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CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO VIII

DIREITO CONSTITUCIONAL
O controle de constitucionalidade das
leis e dos atos normativos

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DIREITO CONSTITUCIONAL

O Controle de Constitucionalidade das

Leis e dos Atos Normativos

1. CONCEITO E OBJETO

O controle de constitucionalidade, conforme bem lecionam Leda Pereira

da Mota e Celso Spitzcovsky1, o exame da adequao das normas
Constituio, do ponto de vista material ou formal, de maneira a oferecer
harmonia e unidade a todo o sistema.

Em alguns pases, o controle efetivado por uma Corte ou Tribunal

Constitucional que no integra qualquer dos Trs Poderes e ocupa uma posio
de superioridade em relao a eles. Analisado quanto ao rgo controlador, tal
critrio denominado controle poltico.

O controle tpico mais comum, no entanto, o jurisdicional, que recebe

tal denominao por ser exercido por um rgo integrado ao Poder Judicirio.

O objetivo do controle da constitucionalidade preservar a supremacia

da Constituio sobre as demais normas do ordenamento jurdico.

De acordo com Michel Temer , A idia de controle est ligada, tambm,

de rigidez constitucional. De fato, nas constituies rgidas que se verifica a
superioridade da Norma Magna em relao quela produzida pelo rgo
constitudo. O fundamento do controle, nestas, o de que nenhum ato
normativo que necessariamente dela decorre pode modific-la.

O conceito de lei inclui as emendas constitucionais e todas as outras

1
Curso de Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. p. 38
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normas previstas no art. 59 da Constituio Federal (inclusive as medidas

provisrias).

Os atos normativos so os tratados internacionais devidamente inseridos

na ordem jurdica nacional, as resolues e os regimentos internos dos
tribunais, as resolues do Conselho Interministerial de Preos e outros atos do
Poder Pblico de contedo obrigatrio.

Os tratados internacionais so celebrados pelo Presidente da Repblica.

Contudo, para serem incorporados ao ordenamento jurdico nacional,
dependem de referendo do Congresso Nacional, via decreto legislativo
aprovado por maioria simples e promulgado pelo Presidente do Senado (art.
49, I, da CF), e, por fim, de promulgao e publicao por decreto do
Presidente da Repblica ( o decreto presidencial que d fora executiva ao
tratado). Um pas pode assinar um tratado (se participou desde o incio da
formalizao do pacto) ou aderir a ele (o aderente, em regra, um pas que no
negociou nem assinou o pacto no momento de sua formalizao), com ou sem
reservas. Por reserva entende-se que, em razo da sua soberania, um pas pode
unilateralmente excluir ou modificar o efeito jurdico de certas disposies do
tratado em relao a ele prprio. Normalmente a reserva incompatvel com
os tratados bilaterais e s se verifica em tratados multilaterais.

A partir de sua incorporao ao ordenamento jurdico nacional (com o

decreto presidencial), o tratado internacional, ainda que fundado no 2. do
art. 5. da Constituio Federal, tem fora de lei infraconstitucional ordinria e
como tal est sujeito ao controle de sua constitucionalidade (cf. STF, HC n.
72.131, j. 23.11.1995). Portanto, entre ns adotou-se a teoria dualista e no a
teoria monista (pela qual a ordem jurdica interna deve se ajustar ao Direito
Internacional)

Quanto soluo para o conflito entre leis e tratados, devem ser

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utilizados dois critrios. Em primeiro lugar, o da especialidade, fazendo com

que normas de natureza especial tenham prevalncia sobre as normas gerais,
inclusive aquelas que lhes so posteriores (HC n. 58.727, STF). Caso o
conflito no seja solucionado pelo critrio da especialidade, deve ser
observado o critrio temporal, garantindo-se a prevalncia da ltima
manifestao do legislador nacional (considerada a data da vigncia da lei e do
tratado, conforme j decidiu o STF, por maioria, no julgamento do RE 80.004,
RTJ, 1978, vol. 83, p. 809-848). Parte da doutrina, porm, sustenta tese
diversa, afirmando que os tratados internacionais de proteo aos Direitos
Humanos ingressam em nosso ordenamento jurdico nacional com fora de
norma constitucional. A respeito do tema, merece destaque o trabalho de Flvia
Piovesan2.

As medidas provisrias tambm esto sujeitas ao controle de sua

constitucionalidade, inclusive por via de ao direta. Os conceitos de
relevncia e urgncia decorrem de juzo discricionrio do Presidente da
Repblica, s admitindo controle judicirio se houver evidente abuso de poder.

A inconstitucionalidade material, substancial, quando o vcio diz

respeito ao contedo da norma. a inconstitucionalidade nomoesttica,
segundo definio de Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior.

A inconstitucionalidade formal, extrnseca, quando se verifica que o

vcio est na produo da norma, no processo de elaborao, que vai desde a
iniciativa at a sua insero no ordenamento jurdico. a inconstitucionalidade
nomodinmica, segundo definio de Luiz Alberto David Arajo e Vidal
Serrano Nunes Jnior.

2
Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996

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As smulas, atualmente, no esto sujeitas ao controle da

constitucionalidade, pois no possuem efeito normativo (vinculante,
obrigatrio).

Quanto aos decretos, mostram-se necessrias as seguintes observaes:

O decreto, espcie mais comum dos atos regulamentares, costuma ser

definido como o ato administrativo de competncia exclusiva do chefe do
Poder Executivo (federal, estadual ou municipal), destinado a dar eficcia a
situaes gerais ou especiais previstas de forma explcita ou implcita na lei.
No tem fora, portanto, para criar direitos ou extinguir obrigaes, ou seja: no
que for alm da lei, no obriga; no que for contra a lei, no prevalece.
Prepondera, portanto, que a Constituio Federal de 1988 s admite o decreto
regulamentar, tambm chamado de decreto de execuo, ou seja, aquele que se
limita a facilitar a execuo da lei e a organizar o funcionamento da
Administrao (arts. 5., II; 49, V, e 84, IV, todos da CF). Algumas vezes a
Constituio Federal traz expresses como a lei dispor ou a lei regular,
indicando que no caso vigora o princpio da reserva legal e que somente uma
lei formal pode disciplinar determinada matria, no sendo possvel o emprego
do decreto para regulamentar estas hipteses. Nesse sentido, as lies de Jos
Afonso da Silva, Celso Bastos e Celso Antnio Bandeira de Mello. Alguns
autores (doutrina minoritria), no entanto, admitem o decreto denominado
autnomo ou independente, o decreto que visa suprir a omisso do legislador
dispondo sobre matria ainda no especificada em lei e que no esteja sujeita
ao princpio da reserva legal. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles 3.
Eventualmente pode se verificar a irregular edio de decretos autnomos,
independentes (que no regulamentam qualquer lei e criam obrigaes),

3
Direito Administrativo brasileiro. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 169.

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quando ento poder ser admitido o exame de sua constitucionalidade (RT

689/281 e RTJ 142/718, STF). O confronto com a CF deve ser direto.

Normalmente, porm, o que se verifica uma verdadeira insubordinao

executiva, com o decreto extrapolando ou afrontando a lei que deveria
regulamentar. Nessa hiptese, o que se tem uma ilegalidade (crise de
legalidade) e no uma inconstitucionalidade, mostrando-se incabvel a ao
direta de inconstitucionalidade (RT 683/201).

2. CONTROLE PREVENTIVO DA CONSTITUCIONALIDADE

O controle preventivo da constitucionalidade dos projetos de emendas

Constituio Federal e dos projetos de lei federal, que tem por objetivo evitar
que normas inconstitucionais ingressem no ordenamento jurdico, em primeiro
lugar feito pelas comisses da Cmara dos Deputados e do Senado Federal
(em especial a Comisso de Constituio e Justia e Redao da Cmara e a
Comisso de Constituio e Justia e Cidadania do Senado).

Os pareceres negativos das Comisses de Constituio e Justia

costumam ser terminativos, acarretando a rejeio e o arquivamento do
projeto. Os prprios regimentos internos da Cmara e do Senado, porm,
admitem que os projetos rejeitados pelas comisses sejam levados para
votao se o plenrio der provimento a recurso nesse sentido, apresentado por
um dcimo dos membros da Casa respectiva.

O controle preventivo tambm pode ser efetivado pelo Presidente da

Repblica, via sano e veto. Sano e veto so atos privativos dos chefes do
Poder Executivo. O veto baseado na inconstitucionalidade denominado veto

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jurdico; quando fundado no argumento de que a norma contraria o interesse

pblico, o veto denominado veto poltico.

Excepcionalmente, o controle preventivo da constitucionalidade feito

pelo Poder Judicirio (normalmente via mandado de segurana impetrado por
um parlamentar que no deseja participar de um ato viciado), quando a
tramitao do projeto fere disposies constitucionais (vcio formal).
Relembre-se, porm, que o STF no tem admitido mandado de segurana
quando a violao diz respeito a disposies regimentais (regimento interno da
Cmara ou do Senado).

3. CONTROLE REPRESSIVO DA CONSTITUCIONALIDADE

O controle repressivo da constitucionalidade, que visa expulsar as

normas inconstitucionais do ordenamento jurdico, atipicamente, feito pelo
Poder Legislativo, que tem poderes para editar decreto legislativo sustando
atos normativos do Presidente da Repblica que exorbitem o poder
regulamentar ou os limites da delegao legislativa (inc. V do art. 49 da CF). O
Congresso tambm pode rejeitar medida provisria por entend-la
inconstitucional.

De acordo com a Smula n. 347 do STF, mesmo os Tribunais de Contas,

rgos normalmente classificados como auxiliares do Poder Legislativo,
podem, no exerccio de suas atribuies, apreciar a constitucionalidade das leis
e dos atos normativos do Poder Pblico no caso concreto.

Ainda excepcionalmente, admite-se que, por ato administrativo expresso

e formal, o chefe do Poder Executivo (mas no os seus subalternos) negue

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cumprimento a uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente

inconstitucional at que a questo seja apreciada pelo Poder Judicirio,
conforme j decidiu o STF (RTJ 151/331). No mesmo sentido:

Tribunal de Justia de So Paulo

MANDADO DE SEGURANA Ato administrativo Prefeito Municipal

Sustao de cumprimento de Lei Municipal Disposio sobre
reenquadramento de servidores municipais em decorrncia do exerccio de
cargo em comisso Admissibilidade Possibilidade de a Administrao
negar aplicao a uma lei que repute inconstitucional Dever de velar pela
Constituio que compete aos trs Poderes Desobrigatoriedade do
Executivo em acatar normas legislativas contrrias Constituio ou a leis
hierarquicamente superiores Segurana denegada Recurso no provido.
Nivelados no plano governamental, o Executivo e o Legislativo praticam atos
de igual categoria, e com idntica presuno de legitimidade. Se assim , no
se h de negar ao chefe do Executivo a faculdade de recusar-se a cumprir ato
legislativo inconstitucional, desde que por ato administrativo formal e
expresso declare a sua recusa e aponte a inconstitucionalidade de que se
reveste. (Apelao Cvel n. 220.155-1, Campinas, Rel. Gonzaga
Franceschini, CCIV 3, v. u., 14 Juis Saraiva 21).

4. CONTROLE DIFUSO E CONTROLE CONCENTRADO DA

CONSTITUCIONALIDADE PELO PODER JUDICIRIO (CONTROLE
REPRESSIVO TPICO)

O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos

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normativos, tambm chamado de controle repressivo tpico, pode se dar pela

via de defesa (tambm chamado de controle difuso, aberto, incidental e de via
de exceo) e pela via de ao (tambm chamada de controle concentrado,
reservado, direto ou principal).

5. A VIA DE EXCEO

Pela via de exceo (controle difuso), qualquer Juiz ou Tribunal que

estiver analisando um caso concreto deve manifestar-se sobre a
inconstitucionalidade alegada ou verificada. Vale dizer: qualquer rgo
judicante singular, Tribunal Estadual ou Tribunal Federal, por provocao ou
de ofcio, tem competncia para apreciar a constitucionalidade das leis e atos
normativos pela via de exceo.

Essa manifestao, contudo, s legtima quando indispensvel para que

se chegue ao julgamento do mrito do processo. A declarao de
inconstitucionalidade, portanto, no o objeto principal do processo, mas a
apreciao do incidente essencial para que o pedido seja analisado. Por isso,
diz-se que o procedimento incidenter tantum, ou seja, a exceo apreciada
como incidente da ao e, aps resolv-la, o Juiz julga o pedido principal (v.
RTJ 95/102).

O efeito da declarao no controle difuso inter partes, s valendo para

o caso concreto e a deciso tem eficcia ex tunc, ou seja, retroativa.

A questo da inconstitucionalidade de Lei Federal, Estadual, Distrital ou

Municipal reconhecida pelo controle difuso pode chegar ao Supremo Tribunal
Federal por meio do Recurso Extraordinrio (art. 102, III, a, b e c da
CF). Reconhecida incidentalmente por deciso definitiva do Supremo Tribunal
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Federal, a inconstitucionalidade deve ser comunicada ao Senado, o qual, no

momento em que julgar oportuno, editar Resoluo (art. 52, X, da CF)
suspendendo, no todo ou em parte, a execuo da lei ou ato normativo federal,
estadual, distrital ou municipal (o Senado age como rgo nacional e no
federal). Segundo prevalece, a suspenso se d com eficcia ex nunc para
aqueles que no foram parte no processo que gerou a declarao incidental. A
lei suspensa permanece vigente, mas ineficaz. Sua revogao depende de
nova lei, cuja elaborao contar tambm com a participao da Cmara dos
Deputados e do Presidente da Repblica (via sano ou veto).

O Senado no est obrigado a editar a resoluo suspensiva, conforme j

reconheceu o prprio Supremo Tribunal Federal.

P.: Pode o Senado, em face da redao do inc. X do art. 52 da

Constituio Federal, suspender apenas parcialmente a eficcia de uma lei que
o Supremo Tribunal Federal julgou totalmente inconstitucional?

R.: Entendemos que no, pois dessa forma o Senado estaria interpretando
deciso do Supremo, podendo at mesmo modificar-lhe o sentido ou restringir-
lhe os efeitos (nesse sentido o MS STF, 16512).

A expresso no todo ou em parte, referida em nosso ordenamento

constitucional desde a CF/46, significa que, se o Supremo Tribunal Federal
julgar uma norma parcialmente inconstitucional, o Senado poder suspender
sua execuo nessa mesma extenso.

Michel Temer sustenta que o Senado no est obrigado a suspender a

execuo da lei na mesma extenso da declarao efetivada pelo STF,
posio tambm adotada por Rodrigo Lopes Loureno4.

4
O controle da constitucionalidade luz da jurisprudncia do STF. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
p. 109
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5.1. O Controle da Constitucionalidade em Ao Civil Pblica

H restries quanto ao controle de constitucionalidade de uma lei em

ao civil pblica ou em ao popular, sob o argumento de que a deciso
dessas tem eficcia erga omnes (no caso de ao civil pblica, nos limites da
competncia territorial do rgo prolator). O que se busca vedar, na verdade,
que essas aes sejam um sucedneo da ADIN ou da ADECON.

Conforme consta do Informativo STF n. 212, de 1. de dezembro de 2000

(Assessoras responsveis: Dras. Maria ngela Santa Cruz Oliveira e Luciana
Diniz Rocha Farah), admite-se o controle difuso da constitucionalidade via
ao civil pblica.

No julgamento do pedido de liminar na Reclamao n. 1.733-SP, Rel. o

Min. Celso de Mello, mencionado no boletim informado, destacou-se que o
Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilizao da
ao civil pblica como instrumento idneo de fiscalizao incidental de
constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder
Pblico, mesmo quando contestados em face da Constituio da Repblica,
desde que, nesse processo coletivo, a controvrsia constitucional, longe de
identificar-se como objeto nico da demanda, qualifique-se como simples
questo prejudicial, indispensvel resoluo do litgio principal...

A discusso em torno desse tema impe algumas reflexes, que, por

necessrias, apresentam-se indispensveis apreciao da controvrsia
suscitada nessa sede processual. inquestionvel que a utilizao da ao
civil pblica como sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade, alm de
traduzir situao configuradora de abuso do poder de demandar, tambm
caracterizar hiptese de usurpao da competncia do Supremo Tribunal
Federal. Esse entendimento que encontra apoio em autorizado magistrio
doutrinrio (Arnoldo Wald, Usos e abusos da Ao Civil Pblica Anlise de
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sua Patologia, Revista Forense, vol. 329/3-16; Arruda Alvim, Ao Civil

Pblica Lei n. 7.347/85 Reminiscncias e reflexes aps dez anos de
aplicao, vrios autores, RT, 1995, p. 152-162; Hugo Nigro Mazzilli, A
Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, 12. ed., Saraiva, 2000, p. 115/116,
item n. 7; Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 7. ed., Atlas, 2000, p.
565-567, item n. 9.1.4; Gilmar Ferreira Mendes, Direitos Fundamentais e
Controle de Constitucionalidade, 2. ed., 1999, p. 396-403, item 6.4.22. ed.,
1999, Celso Bastos Editor:; Jos dos Santos Carvalho Filho, Ao Civil
Pblica, 2. ed., Lumen Juris, 1999, p. 74-77, item n. 8, v.g.) reflete-se, por
igual, na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que, no entanto,
somente exclui a possibilidade do exerccio da ao civil pblica, quando,
nela, o autor deduzir pretenso efetivamente destinada a viabilizar o controle
abstrato de constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo (RDA
206/267, Rel. Min. Carlos Velloso Ag n. 189.601-GO (AgRg), Rel. Min.
Moreira Alves).

Se, contudo, o ajuizamento da ao civil pblica visar no apreciao

da validade constitucional de lei em tese, mas objetivar o julgamento de uma
especfica e concreta relao jurdica, a, ento, tornar-se- lcito promover,
incidenter tantum, o controle difuso de constitucionalidade de qualquer ato
emanado do Poder Pblico. Incensurvel, sob tal perspectiva, a lio de Hugo
Nigro Mazzilli (O Inqurito Civil, 2. ed., Saraiva, 2000, p. 134, item n. 7):

Entretanto, nada impede que, por meio de ao civil pblica da Lei n.

7.347/85, se faa, no o controle concentrado e abstrato de
constitucionalidade das leis, mas, sim, seu controle difuso ou incidental. (...)
assim como ocorre nas aes populares e mandados de segurana, nada
impede que a inconstitucionalidade de um ato normativo seja objetada em
aes individuais ou coletivas (no em aes diretas de inconstitucionalidade,
apenas), como causa de pedir (no o prprio pedido) dessas aes individuais
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ou dessas aes civis pblicas ou coletivas. (grifei)

por essa razo que o magistrio jurisprudencial dos Tribunais

inclusive o do Supremo Tribunal Federal (Rcl n. 554-MG, Rel. Min. Maurcio
Corra; Rcl 611-PE, Rel. Min. Sydney Sanches, v.g.) tem reconhecido a
legitimidade da utilizao da ao civil pblica como instrumento idneo de
fiscalizao incidental de constitucionalidade, desde que, nesse processo
coletivo, a controvrsia constitucional, longe de identificar-se como objeto
nico da demanda, qualifique-se como simples questo prejudicial
indispensvel resoluo do litgio principal, como corretamente assinalado
pelo E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (RT 722/139):

Apresenta-se lesivo ordem jurdica o ato de Municpio com menos de

trs mil habitantes, que, a pretexto de organizar a composio do legislativo,
fixa em 11 o nmero de Vereadores, superando o mnimo de 9 previsto pelo
art. 29, IV, a, da CF. Controle difuso ou incidental expressamente permitido
(CF, arts. 97, 102, III, a, b e c e par. n., 42, X, 105, III, a, b e
c).

Ininvocabilidade de direito eleitoral adquirido.

Assentadas tais premissas, entendo que a espcie ora em exame no

configura situao caracterizadora de usurpao de competncia do Supremo
Tribunal Federal, pois a controvrsia pertinente validade jurdico-
constitucional do art. 8. da Lei Orgnica do Municpio de Sorocaba/SP foi
suscitada, incidentalmente, no processo de ao civil pblica, como tpica
questo prejudicial, necessria ao julgamento da causa principal, cujo objeto
identifica-se com o pedido de reduo, para catorze (14), do nmero de
Vereadores Cmara Municipal (fls. 117).

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Cabe referir, neste ponto, que, alm de revelar-se plenamente cabvel o

controle incidental de constitucionalidade de leis municipais em face da
Constituio da Repblica (RTJ 164/832, Rel. Min. Paulo Brossard), assiste,
ao Magistrado singular, irrecusvel competncia, para, aps resoluo de
questo prejudicial, declarar, monocraticamente, a inconstitucionalidade de
quaisquer atos do Poder Pblico:

Ao declaratria. Declarao incidenter tantum de

inconstitucionalidade. Questo prejudicial. O controle da constitucionalidade
por via incidental se impe toda vez que a deciso da causa o reclame, no
podendo o Juiz julg-la com base em lei que tenha por inconstitucional, seno
declar-la em prejudicial, para ir ao objeto do pedido. Recurso extraordinrio
conhecido e provido (RTJ 97/1191, Rel. Min. Rafael Mayer grifei).

Tendo-se presente o contexto em que proferida a sentena que julgou

procedente a ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico da
comarca de Sorocaba/SP, constata-se que o objeto principal desse processo
coletivo no era a declarao de inconstitucionalidade do art. 8. da Lei
Orgnica do Municpio.

Ao contrrio, a alegao de inconstitucionalidade da norma legal em

referncia foi invocada como fundamento jurdico (causa petendi) do pedido,
qualificando-se como elemento causal da ao civil pblica, destinado a
provocar a instaurao de questo prejudicial, que, decidida incidentemente
pelo Magistrado local, viabilizou o acolhimento da postulao principal
deduzida pelo Ministrio Pblico, consistente na reduo do nmero de
Vereadores Cmara Municipal (fls. 117).

Nem se diga, de outro lado, que a sentena proferida pelo Magistrado

local poderia vincular, no que se refere questionada declarao de
inconstitucionalidade, todas as pessoas e instituies, impedindo fosse
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renovada a discusso da controvrsia constitucional em outras aes,

ajuizadas com pedidos diversos ou promovidas entre partes distintas.

que, como se sabe, no faz coisa julgada, em sentido material, a

apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo
(CPC, art. 469, III).

Na realidade, os elementos de individualizao da ao civil pblica em

causa no permitem que venha ela, na espcie ora em exame, a ser
qualificada como sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade, pois, ao
contrrio das conseqncias que derivam do processo de controle normativo
abstrato (RTJ 146/461, Rel. Min. CELSO DE MELLO), no se operar, por
efeito da autoridade da sentena proferida pelo Magistrado local, a excluso
definitiva, do sistema de direito positivo, da regra legal mencionada, pelo fato
de esta, no caso ora em anlise, haver sido declarada inconstitucional, em
sede de controle meramente difuso.

Mais do que isso, o ato sentencial em causa tambm estar sujeito, em

momento procedimentalmente oportuno, ao controle recursal extraordinrio
do Supremo Tribunal Federal, cuja atividade jurisdicional, por isso mesmo,
em momento algum, ficar bloqueada pela existncia da ora questionada
declarao incidental de inconstitucionalidade.

Os aspectos que venho de ressaltar enfatizados em irrepreensvel

magistrio expendido por OSWALDO LUIZ PALU (Controle de
Constitucionalidade Conceitos, Sistemas e Efeitos, p. 220/224, item n.
9.7.2, 1999, RT) foram rigorosamente expostos por PAULO JOS LEITE
FARIAS ("Ao Civil Pblica e Controle de Constitucionalidade", in Caderno
Direito e Justia, Correio Braziliense, edio de 2.10.2000, p. 3):

Na ao civil pblica, o objeto principal, conforme j ressaltado, o

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interesse pblico, enquanto que, na ao direta de inconstitucionalidade, o

objeto principal e nico a declarao de inconstitucionalidade com fora de
coisa julgada material e com eficcia erga omnes.

Na ao civil pblica, a inconstitucionalidade invocada como

fundamento, como causa de pedir, constituindo questo prejudicial ao
julgamento do mrito. Na ao civil pblica, a constitucionalidade questo
prvia (decidida antes do mrito da ao principal) que influi (prejudica) na
deciso sobre o pedido referente tutela do interesse pblico. decidida
incidenter tantum, como premissa necessria concluso da parte dispositiva
da sentena.

Uma vez que a coisa julgada material recai apenas sobre o pedido, e
no sobre os motivos, sobre a fundamentao da sentena, nada obsta que a
questo constitucional volte a ser discutida em outras aes com pedidos e/ou
partes diversos. Nesse sentido, cristalina a Legislao Processual Civil em
seu art. 469, verbis:

Art. 469. No fazem coisa julgada:

(...)

III a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no

processo.

A ao direta de inconstitucionalidade instrumento do controle

concentrado da constitucionalidade; por outro lado, a ao civil pblica,
como todas as aes individuais ou coletivas, mesmo sendo um instrumento de

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processo objetivo para a defesa do interesse pblico, instrumento de controle

difuso de constitucionalidade.

Observe-se, ainda, que, na ao civil pblica, a eficcia erga omnes da

coisa julgada material no alcana a questo prejudicial da
inconstitucionalidade, de mbito nacional, regional ou local, conforme a
extenso e a indivisibilidade do dano ou ameaa de dano. Na ao direta, a
declarao de inconstitucionalidade faz coisa julgada material erga omnes no
mbito de vigncia espacial da lei ou ato normativo impugnado (nacional ou
estadual).

Ademais, as aes civis pblicas esto sujeitas a toda cadeia recursal

prevista nas leis processuais, onde se inclui o recurso extraordinrio para o
Supremo Tribunal Federal, enquanto que as aes diretas so julgadas em
grau nico de jurisdio. Portanto, a deciso proferida na ao civil pblica
no que se refere ao controle de constitucionalidade, como qualquer ao, se
submete, sempre, ao crivo do egrgio Supremo Tribunal, guardio final da
Constituio Federal.

Finalmente, a ao civil pblica atua no plano dos fatos e litgios

concretos, atravs, notadamente, das tutelas condenatria, executiva e
mandamental, que lhe assegurem eficcia prtico-material. A ao direta de
inconstitucionalidade, de natureza meramente declaratria, limita-se a
suspender a eficcia da lei ou ato normativo em tese.

No se confundem, pois, a ao direta de inconstitucionalidade e a ao

civil pblica, no ocorrendo, in casu, usurpao de competncia do Supremo
Tribunal Federal. (grifei)....

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6. A CLUSULA DE RESERVA DE PLENRIO

Quer pela via de ao, quer pela via de exceo, somente pelo voto da
maioria absoluta de seus membros (ou do respectivo rgo especial inc. XI
do art. 93 da CF) os Tribunais podero declarar a inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo do Poder Pblico (a constitucionalidade pode ser reconhecida
pelo rgo fracionrio Turma ou Cmara). a chamada Clusula de Reserva
de Plenrio (art. 97 da CF).

Assim, argida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, o relator,

ouvido o Ministrio Pblico, submeter a questo Turma ou Cmara.
Rejeitada a alegao (ou seja, no reconhecida a inconstitucionalidade),
prosseguir o julgamento. Por outro lado, se for acolhida (reconhecida a
inconstitucionalidade pelo rgo fracionrio), ser lavrado acrdo, a fim de
que a questo seja submetida ao Tribunal pleno (ou rgo especial). Caso o
rgo especial ou o pleno do Tribunal (ou do STF) j tenha se manifestado
pela inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em anlise, dispensa-se
nova manifestao, nos termos do par. n. do art. 481 do CPC (acrescido pela
Lei n. 9.756/98).

O 5. do art. 90 da Constituio do Estado de So Paulo praticamente

repete o art. 97 da Constituio Federal. Explicita, porm, em regra que no
prevalece, que a maioria absoluta dos membros de um Tribunal ou respectivo
rgo especial somente exigida para ao de inconstitucionalidade em ao
direta, em ao que produza efeitos erga omnes.

Os rgos recursais de segundo grau dos Juizados especiais

(denominados Turmas Recursais), que a exemplo do Estado de So Paulo
muitas vezes esto situados em circunscries judicirias distintas (Santos,

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Ribeiro Preto, Presidente Prudente, capital etc.), no esto equiparados aos

Tribunais nem sujeitos clusula de reserva de plenrio.

7. O SISTEMA DE CONTROLE CONCENTRADO

No sistema concentrado (ao direta), poucos tm legitimidade para

propor a ao de inconstitucionalidade (art. 103 da CF) e, na esfera federal, o
nico rgo com competncia para conhecer do pedido e julg-lo o Supremo
Tribunal Federal. A ao direta de inconstitucionalidade costuma ser
denominada ADIn.

Os legitimados (Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal, Mesa

da Cmara dos Deputados, Mesa da Assemblia Legislativa ou da Cmara
Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do DF, Procurador-
Geral da Repblica, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil,
partido poltico com representao no Congresso Nacional e confederao
sindical ou entidade de classe de mbito nacional) so classificados em
universais, genricos (podem propor a ao sobre qualquer matria) e
temticos, especficos (que devem demonstrar que a pretenso por eles
deduzida guarda relao de pertinncia direta com os seus objetivos
institucionais pertinncia temtica).

So legitimados temticos as confederaes sindicais e as entidades de

classe de mbito nacional, a mesa da Assemblia Legislativa (ou da Cmara
Distrital do DF) e o Governador de Estado (ou do DF). Os demais so
legitimados universais (cf. ADIn n. 1.096).

Quanto s confederaes sindicais, h que se observar a prevalncia do

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entendimento segundo o qual as centrais sindicais ou de trabalhadores (a

exemplo da CUT, Fora Sindical e CGT) no possuem legitimidade ativa, pois
no congregam federaes sindicais ou trabalhadores de atividades idnticas,
similares ou conexas. Nesse sentido, com votos vencidos dos Ministros
Seplveda Pertence e Marco Aurlio, merece destaque a seguinte deciso:

Supremo Tribunal Federal

DESCRIO: Ao Direta de Inconstitucionalidade Medida Cautelar.

NMERO: 928

JULGAMENTO: 1.9.1993

EMENTA

Ao direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa. Confederao

Sindical. Confederao Geral dos Trabalhadores CGT. Art. 103, IX, da
Constituio Federal.

1. A CGT, embora se auto denomine Confederao Geral dos Trabalhadores,

no , propriamente, uma Confederao Sindical, pois no congrega
federaes de sindicatos que representem a maioria absoluta de um grupo de
atividades ou profisses idnticas, similares ou conexas.

2. Tambm no propriamenteuma entidade de classe, pois no congrega

apenas os integrantes de uma determinada atividade ou categoria profissional
ou econmica.

3. , sim, uma Central Geral de Trabalhadores, ou seja de todas as categorias

de trabalhadores.

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4. No sendo, assim, uma Confederao Sindical nem uma entidade de classe

de mbito nacional, no tem legitimidade para a propositura de ao direta
de inconstitucionalidade (art. 103, IX, da Constituio Federal).

Precedentes.

Ao no conhecida, por ilegitimidade ativa ad-causam.

PUBLICAO: DJ, Data 8.10.1993, pp. 21012, Ement, Vol. 01720-01, pp.
00110

RELATOR: Sydney Sanches

SESSO: TP Tribunal Pleno

(Juis Saraiva 21)

Confederaes sindicais so aquelas integradas por no mnimo trs

federaes (de empregados, de empregadores ou mesmo de profissionais
liberais) e que tenham sede na Capital Federal, conforme estabelece o art. 535
da CLT.

Na vigncia da Constituio Federal de 1967, o nico legitimado era o

Procurador-Geral da Repblica.

Entidade de classe de mbito nacional aquela com representatividade

em, no mnimo, 1/3 dos Estados (9 Estados, no mnimo), sendo o STF bastante
restritivo na interpretao da legitimidade desses entes.

Quanto aos partidos polticos, a legitimidade deve ser reconhecida ainda

que o partido esteja representado em apenas uma das duas casas parlamentares
(Cmara ou Senado).

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7.1. O Processamento da ADIn com Pedido de Medida Cautelar

A petio inicial, nos termos da Lei Federal n. 9.868/99, deve indicar o

dispositivo legal impugnado, a causa de pedir e o pedido.

Indeferida a petio inicial, cabe recurso de agravo, no prazo de 05 dias.

Caso a norma apontada como inconstitucional possa causar leso

irreparvel, possvel a concesso de medida cautelar suspendendo sua
eficcia at a deciso final (art. 102, I, p, CF). Para a concesso da cautelar,
cujo objetivo principal garantir a eficcia da deciso final, deve ser
demonstrada a relevncia jurdica do pedido e o periculum in mora
(normalmente caracterizado pelo risco de dano irreparvel caso a cautelar no
seja deferida).

Ao tratar da medida cautelar na ao direta de inconstitucionalidade, o

art. 10 da Lei n. 9.868/99 estabeleceu que, salvo no perodo de recesso, a
medida cautelar ser concedida por deciso da maioria absoluta dos membros
do Supremo Tribunal Federal (6 dos 11 ministros), se presentes ao menos oito
deles. Prev, ainda, a audincia prvia do rgo ou autoridade do qual emanou
o ato (dispensvel em caso de excepcional urgncia), que dever pronunciar-se
em cinco dias. Para a apreciao do pedido cautelar, faculta-se ao relator
determinar a manifestao prvia do Advogado-Geral da Unio e do
Procurador-Geral da Repblica, no prazo comum de trs dias. A deciso
cautelar tem efeito erga omnes e eficcia ex nunc, em respeito presuno
relativa de constitucionalidade das leis. O Tribunal, porm, com base no 1.
do art. 11 da Lei n. 9.868/99, pode lhe conferir eficcia retroativa (ex tunc).

Concedida a medida cautelar, torna-se aplicvel a legislao anterior,

acaso existente, salvo expressa manifestao do Tribunal em sentido contrrio.
As relaes jurdicas formalizadas antes da suspenso das normas somente

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sero desconstitudas aps o julgamento definitivo da matria questionada.

Havendo pedido de medida cautelar, o relator do processo, em face da

relevncia da matria e do seu especial significado para a ordem social e a
segurana jurdica, poder fixar o prazo de dez dias para a prestao das
informaes, cinco dias para a manifestao sucessiva do Advogado-Geral da
Unio e do Procurador-Geral da Repblica e submeter o processo (ou seja, a
prpria ao direta de inconstitucionalidade e no apenas o pedido de cautelar)
diretamente ao julgamento do Tribunal (art. 12 da Lei n. 9.868/99).

7.2. Prosseguimento da Ao

Aps apreciar o pedido cautelar eventualmente apresentado e no sendo

a hiptese de aplicao do art. 12 da Lei n. 9.868/99, ou caso no haja pedido
cautelar na ADIn, o relator requisitar informaes ao rgo ou autoridade da
qual emanou o ato (legislativo e/ou executivo ou judicirio), que dispor de 30
dias para prest-las (art. 6., par. n., da Lei n. 9.868/99).

Prestadas ou no as informaes, a defesa da norma legal impugnada

(federal ou estadual) ser feita pelo Advogado-Geral da Unio (art. 103, 3.,
da CF), em 15 dias. Em seguida ser colhido o parecer do Procurador-Geral da
Repblica, que tambm dispe de 15 dias para se manifestar (art. 8. da Lei n.
9.868/99).

Superada a fase anterior, o relator poder lanar o seu relatrio e solicitar

dia para o julgamento ou, em caso de necessidade de esclarecimento de algum
fato, requisitar informaes adicionais, designar percia ou fixar data para, em
audincia pblica, ouvir o depoimento de pessoas com experincia e
autoridade na matria. O relator poder, ainda, solicitar informaes a outros
Tribunais acerca da aplicao da norma impugnada no mbito de sua
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jurisdio. As informaes, percias e audincias sero realizadas em trinta

dias.

A deciso final somente tomada se presentes ao menos oito ministros

na sesso do julgamento; exige-se quorum de maioria absoluta (06 dos onze
ministros devem deliberar se a norma ou no inconstitucional) e tem efeito
erga omnes. Ou seja, declarada a inconstitucionalidade em ao direta, a lei
torna-se inaplicvel para todos, no havendo sequer necessidade da suspenso
de sua eficcia pelo Senado Federal (esta exigida apenas quando o controle
de constitucionalidade se der na via de exceo).

Prevalece que a suspenso prevista no art. 52, X, da Constituio Federal

s necessria quando a deciso do Supremo Tribunal Federal se deu inter
partes, vale dizer, em controle difuso que chegou ao Supremo Tribunal Federal
via recurso extraordinrio. No controle difuso, a deciso do Supremo Tribunal
Federal ter efeito ex tunc para o caso concreto, mas a deciso do Senado
(instrumentalizada por Resoluo) ter eficcia ex nunc, para os que no
participaram do processo.

Caso estejam ausentes ministros em nmero que possa influir no

julgamento (por exemplo, na hiptese de 9 ministros presentes, estando a
votao em 5X4), este ser suspenso at que se atinja o nmero necessrio
para uma deciso por maioria absoluta.

O par. n. do art. 28 da Lei Ordinria n. 9.868/99 estabelece que a

declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de uma lei tem
efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao
pblica federal, estadual e municipal.

A disposio que d efeito vinculante tambm nas decises decorrentes

de uma ADIn de duvidosa constitucionalidade, pois a CF s garante esse

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efeito s decises definitivas de mrito proferidas pelo Supremo Tribunal

Federal em aes declaratrias de constitucionalidade ADECON ( 2. do
art. 102 da CF). Sustenta-se, hoje, que o efeito vinculante em deciso
decorrente de ADIn s possvel nas hipteses em que a deciso pudesse ter
sido tomada em uma ADECON.

Proposta a ao direta, no se admite a desistncia. o princpio da

indisponibilidade.

No cabe interveno de terceiros em ADIn.

Da deciso da ADIn no cabe recurso (exceto embargos de declarao ou

ao rescisria).

O ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade no est sujeito a

prazo prescricional ou decadencial (Smula n. 360 do STF). H que se
observar, porm, que normas anteriores Constituio Federal vigente e com
ela incompatveis devem ser consideradas no recepcionadas (revogadas pela
nova CF) e no inconstitucionais. A questo, atualmente, pode ser objeto de
argio de descumprimento de preceito fundamental.

Em regra, a declarao definitiva de inconstitucionalidade de uma lei ou

ato normativo tem eficcia ex tunc. Ou seja, a lei ou o ato so considerados
nulos desde o seu nascimento, no devendo por isso produzir qualquer efeito.

Excepcionalmente, porm, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei

ou do ato normativo em ao direta de inconstitucionalidade, e tendo em vista
razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros (oito
dos onze ministros tm de votar nesse sentido), restringir os efeitos daquela
declarao (dando-lhe efeito que no seja o erga omnes) ou decidir que ela s
tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que
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venha a ser fixado.

A atuao do STF est limitada ao pedido. Eventualmente, porm, pode

existir o que Gomes Canotilho5 denomina inconstitucionalidade conseqencial
ou por arrastamento, ou seja, o Supremo Tribunal Federal, alm de examinar a
norma explicitamente questionada, aprecia tambm a constitucionalidade das
normas dela decorrentes ou a ela conexas.

7.3. O Controle da Constitucionalidade das Leis e Atos Normativos

Estaduais e Municipais

Enquanto compete ao Supremo Tribunal Federal, privativamente,

processar e julgar a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal, estadual ou distrital (quando a lei ou ato normativo do DF
decorrer do exerccio de sua competncia estadual e no do exerccio de sua
competncia municipal) em face da Constituio Federal (102, I, a, da CF),
compete ao Tribunal de Justia de cada Estado-membro exercer o controle
concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos estaduais e
municipais perante as respectivas Constituies Estaduais (art. 125, 2., da
CF), vedada a atribuio da legitimidade de agir a um nico rgo.

Em So Paulo, a matria tratada no art. 90 da Constituio Estadual,

que atribui a legitimidade para propor a ao de inconstitucionalidade ao
Governador do Estado ou mesa da Assemblia Legislativa, Prefeito ou Mesa
da Cmara Municipal, Procurador-Geral da Justia, Conselho da Seo
Estadual da OAB, entidades sindicais ou de classe, de atuao estadual ou
municipal, demonstrado seu interesse jurdico no caso, partidos polticos com
representao na Assemblia Legislativa, ou, em se tratando de leis ou atos
normativos municipais, a respectiva Cmara.
5
Direito Constitucional. Coimbra, 1991, p. 788, in Rodrigo Lopes Loureno, op. cit., p. 80.
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O inc. XI do art. 74 da Constituio do Estado de So Paulo, que dispunha

sobre a competncia do Tribunal de Justia do Estado para julgar
originariamente a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo municipal em face da CF, foi suspenso por ao direta de
inconstitucionalidade (ADIn n. 347, STF). Do contrrio, um Tribunal estadual
estaria produzindo uma deciso com efeito erga omnes na sua rea de
competncia, vinculando at mesmo o Supremo Tribunal Federal.

Hoje, portanto, inexiste ao direta de inconstitucionalidade de lei

municipal em face da Constituio Federal, devendo o controle ser feito pela
via da exceo. Na prtica, porm, muitas vezes a regra da Constituio
Federal est exposta tambm na Constituio Estadual, circunstncia que
acaba por autorizar a propositura da ao direta de inconstitucionalidade da lei
municipal, agora em face da Constituio Estadual, junto ao Tribunal de
Justia.

Caso a mesma lei estadual esteja sendo questionada no Tribunal de

Justia (por afrontar a Constituio Estadual) e no Supremo Tribunal Federal
(por ofensa CF), suspende-se a ao proposta no Tribunal de Justia at o
julgamento da questo pelo Supremo Tribunal Federal.

Se eventualmente a ADIn tiver por base norma da Constituio Estadual

que repita norma da Constituio Federal, a deciso do Tribunal de Justia
ficar sujeita a recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal.

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