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1 APRESENTAO
A
tutela ao trabalho humano , sem sombra de dvida, uma das razes
axiais para o surgimento do Direito do Trabalho, que visa a dar resposta
normativa s difceis questes colocadas pelo reconhecimento de que
o modo de trabalhar construdo na modernidade implica subordinao de um
homem vontade do outro, e de que a constatao acerca do envolvimento da
prpria corporalidade do trabalhador na relao de emprego faz surgir uma
indagao concernente aos motivos pelos quais constri o Direito do Trabalho,
um ramo jurdico que aspira a ser um direito tutelar e, portanto, amparar e
defender o trabalhador em uma relao hierrquica e de poder1.
Ao propor o tema das novas tutelas laborais em pauta, a Revista do
Tribunal Superior do Trabalho recoloca, em boa hora, a questo central que
deu origem construo deste ramo jurdico particular: a proteo de mulheres
e homens que vivem do trabalho, despossudos de capital e da propriedade dos
meios de produo2, diante do desenho cada vez mais multifacetado dos modos
de produzir na contemporaneidade. A opo pelas novas tutelas demanda uma
* Advogada Trabalhista; Mestre e Doutora em Cincias Jurdicas pela PUC-Rio; Professora Adjunta de
Direito do Trabalho da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro
UFRJ; Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros IAB.
1 Esta leitura advm de Alain Supiot, que relaciona a necessidade de proteo do corpo fsico do
trabalhador, realidade subjacente e submersa sob a abstrao do conceito fora de trabalho, com as
razes pelas quais se constituiu o Direito do Trabalho que, neste sentido, adquire uma fora de
civilizao de relaes mercantis. No se desconhecem as crticas a tal arcabouo conceitual nem se
realiza aqui uma adeso de fundo a tal vertente explicativa, em especial porque se reconhece que alm
das funes imediatas, h funes mediatas desempenhadas pela regulao laboral em uma economia
capitalista, que indicam a ambigidade constitutiva do Direito do Trabalho.
2 Sobre as novas configuraes da classe trabalhadora no multifacetado desenho contemporneo do
mundo do trabalho, ver os estudos de Ricardo Antunes (2000, 2007), que registra a importncia de se
ampliar o foco para a classe-que-vive-do-trabalho.
ou utilizar trabalhadores por conta alheia para a realizao dos servios; (b)
no executar sua atividade de modo idntico aos empregados do cliente; (c)
dispor de infra-estrutura produtiva e materiais prprios necessrios ao exerccio
da atividade; (d) desenvolver sua atividade com critrios organizativos prprios,
embora possa seguir especificaes tcnicas do cliente; (e) receber a
contraprestao em funo do resultado da atividade, assumindo por sua conta
e risco (cf. art. 11, LETA). Tal posio jurdica singular deve estar especificada
em contrato escrito e registrado perante a administrao pblica, no qual conste
a posio de trabalhador juridicamente dependente de um cliente, e que presume
de tempo indeterminado.
Diante de certa viscosidade conceitual do termo trabalhador autnomo,
a Revista de Derecho Social RDS observa que a nova lei segue uma opo
generalista, cujo principal objetivo o de regular esses trabalhadores conhecidos
como TRADE, ou seja, o trabalhador formalmente autnomo, mas com uma
acentuada dependncia econmica de certas empresas, ditas clientes
preferenciais (2007, p. 6). Por um lado, destaca-se que o reconhecimento
desta qualificao jurdica como de relao laboral e no somente como uma
prestao de servios promove uma releitura da Constituio, reconhecendo
o papel central do trabalho na sociedade, bem como o direito ao trabalho
reconhecido aos cidados pela Constituio no se limita ao trabalho
assalariado, e inclui en su esfera de tutela y en el significado poltico de esas
situaciones de pura dependencia econmica en la actualidad laboral, puesto
que es la situacin poltica de desigualdad econmica y social la base de la
tutela legal del trabajo que opera la legislacin y la orientacin niveladora
que debe guiarla (RDS, 2007, v. 39, p. 7). Por outro lado, constata-se que a
LETA procede a uma laborizao ou paralaborizao dbil, fraca, diante da
reduo substancial dos standards protetivos de direitos do trabalho que lhe
so estendidos (RDS, 2007, v. 39, p. 7, traduo livre). A novidade trazida
pelo LETA nos lembrou a msica homnima de Gilberto Gil, em seus versos
iniciais, quando observava que A novidade veio dar praia, na qualidade
rara de sereia / Metade o busto de uma deusa Maia, metade um grande rabo
de baleia.
Pode-se falar em laborizao diante do reconhecimento de direitos de
seguridade social e com certa tutela ao direito ao trabalho. H o estabelecimento
de polticas de fomento do trabalho autnomo como dever dos poderes pblicos,
destinadas a remover obstculos que impeam o exerccio de atividades
profissionais e econmicas, a fomentar a formao e a readaptao profissional,
a proporcionar assessoramento tcnico e informaes necessrias, bem como
a facilitar o acesso a processos de inovao tecnolgica e organizativa, que
semos ambas as partes como juridicamente iguais, essa relao estaria marca-
da por uma desigualdade fundamental de poder, que atinge a barganha entre
vendedores e compradores de trabalho e prossegue sob a relao de emprego
(Silva e Horn, 2008). Deste modo, a proteo se justifica a todos os trabalha-
dores, e no somente aos empregados. Se para atingirmos esta utopia de
universalizao da proteo social necessrio construir tutelas tpicas de se-
guridade social, podemos ao menos iniciar a trilhar este caminho, atribuindo
mxima efetividade ao que a Constituio j estabelece: um conjunto mnimo
de direitos laborais reconhecidos como direitos fundamentais de todos os tra-
balhadores. E vale relembrar que tambm o art. 7 da Constituio Brasileira
o conoce la dicotoma contrato de trabajo subordinado-contrato de trabajo
autnomo. Como bem observa o jurista italiano Umberto Romagnoli, la
Constitucin se preocupa slo de remover situaciones subjetivas de debilidad
y de desigualdad sustancial en cualquier lugar y modo en que estas se manifi-
esten (...). La pasin por la especie de trabajo ms intensamente protegida
durante el siglo XX haba hecho perder de vista el gnero: o sea, que es el
trabajo sin adjetivos, el trabajo que se propone a la atencin de los que deci-
den las reglas en cuanto tal, el trabajo con independencia del esquema
contractual del que se deduce para ser utilizado condiciona el destino de las
personas y aunque privado (Romagnoli, 2004, p. 17).
Os direitos constitucionais se dirigem a todos os trabalhadores, e os
contedos enunciados no art. 7 e seguintes da Constituio de 1988 esto
normativamente institudos, carecendo de uma atuao que deles lhes extraiam
sua mxima efetividade. Muitos so os caminhos para a construo de novas
tutelas laborais, mas sem sombra de dvidas este o que podemos ns, juristas,
trilhar desde j.
3 Segundo Mauricio Godinho Delgado, medida que incorpora a renitente (e hoje renovada) cultura de
desprestgio do trabalho no pas, flexibilizando o foco central de atuao do ramo especializado do
Judicirio, em detrimento de seu imprescindvel clssico papel (em vez de, essencialmente, aprofundar
tal funo social), o inciso I do novo art. 114 da Constituio revela sua face negativa, como expresso
da avalanche cultural anti-social tpica dos anos 90 no Brasil (2005, p. 111).
4 Stress estrutural e cultura do assdio no sentido sublinhado por Vincent de Gaulejac como resultantes
de uma presso pelo tempo, por resultados, por uma luta de posies e competitividade que rege o
sistema de poder na administrao de empresas, cujas conseqncias psicopatolgicas destas situaes
so hoje conhecidas, em particular a depresso, o esgotamento profissional e a dependncia do trabalho,
ainda que dissimulada por um mal-estar difuso, um sentimento de cansao. Registra-se tal leitura,
pois se compartilha da idia de que O assdio no pode ser tratado como um problema estritamente
comportamental, mesmo se acarretar efeitos psicolgicos (Gaulejac, 2006, p. 80), e uma poltica de
preveno precisa levar em conta o contexto organizacional existente. Neste sentido, o assdio no
deixa de ser produzido por uma cultura de alta performance, e sua causa maior se encontra em trs
tendncias que colocam sob presso o conjunto do sistema, prossegue o autor em comento, a distncia
entre os objetivos fixados e os meios designados; o enorme descompasso entre as prescries e a
atividade concreta; a distncia entre as recompensas esperadas e as retribuies efetivas (2006, p. 77).
Enfim, o assdio decorrncia, sobretudo, de uma lgica do mercado que se impe na gesto dos
recursos humanos: a concorrncia entre as pessoas leva a centrar a ateno nas performances de uns e
de outros, e a neutralizar as crticas sobre as performances do sistema de organizao. Este ltimo se v
destitudo de toda responsabilidade, como tambm aqueles que asseguram sua direo (Gaulejac,
2006, p. 73).
5 O diagnstico do fracionamento da autonomia coletiva, pela ampliao do plano da negociao coletiva,
em um contexto de reduo dos recursos de poder assegurados aos sindicatos em geral, para dar conta
das novas responsabilidades atribudas aos representantes dos trabalhadores no processo de contratao
coletiva ocorrido no Brasil contemporneo foi objeto de nossas pesquisas de doutoramento, publicadas
em 2008 pela editora LTr, sob o ttulo Relaes Coletivas de Trabalho: configuraes institucionais no
Brasil contemporneo.
6 Exemplo de nova tutela laboral encontramos em algumas decises do Judicirio trabalhista sobre o
tema, dentre as quais registramos a seguinte, divulgada pelo prprio Tribunal Superior do Trabalho, em
07.04.2005. Ver Notcia do TST, intitulada: Ausncia de exame mdico prvio leva a cancelamento de
demisso: a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em julgamento unnime, manteve deciso
regional que confirmou a nulidade da dispensa de uma empregada (escriturria) do Banco do Estado de
So Paulo S/A Banespa, sem a realizao prvia do exame mdico demissional. (...) A adoo da
mesma tese do TRT levou Walmir Costa a esclarecer que a demisso tinha de ser precedida do exame,
que no caso foi realizado no mesmo momento em que constatada a doena ocupacional e a comunicao
da dispensa (...) no se trata de estabilidade adquirida no prazo do aviso prvio, uma vez que o ato da
dispensa dependia do exame mdico demissional (RR 642488/200.4), explicou indicando que a nulidade
da dispensa no depende da existncia de estabilidade, posto que pode ser conseqncia do procedimento
abusivo ou ilegal do empregador.
7 Ver os ensinamentos da jurista Maria Celina Bodin de Moraes: No que tange identificao do dano,
enquanto o dano patrimonial exige a prova concreta do prejuzo sofrido pela vtima, no dano moral no
necessria a prova para a configurao da responsabilidade civil, bastando a prpria violao
personalidade da vtima. Em conseqncia, depois de restar superada a mxima segundo a qual no h
responsabilidade sem culpa, e tendo se encontrado na teoria do risco um novo e diverso fundamento
de responsabilidade, desmentido se v hoje o axioma de que no haveria responsabilidade sem a prova
do dano, substituda que foi a comprovao antes exigida pela presuno hominis de que a leso a
qualquer dos aspectos que compem a dignidade humana gera dano moral (2007, p. 158).
so prticas que devem ser evitadas quando se est diante de demandas que
visem a reparar os danos causados8.
Por outro lado, a temtica das novas tutelas no pode ser concebida
apenas no patamar dos direitos materiais. Precisa agregar a dimenso
procedimental e os problemas relativos ao acesso justia. Como bem observa
Luiz Guilherme Marinoni, apesar de avanos na tutela coletiva e no
procedimento ordinrio com vistas a uma maior efetividade no acesso justia,
h um aspecto ainda negligenciado pela doutrina, embora seja de extrema
importncia: trata-se da tutela preventiva, a nica capaz de impedir que os
direitos no-patrimoniais sejam transformados em pecnia, atravs de uma
inconcebvel expropriao de direitos fundamentais para a vida humana. Para
o processualista, a relevncia das novas tutelas no campo processual, em
especial da tutela inibitria, se amplia em um contexto de sociedades cada vez
mais complexas, nas quais h a necessidade de se conferir tutela jurisdicional
adequada s novas situaes jurdicas, freqentemente de contedo no-
patrimonial ou prevalentemente no-patrimonial, em que se concretizam os
direitos fundamentais do cidado (Marinoni, 2006, p. 24).
8 Como exemplos de novas tutelas, adequadas s novas conformaes normativas, temos os casos em
que a Justia do Trabalho vem reconhecendo a ocorrncia de danos morais coletivos em matria de
violao a direitos fundamentais, bem como quando aplica teoria do risco para avaliar pleitos de
indenizaes, patrimoniais ou extrapatrimoniais (dentre os quais os conhecidos danos morais). Veja a
seguinte deciso noticiada tambm pelo Tribunal Superior do Trabalho em sua home page: luz da
teoria do risco, o dano causado pelo empregado, desde que verificado no exerccio do trabalho, de
responsabilidade do empregador (Smula n 341 do STF e art. 933 do Cdigo Civil/2002). Do transcrito
depreende-se que o Reclamante provou o nexo de causalidade entre a conduta do preposto da Reclamada
e o dano moral sofrido. (...) O art. 1.521, inciso III, do Cdigo Civil de 1916, responsabilizava o
empregador pela reparao civil dos danos ocasionados por seus empregados, serviais e prepostos, no
exerccio do trabalho. O art. 1.523 do Cdigo Civil anterior, por sua vez, exigia a prova da culpa do
empregador, a fim de responsabiliz-lo indiretamente pelo dano causado por empregado. Dessa forma,
a interpretao rigorosa e gramatical do Cdigo Civil anterior conduzia ao entendimento de que cabia
ao sujeito passivo da atividade delituosa ou ilcita o nus de provar que o empregador concorreu com
culpa para a produo do evento danoso (GONALVES, Responsabilidade Civil, 2005, p. 128). A
jurisprudncia, entretanto, atenta s dificuldades que encontravam os prejudicados para provar a culpa
dos empregadores em relao aos atos realizados pelos prepostos, passou a postular a presuno de
culpa dos responsveis indiretos. Tal entendimento restou cristalizado na Smula n 341 do STF, cujo
teor o seguinte: presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou
preposto. A culpa dos empregadores passou a ser presumida, na linha de uma jurisprudncia preocupada
com a eqidade e amparada na teoria do risco. Com o advento do Cdigo Civil de 2002, quedou
ratificado o entendimento de que, independentemente da discusso sobre a culpa, o empregador
responsvel pelos danos causados pelo empregado, no exerccio do trabalho que lhe compete (art. 932,
inciso III, c/c o 933). Dessa forma, luz da teoria do risco, o dano causado pelo empregado, desde que
verificado no exerccio das funes que lhe foram confiadas, de responsabilidade do empregador,
independentemente de qualquer inquirio sobre a culpa deste ltimo. Trata-se de hiptese de
responsabilizao objetiva por ato de terceiro. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Ministra-Relatora,
RR 84824/2003-900-11-00, publicado no DJ em 17 de fevereiro de 2006.
9 O processo de banalizao do mal aquele graas ao qual as pessoas de bem, mesmo dotadas de senso
moral, se colocam a servio da injustia e do mal contra outrem (Dejours, 1999, p. 143). Banalizao
como processo por conter dinmicas nas quais se estabelecem as etapas de um processo capaz de
atenuar a conscincia moral em face do sofrimento infligido a outrem e de criar um estado de tolerncia
ao mal (Dejours, 1999, p. 139).
10 Neste sentido, Marinoni: Como j se pode perceber, a configurao de uma tutela genuinamente
preventiva implica a quebra do dogma de origem romana de que a nica e verdadeira tutela contra
o ilcito a de reparao do dano ou a tutela ressarcitria, ainda que na forma especfica. A confuso
entre ilcito e dano o reflexo de um rduo processo de evoluo histrico que culminou por fazer
pensar atravs da suposio de que o bem juridicamente protegido a mercadoria, isto , a res dotada
de valor de troca que a tutela privada do bem o ressarcimento do equivalente ao valor econmico da
leso. A identificao do ilcito e dano no deixa luz para a doutrina enxergar outras formas de tutela
contra o ilcito; no por outra razo, alis, que o grande exemplo de tutela inibitria no direito brasileiro
est no interdito proibitrio, a refletir valores clssicos e privatsticos (2006, p. 37).
11 A longa transcrio se justifica pela relevncia do pedido e pela coragem do deferimento e qualidade
da deciso: Vistos etc. Mais que um direito (CLT, art. 2) dever do empregador dar trabalho, pena de
caracterizar-se grave ofensa a dignidade da pessoa do trabalhador pois vexatria (para ele prprio e
ante a comunidade onde trabalhe) a situao de receber salrios sem que isto acontea em razo de
haver cumprido labor (CLT, art. 483, g incio). Essa uma das formas mais custicas, insidiosas de
destruir psicologicamente a prpria pessoa do trabalhador (porque o empregador sinaliza aos demais
que aquele trabalhador no merece, no tem aptido, no detm sua confiana para receber trabalho,
expondo-o ao grupo desse modo), de menoscabar a cidadania e de uma forma aparentemente lcita.
Isso porque a consensualidade do contrato de emprego se perfaz no sentido bsico de o salrio ser
contraprestativo do labor e quando no grupo h algum que aufira paga sem entregar labor, o consenso
dos demais se forma contra ela (por vezes esse o objetivo do empregador). A demandante noticia estar
disposio do empregador sem que este lhe defira atribuies consentneas a sua formao, experincia
e histria na casa bancria demandada. Para permitir o contraditrio, determino seja a R intimada, via
de mandado, a ser cumprido maximamente em 48h, para que informe o Juzo sobre matria (indicando
atribuies cometidas demandante, o local onde se realizam, os meios disponibilizados para
cumprimento das mesmas, o valor da paga, o horrio de trabalho, a existncia de subordinados) em
outras 48h, pena de caracterizao de desobedincia. Releva-se, ainda a Requerente, temerosa quanto
possibilidade de ser resilido o contrato de trabalho, requerendo lhe seja garantido o emprego. Sendo
razovel o temor, valho-me do poder geral de cautela (CPC, art. 798) deferido ao Juiz para determinar
seja a R intimada, pela mesma diligncia acima determinada, a abster-se de resilir o contrato de emprego
existente com a demandante at ulterior revogao dessa determinao. Aps voltem-me conclusos.
Aos 17 de setembro de 2007. Amrico Csar Brasil Corra, Juiz do Trabalho. 1 Vara do Trabalho do
Rio de Janeiro.
4 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ACKERMAN, Mario Eduardo. Tratado de derecho del trabajo: teora general del derecho del
trabajo. Santa F: Rubinzal-Culzoni, 2005.
ANTUNES, Ricardo. Adeus ao trabalho?. Ensaio sobre as metamorfoses e a centralidade do
mundo do trabalho. 7. ed. (ver. ampl.). So Paulo: Cortez; Campinas: Unicamp, 2000.