Hermenutica, Deciso Judicial e Contemporaneidade, Lnio Luiz Streck

uma questo complexa e em face dessa complexidade, cada vez

mais se tem tentado urbanizar isso, de forma a simplificar a
linguagem;
o importante pautar, porm, que uma vez simplificadas as
coisas no so mais elas.
Ex.: Einstein ao explicar para uma moa a Teoria da
Relatividade a simplificou tanto que o mesmo enxergou
que o que ele estava explicando no mais era a teoria
por ele criada.
o Um outro exemplo seria o positivismo jurdico, pois hoje o
simplificamos.
Esse um risco no ensino jurdico e isso est presente,
inclusive, no conceito de sopesar.
Na virada do Sculo XIX para o XX, um alemo
entendeu a necessidade de que o intrprete tem
de buscar os interesses que esto por debaixo da
Lei, ou seja, se buscava uma ruptura com o
Positivismo Clssico.
Com a Segunda Guerra a perspectiva sociolgica passa a
ser filosfica (jurisprudncia dos valores), onde a
ponderao fica de lado, recuperada apenas pelo Robert
Alexy, sendo esta o modo de resolver a coliso de
princpios.
Ao invs de se discutir a teoria da relatividade
como ela dentro do seu campo, pois a mesma se
discute na fsica, ns misturamos.
Alexy mostrava que os casos se resolvem por
subsuno, ponderando, mas para chegar nisso no se
aplicaria princpios diretamente. Quando a regra no
resolver, precisamos trazer princpios, mas aplicando a
regra da ponderao.
 A gente no pode escolher qual princpio
prevalece, mas ponder-los.
o Se um juiz decide conforme ele pensa, ele no um juiz de
democracia, pois a democracia contm leis, regras e
princpios.
Ideologicamente as pessoas no concordam entre si,
ento no h como prevalecer nossos interesses nas
decises.
Um relgio parado acerta a hora duas vezes por dia,
ento quando o Supremo Tribunal Federal acerta em
uma deciso, ele nada mais estar fazendo o que
normal fazer, lembrando que por mais que ele esteja
acertando algumas vezes, ele est errando muito mais,
simplesmente porque cada um decide como pensa.
o O Direito um fenmeno complexo e que deve ser levado a
srio.
Se a Medicina fosse semelhante ao Direito, ns
estaramos perdendo mulheres na hora do parto, no
teramos inventado a penicilina etc.
Nos operaramos com algum que estudou cirurgia
cardaca simplificada?
o A hermenutica e deciso judicial na contemporaneidade
assim chamada em face de sua complexidade.
Juiz no gerente, no gestor. O mesmo julga.
O meio no pode ser o fim.
o Ningum um bom crtico se no sabe o objeto de sua crtica,
ou seja, precisamos saber dogmtica, histria etc.
Ns temos direito memria, ns temos que descascar
os fenmenos.
Cada vez que eu decidir algo, tenho de entender a
origem dos institutos.
Escalada no tem o significado originrio de subir
em alguma coisa, mas hoje se escrevem livros
assim. Se escreve livros explicando que coisa
alheia mvel aquela que no pertence ao sujeito.
 Qual a necessidade de se explicar coisas se elas
fossem bvias? A questo que elas tm um
contexto e no so s um conceito.
o Nenhum caso fcil ou difcil, mas ele
devedor de ser compreendido ou no.
o O Cdigo de 1930 veio para pegar escravos, mesmo que a
Constituio assim no permitisse (a Constituio de 1924).
O mesmo ocorreu com o Cdigo Penal, que ao invs de
mudar o modo de produo, deu um cdigo que
penalizava ex-escravos.
Os cdigos desenharam o nosso pas, resultando em
hoje.
o Na troca do modo de produo (para capitalismo), formamos
uma nova clientela, lembrando que a priori no tnhamos
concepes liberais para a economia, somente as tendo com
Getlio Vargas.
Ns urbanizamos as cidades e tipos penais, como a
escalada, como a chave falsa, furto, protegendo mais a
propriedade que a vida.
o Nos anos 70, com um Novo Brasil mesclado de movimentos
revolucionrios que se juntaram a movimentos no
revolucionrios, o Estado passou a reagir ao mesmo com
legislaes DOC, passando a trazer a noo de crime
organizado.
O Cdigo Civil de 16 do mesmo modo.
o Ns s fomos ter domnio de terra em 2002, simplesmente
porque nosso histrico de lavar dinheiro.
Os Cdigos foram feitos para no pegar quem tinha o
poder de lavar dinheiro e a prova disso que mesmo
com tanta tecnologia at hoje no conseguimos punir
quem assim o faz;
A legislao tambm foi feita para excluir e no toa
que 2% da populao possui 50% das terras de todo
territrio brasileiro.
 E algum se incomoda com os conflitos agrrios?
No.
o A nossa baixa constitucionalidade no conseguia fazer controle
e filtragem constitucional em outros planos, em outros
cdigos, simplesmente porque nossas teorias so atrasadas.
Ns ainda temos essa dificuldade porque temos a
herana do instrumentalismo e protagonismo judicial
cada juiz decide como quer.
Um cdigo que aposta no livre convencimento motivado
sequencia as dezenas de tentativas atuais de
homogeneizar as decises judiciais, como o caso dos
incidentes de demandas repetitivas.
Ns nunca nos preocupamos com o novo. Ns
enxergamos o novo com os olhos velhos.
Vale mais a vontade da lei ou da norma?
O prprio STF e STJ acham que eles tm as
melhores decises. Vale, para eles, mais a vontade
da norma que da lei.
o uma fenomenologia de aprisionamento da histria.
O nosso primeiro STJ foi composto por pessoas que
eram nobres na Monarquia e assim se sucedeu;
Chegamos em uma Repblica com Bares no poder;
Os juzes continuaram os mesmos o novo continuou
sendo olhado com os olhos do velho.
O direito brasileiro formalista e quem era contra
deveria entrar na clandestinidade, ou seja, era pelas
brechas que se discutiam as coisas, desencadeando
correntes que contestavam essas situaes (eram
correntes alternativas).
o Nossa Constituio linda, mas s na teoria.
Era o momento oportuno para implement-la em um
sentido de que ler uma lei boa na sua letra, ou seja, de
forma legalista, aquilo seria bom, no ruim, pois antes
se era instrumentalista com uma lei ruim.
S que se inverteu a situao. Os que eram crticos
letra de lei viraram crticos ao ato de no observar a Lei
 e vice-versa, da mesma forma que na Alemanha
(Constituio de Weimer);
O nazismo, inclusive, ocorreu por conta do
conservadorismo dos juzes. Enquanto, antes da
Constituio, os juzes cumpriam ferrenhamente a
Lei, aps a Constituio de Weimer, que foi
revolucionria, os mesmos buscaram alternativas
de no cumprir, ou seja, no final das contas
sempre prevalecia a noo de quem possua o
Poder.
o Hitler no foi expulso da Alemanha por conta
dos juzes.
o O novo e o velho so complexos, mas devemos entender que
fizemos recepes equivocadas em nosso ordenamento.
Se a gente aplicasse tudo que est na Constituio, ns
seramos conservadores do novo, e no do velho, ou
seja, no final das contas seramos revolucionrios.
Fizemos importaes equivocadas, como aderir teoria
Alexyana no de forma a unir as decises, mas a apart-
las, ou seja, deixando que cada juiz decidisse como
quisesse.
o H uma crise, pois no entendemos a teoria da relatividade, a
ponderao de Alexy.
o Ns tambm importamos muito mal os princpios alemes.
o E importamos mal o ativismo norte-americano, que no um
sentimento constitucional.
Se eu trocar algum de posio e toda a circunstncia
mudar, significa no que h um apreo pela constituio,
mas uma busca poltica e meramente por placar (quem
tem mais apoio, que ideologia ganha).
o O Novo Cdigo de Processo Civil tambm um perigo, pois o
Cdigo ensina como os juzes devem aplicar, ou seja, h uma
commonlizao do andar de baixo.
 No momento em que o Parlamento dissesse que o
judicirio no faz Lei, se entenderia que decidir pela Lei
mais importante que por precedentes.
o O judicirio colonizou a vida das pessoas.
As empresas colocaram um call center dentro do
judicirio. Eles sabem que muita gente no processar,
que muita gente desistir e que, no final das contas, os
processos que eles perderem no chegaro nem aos ps
do lucro que tero.
Para eles valem a pena passar a perna.
o Ns esvaziamos o papel da cidadania, pois se o judicirio no
diz no para algumas reivindicaes, ele est decidindo
politicamente.
No tutelando as coisas pelo judicirio que
fortalecemos a Democracia.
o Ns enfraquecemos a Democracia brasileira pela falta de
cidadania, pois tudo acaba no judicirio.
Se h 30 anos temos problemas com transporte escolar,
no vai ser uma deciso ativista que vai resolver o
problema do dia para a noite, principalmente em
prefeituras sem oramento.
Tudo envolve contexto, planejamento, cobranas e
cidadania, no ativismo judicial.
o A proteo demasiada pelo judicirio enfraquece a cidadania.
Tem coisas que no eram para judicializar.
Se as decises no podem ser universalizveis, no h
como judicializar.
Ns criamos uma espcie de colonizao da vida no
judicirio que acarreta na estagnao do Direito.
o Os polticos so culpados disso, mas o judicirio tambm, a
academia tambm.
A teoria das fontes no foi atualizada. Uma portaria hoje
vale mais que a prpria Constituio.
o Direito no moral, no filosofia, mais complexo do que
ser meramente corrigido pela moral.
 mais complexo que a doutrina. No uma concepo
moral que vai corrigir uma legislao.
o O que Direito?
Quais as condies que temos para no usar invenes
para julgar?
Panprincipiologismo no direito.
o Se princpios so normas, o sistema deontolgico.
O problema : por que a afetividade deve ser um
princpio se assim no posso obrigar os outros a serem?
Posso obrigar algum a ser confivel?
Ex.: princpio da no surpresa precisa dizer que
isso um princpio?
Preciso dizer que um colegiado deve decidir igual?
Decidir isso retrico, ensinar o que j deveria
ter sido aprendido a muito tempo.
Eu no posso institucionalizar princpios que so
no universais, seno criaramos coisas bvias.
Tem princpios que no tem juridicidade.
H libis tericos para justificar tudo, como se
construssemos a Democracia a partir disto.
o Princpios no so simplesmente valores. Moral no corrige o
Direito.
Tenho de me questionar se efetivamente uma deciso
viola ou no o direito de algum.
Ex.: no posso transferir recursos de outros para fazer a
felicidade de um.
o A grande questo da jurisdio fazer perguntas.
Mas Direito no filosofia moral.
Juiz no escolhe, quem escolhe a razo prtica. Em
suma, juiz decide e tem responsabilidade poltica.
O juiz tem os dois corpos do rei;
Na responsabilidade poltica ele no faz escolhas;
Ns o pagamos no para decidir conforme ele
pensa, mas conforme o Direito.
o Na Europa existem correntes objetivistas, que falam da
vontade da Lei.
Objetivistas apenas querem que preservem a semntica
da Constituio.
 A legislao a nossa grande conquista, cumprir a
Constituio no ser positivista, pois Positivismo no
isto.
o O Positivismo comea no Sculo XIX, tendo trs perspectivas,
onde toda Lei era geral achava-se que todas as respostas
estavam ali.
O juiz no faria discursos de fundamentao, como se as
respostas j estivessem dadas ou seja, o discurso era
de facticidade.
a noo de pandectas.
Esse o positivismo clssico exegtico.
o Na Alemanha, Inglaterra e Frana, que foram as que sofreram
com a rigidez no decidir, a realidade do Direito comeou a
mudar.
Em Kelsen se cria, inclusive, alm das normas gerais, as
normas individuais;
Mller, inclusive, dizia que as coisas se do no caso
concreto.
o Se as decises se do em caso concreto, no se existem
respostas antes das perguntas;
H a necessidade de uma nova teoria de interpretao e
deciso, que busque uma criteriologia.
No basta ser honesto e probo para ser juiz. Se no
tiver uma teoria da deciso, bem provvel que
cometamos injustias.
Eu preciso, mesmo contra minha vontade, decidir de
acordo com a sistemtica da Lei e da Constituio.
o Por vezes a vontade pessoal deixar algum preso e tirar a
chave fora, mas antes de decidir precisamos contextualizar. A
deciso que pensamos no importa, embora neutralidade no
exista. Mas superar o velho positivismo, que a letra da lei,
no significa que no lugar desta cabe a minha vontade
pessoal, seno meu direito estaria dependente da vontade
alheia, que no se sabe se boa vontade.