre outras: I - suspenso da posse ou restrio do porte de
armas, com comunicao ao rgo competente, nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro
de 2003; II - afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida; III - proibio de
determinadas condutas, entre as quais: a) aproximao da ofendida, de seus familiares e das
testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor; b) contato com a
ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicao; c) freqentao de
determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida; IV - restrio
ou suspenso de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar
ou servio similar; V - prestao de alimentos provisionais ou provisrios. 1o As medidas
referidas neste artigo no impedem a aplicao de outras previstas na legislao em vigor, sempre
que a segurana da ofendida ou as circunstncias o exigirem, devendo a providncia ser
comunicada ao Ministrio Pblico. (...)
107
2001. p. 221
47
momento, no se exige prova plena, bastando meros indcios, por isso o uso do termo
probabilidade, de modo que a dvida, aqui, milita em favor da sociedade (in dubio pro
societate)108.
Com relao garantia da ordem pblica, a finalidade poder ser impedir que o agente
continue a delinqir ou garantir a credibilidade da justia, em crimes que provoquem elevado
clamor popular. Em ambos os casos, o perigo social evidente, de modo que os maus
antecedentes ou a reincidncia podem autorizar o provimento do decreto preventivo. O
clamor popular, por sua vez, explica-se pela sensao de impunidade gerada pela brutalidade
de certos delitos, de modo que no se mostra conveniente aguardar o trnsito em julgado para
s ento prender o indivduo.109 Assim o entendimento das Cortes Superiores, como se
depreende do seguinte julgado:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE

RECURSO ORDINRIO. (...) PRISO PREVENTIVA. ALEGAO DE
AUSNCIA DE FUNDAMENTAO E REQUISITOS LEGAIS DO
DECRETO PRISIONAL. INOCORRNCIA. DECRETO
FUNDAMENTADO NA GARANTIA DA ORDEM PBLICA.
PECULIARIDADES DO CASO. (...) III - In casu, o decreto prisional se
encontra devidamente fundamentado em dados concretos extrados dos
autos, sendo que a manuteno do paciente em liberdade acarretaria leso
ordem pblica, uma vez que o mesmo, supostamente, comanda organizao
criminosa com atuao nas reas de jogo do bicho, explorao de mquinas
caa-nqueis, corrupo ativa e crime contra a economia popular, de forma
pblica e com o conhecimentos de todos os habitantes da regio. IV -
Ademais, " vlido decreto de priso preventiva para a garantia da ordem
pblica, se fundamentado no risco de reiterao da(s) conduta(s) delitiva(s)
(HC 84.658)." (HC 85.248/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto,
DJU de 15/06/2007). V - Observe-se que condies pessoais favorveis no
tm o condo de, por si s, garantirem ao paciente a revogao da priso
108
109
48
preventiva, se h nos autos, elementos hbeis a recomendar a manuteno de

sua custdia cautelar (Precedentes). (...) Ordem denegada.110
A garantia da ordem econmica, por sua vez, foi introduzida no art. 312 do Cdigo de
Processo Penal pelo artigo 86111, da Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994 (Lei Antitruste) e,
segundo entendimento doutrinrio, trata-se de uma repetio do requisito garantia da ordem
pblica112.
O requisito da convenincia da instruo criminal visa impedir que o agente perturbe

ou impea a produo de provas, ameaando testemunhas, apagando vestgios do crime,
destruindo documentos, etc. Evidente, assim, o periculum in mora pois no se chegar
verdade real se o ru permanecer solto at o final do processo113.
Como garantia da aplicao da lei penal, a fuga do acusado do distrito da culpa ou a

inexistncia de residncia fixa daquele, devem ser aptas a configurar srio risco para a
eficcia da futura deciso114.
A revogao da priso preventiva poder ocorrer, de acordo com o artigo 316 do

Cdigo de Processo Penal, se, no curso do processo, verificar-se a falta de motivos para que
110
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus 131.510/SC. Rel. Min. FELIX FISCHER, julgado
em 16.06.2009. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 08.11.2010.
111
Art. 86. O art. 312 do Cdigo de Processo Penal passa a vigorar com a seguinte redao:
"Art. 312 - A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem
econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal,
quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria."
112
11.719/2008]. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 280. Nesse mesmo sentido, (...) trata-se de uma espcie do gnero
anterior, que a garantia da ordem pblica. Nesse caso, visa-se, com a decretao da priso preventiva, impedir
que o agente, causando de serssimo abalo situao econmico-financeira de uma instituio financeira ou
mesmo de rgo do Estado, permanea em liberdade, demonstrando sociedade a impunidade reinante nessa
rea. Equipara-se o criminoso do colarinho branco aos demais delinqentes comuns, o que certo, na medida em
que, o desfalque em uma instituio financeira pode gerar maior repercusso na vida das pessoas, do que um
simples assalto contra um indivduo qualquer. Assim, mantm-se o binmio gravidade do delito + repercusso
social, de maneira a garantir que a sociedade fique tranquila pela atuao do Judicirio no combate
criminalidade invisvel dos empresrios e administradores de valores, especialmente os do setor pblico. (...).
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 8. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008. pp. 622-623
113
114
49
subsista. Dessa deciso, bem como daquela que indeferir o pedido de priso preventiva,
caber recurso em sentido estrito, conforme previsto no inciso V, do artigo 581 do Cdigo de
Processo Penal.
Ainda, a apresentao espontnea do acusado no impede a decretao da priso

preventiva, a exemplo do que ocorre no caso da priso em flagrante (artigo 317115, do Cdigo
de Processo Penal)116.
1.3 Da Priso em Flagrante
Com previso constitucional no inciso LXI117, do art. 5, a priso em flagrante tem

suas diversas modalidades reguladas nos artigos 301 a 310, do Cdigo de Processo Penal.
Para sua definio, a doutrina costuma inferir o significado do termo flagrante,

derivado dos termos em latim flagrare (queimar), flagrans e flagrantis (ardente, brilhante,
resplandecente), mais precisamente traduzido em evidente, notrio, visvel, manifesto118.
Nas palavras de Capez119, a priso em flagrante a medida restritiva, de natureza

cautelar e processual, consistente na priso, independente de ordem escrita do juiz
competente, de quem surpreendido cometendo, ou logo aps ter cometido, um crime ou uma
contraveno. Aplica-se, pois, tambm s contravenes.
115
Art. 317. A apresentao espontnea do acusado autoridade no impedir a decretao da
priso preventiva nos casos em que a lei a autoriza.
116
117
Art. 5 (...): LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou
crime propriamente militar, definidos em lei; (...)
118
at 31 de dezembro de 2005, 6. reimpr. So Paulo: Atlas, 2008. p. 374. Nesse mesmo sentido: CAPEZ,
Fernando. Curso de processo penal. 16. ed., [de acordo com as leis n. 11.689, 11.690 e 11.719/2008]. So Paulo:
Saraiva, 2009. p. 263
119
50
Para Mirabete120, flagrante uma qualidade do delito, o delito que est sendo
cometido, praticado, o ilcito patente, irrecusvel, (...) considerado a certeza visual do
crime.
H, conforme entendimento da doutrina, pelo menos, sete espcies de flagrante121. So

elas: flagrante prprio (tambm chamado flagrante propriamente dito, real ou verdadeiro);
flagrante imprprio (tambm chamado flagrante irreal ou quase-flagrante); flagrante
presumido (tambm chamado flagrante ficto ou assimilado); flagrante preparado (tambm
chamado flagrante provocado122); flagrante esperado; flagrante prorrogado (tambm chamado
flagrante retardado); flagrante forjado (tambm chamado flagrante fabricado, maquinado ou
urdido).
Outra diferenciao que se faz com relao ao flagrante diz espcie do crime na qual
ocorre, se em crime habitual, crime permanente123, crime continuado ou crime sujeito ao
penal privada124. No entanto, dado no ser objeto especfico do presente trabalho, trataremos
da priso em flagrante to-somente em relao classificao referida acima.
Flagrante prprio o previsto nos incisos I e II do artigo 302 do Cdigo de Processo

Penal, in verbis:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - est cometendo a infrao penal;
II - acaba de comet-la;
120
121
Nesse sentido: CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed., [de acordo com as leis n. 11.689, 11.690
e 11.719/2008]. So Paulo: Saraiva, 2009. pp. 264-267; MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed.,
rev. e atual. revista e atualizada por Renato N. Fabbrini at 31 de dezembro de 2005, 6. reimpr. So Paulo: Atlas,
2008. pp. 375-380
122
A essa espcie de flagrante, CAPEZ acrescenta ainda, como possveis denominaes: delito de ensaio, delito
de experincia ou delito putativo por obra do agente provocador. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal.
16. ed., [de acordo com as leis n. 11.689, 11.690 e 11.719/2008]. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 265
123
Art. 303. Nas infraes permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto no
cessar a permanncia.
124
e 11.719/2008]. So Paulo: Saraiva, 2009. pp. 267-268; MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed.,
rev. e atual. revista e atualizada por Renato N. Fabbrini at 31 de dezembro de 2005, 6. reimpr. So Paulo: Atlas,
2008. pp. 378-379
51
[...]
Em relao ao segundo inciso, no entanto, a expresso deve ser interpretada

restritivamente, de modo a configurar uma absoluta imediatidade, devendo o agente ser
encontrado imediatamente aps o cometimento do delito125. Ainda, segundo Mirabete126,
nessa espcie, a lei equiparou a situao do agente que ainda est a cometer os atos executivos
do crime e a daquele que j os esgotou, portanto, j tendo causado o resultado jurdico do
crime (qual seja, morte, leses corporais, dano material, etc.) e estando ainda no local do fato
em situao indicativa de que cometeu o delito (portando a arma homicida, com manchas de
sangue na roupa, etc.).
O flagrante imprprio, previsto no inciso III do artigo 302 do Cdigo de Processo

127
Penal , denota um intervalo de tempo maior entre a prtica do crime, a apurao dos fatos e
o incio da perseguio. Assim, a expresso logo aps compreende todo o espao de tempo
necessrio para a polcia chegar ao local, colher as provas elucidadoras da ocorrncia do
delito e dar incio perseguio do autor.128 Nesse sentido, sustenta a doutrina no haver
fundamento o entendimento popular de que seria de vinte e quatro horas o prazo entre o
cometimento do fato e a priso em flagrante do seu autor, dado que, no caso do flagrante
imprprio, a perseguio pode levar at dias, desde que ininterrupta129; apesar disso, h
posio que sustente a viabilidade de um prazo exguo, uma vez que quanto maior o tempo
transcorrido, mais difcil se torna a caracterizao da continuidade130.
125
126
127
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: (...) III - perseguido, logo aps, pela
autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser autor da
infrao; (...)
128
129
e 11.719/2008]. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 264; MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed., rev. e
atual. revista e atualizada por Renato N. Fabbrini at 31 de dezembro de 2005, 6. reimpr. So Paulo: Atlas, 2008.
p. 376; GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 8. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva,
2010. p. 255
130
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 8. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2010. p.
255
52
No que toca ao flagrante presumido, previsto no inciso IV do artigo 302131 do Cdigo

de Processo Penal, diz-se no ser necessrio haver perseguio ao agente do crime, bastando
que seja este encontrado logos aps a prtica do crime em situao suspeita. Nas palavras de
Mirabete132, nada mais se exige do que estar o presumvel delinqente na posse de coisas que
o indigitem como autor de um delito acabado de cometer. Quanto expresso logo depois,
a posio dominante da doutrina a de que admite um maior lapso de tempo do que a
expresso logo aps, esta caracterizadora do flagrante imprprio, permitindo estender o
prazo a vrias horas ou at o dia seguinte, dependendo do caso133.
No flagrante preparado, h um agente provocador (polcia ou terceiro), que induz o

autor prtica do crime, viciando a sua vontade, para, em seguida, o deter em flagrante. Uma
vez que, aqui, no h espontaneidade na vontade do infrator em cometer o ilcito, considera-se
a conduta atpica, sendo essa a pacfica posio do Supremo Tribunal Federal,
consubstanciada na Smula 145, in verbis:
No h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia torna

impossvel a sua consumao.
J no flagrante esperado, o agente provocador apenas aguarda o momento da

ocorrncia do crime, sem praticar qualquer ato que induza ou instigue o autor a cometer o
delito. Nesse caso, ao contrrio do flagrante preparado, no h que se falar em atipicidade de
conduta ou mesmo crime impossvel. Assim o entendimento pacfico, tanto do Superior
Tribunal de Justia, como da Suprema Corte brasileira134.
131
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: (...) IV - encontrado, logo depois, com
instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele autor da infrao.
132
133
Nesse sentido: MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed., rev. e atual. revista e atualizada por
Renato N. Fabbrini at 31 de dezembro de 2005, 6. reimpr. So Paulo: Atlas, 2008. p. 377; CAPEZ, Fernando.
Curso de processo penal. 16. ed., [de acordo com as leis n. 11.689, 11.690 e 11.719/2008]. So Paulo: Saraiva,
2009. p. 265; RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 18. ed., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010. p. 767
134
Nesse sentido: EXTORSAO. TENTATIVA CONFIGURADA. - NA APLICAO DA SMULA 145 E
INDISPENSAVEL DISTINGUIR A HIPTESE EM QUE A AO E EMPREENDIDA POR OBRA DO
AGENTE PROVOCADOR, DAQUELA EM QUE A AUTORIDADE, INFORMADA DO PROPOSITO
INDICIADO, A ESTE DA APENAS O ENSEJO DE AGIR, TOMANDO AS DEVIDAS CAUTELAS. NESTA
HIPTESE NO E ADMISSIVEL FALAR-SE EM CRIME PUTATIVO. "HABEAS CORPUS"
INDEFERIDO. Em: BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 58.219/SP. Rel. Min. SOARES
MUNOZ, julgado em 31.10.1980. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 08.11.2010.
53
A Lei 9.034/95, no inciso II, do seu artigo 2135, prev ainda o flagrante prorrogado,
pela Lei denominado ao controlada, quando se retarda a interdio policial ao
perpetrada, nica e exclusivamente, pela chamadas organizaes criminosas ou a ela
vinculada, mas sempre se mantendo a ao sob observao, para que o flagrante se concretize
no momento mais oportuno e eficaz em relao obteno de provas e demais informaes
da prtica do crime. Atua, evidentemente, a discricionariedade do agente policial, para decidir
o momento em que efetuar a priso em flagrante do criminoso136.
A ltima espcie de flagrante que trataremos no presente trabalho o chamado

flagrante forjado, que ocorre quando o agente provocador (policial ou terceiro) cria provas
para um crime que sequer existiu. Obviamente, nesse caso, no h crime. Alm disso,
constatado o flagrante forjado, responder o agente provocador por crime de abuso de
autoridade137.
Cumpre, ainda, a respeito da priso em flagrante, referir o que entende a doutrina

acerca do controle jurisdicional de tal medida, dado que, inicialmente, no se faz necessrio
determinao judicial para a sua efetivao. Nesse sentido, anota Gomes Filho138:
Dentre as diversas modalidades de priso de natureza cautelar, a

nica a que a Constituio dispensa a ordem previa de autoridade judiciria
competente a decorrente do flagrante. que nesse caso a prpria
visibilidade da infrao penal e a situao de especial urgncia na efetivao
da apreenso de seu autor justificam, excepcionalmente, a dispensa de uma
cognio judicial antecipada sobre os pressupostos da custdia.
Isso no significa, entretanto, que tal cognio seja desnecessria,

pois o prprio constituinte estabeleceu a obrigatoriedade da comunicao
135
Art. 2o Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos
em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: II - a ao controlada,
que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao praticada por organizaes
criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a
medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e
fornecimento de informaes; (...)
136
e 11.719/2008]. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 266
137
138
2001. pp. 226-227
54
imediata da priso em flagrante autoridade judiciria competente (art. 5,

LXII, da CF), acrescentando peremptoriamente que a priso ilegal ser
imediatamente relaxada pela autoridade judiciria (art. 5, LVX) e, ainda,
que ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisria, com ou sem fiana (art. 5, LXVI).
Assim, recebida a comunicao sobre a priso em flagrante,

incumbe ao juiz competente verificar no apenas os aspectos relacionados
sua legalidade, constatando a tipicidade do fato que a ensejou, a ocorrncia
de uma das situaes em que a lei considera haver flagrante (art. 302), bem
como o atendimento das diversas formalidades estabelecidas pelo legislador
para a validade do ato (especialmente os arts. 304 a 306 do CPP), mas
tambm a necessidade da manuteno da custdia, pois, em caso contrrio,
deve ser concedida ao preso liberdade provisria, com ou sem fiana.
Em outras palavras, entende-se que a inverso na ordem natural dos atos relacionados
privao da liberdade do indivduo, como ocorre no caso excepcional da priso em
flagrante, no dispensa a cognio judicial, ainda que em momento posterior, a qual deve ser
to completa e aprofundada quanto aquela realizada quando o juiz decide ordenar uma
priso139.
1.4 Da Priso Preventiva Decorrente de Sentena de Pronncia
Essa modalidade de priso encontra-se capitulada na parte do Cdigo de Processo

Penal que trata dos crimes de competncia do Tribunal do Jri. Antes da alterao legislativa
promovida pela mini-reforma do Cdigo de Processo Penal, em 2008, a priso do ru era
efeito automtico da deciso de pronncia. Contudo, a Lei 11.689/08, ao alterar a redao do
artigo 413, 3, conferiu ao juiz a faculdade de, ao proferir a deciso de pronncia, decidir
139
2001. p. 227
55
pela necessidade ou no de se decretar a priso preventiva, tratando a priso, portanto, em tais

casos, no como um efeito da deciso de pronncia, mas sim como priso preventiva.
Por oportuno, transcrever a redao de referido artigo:
Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciar o acusado, se

convencido da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes
de autoria ou de participao.
[...]
3o O juiz decidir, motivadamente, no caso de manuteno,

revogao ou substituio da priso ou medida restritiva de liberdade
anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade
da decretao da priso ou imposio de quaisquer das medidas previstas no
Ttulo IX do Livro I deste Cdigo.
Com a novel redao dada ao mencionado artigo, pode-se dizer que a priso
decorrente de pronncia deixou de existir, sendo ela substituda, quando for necessrio, pela
priso preventiva. Nessa linha de pensamento, o ensinamento do doutrinador Paulo
Rangel140:
Ao prolatar a deciso de pronncia, o juiz verifica se esto

presentes os motivos que ensejam a priso preventiva independentemente de
ser o ru primrio e de bons antecedentes, muito menos, como gostam
alguns advogados, ter o ru domiclio certo. Nada disso impede a priso
preventiva se estiverem presentes os motivos que a autorizam. Em caso
negativo, deixa de decretar a priso do pronunciado. Em caso positivo,
decreta a priso preventiva no corpo da pronncia, mesmo sendo o ru
primrio, tendo bons antecedentes e tendo domiclio certo.
Estando o ru preso preventivamente, o juiz, ao prolatar a deciso de

pronncia, verifica se persistem os motivos que autorizaram sua priso. Em
caso negativo, revoga a priso preventiva (cf. art. 316 do CPP). Em caso
140
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 18. ed., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
p. 731
56
positivo, mesmo sendo primrio, de bons antecedentes e tendo domiclio

certo, mantm o ru preso preventivamente.
[...]
A priso em decorrncia da deciso de pronncia desaparece no

do ordenamento jurdico. O juiz ter que levar em considerao os
requisitos da priso preventiva.
Importa dizer, ainda, que, mesmo antes da modificao legislativa de 2008, a

jurisprudncia no aplicava a priso decorrente da deciso de pronncia na forma em que
prevista pela legislao ento vigente posio essa da qual no divergia a melhor doutrina.
Sobre tal situao, transcrevo o histrico da priso decorrente da deciso de pronncia (e,
tambm, daquela decorrente da sentena condenatria recorrvel) muito bem traado pelo
ilustre jurista Antonio Magalhes Gomes Filho141:
No sistema original do Cdigo de Processo Penal, tanto a pronncia

como a sentena condenatria de primeiro grau, mesmo recorrvel,
importavam necessariamente na priso do acusado, sendo esta inclusive
requisito para o recebimento da apelao (arts. 408, 1, 393, I, e 594). Com
a edio da Lei 5.941, de 1973, essas rigorosas consequncias foram
abrandadas, com a previso de que o ru primrio e de bons antecedentes
poderia aguardar o julgamento pelo jri ou o processamento e julgamento da
apelao em liberdade.
Estabeleceu-se, assim, uma duplicidade de fundamentos para o

encarceramento antes da deciso final transitar em julgado: antes da
pronncia ou da sentena de primeiro grau, a cognio cautelar refere-se ao
periculum libertatis; no momento das referidas decises, deve o juiz
proceder ao exame de outros pressupostos, agora voltado constatao de
dados relativos personalidade do acusado.
A incoerncia do legislador nesse aspecto evidente e no passou

despercebida pela jurisprudncia, ao constatar-se o verdadeiro contrasenso
de manter o ru primrio e de bons antecedentes preso durante a instruo,
141
2001. pp. 227-229
57
porque necessria a priso, e solt-lo depois de pronunciado ou condenado

por sentena recorrvel, diante dos mencionados requisitos pessoais; assim,
passou-se a entender que a priso anterior deveria subsistir.
Mas, de outro lado, tambm a orientao jurisprudencial que se

consolidou no foi coerente: salvo com algumas poucas excees, entendia-
se que o inverso no era admissvel; assim, mesmo no tendo sido cogitada a
priso durante a instruo, bastava qualquer registro sobre antecedentes para
que fosse impedido ao ru aguardar em liberdade o julgamento pelo jri ou o
processamento do recurso.
Essa incoerncia ficou ainda mais evidente a partir da Constituio

de 1988, com a incluso em seu texto da garantia da presuno de inocncia
(ou de no-culpabilidade) do acusado at o trnsito em julgado de sentena
penal condenatria (art. 5, LVII), e tambm com a edio da Lei 8.072, de
1990, que, mesmo estabelecendo regras mais rigorosas para o processo dos
denominados crimes hediondos, previu a possibilidade do recurso em
liberdade, desde que assim decidisse o juiz fundamentadamente (art. 2, 2).
Alm do mais, com a incorporao ao nosso ordenamento da

Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa
Rica), pelo Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, em cujo texto
expressamente includo o direito do acusado de recorrer da sentena, a
exigncia do recolhimento priso para o exerccio dessa garantia
processual tornou-se inconcebvel, desde que no demonstrada a
necessidade da cautela.
Assim, diante das apontadas regras e, em especial, luz do que

determina o art. 93, IX, da Constituio, no possvel aceitar que as prises
decorrentes de pronncia ou de sentena recorrvel dispensem uma adequada
fundamentao em que se demonstre a presena do periculum libertatis. (...)
conveniente observar, no entanto, que nesses casos ociosa a

fundamentao relativa ao fumus boni iuris, at porque este tambm
constitui pressuposto da pronncia e, quanto sentena recorrvel, mais do
que uma simples probabilidade, j existe uma constatao judicial de certeza
sobre o fato e a autoria, indispensveis prolao do prprio decreto
condenatrio.
58
Dessa maneira, com a mini-reforma do CPP, efetuada no ano de 2008, a priso

automtica em decorrncia da deciso de pronncia, antes letra morta da lei, desaparece,
definitivamente, do texto legal.
1.5 Priso Preventiva na sentena penal condenatria recorrvel
Semelhantemente ao que ocorreu com a priso decorrente da deciso de pronncia, a

legislao acerca da priso nos casos de sentena penal condenatria recorrvel foi alterada no
ano de 2008. Como visto acima, a Lei Processual Penal brasileira antes trazia como regra a
priso do ru condenado por sentena penal recorrvel. Tal situao prevista em lei, tambm
como j visto, no era bem aceita pela doutrina e jurisprudncia, de modo que a modificao
legislativa sobre o tema era algo imperioso. Em 2008, com a Lei 11.719, foi dada nova
redao para o art. 387, pargrafo nico, e foi revogado o art. 594, ambos artigos do CPP,
acarretando uma inovao na sistemtica do Cdigo.
Cumpre transcrever o pargrafo nico do art. 387 do CPP:
Art. 387. O juiz, ao proferir sentena condenatria:
[...]
Pargrafo nico. O juiz decidir, fundamentadamente, sobre a

manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra
medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que vier a ser
interposta.
Cabe ressaltar que, mesmo com a permanncia do art. 393, I, no Diploma de Processo
Penal142, a priso no pode mais ser vista como conseqncia da sentena condenatria
recorrvel. Isso porque o direito deve ser analisado harmnica e principiologicamente e,
142
Art. 393. So efeitos da sentena condenatria recorrvel: I - ser o ru preso ou conservado na
priso, assim nas infraes inafianveis, como nas afianveis enquanto no prestar fiana; (...)
59
mesmo antes da alterao legislativa, j se dizia que, diante do princpio da presuno de

inocncia, ningum poderia ser levado priso pelo simples fato de ter sido condenado.
Agora, com a revogao do art. 594 do CPP e a alterao do pargrafo nico do art. 387, mais
fcil dizer que a priso prevista no art. 393 desapareceu. O que se pode presumir que a mini-
reforma esqueceu de dar nova redao ao art. 393 do CPP, de forma que fosse compatvel
com o novel texto do art. 387, pargrafo nico.
Dessa forma, a priso decorrente de sentena condenatria recorrvel passou a ser

aplicada apenas preventivamente, isto , tornando-se uma espcie de priso de natureza
cautelar. Nesse sentido, cito, mais uma vez, o ensinamento do professor Paulo Rangel143:
(...) a priso na sentena penal condenatria da qual ainda cabe

recurso somente ser imposta preventivamente, se estiverem presente os
motivos que a autorizam. Desaparece a chamada execuo provisria da
pena.
Ento, para harmonizarmos os dois dispositivos legais (art. 393, I, e

387, pargrafo nico) podemos dizer que a priso no mais um efeito da
sentena penal condenatria recorrvel, mas sim que ser nela decretada se
estiverem presentes os motivos que ensejam a custdia cautelar. E mais:
poder o juiz adotar, em vez da priso, outra medida cautelar de restrio de
direitos. (...)
1.6 Do poder de cautela do juiz penal
Sabe-se que o processo penal apresenta autonomia limitada, dado o bem que tutela,
qual seja, a liberdade do indivduo. Por isso que, diferentemente do que ocorre com as
medidas cautelares penais de natureza real, que se assemelham s cautelares reais do processo
civil, as medidas cautelares pessoais no guardam interdependncia com o mbito cvel, uma
vez que o juiz penal no possui o denominado poder geral de cautela que possui o juiz
143
pp. 727-728
60
cvel. Como explica Walmer de Freitas144, no mbito penal, o juiz atua dentro da denominada
discricionariedade recognitiva, ou seja, verifica se os pressupostos previstos na lei penal, in
abstracto, encontram-se presentes no caso concreto, e, somente em caso positivo, poder
(ou, mais corretamente, dever) valer-se do instrumento cautelar.
Alis, atravs da adequada motivao dos provimentos cautelares penais, que se faz
possvel analisar se o poder cautelar conferido ao juiz penal pela lei no se caracteriza como
uma forma de justia sumria145, inconcebvel num Estado de direito146. Diz-se ser uma
discricionariedade vinculada aos postulados constitucionais legitimantes das prises
cautelares, de modo a fundamentar a presena de um dos pressupostos tpicos autorizadores
da excepcional restrio da liberdade do acusado.147 E, para isso, no se faz suficiente a mera
indicao de fatos que justifiquem a medida, ou a referncia a simples suposio quanto
existncia de uma das situaes em que o legislador admite a medida148. Tal tarefa encontra
bice nas expresses um tanto quanto vagas utilizadas pelo legislador, como no caso da
ordem pblica, em se tratando da priso preventiva. No entanto, tal vagueza no suficiente
para autorizar decises fundadas em intuies ou critrios estritamente pessoais, que no
possam ser justificados de forma racional. Nesse sentido, o atual entendimento da Suprema
Corte brasileira, o qual j se orientou em sentido diverso149:
PRISO PREVENTIVA - EXCEPCIONALIDADE. Em virtude do

princpio constitucional da no-culpabilidade, a custdia acauteladora h de
ser tomada como exceo. Deve-se interpretar os preceitos que a regem de
144
FREITAS, Jayme Walmer de. Priso temporria. 2. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. pp. 38-
40
145
Nesse sentido: (...) no campo da dogmtica pura toda construo leva a apreciao subjetiva de seu autor e
dos elementos que ele emprega. No entanto, o que caracteriza a cognio cautelar ser ela sumria, sucinta e no
aprofundada como a do procedimento ordinrio. BARROS, Romeu Pires de Campos. Processo Penal
Cautelar, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1982. p. 13
146
2001. p. 224
147
2001. p. 224
148
2001. p. 224
149
No conceito de ordem pblica, no se visa apenas prevenir a reproduo de fatos criminosos, mas acautelar
o meio social e a prpria credibilidade da Justia, em face da gravidade do crime e de sua repercusso. A
convenincia da medida deve ser revelada pela sensibilidade do juiz reao do meio ambiente ao
criminosa. (DJU, 22.05.1987, p. 9.756) Habeas Corpus 65.043-1/RS. Rel. Min. Carlos Madeira.
61
forma estrita, reservando-a a situaes em que a liberdade do acusado

coloque em risco os cidados. PRISO PREVENTIVA - SUPOSIES -
IMPROPRIEDADE. A priso preventiva tem de fazer-se alicerada em
dados concretos, descabendo, a partir de capacidade intuitiva,
implement-la consideradas suposies. PRISO PREVENTIVA -
NCLEOS DA TIPOLOGIA - IMPROPRIEDADE. Os elementos prprios
tipologia bem como as circunstncias da prtica delituosa no so
suficientes a respaldar a priso preventiva, sob pena de, em ltima anlise,
antecipar-se o cumprimento de pena ainda no imposta. PRISO
PREVENTIVA - PRESERVAO DA ORDEM PBLICA. O bem a ser
protegido a esse ttulo h de situar-se no futuro, no no passado, a que se
vincula a pretenso punitiva do Estado. PRISO PREVENTIVA -
APLICAO DA LEI PENAL - POSTURA DO ACUSADO - AUSNCIA
DE COLABORAO. O direito natural afasta, por si s, a possibilidade de
exigir-se que o acusado colabore nas investigaes. A garantia constitucional
do silncio encerra que ningum est compelido a auto-incriminar-se. No
h como decretar a preventiva com base em postura do acusado reveladora
de no estar disposto a colaborar com as investigaes e com a instruo
processual. PRISO PREVENTIVA - MATERIALIDADE DO CRIME E
INDCIOS DA AUTORIA - ELEMENTOS NEUTROS. A certeza da
ocorrncia do delito e os indcios sobre a autoria mostram-se neutros em
relao priso preventiva, deixando de respald-la. PRISO
PREVENTIVA - CLAMOR PBLICO. A repercusso do crime na
sociedade do distrito da culpa, varivel segundo a sensibilidade daqueles
que a integram, no compe a definio de ordem pblica a ser
preservada mediante a preventiva. A Histria retrata a que podem levar as
paixes exacerbadas, o abandono da razo. (grifo nosso) 150
Indispensvel, tambm, nas decises criminais, a demonstrao da necessidade de

presena dos pressupostos fundamentais que informam todas as medidas cautelares, quais
150
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 83.943/MG. Rel. Min. Marco Aurlio, julgado em
62
sejam, o periculum in mora e o fumus boni juris, pois toda tutela cautelar parte do
pressuposto de um direito incerto151.
Assim, o poder de cautela do juiz penal, ao dar provimento a pedidos de prises

processuais, encontra srios limites no direito de liberdade do cidado em conflito com o
dever do Estado de garantir a eficcia da persecuo penal, como afirma Barros152:
A teoria do processo cautelar penal apresenta maior dificuldade de

que nos outros ramos do direito. Justamente porque grande parte das cautelas
envolvem bens jurdicos de suma relevncia, visto que estas operam no
campo da liberdade individual, surgindo um verdadeiro conflito de interesse
entre a pretenso do estado em impor uma dessas medidas para assegurar o
xito do processo principal ou a sua profcua realizao, e a do indivduo que
se esfora para no sofrer restries em seu direito de ir, vir, permanecer e
estar.
Em outro trecho, continua o autor153:
(...) o conceito de lide no processo penal, apesar de controvertido,

fecundo para elaborao da doutrina, sendo tambm admissvel no processo
cautelar, uma vez que neste existe o perigo de que a liberdade individual seja
inutilmente sacrificada. Da surgir o contraste entre o interesse do Estado em
impor uma medida cautelar ao indiciado, no intuito de assegurar o bom
andamento da instruo criminal ou evitar que aquele fuja, tornando
impossvel a execuo da pena imposta enquanto o sujeito passivo de tais
medidas, resiste a tal pretenso, alegando o seu direito de liberdade. Esse
conflito de interesses do Estado em impor a medida cautelar, e o interesse do
indivduo em no suport-la, estar sempre em contraste. de se acentuar
mais que se em algumas medidas cautelares, o erro na imposio da medida
poder ser reparado, atravs da indenizao, noutras, tal como a perda da
liberdade, praticamente irreparvel.
151
152
153
BARROS, Romeu Pires de Campos. Processo Penal Cautelar, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1982. pp. 17-18
63
Cumpre, ento, analisar com especial ateno os pressupostos necessrios decretao

de toda medida restritiva da liberdade do indivduo, os quais devero ser expressa e
fundamentadamente demonstrados pelo magistrado, em sua deciso.
1.7 Pressupostos bsicos de toda medida restritiva da liberdade
So eles o chamado fumus boni iuris e o periculum in mora. Como ensina Rangel154,
alm das caractersticas das medidas cautelares (instrumentalidade, acessoriedade,
provisoriedade, homogeneidade e jurisdicionalidade), esses pressupostos devem pr-existir
cautela, apresentando-se como indispensveis sua decretao.
O fumus boni iuris, fumaa do bom direito, a probabilidade de uma sentena

favorvel, no processo principal, ao requerente da medida155, traduzindo-se no binmio
prova de existncia do crime e indcios suficientes de autoria156. Nas palavras de Gomes
Filho157, caracteriza-se pela probabilidade de uma condenao do sujeito que vai sofrer a
medida restritiva de liberdade pelo crime investigado ou objeto da acusao. E continua esse
doutrinador158:
Trata-se de um juzo provisrio sobre os fatos, feito com base nas

eventuais provas j existentes ao tempo da deciso sobre a medida cautelar.
Segundo a lei, nessa apreciao deve o juiz chegar concluso de estar
provada (h uma certeza, portanto) a existncia do fato delituoso, podendo
154
p. 755
155
p. 756
156
p. 756
157
2001. p. 221
158
2001. pp. 221-223
64
contentar-se, quanto autoria, com a simples constatao de indcio

suficiente.
A motivao do provimento cautelar deve atender, assim, no que se

refere conduta criminosa, necessidade de justificar, com base em
elementos de convico induvidosos, no somente a real ocorrncia do fato
(se deixou vestgios, com o exame de corpo de delito exigido pelo art. 158
do CPP), mas igualmente, com razes de direito, a tipificao desse mesmo
fato na lei penal. Como anotou Basileu Garcia, a demonstrao de que existe
um fato delituoso, perfeitamente enquadrvel na lei penal, indeclinvel.
Quanto autoria, como se disse, a lei no exige que o juiz chegue a

um semelhante juzo de certeza, admitindo que a priso cautelar seja
determinada vista da probabilidade de uma futura condenao do sujeito,
com base na valorao de pelo menos um indcio suficiente. Diante disso,
preciso fazer algumas observaes a respeito de certas caractersticas
peculiares fundamentao judicial correspondente.
(...) no se trata simplesmente de enunciar o indcio ou indcios

existentes, mas de demonstrar como e por que eles so suficientes para
autorizar um prognstico de um julgamento positivo sobre a autoria ou a
participao.
(...) no o caso de justificar, a partir do indcio ou dos indcios,

uma concluso peremptria sobre a autoria, at porque com isso estaria o
juiz, indevidamente, realizando um prejulgamento da causa, com base em
elementos ainda no submetidos e complementados pelo contraditrio; em
outros termos, no se reclama aqui uma argumentao que vise
demonstrao da gravidade, preciso e concordncia dos elementos de
prova indiretos, como forma de confirmar um juzo de certeza, mas o que se
objetiva justificar um outro tipo de concluso, de simples probabilidade
sobre a autoria.
O segundo pressuposto de toda medida cautelar, o chamado periculum in mora,

perigo na demora, traduz-se, no processo penal, no perigo que a liberdade do acusado pode
causar efetividade do provimento final do processo, qual seja, a condenao ou a absolvio
daquele. Em outras palavras, o perigo de que a deciso final do processo demore autoriza o
65
decreto de priso cautelar do imputado, pois que presente a probabilidade de um dano futura
prestao jurisdicional. Como ensina Barros159, sobre o tema:
Entre o pedido e a entrega da prestao jurisdicional, intercorre uma srie de

atos indispensveis para assegurar s partes a defesa de seu direito, o que
torna demorada a soluo final do litgio. Durante esse perodo, podem
ocorrer mutaes nas coisas ou pessoas, sobre as quais se discute no
processo, ou contra as quais incidir a execuo da sentena nele a ser
proferida. Da a necessidade de acautelar-se essas coisas, pessoas ou
situaes, a fim de que no fique prejudicado o julgamento da causa posta
em juzo ou no desaparea o ru que dever cumprir a pena imposta ou as
coisas sobre as quais recairo a execuo penal e civil, esta com relao aos
danos provenientes do ilcito penal. Em qualquer desses casos, impe-se no
presente, em funo do futuro, um sacrifcio livre evoluo da situao
jurdica e, em gnero, livre disponibilidade da coisa e da pessoa. Tal
sacrifcio representa o custo da cautela, que imposta para tutelar a
possibilidade ou eficcia de uma situao processual que, por ser futura,
tambm incerta. (...) Isso explica por que a atuao da cautela exige
necessariamente a concorrncia de dois pressupostos: 1) uma urgncia que
justifique o custo; 2) uma aparncia jurdica da pretenso postulada, que
possa atenuar-lhe o risco.
(...) para que se possa legitimar a atuao da cautela, no basta o genrico
perigo resultante da simples durao do processo, sendo necessrio que esse
perigo se manifeste mediante concretos e efetivos elementos dos quais se
possa averiguar, de forma razovel, a probabilidade da transformao do
dano temido em dano efetivo, se no se intervm sem tardana, e assim com
urgncia.
So estas, pois, as caractersticas fundamentais de toda medida cautelar, em especial

daquelas constritivas da liberdade pessoal do indivduo. Da tambm porque dizemos ser a
tutela cautelar de carter provisrio, pois visa a tutelar aquele que se encontra em situao de
perigo, de modo que se mostrar necessria enquanto permanecer a possibilidade de algum
dano decorrente daquele perigo (periculum in mora). Mas, para seu uso, necessrio ainda
159
66
que haja a probabilidade de uma soluo favorvel ao requerente da medida cautelar, ao final
do processo principal (fumus boni iuris).
Analisados os aspectos gerais das prises cautelares, passa-se ao estudo da priso

temporria, enfoque principal do presente trabalho.
67
Captulo 2 - Da Priso Temporria
2.1 Introduo
No ensinamento de Mirabete160, a priso temporria
medida acauteladora, de restrio da liberdade de locomoo, por tempo

determinado, destinada a possibilitar as investigaes a respeito de crimes
graves, durante o inqurito policial. Contrastando com a tendncia
doutrinria moderna, de que no se deve possibilitar o recolhimento priso
do autor da infrao penal antes do trnsito em julgado da sentena
condenatria, mxime se primrio e de bons antecedentes, a lei prev o
encarceramento temporrio do indiciado no procedimento policial, a
qualquer tempo, por razes de necessidade ou convenincia. Como se diz na
exposio de motivos da Lei 7.960, o clima de pnico que se estabelece em
nossas cidades, a certeza da impunidade que campeia clere na conscincia
de nosso povo, formando novos criminosos, exigem medidas firmes e
decididas, entre elas, a priso temporria.
Sobre a constitucionalidade da medida, tem-se manifestado a doutrina pela

inadmissibilidade do instituto, como se depreende do seguinte excerto161:
A priso temporria, instituda pela Lei 7.960, de 21.12.1989, e

considerada, at, um retrocesso, corresponde antiga priso para
averiguaes, objurgada pela doutrina; consubstanciando-se na
regulamentao de abusiva prtica policial de encarceramento de suspeito
previamente conformao de indcios de autoria da prtica delituosa.
160
161
TUCCI, Rogerio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 3. ed., rev., atual. e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 215
68
Em sentido contrrio, Walmer de Freitas162 anota:
A priso temporria visa, ainda que utopicamente, a mitigar o alto

ndice de criminalidade do Pas. Conquanto, infelizmente, seja patente o
inverso, instituto que amenizou abusos policiais e permitiu melhoria na
investigao. Cremos que no poderia ser outro o resultado, pois se
entronizou no Pas diploma que vige h muito em praticamente todo o
mundo civilizado, porque produz frutos benficos para a atividade
persecutria pr-processual e, consequentemente, para a persecutio criminis
estatal.
A priso temporria tem vrios pontos favorveis, e dentre eles se

destaca o de ser um instrumento gil e eficaz no deslinde de crimes graves, a
despeito da falta de recursos, mormente de inteligncia, dos organismos
policiais. Embora se atinja a liberdade pessoal com elementos probatrios
escassos, a polcia tem conseguido, diariamente, a elucidao de crimes
brbaros e de extrema gravidade. O dia-a-dia forense tem confirmado essa
assertiva.
Salvo excessos aqui e acol, a sociedade tem obtido vantagens com

o instituto. Explica-se. A lei se volta especificamente represso de crimes
hediondos ou de especial periculosidade, e toda custdia exige cumprimento
fiel determinao legal, isto , depois da manifestao do rgo ministerial
que sobrevm o decreto prisional de natureza judicial.
Outro aspecto que sobressai em favor da medida constritiva que a

brevidade do lapso prisional resulta em rpida soluo acerca da autoria que,
se positiva, de regra convertida em priso preventiva e, se negativa, em sua
soltura durante ou ao final do prazo estipulado na ordem judicial.
Passa-se verificao da priso temporria em sua plenitude.
162
91.
69
2.2 Lei 7.960
Conforme anota Greco Filho163, a priso temporria, instituda no ordenamento

brasileiro pela Lei 7.960/89, foi fruto de uma polmica que durou mais de quinze anos e de
um contexto histrico de maior represso a determinados crimes, ligados criminalidade
organizada e violenta. A esse propsito, cumpre referir o que escreveu Walmer de Freitas164:
A Medida Provisria n. 111, que se converteu na Lei n. 7.960/89, foi

inspirada na proposta de reforma do Cdigo de Processo Penal Projeto de
Lei n. 1.655-B, de 1983 , que, por sua vez, baseou-se no anteprojeto
elaborado por Jos Frederico Marques, em 1970.
Infelizmente, a Lei n. 7.960/89, que passou a integrar o ordenamento

ptrio, trouxe uma redao tcnica inferior constante do texto do Projeto de
Reforma do Cdigo de Processo Penal e da Medida Provisria.
O Projeto do Cdigo, at por sua extenso, era minucioso em

situaes e determinava com preciso o plo passivo da constrio judicial,
ponto que oferece controvrsias marcantes na Lei da Priso Temporria.
Na Medida Provisria, por outro lado, apesar da base do texto

praticamente ter sido mantida, a substituio de certos vocbulos jurdicos
influenciou negativamente o resultado final.
O Projeto, embora situasse com perfeio o plo passivo da ordem

de priso, ao relacionar investigado, indiciado ou acusado, previa diversas
situaes autorizadoras da priso temporria, como se extrai da redao dos
arts. 423 e 424, no que tange ao decreto da priso cautelar. Diziam os
dispositivos e os artigos remetidos: (...).
Cada inciso, autnoma e independentemente, previa a priso

temporria daquele que atentasse contra a ordem pblica, no momento
processual respectivo.
163
259
164
88
70
Ainda que a Medida Provisria tenha se inspirado no Projeto de

Reforma do Cdigo de Processo Penal, sua redao, nos tpicos atinentes
aos pressupostos cautelares, desprendeu-se totalmente da fonte, s admitindo
a restrio ao status libertatis no curso do inqurito policial. Diz a redao
da Medida Provisria:
Art. 1 Caber priso temporria:
I - quando imprescindvel para a investigao criminal;
II - quando o investigado no tiver residncia fixa ou no fornecer

elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundada suspeita de autoria ou participao do

investigado nos seguintes crimes:
[...]
A redao afasta-se da anterior, localizando o instituo prisional

exclusivamente na fase investigativa do inqurito policial e omitindo
qualquer referncia s expresses tpicas da segunda fase da persecuo
penal, como acusado, auxiliar da justia, citao etc. Claramente, o
legislador ajustou a priso temporria ao sistema estruturado no Cdigo de
Processo Penal, permanecendo a priso preventiva como a ratio de todas as
cautelares
Assim, verifica-se que a Medida Provisria n 111, em relao ao Projeto de Lei no

qual fora inspirada, reduziu o alcance da priso temporria para o inqurito policial, mas
trouxe imprecises. O inciso I no previu contra quem a ordem de priso poderia ser emitida;
o inciso II fez mera referncia ao agente sem endereo ou identificao; enquanto o inciso III
alcana o indiciado como autor ou partcipe de um rol de crimes bem mais amplo que o do
Projeto. Tal impreciso, como afirma Walmer de Freitas, acabou por contaminar o diploma
vigente, o que impe grande esforo da doutrina na busca da melhor soluo, como se ver
no curso deste trabalho.
71
2.2.1 Procedimento
A priso temporria somente pode ser decretada por autoridade judiciria, em face da
representao da autoridade policial ou de requerimento do Ministrio Pblico, no podendo
ser decretada de ofcio pelo juiz (art. 2, caput). Em se tratando de requerimento da autoridade
policial, dever o juiz, antes de decidir, ouvir o rgo ministerial (art. 2, 1).
A partir do recebimento da representao ou requerimento, ter o juiz o prazo de vinte

e quatro horas para decidir fundamentadamente sobre o decreto ou no da priso temporria
(art. 2, 2).
Decretada a priso, dever ser expedido o respectivo mandado, em duas vias, sendo
uma delas entregue ao indiciado, para fins de nota de culpa (art. 2, 4). Ainda, nesse
momento, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico e do Advogado,
ordenar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informaes da autoridade policial e
submet-lo a exame de corpo de delito (art. 2, 3).
Preso, deve a autoridade policial advertir o indiciado de seu direito de permanecer em

silncio (art. 2, 6).
O prazo da priso temporria, de cinco (ou trinta, no caso dos crimes hediondos,
trfico ilcito de drogas, terrorismo e tortura) dias, poder ser prorrogado (sempre a pedido da
autoridade policial ou do Ministrio Pblico), por uma vez, em caso de comprovada e extrema
necessidade (art. 2, caput).
Findo o prazo legal, deve o preso ser posto imediatamente em liberdade, salvo se j
decretada a sua priso preventiva (art. 2, 7).
2.3 Momento de aplicao
A priso temporria de aplicao exclusiva durante as investigaes acerca do crime

(inqurito policial). Assim, o momento em que pode ser decretada essa priso compreende o
72
lapso de tempo que vai da ocorrncia do fato (no sendo caso de priso em flagrante) at o
recebimento da denncia, porque, se instaurada a ao penal, o juiz dever examinar a
hiptese como de priso preventiva, segundo os seus pressupostos165.
2.4 Crimes aplicveis
A priso temporria aplicar-se- aos seguintes crimes, de acordo com o que dispe o
inciso III, do artigo 1, da Lei 7.960/89, in verbis:
Artigo 1 - Caber priso temporria:
[...]
III - quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova

admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos
seguintes crimes:
a) homicdio doloso (art. 121, caput, e seu 2);
b) seqestro ou crcere privado (art. 148, caput, e seus 1 e 2);
c) roubo (art. 157, caput, e seus 1, 2 e 3);
d) extorso (art. 158, caput, e seus 1 e 2);
e) extorso mediante seqestro (art. 159, caput, e seus 1, 2 e

3);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinao com o art. 223, caput, e
pargrafo nico);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinao

com o art. 223, caput, e pargrafo nico);
165
260
73
h) rapto violento (art. 219, e sua combinao com o art. 223 caput, e
pargrafo nico);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, 1);
j) envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou

medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Cdigo Penal;
m) genocdio (arts. 1, 2 e 3 da Lei n. 2.889, de 1 de outubro de

1956), em qualquer de sua formas tpicas;
n) trfico de drogas (art. 12 da Lei n. 6.368, de 21 de outubro de

1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n. 7.492, de 16 de junho

de 1986).
Ocorre que, como veremos adiante, a doutrina diverge acerca da possibilidade de

decretao da custdia temporria apenas com base na verificao da prtica dos delitos
expostos no rol do inciso III. A despeito disso, a priso temporria s poder ser decretada na
hiptese, exclusiva, desses crimes, conforme mostra o julgado:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 155 DO CP.

PRISO TEMPORRIA. IMPOSSIBILIDADE. - No pode subsistir o
decisum que decretou a priso temporria do paciente, investigado em sede
de inqurito policial pela suposta pratica do delito insculpido no art. 155 do
CP, o qual no est inserido no rol do art. 1, III, da Lei n. 7.690/89.
(Precedentes). Writ concedido, para revogar a deciso que determinou a
priso temporria do paciente, sem prejuzo de que nova custdia cautelar
seja decretada, desde que em observncia aos requisitos legais.166
166
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 35.557/PR. Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 17.08.2004.
Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 03.11.2010.
74
Alm disso, com o advento da Lei n 8.072/90, estendeu-se a aplicao do instituto a

todos os crimes previstos no artigo 2167 da referida lei, forte no 4 desse mesmo dispositivo,
in verbis:
4o A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei no 7.960, de 21

de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, ter o prazo de 30
(trinta) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e
comprovada necessidade.
Cumpre, no entanto, referir algumas observaes acerca de alguns dos delitos

constantes no rol acima.
2.4.1 Tortura
Cumpre lembrar, aqui, que a Lei n 9.455/97, que tratou da tortura, no abordou a
priso temporria em seu texto, pelo que se poderia questionar a eventual revogao da Lei n
8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), a qual, por sua vez, impe a aplicao da priso
temporria prtica da tortura, constante no seu artigo 2. A resposta a tal questionamento,
segundo Walmer de Freitas168, negativa169, dado que, como a lei posterior, ou seja, a Lei da
Tortura, no tratou da modalidade de priso aplicvel ao crime, sobrevive integralmente o
contido na Lei dos Crimes Hediondos, inexistindo conflito de leis no tempo.
2.4.2 Trfico de Drogas
167
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins
e o terrorismo so insuscetveis de: (...)
168
FREITAS, Jayme Walmer de. Priso temporria. 2. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 140
169
Nesse mesmo sentido: MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed., rev. e atual. revista e atualizada
por Renato N. Fabbrini at 31 de dezembro de 2005, 6. reimpr. So Paulo: Atlas, 2008. p. 400; RANGEL, Paulo.
Direito processual penal. 18. ed., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 829; CAPEZ,
Fernando. Curso de processo penal. 16. ed., [de acordo com as leis n. 11.689, 11.690 e 11.719/2008]. So Paulo:
Saraiva, 2009. p. 285
75
Tambm com relao ao trfico de drogas, entende-se que a Lei 7.960/89 continua a
ser aplicada, dado ser esse crime equiparado aos hediondos, por estar previsto na Lei
8.072/90170. Com previso no artigo 33, caput e 1 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), o
trfico de drogas foi subdividido em diversas condutas, punidas com maior ou menor
intensidade, conforme o grau de afetao ao bem jurdico tutelado, dentre elas, o uso
compartilhado de droga, qualquer participao no uso de droga, o financiamento ou custeio da
prtica ilcita, etc, surgindo, assim, a dvida em relao a quais dessas condutas seriam de
fato consideradas como crimes hediondos.
Sobre a equiparao dessas novas figuras tpicas crime hediondo, afirma Nucci171
que os delitos previstos nos artigos 33, caput e 1, a 37 da Lei 11.343/2006 so, de fato,
equiparados a hediondos, com base no artigo 44 dessa mesma lei que probe liberdade
provisria, com e sem fiana, suspenso condicional da pena, graa, indulto, anistia e a
converso das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos. E afirma ainda o autor
que a causa de diminuio prevista no artigo 33, 4 da Lei de Drogas apenas abranda a
punio do traficante, mas o delito pelo agente cometido continua a ser equiparado a
hediondo, pois a conduta tipificada no art. 33, caput, e no 1, que assim so
considerados172. Assim tambm o que afirma Walmer de Freitas, referindo-se extenso da
hediondez aos delitos derivados do trfico de drogas. Diz o autor173:
De 1976, quando a lei anterior veio a lume, at os dias de hoje, inmeras

hipteses caracterizadoras de trfico surgiram, suscitando novos tipos
penais. (...)
Dentro dessa preocupao, tipificou-se o uso compartilhado ou oferecimento
eventual de droga (art. 33, 3) como infrao de menor potencial ofensivo.
Puniu-se qualquer forma de participao relevante ao uso de droga (art. 33,
2). O colaborador informante, quando assim surpreendido, passa a sofrer
pena inferior do traficante (art. 37). E, no topo da pirmide das penas
privativas de liberdade, superando o crime de trfico, inclusive, pune-se o
170
Nesse sentido: FREITAS, Jayme Walmer de. Priso temporria. 2. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2008. p. 140
171
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed., rev., atual. e ampl. So
Paulo : Revista dos Tribunais, 2008. p. 320
172
173
FREITAS, Jayme Walmer de. Priso temporria. 2. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. pp.
140-142
76
agente que financia ou custeia o trfico de drogas (art. 36); nada mais justo,
porquanto o investidor quem fomenta, torna factvel a estruturao e a
manuteno da indstria do comrcio de drogas.
[...]
Ante a nova lei, quais crimes devem ser considerados hediondos, portanto,
aptos a autorizar um decreto de priso temporria? Embora as normas penais
tenham natureza restritiva, no se pode negar que os crimes de
financiamento e custeio ao trfico e do colaborador informante so
modalidades de trfico de drogas, de modo que se equiparam aos crimes
hediondos.
Assim, entende-se a aplicao da priso temporria aos crimes tipificados na lei de

Drogas, uma vez que equiparados hediondos.
2.4.3 Terrorismo
Na doutrina de Walmer de Freitas174:
(...) o crime de terrorismo no encontra abrigo na legislao brasileira, a

despeito da previso constitucional do art. 5, XLIII, seja como crime
comum, seja como crime contra a segurana nacional, descabendo qualquer
anlise quanto priso temporria, at que sobrevenha a tipificao legal.
J, Nucci175, sobre o terrorismo, refere:
(...) a tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e o terrorismo somente no

so considerados hediondos embora sejam igualmente graves e
repugnantes porque o constituinte, ao elaborar o art. 5, XLIII, CF, optou
por mencion-los expressamente como delitos insuscetveis de fiana, graa
174
175
77
e anistia, abrindo ao legislador ordinrio a possibilidade de fixar uma lista de

crimes hediondos, que teriam o mesmo tratamento. Assim, essas trs
modalidades de infraes penais so, na essncia, to ou mais hediondos que
os crimes descritos no rol do art. 1 da Lei 8.072/90
2.5 Dos requisitos especficos para a decretao da Priso Temporria
A imensa maioria da doutrina reconhece a existncia de trs posies diferentes sobre

os requisitos especficos exigidos decretao da priso temporria, quais sejam: a
alternatividade das trs situaes previstas em lei; a alternatividade de tais situaes, estando
presentes tambm os requisitos da preventiva; ou a cumulatividade do inciso I ou II com o III,
do art. 1, da Lei 7.960/89 (Lei da Priso Temporria), existindo, assim, os elementos do
fumus boni iuris e do periculum in mora.
Por oportuno, transcrevo o art. 1 da Lei 7.960/89, que trata das situaes em que pode
ser decretada a priso temporria, in verbis:
Art. 1 Caber priso temporria:
I - quando imprescindvel para as investigaes do inqurito

policial;
II - quando o indicado no tiver residncia fixa ou no fornecer

elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova

admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos
seguintes crimes:
a) homicdio doloso (art. 121, caput, e seu 2);
b) seqestro ou crcere privado (art. 148, caput, e seus 1 e 2);
c) roubo (art. 157, caput, e seus 1, 2 e 3);
d) extorso (art. 158, caput, e seus 1 e 2);

78
e) extorso mediante seqestro (art. 159, caput, e seus 1, 2 e

3);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinao com o art. 223, caput, e
pargrafo nico);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinao

com o art. 223, caput, e pargrafo nico);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinao com o art. 223 caput, e
pargrafo nico);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, 1);
j) envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou

medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Cdigo Penal;
m) genocdio (arts. 1, 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1 de outubro de

1956), em qualquer de sua formas tpicas;
n) trfico de drogas (art. 12 da Lei n 6.368, de 21 de outubro de

1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n 7.492, de 16 de junho

de 1986).
Diante das trs situaes previstas pelo legislador, a posio que tem,
preponderantemente, sido considerada como mais adequada na aplicao da priso temporria
no sistema processual penal brasileiro, vista de todo o ordenamento constitucional e infra-
constitucional, a terceira posio acima mencionada, em que se exige a cumulatividade do
inciso I ou II com o III existindo, assim, para a decretao da priso temporria, os
elementos do fumus boni iuris e do periculum in mora, haja vista a necessidade de
observncia do princpio da presuno de inocncia e a no confuso com outra modalidade
de priso cautelar (a priso preventiva). Tal posio adotada pelos ilustres doutrinadores
79
Antonio Scarance Fernandes176, Paulo Lcio Nogueira, Fernando Capez, Antonio Magalhes
Gomes Filho e Jaime Walmer de Freitas.
Assim tambm, a jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado:
EMENTA: HABEAS-CORPUS. HOMICDIO. LEI 7.960/89.

PRISO TEMPORRIA. MANUTENO. Diferentemente do que
alegaram os impetrantes, h suficientes indcios da participao do paciente
na prtica do crime de homicdio. Segundo consta no relatrio policial, o
paciente, que era porteiro do prdio habitado pela vtima, seria um dos
executores do crime. Embora tenha negado a presena no local do crime, o
exame positivo de DNA indicou, atravs do comparativo de fio de cabelo,
que o paciente esteve no interior no apartamento da vtima. Conforme reza
o art. 1., incs. I, II e III, letra ''a'', da Lei 7.960/89, caber priso
temporria no homicdio quando imprescindvel para as investigaes
do inqurito policial ou quando o indiciado no tiver residncia fixa. No
caso, embora o paciente tenha comprovado que possui residncia fixa,
conforme referiu a Delegada de Polcia, sua priso se faz necessria
para identificao dos mandantes do crime, especialmente com a
realizao de acareaes entre os dois possveis executores do delito e
tambm com a reconstituio da infrao. Assim, com base no que foi
apurado at agora, a decretao da priso temporria obedeceu aos requisitos
legais, pois havia indcios no sentido de que o paciente seria um dos autores
do homicdio e a sua priso imprescindvel para o desenrolar das
investigaes policiais. Ordem denegada. (grifo nosso)177
A lio de Fernando Capez no seguinte sentido178:
Entendemos que a priso temporria somente pode ser decretada nos

crimes em que a lei permite a custdia. No entanto, afrontaria o princpio
176
Em seu livro Processo Penal Constitucional, (p. 296), referido autor modificou posicionamento anterior, em
que defendia a existncia dos trs requisitos para a priso temporria.
177
Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia. Habeas Corpus N 70029418308, Primeira Cmara Criminal,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Marco Antnio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 29.04.2009. Disponvel em
<http://www.tjrs.jus.br> Acesso em 02.11.2010
178
80
constitucional do estado de inocncia permitir a priso provisria de algum

apenas por estar sendo suspeito pela prtica de um delito grave.
Inequivocamente, haveria mera antecipao da execuo da pena. Desse
modo, entendemos que, para a decretao da priso temporria, o agente
deve ser apontado como suspeito ou indiciado por um dos crimes constantes
da enumerao legal, e, alm disso, deve estar presente pelo menos um dos
outros dois requisitos, evidenciadores do periculum in mora. Sem a presena
de um destes dois requisitos ou fora do rol taxativo da lei, no se admitir a
priso provisria. Concordamos, portanto, com a terceira posio.
No mesmo sentido, so os ensinamentos de Antonio Magalhes Gomes Filho179:
Embora a redao do texto legal tenha propiciado inicialmente

algumas dvidas quanto correta delimitao das hipteses em que
admitida, a nica exegese compatvel com os princpios constitucionais do
processo preconiza a cumulao de um dos requisitos dos incisos I e II do
art. 1 (que correspondem ao periculum libertatis) com a condio do inciso
III, que configura o fumus boni iuris, alm de indicar as infraes penais
cuja apurao admite essa medida excepcionalssima.
[...]
No caso, a demonstrao da presena do fumus boni iuris deve

consistir na indicao de qualquer prova admitida na legislao penal
(rectius, processo penal) de autoria ou participao do sujeito que vai sofrer
a priso no delito objeto da investigao. Embora essa redao no seja a
mais feliz, equivale quele mnimo de prova que o art. 312 do CPP
denomina indcio suficiente, pelo que so aqui pertinentes as observaes
feitas a propsito do mesmo requisito quando se tratou da priso preventiva.
Quanto ao periculum libertatis, na primeira situao, a motivao

deve explicitar os fatos concretos que evidenciam a exigida
imprescindibilidade para a investigao, mostrando como e por que sem a
priso determinadas diligncias no podero ser realizadas; no segundo caso,
179
2001. p. 230
81
no pode ser omitida a indicao do fato concreto que caracteriza um dos

pressupostos alternativamente indicados pela lei.
No obstante a maioria de doutrinadores assim posicionar-se, necessrio, seja para

seguir a linha de raciocnio de tal posicionamento, seja para seguir outro sentido, analisar um
pouco mais atentamente os trs incisos ora citados, inclusive na viso de pensadores de
posies minoritrias.
Em relao ao inciso I, convm referir o exame feito pelo professor Mirabete180, in

verbis:
(...) quando imprescindvel para as investigaes do inqurito

policial (art. 1, inc. I). Refere-se a eventuais entraves que impedem se
possa esclarecer devidamente o fato criminoso e suas circunstncias, bem
como sua autoria. (...) somente com a demonstrao de que, sem a priso,
impossvel ou improvvel que se leve a bom termo as investigaes, com o
esclarecimento dos fatos, possvel a decretao da priso temporria.
Draconiana a lei no inciso I, permite a priso no s do indiciado, como
tambm de qualquer pessoa (uma testemunha, por exemplo), j que, ao
contrrio dos demais incisos do artigo 1, no se refere ela especificamente
ao indiciado. Trata-se, portanto, de norma legal odiosa e contrria
tradio do processo penal brasileiro. De outro lado referindo-se no inciso I
s investigaes do inqurito policial, impede a priso temporria do autor
da infrao penal quando no se tenha instaurado o procedimento policial
inquisitivo.
Quanto ao inciso II do artigo ora analisado, impe-se destacar a anlise crtica de

Marcelo Adriano Miqueloti181, em que torna evidente o absurdo que seria possibilitar a priso
temporria com base apenas em tal inciso, in verbis:
180
181
MIQUELOTI, Marcelo Adriano. A priso temporria e a proporcionalidade. Em: HIROSE. Tadaaqui;
BALTAZAR JUNIOR. Jos Paulo. Curso Modular de Direito Processual Penal. Florianpolis: Conceito
Editorial, EMAGIS, 2010. pp. 314-315
82
Sobre o inciso II oportuno enfocar que, se a pessoa j est indiciada,

no h como no ter esclarecimentos sobre sua identidade, sem se falar no
risco que seria uma ordem de priso para algum cuja identificao no
certa. Alm disso, entendida friamente a redao, um integrante de circo, por
exemplo, sempre teria contra si determinada a priso temporria, pois ele
no tem residncia fixa. O fato de algum no ter endereo onde possa ser
encontrado mais tem a ver com o assegurar a aplicao da lei penal (hiptese
autorizadora da priso preventiva) do que com a necessidade investigativa e,
nem sempre, por si s, motivo para a priso cautelar, como bem
demonstrou o Juiz Federal Jurandi Borges Pinheiro, ao enfatizar que o
simples fato de algum, pelas intempries da vida, no ter onde morar, no
motivo para a manuteno da priso, quando possvel assegurar, de
algum modo, o seu comparecimento aos atos processuais e a aplicao de
eventual pena, oportunizando que os acusados comparecessem
mensalmente na secretaria da vara para serem intimados.
O inciso II, visto individualmente, tambm criticado por Liberato Povoa182:
Os legisladores no se preocuparam em penetrar no mago da

questo, que o descaso governamental, a falta de educao social de nosso
homem comum, o desemprego, a fome, a misria, preferindo buscar medidas
extremas e repressivas para dar satisfao social aos segmentos da sociedade
que efetivamente os elegeram.
Os abastados e filhos de boas famlias tm sempre residncia fixa,

bens patrimoniais, carteira de identidade, o que nos leva a afirmar,
convictamente, que a priso temporria visa, flagrantemente, a beneficiar o
mais abastado, pelos prprios requisitos ensejadores de sua decretao.
Alis, nesse aspecto, no podemos olvidar que alguns tribunais j decidiram
que no legal a decretao da priso preventiva do acusado com o fito de
assegurar a aplicao da lei quando tenha bens patrimoniais no distrito da
culpa.
182
POVOA, Liberato. Priso temporria. Curitiba: Jurua, 1996. p. 61-62
83
[...]
De qualquer forma, se o juiz entender necessria a decretao da

priso de algum com fundamento em tal dispositivo, deve atentar para a
necessidade de esse algum j estar indiciado no inqurito policial e haver
contra ele indcios de ter praticado ilcito penal j materialmente
comprovado.
No pode o magistrado, simplesmente, a requerimento da autoridade

policial ou do Ministrio Pblico, sem qualquer elemento indicirio contra o
suspeito, decretar sua priso, por no ter residncia fixa ou haver dvida
quanto a sua identidade, pois a, sim haveria um absurdo desrespeito s
mais notrias garantias constitucionais que j abordamos anteriormente.
No que tange ao terceiro inciso, que prev o cabimento da temporria quando

houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal, de
autoria ou participao em especficos tipos de crimes, destacarei dois pontos-de-vista
contrapostos em relao possibilidade de tal requisito, por si s, ser suficiente para a
decretao da temporria, mas convergentes sobre o motivo de o legislador ter elencado
determinados tipos de crime para essa decretao. As palavras de Mirabete183 sobre o terceiro
inciso so as seguintes:
Entendeu-se que a gravidade e a repulsa social que provocam

qualquer desses ilcitos justificam a priso temporria sem que, nessas
hipteses, haja necessidade de ser ela imprescindvel para as investigaes
ou que o agente no tenha residncia fixa ou no fornea elementos
necessrios ao esclarecimento de sua identidade. Ao contrrio das demais
hipteses, porm, diz a lei que necessrio que haja fundadas razes, de
acordo com qualquer prova admitida pela legislao penal, de autoria ou
participao do indiciado (...). H evidentes impropriedades tcnicas no
dispositivo. Em primeiro lugar, no a lei penal que prev quais as provas
admissveis em juzo. Em segundo era desnecessrio referir-se prova para a
decretao da medida j que fundadas razes evidentemente s existem
183
84
com base na prova colhida no inqurito policial. Tambm ao contrrio dos

demais incisos, que embasam a priso temporria, nesta ltima hiptese no
necessrio demonstrar a necessidade da priso, bastando para ela a
existncia de indcios suficientes da autoria. diante da enumerao legal do
inciso III, pode-se concluir que tal medida destinada a aplacar o clamor
pblico e a indignao social diante dos crimes graves mencionados, mas a
lei no exige que tais situaes estejam presentes no caso particular.
J Liberato Povoa escreveu o seguinte184:
Com a devida vnia, entendemos que o legislador quis, aqui, amenizar

o clamor social ocasionado por crimes de tal natureza, que realmente so
graves, mas acabou tocando a mesma tecla referente priso preventiva,
cujo instituto prev a possibilidade de decretao da priso cautelar em caso
de ter o delito provocado clamor pblico.
A priso temporria, para ser decretada nesse caso, precisa

corresponder necessidade de se manter a tranqilidade social a at mesmo
de pessoa do indiciado durante a fase do clamor pblico ocasionado pelo
delito, proporcionando-se, assim, condies adequadas de se terminar o
inqurito policial.
Desta forma, entendemos que a medida somente se justifica nesse

aspecto em caso de algum provvel prejuzo para as investigaes do
inqurito policial ou risco de clamor pblico.
Visto os trs incisos, entende-se que a posio a ser prontamente descartada a que
permite o cabimento da priso temporria em qualquer das trs situaes (alternatividade),
haja vista que desvaloriza totalmente o princpio da presuno de inocncia pois possibilita a
priso da pessoa mesmo ausente o requisito do fumus boni iuris.
184
POVOA, Liberato. Priso temporria. Curitiba: Jurua, 1996. p. 63
85
As outras duas posies, luz do princpio da presuno de inocncia, so razoveis e

no o maculam de forma incisiva (assim como faz a outra posio). Considerando que o
presente tpico se prope a analisar os requisitos da priso temporria e que os requisitos da
priso preventiva j foram antes analisados, passa-se a falar do prazo da medida ora discutida.
2.6 Prazos da medida
Tem o juiz, o prazo de vinte e quatro horas, a partir do recebimento do pedido de

priso temporria, para decidir sobre o seu cabimento, conforme preleciona o 2 do artigo 2
da Lei 7.960/89, in verbis:
2 - O despacho que decretar a priso temporria dever ser

fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas,
contadas a partir do recebimento da representao ou do requerimento.
A durao da priso temporria, conforme previsto em lei, ser de cinco dias,

prorrogveis por mais cinco. Findo esse prazo, dever o preso ser imediatamente posto em
liberdade. Segundo o artigo 2 e 7 da Lei 7.960/89, in verbis:
Artigo 2 - A priso temporria ser decretada pelo Juiz, em face da

representao da autoridade policial ou de requerimento do Ministrio
Pblico, e ter o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogvel por igual perodo em
caso de extrema e comprovada necessidade.
[...]
7 - Decorrido o prazo de cinco dias de deteno, o preso dever

ser posto imediatamente em liberdade, salvo se j tiver sido decretada sua
priso preventiva.
Conforme ensina a doutrina e tambm a jurisprudncia ptrias, entende-se que o prazo

da priso temporria, vista do que dispe a referida Lei, poder ser menor que cinco dias,
86
podendo ser prorrogado tambm por, no mximo, cinco dias, em caso de extrema e
comprovada necessidade. Na opinio de Rogrio Lauria Tucci185, tal prazo diminudo
delimita a realizao de qualquer atividade investigatria ulterior, com o suspeito ainda preso,
salvo se decretada a sua priso preventiva.
A prorrogao, por sua vez, depende sempre de requerimento da autoridade policial ou

do Ministrio Pblico186, no podendo, portanto, ser decretada ex officio pelo juiz, conforme
exige o caput do artigo 2 da Lei. Ainda, se requerida pela autoridade policial, ser necessria
nova oitiva do rgo ministerial, conforme exige o 1 do artigo em comento, in verbis:
1 - Na hiptese de representao da autoridade policial, o Juiz,

antes de decidir, ouvir o Ministrio Pblico.
Com relao aos crimes hediondos, conforme o 4 do artigo 2 da Lei 8.072/90, o

prazo da priso ser de trinta dias, prorrogveis por mais trinta:
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito

de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de:
[...]
4o A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei no 7.960, de 21

de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, ter o prazo de 30
(trinta) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e
comprovada necessidade.
A esse respeito, informa a mais acertada doutrina a incompatibilidade do prazo

diferenciado para os crimes elencados na Lei 8.072/90, sob pena de afronta ao princpio do
185
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 216.
186
Saraiva, 2008. p. 138: Tanto quanto no decreto como na prorrogao, vedado ao magistrado agir de ofcio. L,
a representao e a manifestao ministerial so exigncias imprescindveis. Na prorrogao, alm do pedido,
tambm a manifestao ministerial de rigor, sob pena de constrangimento ilegal por ofensa a texto de lei
caracterizador de ausncia de justa causa para a medida constritiva.
87
devido processo legal e violao liberdade individual do investigado. Com suas palavras,
explica Rogrio Lauria Tucci187:
Com efeito, norma esdrxula e abusiva, afrontosa do devido processo legal

na sua elaborao (substantive due processo of law), choca-se, inclusive,
com a prpria legislao processual penal em vigor, num flagrante e
inadmissvel contraste com o sistema em que se insere...
Da, sua absoluta irrazoabilidade, determinante, em linha de princpio, de sua
inaplicao.
(...) ignorncia da legislao processual penal correlata (necessariamente
atrelada determinao de prazo razovel para a durao da persecutio
criminis um dos mais importantes corolrios do devido processo penal) o
estabelecimento de prazo at 60 (sessenta) dias para a priso temporria,
enquanto o inqurito policial, estando o indiciado preso, deva ser concludo
em dez dias (cf. art. 10 do CPP), a que se adicionaro outros cinco para o
oferecimento da denncia (art. 46), constituindo o excesso desses lapsos
temporais constrangimento ilegal sua liberdade de locomoo.
Outra questo que se coloca, ainda em relao aplicao do instituto da priso

temporria aos crimes hediondos, em relao antiga redao do 1 do artigo 2 da Lei
8.072/90, prevendo regime de cumprimento inicial fechado para os investigados pela prtica
de tais delitos, in verbis:
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de

entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de:
[]
1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida

integralmente em regime fechado.
187
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 216. No mesmo sentido: POVOA, Liberato. Priso
temporria. Curitiba: Jurua, 1996. p. 71; FREITAS, Jayme Walmer de. Priso temporria. 2. ed. rev., ampl. e
atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 145: A priso temporria de natureza provisria e efmera, donde se
mostrar injustificvel tamanho lapso temporal para a formao de um conjunto de provas provisrio. Ofende o
princpio da proporcionalidade que deve nortear o legislador em sua atuao legiferante.
88
Isso porque, em confronto com o citado dispositivo, no julgamento do HC

82.959/SP188, o Supremo Tribunal Federal declarou a admissibilidade da progresso de
regime aos crimes hediondos, confirmando, incidentalmente, a inconstitucionalidade daquela
regra, sendo, posteriormente, com a edio da Lei 11.464/2007, alterada a sua redao189.
Ainda, por conseqncia, foi declarada a perda de eficcia da Smula n 698190 do Supremo
Tribunal Federal. Nesse sentido, anota Walmer de Freitas191:
Preconiza a Smula 698 que: No se estende aos demais crimes hediondos

a admissibilidade de progresso no regime de execuo da pena aplicada ao
crime de tortura. Curial que aps a entrada em vigor da Lei n. 11.464/2007,
que alterou o art. 2 e da Lei 8.072/90, permitindo a progresso de regime
prisional aos crimes hediondos e assemelhados, o enunciado perdeu sua
eficcia.
Ainda, sobre a hiptese de decretao de priso preventiva aps o trmino do prazo

previsto para a priso temporria, se permanecerem motivos para tanto, como previsto no 7
do artigo 2 da Lei 7.960/89, ensina Povoa192:
De qualquer forma, findo o inqurito policial e remetido a juzo durante o

prazo de vigncia da priso temporria, deve o juiz analisar a hiptese de
188
Cumpre referir parte do julgado: Ementa: PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO -
RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto,
tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA -
CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - BICE - ARTIGO 2, 1, DA
LEI N 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a
garantia da individualizao da pena - artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante
norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da
individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da
Lei n 8.072/90. (...) O Tribunal, por unanimidade, explicitou que a declarao incidental de
inconstitucionalidade do preceito legal em questo no gerar conseqncias jurdicas com relao s penas j
extintas nesta data, j que a deciso plenria envolve, unicamente, o afastamento do bice representado pela
norma ora declarada inconstitucional, sem prejuzo da apreciao, caso a caso, pelo magistrado competente, dos
demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progresso. Em: BRASIL, Supremo
Tribunal Federal. Habeas Corpus 82.959/SP. Rel. Min. Marco Aurlio, julgado em 23.02.2006. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 11.11.2010.
189
Art. 2 () 1o A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime
fechado.
190
STF Smula n 698 - 24/09/2003: No se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade
de progresso no regime de execuo da pena aplicada ao crime de tortura.
191
192
POVOA, Liberato. Priso temporria. Curitiba: Jurua, 1996. pp. 68-69
89
decretao da priso preventiva ou determinar a imediata soltura do preso,

pois no haver mais justificativa para manter o indiciado no crcere, tendo
em vista que desapareceu o objeto da medida, que tinha por escopo facilitar
a colheita de elementos de convico para o dominus litis oferecer ou no a
denncia.
A manuteno da priso temporria durante o processo foge finalidade do

instituto e invade o campo de serventia da priso preventiva, medida
especfica de restrio liberdade durante a fase do processo judicial.
Contudo, poder o juiz decretar a priso preventiva, se requerida e estando
193
presentes os requisitos do art. 312 do CPP.
E assim o aplica a jurisprudncia, reiteradamente, a exemplo do seguinte julgado:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO DE

DROGAS E RESPECTIVA ASSOCIAO. PRISO TEMPORRIA.
SUBSEQUENTE PRISO PREVENTIVA. (1) PERICULUM
LIBERTATIS. OCORRNCIA. (2) GRAVIDADE CONCRETA.
SOFISTICADA ORGANIZAO CRIMINOSA. VULTOSA
MOVIMENTAO DE DROGAS. ILEGALIDADE. AUSNCIA. 1.
Firmou-se a compreenso nesta Corte de que a gravidade concreta encarna
risco para a ordem pblica. In casu, pairando sobre o paciente a imputao
de integrar sofisticado esquema de distribuio de drogas, a movimentar
vultosas quantidades, tem-se por atendido o fundamento do risco para a
ordem pblica. 2. No h falar em vcios de competncia em relao ao
suceder de decises ocorridas em Comarcas distintas, mas prximas, diante
dos fatos investigados que envolveriam vasta associao para o trfico, que
se ramificava por toda uma regio paulista. Igualmente, no h falar em
incompetncia do Desembargador para quem foi distribudo prvia ordem
acerca de anterior ao, relativa a fatos correlatos, oriundos de uma mesma
investigao. 3. Ordem denegada.194
193
Em sentido contrrio: NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed.,
rev., atual. e ampl. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2008. p. 1012
194
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 150.187/SP. Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
julgado em 19.08.2010. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 03.11.2010
90
2.7 Diligncias - Respeito Dignidade da Pessoa Humana
Conforme o 3 do artigo 2 da Lei 7.960/89, in verbis:
3 - O Juiz poder, de ofcio, ou a requerimento do Ministrio Pblico e do

Advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar
informaes e esclarecimentos da autoridade policial e submet-lo a exame
de corpo de delito.
Essa medida tem por objetivo a colheita da maior quantidade de elementos possvel
que justifiquem o decreto prisional, de modo a evitar o constrangimento ilegal do suspeito,
observando o respeito sua integridade fsica e moral.
Sobre a efetiva utilizao de tal poder de inspeo por parte do juiz, anota Walmer de
195
Freitas :
O Cdigo Penal h de tutelar, como preocupao primria de seu campo de

incidncia, os bens jurdicos de maior significao, que so os valores da
pessoa humana.
[...] a preocupao judicial deve residir na proteo integridade fsica do
preso. A prtica de leso corporal punida pelo ordenamento ptrio.
Atualmente, o art. 129 do Cdigo Penal pune a leso integridade fsica e
mental.
[...]
Cumprido o mandado de priso temporria, conquanto facultativo, de bom
alvitre que o juiz se utilize da inspeo judicial de de visu, ou seja, exija a
apresentao do preso para constatar se foi objeto de tortura ou de qualquer
violao sua integridade corporal ou mental. Caso sinta-se impossibilitado
de adotar esse procedimento, convm determinar a realizao de percia,
195
FREITAS, Jayme Walmer de. Priso temporria. 2. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. pp.
148-150
91
consistente em exame de corpo de delito.

[...]
De qualquer modo, ao magistrado resta o exame pericial e a inspeo visual
para contrabalanar e frear abusos. Alis, de elogiar o legislador, por adotar
uma postura de respeito pessoa do preso, em harmonia com os princpios
constitucionais apontados.
Assim, v-se que a previso legal de tais diligncias medida tendente a tutelar os
direitos do preso, em especial a sua garantia contra abusos praticados nos estabelecimento
prisionais contra a sua integridade fsica.
2.8 Revogao da medida
Pelo disposto no 7 do artigo 2 da Lei 7.960/89, in verbis:
7 - Decorrido o prazo de cinco dias de deteno, o preso dever ser posto

imediatamente em liberdade, salvo se j tiver sido decretada sua priso
preventiva.
Observa-se que foi a lei omissa quanto necessidade de ordem judicial liberao do
preso antes de decorrido o prazo da priso temporria, seja ele de cinco ou menos dias, seja
no caso de desaparecimento dos motivos que a ensejaram, seja no caso de ocorrer a concluso
do inqurito policial. Na opinio de Nucci196:
Libertao do preso: deve ser feita diretamente pela autoridade

policial, sem necessidade de alvar de soltura judicial, ao trmino da priso
temporria, caso no haja, evidentemente, prorrogao. (...) Sempre nos
pareceu que a autoridade judicial deveria expedir alvar de soltura, quando a
polcia, entendendo nada mais haver a investigar, oficiasse ao magistrado a
desnecessidade do prolongamento da priso (ex.: uma priso temporria
196
92
decretada por 30 dias e, ao final de 10 dias, j h prova suficiente, por

exemplo, quanto autoria, bem como tem o suspeito domiclio certo. Mas,
ainda existem alguns dados importantes a coletar quanto materialidade.
Logo, desnecessrio a extenso da deteno por outros 20 dias; caberia ao
juiz revogar a temporria, expedindo-se alvar de soltura) (...) No caso do
7, autoriza a lei que, findo o prazo da temporria, o preso seja
imediatamente liberado. Logo, a autorizao dada polcia para realizar a
soltura advm de lei. Antes de o prazo terminar, entretanto, no existe tal
autorizao, motivo pelo qual caberia a quem decretou a priso, revogar sua
prpria deciso.
Em sentido oposto, ou seja, entendendo a desnecessidade de ordem judicial para a

soltura do preso temporrio, antes de decorrido o prazo estipulado medida, anota Walmer
Freitas197:
(...) o relaxamento deve ser imediato, independente de ordem

judicial. No se pode aguardar que sobrevenha alvar de soltura da
autoridade judiciria, que pode levar dias; basta que a autoridade policial
liberte o preso e consigne a providncia no corpo do inqurito,visto que
afastado o pressuposto da necessidade para a investigao.
O entendimento jurisprudencial ptrio, por sua vez, parece, coaduna-se com a segunda
posio, ou seja, no sentido da desnecessidade de ordem judicial para a revogao da priso
temporria antes de decorrido o prazo a ela estipulado. Vejamos:
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. COMETIMENTO, EM

TESE, DOS DELITOS DO INCISO I DO ARTIGO 1 E ALNEA 'l' DO
INCISO III DO ARTIGO 1 da Lei 7.960/89 E NO ARTIGO 288 DO CP.
PRISO TEMPORRIA. PRISO CAUTELAR. PEDIDO DE
REVOGAO. RELAXAMENTO PELA AUTORIDADE POLICIAL.
PERDA DE OBJETO. 1. Revogada a priso temporria do paciente pela
autoridade policial, aps a deciso indeferitria da liminar proferida no
presente writ, est-se diante de novel situao em que verificada a perda
197
93
superveniente de objeto da presente impetrao. 2. No mais persistindo a

insurgncia manifestada pelo impetrante, resultam superados os
fundamentos da impetrao, que deve ser examinada nos limites da sua
propositura, estando, pois, prejudicada a anlise do pleito libertatrio, no
havendo falar em constrangimento ilegal. 3. Prejudicado o exame do habeas
corpus. (grifo nosso)198
Quanto ao excesso no prazo da priso temporria, a Lei 4.898/65, em seu artigo 4,

alnea i, tipifica tal conduta como crime de abuso de autoridade. Vejamos o que diz o
dispositivo:
Art. 4 Constitui tambm abuso de autoridade:
[...]
i) prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida

de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir
imediatamente ordem de liberdade.
2.9 Recursos cabveis
As hipteses que ensejam a interposio de recurso, no caso da priso temporria, so

as seguintes: decretao da medida; indeferimento do pedido de priso temporria por parte
do Ministrio Pblico ou do querelante; indeferimento da representao da autoridade policial
para a priso temporria.
No primeiro caso, ou seja, quando da decretao da medida pela autoridade judiciria,

no h previso legal de recurso cabvel, no entanto, admite-se, nesse caso, a impetrao de
habeas corpus em favor do direito de locomoo do preso. A despeito disso, ainda que
198
BRASIL, Tribunal Regional Federal da 4 Regio. HC 2009.04.00.030477-6, Oitava Turma, Relator Victor
Luiz dos Santos Laus, julgado em 21/10/2009. Disponvel em: <http://www.trf4.jus.br> Acesso em 04.11.2010.
94
houvesse tal previso, lembra-nos Nucci199, devido ao curtssimo prazo da medida, torna-se
praticamente invivel contest-la por intermdio da interposio de habeas corpus (no ha
tempo hbil para o julgamento pelo tribunal). Da tambm porque no caber pedido de
liberdade provisria em face de decreto da priso temporria, que de durao extremamente
efmera e determinada por autoridade judiciria. So institutos incompatveis. Assim o que
ocorre na prtica judiciria, conforme se v do seguinte julgado:
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. COMETIMENTO, EM

TESE, DOS DELITOS DO INCISO I DO ARTIGO 1 E ALNEA 'l' DO
INCISO III DO ARTIGO 1 da Lei 7.960/89 E NO ARTIGO 288 DO CP.
PRISO TEMPORRIA. PRISO CAUTELAR. PEDIDO DE
REVOGAO. RELAXAMENTO PELA AUTORIDADE POLICIAL.
PERDA DE OBJETO. 1. Revogada a priso temporria do paciente pela
autoridade policial, aps a deciso indeferitria da liminar proferida no
presente writ, est-se diante de novel situao em que verificada a perda
superveniente de objeto da presente impetrao. 2. No mais persistindo a
insurgncia manifestada pelo impetrante, resultam superados os
fundamentos da impetrao, que deve ser examinada nos limites da sua
propositura, estando, pois, prejudicada a anlise do pleito libertatrio, no
havendo falar em constrangimento ilegal. 3. Prejudicado o exame do habeas
corpus.200
Assim, afirma-se haver uma contradio entre a exigidade do prazo da priso

temporria e a interposio de recurso contra o deferimento da medida, sendo este cabvel
apenas teoricamente, pois na prtica, mostra-se incuo face ao tempo necessrio para o seu
processamento. J com relao ao recurso no caso de crimes hediondos, para os quais a Lei
7.960/89 prev prazo de at trinta dias, mais aceitvel que possa haver o exame do pedido
de liberdade do sujeito de modo tempestivo, tendente a reparar a injustia de um decreto
ilegal.201
199
BRASIL, Tribunal Regional Federal da 4 Regio. HC 2009.04.00.030477-6, Oitava Turma, Relator Victor
200
Luiz dos Santos Laus, julgado em 21/10/2009. Disponvel em: <http://www.trf4.jus.br> Acesso em 04.11.2010.
201
POVOA, Liberato. Priso temporria. Curitiba: Jurua, 1996. pp. 69-70
95
No caso de indeferimento do pedido de priso temporria do Ministrio Pblico ou

mesmo do querelante (nos casos de ao penal privada), por analogia, entende-se o cabimento
de Recurso em Sentido Estrito, previsto no inciso V do artigo 581 do Cdigo de Processo
Penal, apesar da alegada taxatividade de tal dispositivo202, in verbis:
Art. 581. Caber recurso, no sentido estrito, da deciso, despacho

ou sentena:
[...]
V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidnea a fiana,

indeferir requerimento de priso preventiva ou revog-la, conceder liberdade
provisria ou relaxar a priso em flagrante;
Nesse sentido, entende-se caber o recurso porque, se cabe o recurso na situao mais
abrangente (que a priso preventiva), caber na menos (a priso temporria). Mas isso s
dever ocorrer em casos excepcionais, quando ficar clara a inteno da lei em abranger a
hiptese203.
2.10 Atual utilizao do instituto
Na prtica judicial, verifica-se que a priso temporria tem sido utilizada para fins
diversos daqueles para os quais foi concebida. De acordo com o que escreve Miqueloti204, so
esses fins, basicamente, os seguintes: assegurar/preservar as diligncias do cumprimento da
busca e apreenso e ouvir os investigados. Segundo esse mesmo autor, ainda, tem o instituto
202
Saraiva, 2008. p. 115; POVOA, Liberato. Priso temporria. Curitiba: Jurua, 1996. pp. 69-70
203
e 11.719/2008]. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 717
204
Editorial, EMAGIS, 2010. p. 316
96
sido utilizado como verdadeiro substituto priso preventiva, com menor grau de exigncias
que esta205.
Pertinente transcrever, nesse momento, o que ensina o magistrado referido206:
A criao da priso temporria teve por finalidade facilitar a

apurao de crimes graves, mas o que se v na prtica sua utilizao para
encobrir o despreparo de nossos setores de investigao e/ou a satisfao de
outros objetivos no explcitos.
Quando se decretam prises temporrias juntamente com o

deferimento de buscas e apreenses e, logo aps o encerramento destas, as
pessoas so liberadas, conclui-se que a priso s serviu para facilitar o
trabalho das equipes encarregadas do cumprimento das buscas. Ser que no
haveria outra forma de cumprir os mandados de busca e apreenso sem
necessitar da priso dos investigados? Evidente que sim. A utilizao de
mais pessoal, com melhor articulao e organizao, evitaria a perda de
qualquer prova.
[...]
Insustentvel tambm a priso temporria com a nica finalidade de

ouvir os investigados. Assim, se eles so liberados logo aps serem
interrogados, a priso no tem outra finalidade que no peg-los de
surpresa e, desta forma, obter uma confisso.
[...]
Outra provvel utilizao da priso temporria seria como um meio

para ganhar tempo para concluso do inqurito. Com o flagrante ou com a
decretao da priso preventiva, o encerramento do inqurito deve acontecer
em dez dias (quinze dias, prorrogveis, por uma vez, na Justia Federal) e, se
no cumprido, acarreta constrangimento ilegal. O prazo da temporria no
contado para essa finalidade. Assim, acrescenta-se indevidamente o prazo da
205
Editorial, EMAGIS, 2010. p. 319
206
Editorial, EMAGIS, 2010. p. 324-327
97
temporria ao do limite para encerramento da instruo policial, mascarando

eventual constrangimento ilegal.
Acertadas as palavras de Miquelotti, como se pode ver dos seguintes excertos da

esclarecedora ementa, em que, felizmente, a aplicao desvirtuada da priso temporria no
foi admitida pelo Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL

PENAL. CORRUPO ATIVA. CONVERSO DE HC PREVENTIVO
EM LIBERATRIO E EXCEO SMULA 691/STF. PRISO
TEMPORRIA. FUNDAMENTAO INIDNEA DA PRISO
PREVENTIVA. CONVENINCIA DA INSTRUO CRIMINAL PARA
VIABILIZAR A INSTAURAO DA AO PENAL. GARANTIA DA
APLICAO DA LEI PENAL FUNDADA NA SITUAO
ECONMICA DO PACIENTE. PRESERVAO DA ORDEM
ECONMICA. QUEBRA DA IGUALDADE (ARTIGO 5, CAPUT E
INCISO I DA CONSTITUIO DO BRASIL). AUSNCIA DE
FUNDAMENTAO CONCRETA DA PRISO PREVENTIVA. PRISO
CAUTELAR COMO ANTECIPAO DA PENA.
INCONSTITUCIONALIDADE. PRESUNO DE NO
CULPABILIDADE (ARTIGO 5, LVII DA CONSTITUIO DO
BRASIL). CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ESTADO DE DIREITO E
DIREITO DE DEFESA. COMBATE CRIMINALIDADE NO ESTADO
DE DIREITO. TICA JUDICIAL, NEUTRALIDADE, INDEPENDNCIA
E IMPARCIALIDADE DO JUIZ. AFRONTA S GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS CONSAGRADAS NO ARTIGO 5, INCISOS XI,
XII E XLV DA CONSTITUIO DO BRASIL. DIREITO, DO
ACUSADO, DE PERMANECER CALADO (ARTIGO 5, LXIII DA
CONSTITUIO DO BRASIL). CONVERSO DE HABEAS CORPUS
PREVENTIVO EM HABEAS CORPUS LIBERATRIO. (...) PRISO
TEMPORRIA REVOGADA POR AUSNCIA DE SEUS REQUISITOS
E PORQUE CUMPRIDAS AS PROVIDNCIAS CAUTELARES
DESTINADAS COLHEITA DE PROVAS. Priso temporria que no
se justifica em razo da ausncia dos requisitos da Lei n. 7.960/89 e,
ainda, porque no caso foram cumpridas as providncias cautelares
destinadas colheita de provas. PRISO PREVENTIVA: Indeferimento,
98
pelo Juiz, sob o fundamento de ausncia de conduta, do paciente, necessria

ao estabelecimento de nexo de causalidade entre ela e fatos imputados a
outros investigados. Reconsiderao com fundamento em prova nova
consistente na apreenso de papis apcrifos na residncia do paciente.
Insuficincia de provas que se reportam a circunstncias remotas,
dissociadas do contexto atual. FUNDAMENTAO INIDNEA: I)
CONVENINCIA DA INSTRUO CRIMINAL PARA VIABILIZAR,
COM A COLHEITA DE PROVAS, A INSTAURAO DA AO
PENAL. Tendo o Juiz da causa autorizado a quebra de sigilos telefnicos e
determinado a realizao de inmeras buscas e apreenses, com o intuito de
viabilizar a eventual instaurao da ao penal, torna-se desnecessria a
priso preventiva do paciente por convenincia da instruo penal. Medidas
que lograram xito, cumpriram seu desgnio. Da que a priso por esse
fundamento somente seria possvel se o magistrado tivesse explicitado,
justificadamente, o prejuzo decorrente da liberdade do paciente. A no ser
assim ter-se- priso arbitrria e, por conseqncia, temerria, autntica
antecipao da pena. O propalado "suborno" de autoridade policial, a fim de
que esta se abstivesse de investigar determinadas pessoas, primeira vista se
confunde com os elementos constitutivos do tipo descrito no art. 333 do
Cdigo Penal (corrupo ativa). (...) PRISO PREVENTIVA COMO
ANTECIPAO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE. A priso
preventiva em situaes que vigorosamente no a justifiquem equivale a
antecipao da pena, sano a ser no futuro eventualmente imposta, a quem
a merea, mediante sentena transitada em julgado. A afronta ao princpio
da presuno de no culpabilidade, contemplado no plano
constitucional (artigo 5, LVII da Constituio do Brasil), , desde essa
perspectiva, evidente. Antes do trnsito em julgado da sentena
condenatria a regra a liberdade; a priso, a exceo. Aquela cede a esta
em casos excepcionais. necessria a demonstrao de situaes efetivas
que justifiquem o sacrifcio da liberdade individual em prol da viabilidade
do processo. ESTADO DE DIREITO E DIREITO DE DEFESA. O Estado
de direito viabiliza a preservao das prticas democrticas e, especialmente,
o direito de defesa. Direito a, salvo circunstncias excepcionais, no sermos
presos seno aps a efetiva comprovao da prtica de um crime. Por isso
usufrumos a tranqilidade que advm da segurana de sabermos que se um
irmo, amigo ou parente prximo vier a ser acusado de ter cometido algo
ilcito, no ser arrebatado de ns e submetido a ferros sem antes se valer de
99
todos os meios de defesa em qualquer circunstncia disposio de todos.

Tranqilidade que advm de sabermos que a Constituio do Brasil assegura
ao nosso irmo, amigo ou parente prximo a garantia do habeas corpus, por
conta da qual qualquer violncia que os alcance, venha de onde vier, ser
coibida. (...) AFRONTA S GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
CONSAGRADAS NO ARTIGO 5, INCISOS XI, XII E XLV DA
CONSTITUIO DO BRASIL. De que vale declarar, a Constituio, que
"a casa asilo inviolvel do indivduo" (art. 5, XI) se moradias so
invadidas por policiais munidos de mandados que consubstanciem
verdadeiras cartas brancas, mandados com poderes de a tudo devassar, s
porque o habitante suspeito de um crime? Mandados expedidos sem justa
causa, isto sem especificar o que se deve buscar e sem que a deciso que
determina sua expedio seja precedida de perquirio quanto
possibilidade de adoo de meio menos gravoso para chegar-se ao mesmo
fim. A polcia autorizada, largamente, a apreender tudo quanto possa vir a
consubstanciar prova de qualquer crime, objeto ou no da investigao. Eis
a o que se pode chamar de autntica "devassa". Esses mandados
ordinariamente autorizam a apreenso de computadores, nos quais fica
indelevelmente gravado tudo quanto respeite intimidade das pessoas e
possa vir a ser, quando e se oportuno, no futuro usado contra quem se
pretenda atingir. De que vale a Constituio dizer que " inviolvel o sigilo
da correspondncia" (art. 5, XII) se ela, mesmo eliminada ou "deletada",
neles encontrada? E a apreenso de toda a sorte de coisas, o que
eventualmente privar a famlia do acusado da posse de bens que poderiam
ser convertidos em recursos financeiros com os quais seriam eventualmente
enfrentados os tempos amargos que se seguem a sua priso. A garantia
constitucional da pessoalidade da pena (art. 5, XLV) para nada vale quando
esses excessos tornam-se rotineiros. DIREITO, DO ACUSADO, DE
PERMANECER CALADO (ARTIGO 5, LXIII DA CONSTITUIO DO
BRASIL). O controle difuso da constitucionalidade da priso
temporria dever ser desenvolvido perquirindo-se necessidade e
indispensabilidade da medida. A primeira indagao a ser feita no curso
desse controle h de ser a seguinte: em que e no que o corpo do suspeito
necessrio investigao? Exclua-se desde logo a afirmao de que se
prende para ouvir o detido. Pois a Constituio garante a qualquer um o
direito de permanecer calado (art. 5, LXIII), o que faz com que a resposta
inquirio investigatria consubstancie uma faculdade. Ora, no se prende
100
algum para que exera uma faculdade. Sendo a privao da liberdade a

mais grave das constries que a algum se pode impor, imperioso que o
paciente dessa coao tenha a sua disposio alternativa de evit-la. Se a
investigao reclama a oitiva do suspeito, que a tanto se o intime e lhe
sejam feitas perguntas, respondendo-as o suspeito se quiser, sem
necessidade de priso. Ordem concedida. (grifo nosso) 207
207
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC 95.009/SP. Rel. Min. Eros Grau, julgado em 06.11.2008.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 01.11.2010.
101
Captulo 3 - Inconstitucionalidade da Medida e possveis alternativas s medidas penais

violadoras da Presuno de Inocncia
3.1 Introduo
Como introduo ao presente captulo, cumpre referir o que bem observou

Miqueloti208, com apoio em Luis Virglio Afonso da Silva, acerca da aplicao do princpio
da proporcionalidade decretao da priso temporria, e da dispensabilidade da medida face
existncia da priso preventiva, acabando por concluir pela inconstitucionalidade da
medida:
A proporcionalidade contm trs elementos: a adequao, a

necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, que devem ser
aplicados em ordem predefinida. (...)
(...) Dessa forma, uma medida somente pode ser considerada

inadequada se sua utilizao no contribuir em nada para fomentar a
realizao do objetivo pretendido.
A priso temporria foi criada com o objetivo de permitir (facilitar)

a investigao de crimes graves. Como se viu, ela teria cabimento quando
imprescindvel para as investigaes do inqurito. Inegvel que a priso de
um investigado tende a favorecer, permitir ou facilitar a apurao de um
crime. Assim, facilmente se verifica que a medida adequada, nos termos
exigidos pela proporcionalidade, pois longe est em nada fomentar a
realizao do objetivo.
O segundo elemento da proporcionalidade a necessidade. (...)
Existe(m) medida(s) igualmente eficaz(es), como alternativa(s)

priso temporria?
208
Editorial, EMAGIS, 2010. pp. 330 e 333
102
Durante todo o texto procurou-se demonstrar que a priso

temporria para ouvir um investigado no tem cabimento. Primeiro, porque
se trata de um direito do investigado/indiciado/acusado. Segundo, porque
bastaria uma intimao para prestar depoimento (Nota do Autor: Poder-se-
ia argumentar que com isso o investigado poderia conversar com seus
comparsas, bem como obter orientaes de seus advogados. Para a primeira
situao, o monitoramento legal das conversas telefnicas poderia servir de
prova contra ele. Para a segunda, isso nada mais seria do que exercer
devidamente seu direito ampla defesa, que no poderia ser veladamente
suprimido e/ou reduzido com a finalidade de obter declaraes contrrias ao
interesse do emissor (efeito surpresa). Se o Estado precisa que o investigado
seja compelido, direta ou indiretamente, a produzir prova contra si, alguma
coisa na investigao est errada...). Assim, para tanto, ela no necessria.
Quando utilizada como instrumento facilitador da realizao das

buscas e apreenses, igualmente no passa pelo teste da necessidade. Se, de
uma maneira geral, a busca e apreenso serve para colher qualquer elemento
de convico e isso imprescindvel para as investigaes, no h
necessidade da priso para tanto. A falta de estrutura estatal ou de
organizao na realizao das diligncias no pode ser suprida/mascarada
pela priso dos investigados. Por outro lado, se realmente a liberdade estiver
comprometendo a persecuo penal, poder ser decretada a priso preventiva
para a convenincia da instruo. Como se v (...), existem outras medidas
infinitamente menos limitadoras ao direito de liberdade que permitem uma
investigao eficaz.
Por ltimo, o elemento da proporcionalidade em sentido estrito

que [...] consiste em um sopesamento entre a intensidade da restrio ao
direito fundamental atingido e a importao da realizao do direito
fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoo da medida
restritiva. [...] Se a importncia da realizao do direito fundamental, no
qual a limitao se baseia, no for suficiente para justific-la, ser ela
desproporcional. (...)
Conforme enfocado, a anlise da proporcionalidade em sentido

estrito somente ocorrer se ultrapassadas as duas fases anteriores da
adequao e da necessidade. Como foi possvel demonstrar que a priso
103
temporria no passa pelo teste da necessidade, dispensvel a verificao

do ltimo elemento da proporcionalidade.
Por isso, possvel afirmar a inconstitucionalidade da priso

temporria, por ser ela desproporcional.
Passa-se, portanto, ao estudo dos motivos que tornariam a priso temporria medida
inconstitucional.
3. 2 Aes Diretas de Inconstitucionalidade contra a Lei 7.960/89
Como j referido no ponto 2.2 do presente trabalho, a Lei da Priso Temporria foi
instituda aps longa discusso acerca de sua real necessidade e em meio a um perodo
conturbado da histria brasileira, vale dizer, com origem no perodo da ditadura militar,
sendo, durante todo o perodo de sua vigncia muito contestada pela doutrina e jurisprudncia
nacionais.
Como consequncia da instituio conturbada da medida, inicialmente, ingressou no

Supremo Tribunal Federal, em 1989, a Ao Direta de Inconstitucionalidade com pedido
liminar n 162, proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil em face da aprovao da Lei
7.960/89. A ao declarava ser a medida inconstitucional, por vcio formal, devido ao seu
modo de aprovao, uma vez que tal ocorrera indiretamente por Medida Provisria, e no por
lei formal, como prev o atual art. 62, da Constituio brasileira, bem como devido ao seu
contedo de carter notadamente antidemocrtico, por violador dos direitos e garantias
fundamentais. Na poca do ajuizamento da Ao, no art. 62 da Constituio Federal brasileira
no estava expressa a vedao de Medidas Provisrias tratarem sobre matria de Direito Penal
e Processual Penal. No entanto, ao decidir o pedido liminar, nessa ADI, acertadamente, o
Ministro Celso de Mello aduziu:
O sistema de tutela constitucional das liberdades, por sua vez, ope-se

disciplina restritiva do status libertatis, passvel, apenas, de ao
104
legislativa no Congresso Nacional. A normao extraordinria, veiculada

mediante medidas provisrias, no pode incidir sobre temas concernentes
ao prprio status libertatis. A liberdade s pode sofrer condicionamentos
normativos quando autorizados, estes, por Lei formal e no mais por mera
deciso unilateral emanada do Chefe do Poder Executivo da Unio209
Diz-se acertadamente, dado que a redao do art. 62 foi alterada pela EC n 32/2001,
para vedar expressamente que esse tipo de matria fosse veiculada por meio de medidas
provisrias. Alm disso, a jurisprudncia do Supremo atualmente no v mais a converso da
medida provisria em lei como obstculo para analisar o vcio formal da Medida
Provisria210, coisa que levou perda do objeto da referida ADI na poca. Assim dizia a
ementa do julgamento definitivo da ADI 162:
EMENTA: - Ao direta de inconstitucionalidade. Medida

Provisria n. 111/89. - No tendo sido convertida em lei a Medida Provisria
atacada pela presente ao direta, perdeu ela, retroativamente, a sua eficcia
jurdica pelo transcurso do prazo para a sua converso, e, assim, por via de
consequncia, perdeu esta ao o seu objeto. Ao direta de
inconstitucionalidade que no se conhece por estar prejudicada em virtude
da perda de seu objeto.211
Posteriormente a essa ao, em 15/07/2008, foi a vez do Partido Trabalhista Brasileiro

(PTB) ingressar com Ao idntica, postulando a inconstitucionalidade da Lei da Priso
Temporria, por violadora dos direitos e garantis do cidado e inconcebvel no Estado de
209
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 162/DF. Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 02.08.1993.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br> Acesso em 26.08.2010.
210
Nesse sentido: EMENTA: Medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade. Medida Provisria n
144, de 10 de dezembro de 2003, que dispe sobre a comercializao de energia eltrica, altera as Leis ns 5.655,
de 1971, 8.631, de 1993, 9.074, de 1995, 9.427, de 1996, 9.478, de 1997, 9.648, de 1998, 9.991, de 2000,
10.438, de 2002, e d outras providncias. 2. Medida Provisria convertida na Lei n 10.848, de 2004. Questo
de ordem quanto possibilidade de se analisar o alegado vcio formal da medida provisria aps a sua converso
em lei. A lei de converso no convalida os vcios formais porventura existentes na medida provisria, que
podero ser objeto de anlise do Tribunal, no mbito do controle de constitucionalidade. Questo de ordem
rejeitada, por maioria de votos. Vencida a tese de que a promulgao da lei de converso prejudica a anlise dos
eventuais vcios formais da medida provisria. 3. Prosseguimento do julgamento quanto anlise das alegaes
de vcios formais presentes na Medida Provisria n 144/2003 (...). Em: BRASIL, Supremo Tribunal Federal.
ADI 3090/DF MC, Relator: Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/10/2006. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br> Acesso em 13.11.2010.
211
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADI 162/DF. Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 02.08.1993.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br> Acesso em 26.08.2010.
105
Direito brasileiro. Estamos falando da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4109/DF,

cujos fundamentos no diferem em muito da medida anterior.
Acerca do instituto, destaca, na Inicial, o Partido Trabalhista que "a priso temporria,
conhecida como priso para averiguaes, foi rejeitada pelo governo dos militares, por haver
sido considerada flagrantemente antidemocrtica", mas que, por ironia do destino,
estranhamente acabou sendo instituda sob a gide da atual Constituio Cidad de 1988212.
Lembremos que a Lei que instituiu a priso temporria teve origem na Medida Provisria n
111/89, cujo texto foi inspirado em um Projeto de Lei213 anterior Constituio de 1988 e
repelido pelo prprio governo militar por ser patentemente antidemocrtico.
Argumenta-se na Ao, ainda, a redao imprecisa da lei, provocadora de

controvrsias no meio jurdico e violadora da garantia do devido processo legal, ultrapassando
a razoabilidade dos objetivos que busca.
Outra afirmao feita pelo Partido diz ineficcia prtica da Lei 7.960, dado que "a
priso temporria serve, de fato (...), para produzir to somente grande repercusso na mdia,
gerando a falsa impresso de que tudo foi resolvido"214, continuando em outro trecho que
essa malfadada Lei 7.960, havendo entrado em vigor desde o dia 21 de dezembro de 1989,
efetivamente, no apresentou at agora um resultado favorvel no que se refere diminuio
da criminalidade215.
Outro ponto do pedido diz ofensa s clusulas ptreas da Constituio de 1988.

Nesse ponto, est escrito:
(...) a redao imprecisa do art. 1, incisos I, II e III da Lei 7.960, ora

impugnado, vem provocando infindveis controvrsias nos meios jurdicos,
em razo do desatendimento da garantia do devido processo legal (due
process of law), pois, o ato normativo, no ponto, considerado
212
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADI 4109/DF. p. 6. Aguardando julgamento. Disponvel em:
213
Estamos falando na proposta de reforma do Cdigo de Processo Penal de 1941, Projeto de Lei n 1.655-B, de
1983, o qual tentou introduzir no ordenamento ptrio a chamada Priso para Averiguaes.
214
215
106
desarrazoado para os objetivos que busca excedendo, inequivocamente, os

limites da razoabilidade havendo in casu, agresso clusula do devido
processo legal material (C.F., art. 5, LIV), in verbis (...).216
E segue, dessa vez, com relao violao do direito liberdade provisria do

investigado:
Ademais, h inconstitucionalidade em face do direito liberdade

provisria, referido no art. 5, LXVI, da Constituio da Repblica, nos
termos previstos no art. 310, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal,
tendo em conta que a criao dessa modalidade de deteno, in casu, com
menos pressupostos ou requisitos do que estabelecido pela priso preventiva,
, sem dvida, inconstitucional. A custdia acauteladora h de ser tomada
como exceo. Cumpre interpretar os preceitos que regem de forma restrita,
reservando-a a situaes em que a liberdade do acusado coloque em risco os
cidados (...), cf. art. 5, LXVI, da Constituio.217
Refira-se, ainda, de relevo para o presente trabalho, o argumento da citada Ao que

diz incompatibilidade da Lei 7.960/89 com a legislao internacional sobre direitos
humanos, apoiada pelo 3 do art. 5 da Constituio de 1988. Diz o texto:
de sabena comum que o Brasil signatrio desses tratados

(Conveno Americana de Direitos Humanos e do Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos). Assim, de acordo com a Suprema Corte, so atos
normativos superiores s leis ordinrias, in casu, a Lei 7.960/89 que trata da
Priso Temporria e, portanto, essa lei inspirada originalmente em uma
Medida Provisria, est em confronto com o contido no artigo 7, 2 da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa
Rica), que garante a todas pessoas o direito liberdade, proibindo que
216
217
107
algum seja privado de sua liberdade fsica, a no ser pelas causas

previamente fixadas pelas condies polticas dos Estados-Partes.218
Por fim, a Ao afirma, como fundamento do pedido, por arrastamento

conseqencial219, a inconstitucionalidade dos demais dispositivos da Lei 7.960/89.
Assim, pede que o STF declare a inconstitucionalidade da Lei 7.960/89, com as

alteraes produzidas pelas Leis 8.072/90 e 11.464/07, com pedido cautelar, por entender
presentes os requisitos cautelares do fumus boni iuris e periculum in mora pela s vigncia da
Lei 7.960/89, alegando ser a priso temporria
campo frtil para macular e violar a intimidade, a vida privada, a

honra e a imagem dos cidados, fazendo tabula rasa do art. 5, inciso X da
Constituio Federal, configurando-se como uma imposio legal
inconstitucional, abrupta e de extremo rigor, que em ltima anlise,
converte-se numa pena sem processo e sem supedneo na mais absoluta
convenincia ou na maior necessidade
Por isso mesmo, h que se ter em mente, sobretudo, que a presuno

constitucional de inocncia ou a presuno de no-culpabilidade inscrita no
art. 5, inciso LVIII, da Constituio Federal de todo vilipendiada e
explodida, pela Lei da Priso Temporria, quando ex-lege determina a
deteno de cidados pela suposta prtica de certas infraes penais no
violentas, submetendo-os a constrangimentos e at execrao pblica em
razo de atividade que desempenham em entes de carter privado ou
pblico.220
Em despacho, o ento presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar

Mendes, considerando a relevncia da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4109, decidiu
no analisar o pedido de liminar e determinou que o julgamento da ao acontecesse
218
219
Expresso utilizada na Petio Inicial da prpria ADI 4109/DF. p. 14
220
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADI 4109/DF. pp. 16-17. Aguardando julgamento. Disponvel em:
108
diretamente no mrito, conforme admite o artigo 12 da Lei 9868/99, encaminhando o

processo Advocacia Geral da Unio (AGU), para que se manifestasse no prazo de cinco
dias.
Da por diante, conforme consta em consulta processual eletrnica feita atravs do

221
site do Supremo Tribunal Federal, sabe-se que j houve a apresentao de Defesa pela
Advocacia-Geral da Unio, manifestao da Procuradoria-Geral da Repblica (PGR), em
02/03/2009, em parecer contrrio ao pedido inicial, bem como, o pedido de incluso no feito
do Grupo Tortura Nunca Mais, na qualidade de litisconsorte ativo, em 12/05/2010.
Assim, atualmente, aguarda-se pelo julgamento da Ao Direta de

Inconstitucionalidade n 4109, que, ao que tudo indica, como pudemos ver no presente
trabalho, coadunando-se com a posio doutrinria e jurisprudencial majoritrias acerca do
assunto, declarar a inconstitucionalidade da Lei 7.960/89, banindo-a do ordenamento
jurdico nacional. Ademais, como se pode ver durante o presente estudo, a priso temporria
tem raramente sido objeto de decises judiciais, uma vez que sempre superada pela
supervenincia da priso preventiva.
Assim tambm entende-se nesse trabalho, dado no ser concebvel outra soluo, que
no o banimento do instituto da priso temporria, a qual representa verdadeiro retorno da
chamada priso para averiguaes, como j estudado noutros pontos do presente escrito, em
meio ao atual Estado Democrtico de Direito em que vivemos, cujo fundamento
constitucional, dentre outros, a dignidade da pessoa humana, forte no artigo 1, inciso III, da
Carta Magna brasileira, nesse dispositivo abarcada, inclusive, a liberdade individual do
cidado.
Parte-se, agora, para a anlise mais detida dos motivos que tornam a priso temporria
medida desnecessria e inconstitucional.
221
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2629686>
Acesso em 01.11.2010
109
3.3 Ausncia de carter cautelar da Medida: Possvel/iminente banimento do instituto,

face existncia da preventiva
Como se pode ver ao longo do presente trabalho, a priso temporria, a despeito de

prevista como medida cautelar e assim entendida por parte da doutrina e mesmo da
jurisprudncia ptrias, no possui o necessrio carter instrumental tpico das cautelares
pessoais do processo penal222. Isso porque, como se depreende do artigo 1, inciso I da Lei
7.960/89, a priso temporria prevista nica e exclusivamente para utilizao durante a fase
policial das investigaes, quando ainda no h a formao de um processo judicial,
representando, assim, verdadeira antecipao da pena.
Segundo Povoa223, o resguardo das provas, elementos, pessoas e situaes durante o

inqurito policial so de natureza administrativa, e no cautelar, pois ainda no h sequer
perspectiva de deciso de mrito a ser assegurada, concluindo que a priso temporria
uma medida judicial odiosa, provisria e de cunho administrativo, pois apesar de ser
decretada judicialmente, seu carter nitidamente inerente a um poder de polcia
administrativa balizado pelo juiz.
Odone Sanguin224, a esse respeito, reproduzindo o entendimento do Tribunal

Constitucional Espanhol, informa ter esta Corte vedado a utilizao da priso com a
finalidade de impulsionar a investigao do delito ou obter provas ou declaraes, de modo a
exceder os limites constitucionais privao da liberdade, uma vez que a priso no pode ter
carter retributivo de uma infrao que ainda no foi juridicamente estabelecida.
Ainda assim, caso justificveis os requisitos da priso temporria, mostrar-se-ia a

medida dispensvel ao ordenamento jurdico brasileiro, face existncia da priso preventiva,
a qual exige os requisitos cautelares fundamentais para a sua decretao. Nesse sentido, a
opinio de Alves Moreira225:
222
Nesse sentido: MOREIRA, David Alves. Priso provisria. Braslia: Braslia Jurdica, 1996. pp. 73-74
223
POVOA, Liberato. Priso temporria. Curitiba: Jurua, 1996. p. 57
224
2003. p. 434
225
MOREIRA, David Alves. Priso provisria. Braslia: Braslia Jurdica, 1996. p. 97
110
No h, considerando os seus fundamentos, qualquer lacuna a ser suprida

que as prises j existentes no sejam suficientes, principalmente porque o
seu principal fundamento, que eleva a investigao policial como razo de
ser da prpria priso, insustentvel. Alm do que, a priso temporria,
mesmo com outra roupagem, no deixa de ser uma priso para averiguaes,
sempre repelida pela doutrina e jurisprudncia.
[...]
Se se trata de investigao, a medida excepcional no se mostra necessria,

considerando, inclusive, que a investigao poder tomar outros rumos,
totalmente contrrios aos sugeridos no seu incio; e ainda, caso a medida
fosse de fato necessria, verificar-se-iam os fundamentos especficos da
preventiva como condio priso, o que a distanciaria de qualquer
necessidade especfica para uma investigao policial.
Esse mesmo autor226, discorrendo sobre a legitimidade de cada um dos requisitos da

priso temporria e sua descabida utilizao, explica com lucidez:
Dos fundamentos que autorizam a sua decretao, no podemos afirmar

serem justificveis nenhum deles, pois, se de um lado as prises j existentes
no possam ser utilizadas frente s situaes que se aproximam das que
autorizam a priso temporria, de outro lado elas no se justificam frente aos
pressupostos das cautelares, cuja necessidade para a aplicao da medida
excepcional, se impe.
O primeiro fundamento que autoriza a decretao da priso temporria

refere-se a sua imprescindibilidade para as investigaes do inqurito
policial.
Inobstante a importncia de se ter condies para se apurar os fatos tal como

ocorreram ou o mais prximo possvel da realidade, as investigaes
oriundas do inqurito policial no apresentam as caractersticas prprias do
processo, enquanto instrumento capaz de levar a um decisrio. As
investigaes levam, sim, a hipteses sobre o fato a ser apurado e, portanto,
as alternativas para a soluo do crime, que sero analisadas e eliminadas
226
111
durante a fase processual, quando os meios de defesa nas suas diversas

modalidades contribuiro para a elucidao dos fatos.
Injustificvel um decreto de priso numa situao de amplas possibilidades

para a apurao dos fatos, e jamais imprescindvel quando se trata de mera
investigao, mesmo porque elas devem se dar nas situaes em que se
encontram, sem interferncias diretas que possam vir a alter-las.
De outro lado, ainda, temos que os pressupostos das cautelares, fumus boni
iuris e o periculum in mora, no se encontram na fase de investigaes, pois
que os fatos ainda esto por serem apurados, de forma que, ausentes esses
pressupostos, a medida excepcional se mostraria desnecessria.
Da que o s fato de sua utilizao j suficiente para se falar em danos,

independente do perodo da priso ser curto ou no.
Quanto ao segundo fundamento, no preciso muito esforo para se ver a

total desnecessidade de uma priso pelo s fato de o indivduo no ter
residncia fixa.
No se pode vincular tal condio ao cerceamento da liberdade do indivduo

sob pena de estarmos construindo um direito do absurdo, pois numa
sociedade onde poucos possuem casa prpria e muitos sequer tm onde
morar, utilizar esse argumento to frgil para decretar uma priso, seria
cometer um grande injustia. Alm do que, pouco importa ter ou no
residncia fixa quando o que est em questo a priso, considerando que
ela est ligada a uma srie de condies que a limitam como ltima medida a
ser tomada e, portanto, quando extremamente necessria, o que no o caso.
[...]
O terceiro e ltimo fundamento fala em fundadas razes referente a

autoria de alguns crimes.
Ora, fundadas razes sero as utilizadas pelo magistrado por ocasio da

sentena e no na fase de investigaes, quando os fatos esto sendo
apurados.
Admitir a priso frente a esse fundamento seria relegar a um segundo plano

o valor do contraditrio, j que o indiciado nenhuma participao teve na
formao daquelas razes, mas que so capazes de sustentar a priso. No h
112
que se falar em fundadas razes na fase de investigao. Somente possvel

falar em fundadas razes quando a investigao tiver sido concluda, os
fatos apurados e as partes envolvidas se manifestado.
Outra opinio dominante na doutrina, defensora da inconstitucionalidade da medida,

no sentido de a priso temporria caracterizar-se como verdadeiro abuso do poder do estado,
que primeiro prende o indivduo, para depois investig-lo. Assim a doutrina, por exemplo,
de Rangel227, ao afirmar que a priso temporria no pode permanecer no Estado Democrtico
de Direito como meio de investigao, para saber se o indiciado efetivamente cometeu o
delito, dado que, se houvesse elementos de convico suficientes no inqurito policial, este
estaria concludo, e o Ministrio Pblico poderia oferecer a denncia e, se entendesse
necessrio, representar pela priso preventiva do denunciado. Ademais, direito assegurado
constitucionalmente, a garantia de no autoincriminao, pelo que poder o acusado
permanecer calado, sem que possa ser punido por isso.
Como medida violadora da presuno de inocncia, a priso temporria tambm no

se justificaria. Assim ensina Campos Barros228, com suas acertadas palavras, acerca dos
limites impostos por esse princpio utilizao de prises cautelares:
Devem ser evitados os riscos, tais como os da pessoa implicada ter a

possibilidade de subtrair-se da justia; falsificar as provas e obstacular por
qualquer outro meio a investigao de verdade, assim mesmo, deve-se tratar
de impedir que o culpado ou fortemente suspeito torne a reincidir ou cometer
a infrao. Mas o problema em si no reside em demonstrar a necessidade
desses meios de restrio. nos limites, que devem prevenir-se os abusos e
impedir um alcance injusto para a liberdade e a segurana da pessoa. Por
outro lado, a situao mais difcil de regulamentar diante de um princpio
garantido pela maioria das constituies e dos cdigos, firmado pela
Declarao dos Direitos do Homem (art. 11): toda pessoa acusada de um
ato delituoso presume-se inocente at ser estabelecida a sua culpabilidade;
o que significa que uma priso ou deteno anterior declarao judicial de
culpabilidade constitui de qualquer maneira uma anomalia. Assim, embora
227
p. 827
228
113
se compreenda o alcance desse princpio, que se pode dizer universal, nem

todas constituies fazem dele garantia individual, expressa nos respectivos
textos, adotando uma srie de princpios, que importam uma verdadeira
limitao ao uso da priso cautelar, tal como ocorre em nosso sistema
constitucional (art. 153, 4, 12, 14, 15, 16 e 20). Atentos a esses preceitos,
certo que o processo dever amoldar-se ao sistema acusatrio, no qual as
condies, os limites e o procedimento da priso so regulamentados com
respeito a esses mesmo princpios.
Esse tambm o entendimento da Suprema Corte brasileira, como se depreende do

interessante e elucidativo julgado, o qual vale novamente ser referido, no que toca
(des)necessidade do corpo do investigado para a investigao do delito:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL

PENAL. (...) PRISO CAUTELAR COMO ANTECIPAO DA PENA.
INCONSTITUCIONALIDADE. PRESUNO DE NO
CULPABILIDADE (ARTIGO 5, LVII DA CONSTITUIO DO
BRASIL). CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ESTADO DE DIREITO E
DIREITO DE DEFESA. COMBATE CRIMINALIDADE NO ESTADO
DE DIREITO. TICA JUDICIAL, NEUTRALIDADE, INDEPENDNCIA
E IMPARCIALIDADE DO JUIZ. AFRONTA S GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS CONSAGRADAS NO ARTIGO 5, INCISOS XI,
XII E XLV DA CONSTITUIO DO BRASIL. DIREITO, DO
ACUSADO, DE PERMANECER CALADO (ARTIGO 5, LXIII DA
CONSTITUIO DO BRASIL). CONVERSO DE HABEAS CORPUS
PREVENTIVO EM HABEAS CORPUS LIBERATRIO. (...) O controle
difuso da constitucionalidade da priso temporria dever ser
desenvolvido perquirindo-se necessidade e indispensabilidade da
medida. A primeira indagao a ser feita no curso desse controle h de
ser a seguinte: em que e no que o corpo do suspeito necessrio
investigao? Exclua-se desde logo a afirmao de que se prende para ouvir
o detido. Pois a Constituio garante a qualquer um o direito de permanecer
calado (art. 5, LXIII), o que faz com que a resposta inquirio
investigatria consubstancie uma faculdade. Ora, no se prende algum para
que exera uma faculdade. Sendo a privao da liberdade a mais grave das
constries que a algum se pode impor, imperioso que o paciente dessa
114
coao tenha a sua disposio alternativa de evit-la. Se a investigao

reclama a oitiva do suspeito, que a tanto se o intime e lhe sejam feitas
perguntas, respondendo-as o suspeito se quiser, sem necessidade de priso.
Ordem concedida. (grifo nosso)229
O mestre Tourinho Filho230 tambm afirma que sobre o prisma da presuno de no

culpabilidade, a Lei 7.960/89 " supinamente inconstitucional", qualificando-a de medida
odiosa, fulminado ao final de seus comentrios acerca da malfada lei: Ademais, a medida
to estpida, que, se realmente no houver necessidade para sua decretao, nem haver
tempo para jugul-la merc de um habeas corpus: primeiro porque em face da exigidade do
tempo e, em segundo lugar, porque em sede de habeas corpus, normalmente, no se faz um
exame analtico das provas.
Assim, dois interessantes julgados do Tribunais Superiores brasileiros demonstram

no haver mais espao priso temporria no ordenamento ptrio231. So eles:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SENTENA

CONDENATRIA. MANUTENO DA CUSTDIA CAUTELAR.
FUNDAMENTAO EM DADOS CONCRETOS. AUSNCIA. ART.
387, PARGRAFO NICO, DO CPP. ORDEM CONCEDIDA. 1. As
prises provisrias ou processuais a includas as prises em flagrante,
preventiva, temporria, decorrente de sentena condenatria recorrvel e
decorrente de sentena de pronncia devem, sob pena de constrangimento
ilegal, cingir-se, fundamentadamente, aos termos do art. 312 do CPP. 2. A
priso decretada sem a devida fundamentao deve ser imediatamente
relaxada, luz dos arts. 5, LXI e LXV, e 93, IX, da Constituio Federal. 3.
O art. 387, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, includo pela Lei
229
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC 95.009/SP. Rel. Min. Eros Grau, julgado em 06.11.2008.
230
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 4. ed., rev., atualiz. e aument. So
Paulo: Saraiva, 2002. p. 355
231
Registre-se, no entanto, que h, atualmente, entendimento contrrio na Corte Superior de Justia, segundo os
seguintes precedentes: HC 125.318/SP, Rel. Ministro OG Fernandes, Sexta Turma, julgado em 17/09/2009.
Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 01.11.2010; HC 91.345/SP, Rel. Ministro Napoleo Nunes
Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 16/09/2008. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em:
01.11.2010; HC 10.920/SP, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Quinta Turma, julgado em 17/02/2000, Disponvel
em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 01.11.2010.
115
11.719, publicada em 23/6/08, determina que o magistrado, ao proferir

sentena condenatria, dever, fundamentadamente, decidir sobre a
necessidade de manuteno ou, se for o caso, de imposio de priso
preventiva ou outra medida cautelar.
4. Proferida a sentena condenatria em 4/11/08, impunha-se ao Juzo de

primeiro grau fundamentar, em dados concretos, a manuteno da custdia
cautelar do paciente. 5. Ordem concedida para relaxar a priso cautelar do
paciente, por no estar abrigada sob o plio da legalidade, visto carecer de
fundamentao, determinando sua imediata soltura, se por outro motivo no
estiver custodiado. (grifo nosso)232
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME

DE HOMICDIO DOLOSO. ART. 121, 2O, IV, DO CDIGO PENAL.
PRISO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PBLICA.
INEXISTNCIA DE ELEMENTO CONCRETO QUE JUSTIFIQUE A
SEGREGAO CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
CONFIGURAO. INSTRUO CRIMINAL FINDA. ANDAMENTO
PROCESSUAL REGULAR. AUSNCIA DE CONTURBAO DO
AMBIENTE PRISIONAL. AMEAA DE TESTEMUNHAS.
INOCORRNCIA. CO-RUS QUE, ADEMAIS, FORAM LIBERTADOS
PARA RESPONDEREM AO PROCESSO EM LIBERDADE. PRINCPIO
DA IGUALDADE. PACIENTE SEM CONDENAO CRIMINAL
ANTERIOR. I - A priso preventiva deve ser reavaliada de tempos em
tempos, tendo em vista que se modifica a condio do ru ou do indiciado no
transcurso da persecutio criminis. II - Inadmissvel que a finalidade da
custdia cautelar seja desvirtuada a ponto de configurar antecipao de pena.
A gravidade do delito e a existncia de prova de autoria no so suficientes
para justificar a priso preventiva. III - No caso, a instruo criminal findou-
se, e o paciente foi pronunciado juntamente com outros co-rus na mesma
ao e que respondem em liberdade acusao a eles imputada. Manuteno
da custdia do paciente representaria ofensa ao princpio da igualdade. IV -
Paciente que, ademais, no ameaou testemunhas nem conturbou a instruo
232
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus 12.799-1/RJ. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,
julgado em 08.09.2009. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 01.11.2010.
116
criminal, alm de no ter sido condenado em processo-crime anterior. V -

Ordem concedida.233
Assim, outro caminho no h, seno o julgamento da ADI n 4.109, declarando a

inconstitucionalidade da priso temporria, pelos j referidos motivos aqui esposados.
3.4 Aplicao indevida de medida cautelar e presuno de inocncia
Segundo Alves Moreira234, as garantias estabelecidas na Constituio representam o

tratamento a que tem direito o acusado. Em no sendo respeitadas tais garantias, reveste-se, o
acusado, de direitos que superam o prprio texto ordinrio, como o direito reparao pelos
danos que venham a sofrer em razo de medidas provisrias posteriormente demonstrao
de terem sido desnecessrias. Assim traduz-se a reparao pelo erro judicirio do Estado ao
imputado, que pode ocorrer tanto em sede de medidas cautelares, como em sede do processo
principal. A despeito disso, o autor faz ainda, com apoio em Romeu Pires de Campos Barros,
a distino entre o erro ocorrido na sentena condenatria, e o erro em virtude da aplicao
indevida de medida cautelar:
Naqueles casos de danos anteriores sentena, assim reconhecidos em

funo dessa ser absolutria, preferimos falar em aplicao indevida de
medidas cautelares.
[...]
A existncia de um sentena penal condenatria condio indispensvel na

caracterizao do erro judicirio propriamente dito.
233
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 90.464/RS. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado
em 10.04.2007. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 01.11.2010.
234
117
[...]
A ocorrncia do erro nas decises condenatrias, pelo que se pode inferir,

acarreta gravssimos prejuzos ao condenado. Atribuir-lhe a prtica de um
delito, posteriormente comprovado ter sido outro o seu autor, significa
submet-lo condio de culpado, ferindo-lhe a moral e atingindo o seu
patrimnio.
No se trata, no entanto, de medida cautelar indevida, uma vez que essa tem
por base uma sentena absolutria, e o erro judicirio uma sentena penal
condenatria
Por esses motivos os casos de erro judicirio ensejam reparao e ao Estado

caber arcar com as consequncias das decises danosas proferidas pelos
seus representantes
[...]
A sentena penal absolutria, portanto, constitui a condio primeira

constatao de ter sido indevida a aplicao da medida cautelar, e somente
diante dessa confirmao que podemos falar em reparao dos danos por
ela causados.235
Ainda, em relao desnecessidade da medida, em especial, da priso temporria:
Essas medidas provisrias, por sua vez, reforam a ideia de que tais prises
constituem um mal necessrio. No entanto, essa necessidade somente
ser confirmada se o decreto definitivo for condenatrio pois, do contrrio,
verificar-se- que aquela priso anterior sentena constitui um mal
desnecessrio, portanto, passvel de responsabilizao e consequente
reparao.
[...]
Por tudo isso que, em casos de prises provisrias, grande o risco de se

manter preso aquele que no foi definitivamente julgado, acabando por
235
MOREIRA, David Alves. Priso provisria. Braslia: Braslia Jurdica, 1996. pp. 79-80; 83
118
antecipar, de fato, uma pena que no se sabe ao certo se justa ou se o

acusado a merece.236
[...]
A ausncia total de necessidade da medida, j que as prises existentes

respondem aos requisitos que a autorizam, constitui, assim, o fundamento de
sua indevida aplicao, ou seja, mesmo em havendo uma previso legal, que
a Lei n 7.960/89, no se justifica deva ela ser utilizada, pois que
totalmente incua e inconstitucional.
A rigor, o s fato de sua decretao constitui razo para a reparao do dano,

independentemente do preenchimento ou no de seus requisitos.
[...]
No se justifica um decreto de priso quando o que se procura justamente a

apurao dos fatos atravs da investigao.
Sobre a ocorrncia do erro judicirio e sua particularidade nas medidas cautelares

pessoais penais, devido aos seus requisitos, oportuno referir a doutrina de Romeu Pires de
Campos Barros237:
O processo cautelar apresenta peculiaridades atentas a sua finalidade, e cujo

procedimento clere, por ter caracterstica a urgncia e a provisoriedade,
sendo as decises nele proferidas ao estado do ato; tanto que Calamandrei,
ao conceitu-lo, afirma que o objetivo do processo de conhecimento
conduzir a um julgamento bom e certo, mas como no se pode conseguir
isso com rapidez, usa-se para assegurar o resultado daquele as medidas
cautelares, deixando o problema da certeza para as repousadas formas da
deciso final. Assim, o processo cautelar desenvolve-se nesse campo
movedio, onde o problema do erro apresenta-se com mais assiduidade de
que no processo de conhecimento. Da por que o erro pode manifestar-se no
s nos seus pressupostos basilares, como na avaliao ftica desses
236
MOREIRA, David Alves. Priso provisria. Braslia: Braslia Jurdica, 1996. pp. 84-85, 98.
237
119
pressupostos. A ocorrncia do periculum in mora como o fumus bonis

juris que justificam a aplicao da medida cautelar podem apresentar-se de
forma a induzir o magistrado a uma falsa concepo de tais requisitos,
levando-o ao erro.
E sobre o nus de tal erro, continua:
Se certo que a principal finalidade do processo penal reside na represso da

delinqncia, no interesse da coletividade, menos certo no que deve-se
nele velar pelos direitos de liberdade do cidado. Por isso o direito do Estado
de impor a ordem jurdica desenvolve-se atravs do processo, e surge da
prtica de um fato aparentemente criminoso, mas se nessa operao que tem
incio e um fim sacrificar direitos fundamentais de um de seus membros,
justo no que a errnea operao realizada, por um de seus rgos, quando
causou injustos prejuzos ao suposto culpado, sejam estes suportados, apenas
pelo ltimo, quando certo dividir os riscos entre ambos.238
Em um comparativo com as medidas cautelares do processo civil, demonstra o mestre,

citando Basileu Garcia, o elevado grau de interferncia que causa a medida penal, de modo a
se mostrar insuficiente qualquer tipo de reparao privao da liberdade pessoal:
Estudados os diversos aspectos da tutela cautelar penal, o que se verifica

que a priso provisria, como uma espcie desse gnero, representa, no
processo penal, do lado estrutural, verdadeira e prpria antecipao do efeito
definitivo daquele, sabido que o nosso direito positivo manda comput-la na
contagem do tempo da pena privativa de liberdade (art. 34, do C. Penal
atual art. 42: Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na
medida de segurana, o tempo de priso provisria, no Brasil ou no
estrangeiro, o de priso administrativa e o de internao em qualquer dos
estabelecimentos referidos no artigo anterior. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)).
Ocorre que, relativamente s outras medidas cautelares, notadamente as do
processo civil e aquelas que importam coero real, opera vantajosamente o
instituto da reparao e do ressarcimento econmico do dano resultante da
238
120
ineficcia do processo principal. Enquanto, para estas, o risco proveniente do

resultado do processo nenhum, mesmo quando falhe o juzo de previso
em que se assenta a decretao da medida cautelar, a priso provisria,
importando um sacrifcio da liberdade pessoal, que o bem mais precioso do
homem, nenhuma reparao admite, visto que, evidentemente, no se pode
cancelar retroativamente o sofrimento de que foi ela causadora.239
A concluso acerca desse ponto, parece ser acertada nas palavras de Bettiol, referido
por Romeu Pires de Campos Barros, propondo, mais que um tratamento adequado ao
imputado, uma nova concepo de justia:
oportuno concluir lembrando este pensamento de Bettiol: Fala-se hoje

muito da necessidade de humanizar o Direito Penal, mas essa
humanizao s pode ser entendida no quadro de uma concepo de justia,
que a nica capaz de salvar o valor moral do indivduo de todo e qualquer
arbtrio, quer seja contra ele, quer seja, at, a seu favor. A justia ofendida
e, por conseguinte, a ordem violada, no s quando se faz sofrer ao
indivduo mais que aquilo que ele, em concreto, merece, mas tambm na
hiptese de o fazer pagar menos ou at de se lhe dar completamente o que
devido, quando isso contrrio a uma fundamental exigncia social.240
Assim, o erro decorrente da aplicao indevida de medidas cautelares, alm de

afrontar a presuno de inocncia, por consequncia, mostra-se violador dos demais direitos e
garantias fundamentais inerentes ao processo penal, tais como o postulado do devido processo
legal, do contraditrio e da ampla defesa, dentre outros241.
239
240
241
Nesse sentido: MOREIRA, David Alves. Priso provisria. Braslia: Braslia Jurdica, 1996. pp. 79-80
121
3.5 Medidas alternativas decretao das medidas cautelares pessoais
Como tivemos a oportunidade de verificar durante este trabalho, a imposio da

custdia cautelar, em especial da priso temporria, somente se legitima mediante
determinadas circunstncias, estritamente necessrias, quando, ao contrrio, no se a
considera medida inconstitucional. No caso da priso temporria, alm dos requisitos gerais
de toda medida cautelar, como o fumus boni iuris e o periculum in mora, preciso que se
conjuguem, pelo menos, segundo a maioria da doutrina nacional, dois outros requisitos
previstos no art. 1 da Lei 7.960/89, quais sejam, a prtica de crime especfico e a
imprescindibilidade para as investigaes policiais ou a inexistncia de residncia fixa ou
identificao do indiciado. Ainda, assim, a medida vista como odiosa por grande parte dos
juristas e doutrinadores, por ainda representar violao s garantias do estado de inocncia do
investigado, do devido processo legal, do contraditrio e de tantas outras asseguradas no
Texto Constitucional. Nas palavras de Campos Barros242, essa necessidade da presena do
acusado ao processo muito relativa, e, em confronto com o sofrimento ocasionado pela
priso provisria, representa enorme desproporo entre o meio adotado e o resultado
conseguido.
Por esse motivo e tambm por concordar com essa parte da doutrina acerca da
inconstitucionalidade da priso temporria, sugere-se nesse ponto, algumas medidas
alternativas decretao de prises cautelares, em especial, repita-se, priso temporria,
como formas de maior observao ao direitos do investigado e respeito aos valores e objetivos
do atual Estado Democrtico de Direito. Nesse sentido, interessante o que referiu Alves
Bento243, acerca de alternativas priso cautelar:
Nos casos de decretao de priso preventiva, como eventual ofensa ao

estado de inocncia, deveria o legislador possibilitar ao magistrado impor
alternativas decretao de prises cautelares, respeitando a peculiaridade
de cada caso, como j utilizado em pases como Portugal, Frana, por meio
da utilizao do sistema de vigilncia eletrnica, atravs de pulseiras (Nota
explicativa do autor: o regime de vigilncia eletrnica um sistema
alternativo para se evitar a custodia cautelar do suspeito, deixando esta
242
BARROS, Romeu Pires de Campos. Processo Penal Cautelar, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1982. p. 91.
243
Latin, 2006. p. 17
122
medida excepcional para os casos realmente necessrios, para que o

magistrado, observando os requisitos da medida cautelar, decida
fundamentadamente sobre o encarceramento cautelar ou no, enquanto no
houver pronunciamento definitivo sobre a ao penal. Com estas medidas,
pases como Portugal, Frana e Estados Unidos vm obtendo xito
financeiro, com economia de recursos pela no aplicao da priso
preventiva, e ainda no sujeitando o cidado ao contato com presos
provisrios e definitivos.).
E foi tambm na obra desse ilustre doutrinador que buscamos algumas das medidas
possveis e mais adequadas que a priso temporria, como meio de garantir a eficincia da
persecuo penal por parte do Estado. E um dos mtodos referidos a utilizao de pulseiras
eletrnicas, verdadeiros satlites de controle dos passos de um investigado ou mesmo
imputado. Sobre o assunto, afirma Alves Bento244:
Este novo sistema tecnolgico de vigilncia eletrnica por pulseira ou

braceletes no deve ser menosprezado ou visto como uma restrio das
liberdades e garantias do cidado, mas, sim, como uma medida mais
adequada e justa do que o mero encarceramento nas prises.
No deve ser interpretado como agravante da priso domiciliria seno como

atenuante da priso preventiva.
O autor nos traz, ainda, a informao sobre a aplicao da medidas em pases

europeus, fazendo um verdadeiro estudo comparado com as legislaes internacionais.
Explica o autor:
Um dos relevantes aspectos das pulseiras eletrnicas, que de acordo com

informaes de que o Estado Portugus poupou 400 mil euros em dois anos
de utilizao do sistema de vigilncia eletrnica, que j foi aplicado a 250
indivduos, e que no ms de maro de 2004, existem mais de 170 pessoas
244
Latin, 2006. pp. 168-170
123
que usam as chamadas pulseiras eletrnicas. Segundo esse sucesso

financeiro, o Ministrio da Justia decidiu alargar o programa em todo pas
portugus no ano de 2005.
Em 2003, cada arguido sob vigilncia eletrnica custou 28,12 (vinte e oito
euros e doze centavos), valor 11,88 (onze euros e oitenta e oito centavos)
menor do que se o mesmo indivduo estivesse preso. Em dezembro de 2003,
com 126 arguidos, o Instituto de Reinsero Social portugus gastava 19,36
(dezenove euros e trinta e seis centavos) por dia, permitindo uma economia
de 20,64 (vinte euros e sessenta e quatro centavos).
[...]
Tais medidas efetivadas em Portugal implicaram inicialmente uma reduo

de 10% na reduo dos presos preventivos. E que 91% dos argidos so
homens, com idade entre 21 e 30 anos, e em sua maioria delitos contra o
patrimnio ou trfico de entorpecentes.
[...]
Mais especificamente na Gr-Bretanha, a alternatividade das prises

cautelares foi incentivada pelo uso de monitoramento eletrnico com incio
no ano de 1989, com um projeto piloto na Inglaterra envolvendo o uso de
monitoramento eletrnico de fianas, atravs de curfew orders, como
horrios e locais nos quais o beneficiado no pode estar depois de
determinado horrio. Esse monitoramento no poder ultrapassar o perodo
de 6 meses.
Tambm se pode verificar a presena e utilizao dessas medidas alternativas em

outras legislaes internacionais, tais como: Itlia (artigos 280 a 286 do Codice de Procedure
Penale), Portugal (artigo 28 do Cdigo de Processo Penal), Argentina (Provncias de Buenos
Aires, Cdigo de Processo Penal, artigos 159 e 160), Mxico (El Proceso Penal Espaol
para lo Jurista, p. 342), Uruguai (Cdigo Del Proceso Penal, de la Repblica Oriental Del
Uruguai, artigo 73).
Aqui, o anteprojeto de reforma do Cdigo de Processo Penal brasileiro, de 1994, na

sua exposio dos motivos, procurando compatibilizar as disposies do Cdigo de Processo
Penal com as garantias de liberdade previstas na Constituio Federal de 1988, prevendo uma
124
exigncia de maior seriedade na repreenso penal, j discorria sobre a necessidade de

implantao de alternativas adequadas priso cautelar, atravs de alguns pontos, dentre eles,
a efetiva e indispensvel separao dos presos provisrios e os j definitivamente condenados;
e ainda a possibilidade de imposio de outros tipos de restrio de liberdade, em substituio
priso. Ainda, o antigo Projeto de Lei 4.208 de 2001, sugerindo a alterao do antigo art.
319 do Cdigo de Processo Penal, previa diversas medidas cautelares alternativas priso.
Vejamos o que dizia o dispositivo, in verbis:
Art. 319. As medidas cautelares diversas da priso sero as seguintes:
I - comparecimento peridico em juzo, quando necessrio para

informar e justificar atividades;
II - proibio de acesso ou freqncia a determinados lugares em

qualquer crime, quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o
indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de
novas infraes;
III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando,

por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante;
IV - proibio de ausentar-se do pas em qualquer infrao penal para

evitar fuga, ou quando a permanncia seja necessria para a investigao ou
instruo;
V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga

nos crimes punidos com pena mnima superior a dois anos, quando o
acusado tenha residncia e trabalho fixos;
VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de

natureza econmica ou financeira quando haja justo receio de sua utilizao
para a prtica de novas infraes penais;
VII - internao provisria do acusado em crimes praticados com

violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou
semi-imputvel (art. 26 e pargrafo nico do Cdigo Penal) e houver risco
de reiterao;
125
VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o

comparecimento aos atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento
ou em caso de resistncia injustificada a ordem judicial.
Pargrafo nico. A fiana ser aplicada de acordo com as disposies

do Captulo VI, deste Ttulo, podendo ser cumulada com outras medidas
cautelares.
Assim, medida necessria e indispensvel, j prevista na prpria Lei 7.960/89245, a ser

posta em prtica pelas autoridade judicirias e policiais brasileiras diz separao entre
presos provisrios e presos condenados definitivamente, sob pena de irreversvel e perptuo
abalo moral ao cidado acusado de delito, uma vez que tambm violada a clusula da
presuno de inocncia246. Assim o entendimento de Alves Bento247:
A realidade das normas brasileiras que o legislador ptrio busca

alternativas para a priso, como decorrncia de prolao de sentena penal
condenatria que aplique pena privativa de liberdade. As alternativas penais
como os juizados especiais criminais, dentre outras, buscam reconhecer a
excepcionalidade da priso.
A decretao das prises cautelares vem aumentado e o Estado no tem

estabelecimentos suficientes para manter separados presos provisrios e
aqueles que j esto cumprindo pena decorrente de uma sentena penal
condenatria.
Os processos criminais so morosos, tardando a atingir um veredicto sobre a

ao penal.
Desse modo, entende-se que a implantao de novos mtodos de alternativos

decretao de prises cautelares, as quais s devem se justificar de maneira excepcional e
urgente, medida inadivel a ser tomada pelas autoridades brasileiras. Ademais, aguarda-se,
245
Artigo 3 - Os presos temporrios devero permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos.
246
Nesse sentido: MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed., rev. e atual. revista e atualizada por
Renato N. Fabbrini at 31 de dezembro de 2005, 6. reimpr. So Paulo: Atlas, 2008. p. 402
247
Latin, 2006. p. 15
126
ansiosamente, o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade que tramita na Corte

Suprema de Justia brasileira, no sentido de dar provimento ao pedido, declarando, com base
nos variados argumentos expendidos no presente trabalho, a inconstitucionalidade da priso
temporria, por incompatvel com os postulados constitucionais da presuno de inocncia e
do devido processo legal.
127
Concluso
Ao concluir o presente trabalho, restam ainda dvidas quanto aplicao das prises
cautelares no Estado Democrtico de direito brasileiro. Isso porque sabemos que est em
jogo, no processo penal, no apenas os interesses de cada parte, mas, acima de tudo, a
liberdade individual de um cidado, a qual no pode ser restringida naquele Estado, sob pena
de patente afronta aos seus princpios fundamentais.
No entanto, vimos que tais medidas no so vedadas pelo ordenamento jurdico

nacional, mas apenas restringidas a casos de extrema excepcionalidade, evitando, assim, o seu
uso indiscriminado e infundado.
Acontece que, justamente por no se obedecer a tal excepcionalidade no uso prtico de

tais medidas, que surge a sua to contestada legitimidade.
A presuno de inocncia, nesse jogo de interesses que o processo penal com, de um

lado, o interesse do ru em mostrar no ser autor de um ilcito penal, e, de outro, o dever do
Estado de garantir a eficincia da persecuo penal, em nome dos interesses da sociedade, em
se ver segura de delinqentes, constitui, antes de tudo, um princpio informador de todo o
processo. Nesse sentido, ele indica as bases ideolgicas em que se deve apoiar a atividade
estatal, seja ela de perseguir o crime, de defini-lo ou mesmo de julg-lo. Alm disso, tambm
uma garantia do acusado, frente ao poder do Estado e face sua visvel vulnerabilidade
diante desse. Por isso, como afirmou o mestre Gomes Filho, a presuno de inocncia , mais
que um princpio, um princpio-garantia, atuando, ao mesmo tempo, como limitador do poder
estatal e como protetor da condio do indivduo imputado.
Com o presente estudo, especialmente focado na priso temporria, viu-se que tal
medida, atualmente objeto de uma Ao Direta de Inconstitucionalidade, parece estar com os
seus dias contados, segundo jurisprudncia e doutrina estudadas. Isso porque, face
existncia da priso preventiva, abrangendo, para maior, todos os requisitos da priso
temporria, esta se torna medida quase sem aplicao na prtica forense. Viu-se, tambm, que
at mesmo a interposio de recursos contra tal medida, torna-se incua face ao seu
reduzidssimo prazo de at cinco dias, pelo que, na maioria dos casos (para no dizer todos),
acaba-se convolando em priso preventiva.
128
Ademais, conclui-se, iminente tambm, a instituio de novas medidas cautelares

penais substitutivas das prises, como, por exemplo, o uso de pulseiras eletrnicas, mtodo j
positivado em diversos ordenamentos estrangeiros e que, a despeito de tambm restringir
(minimamente) a liberdade do cidado, no se compara ao mal causado pela priso, dado o
estigma que essa medida causa vida de uma pessoa que se v encarcerada, sem ainda ter
sido juridicamente comprovada a sua culpa. Assim o que ocorre no caso de aplicao
indevida de prises cautelares (como se exps neste trabalho), uma vez que imensurvel o
prejuzo causado ao cidado nesses casos, sendo quase que insuscetvel de reparao.
129
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MARISTELA ORTEGA HARTZ

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MARISTELA ORTEGA HARTZ

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Houve retrocesso durante o perodo napolenico, dado que a Constituio de 1795 no

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1.4 Declarao Universal de Direitos Humanos (Paris, 1948)

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O texto da Conveno faz meno direta Declarao Universal de Direitos Humanos

(Direito a um processo equitativo)

1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada,

2. Qualquer pessoa acusada de uma infrao presume-se inocente

3. O acusado tem, como mnimo, os seguintes direitos:

a) Ser informado no mais curto prazo, em lngua que entenda e de

b) Dispor do tempo e dos meios necessrios para a preparao da sua

c) Defender-se a si prprio ou ter a assistncia de um defensor da sua

d) Interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusao e obter a

e) Fazer-se assistir gratuitamente por intrprete, se no compreender

Antes de tudo, o postulado da presuno de inocncia, na Conveno Europia, um

Por fim, um princpio que se coloca frente a todos os poderes do Estado, ao

A situao de especial proteo, segundo a Conveno, deve manter-se at o

O direito presuno de inocncia passa a ser aplicado toda vez que o