AS RELAES DE TRABALHO SEM VNCULO DE EMPREGO

E AS NOVAS REGRAS DE COMPETNCIA(*)

Mrcio Tlio Viana

1. O trabalhador em pedaos

Como nos ensina Ola1, o trabalho produtivo voltado para as nossas necessidades pode ser
realizado por conta prpria ou alheia.

por conta prpria quando os frutos se conservam nas mos do produtor, que os consome ou
os transfere, mais tarde, para um outro. por conta alheia quando os frutos vo sendo
transferidos no exato momento em que esto sendo produzidos.

Para aquele autor, at mesmo a empreitada se realiza por conta prpria, pois s num
segundo momento, depois de concludo todo o trabalho, que os frutos se deslocam de uma
pessoa para outra. O seu objeto so os prprios frutos e no a fora-trabalho em si2.

Ao longo da Histria, at s vsperas da I Revoluo Industrial, o trabalho por conta alheia,

quase sempre, foi tambm forado. J o homem livre, quando trabalhava, fazia-o por conta
prpria.

Na Grcia, o campons lavrava os seus pequenos acres de terra, ajudado pelo escravo. O
primeiro, naturalmente, trabalhando por conta prpria; o outro, por conta alheia.

No Egito, o homem livre s cedia a fora de seu brao (s vezes, em troca de sandlias e
azeite) quando as cheias do Nilo inundavam a sua lavoura e o fara o chamava para construir
pirmides.

Em Roma, por volta do sculo III, os altos tributos e a insegurana fizeram com que os
pequenos proprietrios trocassem as suas terras por proteo. Nascia o sistema do colonato,
precursor da servido medieval.

No colonato, e depois na servido, o homem era meio-livre, meio-escravo. Da por qu o

trabalho tambm se misturava: em alguns dias, por conta prpria; em outros, por conta
alheia. Quando por conta alheia, era gratuito, j que tambm forado.

Mais tarde, nas cidades medievais, foi nascendo outra forma de mistura: o trabalho a um s
tempo livre e por conta alheia. Mas foi s com o sistema capitalista que essa contradio se
acentuou, tornando-se mais radicale massiva3.

Na fase inicial do sistema, o empresrio distribua a matria-prima entre os camponeses e

suas famlias. Mais tarde, notando que era difcil control-los, e que o mercado exigia uma
racionalidade crescente, resolveu reuni-los na fbrica.

Tanto numa fase, como na outra, foi o contrato que legitimou o paradoxo do homem livre que
se subordina. Mas talvez s tenha conseguido faz-lo porque esse paradoxo era (e ) muito
mais aparente que real.

(*)
Esse artigo a verso atualizada, completada e em parte reformulada do texto: As relaes de
trabalho sem vnculo de emprego e as novas regras de competncia, publicado em Coutinho, Grijalbo F.;
Fava, Marcos N. (org.), Nova competncia da Justia do Trabalho, LTr, S. Paulo,2005, pgs. 259-275.
1
Introduo ao Direito do Trabalho, Coimbra Edit., Coimbra, 1968, passim.
2
Op. cit., pg. 88.
3
que, nas corporaes, nem sempre havia liberdade de escolha do ofcio; por outro lado, o trabalho
por conta alheia no impedia que o aprendiz se tornasse mestre, e passasse a trabalhar por conta
prpria.

1
De fato, se fosse realmente livre para vender (ou no) a sua liberdade, o trabalhador a
manteria inviabilizando o sistema. Desse modo, para que o sistema se perpetue, preciso
no s que haja liberdade formal para contratar, mas que falte liberdade real para no
contratar.4

Para que faltasse aquela liberdade real, foi preciso inviabilizar as antigas alternativas de
subsistncia do trabalhador. Em outras palavras, foi necessrio impedi-lo de produzir a sua
pequena economia domstica, que lhe permitia plantar a sua comida, colher as uvas de seu
vinho e costurar as suas roupas.

E foi assim que - antes mesmo da difuso do contrato de trabalho - a lei roubou a terra do
campons5, enquanto a mquina vencia o arteso. Sem outros meios para produzir, alm das
prprias mos, ambos aceitaram ento se submeter. As relaes de poder tinham se tornado
menos visveis, mas nem por isso menos fortes.

O Direito do Trabalho obra desses homens que se perderam por j no terem o que perder6.
Mas talvez ele prprio no tivesse nascido, ou crescido tanto, no fosse aquela fbrica cada
vez mais concentrada, com seus produtos previsveis, as suas mquinas grandes e potentes e
os seus trabalhadores em massa, homogneos e estveis.

Foi essa espcie de fbrica que fez com que todos se sentissem iguais e se unissem. Foi ela
que viabilizou a resistncia operria, semente da qual brotariam as normas de proteo.
Assim, mais que um subproduto do sistema, o Direito do Trabalho foi consequncia de um seu
modo de ser, que chegou ao pice nos anos gloriosos do capitalismo.

E tanto foi assim que ele prprio se moldou imagem e semelhana daquela fbrica,
produzindo em massa as suas leis estveis e iguais, os seus princpios fortes e rgidos, o seu
contrato-padro e sem prazo. E foi tambm assim que ele se apresentou com as suas regras
minuciosas e abundantes, fazendo lembrar o trabalho parcelado, uniforme e em srie.

Hoje, como sabemos, a nova fbrica se desconcentra, organizando-se em rede. Para isso,
articula-se no s com outras menores e hipermodernas, mas tambm com empresas
tayloristas e pequenas oficinas de fundo de quintal.

Com frequncia, utiliza-se de empregados informais, ou empregados alheios. s vezes, serve-

se at do trabalho escravo. Mas o fenmeno mais original talvez no seja esse e sim a
utilizao crescente de trabalhadores autnomos, no s falsos, mas tambm reais.

Como j notamos em outras paragens7, o sistema vem aprendendo e ensinando como extrair
mais-valia por tabela, usando cada vez mais o trabalho do arteso, do profissional liberal, do
cooperado ou do estagirio. Todos eles, trabalhadores livres, exploram-se livremente para
ganhar os contratos8.

A razo simples: j possvel produzir sem reunir. Graas aos avanos da tcnica, a nova
empresa pode controlar distncia o processo. E ento, sem os problemas de antes, volta a
praticar os mtodos antigos, quando encomendava tecidos s famlias de camponeses.
assim, mudando o seu modo de ser, que ela inviabiliza a resistncia operria, neutralizando a
principal fonte de criao do Direito9

4
A propsito do poder no contrato de trabalho, cf. Melhado, Reginaldo. Poder e Sujeio, LTr, S Paulo,
2003; e Bacarat, Eduardo Millo. A boa-f no Direito Individual do Trabalho, LTr, S Paulo, 2003, passim
5
Na Inglaterra, houve pelo menos duas grandes ondas de expulso de camponeses das terras comuns. A
primeira, por volta do sculo XVI, para viabilizar a criao de ovelhas; a outra, j nas vsperas da I
Revoluo Industrial, com o objetivo de racionalizar o cultivo e assim aumentar a produtividade.
6
A propsito, cf., por todos, Genro, Tarso. Contribuio crtica do Direito Coletivo do Trabalho, LTr, S.
Paulo, passim.
7
Cf., dentre outros textos, o nosso artigo Terceirizao e sindicato: um enfoque para alm do direito,
in Revista LTr, outubro 2003, S. Paulo.
8
Para uma anlise mais cuidadosa, cf. o artigo retro-citado.
9
claro que h vrias outras razes para isso, mas esta nos parece a principal, ou a mais direta.

2
Como dizamos (e todos sabem), nem sempre esses trabalhadores distncia so
empregados. Em muitos casos, realmente assumem os riscos do negcio. Seja como for,
porm, devem sempre se adequar s rgidas diretrizes da empresa-me, da qual dependem
economicamente.

Desse modo, apenas em termos formais que a fbrica se horizontaliza. Em termos reais,
continua vertical, na medida em que detm sobre os parceiros invisveis relaes de domnio.
Esse fenmeno ainda mais presente quando se trata de um trabalhador isolado, ou uma
empresa familiar, ou ainda uma cooperativa de produo.

Assim , por exemplo, que

na criao de aves (...), a agroindstria estabelece os padres de construo do avirio,

fornece os pintinhos, as vacinas, a rao, a assistncia tcnica necessria e garante a
recompra dos lotes de frangos prontos para o abate numa faixa de preos por ela
estabelecidos (descontando, obviamente, os gastos que ela teve ao fornecer todos os insumos
que acabamos de mencionar).

Ao produtor rural cabe arcar com os custos de construo e manuteno dos avirios, com a
compra dos equipamentos adicionais que se fazem necessrios para proteger a sade dos
pintinhos, com a depreciao do patrimnio ou sua obsolescncia, e com um trabalho intenso,
de domingo a domingo, que envolver inclusive toda a sua famlia.10

Assim, o que vemos renascer o trabalho por conta prpria, mas com um novo trao. Na
medida em que vai ocupando os espaos deixados pelo trabalho por conta alheia, contamina-
se com os seus ares, tornando-se tambm ele uma nova forma de mistura.

Agora, j no apenas o trabalhador livre que se faz empregado e, portanto, dependente; o

prprio autnomo que trabalha sem autonomia no s tcnica como econmica11. No por
outra razo que a doutrina italiana o tem chamado de autnomo de segunda gerao12.

De certo modo, como se a relao de subordinao extrapolasse o plano empregador-

empregado e os limites do vnculo de emprego, deslocando-se para a esfera empresa-
empresa. uma subordinao diferente, pois convive com o seu contrrio; mas no deixa de
expressar a mesma (e intensa) relao de poder.

Pois bem. Para muitos, toda essa realidade multiforme e contraditria indica que estamos
ainda numa fase de transio. No futuro, tudo se reordenar. Teremos apenas fbricas
enxutas, automatizadas, com alguns tcnicos de avental branco e outros tantos botes. O
maior problema ser gerir o cio.

Preferimos acreditar, porm, que esse futuro j esteja presente; e que todas essas colagens
do novo e do velho, to naturais num mundo ps-moderno, tenham vindo para ficar. desse
modo que o sistema consegue reduzir custos, gerir incertezas e atender com produtos
sempre novos - aos mltiplos e cambiantes desejos que ele prprio semeia.

E se a realidade, hoje, tem mltiplas faces, o Direito do Trabalho ter de refleti-las, para que
possa, em seguida, refletir-se nelas corrigindo as suas maiores distores. Nesse sentido,
ter mesmo de ser flexvel, tal como a nova empresa tem sido; mas mantendo firme o seu
princpio protetor, tal como ela faz com a sua lgica de acumulao.

10
Gennari, Emilio. Op. cit., p. 46.
11
claro que essa falta de autonomia relativa e varivel. Por outro lado, quanto ao aspecto econmico,
sempre bom notar que muitos dos atuais autnomos no o so por livre escolha mas simplesmente
porque esto desempregados.
12
Perulli, P; Sabel, C. Rappresentanza del lavoro autonomo e coordinamento economico. Il caso degli
enti bilaterali dellartigianato, in Bologna, S.; Fumagalli, A. (org). Il lavoro autonomo di seconda
generazione scenari del postfordismo in Italia, Interzone, Milo, 1997, pg. 249.

3
E para isso, ou o Direito do Trabalho: (a) transforma em jurdica a dependncia econmica,
estendendo ao autnomo os direitos do empregado13; ou (b) protege de forma diferenciada o
trabalho por conta prpria; ou (c) garante ao homem que trabalha, ainda que sem trabalho,
uma existncia digna.

Essas alternativas no se excluem. O difcil saber como, na prtica, viabiliz-las. Seja como
for, o novo Direito ter de considerar a realidade cambiante da vida do trabalhador, que hoje
pode ser servente, amanh pedreiro, depois camel, de novo servente, em seguida aprendiz14,
no outro ms moto-boy e mais tarde, talvez, um alcolatra de bar ou um malabarista de rua.

Reconhecer essa realidade no significa, naturalmente, conformar-se - mas interagir com ela,
corrigindo-a na medida do possvel e neutralizando os seus efeitos quando no houver outra
sada. Assim, o papel do novo Direito do Trabalho ter de ser bem maior do que jamais foi. Ele
servir de costura a esses recortes de vida, com proteo variada e varivel15, mas sempre
presente, e muito mais efetivo do que hoje.

2. A recolagem pelo juiz

A essa altura, o Leitor deve estar se perguntando: onde se situa, depois de todas aquelas
preliminares, a questo de mrito? O que tudo aquilo tem a ver com a competncia?

A nosso ver, as novas regras podem ser o primeiro passo para a construo daquele novo
Direito do Trabalho. Ao invs de a jurisprudncia vir a reboque da lei, ser ela a tomar a
dianteira, alargando o campo de proteo.

que o juiz do trabalho, de um modo geral, tem muito mais sensibilidade, percepo e
experincia para as questes sociais que o juiz de direito, especialmente quando se trata do
fato-trabalho. A prpria escolha da profisso tem a ver com isso.

E para comear essa pequena revoluo, no faltam boas ferramentas.

De um lado, ele ter os princpios do prprio Direito do Trabalho, que foram feitos para o
empregado, mas podem ser estendidos a situaes anlogas. At mesmo algumas regras
podem ser aplicadas, a exemplo do que j acontece amplamente (e por fora de lei) nos casos
do avulso 16 e do rurcola no empregado17.

De outro lado, o juiz do trabalho ter ao seu dispor os princpios do novo Direito Civil,
expressos no Cdigo de 2003, que privilegiam o indivduo sobre a propriedade, migrando do
sujeito isolado para o sujeito situado.18

Assim que, mesmo nos contratos civis, j no basta a melhor das intenes. A boa-f tem de
ser objetiva, o que significa que as partes devem se comportar corretamente, adequando-se
aos interesses sociais.

E j no suficiente cumprir o que foi ajustado. Entre a prestao de um e a do outro, deve

haver o maior equilbrio possvel, o que significa que ambos tm de agir com moderao. De
certo modo, ou at certo ponto, volta a idia pr-capitalista do justo preo.

E j no basta, sequer, a vontade dos sujeitos. preciso ter em conta o contedo do contrato,
mas tambm o lugar onde ele se executa vale dizer, a sociedade19. Ela serve de teste ao que

13
A propsito, cf. Machado, Sidney .A subordinao jurdica na relao de trabalho: uma perspectiva
reconstrutiva (tese de doutorado em Direito do Trabalho Faculdade de Direito da Universidade Federal
do Paran- 310 pags, Curitiba, 2003, passim)
14
Ainda que informalmente, fora da idade-limite.
15
Mais ou menos nesse sentido, por exemplo, o chamado Relatrio Supiot.
16
CF, art. 7., inc. XXXIV.
17
Lei n. 5889, art. 17
18
A expresso de Ricardo Lus Lorenzetti.

4
as partes ajustaram. A autonomia da vontade, que nunca foi absoluta, relativiza-se ainda
mais20.

claro que em tudo isso h muita retrica mesmo porque o sistema econmico no mudou.
Alis, todo discurso teoricamente mais refinado tambm costuma ser mais desafinado com a
prtica. De todo modo, o que importa que essas novas sementes, se bem cuidadas, podem
fazer brotar novas rvores. E o juiz do trabalho tem tudo para ser um jardineiro bem melhor
do que o seu colega do cvel, mesmo quando aplicar regras do Cdigo Civil. De mais a mais,
ele ter sua volta excelentes parceiros como o Ministrio Pblico do Trabalho, os auditores
fiscais, os advogados trabalhistas e muitos doutrinadores comprometidos com a nova questo
social.

Voltaremos a esse tema nos itens 5, 6 e 7. Mas vejamos antes quais seriam as relaes de
trabalho a que se refere a EC n. 45.

3. As relaes de trabalho e os incisos I e IX

Diz o inciso I do novo art. 114 que cabe Justia do Trabalho julgar:

as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e

da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios

O problema que, mais adiante, o inciso IX lhe d competncia para:

outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, na forma da lei.

Da primeira vez que enfrentamos o tema, conclumos ter havido uma distrao geral. Ao se
modificar a redao do inciso I, esqueceu-se de suprimir o inciso IX. E alertamos para o risco,
j antes notado pelo colega Jos Eduardo de Resende Chaves Jnior, de que os tribunais
abrissem os olhos para o inciso IX, fechando-os para o inciso I. E tudo ficaria como antes.

Para solucionar o impasse, lembramos que a regra do inciso IX j existia antes da EC n. 45. S
veio a constar da emenda porque a sua posio topogrfica mudou. E argumentamos: se uma
norma preexistente entra em choque com a nova, esta que prevalece. Trata-se de revogao
tcita21.

Hoje, o mesmo risco continua. Mas preferimos trocar os nossos prprios argumentos pelos do
colega Reginaldo Melhado, que distingue as duas palavras usadas pelo legislador, ao tratar
(naqueles dois incisos) da relao de trabalho:

(...) oriundo tem o sentido de originrio, natural. A raiz latina da palvra guarda alguma
relao com oriente (oriens, orientis), que designa a nascente do sol (oriente o leste, a
parte do cu onde nasce o Sol). O adjetivo decorrente significa aquilo que decorre, que se
origina.

Desse modo, oriundas seriam as aes que tm a ver, diretamente, com o fato-trabalho, como
acontece com um trabalhador autnomo que presta servios grande empresa. E decorrentes
as que s indiretamente se ligam quele fato, como seria o caso das aes previdencirias22 ou
de aes propostas em face da CEF para postular correes sobre o FGTS.23 Desse modo, s
mesmo aes desse gnero continuariam a depender de lei.

19
A colocao de Miguel Reale.
20
Baracat, Eduardo Millo.A boa-f no Direito Individual do Trabalho, LTr, S. Paulo, 2003, passim. O
livro (timo) promove um dilogo inteligente entre o Cdigo Civil e a CLT.
21
As relaes de trabalho sem vnculo de emprego..., cit., pg. 264.
22
O exemplo do mesmo autor.
23
O exemplo de Edilton Meireles.

5
4. As relaes excludas e as includas

Quais os tipos de trabalho que se excluem da nova competncia?

Em princpio, devem-se excluir todas as hipteses de trabalho por conta prpria com a
ressalva que faremos adiante.

Assim, ficam de fora as hipteses em que o trabalhador faz a sua obra e a consome, ou num
momento subsequente ao de sua produo transfere a sua propriedade, como acontece com
o arteso da feira. que, no primeiro caso, no h qualquer relao, muito menos jurdica; e,
no outro, a relao no de trabalho, mas de compra e venda, ou qualquer outra que importe
alienao do domnio.

Quais as relaes includas na nova competncia?

A resposta exige algumas colocaes mais genricas.

Como sabemos, o contrato de locao, no Direito Romano, compreendia trs espcies:

a locatio rei, a locatio operis faciendi e a locatio operarum. A primeira correspondia locao
de coisas; a segunda, empreitada; e a terceira, locao de servios.

Em nosso Direito, a locao de servios, na trilha da tradio romana, no distinguia o

trabalho subordinado e o autnomo. Foi s mais tarde que a relao de emprego se desgarrou
das outras modalidades de prestao de servios, tornando-se o ncleo do Direito do Trabalho.

O novo Cdigo Civil trocou a denominao locao de servios por prestao de servios,
que j era a preferida pela doutrina. Nessa expresso genrica, Orlando Gomes, em obra
clssica, j inclua os contratos de prestao de servios stricto sensu e ( parte) os contratos
de trabalho eventual e desinteressado (ou voluntrio).24

Ora, se nos lembrarmos dos pressupostos da relao de emprego pessoa fsica,

pessoalidade25, subordinao, onerosidade e no-eventualidade veremos que falta pelo
menos um deles em cada um daqueles contratos.

Assim que, na prestao de servios stricto sensu, est ausente o pressuposto da

subordinao; no trabalho eventual, falta, naturalmente, a no-eventualidade; no trabalho
voluntrio, a onerosidade. Da por qu esses contratos criam relaes de trabalho, mas no de
emprego.

Pois bem. Para efeito de competncia da Justia do Trabalho, at a pessoalidade26 , a nosso

ver, pode faltar. J o pressuposto da pessoa fsica deve estar presente, pelo menos em
princpio27. Alis, ele est implcito nos artigos 593 e segs. do Cdigo Civil, que tratam da
prestao de servios..

A propsito daqueles artigos, porm, preciso observar que eles no esgotam as hipteses de
competncia da JT. Alis, o prprio Cdigo Civil, ao tratar do contrato de prestao de
servios, ressalva leis especiais. E ele mesmo disciplina, em outros captulos, hipteses
anlogas, como o caso do mandato. Pela mesma razo, tambm no podemos reduzir o
campo de competncia queles contratos arrolados por Orlando Gomes.

Seria a empreitada uma relao de trabalho?

24
Contratos, Forense, Rio, 1986, pg. 323. O autor inclua tambm o trabalho domstico, mas este,
como sabemos, j no se encontra regulado pela lei civil.
25
Em geral, a doutrina insere no pressuposto da pessoalidade no s o carter intuitu personae da
relao, no que diz respeito ao empregado, como tambm a sua qualidade de pessoa fsica. J Maurcio
Godinho Delgado,em seu excelente Curso de Direito do Trabalho (LTr, S. Paulo, 2004, passim), prefere
separ-los. Adotamos a sua lio.
26
No sentido estrito, utilizado por Delgado (ver nota supra)
27
A propsito de possveis excees, v. o item 5, infra.

6
Como vimos, Olea a inclui entre os trabalhos por conta prpria. que desse contrato decorre
uma obrigao de resultado, no de meio. Ainda assim, o fato que a execuo do trabalho
pelo empreiteiro (pessoalmente ou sob sua direo) importante. Em certa medida, o contrato
at intuitu personae, exceto quando prev a subempreitada28. por isso que a empreitada
no se confunde com o contrato de fornecimento, em que importa apenas a entrega do
produto final.

De mais a mais, como sabemos, a prpria CLT j inclura a pequena empreitada na

competncia da Justia do Trabalho. E se o fez, foi exatamente por considerar que se tratava
de uma relao de trabalho. No fosse isso, a norma seria inconstitucional29.

Pois bem. Sabemos que, at antes da emenda, alguns autores incluam na competncia da JT
apenas as empreitadas de pequeno valor. Outros entendiam que o importante tratar-se de
operrio ou artfice, como diz literalmente a CLT. E outros, por fim, somavam os dois
critrios.

No entanto, diante dos termos da emenda, a nica condio exigvel para a competncia ser
a presena de um operrio ou artfice na relao. Pouco importa o valor estipulado para o
trabalho. E a mesma concluso vale, naturalmente, se se tratar do trabalho intelectual,
artstico ou tcnico, que nem todos os autores incluem na empreitada 30

Pergunta-se: ser assim apenas na empreitada de lavor, ou tambm na mista, em que o

empreiteiro entra com o trabalho e os materiais? Se a controvrsia envolver a prestao de
servios, em si, parece-nos que a resposta deva ser afirmativa. A competncia ser da Justia
do Trabalho.

5. As relaes de consumo

Estariam tambm absorvidas na nova competncia da Justia do Trabalho as chamadas

relaes de consumo?

Essa pergunta envolve outra: o que so relaes de consumo?

Numa definio bem rasteira, so relaes que envolvem o consumidor e o fornecedor.

Mas o que consumidor? O CDC responde:

(...) toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como
destinatrio final (art. 2o.)

Assim, pode a relao de consumo envolver um servio, um trabalho; mas desde que o
consumidor seja o seu destinatrio final.Um exemplo muito citado o motorista de txi. O
fregus ou cliente seria o ltimo destinatrio de seus servios.

A rigor, porm, at mesmo o empregador o destinatrio final ou nico da fora-trabalho.

s ele quem a consome, pelo menos diretamente, utilizando-a para acrescer valor ao produto
e ao mesmo tempo extrair o seu lucro. Ele a usa para si, tal como fazemos em relao ao
mecnico que conserta o nosso carro ou ao armazm que nos vende o espaguete. 31

28
Nesse sentido, o colega e professor Manuel Cndido Rodrigues, doubl de juslaboralista e civilista.
29
que o texto primitivo da CF, como se lembra, e j foi dito, permitia que a lei estendesse a
competncia nas hipteses de outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho .
30
Como o caso de Orlando Gomes.
31
Note-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor exclui as relaes trabalhistas da relao de consumo,
e o faz certamente porque esse tipo de consumidor (o patro), sendo mais forte que o fornecedor (o
empregado), recebe tratamento oposto (atravs do Direito do Trabalho).

7
Quando compramos uma lata de leo ou mesmo um ingresso para o cinema, o que ns,
pessoas comuns, consumimos, so apenas as mercadorias produzidas pelas mos do
trabalhador. Apenas indiretamente consumimos a sua fora-trabalho, embutida no interior
dessas mercadorias.

Na verdade, a diferena entre a relao de trabalho e a relao de consumo que envolve

trabalho est mais na forma como este utilizado: como valor de uso (o que acontece em
todas aquelas situaes), ou tambm como valor de troca (o que ocorre apenas na relao de
emprego ou em hipteses anlogas).

Quando usada (tambm) como valor de troca, ou seja, como mercadoria destinada a produzir
mercadorias, a fora-trabalho se integra cadeia produtiva. O que importa, assim, no
propriamente a destinao do trabalho, mas a dos produtos que o trabalho constri. Vista a
questo sob o ngulo subjetivo, o que faz a diferena a qualidade (de capitalista ou no) do
destinatrio, ao usar a fora-trabalho.

Pergunta-se: essa diferena justificaria uma quebra nas regras de competncia?

Como sabemos, as relaes de consumo se sujeitam a regras prprias, que primeira vista
nada tm a ver com o Direito do Trabalho. At o princpio que as informa parece invertido. O
CDC protege o consumidor; a CLT, o trabalhador.

No fundo, porm, a diferena no to grande. O que fez nascer o Direito do Trabalho foi
basicamente o mesmo fenmeno que gestou o Direito do Consumidor.

De fato, a raiz de tudo foi a perda, por parte da classe trabalhadora, dos meios de produo. A
partir de ento, os que antes trabalhavam para si tiveram de vender a sua energia para os
outros; e, ao mesmo tempo, comprar dos outros o que antes fabricavam tambm para si.

No incio, os trabalhadores tentaram fazer frente a essa dupla dependncia, que os

transformava ao mesmo tempo em vendedores e compradores e os submetia ao capitalista
em suas duas verses, enquanto industrial e enquanto comerciante.

Contra a dependncia da fbrica, surgiu, por exemplo, o anarco-sindicalismo, que lhes

prometia no s a retomada dos meios de produo, mas a prpria gerncia da sociedade.
Contra a dependncia do comrcio, o melhor exemplo aconteceu em Rochdale, na Inglaterra,
onde 28 teceles lanaram as bases do cooperativismo.

Como sabemos, essas duas frentes de luta no chegaram a abalar as estruturas do capitalismo
mas fizeram brotar, em momentos diferentes, aquelas duas novas verses do Direito.

Primeiro veio o Direito do Trabalho. Muito tempo depois, o do Consumidor. Nem um, nem
outro, querem acabar com a dependncia de contratar, pois ela da essncia do sistema ao
qual pertencem. Mas pelo menos tentam equilibrar o contedo dos contratos, compensando a
falta de liberdade com um pouco de igualdade.

Desse modo, em ltima anlise, ambos socorrem as mesmas pessoas, em face das mesmas
pessoas. Em outras palavras, protegem o trabalhador em suas duas verses - a do homem
que vende e a do homem que compra, por no ter alternativa. Atuam nos dois momentos de
sua existncia diria, ou mais precisamente dentro e fora da fbrica.

claro que h consumidores que no so trabalhadores, ou seja, no so dependentes

economicamente como tambm existem, no plano da relao de emprego, os altos
executivos e os craques de futebol. Mas em geral as posies coincidem. Ao sair da fbrica, o
operrio reencontra o capitalista, j agora vestido de comerciante.

Assim, a grande massa dos que consomem as mercadorias comuns formada de

trabalhadores mais (ou menos) fragilizados. E nem poderia ser diferente, j que eles compem
a imensa maioria da populao. J os que no so consumidos tambm no consomem: so os

8
que dormem debaixo das pontes e se alimentam de lixo, excludos do sistema capitalista e no
includos em qualquer outro.

Mas se a regra geral a coincidncia entre o trabalhador e o consumidor, assim no acontece

quando o que se consome a fora-trabalho seja ou no na condio de mercadoria, vale
dizer, esteja dentro ou fora do circuito econmico.

No primeiro caso, o consumidor um empresrio, um empregador. No segundo, o pblico,

mas no o pblico em geral, e sim uma certa espcie de pblico, formada basicamente por
quem pode se dar o luxo de usar o trabalho alheio para aumentar o seu tempo livre.

Os exemplos do chofer de praa, do engraxate, do servente, do professor particular, do

personal training e talvez at os do barbeiro e do pedreiro so pouco ou nada freqentes entre
as pessoas mais pobres. Por isso, provavelmente, quem precisa de proteo, na maioria
dessas situaes, no o consumidor, mas o fornecedor.

Assim, parece interessante dar a esses trabalhadores o acesso Justia do Trabalho. Em

grande parte das vezes, eles sero to dependentes, em termos econmicos, quanto os
empregados comuns. Ou at mais, talvez. O fato de seu trabalho no ser usado como
mercadoria no o torna menos digno de proteo.

Alis, bom notar que h relaes de emprego que so substancialmente de consumo,

embora o CDC as exclua desse rol - como acontece com o trabalho domstico. Ora, no faz
sentido levar ao juiz do trabalho as causas entre a cozinheira e a patroa, e ao mesmo tempo
excluir os conflitos que envolvem o eletricista e a famlia que o contrata eventualmente. E o
que no dizer, ento, da diarista, que a corrente dominante insiste em no considerar
empregada?

Mas a grande importncia das novas regras de competncia a de atrair para a Justia do
Trabalho a multido crescente daqueles trabalhadores no-empregados e ainda assim
explorados pelo novo modo de produzir. So os autnomos de segunda gerao, aos quais j
nos referimos 32. Sobre eles falaremos adiante.

6. A nova competncia e o trabalho autnomo individual

Desde a consolidao do capitalismo industrial, at quase os nossos dias, a opo quase nica
era ou empregar-se ou passar fome. Em geral, s os que tinham certa condio financeira, ou
um dom muito especial, atreviam-se a procurar uma terceira via o trabalho por conta
prpria.

O prprio movimento sindical valorizava a relao de emprego, que era o seu ambiente
natural. Alis, vrias das utopias que rompiam com o sistema, como a de Marx, viam no
trabalho por conta alheia no s o lugar da explorao, mas a semente da revoluo. Da por
qu a imagem do trabalhador autnomo era s vezes associada com a de um homem alienado
e egosta. 33

Hoje, para um nmero crescente de trabalhadores, a nica opo possvel tende a ser o
trabalho autnomo. Mas com um detalhe: como j notamos, ele se articula (bem mais do que
antes) com a grande empresa, que o utiliza em lugar do trabalho subordinado.

Da a grande importncia da reforma. Ela oferece pelo menos a Justia do Trabalho a esses
homens que j no tm sequer a condio formal de explorados, que lhes garantia a aplicao
da CLT.

32
No mesmo sentido, Reginaldo Melhado (Da dicotomia ao conceito aberto: as novas competncias da
Justia do Trabalho, in Coutinho, Grijalbo F.; Fava, Marcos N. \Nova competncia da Justia do
Trabalho, Anamatra/LTr, S. Paulo, 2005, pgs. 209-240.
33
A propsito. cf. Bihr, Alain. Da grande noite alternativa, Boitempo, S. Paulo, passim

9
Mas ser mesmo possvel, como dizamos, avanar mais um pouco? Poderemos aproveitar a
oportunidade para lhes deferir alguns (ou mesmo todos os) direitos trabalhistas? Ou,
reformulando a questo: ser possvel considerar empregados alguns desses autnomos, e,
dando um passo adiante, proteger tambm os que no forem empregados?

1. A primeira questo nos remete ao principal pressuposto da relao de emprego a

subordinao.

Se mais uma vez observarmos a Histria, veremos que ao longo do tempo, e at

recentemente, tanto o conceito de subordinao como o de salrio foram se alargando.
Pessoas que no eram tidas como empregadas (trabalhadores a domiclio, por ex.), e parcelas
antes no consideradas salariais (como gratificaes, prmios e fringe benefits) entraram para
a rbita do Direito do Trabalho, que reproduzia o movimento includente da empresa e do
prprio sistema.

Hoje, a tendncia se inverte, nos dois planos. No s a lei, em alguns casos, passa a ignorar a
subordinao enquanto critrio de incluso (caso do estagirio, por ex.), como a prtica
jurisprudencial, pouco a pouco, parece dar importncia crescente ao ajuste meramente formal
da autonomia. Ao mesmo tempo, tanto a lei como a jurisprudncia vo excluindo a natureza
salarial de vrias parcelas.

Esse movimento excludente do Direito reflete igual tendncia do sistema, que como vimos
hoje transforma empregados em no-empregados, reais ou falsos. E essa tendncia no
poupa, sequer, alguns pases avanados, como a Itlia de Berlusconi.

Com efeito. H j bastante tempo, o Cdigo de Processo Civil daquele pas estabeleceu o
mesmo rito das aes trabalhistas para as hipteses em que a colaborao do prestador se
fazia de forma continuativa e coordenada, ainda que no subordinada.

Mais ou menos a partir dos anos 90, essa regra comeou a ser utilizada como suporte para
legitimar na prtica os chamados contratos de colaborao continuada, ou mais
sinteticamente co.co.co., que, na observao irnica de uma autora,34 fazia lembrar galinhas
de granja.

Esses contratos que no asseguravam praticamente nenhum direito alm do salrio

pactuado, e envolviam muitas vezes trabalho subordinado - multiplicaram-se por todo o pas,
como uma espcie de praga. Em algumas atividades (como o magistrio, por ex.,) e em
algumas faixas etrias (todos os jovens, exceto quando operrios) tornaram-se virtualmente
obrigatrios.35

Desse modo, longe de traduzir um aumento, o famoso trabalho parassubordinado, pelo menos
na Itlia, implicou uma reduo no conceito de subordinao. S mesmo restringindo o
significado daquela palavra foi possvel criar, em seguida, um terceiro gnero, capaz de
absorver todos aqueles trabalhadores fronteirios que de outro modo seriam considerados
empregados.

Pois bem. A nosso ver, essa uma boa oportunidade para tentar reverter a tendncia
restritiva, (re)construindo o mesmo conceito, de uma forma ainda mais ampla que no passado.
Para isso, ser preciso (re)valorizar, como critrios, no s a dependncia econmica, como a
integrao da atividade do prestador na atividade da empresa, tema tratado com maestria por
Ribeiro de Vilhena.36

2. A segunda questo nos remete no s diferenas, mas aos pontos de semelhana entre o
trabalho por conta prpria e o trabalho por conta alheia.

34
Roberta Bortone, em artigos e conferncias.
35
H cerca de dois anos, o governo conservador de Berlusconi transformou quase todas as hipteses de
co.co.co. em trabalhos a projeto, que na essncia precarizam do mesmo modo a situao dos
trabalhadores fronteirios e mesmo alguns que tendencialmente seriam considerados empregados.
36
Relao de Emprego, LTr, S. Paulo, 2002,passim.

10
Com isso, queremos chamar a ateno para o fato de que, na essncia, as hipteses de
prestao de servios se tocam - e s vezes de muito perto - com o contrato de trabalho. At a
subordinao pode estar presente, como em certas hipteses de trabalho eventual ou
voluntrio. Alis, o que tambm acontece no contrato de estgio.

Exatamente por isso que a lei civil imita, em vrias situaes, a trabalhista ou vice-e-
versa37 - prevendo, por exemplo, limites mximos para a prestao de servios a termo, aviso-
prvio na hiptese de no haver prazo e a justa causa para a resoluo dos contratos.

Mas a prpria doutrina civilista vai alm, admitindo alguns implantes tipicamente trabalhistas
na prestao de servios. O saudoso mestre mineiro Caio Mrio da Silva Pereira d um
exemplo:

Ocorre (...) o dever de proteo e segurana, mesmo fora do campo do Direito do Trabalho38

Como as fronteiras entre aquelas duas formas de trabalho esto se diluindo, podemos ensaiar
novos passos na mesma direo. Naturalmente, trata-se de uma tarefa difcil, mas no
impossvel. Alm das ferramentas j mencionadas no item 2, temos ao nosso dispor os
princpios da isonomia, da mxima efetividade e da fora normativa das Constituies,
referidos por autores como Canotilho.39

A propsito, interessante notar que, quando a CLT deu competncia aos juzes do trabalho
para a pequena empreitada, vrios autores passaram a defender a idia de que tais direitos
seriam os mesmos dos empregados. Esse ponto de vista, embora minoritrio, partia de uma
viso mais global, ou mais unitria, da ordem jurdica; e pode nos ajudar a usar o processo
quase s avessas do modo tradicional, servindo de instrumento no apenas de efetivao, mas
de produo do direito material.

7. A nova competncia e as cooperativas de produo

Vimos que a relao de trabalho pode conter a empreitada mas, por outro lado, envolve
pessoas fsicas. Ainda assim, talvez seja possvel, com novo esforo de interpretao, estender
a competncia da JT para alguns contratos intermediados por pessoa jurdica.

Suponhamos, por exemplo, que uma grande empresa, fabricante de bolsas, queira terceirizar40
para uma cooperativa de produo uma parte de seu ciclo produtivo, abrindo uma espcie de
concorrncia entre os interessados. Para ganhar o contrato, a cooperativa comprime ao
mximo os seus custos, precarizando as condies do trabalho para alm do limite do razovel
e desatendendo ao princpio da remunerao diferenciada (naturalmente, para mais),
proposto por Delgado41.

A nosso ver, seria interessante que a Justia do Trabalho atuasse nessas hipteses, no mnimo
para garantir segurana e higiene no trabalho. Com isso, talvez consiga evitar que a mega-
empresa externalize de modo selvagem a prpria concorrncia, deflagrando uma espcie de
guerra entre as contratadas. Haveria uma espcie de regulao indireta, inibindo contratos
leoninos que acabam provocando a auto-explorao do trabalho.

37
Na verdade, foi a civil que veio antes, no tocante aos exemplos citados a seguir.
38
Instituies de Direito Civil, vol. III, Forense, Rio, 1999.
39
Ainda a propsito do tema, cf. a dissertao de mestrado da colega mineira Rosemary de Oliveira
Pires, que parte dos termos amplos contidos na Constituio (So direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais....) para concluir que se deve assegurar aos cooperados aquele mesmo patamar mnimo que
garantido aos empregados. Embora divirja da autora no tocante s cooperativas de mo de obra (que me
parecem sempre ilcitas, por natureza, e prejudiciais ao trabalhador), a idia, como um todo, merece ser
discutida.
40
o que podemos chamar de terceirizao externa, e que os economistas chamam de subcontratao
ou out-sourcing.
41
Delgado, Maurcio Godinho. Op. cit., passim.

11
Como justificar essa competncia, em termos jurdicos?

A relao entre a cooperativa e os seus membros societria. Mas quando se trata de produzir
bens ou servios, a cooperativa se torna, com freqncia, mera intermediria entre o
trabalhador e a empresa em rede. Como vimos no exemplo dos pintinhos, a empresa-me
que distribui as encomendas, traa as diretrizes da produo, fixa os critrios de qualidade
total e recebe em sua porta o produto que ela prpria fazia, ou poderia ter feito.

E o que acontece em relao cooperativa, tambm ocorre em relao empresa que

encomenda os produtos. O que ela faz, no fundo, apenas expulsar e em seguida reaproveitar
uma parte dos trabalhadores42 nas funes que se ligam diretamente ao seu ciclo produtivo.
Em substncia, portanto, o que h uma relao de trabalho, ainda que com a mediao da
cooperativa e sem um contrato formal que a expresse.

Mas em face de quem a ao seria proposta?

Aparentemente, em face da cooperativa. Mas nesse caso o problema no se resolveria, pois a

reparao viria do fundo comum vale dizer, dos prprios cooperados, inclusive o autor da
ao. Por isso, o ideal seria responsabilizar a grande empresa. Mas como? Talvez possamos
tentar alguma coisa no campo da desconsiderao da personalidade jurdica, como sugere o
colega Luiz Otvio Linhares Renault43.

Mas surge ento outra pergunta: de qu serviria uma ao como essa, se o cooperado (ou o
autnomo isolado) no tem direitos trabalhistas?

Teramos de seguir a mesma trilha j exposta, de expanso dos direitos tarefa que pode ser
construda, pouco a pouco, pela doutrina e pela jurisprudncia. Outra idia seria a de tentar
enquadrar a hiptese no Enunciado n. 331 do TST, como j vem fazendo o Ministrio Pblico
do Trabalho, em algumas aes recentes. 44

8. Outras possibilidades mais tranquilas

Com menos dificuldade, ser possvel aplicar as novas regras para os casos de
responsabilidade pr ou ps contratual que a rigor j podiam ser considerados da alada da
JT, mesmo antes da Emenda.45

No tocante ao rito, uma possibilidade real o aproveitamento das normas da CLT para as
novas demandas. Mas tambm algumas regras de direito material, que se refletem no
processo como a exigncia de recibo para provar o pagamento podem e devem ser
utilizadas, especialmente no caso de autnomos sem autonomia.

Ensaiando um exerccio de futurologia, talvez se possa concluir que a Justia do Trabalho

bem mais acessvel, em todos os sentidos - dever se tornar muito mais presente que a
Comum no setor informal da economia. Nesse campo, o nmero de processos tende, pois, a
aumentar.

tambm possvel que muitas dessas demandas em potencial mudem de natureza: o mesmo
trabalhador que antes iria Justia Comum, pleiteando verbas de natureza civil, passar a
pedir verbas trabalhistas, seja porque o setor de atermao (onde ainda existe) o instruir a
respeito, seja porque o seu advogado ser provavelmente trabalhista.

42
No necessariamente os mesmos.
43
Da qual a prpria figura do grupo econmico, como vem regulada na CLT, uma forma de aplicao.
44
Na verdade, o Enunciado trata da terceirizao interna, mas no fundo o problema o mesmo e igual
deve ser a soluo.
45
Nesse sentido, a Colega Wilmia da Costa Benevides (A Responsabilidade Pr-Contratual no Direito do
Trabalho, dissertao de mestrado, UFMG, 1999)

12
10. Alguns riscos e uma nova esperana

claro que uma leitura ampliativa de qualquer norma jurdica traz sempre novos desafios e
quase sempre alguns riscos.

No caso das novas regras de competncia, pode-se argumentar, por exemplo, que a Justia do
Trabalho no foi criada para resolver questes entre partes iguais, situao que se verificaria,
por exemplo, entre o arquiteto e o cliente. O que a justifica, como Justia Especial, no tanto
o fato-trabalho, mas a condio hipossuficiente do trabalhador. E esse seu papel pode ser at
inviabilizado pela demora provocada pelo acmulo daquelas aes.

No entanto, em sentido contrrio, pode-se observar que nem mesmo no campo das relaes
de emprego se observa sempre uma flagrante desigualdade. Se antes havia uma coincidncia
entre o empregado e o pobre, entre o operrio e o trabalhador por conta alheia, o fato que,
com o passar do tempo, at as profisses liberais foram se tornando dependentes. As razes
foram vrias desde o taylorismo, que separou o saber do fazer, at as prprias normas de
proteo, que atraram para a fbrica os autnomos residuais. No foi por outra razo que a
prpria denominao Direito Operrio, to comum at o incio do sculo XX, caiu em
completo desuso.

Na verdade, o ideal seria que a Justia do Trabalho julgasse apenas as pequenas causas, dos
pequenos trabalhadores e dos pequenos avisos-prvios, pois so exatamente elas as mais
importantes j que podem envolver at um risco de vida para as famlias mais pobres. Mas
at por uma questo de coerncia o critrio teria de ser o mesmo, tanto para as relaes de
emprego, como para o trabalho autnomo. A mesma razo invocada para excluir as relaes
de trabalho entre o arquiteto e o seu cliente teria de servir para afastar as lides de executivos-
empregados e jogadores de futebol. Alm disso, diminuir por via hermenutica ou mesmo legal
o texto da Constituio, especialmente num contexto precarizante, tambm um risco pois
cria uma espcie de precedente para futuras novas investidas, em outros campos.

Quanto ao acmulo de feitos, no provvel que aes como aquelas sejam em nmero to
grande assim46. Muito menos quando envolverem profissionais bem colocados. E no se pode
tomar como base de comparao as atuais reclamatrias trabalhistas, pois a realidade de
umas e outras bem diferente. Se a Justia do Trabalho, mesmo hoje, j conta com
demandas em excesso, no por lidar com uma relao de trabalho como outra qualquer, mas
porque na relao com que lida: a) o salrio, em regra, sucede ao trabalho, o que faz do
patro o devedor mais frequente; (b) esse devedor, ao contrrio do que acontece na esfera
civil, em regra a parte mais poderosa da relao, na medida em que detm a fonte de
sobrevivncia do credor - especialmente em pases como o nosso, onde falta proteo ao
emprego.

Assim, ao contrrio do que acontece numa mesa de bar, o devedor-patro pode,

simplesmente, no pagar a conta. Ao longo da relao de emprego, o Direito no se cumpre
espontaneamente, pelo menos em termos integrais. Chega manco, torto ou faltando pedaos
ao seu destinatrio. Tambm por isso, dentre as novas aes, as mais freqentes sero
provavelmente as relativas s penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos
rgos de fiscalizao, previstas no inciso VII.

De mais a mais, a tendncia a ampliao das aes coletivas47, compensando o aumento das
individuais. E possvel que se acabe reconhecendo ao juiz do trabalho a competncia para
aplicar multas, o que tambm reduzir o nmero de feitos.48 Alm disso, razovel esperar
que, num futuro prximo, ou se aumentem os quadros da Justia do Trabalho, ou (o que seria

46
Segundo Mrcio Idalmo Santos Miranda, juiz diretor dos Juizados Especiais de Belo Horizonte, o
nmero total de feitos por ms, nessa cidade, no passa de 250.
47
Especialmente se a reforma sindical, nesse ponto, for aprovada.
48
A propsito, sempre bom lembrar a interpretao pioneira de Antnio lvares da Silva, com base no
art. 652, d, da CLT, dando por essa competncia mesmo antes da EC n. 45. Atualmente, h um projeto
em tramitao no Congresso nesse mesmo sentido.

13
ainda melhor) se consiga simplificar a sua estrutura, de modo a aumentar a sua eficincia49.
Por fim, no custa lembrar que a pior demora aquela representada pelas aes que no
chegam sequer a serem ajuizadas...

Mas se esses riscos, como vimos, so um tanto discutveis, h um outro bem mais grave, que
s pode ser contornado se os juizes exercitarem uma constante auto-crtica e no se
esquecerem dos princpios do Direito do Trabalho. Esse risco diz respeito aos casos de
fronteira.

Com efeito.

Antes da EC n. 45, o juiz do trabalho raciocinava (com razo) em termos de tudo ou nada. Se
desse pela relao de emprego, o reclamante teria toda a proteo ao seu dispor. Se a
rejeitasse, sairia de mos vazias.

Agora, pode caber at um pedido sucessivo-alternativo. Assim, ainda que no reconhea o

vnculo de emprego, o juiz poder deferir ao trabalhador, no mnimo, o preo ajustado pelos
servios.

Ora, isso poder lev-lo, inconscientemente, a um impulso formalista priorizando a

declarao das partes, em detrimento da realidade. Ou seja: como j no corre o risco de
deixar o trabalhador sem nada, pode se ver tentado a lhe conceder apenas as verbas civis.

Seja como for, porm, nenhum desses riscos incontornvel. E nenhum deles comparvel s
possibilidades de crescimento no s da Justia do Trabalho, nem apenas do Direito do
Trabalho, mas do prprio Juiz do Trabalho, enquanto cidado integrado em seu tempo e em
seu mundo, preocupado e ocupado com os novos desafios que vo surgindo.

Dentro dessa perspectiva, o ideal ser que a Justia do Trabalho ( espera de /mas tambm j
construindo um novo Direito) possa abraar, sem preconceitos, tambm os eventuais, os
biscateiros, os cooperados, os ambulantes, os engraxates, as prostitutas e todos os outros que
trabalham por conta alheia, dentro ou fora do processo produtivo. Mesmo porque eles j no
formam, necessariamente, categorias parte; so possibilidades presentes numa mesma vida,
ou, se preferirmos, recortes de vida de uma mesma pessoa, que talvez possamos conceituar
sem qualquer exagero - como o trabalhador em pedaos do novo milnio.

49
Inspirando-se, por exemplo, nos juizados especiais, como tambm h muito tempo sugere Antnio
lvares da Silva.

14