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DUAS NOTAS SOBRE NOVAS TUTELAS

LABORAIS NO MULTIFACETADO DESENHO DO


MUNDO DO TRABALHO CONTEMPORNEO

Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva*

1 APRESENTAO

A
tutela ao trabalho humano , sem sombra de dvida, uma das razes
axiais para o surgimento do Direito do Trabalho, que visa a dar resposta
normativa s difceis questes colocadas pelo reconhecimento de que
o modo de trabalhar construdo na modernidade implica subordinao de um
homem vontade do outro, e de que a constatao acerca do envolvimento da
prpria corporalidade do trabalhador na relao de emprego faz surgir uma
indagao concernente aos motivos pelos quais constri o Direito do Trabalho,
um ramo jurdico que aspira a ser um direito tutelar e, portanto, amparar e
defender o trabalhador em uma relao hierrquica e de poder1.
Ao propor o tema das novas tutelas laborais em pauta, a Revista do
Tribunal Superior do Trabalho recoloca, em boa hora, a questo central que
deu origem construo deste ramo jurdico particular: a proteo de mulheres
e homens que vivem do trabalho, despossudos de capital e da propriedade dos
meios de produo2, diante do desenho cada vez mais multifacetado dos modos
de produzir na contemporaneidade. A opo pelas novas tutelas demanda uma

* Advogada Trabalhista; Mestre e Doutora em Cincias Jurdicas pela PUC-Rio; Professora Adjunta de
Direito do Trabalho da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro
UFRJ; Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros IAB.
1 Esta leitura advm de Alain Supiot, que relaciona a necessidade de proteo do corpo fsico do
trabalhador, realidade subjacente e submersa sob a abstrao do conceito fora de trabalho, com as
razes pelas quais se constituiu o Direito do Trabalho que, neste sentido, adquire uma fora de
civilizao de relaes mercantis. No se desconhecem as crticas a tal arcabouo conceitual nem se
realiza aqui uma adeso de fundo a tal vertente explicativa, em especial porque se reconhece que alm
das funes imediatas, h funes mediatas desempenhadas pela regulao laboral em uma economia
capitalista, que indicam a ambigidade constitutiva do Direito do Trabalho.
2 Sobre as novas configuraes da classe trabalhadora no multifacetado desenho contemporneo do
mundo do trabalho, ver os estudos de Ricardo Antunes (2000, 2007), que registra a importncia de se
ampliar o foco para a classe-que-vive-do-trabalho.

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correta tomada de posio sobre um dos papis da dogmtica jurdica trabalhista,


como o de realar a dimenso contraftica do direito, que no pode perder sua
dimenso axiolgica: a utopia de submeter a regras o mercado de trabalho, de
colocar freios ao que acontece no mundo dos fatos. Significa, mais do que
isso, recusa a uma viso do direito como varivel dependente (e que deve
simplesmente se adaptar) do mercado (e dos agentes detentores de poder no
mercado).
O convite reflexo sobre as tutelas laborais no pode, pois, ser recusado.
Sem maiores pretenses, na dimenso possvel de tempo-espao, oferecemos
nossa contribuio com duas pequenas notas sobre o tema. Na primeira seo,
uma nota sobre novas tutelas legislativas que pretendem dar conta de relaes
de trabalho (nem to novas assim), que originalmente encontravam-se nas
adjacncias do Direito do Trabalho. O objetivo noticiar a recente aprovao,
pelo Parlamento espanhol, da primeira tentativa que se conhece neste incio de
sculo de regular de modo sistemtico o trabalho autnomo, ampliando (?) a
tutela ao trabalho alm da relao de emprego, e perquirir acerca de atividades
legislativas em nosso pas que visam o mesmo universo de sujeitos. Realam-
se as possibilidades de construo de novas tutelas pela atividade do intrprete
voltadas concretizao da Constituio brasileira, mormente pela aplicao
do art. 7 totalidade de seus destinatrios.
Na segunda seo Novas tutelas, antigas labutas e demandas nos
voltamos ao nosso mais singular objeto de pesquisa: a relao de emprego,
investigando a renovao dos modos de proteo aos indivduos e coletividades
do trabalho em cinco aspectos hoje relevantes no desenho das instituies e
relaes trabalhistas na contemporaneidade.

2 TUTELA LEGISLATIVA AO TRABALHO QUE NO EMPREGO:


UMA NOTA

J no h mais novidade em afirmar que o mundo do trabalho sofreu


uma incrvel reviravolta nas ltimas dcadas que reconfigurou os modos de
trabalhar, de empregar a fora de trabalho. A prpria classe trabalhadora tem
suas feies alteradas, caracterizando-se por um movimento pendular em
que cada vez menos homens e mulheres trabalham muito, em ritmo e
intensidade que se assemelham fase pretrita do capitalismo, enquanto de
outro lado cada vez mais homens e mulheres trabalhadores encontram menos
trabalho, esparramando-se pelo mundo em busca de qualquer labor (Antunes,
2007, p. 13). Em um desenho multifacetado, o trabalho na contemporaneidade
se estrutura com base em novas morfologias, que acentuam seu carter

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polissmico, com o crescimento de sujeitos que laboram atravs de mltiplas


inseres e formas. A precarizao do trabalho atinge o ncleo de trabalhadores
com contratos de trabalho ditos estveis, porque se organizam em torno de
contratos por prazos de durao indeterminada, e ainda mais, atinge os
trabalhadores submetidos a contratos a prazo ou excludos da proteo do direito
laboral. A insegurana social tambm sentida pelo crescimento de formas
atpicas de trabalho, ao lado do crescimento de velhas prticas voltadas para
encobrir e escamotear as relaes de emprego, tais como a contratao por
meio de cooperativas, de pessoas jurdicas, de sociedades e associaes,
de corretoras, etc.
No entanto, h tambm o reconhecimento de que as mutaes na forma
de produo capitalista trazem novas modalidades de trabalho formalmente
autnomas, com a proliferao de relaes de trabalho mais amplas que as
clssicas relaes de emprego, e que, portanto, existe uma pluralidade de
situaes que no podem ser enquadradas simplesmente como fraude ou
simulao trabalhista. Assim sendo, coloca novos desafios teoria do Direito
do Trabalho, dentre os quais o de redefinir os conceitos de trabalho por conta
alheia e de trabalho dependente, em face de sua diferenciao, e o problema
de promover sua reconfigurao a uma situao em que as relaes de emprego,
de trabalho e de servios j no se configuram de modo to homogneo h
anos, admitindo graus e matizes (Cabeza Pereiro, 2008, p. 99).
Desta forma, o grave problema hoje existente no Direito do Trabalho
diz respeito exatamente necessidade de conferir tutelas a quem est excludo
de suas fronteiras, diante da chamada crise de abarcamento, da
desfocalizao, da fuga dos sujeitos do direito laboral frente reduo do
crculo de sujeitos por ele protegidos. Como Mrio Ackerman observa com
base na tipologia proposta em relatrio tcnico da OIT, nos novos modos de
trabalhar observamos trs grandes grupos de situao: (a) no aplicao da
legislao laboral por fora do mero descumprimento das leis ou por fora de
excluso normativa, (b) incerteza no mbito pessoal de incidncia da legislao,
que por sua vez se desdobra em situaes de encobrimento da relao de
emprego e outras realmente ambguas, e (c) a de trabalhos independentes em
condies de dependncia (2005, p. 27-30).
Com a polimorfia das relaes de trabalho, alm da multiplicidade
inerente prpria relao de emprego, fala-se em trabalho parassubordinado,
em trabalho autnomo economicamente dependente, e em crescimento do
trabalho autnomo pessoal como conseqncia da importncia adquirida pelo
segmento de servios e setor tercirio na economia. Entretanto, observe-se a
mirade de situaes diferenciadas encobertas pela terminologia trabalho

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autnomo, cuja reconduo a uma categoria nica encontra certas dificuldades


tcnicas e tericas (RDS, 2007, v. 39). No por outro motivo que nas
experincias jurdicas estrangeiras as referncias aos trabalhadores autnomos
e a outros tipos de trabalho fronteirios aos da relao de emprego esto
dispersas em regras previdencirias, leis especiais, civis ou regras que versam
sobre segurana e sade. Em alguns casos, como o brasileiro, certas relaes
de servio acabaram sendo abarcadas pelo mundo do direito, pelas vias da
legislao consumerista, destinada proteo ao consumidor e no ao prestador
do servio. A disperso normativa existente sobre o tema guarda, pois, simetria
com a disperso e mirade de situaes que existem na realidade econmica e
produtiva contempornea, que esto a desafiar a centralidade da relao de
emprego no mundo do trabalho. Acrescente-se que a prpria diversificao
das formas jurdicas de emprego acentua uma segmentao do mercado de
trabalho, intensificada pelas evolues normativas nas ltimas dcadas, que
contribuem para a perda da dimenso garantista do Direito do Trabalho.
Neste contexto, ganha destaque a recente aprovao, na Espanha, da
Lei 20/2007, que instituiu o Estatuto do Trabalho Autnomo LETA,
introduzindo direitos individuais e coletivos para profissionais tradicionalmente
excludos das fronteiras do Direito do Trabalho. Apresentada como primeira
regulao sistemtica e unitria do trabalho autnomo na Unio Europia, como
tal foi festejada pelo poder pblico, pelas representaes de autnomos e pela
UGT, e em menor grau e com maior cautela, tambm saudada por outros sujeitos
sociais, tais como a CEOE e CC.OO. Surge, ento, a pergunta: diante da
necessria ampliao dos sujeitos protegidos pela tutela laboral, seria o LETA
um exemplo, no mbito do direito comparado, de nova tutela? Passemos ao
seu exame.
Os nexos que se estabelecem entre tal microssistema normativo dito de
trabalho autnomo e o do sistema normativo laboral j se iniciam com a simetria
presente no primeiro artigo da Lei (Cabeza Pereiro, 2008, p. 101), pois tanto o
Estatuto dos Trabalhadores (ET), quanto o novo Estatuto, o LETA, constituem
normas que tratam de indivduos que executam pessoalmente um trabalho. O
mbito subjetivo de aplicao dos respectivos Estatutos tangencia as relaes
de incluso e de excluso. O Estatuto do Trabalho Autnomo se aplica a pessoas
fsicas que realizam de modo direto, pessoal e habitual atividade profissional
ou econmica, com finalidade lucrativa, desde que por conta prpria e fora do
mbito de direo e organizao de outra pessoa, independentemente de
contratarem ou no trabalhadores por conta alheia. A definio por si s exclui
de seu mbito o conjunto de pessoas que exercem atividades organizadas por
outros, embora por conta prpria, que se submeteria, pois, s regulaes laborais

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tpicas. Apesar de tal delimitao conceitual, o mbito de aplicao subjetiva


do Estatuto do Trabalho Autnomo tambm definido pelas regras de excluso
previstas no art. 2, que estabelecem estarem fora de sua zona de incidncia as
relaes de trabalho por conta alheia e as relaes laborais de carter especial
definidas pelo Estatuto dos Trabalhadores ET. Entretanto, a figura do
trabalhador autnomo economicamente dependente, conhecido usualmente na
Espanha como TRADE, no s encontra-se inserida no marco da nova regulao
do trabalho autnomo, como obtm tratamento especfico e singular, com
garantias mais concretas e protetoras que o enunciado genrico de direitos e
deveres estabelecidos aos demais autnomos, o que, segundo Cabeza Pereiro
(2008, p. 102), provavelmente gerar conflitos judiciais diante da possvel
migrao entre as duas situaes (autnomo e autnomo economicamente
dependente).
Alm das regras de direito comum aplicadas em geral aos contratos
privados, a LETA assegurou novas tutelas aos trabalhadores autnomos com a
definio de novas fontes normativas. Em especial registre-se que no sistema
de fontes de direito aplicveis regulao do trabalho autnomo subordina-se
o plano da autonomia individual lei e autonomia coletiva, bem como se
estabelece que os usos e costumes do setor e da localidade integram o regime
profissional do trabalho autnomo. Deste modo, tornam-se nulas e sem efeito
a clusulas estabelecidas em contrato individual de prestao de servios
contrrias s disposies legais, bem como as clusulas de contrato individual
de um trabalhador autnomo economicamente dependente, filiado a sindicato
ou associao, que contradiga o que estiver disposto em instrumento normativo
coletivo de interesse profissional.
Interrupes da prestao autnoma do trabalho so admitidas como
direitos dos trabalhadores autnomos, por fora de situaes familiares
especficas relativas maternidade ou paternidade, bem como so enunciados
princpios de respeito intimidade e dignidade pessoal e profissional, de
proteo contra o assdio sexual, contra a discriminao, etc.
O trabalhador economicamente dependente, mas no submetido a uma
relao de emprego, por vezes denominado de parassubordinado, objeto de
uma construo jurdica singular e seu critrio central de medio se estabelece
entre os que realizam atividade econmica ou profissional a ttulo lucrativo e
de forma habitual, pessoal, direta e predominante para uma pessoa fsica ou
jurdica, denominada cliente, desde que dela dependa economicamente por
receber ao menos 75% de seus rendimentos de trabalho. A tal critrio central
de medio (Cabeza Pereiro, 2008, p. 102) se soma um conjunto de requisitos
e condies, tais como: (a) no subcontratar parte ou toda a atividade a terceiros

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ou utilizar trabalhadores por conta alheia para a realizao dos servios; (b)
no executar sua atividade de modo idntico aos empregados do cliente; (c)
dispor de infra-estrutura produtiva e materiais prprios necessrios ao exerccio
da atividade; (d) desenvolver sua atividade com critrios organizativos prprios,
embora possa seguir especificaes tcnicas do cliente; (e) receber a
contraprestao em funo do resultado da atividade, assumindo por sua conta
e risco (cf. art. 11, LETA). Tal posio jurdica singular deve estar especificada
em contrato escrito e registrado perante a administrao pblica, no qual conste
a posio de trabalhador juridicamente dependente de um cliente, e que presume
de tempo indeterminado.
Diante de certa viscosidade conceitual do termo trabalhador autnomo,
a Revista de Derecho Social RDS observa que a nova lei segue uma opo
generalista, cujo principal objetivo o de regular esses trabalhadores conhecidos
como TRADE, ou seja, o trabalhador formalmente autnomo, mas com uma
acentuada dependncia econmica de certas empresas, ditas clientes
preferenciais (2007, p. 6). Por um lado, destaca-se que o reconhecimento
desta qualificao jurdica como de relao laboral e no somente como uma
prestao de servios promove uma releitura da Constituio, reconhecendo
o papel central do trabalho na sociedade, bem como o direito ao trabalho
reconhecido aos cidados pela Constituio no se limita ao trabalho
assalariado, e inclui en su esfera de tutela y en el significado poltico de esas
situaciones de pura dependencia econmica en la actualidad laboral, puesto
que es la situacin poltica de desigualdad econmica y social la base de la
tutela legal del trabajo que opera la legislacin y la orientacin niveladora
que debe guiarla (RDS, 2007, v. 39, p. 7). Por outro lado, constata-se que a
LETA procede a uma laborizao ou paralaborizao dbil, fraca, diante da
reduo substancial dos standards protetivos de direitos do trabalho que lhe
so estendidos (RDS, 2007, v. 39, p. 7, traduo livre). A novidade trazida
pelo LETA nos lembrou a msica homnima de Gilberto Gil, em seus versos
iniciais, quando observava que A novidade veio dar praia, na qualidade
rara de sereia / Metade o busto de uma deusa Maia, metade um grande rabo
de baleia.
Pode-se falar em laborizao diante do reconhecimento de direitos de
seguridade social e com certa tutela ao direito ao trabalho. H o estabelecimento
de polticas de fomento do trabalho autnomo como dever dos poderes pblicos,
destinadas a remover obstculos que impeam o exerccio de atividades
profissionais e econmicas, a fomentar a formao e a readaptao profissional,
a proporcionar assessoramento tcnico e informaes necessrias, bem como
a facilitar o acesso a processos de inovao tecnolgica e organizativa, que

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melhorem a produtividade do trabalho realizado. Decorre ainda da extenso


aos trabalhadores autnomos economicamente dependentes de algumas
conformaes tutelares do Direito do Trabalho, como, por exemplo, princpios
sobre tempo de trabalho e extino do contrato. Mas, em contrapartida, esta
aproximao entre a nova tutela aplicvel aos trabalhadores autnomos
economicamente dependentes e os direitos do trabalho tpicos, a laborizao,
frouxa, minguada. Afinal, no que se relaciona ao tempo de trabalho, a LETA
remete ao contrato individual ou ao acordo de interesse profissional a
determinao de um regime de descanso semanal, apesar de vedar a realizao
de atividades por tempo superior ao pactuado, exceto por vontade do
trabalhador, sempre subordinada ao tempo mximo estabelecido no acordo de
interesse profissional; e embora assegure ainda o direito a uma interrupo
anual da atividade por 18 dias teis, salvo se norma mais favorvel vier a ser
estabelecida em acordos de interesses profissionais. No que diz respeito
extino do contrato, a LETA cria regras gerais ao estabelecer a necessidade
de existncia de causa justificada e de aviso prvio quando a resciso decorrer
da vontade do cliente, e assegura ao TRADE uma indenizao pelos anos e
prejuzos causados quando a resoluo contratual ocorrer por causa injustificada
(ver art. 15, LETA).

No Brasil, no encontramos regras semelhantes regulando as formas


autnomas de trabalho, embora existam regras isoladas assegurando certos
direitos a trabalhadores no-empregados. Recentemente, encontramos atividade
legislativa voltada instituio de tutelas tipicamente laborais a trabalhadores
excludos das fronteiras do direito do trabalho, dos quais so exemplos Projetos
de Lei em tramitao sobre cooperativas de trabalho (PL 7009/06) e sobre
estgio de estudantes. O primeiro, em tramitao no Congresso, originrio do
Poder Executivo, visa a estabelecer uma regulao intermediria quelas
cooperativas de trabalho voltadas produo, quando seus associados detm
os meios de produo e contribuem com trabalho para a produo em comum
de bens, ou voltadas realizao de servios, quando constituda por
trabalhadores autnomos para viabilizar a prestao de servio acabado a
terceiros, desvinculado dos objetivos e atividades finalsticas do contratante,
e desde que no utilizadas para intermediao de mo-de-obra subordinada.
Constam de tal projeto regras que reconhecem a inexistncia de relao de
emprego em casos de verdadeiras cooperativas solidrias e democrticas de
trabalho, mas que estendem certas tutelas aos trabalhadores cooperativados,
dentre os quais a necessidade de garantir aos filiados retiradas proporcionais
s horas trabalhadas, no inferiores ao piso da categoria profissional, e impe
o dever de zelar pelas normas de sade e segurana do trabalho previstas na

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Consolidao das Leis do Trabalho. O segundo busca assegurar um conjunto


de direitos aos verdadeiros estagirios, trabalhadores tambm excludos da
relao de emprego, dentre os quais o estabelecimento de uma carga horria
limitada a seis horas dirias ou trinta horas semanais; o direito a frias
remuneradas aps doze meses de estgio; a fixao de tempo mximo de estgio
na mesma Empresa, que ser de dois anos; o estabelecimento de remunerao
obrigatria e de cesso do vale-transporte. Se vierem a ser aprovadas,
certamente constituiro novas tutelas para relaes de trabalho que adquirem
uma crescente importncia neste mundo multifacetado do trabalho
contemporneo.
A regulao dessas modalidades de trabalho formalmente autnomo,
mas economicamente dependente, fora dos marcos do Direito do Trabalho,
assim como eventual regulao de certas relaes atualmente situadas em uma
zona grise, entre o preto e o branco, que habitam uma rea que tanto possibilita
seu enquadramento neste ramo jurdico trabalhista especializado, quanto sua
excluso, indicam como a novidade pode ser o mximo, do paradoxo estendido
na areia / alguns a desejar seus beijos de deusa / alguns a desejar seu rabo
pra ceia... Sob um ngulo, novas tutelas, por outro, consolidao normativa
da excluso dos mecanismos de proteo social.
Entretanto, o tema das novas tutelas no se limita s introdues
legislativas. Cinge-se, sobretudo, s mutaes jurisprudenciais que surgem
para tutelar as novas relaes de trabalho, o que nos remete ao tema da
jurisdio. A competncia para apreciar as pretenses derivadas do contrato
celebrado entre um trabalhador autnomo economicamente dependente e seu
cliente tambm foi objeto de regulao pela LETA, que atribuiu tal matria
jurisdio social, unificando em um nico juzo a atribuio de julgar as
lides que envolvem empregados e trabalhadores autnomos economicamente
dependentes. Mesmo na Espanha, onde a ampliao da competncia veio
acompanhada de uma legislao de direito material que buscou conceituar e
estabelecer relaes de incluso e excluso entre autnomos, autnomos
economicamente dependentes e empregados e no qual o Estado interveio na
regulao de relaes anteriormente ditas civis, se tem dito que tal processo
no hace sino establecer un rgimen jurdico de baja calidad y muy poco
garantista para el colectivo de autnomos, con el riesgo adicional de que resulta
previsible una orientacin judicial menos proclive hacia declarar laborales las
relaciones dudosas, a causa de cuestiones competenciales (Pereiro, 2008, p.
100). No mesmo sentido, a reflexo feita no mbito da conceituada Revista de
Derecho Social, que observou que, apesar da receptividade da nova regra por
sujeitos representativos do mundo do trabalho, a laboralizacin fraca trazida

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pelo Estatuto do Trabalho Autnomo corre el riesgo de ser recorrido en sentido


inverso, merced a la mediacin interpretativa que de la realidad productiva y
de la autonoma personal del trabajador pueda realizar en adelante la
jurisprudencia social. Es decir que la regulacin en la LETA del TRADE puede
propiciar la utilizacin de este estatus nuevo para desregular las situaciones de
grupos de trabajadores sometidos, al menos desde los parmetros judiciales
actuales, al derecho del trabajo (RDS, 2007, v. 39, p. 7).
A advertncia sria, respeitvel e tem razo de ser feita. Afinal, ainda
relembrando os dilemas que a novidade nos traz neste mundo to desigual, a
cano de Gilberto Gil prossegue em minha memria: E a novidade que seria
um sonho, o milagre risonho da sereia / virava um pesadelo to medonho, ali
naquela praia, ali na areia. A novidade era a guerra entre o feliz poeta e o
esfomeado / Estraalhando uma sereia bonita, despedaando o sonho pra
cada lado.
As alteraes nas regras de competncia visando unificao das
mltiplas relaes no mesmo juzo competente para apreciar as causas
tipicamente laborais nos remetem Reforma do Judicirio e ampliao da
competncia da Justia do Trabalho brasileira, promovida pela Emenda 45.
Registre-se que O n grdio do tema no definir simplesmente que situaes
jurdicas sero apreciadas pela Justia do Trabalho e quais os limites tcnicos
para estabelecer o que so relaes de trabalho e no relaes de consumo
(Silva, 2006). Para ns, o fundamental analisar como a Justia do Trabalho
vem reagindo e julgando quando chamada a explicitar o que relao de
trabalho e de emprego e, principalmente, que princpios jurdicos incidem sobre
tais relaes. Acentuar uma clivagem entre assalariados e no-assalariados,
atribuindo a estes uma proteo inferior, pode vir a representar a negao de
um dos objetivos histricos que levaram criao do Direito do Trabalho: o de
que o trabalho humano no pode ser encarado como uma mercadoria.
Neste sentido, parece-nos correta a avaliao de que diante da ampliao
da competncia importante fazer uma reflexo que ampare a necessria opo
poltico-institucional, para esclarecer os parmetros de atuao da Justia do
Trabalho no mbito das relaes mais amplas de trabalho, como bem sublinhado
por Lelio Bentes (Corra, 2005, p. 81). A identidade do Judicirio trabalhista
poderia ser posta em risco, em tese, se houver uma incorporao indiscriminada
de elementos do direito civil e das regras consumeristas tendentes a proteger o
tomador de servios, ou de um direito civil clssico fundado na autonomia do
contrato. Assim, ganha relevo a construo de novas tutelas laborais pela via
da interpretao jurdica. Como Lelio Bentes bem observa, necessrio
estabelecer parmetros de aplicao das regras que protejam os trabalhadores

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em condies de autonomia meramente nominal, como chapas de caminho,


prestadores de servio eventuais a domiclio etc., para alcanar os grupos
mais carentes de proteo sem abrir mo de sua identidade institucional e,
com isso, resgatar a jurisdio sobre parcela significativa do seu pblico-alvo
original, que se havia esvado pelas fendas do rgido critrio da configurao
da relao de emprego formal (2005, p. 82). A perspectiva que se coloca,
pois, a da universalizao dos direitos fundamentais do trabalho, que
constituem garantia de todos os cidados, mas ainda so percebidos como
benesses exclusivas daqueles que tm a cada vez mais rara felicidade de estarem
vinculados a uma relao empregatcia (Bentes Corra, 2005, p. 82).
Permanece a questo de saber quais os critrios interpretativos e par-
metros legislativos sero aplicados na apreciao dos conflitos laborais no
empregatcios. Parece-nos claro que um contrato de prestao de servios re-
gulado pelo art. 593 e seguintes do Cdigo Civil, e que realmente contm uma
prestao pessoal de servios que no pode ser encaixada como relao de
trabalho, no poder ser substitudo, no caso concreto, pela tutela prevista na
CLT. Porm, no claro que aqueles trabalhadores sejam excludos da prote-
o constitucional dirigida a todos que trabalham, nem que tais relaes, que
envolvem uma dependncia econmica, no devam ser julgadas e apreciadas,
considerando-se tambm os princpios do Direito do Trabalho, em especial o
do reconhecimento de um desequilbrio estrutural entre os contratantes.
Diante dos novos desenhos adquiridos no polivalente mercado de
trabalho, evidencia-se para vertentes significativas dos intrpretes do mundo
do trabalho que para compreender a nova forma de ser do trabalho preciso
partir para uma concepo ampliada do trabalho (Antunes, 2007, p. 21), ou
seja, compreender a totalidade dos assalariados, homens e mulheres que vivem
da venda de sua fora de trabalho, a classe-que-vive-do-trabalho e que so
despossudos dos meios de produo (2007, p. 18). Impe-se que se evidencie
tambm para os juristas que se voltam compreenso desta disciplina, que
preciso partir para uma viso ampliada da proteo social que reconhea que a
necessidade de proteger o trabalhador decorre no somente de uma subordinao
jurdica na relao de emprego, mas sobretudo diante do reconhecimento da
subordinao estrutural da fora de trabalho no mercado de trabalho capitalista.
A desigualdade, que justifica a proteo, no nasce apenas na subordi-
nao jurdica legalizada no contrato de trabalho. Com Carlos Henrique Horn
escrevemos que a assimetria de poder est presente no mercado de trabalho,
independentemente de suas configuraes jurdicas formais, o que vale dizer
que mesmo que no considerssemos a relao de emprego como sendo o
domnio legtimo do exerccio do poder discricionrio do empregador e trats-

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semos ambas as partes como juridicamente iguais, essa relao estaria marca-
da por uma desigualdade fundamental de poder, que atinge a barganha entre
vendedores e compradores de trabalho e prossegue sob a relao de emprego
(Silva e Horn, 2008). Deste modo, a proteo se justifica a todos os trabalha-
dores, e no somente aos empregados. Se para atingirmos esta utopia de
universalizao da proteo social necessrio construir tutelas tpicas de se-
guridade social, podemos ao menos iniciar a trilhar este caminho, atribuindo
mxima efetividade ao que a Constituio j estabelece: um conjunto mnimo
de direitos laborais reconhecidos como direitos fundamentais de todos os tra-
balhadores. E vale relembrar que tambm o art. 7 da Constituio Brasileira
o conoce la dicotoma contrato de trabajo subordinado-contrato de trabajo
autnomo. Como bem observa o jurista italiano Umberto Romagnoli, la
Constitucin se preocupa slo de remover situaciones subjetivas de debilidad
y de desigualdad sustancial en cualquier lugar y modo en que estas se manifi-
esten (...). La pasin por la especie de trabajo ms intensamente protegida
durante el siglo XX haba hecho perder de vista el gnero: o sea, que es el
trabajo sin adjetivos, el trabajo que se propone a la atencin de los que deci-
den las reglas en cuanto tal, el trabajo con independencia del esquema
contractual del que se deduce para ser utilizado condiciona el destino de las
personas y aunque privado (Romagnoli, 2004, p. 17).
Os direitos constitucionais se dirigem a todos os trabalhadores, e os
contedos enunciados no art. 7 e seguintes da Constituio de 1988 esto
normativamente institudos, carecendo de uma atuao que deles lhes extraiam
sua mxima efetividade. Muitos so os caminhos para a construo de novas
tutelas laborais, mas sem sombra de dvidas este o que podemos ns, juristas,
trilhar desde j.

3 SEGUNDA NOTA: NOVAS TUTELAS, ANTIGAS LABUTAS E


DEMANDAS

O reconhecimento de que as transformaes no mundo do trabalho


conduziram a um processo de deslaboralizao ou recivilizao do trabalho
humano um indicador de que o final do sculo XX assistiu a uma regresso
na tendncia at ento vivida de ampliao das fronteiras do Direito do Trabalho,
de constituio de um ramo protetor que se apresentava como direito in fieri, a
cada passo alargando o conceito de subordinao para incluir mais e mais
sujeitos debaixo de suas asas. Neste momento, adverte Mrio E. Ackerman, o
jovem Direito do Trabalho pode ingressar em sua maturidade, reconhecendo
que o tudo ou nada que provoca a exigncia de identificao de uma relao de

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dependncia j no uma resposta razovel s novas manifestaes das


necessidades dos trabalhadores (2005, p. 27). Essas duas premissas mostram
a necessidade de se repensar as margens deste ramo jurdico e da proteo
social, de modo a exportar sua tutela para a totalidade das relaes de trabalho.
Isso no significa, entretanto, que a temtica acerca das novas tutelas no se
faa tambm presente nas antigas relaes de emprego.
Esta segunda nota, portanto, se volta ao exame das possibilidades de
novas tutelas para antigos modos de labutar e suas demandas. Levamos em
conta as ressalvas feitas por Mauricio Godinho Delgado. Afirma ele que a
ampliao da competncia da Justia do Trabalho, provida pela Emenda 45,
pode ser diagnosticada como um retrato de um tempo de apostas no fim do
emprego e no envelhecimento do Direito do Trabalho3. Neste sentido, pode
incorporar uma poltica de desprestgio do trabalho no pas e de preconceito
contra milhes de trabalhadores que trabalham sob relaes de emprego que
persistem sendo a relao laboral tpica, uma vez que o universo de empregados
ainda maior do que o de trabalhadores no-empregados. Para no corroborar
com tal desprestgio, atentamos tambm para a necessidade de evitar que a
ampliao subjetiva do foco da proteo signifique um deslocamento do olhar
do jurista que acabe por dar as costas para o que se passa no mundo do emprego,
que permanece presente no cotidiano de milhes de pessoas no mundo e no
Brasil contemporneo.
No se pode, pois, descuidar da relao de emprego, que ainda guarda
centralidade no mundo do trabalho. As transformaes no mundo do trabalho
trazem novos desafios ao iderio de civilizao dos poderes do empregador
pela via do Direito do Trabalho. A proteo do trabalhador exige novas tutelas
laborais, com vistas preservao de um ser humano que permanece submetido
a constrangimentos produtivos de toda ordem.
Em sua dimenso individual, este ser humano que labora tem seu corpo
fsico diretamente atingido pela introduo de novos maquinrios, ampliando
os riscos ergonmicos da a centralidade do tema da responsabilidade do
empregador diante dos acidentes de trabalho (3.1). No plano psquico, este
indivduo tem sua subjetividade afetada no somente pelos clssicos mecanis-
mos de alienao, como tambm sua personalidade atingida pelas novas

3 Segundo Mauricio Godinho Delgado, medida que incorpora a renitente (e hoje renovada) cultura de
desprestgio do trabalho no pas, flexibilizando o foco central de atuao do ramo especializado do
Judicirio, em detrimento de seu imprescindvel clssico papel (em vez de, essencialmente, aprofundar
tal funo social), o inciso I do novo art. 114 da Constituio revela sua face negativa, como expresso
da avalanche cultural anti-social tpica dos anos 90 no Brasil (2005, p. 111).

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tcnicas de gesto de recursos humanos, baseadas em uma cultura do ass-


dio, que engendra um estresse estrutural no local de trabalho, do qual emerge
o grave problema das tutelas existentes em torno do problema do assdio mo-
ral (3.2)4. Enfim, o indivduo que labora passa a ser monitorado, em suas
correspondncias, em seu local de trabalho, em seus trajetos pelo mundo, res-
tringindo e privando-o daquele espao de construo de sua personalidade
do que exsurge o relevante tema dos limites ao poder de direo e disciplinar
do empregador (3.3).
Em sua dimenso coletiva, a pluralidade de homens e mulheres que
constituem um coletivo de trabalho, e seus movimentos coletivos e entidades
representativas, sofrem com a descentralizao da produo e o conseqente
esfacelamento das coletividades do trabalho (Jeammaud, 2000). A expanso
dos poderes do capital nas relaes coletivas de trabalho se consubstancia com
a perda do sentimento de pertencimento a uma coletividade e a eroso do valor
de solidariedade, que est na base da lgica da ao coletiva (3.4). E se torna
ainda mais grave com a ampliao dos efeitos jurdicos das regras advindas da
negociao coletiva que derroga direitos, acompanhada de uma reduo das
faculdades de auto-organizao e autotutela, que fracionam a autonomia
coletiva, principalmente quando tal eroso da capacidade de agir coletivamente
corroborada pela atuao dos tribunais5. Contribui tambm para tal crise da

4 Stress estrutural e cultura do assdio no sentido sublinhado por Vincent de Gaulejac como resultantes
de uma presso pelo tempo, por resultados, por uma luta de posies e competitividade que rege o
sistema de poder na administrao de empresas, cujas conseqncias psicopatolgicas destas situaes
so hoje conhecidas, em particular a depresso, o esgotamento profissional e a dependncia do trabalho,
ainda que dissimulada por um mal-estar difuso, um sentimento de cansao. Registra-se tal leitura,
pois se compartilha da idia de que O assdio no pode ser tratado como um problema estritamente
comportamental, mesmo se acarretar efeitos psicolgicos (Gaulejac, 2006, p. 80), e uma poltica de
preveno precisa levar em conta o contexto organizacional existente. Neste sentido, o assdio no
deixa de ser produzido por uma cultura de alta performance, e sua causa maior se encontra em trs
tendncias que colocam sob presso o conjunto do sistema, prossegue o autor em comento, a distncia
entre os objetivos fixados e os meios designados; o enorme descompasso entre as prescries e a
atividade concreta; a distncia entre as recompensas esperadas e as retribuies efetivas (2006, p. 77).
Enfim, o assdio decorrncia, sobretudo, de uma lgica do mercado que se impe na gesto dos
recursos humanos: a concorrncia entre as pessoas leva a centrar a ateno nas performances de uns e
de outros, e a neutralizar as crticas sobre as performances do sistema de organizao. Este ltimo se v
destitudo de toda responsabilidade, como tambm aqueles que asseguram sua direo (Gaulejac,
2006, p. 73).
5 O diagnstico do fracionamento da autonomia coletiva, pela ampliao do plano da negociao coletiva,
em um contexto de reduo dos recursos de poder assegurados aos sindicatos em geral, para dar conta
das novas responsabilidades atribudas aos representantes dos trabalhadores no processo de contratao
coletiva ocorrido no Brasil contemporneo foi objeto de nossas pesquisas de doutoramento, publicadas
em 2008 pela editora LTr, sob o ttulo Relaes Coletivas de Trabalho: configuraes institucionais no
Brasil contemporneo.

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representao sindical, com a conseqente diminuio da capacidade dos


sujeitos coletivos de criar novas tutelas laborais, a conteno do impulso
constituinte pela autonomia coletiva, provocada pela intensificao da prtica
de atos anti-sindicais pelos empregadores (3.5).

Assim, as antigas demandas em prol de uma reduo da disparidade de


poder existente na relao de emprego, na contemporaneidade clamam por
novas tutelas que incidam sobre as relaes de emprego, motivo pelo qual
se impem algumas notas sobre os cinco problemas axiais acima indica-
dos, presentes no desenho das instituies trabalhistas da contemporanei-
dade.

3.1. A responsabilizao dos empregadores em face da ocorrncia de


acidentes de trabalho no propriamente um tema novo, tanto assim que foi
um dos primeiros a merecer tutela especfica no Brasil, como se observa do
Decreto n 3.724, de janeiro de 1919, que aps definir os acidentes de trabalho
estabelece que sua ocorrncia obriga o patro a pagar indenizao ao operrio
ou sua famlia. As atuais dimenses dos acidentes de trabalho e das doenas
profissionais e ocupacionais so mundialmente reconhecidas como merecedoras
de ateno especial, tendo a 95 Sesso da Conferncia Internacional do
Trabalho, em 2006, adotado Conveno especfica para estabelecer um novo
quadro promocional de segurana e sade no trabalho.

No Brasil, o plano da legislao previdenciria destaca a ampliao do


conceito de acidentes de trabalho com a incluso, no Plano de Benefcios, do
nexo tcnico epidemiolgico introduzido pela Lei n 11.430/06 e regulamentado
pelo Decreto n 3.048/99, com a redao que lhe foi dada em 2007 pelo Decreto
n 6.042. Como o acidente de trabalho se presume caracterizado mediante a
identificao do nexo entre o trabalho e o agravo, o acidente e a leso, a doena
e o trabalho, ou entre a causa mortis e o acidente, e por fora de se considerar
estabelecido o nexo entre o trabalho e o agravo quando se verificar nexo tcnico
epidemiolgico entre a atividade da empresa e a entidade mrbida motivadora
da incapacidade.

No plano da legislao trabalhista, a regra do art. 168 da CLT, que


estabelece a obrigatoriedade de realizao de exames mdicos demissionais,
cuja existncia autnoma (inciso II) no pode levar sua equivalncia com os
exames mdicos peridicos (inciso III) embora regulamento ministerial
dispense a realizao do exame demissional quando um exame peridico houver
sido realizado em certo lapso temporal. Uma viso de conjunto do ordenamento
jurdico no permite confundir dois exames conceitualmente distintos,

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atribuindo validade regra hierarquicamente inferior lei, desconhecendo ainda


que no vrtice do ordenamento juslaboral reside a norma mais favorvel6.
E, por fim, o novo Cdigo Civil segue a tendncia contempornea de
deslocar o tema da responsabilidade civil da esfera da culpa causada para a
tutela dos danos sofridos (Moraes, 2007), principalmente quando reconhece
em seu art. 927, pargrafo nico, a responsabilidade objetiva nas atividades de
risco7. Importa observar que o alargamento do conceito de acidente na legislao
previdenciria atinge tambm o sistema de distribuio do nus probatrio
nos processos trabalhistas, pois sempre que a atividade da empresa se relacionar
com a doena (o que pode ser observado no confronto entre o CID e a CNAE),
e se presumir a caracterizao de uma doena profissional/ocupacional, deve-
se entender que tal empresa exerce uma atividade de risco. Deste modo, certos
setores ou categorias econmicas que, em princpio, poderiam ser considerados
fora do conceito de atividade de risco previsto no art. 927 do Cdigo Civil,
ingressam neste universo da responsabilidade objetiva. Afinal, a atividade de
risco de que fala o Cdigo Civil tambm deve ser conceituada em relao
potencialidade e ao risco de causar doenas.
Em tal contexto, esto dispostos os dados normativos que permitem um
giro paradigmtico, saindo de uma viso de monetarizao do risco pelo
pagamento de adicionais irrisrios pelo trabalho em situao perigosa, insalubre
ou penosa, para uma imperiosa tutela ao meio ambiente do trabalho. A nova
tutela da proteo ao meio ambiente do trabalho no somente pugna por eliminar

6 Exemplo de nova tutela laboral encontramos em algumas decises do Judicirio trabalhista sobre o
tema, dentre as quais registramos a seguinte, divulgada pelo prprio Tribunal Superior do Trabalho, em
07.04.2005. Ver Notcia do TST, intitulada: Ausncia de exame mdico prvio leva a cancelamento de
demisso: a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em julgamento unnime, manteve deciso
regional que confirmou a nulidade da dispensa de uma empregada (escriturria) do Banco do Estado de
So Paulo S/A Banespa, sem a realizao prvia do exame mdico demissional. (...) A adoo da
mesma tese do TRT levou Walmir Costa a esclarecer que a demisso tinha de ser precedida do exame,
que no caso foi realizado no mesmo momento em que constatada a doena ocupacional e a comunicao
da dispensa (...) no se trata de estabilidade adquirida no prazo do aviso prvio, uma vez que o ato da
dispensa dependia do exame mdico demissional (RR 642488/200.4), explicou indicando que a nulidade
da dispensa no depende da existncia de estabilidade, posto que pode ser conseqncia do procedimento
abusivo ou ilegal do empregador.
7 Ver os ensinamentos da jurista Maria Celina Bodin de Moraes: No que tange identificao do dano,
enquanto o dano patrimonial exige a prova concreta do prejuzo sofrido pela vtima, no dano moral no
necessria a prova para a configurao da responsabilidade civil, bastando a prpria violao
personalidade da vtima. Em conseqncia, depois de restar superada a mxima segundo a qual no h
responsabilidade sem culpa, e tendo se encontrado na teoria do risco um novo e diverso fundamento
de responsabilidade, desmentido se v hoje o axioma de que no haveria responsabilidade sem a prova
do dano, substituda que foi a comprovao antes exigida pela presuno hominis de que a leso a
qualquer dos aspectos que compem a dignidade humana gera dano moral (2007, p. 158).

Rev. TST, Braslia, vol. 74, no 3, jul/set 2008 135


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e reduzir os danos, como persiste no esforo de repar-los quando ocorrem.


Assegura no s indenizaes substanciais adequadas ao princpio da reparao
integral, como tambm utiliza tcnicas processuais que possibilitem vtima a
tutela adequada ao restabelecimento do contrato em caso de despedida, e que
estabeleam a responsabilidade objetiva do empregador em face do princpio
da assuno dos riscos do negcio.
Ou seja, novas tutelas, no campo do direito material e processual, so
necessrias para se fazer valer a proteo dos empregados em face das doenas
profissionais, ocupacionais e demais acidentes de trabalho diante da centralidade
da importncia que assume a sade na preservao da existncia daqueles que
laboram e s sobrevivem graas sua fora de trabalho.
3.2. A construo de novas tutelas tambm se impe diante do reconhe-
cimento de que na contemporaneidade as demandas por dignidade no trabalho
se deslocam cada vez mais da arena dos conflitos coletivos de trabalho resol-
vidos com a exteriorizao de conflitos sociais, muitas vezes por meio da
manifestao de autotutela coletiva, para a arena judicial. O crescimento das
aes pleiteando indenizaes por danos morais sofridos nas relaes de
emprego e objetivando uma tutela reparadora diante de prticas de assdio
moral e sexual no deixa de ser expresso do movimento de judicializao
das relaes sociais e de retorno ao Direito no mbito do Direito do Traba-
lho.
Neste sentido, se a criao de uma virtude cvica e de uma conscincia
de direitos por parte dos cidados que, diante de violaes, passam a demandar
em juzo reparaes adequadas pode representar interessantes dimenses do
complexo fenmeno da judicializao, no se pode deixar de observar que se
o Judicirio no der conta de resolver a contento tais novos conflitos que lhes
batem s portas, em milhares de reclamaes trabalhistas que ingressam nas
Varas do Trabalho brasileiras, o grau de frustrao e desiluso que atinge as
instituies contaminaro tambm o Judicirio Trabalhista, que a par de todos
os percalos, segue sendo uma das instituies que gozam de maior prestigio
popular.
Se as demandas so relativamente recentes, h que se evitar a tendncia
a recusar e negar tudo o que novo, ou utilizar instrumentais pouco atuais para
com elas lidar. Perquirir sobre dolo ou inteno do empregador, exigir que a
prtica discriminatria seja consciente desprezando que na seara trabalhista
alm da discriminao direta, as indiretas constituem ilcitos , impor sempre
ao empregado o nus da prova, e estabelecer condenaes em valores nfimos,
desproporcionais capacidade econmica da empresa e ao bem jurdico violado,

136 Rev. TST, Braslia, vol. 74, no 3, jul/set 2008


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so prticas que devem ser evitadas quando se est diante de demandas que
visem a reparar os danos causados8.
Por outro lado, a temtica das novas tutelas no pode ser concebida
apenas no patamar dos direitos materiais. Precisa agregar a dimenso
procedimental e os problemas relativos ao acesso justia. Como bem observa
Luiz Guilherme Marinoni, apesar de avanos na tutela coletiva e no
procedimento ordinrio com vistas a uma maior efetividade no acesso justia,
h um aspecto ainda negligenciado pela doutrina, embora seja de extrema
importncia: trata-se da tutela preventiva, a nica capaz de impedir que os
direitos no-patrimoniais sejam transformados em pecnia, atravs de uma
inconcebvel expropriao de direitos fundamentais para a vida humana. Para
o processualista, a relevncia das novas tutelas no campo processual, em
especial da tutela inibitria, se amplia em um contexto de sociedades cada vez
mais complexas, nas quais h a necessidade de se conferir tutela jurisdicional
adequada s novas situaes jurdicas, freqentemente de contedo no-
patrimonial ou prevalentemente no-patrimonial, em que se concretizam os
direitos fundamentais do cidado (Marinoni, 2006, p. 24).

8 Como exemplos de novas tutelas, adequadas s novas conformaes normativas, temos os casos em
que a Justia do Trabalho vem reconhecendo a ocorrncia de danos morais coletivos em matria de
violao a direitos fundamentais, bem como quando aplica teoria do risco para avaliar pleitos de
indenizaes, patrimoniais ou extrapatrimoniais (dentre os quais os conhecidos danos morais). Veja a
seguinte deciso noticiada tambm pelo Tribunal Superior do Trabalho em sua home page: luz da
teoria do risco, o dano causado pelo empregado, desde que verificado no exerccio do trabalho, de
responsabilidade do empregador (Smula n 341 do STF e art. 933 do Cdigo Civil/2002). Do transcrito
depreende-se que o Reclamante provou o nexo de causalidade entre a conduta do preposto da Reclamada
e o dano moral sofrido. (...) O art. 1.521, inciso III, do Cdigo Civil de 1916, responsabilizava o
empregador pela reparao civil dos danos ocasionados por seus empregados, serviais e prepostos, no
exerccio do trabalho. O art. 1.523 do Cdigo Civil anterior, por sua vez, exigia a prova da culpa do
empregador, a fim de responsabiliz-lo indiretamente pelo dano causado por empregado. Dessa forma,
a interpretao rigorosa e gramatical do Cdigo Civil anterior conduzia ao entendimento de que cabia
ao sujeito passivo da atividade delituosa ou ilcita o nus de provar que o empregador concorreu com
culpa para a produo do evento danoso (GONALVES, Responsabilidade Civil, 2005, p. 128). A
jurisprudncia, entretanto, atenta s dificuldades que encontravam os prejudicados para provar a culpa
dos empregadores em relao aos atos realizados pelos prepostos, passou a postular a presuno de
culpa dos responsveis indiretos. Tal entendimento restou cristalizado na Smula n 341 do STF, cujo
teor o seguinte: presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou
preposto. A culpa dos empregadores passou a ser presumida, na linha de uma jurisprudncia preocupada
com a eqidade e amparada na teoria do risco. Com o advento do Cdigo Civil de 2002, quedou
ratificado o entendimento de que, independentemente da discusso sobre a culpa, o empregador
responsvel pelos danos causados pelo empregado, no exerccio do trabalho que lhe compete (art. 932,
inciso III, c/c o 933). Dessa forma, luz da teoria do risco, o dano causado pelo empregado, desde que
verificado no exerccio das funes que lhe foram confiadas, de responsabilidade do empregador,
independentemente de qualquer inquirio sobre a culpa deste ltimo. Trata-se de hiptese de
responsabilizao objetiva por ato de terceiro. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Ministra-Relatora,
RR 84824/2003-900-11-00, publicado no DJ em 17 de fevereiro de 2006.

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Como j vimos, o crescimento das aes de danos morais indicador do


processo de banalizao do mal9 e da especificao nas relaes individuais de
trabalho, dos valores e estratgias utilizadas nos novos modos de produzir
institudos no bojo da transformao no modo de acumulao capitalista, em
um contexto de deslocamento para o judicirio de conflitos at pouco tempo
apreendidos como conflitos sociais. Outrossim, o pedido de indenizao dos
danos morais sofridos resultado de uma viso disseminada de que a nica
tutela contra o ilcito a reparao do dano10 em um sistema tradicional de
tutela de direitos, que se estrutura em torno da reparao a posteriori, com
pouco espao para as tutelas inibitrias que visem assegur-los na prxis
judiciria. Novas tutelas que cumulem pedidos de reparao econmica com
tutelas inibitrias do ilcito devem ser saudadas, como por exemplo os casos,
embora raros, extremamente relevantes, de decises que determinam a garantia
do emprego e a cessao dos atos que exteriorizam o fenmeno do assdio
moral11.

9 O processo de banalizao do mal aquele graas ao qual as pessoas de bem, mesmo dotadas de senso
moral, se colocam a servio da injustia e do mal contra outrem (Dejours, 1999, p. 143). Banalizao
como processo por conter dinmicas nas quais se estabelecem as etapas de um processo capaz de
atenuar a conscincia moral em face do sofrimento infligido a outrem e de criar um estado de tolerncia
ao mal (Dejours, 1999, p. 139).
10 Neste sentido, Marinoni: Como j se pode perceber, a configurao de uma tutela genuinamente
preventiva implica a quebra do dogma de origem romana de que a nica e verdadeira tutela contra
o ilcito a de reparao do dano ou a tutela ressarcitria, ainda que na forma especfica. A confuso
entre ilcito e dano o reflexo de um rduo processo de evoluo histrico que culminou por fazer
pensar atravs da suposio de que o bem juridicamente protegido a mercadoria, isto , a res dotada
de valor de troca que a tutela privada do bem o ressarcimento do equivalente ao valor econmico da
leso. A identificao do ilcito e dano no deixa luz para a doutrina enxergar outras formas de tutela
contra o ilcito; no por outra razo, alis, que o grande exemplo de tutela inibitria no direito brasileiro
est no interdito proibitrio, a refletir valores clssicos e privatsticos (2006, p. 37).
11 A longa transcrio se justifica pela relevncia do pedido e pela coragem do deferimento e qualidade
da deciso: Vistos etc. Mais que um direito (CLT, art. 2) dever do empregador dar trabalho, pena de
caracterizar-se grave ofensa a dignidade da pessoa do trabalhador pois vexatria (para ele prprio e
ante a comunidade onde trabalhe) a situao de receber salrios sem que isto acontea em razo de
haver cumprido labor (CLT, art. 483, g incio). Essa uma das formas mais custicas, insidiosas de
destruir psicologicamente a prpria pessoa do trabalhador (porque o empregador sinaliza aos demais
que aquele trabalhador no merece, no tem aptido, no detm sua confiana para receber trabalho,
expondo-o ao grupo desse modo), de menoscabar a cidadania e de uma forma aparentemente lcita.
Isso porque a consensualidade do contrato de emprego se perfaz no sentido bsico de o salrio ser
contraprestativo do labor e quando no grupo h algum que aufira paga sem entregar labor, o consenso
dos demais se forma contra ela (por vezes esse o objetivo do empregador). A demandante noticia estar
disposio do empregador sem que este lhe defira atribuies consentneas a sua formao, experincia
e histria na casa bancria demandada. Para permitir o contraditrio, determino seja a R intimada, via
de mandado, a ser cumprido maximamente em 48h, para que informe o Juzo sobre matria (indicando
atribuies cometidas demandante, o local onde se realizam, os meios disponibilizados para
cumprimento das mesmas, o valor da paga, o horrio de trabalho, a existncia de subordinados) em
outras 48h, pena de caracterizao de desobedincia. Releva-se, ainda a Requerente, temerosa quanto

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3.3. A valorizao dos direitos fundamentais dos trabalhadores que


no se reduzem aos assegurados no art. 7 da CRFB e que se espraiam por todo
o texto da Constituio, em especial os inseridos no Ttulo dos Direitos
Fundamentais (arts. 5 ao 11 da CRFB) no mbito de um constitucionalismo
renovado, aliada ao crescimento da compreenso de que os direitos
fundamentais incidem diretamente sobre as relaes privadas, consubstancia
um arcabouo terico importante para a construo de novas tutelas que
reduzam o espao de poder do empregador na relao de emprego.
Em uma conjuntura na qual a jurisdio constitucional tem sido enrgica
na preservao da intimidade e engendra uma campanha contra a
institucionalizao do grampo, do controle sobre as comunicaes interpessoais,
seja por meio de telefones ou de outros meios de comunicar, h que se indagar
com mais seriedade o que a jurisdio laboral pode fazer para impedir que os
poderes privados faam o que j no se admite que os poderes pblicos faam
sem controle. Diante de novos mtodos de controle empresarial sobre os corpos
e mentes dos trabalhadores, potencializados pela introduo de novas
tecnologias que permitem bisbilhotar em tempo real, a aplicao dos direitos
fundamentais nas relaes privadas pode ser o caminho para a construo de
novas tutelas que controlem e limitem o exerccio dos poderes de comando, de
direo e disciplinar do empregador.
O reconhecimento da existncia de subordinao e a conseqente
legitimao, pelo Direito, da relao hierrquica no mundo do trabalho, que se
traduz pelo reconhecimento de uma trade de poderes que se legitimam
reciprocamente (Ackerman, 2005, p. 21) de organizar a atividade produtiva,
de dirigir a atividade pessoal dos subordinados no marcos da empresa e de
sancionar os descumprimentos na execuo laboral no afastam a aplicao
dos direitos fundamentais nas relaes de emprego. Muito ao contrrio, a
desigualmente material justifica a ampliao da proteo dos direitos
fundamentais na esfera privada, porque se parte da premissa de que a assimetria
de poder prejudica o exerccio da autonomia privada das partes mais dbeis
(Sarmento, 2004, p. 304). A constatao de que os poderes privados dispem
de fora quase incontrastvel sobre a vida e que muitas vezes desfrutam de

possibilidade de ser resilido o contrato de trabalho, requerendo lhe seja garantido o emprego. Sendo
razovel o temor, valho-me do poder geral de cautela (CPC, art. 798) deferido ao Juiz para determinar
seja a R intimada, pela mesma diligncia acima determinada, a abster-se de resilir o contrato de emprego
existente com a demandante at ulterior revogao dessa determinao. Aps voltem-me conclusos.
Aos 17 de setembro de 2007. Amrico Csar Brasil Corra, Juiz do Trabalho. 1 Vara do Trabalho do
Rio de Janeiro.

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poderes normativos institucionalizados ou tolerados, observa Daniel Sarmento,


no obsta a aplicao dos princpios constitucionais. Ao contrrio, acabam por
exigir um reforo proteo dos direitos dos mais vulnerveis:
Desnecessrio frisar que, no caso brasileiro, diante da nossa
gritante desigualdade social, esta questo assume um relevo mpar. Aqui,
a enorme vulnerabilidade de amplos setores da populao justifica, com
sobras de razo, um reforo proteo dos seus direitos fundamentais,
no mbito das relaes travadas com outros particulares mais poderosos,
como os empregadores e os fornecedores de bens e servios. por isso
tambm que em certos domnios normativos, como o Direito do Trabalho
e o Direito do Consumidor, que tm vinculao dos direitos fundamentais,
deve mostrar-se especialmente enrgica, enquanto a argumentao ligada
autonomia da vontade dos contratantes assume um peso inferior.
(Sarmento, 2004, p. 304)
Existem, pois, instrumentos normativos de relevo que impem uma
racionalizao dos poderes empresariais e permitem o exerccio de tutelas
inibitrias, em casos como os de monitoramento de mensagens eletrnicas; de
acesso arbitrrio e no fundado em necessidade imperiosa de defesa da
empresa em processos movidos por terceiros no-empregados contra ela ao
contedo das mensagens enviadas e recebidas pelos endereos eletrnicos
fornecidos pelo empregador para a consecuo de atividades profissionais; de
bloqueios pelos provedores empresariais de mensagens destinadas aos
empregados oriundas das entidades sindicais ou representativas; de controle
da atividade pessoal e sindical nos locais de trabalho, com o impedimento de
manifestao plena da profissionalidade do trabalhador, como por exemplo,
atravs da colocao de cmaras de vigilncia dentro de salas de aulas, em
espaos de convivncia nas fbricas, etc.
importante relembrar que o projeto constitucional de dignidade se
afirma pela possibilidade de pleno desenvolvimento de suas potencialidades
humanas e psquicas, de modo cada vez mais livre de constrangimentos de
toda espcie, o que incompatvel com a disseminao de modos de controle
que introjetam nos homens e mulheres mecanismos de controle desproporcional
e censura empresarial naquele espao de trabalho que , como reconhecido
desde Marx, como o local por excelncia de criao de hegemonias e de
subjetividades.
Tambm sob este aspecto impe-se a advertncia de Marinoni de que o
sistema tradicional de tutela dos direitos, estruturado sobre o procedimento
ordinrio e as sentenas da classificao trintenria, absolutamente incapaz

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de permitir que os novos direitos sejam adequadamente tutelados. Esse modo


de conceber a proteo dos direitos no levou em considerao a necessidade
de tutela preventiva, nem obviamente os direitos que atualmente esto a exigir
tal modalidade de tutela (2006, p. 24). Neste sentido, as tutelas inibitrias
positivas e negativas, consubstanciando obrigaes de fazer e de no fazer,
so os mecanismos processuais que devem ser privilegiados para superar os
obstculos e dificuldades de concretizao, principalmente, na seara judicial,
enfrentados para a tutela dos direitos fundamentais no-patrimoniais. Vide as
hipteses de ocorrncia de macroleses a direitos extrapatrimoniais de
indivduos e coletividades (como por exemplo, o procedimento de revistas
pessoais), para cujo combate imperiosa a existncia de tutelas inibitrias e,
mais que isto, de um ambiente de verdadeira liberdade sindical, o que nos
remete ao tema das relaes coletivas de trabalho.
3.4. No poderamos terminar estas notas sobre novas tutelas laborais
sem examinar dois aspectos concernentes ao tema das relaes coletivas de
trabalho. Diante da expanso dos poderes do capital, que desorganiza o sistema
construdo durante o sculo XX de proteo social pela insero dos
trabalhadores nos coletivos de trabalho, gerando a proliferao da insegurana
social (Castel, 2004), e a partir do reconhecimento de que a balcanizao das
relaes de emprego em uma multiplicidade de formas tpicas e atpicas afeta
negativamente a criao das coletividades de trabalho, pois a diversidade de
situaes jurdicas dificulta o reconhecimento de relaes de identidade e de
pertencimento a uma mesma classe, essenciais para a constituio e
desenvolvimento de uma ao coletiva, conclumos em nosso trabalho sobre o
tema que: no presente, no se trata apenas de incentivar a ao de uma
coletividade pr-existente e de dar um auxlio sua organizao; importa
promover a prpria constituio das coletividades, aumentar os efeitos dos
mecanismos clssicos e promocionais de proteo ao trabalho e controlar o
poder econmico, sem prejuzo de outros tantos a serem criados (Silva, 2008,
p. 127).
Explica-se atravs de um exemplo. A terceirizao das atividades uma
das resultantes tpicas de um novo arranjo produtivo decorrente da
exteriorizao de setores empresariais pugnado pelo toyotismo. Com a
terceirizao, restringe-se a eficcia subjetiva das convenes coletivas de
trabalho e segmentam-se os direitos. Como bem observaram Annie Thbaud-
Mony e Graa Druck, ao examinar a legislao sobre subcontratao na Frana,
em comparao com o Brasil, a terceirizao marca uma transformao muito
radical das relaes de trabalho, pois marginaliza as prescries do Direito
do Trabalho, j que o trabalho decidido no numa relao entre o empregador

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e os trabalhadores, mas sim numa relao mercantil entre o donneur dordre


(empresa contratante) e as empresas contratadas. Prosseguem: Segundo Alain
Supiot, o fundamento do Direito do Trabalho o contrato de trabalho e ele
insiste sobre o fato de que esse teve e tem sempre por primeira razo de ser
fazer ressurgir o assalariado como sujeito de direito na empresa, isto , de
civilizar o poder patronal e lhe dotar de um quadro jurdico de ao. este o
quadro que se encontra marginalizado nas relaes de subcontratao, pois
quem detm o poder a empresa contratante o exerce no em relao aos
direitos e obrigaes contidas no contrato de trabalho, mas pelo vis de um
contrato comercial entre empresas, contrato que no comporta clusula social
que tenha por objeto as condies de emprego e de trabalho dos assalariados.
Na contabilidade das empresas contratantes, o trabalho subordinado desaparece
dos recursos humanos para ser computado no setor de compras (Thbaud-
Mony e Druck, 2007, p. 45).
Afastadas pequenas especificidades do caso francs, a citao impor-
tante para registrar um dado essencial, presente nas terceirizaes: nem mais a
fico de um contrato que regule, ainda que residualmente, as condies de
prestao laboral, tm os trabalhadores. O papel de definio das condies
reais de contratao, de prestao, de remunerao etc., acabou sendo preesta-
belecido em um contrato mercantil entre empresas, e se o espao de autonomia
individual j era residual no contrato de trabalho, corretamente pela sua subor-
dinao s normas convencionais e s normas legais de proteo (cf. art. 444
da CLT), passa a ser inexistente pela sua subordinao ao marco contratual
estabelecido nas relaes mercantis entre empresas e, portanto, no mundo pri-
vado, e no mais no mundo da regulao pblica em que se expressam a
autonomia coletiva e a legislao estatal.
Nestes termos, h que se atualizar uma das questes mais clssicas do
direito coletivo, qual seja a da eficcia objetiva e subjetiva dos instrumentos
coletivos de trabalho, que originariamente se traduziu em debates em torno da
natureza jurdica, com vistas a resolver o problema de sua superioridade com
os contratos individuais, solucionado com a adoo do mecanismo de
substituio automtica da clusula contratual individual contrria regra do
contrato coletivo, por esta. Em sentido semelhante, a ampliao da eficcia
das convenes erga omnes para toda a categoria, em decorrncia do
reconhecimento da autonomia coletiva. Mas fato que na conformao clssica
pressupe-se a uniformidade de vnculos de emprego com empresas de um
determinado ramo ou de uma categoria econmica. Como observamos
anteriormente, em ambientes de subcontratao, este debate tem que ser
ampliado, para admitir a incidncia das normas convencionais sobre o contrato

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empresarial de locao de servios e no mais sobre o contrato de emprego, se


se pretender assegurar a eficcia real da negociao coletiva (Silva, 2008, p.
127). Se na contemporaneidade h uma opacidade do empregador real, e
uma fragmentao da representao do trabalho por fora dos mecanismos de
subcontratao, manter a normatividade das convenes e acordos limitada
ao empregador formal esvaziar, de fato, sua potencialidade reguladora (Silva,
2008, p. 127).
Em vez de esvaziar as potencialidades de instituio de direitos e criao
de tutelas laborais por meio de aes que visem a reduzir a incidncia das
normas coletivas, h que reconhecer tais instrumentos como meios hbeis para
a introduo de normas obrigacionais entre os contratantes que incidam no
apenas nas relaes de emprego firmadas pelos sujeitos atingidos pela
contratao, como tambm nas relaes contratuais estabelecidas pelas
empresas envolvidas ou representadas pelas entidades representativas das
categorias econmicas. Como observa a professora Daniele Gabrich Gueiros,
apesar de o problema estar nos critrios utilizados para a organizao sindical
e o enquadramento pela atividade do empregador e na pouca utilizao, pela
jurisprudncia, de concepes mais livres e voluntrias, existem sadas no
modelo vigente, tais como a existncia de clusulas nas quais as empresas se
comprometem a no contratar por meio de interposta pessoa, servios que
digam respeito sua atividade fim, relacionando-os; ou ainda clusula
obrigacional que determina que na contratao de empresa prestadora de
servios, a empresa convenente se obrigar a incluir certos direitos nos contratos,
ou a exigir periodicamente a quitao de salrios, contribuies previdencirias,
sob pena de multas.
3.5. Por fim, h que se observar a necessria a criao de novas tutelas
laborais que visem a assegurar recursos de poder s representaes coletivas
dos trabalhadores de forma a lhes permitir contra-arrestar os poderes
empresariais renovados na ps-modernidade. As garantias asseguradas no plano
constitucional (mormente nos arts. 8 a 11 da CRFB) aliadas s institudas no
plano internacional, seja no mbito da OIT Convenes 98, 135 e 154 da
OIT, para considerar apenas aquelas ratificadas pelo Brasil , seja no mbito
das Naes Unidas, em especial com as regras estabelecidas nos Pactos sobre
os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Decreto n 591/92) e sobre os
Direitos Civis e Polticos (Decreto n 592/91), instituem um sistema de proteo
liberdade e autonomia sindical de suma importncia.
Estabelecem um sistema em que a liberdade sindical deixa de ser um
simples valor desprovido de juridicidade, para se impor como um princpio
que visa potencializar a capacidade de ao coletiva, com o objetivo de desarmar

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o autoritarismo presente nas relaes entre capital e trabalho. Dito em outras


palavras, reconhece-se que a garantia de liberdade sindical no se esgota nas
questes atinentes liberdade de ao e organizao das estruturas sindicais,
para atingir questes concretas relativas atividade sindical, sendo vedado s
autoridades pblicas interferir na formulao dos programas de ao dos
sindicatos, do que decorre uma necessria proteo greve e aos mecanismos
de autotutela.
Como h muito ensina Ermida Uriarte: o sistema de proteo da
atividade sindical em seu conjunto no outra coisa, definitivamente, seno a
reduo ou concreo da noo abstrata de liberdade sindical ao meio
concreto e real em que deve ser exercida; o foro sindical, as faculdades ou
prerrogativas sindicais e a proscrio das prticas desleais, dos atos de ingerncia
e de qualquer ato anti-sindical, derivam teoricamente da liberdade sindical,
formam parte dela e, nesse sentido, so seus pressupostos de eficcia,
condicionam-na, garantem-na, tornam-na possvel no mundo real, concretizam-
na, efetivam-na (Uriarte, 1989, p. 21).
Sobre o tema, ganha relevo no Brasil contemporneo o problema da
utilizao dos interditos proibitrios em matria trabalhista, que obstaculizam
a atuao das entidades sindicais e as impedem de exercer seus direitos de
manifestao, de greve, de causar prejuzo ao empregador, de incomodar, de
dar voz aos que no tem voz, e de atuar como um coletivo que restaura a
autonomia perdida no mbito individual. As tutelas inibitrias que constrangem
e impedem a atividade sindical sob o argumento de delimit-las e de assegurar
a pseudoliberdade (inexistente no mundo das relaes individuais de trabalho)
individual de ir e vir consubstanciam um reforo dos poderes do empregador
em relaes coletivas j fragilizadas.
A liberdade sindical, como um dos direitos humanos fundamentais, deve
merecer de todos os poderes pblicos ateno especial, na medida em que a
integrao dos direitos decorrentes do sistema internacional de proteo aos
direitos humanos no plano interno deve se pautar por quatro critrios de inter-
pretao, como bem ensina Ermida Uriarte (2004): o princpio que assegura a
aplicao daquela norma, dentre vrias, que for mais favorvel ao exerccio
concreto dos direitos; a garantia de que a interpretao das normas existentes
que tutelem os direitos humanos fundamentais deve se voltar interpretao
mais favorvel s pessoas; a existncia de uma interdependncia entre os trata-
dos internacionais e a aplicao direta ou presuno de aplicabilidade imediata
das normas que reconheam ou instituam direitos humanos fundamentais. Ou
seja, estabelece-se uma complementaridade entre o sistema nacional e interna-
cional de proteo.

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E se as regras nacionais estiverem aqum das garantias estabelecidas


nos instrumentos internacionais? Interpretam-se restritivamente os direitos
assegurados? No esta a resposta constitucionalmente adequada. Como bem
observa Carlos Roberto Siqueira Castro, a utilizao da rede normativa de
tutela dos direitos humanos determina que seja feita uma releitura dos textos
normativos nacionais, inclusive o da Constituio, de molde a compatibiliz-
lo com o preceito de fonte internacional, em estrito cumprimento do imperativo
que se contm no 2 do art. 5 da prpria Lei Maior de nosso Pas, ao estatuir
que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Ora bem:
se o prprio legislador constituinte se reporta em sua obra, notadamente no
captulo constitucional referente aos direitos fundamentais, integrao
normativa advinda da ordem jurdica supranacional, no h por que deixar de
se proceder a essa integrao sistmica na situao em apreo (2003, p. 154).
Conclui o constitucionalista:
A complementaridade entre os dois sistemas se d no s quando
a ordem internacional institua um direito ou garantia inovadora e no
prevista em nossa Carta Poltica, o que representa o mais, como ainda,
quando a fonte normativa externa amplie o arco de proteo de direitos
ou garantias j adotados na ordem interna, inclusive suprimindo restries
ou excees sua plena fruio, o que representa o menos, conforme se
verifica na hiptese focalizada. (Siqueira Castro, 2003, p. 155)
Parece importante reconhecer que se no mbito das novas tutelas inci-
dentes sobre as relaes individuais a jurisprudncia trabalhista parece caminhar
para reafirmar o sentido tutelar do direito laboral, no mbito das relaes cole-
tivas de trabalho segue outra direo. indicador desta falta de tutela adequada
concretizao da liberdade sindical a permanncia, no Tribunal Superior do
Trabalho, de entendimentos restritivos ao estabelecimento de garantias ao
emprego dos militantes sindicais, tais como na Orientao Jurisprudencial de
n 365 da Subseo I Especializada em Dissdios Individuais e na Smula n
359 do Tribunal Superior do Trabalho. Tais orientaes, salvo melhor juzo,
desconhecem o contedo amplo de proteo contra atos anti-sindicais presen-
tes nas Convenes 98, 111 e 135 da OIT, que estabelecem uma esfera de
imunidades aos sindicalistas em sentido amplo independentemente da nomen-
clatura do cargo/funo que assumem no mundo sindical com o objetivo de
proteg-los contra atos praticados pelo empregador, sendo certo que a despedida
arbitrria de todos os que estejam vinculados a cargos sindicais se presume discri-
minatria e em dissonncia com o princpio constitucional de liberdade sindical.

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Por ocasio do aniversrio de 20 anos da Constituio de 1988,


preferimos a interpretao do art. 8, inciso VIII, em seu primeiro momento,
tal como anunciada com preciso pelo Ministro Marco Aurlio Mendes de
Farias Mello, poca ministro do TST, em artigo sobre a estabilidade no
emprego de dirigentes e representantes sindicais: Inegavelmente, o tratamento
constitucional que a matria alcanou privilegia a Conveno n 98 da
Organizao Internacional do Trabalho, no que preconiza a adoo de medidas
inibidoras de atos patronais que coloquem em risco o emprego daqueles
empregados que, acreditando na liberdade sindical, atuam em prol da respectiva
categoria profissional (1989, p. 145). Prossegue:
Da conclumos que a garantia constitucional alusiva ao empre-
go alcana os que estejam vinculados a cargos sindicais, de associaes
e de organizaes que se mostrem colnia de pescadores, representan-
tes dos empregados na empresa, bem como aqueles que pretendem
alcan-los, observada, obviamente, a exigncia pertinente ao registro
da candidatura. Versando o texto constitucional sobre direitos bsicos,
impossvel partir para interpretao restritiva e, ainda que assim no
seja, a revelao dele decorrente no exclui disposies contidas na le-
gislao ordinria que no se lhe mostrem contrrias. Tenha-se conta
que informa o princpio da proteo a idia da aplicao da norma mais
favorvel ao trabalhador. (Mello, 1989, p. 147-148)
Novas tutelas laborais visam tambm a responder antigas, mas persis-
tentes questes. De toda sorte, to importante quanto pensar em novas tutelas
implementar as antigas tutelas j existentes, concretizando e efetivando os
direitos. Parafraseando o conhecido verso de Thiago de Melo, no tenho um
caminho novo. O que eu tenho um jeito novo de caminhar, no multifaceta-
do desenho do mundo do trabalho contemporneo, no temos caminho novo:
a proteo ao trabalhador deve seguir sendo o traado e a atuao dos intrpre-
tes permite atualizar o direito por novas trilhas. As novas tutelas so apenas
novas figuras, novos modos de se proteger e de se reduzir a disparidade de
poder entre os detentores do capital e os detentores da fora de trabalho, obje-
tivo imediato desta construo institucional que o Direito do Trabalho.

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