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ISSN 1982-0496

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CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS:


SOBRE OS RISCOS DA VITRIA DA SEMNTICA SOBRE O NORMATIVO

JUDICIAL CONTROL OF PUBLIC POLICIES: ABOUT THE RISKS


OF SEMANTIC CONSTITUTION PREVAILING OVER THE NORMATIVE ONE

Vanice Regina Lrio do Valle

Ps-doutorado em Administrao pela EBAPE/FGV e Doutora em Direito pela


Universidade Gama Filho (2006), tambm Professora do Programa de Ps-
Graduao em Direito da UNESA/RJ, Procuradora do Municpio do Rio de Janeiro
e membro do Instituto de Direito Administrativo do Estado do Rio de Janeiro. Tem
ainda em seu background, o desenvolvimento de atividades de gerenciamento na
rea pblica, titularizando a Secretaria Municipal de Administrao do Rio de
Janeiro, e ainda a Secretaria de Estado de Administrao do Rio de Janeiro. A
experincia na rea de Direito Pblico, com nfase nos temas de direitos
fundamentais e jurisdio constitucional, tem direcionado sua atividade
acadmica, mantendo-se sempre o contato com o Direito Administrativo.
Produo em ingls pode ser consultada em Vanice Valle. E-mail:
vanicevalle@gmail.com
Resumo

A Constituio Brasileira abriga uma larga lista de direitos


socioeconmicos, revelando um compromisso com a transformao
social e a incluso. Estes direitos tm sido assegurados pelo Judicirio
como importante agente na promoo da desejada mudana no quadro
de excluso social e pobreza. O problema nesta prtica institucional
reside em seu potencial de regresso social e conduo a uma
democracia enfraquecida. O ideal da jurisdio constitucional como um
short cut legtimo no processo de deliberao democrtica
contrastada com a possibilidade de reforo pelo Judicirio, de
esteretipos culturais, que podem consolidar (ao invs de reverter) a
excluso social. Impe-se novo modelo de jurisdio que incorpore
uma dimenso distinta de dilogo, participao social e
reconhecimento dos destinatrios da poltica pblica controlada como
cidados autnomos, aos quais se tenha reconhecida, por sua prpria
dignidade humana, a possibilidade de integrar os processos de
escolhas pblicas que definem o contedo de seus prprios direitos
fundamentais. Esta proposta se desenvolveu a partir de uma
perspectiva de comparativismo constitucional, e de experincias
estrangeiras em jurisdio constitucional.
Palavras-chave: constitucionalismo de transformao - controle
judicial de polticas pblicas - regresso social - jurisdio dialgica.

Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 14, n. 14, p. 387-408, julho/dezembro de 2013.
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Abstract

The Brazilian constitution holds a large list of socioeconomic rights,


revealing a commitment with social transformation and inclusion. Those
rights have been enforced by Judiciary as an important agent in
promoting the desired change in social exclusion and poverty. The
problem in that institutional practice is that the skill proclaimed by the
Judiciary to control public policiescould lead not to a real transformation,
but to social regression and to a weakened democracy. The ideal of
judicial review as a legitimate short cut to the political process giving
voice to the excluded, is contrasted with the possibility of reinforcement
in cultural stereotypes held by the Judiciary which may consolidate
(rather them change) social exclusion.The aim in that paper is to
explore a model in judicial control of public policies, able to incorporate a
distinctive dimension of dialogue, social participation, and recognition of
its addressees as autonomous citizens, entitled by their own human
dignity, to integrate the public choices processes that arrange the
continent of fundamental rights.That proposition is built taking into
account a comparative perspective, in constitutional order and in foreign
judicial review experiences.
Keywords: transformational constitutionalism - judicial review of public
policies - social regression - dialogical jurisdiction.

1. UM NOVO PATAMAR DE EDIFICAO DO SENTIDO CONSTITUCIONAL

Aproximamo-nos dos 25 anos da Constituio de 1988 e o cenrio jurdico e


poltico permite uma avaliao em carter muito mais abrangente do que significou a
adoo daquele texto, no puro exerccio de construo e reconstruo do contedo de
uma Carta Fundamental (ROSENFELD, 2003, p. 44) que, por suas circunstncias de
formao, jamais permitiria naquele fim de dcada, determinao plena de contedo.
De outro lado, a perspectiva de compreenso do texto constitucional
brasileiro revela-se enriquecida, seja pela reproduo de experincias no
constitucionalismo latino-americano (VALLE, 2012a, p. 277-306); seja pela pluralidade
de vivncias no campo internacional de estratgias orientadas implementao de
direitos sociais, e do papel do Judicirio no projeto constitucional de transformao.
O debate atual se d no mais a partir das velhas perspectivas da
(in)sindicabilidade dos direitos sociais; mas tendo por origem uma compreenso
ampliada do processo democrtico como valor tambmassociadoao
constitucionalismo do sculo XXI, e uma viso de dignidade da pessoa que
compreenda seu reconhecimento como sujeito constitucional e no como objeto
daquelas previses. preciso evitar que a jurisdio promova a regresso e no a
mudana; o objetivo portanto prevenir esse efeito deletrio e incorporar uma
dimenso emancipadora do sujeito esse o problema enfrentado no presente texto.
A anlise aqui proposta se d a partir de uma perspectiva estabelecida na
Parte 2, da Constituio como alavanca de mudana no constitucionalismo
transformador. O percurso segue com a anlise do conhecimento j consolidade na
potencialidade de controle polticas pblicas (Parte 3), avanando para a indicao dos
riscos possveis de uma jurisdio essencialmente substitutiva e verticalizada (Parte 4).
Completa-se o percurso, na Parte 5, com a proposta de atributos a serem observados
na jurisdio voltada transformao social. O objetivo, claramente, contribuir para a
cunhagem de um contedo indispensvel da deciso judicial em matria de promoo

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de direitos socioeconmicos, que preservem seu intuito de promoo da igualdade e da


transformao, resgatando a perspectiva coletiva de sua tutela.

2. COMPROMISSO CONSTITUCIONAL COM A GARANTIA DE DIREITOS FUN-


DAMENTAIS: A CONSTITUIO COMO ALAVANCA DA TRANSFORMAO

Mais de duas dcadas depois de sua promulgao, a Carta de Outubro pode ser
analisada sob a perspectiva das diversas categorias de constitucionalismo que vo
desde aquele identificado como de transformao (MARLE, 2009, p. 286-301),
passando pelo latino-americano (PASTOR e DALMAU, [s/d]), aspiracional
(SCHEPEELE, 2003, p. 296-324), e tantos outros que a literatura mais recente aponta.
No se pretende analisar todos esses fascinantes modelos de
constitucionalismo indicados pela fervilhante produo na rea; possvel, partir de um
elemento que comum a todas essas categorias, a saber, a afirmao de um
compromisso do Texto Fundante para com uma agenda de mudanas que promova
incluso social (YEH JIUNN-RONG e CHANG WEN-CHEN, 2009, p. 145-183),
normalmente num contexto de superao de legado de um passado, muitas vezes
recente, de violncia e excluso.
No se est aqui afirmando nada que no se inclua na compreenso j
consolidada de que os modelos de constituio do perodo ps-45 tinham na ideia fora
da dignidade da pessoa um elemento irradiante e subordinante de toda a compreenso
da arquitetura constitucional, determinando uma orientao finalstica atuao do
poder (MOREIRA NETO, 2011, p. 80). O que se pretende destacar que o desiderato
constitucional associa a busca da transformao social e da indispensvel incluso,
consolidao de uma democracia substantiva; projeto coletivo e recognitivo, que no
pode se ver reduzido, pelas dificuldades a ele interentes, a uma atuao pontual de
qualquer dos braos especializados de poder.
Relevantes so os efeitos do prestgio em favor desse propsito constitucional
de promoo da incluso social (LANGA, 2006): um compromisso com o acesso
justia igualitria, uma mudana na estrutura da deciso pblicaque se desloca de um
eixo da autoridade para o da justificao, a cunhagem de uma nova cultura e formao
jurdica, e ainda um compartilhamento de responsabilidades pela promoo desta
transformao.
A chave de compreenso desse propsito dos constitucionalismos j do sculo
XXI est em que se cuida: 1) de um projeto de incluso cunhado sob o signo da
igualdade; 2) que subordina igualmente a todos os poderes polticos organizados; 3)
cuja materializao requer uma especial justificao; 4) num contexto de
responsabilidades comuns.Tudo isso se desenvolve tendo o direito quando menos, por
canal de veiculao (KLARE, 1998).
Observe-se que a promoo da incluso social envolve uma prtica pblica cujo
apoio est na legitimao permanente de suas escolhas atributo que s se
conquistar com um processo necessariamente plural, que transcende aos limites do
poder poltico formal (Estado), e busca na sociedade o compartilhamento dos desafios
inerentes ao cmbio. Afinal, o Direito canal possvel da transformao mas no
esgota em si todos os elementos necessrios sua promoo. A pretenso inclusiva e
igualitria no campo de direitos que so por sua prpria natureza compartilhados,
envolver sempre um acordo em relao a um determinado nvel de abdicao ou
renncia daqueles que j usufruam daquela situao subjetiva, em favor dos que ainda
no a alcanaram. Por isso, os reclamosno constitucionalismo transformador, da

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permanente construo social do consenso possvel, preferencialmente pelas vias de


deliberao poltica ordinria - legislativo e executivo. Essa formulao tem ainda por
inequvoca vantagem, o reforo de um processo de avano da agenda de incluso, que
no exclui os no (mais) titulares do poder poltico majoritrio, contribuindo, por essa
prtica de conciliao, para a consolidao da estabilidade em favor da nova ordem
poltico-institucional.
A transformao que uma constituio que se pretende normativa1 quer
empreender envolve a cunhagem de um processo poltico que transcende os limites da
individualidade, e tem por sujeito constitucional autor e destinatrio, no o eu, mas o eu
e o outro2; plurais, com quereres e necessidades distintas - todos integrando esta
mesma coletividade que a Carta quer regular. Isso tem profundos reflexos sobre o
modelo institucional que deve operar essa mesma constituio - que h de refletir esse
sujeito constitucional cuja auto-identidade depende da vontade e da auto-imagem do
outro (ROSENFELD, 2006, p. 37).
De outro lado, inequvoco que os dficits de ateno estatal do passado criam
situaes fticas absolutamente apartadas do iderio de vida digna, o que reclama
premncia no seu enfrentamento. Significa dizer que o projeto de transformao exige
cautela na sua implementao, mas tem urgncia - o que cria uma evidente contradio
a ser enfrentada pelas estruturas institucionais incumbidas deste mister.
Na experincia brasileira, a consolidao da dimenso representativa do
princpio democrtico determinou de pronto, um redirecionamento das prioridades s
aspiraes associadas garantia de direitos fundamentais.3 A partir de uma perspectiva
identificada com o neoconstitucionalismo ideolgico (COMANDUCCI 2003, p. 75-98),
onde o objetivo garantstico se pe em primeiro plano, secundarizando o objetivo de
limitao do poder estatal. Resulta um viver jurisdicional dos direitos fundamentais que
se constri a partir de ferramentas de subordinao do poder a essa ideia matriz - mas
no de induo reconduo desse mesmo poder poltico trajetria desejvel de
funcionamento, que tenha na realizao desses mesmos direitos frustrados, sua
principal perspectiva.
Curioso como passa desapercebida a circunstncia de que secundarizar a
dimenso de conformao do poder estatal importa em manietar o prprio processo de
transformao. Secundarizar o debate acerca da limitao do poder em favor do vis
dos direitos supor que as posies subjetivas asseguradas pela Carta de 1988

1
A expresso aqui se utiliza no sentido ontolgico da classificao proposta por Loewenstein
(1958, p. 148): diz-se normativa a constituio quando ela efetivamente governa o processo poltico, ou
determina que este mesmo processo se ajuste s suas normas; na expresso do autor, a constituio
como um terno que assenta bem, e que realmente utilizado.
2
Tambm os fundamentos pelos quais se possa afirmar a indispensabilidade de viso no s do
eu - mas tambm do outro - quando se cogita de concretizao do projeto constitucional so
diversificados. Assim, seja na perspectiva hegeliana da identidade do sujeito constitucional, que s se
tornaria predicvel com o reconhecimento do outro (ROSENFELD, 2003, p. 31); seja na viso sul-
africana que preconiza o ubuntu como valor no s moral, mas revestido de contedo jurdico (CORNELL
e MUVANGUA, 2012); seja naquela percepo que associa a real efetividade dos direitos
socioeconmicos observncia indispensvel de uma matriz coletiva (VALLE, 2008, p. 309-328); fato
que no h como se cogitar de transformao social na perspectiva individual.
3
Esse deslocamento do objeto das reivindicaes se viu facilitado pelo carter analtico do texto
constitucional - que juridicizava relaes de dbito e crdito entre cidadania e Administrao Pblica, que
em outros contextos, se apresentariam como problemas prprios ao campo das escolhas polticas.

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admitam materializao sem o necessrio concurso de uma estrutura cratolgica


reconfigurada - o que no verdade, nem no cenrio de normalidade, onde a
institucionalidade poltica se incline ao cumprimento de seus deveres constitucionais; e
menos ainda em estado de infidelidade constitucional.
Desloca-se nessa concepo de constitucionalismo garantista, o foco do
antagonismo sempre manifesto em relao ao Estado, desde a sua identificao com o
Leviat. Se antes o objetivo era limitar o poder pelo que ele representava de ameaa
liberdade; agora se hostiliza e subordina essa mesma institucionalizao do poder
poltico organizado por conta de sua sempre alegada omisso ou insuficincia no
atendimento s demandas evocadoras da jusfundamentalidade de direitos. Essa
coliso entre os pilares de sustentao do texto constitucional se resolve sempre e
sempre em favor da proteo aos direitos fundamentais sem que dedique maior
considerao ao refinamento dos meios de funcionamento do poder poltico, tido como
refratrio a seus cometimentos constitucionais.
Uma primeira indagao se pe: qual a efetiva transformao que uma
aplicao judicial da constituio dessa natureza pode determinar? Umabusca
sistematizada de superao das desigualdades, conduzindo a sociedade a um patamar
mnimo de incluso que permita o seu desenvolvimento ou tem-se uma prtica
simplista da indulgncia, que ao revs de emancipar a pessoa humana, esvazia-lhe a
vontade, mergulhando-a no alheamento de quem no sujeito da transformao, mas
seu objeto?Pode ser verdadeira a afirmao de que as Cortes se revelem por si s
propulsoras da transformao social?

3. CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS: O PRIMEIRO DISCURSO DE


JUSTIFICAO E OS RISCOS NA FORMULAO DAS ESCOLHAS TRGICAS

Um dos instrumentos de maior destaque nas prescries normativas dos


mltiplos constitucionalismos que hoje se apresentam o elenco de direitos sociais
traduzidos normalmente em prestaes positivas orientadas transio das
liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas (SARLET,
MARINONI e MITIDIERO, 2012, p. 261). Se nos primeiros momentos da Constituio
de 1988, o debate relacionado eficcia imediata dos direitos sociais ainda se ps; isso
se viu superado, seja pela literalidade do prprio art. 5, 1 e 2 CF, seja por uma
incorporao ao imaginrio da comunidade jurdica da importncia do investimento de
engenharia intelectual na consolidao dos compromissos constitucionais.

3.1 CONTROLE JUDICIAL SOBRE POLTICAS PBLICAS J NORMATIVAMENTE


PARAMETRIZADAS: SADE E EDUCAO

Embora nos primeiro 10 anos da Carta se pudesse ainda reclamar uma


incompletude dos modelos de direitos sociais; o incio do sculo XXI marcou expressiva
intensificao da judicializao dos direitos sociais, iniciando-se por aqueles
vinculados sade. Essa tendncia alargou-se para compreender prestaes no
campo da educao, sendo conhecidos os precedentes do STF4 afirmando a

4
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 639337 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2a. Turma,
julgado em 23/08/2011.

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possibilidade do amplo controle de polticas pblicas , especialmente quando a
omisso ou a deficincia no agir do Estado comprometesse a eficcia do direito
fundamental discutido.
Importante ter em conta que os campos onde a judicializao de direitos sociais
originalmente se ps no Brasil - sade e educao - envolviam misteres estatais com
detalhada poltica pblica desenhada, envolvendo previses constitucionais,
legislativas e infra, especialmente conta do compartilhamento de competncias entre
as entidades federadas. Assim, no mbito da sade, o Sistema nico, mecanismo
destinado oferta deste tipo de prestao, exigiu normatizao especfica que permita
a coordenao de esforos preconizada pelo art. 198 e 200 CF. Da mesma forma, na
educao pblica, os imperativos de harmonizao de um sistema nacional onde os
distintos nveis de escolaridade so deferidos a diversas entidades federadas,
reclamavam especfica disciplina normativa, o que se deu a partir da Lei 9394 de 20 de
dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases). Num e n'outro caso, o regramento parte
da Constituio, alcana legislao nacional e se desdobra em manifestaes
normativas locais, contemplando no s a repartio de competncia e princpios
regedores, mas tambm a instituio de mecanismos de financiamento igualmente
constitucionalizados pelas EC's 29/00 (sade), 14/98 e 53/06 (educao).
Sade e educao se apresentavam ao final da dcada de 90 como direitos
sociais de sindicabilidade mais imediata enquanto possibilidade jurdica, posto que
envolviam prestaes pr-definidas, cujas condies de deferimento se tinha por
razoavelmente parametrizadas em poltica pblica em andamento. Some-se a isso a
dupla justificao argumentativa de que se cuidava da proteo vida ou dignidade.
Inclua-se o debate em terreno conhecido, e aparentemente receptivo matriz da
funo jurisdicional, que envolve o contraste entre conduta e parmetros legislativos e
constitucionais.Ademais, o argumento de contradita da violao ao equilbrio e
harmonia entre poderes se tinha por temperado medida em que no se cuidava de
inovao no conjunto de deveres de atuao da Administrao mas de controle de
adequao de um programa de agir estatal j cunhado e em curso.

3.2 CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS QUE EXIJAM A FORMU-


LAO DE ESCOLHAS ALOCATIVAS

Tomemos o tema mais recentemente incorporado pauta das lides forenses - o


direito moradia - cuja assegurao constitucional no encontra outro elemento
definidor das polticas pblicas, que no a lacnica incluso no rol do art. 6, caput CF.
Aqui, na lio de Calabresi e Bobbitt ([s/a], p. 19), o atendimento pretenso
judicializada envolve duas categorias de determinaes distintas: a primeira delas, de
ordem global, que define a mensurao/garantia da disponibilidade em si de bens
escassos (por condio natural, ou por fora de escolhas de prioridades alocativas); e a
segunda, que elege, a partir da definio do universo de bens disponveis, quem sejam

5
Registre-se a utilizao atcnica da expresso controle de polticas pblicas , para
compreender intervenes judiciais que materializam to-somente um dever de oferta de prestao, ou
por vezes a sindicncia de um ato administrativo, desconhecendo que um conceito, ainda que inicial de
poltica pblica, identifica-a como programa de ao governamental visando realizar objetivos
determinados (BUCCI, 2006, p. 1-49)

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os destinatrios de sua proviso. Estas determinaes por sua vez, constituem


elementos integrantes de uma poltica pblica, que vista do resultado do primeiro
recorte (disponibilidades) empreende s subseqentes escolhas alocativas (quem
sejam os destinatrios daquela ao estatal).
No direito fundamental moradia, as primeiras determinaes envolvero
escolhas acerca de qual seja o mecanismo de atendimento aspirao em si - que
pode compreender providncias outras que no a oferta de unidades habitacionais6.
Caso a opo recaia sobre a oferta em si da moradia, as determinaes
compreendero ainda a eleio quanto ao tipo de abrigo (casas, edifcios),em que
quantidade e local. J na segunda ordem de determinaes ser necessrio identificar
em favor de quem outorgar as referidas unidades habitacionais, dentre um sempre
variado conjunto de necessidades igualmente relevantes7. Tais escolhas materializaro
a poltica pblica aplicvel na matria - em seara onde o texto constitucional sequer
define quem seja a entidade federada competente para atuar.
Importante ter por claro que as categorias clssicas, constantemente
trabalhadas a partir de uma perspectiva puramente abstrata como mnimo existencial
(TORRES, 2009), de pouca valia sero para delimitar o espao de controle pelo
Judicirio de polticas pblicas no campo da moradia. Afinal, nem mesmo da ausncia
absoluta de moradia se pode extrair a concluso de violao ao mnimo existencial -
medida que ela no se confunde com o desabrigo8, essa sim, condio que pela
supresso do achego que prprio do refgio, pode se por em contraste com a
proteo dignidade humana.
O ponto central que em direitos socioeconmicos, toda incluso implicar
necessariamente numa excluso; a primeira ordem de determinaes subordina
segunda, e as relaes so de compartilhamento entre virtuais destinatrios (ante a
escassez natural) e de intrnseca interdependncia com outras polticas pblicas,
tambm orientadas concretizao de outros direitos sociais (SACHS, 2009, p. 189).
Se essas opes j envolvem grande complexidade quando se est no campo da
delimitao em si de polticas pblicas pela Administrao Pblica - onde os elementos
de informao acerca do problema, dos recursos disponveis e das potenciais solues
revelam-se mais acessveis -; com maior razo quando se cuide de controle judicial do
seu alegado desatendimento.
O controle judicial de polticas pblicas afetas a direitos socioeconmicos atrair
portanto, um exame de adequao dos vrios programas de agir estatal que
eventualmente se tenha em curso em favor de um mesmo universo possvel de

6
No Estado e no Municpio do Rio de Janeiro uma das alternativas contempladas pela poltica
pblica em curso envolve a oferta de uma prestao mensal em dinheiro ( aluguel social ), que se
destinaria a viabilizar em favor dos vulnerveis o provimento de abrigo por fora de um vnculo contratual
de qualquer natureza com terceiros.
7
possvel figurar como elegveis aos programas habitacionais ocupantes de rea de risco,
invasores de propriedade privada sempre sob a ameaa de desalijo, ocupantes de reas no edificveis
por implicaes ambientais; ocupantes de reas pblicas, desabrigados alcanados por tragdias
naturais (enchentes, deslizamentos), e ainda ocupantes de reas que sero alcanadas por programas
pblicos de interveno urbana.
8
O compartilhamento de moradia por distintos membros de uma mesma famlia, inclusive quando
se delineiam novos ncleos familiares (os filhos recm casados, v.g.) prtica comum em vrios pases
do mundo, em distintas classes sociais, no cenrio urbano e rural, sem que disso se possa afirmar que o
novo casal tenha violado o direito fundamental moradia.

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cidados reclamando proteo. Intervir nessas hipteses, para determinar uma


prioridade de atendimento com a outorga da prestao pecuniria ou mesmo da
unidade habitacional, implica em excluir aquele que se veria - antes da interveno
judicial - destinatrio da atuao estatal. Esse o lado oculto da tese do amplo controle
judicial de polticas pblicas, que em nome de incluir (o jurisdicionado), culmina por
promover a excluso de algum que tambm vulnervel, e que conta ainda em seu
desfavor com a circunstncia de no ter tido oportunidade de trazer sua histria
humana, sua presena como ser que sofre, ao conhecimento do juiz sensvel.9
O quadro que se desenha notadamente num direito como aquele moradia,
carente de maior delimitao das obrigaes recprocas, suscita o problema da
legitimidade destas mesmas escolhas trgicas, muitas vezes empreendidas sem a
plena compreenso do seu alcance em sede de controle judicial de polticas pblicas - e
ao mesmo tempo, a anunciada tenso entre transformao e regresso social. A
bondade da deciso judicial em favor do atendido revelar-se- maldade em relao
a terceiro no integrante do processo, destinatrio natural da poltica pblica segundo o
critrio objetivo formal construdo na segunda ordem de determinaes.
Impe-se portanto a incorporao na construo da deciso judicial dessa
dimenso consequencialista sem a qual outorga da jurisdio se dar a partir de uma
perspectiva individualista que no acolhe relevante elemento conceitual do que sejam
direitos sociais. O elemento de particularizao dessa espcie de direitos (NOVAIS,
2010, p. 41) que determina a busca da garantia em favor dos indivduos - todos que
deles necessitam - de bens escassos aos quais s se consegue aceder se dispuserem
por si prprios, por instituies ou pelo Estado, de suficientes recursos financeiros ou
ajuda de outra espcie que lhes facilite o alcance. Se assim , a observncia do
compromisso constitucional para com a efetividade dos direitos sociais resultado que
no se alcanar a partir de uma perspectiva da jurisdio que estimula o
hiperindividualismo e desconsidera a coletividade.
A segunda concluso parcial que se prope, a de que as referidas escolhas
trgicas - que inevitavelmente se do no crivo desenvolvido pela jurisdio quando da
judicializao do conflito - num contexto de compromisso constitucional com a
democratizao, compreendem necessariamente um envolvimento dos atores sociais,
num processo de seleo de prioridades que no pode resultar to-somente do signo
autoritativo do argumento tcnico-jurdico, mas deve defluir de uma competente
justificao.

4. DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIOECONMICOS E A TENSO PERMANENTE


ENTRE TRANSFORMAO E REGRESSO

A tenso entre um Estado provedor de todas as necessidades albergadas sob a


categoria dos chamados direitos sociais inevitvel. Afinal, justamente a superao
do legado de injustias do passado que se intenta alcanar pela transformao social

9
Registre-se que isso a negao das tradicionais teses justificadoras da legitimidade do controle
judicial, onde a objetividade e neutralidade da tcnica estariam a permitir a interveno retificadora. Se os
temas se resolvem pelo lado emocional, no espao de indeterminao de conceitos jurdicos de textura
aberta, esvazia-se o potencial de aceitao possvel de autoridade do argumento, e a ordem judicial
passa a se fundar to-somente no argumento de autoridade, contaminando o iderio democrtico que
integra o ncleo de um constitucionalismo transformador.

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veiculada tambm pelo compromisso para com os direitos fundamentais sociais, que
eiva o processo de sua enunciao constitucional, de um carter certamente menos
consensual, se no conflitivo - e por diversas razes.
Primeiro ponto sensvel; nessa tenso entre transformao e regresso envolve
qual dentre os deveres estatais associados aos direitos sociais - de proteo ou defesa,
de prestao jurdica ou material e de participao - ser objeto de prioritria ateno
pelo Estado. Isso porque embora se associe a tutela a direitos sociais com os deveres
de prestao material pelo Estado, possvel que as condies de desenvolvimento de
uma determinada sociedade reclamem maior nfase em outra das dimenses, como a
de proteo ou de participao (NOVAIS, 2010, p. 43-44). Em sociedades cindidas pela
desigualdade social, essa dualidade entre direitos de defesa e aqueles a prestaes
materiais reproduz a dicotomia entre ricos e pobres, e o balanceamento das dimenses
de atuao estatal pode ser fator determinante para a consolidao de um equilbrio
social e institucional que, nos primeiros momentos de transio poltica, possivelmente
se revelar frgil.10
No plano pragmtico, a incorporao de um extenso elenco de direitos sociais de
eficcia imediata, com reforo de sua dimenso objetiva e horizontalidade, pode
determinar uma sobrecarga das prestaes estatais relacionadas promoo do
acesso individual a bens limitados, tendo por consequncia, medidas mais ou menos
impactantes de justia redistributiva, que no encontram necessariamente, integral
apoio na coletividade em que elas incidam.
No por outra razo, a construo de um constitucionalismo que contempla uma
agenda significativa de incluso social, necessariamente haver de associar a esse
objetivo transformador, mecanismos de reforo do processo sistema de deliberao
democrtica, normalmente com nfase sua dimenso participativa.
nesse exerccio deliberativo democrtico que a densificao de contedo dos
direitos sociais poder encontrar um ponto de equilbrio entre proteo e prestao;
entreas medidas jurisdicionais interventivas associadas outorga de utilidades
materiais e o necessrio signo de legitimidade de que essas deliberaes no campo
das prestaes socioeconmicas, que traduzem uma inequvoca seletividade, devem
se revestir.
No esse o modelo - deliberativo democrtico, pluricntrico (RAY, 2009) - que
hoje se aplica ao controle jurisdicional de polticas pblicas no cenrio brasileiro. Ao
contrrio, o que se verifica uma adjudicao tradicional, que opera a partir da lgica
credor-devedor, numa relao que se entende sempre se estabelea entre o Poder
Publico e a cidadania11. Mais ainda, a evocao da prtica do controle judicial de
polticas pblicas - que hoje se reveste de uma carga semntica, para muitos, positiva,

10
Exemplo em que essa necessria conciliao entre proteo ao que se tinha, e promoo da
incluso social de uma significativa parcela da populao a quem as necessidades mais elementares
eram desatendidas se tem na frica do Sul. de Sachs a narrativa acerca das desconfianas em relao
a uma possvel apropriao pela elite dominante, pela via dos deveres de proteo, do discurso de
proteo aos direitos fundamentais sociais, que se cogitava enuncia num Bill of Whites (SACHS,
2009:165-166)
11
Curiosamente, o tema da horizontalidade dos direitos fundamentais, introduzido no debate
acadmico brasileiro pelo trabalho pioneiro de Sarmento, no seduziu o imaginrio judicial, que em
rarssimas ocasies nunca no campo dos direitos fundamentais sociais aplica a ideia de que tambm
nas relaes privadas a proteo ao esses mesmos bens da vida possa se por, e dirigida no ao Leviat,
mas ao particular (SARMENTO, 2006).

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VANICE REGINA LRIO DO VALLE 396

porque supostamente tradutora de um Estado Democrtico de Direito - se d no mais


das vezes em conflitos individuais, que pouco diro quanto real efetividade na
produo de mudanas significativas pelas Cortes nos programas de ao estatal
supostamente deficientes ou inadequados (ROSENBERG, 2008, p. 5).
Nisso se pe a tenso entre transformao e regresso, nas hipteses de
controle jurisdicional de polticas pblicas atinentes concretizao de direitos sociais.
Urge examinar os argumentos em favor do controle judicial de polticas pblicas na
busca de um ponto de equilbrio, que permita promover transformao social associada
perspectiva emancipadora da pessoa.

4.1 JUDICIALIZAO DE DIREITOS SOCIAIS COMO POSSIBILIDADE DE VOCA-


LIZAO EM FAVOR DOS VULNERVEIS

O argumento ordinrio em favor da judicializao dos direitos sociais envolve a


assero de que essa prtica confira aos desfavorecidos, destinatrios primrios de
deveres de agir do Estado, vez e voz no ambiente politicamente neutro dos Tribunais.
Essa tese, que durante muito tempo foi defendida inclusive pela doutrina brasileira que
reclamava do Judicirio a assuno de um papel mais ativo na concretizao dos
direitos fundamentais, tem opostos argumentos associados violao ao equilbrio
entre Poderes e ausncia de expertise dos Cortes para esse tipo de interveno
(BARROSO, [s/a]).
A reiterao do comportamento judicial interventivo estendendo-se a polticas
pblicas nos mais diversos campos tem evidenciado fragilidades que podem se
manifestar em detrimento do objetivo formalmente enunciado, que aquele do
empoderamento dos direitos sociais. Nesse campo, onde o traado das prprias
polticas pblicas em execuo ainda insuficientemente denso ou por vezes sequer
existe, a margem de alternativas postas ao controle jurisdicional aumenta, j que
ausente o critrio de racionalidade formal emanado da lei. Essa a razo para advertir-se
quanto aos riscos de regresso decorrentes do favorecimento ao controle judicial de
polticas pblicas, ao menos no modelo substitutivo desenvolvido ordinariamente na
crnica da jurisprudncia nacional (VALLE, 2009, p. 95-140).
o exerccio exploratrio de contedos possveis de deciso judicial em tema de
direitos sociais que revela as possibilidades de regresso associadas ao judicial review
envolvendo polticas pblicas.12 Uma primeira possibilidade a deciso autocontida ou
minimalista - limitada por opo, porque envolvendo uma interveno excepcional no
campo de atuao tpico de outro poder. Cuida-se aqui de uma atuao que se revela
deferente para com os demais poderes - ainda que lhes assinale eventualmente, algum
dever de agir tendo em conta as peculiaridades do caso concreto. Essa deferncia pode
decorrer de seu trao representativo e de sua accountability eleitoral (legislativo), que
fixariam uma natural legitimidade apriorstica da sua escolha, se existente. No que toca
ao executivo, a deferncia pode decorrer de certa autoridade epistmica reconhecida

12
de Sunstein (1997) a lio de que o minimalismo um atributo possvel da deciso judicial, que
empreende sua conteno no que toca ao alcance (limites objetivos e subjetivos) e profundidade da
argumentao. Uma deciso minimalista, longe de pretender teorizar em relao aos institutos e direitos
nela cogitados, promove to-somente composio daquele particular conflito, nos seus exatos limites,
reservando o aprofundamento da discusso epistmica para outros futuros casos.

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397 CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS: SOBRE OS RISCOS DA VITRIA...

ao brao especializado de poder com maior disponibilidade de recursos tcnicos e


informaes (YOUNG, 2010, p. 392).
Manifesta a deferncia tem-se que a interpretao restritiva havida na deciso
minimalista, pode determinar uma sensao de inevitabilidade em relao ao contedo
mais acanhado do direito, pela excluso de determinadas condutas ou prestaes
como resultado da incidncia dos preceitos constitucionais objeto da judicial review.
Isso porque se o guardio ltimo da Constituio afirma seja esse o contedo do direito,
no haveria, em princpio, mais o que postular. Essa predeterminao do contedo
culminaria por constringir, quer a reivindicao dos movimentos sociais no sentido de
seu alargamento; quer as possibilidades de atuao corretiva ou ampliativa da prpria
Administrao (LIEBENBERG, 2010, p. 39).Afinal, se o Judicirio afirma que aquilo que
se oferece suficiente, porque buscar alternativa mais abrangente?
Observe-se que aqui, o efeito regressivo est a envolver de maneira direta o
prprio contedo do direito social tutelado; e de maneira indireta, o potencial de
desenvolvimento e consolidao de uma democracia deliberativa real, que valorize a
dimenso da participao e as arenas de debate em relao a temas que envolvam
necessariamente, a prtica de escolhas alocativas. Afinal, ambos os atores que
poderiam provocar essa discusso movimentos sociais e Administrao Pblica se
veriam desestimulados ou dispensados de aprofundar a dialtica em torno da eficcia
da poltica pblica em andamento, por fora da acima referida sensao de
inevitabilidade.
Tambm a deciso que intervm de maneira forte ou ativista, corrigindo ou
formulando polticas pblicas pode tambm gerar indesejados efeitos de regresso.
Aimpresso (fantasiosa) de que o Judicirio possua respostas quanto melhor maneira
de concretizar direitos sociais pode determinar uma induo ou reforo ao
imobilismo dos braos de poder poltico que deveriam ter cunhado e executado o
programa de agir estatal, e no o fizeram (LIEBENBERG, 2010, p. 40). Afinal, se o tema
era complexo e a realizao das escolhas alocativas se revelava tortuosa, a inrcia
pode ser o comportamento menos oneroso para o agente poltico (DIXON, 2007)
especialmente seo Judicirio atua empreendendo s escolhas, atraindo para si os
resultados, inclusive os adversos.
Observe-se que mais uma vez, a regresso pode se dar tanto no plano da
delimitao do contedo dos direitos, como tambm no vis de reforo dos
mecanismos democrticos. Afinal, em temas sensveis, onde a concretizao das
pautas de incluso envolva a interface com outros direitos fundamentais, ou ainda a
contrariedade de interesses das elites; a deciso judicial substitutiva pode desonerar o
seu agente primrio de formulao, dos custos polticos da deciso.
Outro efeito regressivo possvel aquele do carter puramente simblico no que
toca efetiva transformao promovida pela deliberao judicial fundada num conflito
que se estabeleceu exclusivamente a partir da matriz do raciocnio jurdico, desprovida
dos elementos que nortearam o traado da poltica pblica na espcie.
Esse tipo de deciso - mais emocional do que pragmtica - se pe com
frequncia no campo da proteo ao direito moradia, onde a narrativa da demanda
afirma srio risco dignidade da pessoa e sua prpria segurana. Afirma-se o carter
simblico da prestao jurisdicional nestas hipteses, por vrias razes. Primeiro, a
deliberao judicial envolvendo a outorga de prestaes sociais em feitos individuais,
ainda que multiplicada em expressivos nmeros, sempre ser irrelevante no que toca
ao virtual universo de destinatrios de uma poltica pblica inexistente ou inadequada.
Em que pese toda a estrutura institucional facilitadora do acesso justia; o nmero de
alcanados pela jurisdio ser sempre significativamente inferior queles que

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VANICE REGINA LRIO DO VALLE 398

deveriam efetivamente ser protegidos pelo direito social no concretizado, caso fosse
objeto de uma ao estatal real, consistente e abrangente. Nesse sentido, a deciso
judicial pode se apresentar to somente como uma representao pacificadora - e pior,
que induza, mais uma vez, ao imobilismo, medida em que se revele mais simples para
o Poder Pblico a gesto das decises judiciais condenatrias, do que a construo e
implementao da poltica pblica requerida pela matria.
Segunda razo para atribuir-se carter meramente simblico deciso judicial
na hiptese est no uso de clusulas vagas ou indeterminadas para superar
exatamente o conhecido argumento da ausncia de expertise do julgador. Assim que
o pedido inaugural e em consequncia, o prprio ttulo executivo judicial que dele
decorre no tem determinao suficiente, seja no que toca sua dimenso subjetiva,
seja no que diz respeito s providncias em si exigveis, o que se resulta num
pronunciamento sem aptido concreta para a pretendida garantia a direitos sociais,
transferindo em verdade o mesmo debate para uma segunda etapa de litgio, aquela da
execuo da sentena. Uma vez mais, o resultado regressivo e pode promover no
extremo, o prprio descrdito do Judicirio, que decide, mas no se revelaria capaz de
empreender ao enforcement de suas prprias decises.

4.2 JUDICIALIZAO DE DIREITOS SOCIAIS E O REFORO DE ESTERETIPOS


CULTURAIS

Primeiro lugar-comum que se v reproduzido na prtica - supostamente


emancipadora do controle judicial de polticas pblicas em matria de direitos sociais,
aquele da incapacidade de uma cidadania no organizada, de tomar em suas prprias
mos os seus destinos, e participar mais ativamente na construo dos caminhos de
soluo para as profundas desigualdades. O paternalismo presente na elite
esclarecida - no que se inclui, evidentemente, o Judicirio - identifica com um olhar
benvolo, os cidados simples (CARVALHO, 2011, p. 216), que no tendo noo
exata de seus direitos, precisam de um agente do poder que lhes auxilie nessa
identificao. Essa cidadania vista como destinatria passiva de bens ou servios que
lhes sejam dimensionados e designados a partir de um processo - essa altura, mais
jurdico que poltico - em relao ao qual eles no tem qualquer potencial de
compreenso, e menos ainda, relao de pertencimento.
Segunda manifestao de esteretipos em relao cidadania aquele do seu
desinteresse permanente pelo processo poltico, por intermdio do qual se
desenvolvem as escolhas pblicas que conformam o contedo das polticas pblicas. O
patrimonialismo como prtica social histrica no Brasil teria legado como pano de
fundo, uma certa averso dimenso do coletivo, e uma percepo do espao pblico
como terra de ningum (SORJ, 2001:30) do que decorreria um afastamento natural
da cidadania.
Uma vez mais, de Liebenberg (2010, p. 42) a advertncia quanto ao perigo em
se promover uma concepo de direitos socioeconmicos como commodities
conferidas a beneficirios passivos por um Estado benevolente: que isso desvie a
ateno das reformas mais substantivas requeridas das instituies e estruturas que
geram as desigualdades sociais sistmicas. A reproduo do esteretipo da cidadania
omissa - por desconhecimento ou desinteresse - uma vez mais secundariza a questo
estrutural, da real subordinao do poder aos compromissos finalsticos traduzidos na
Constituio.

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399 CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS: SOBRE OS RISCOS DA VITRIA...

Segundo clich cultural que se tem indelevelmente entranhado em tema do


controle judicial das polticas pblicas, aquele do Estado-Leviat; o Estado mau , o
algoz da sociedade . Qualquer desfuno numa poltica pblica ou no provimento a um
especfico direito fundamental decorreria portanto desse carter intrinsecamente mau
do Estado, a quem se contrape sempre o cidado bom e vitimizado pelo poder que
tiraniza e oprime. Esse olhar maniquesta, que divide o mundo entre bons e maus se
revela pass em pleno sc. XXI. A complexidade das relaes sociais, a matricialidade
das polticas pblicas e, sobretudo, as dificuldades valorativas postas a cada uma das
dimenses das escolhas alocativas evidenciam que o Estado no essencialmente o
Estado, como instituio humana que erra e acerta; o Estado precisa de
enriquecimento no seu processo de deciso. O Estado, que somos ns, como ns.
Nesse sentido, o olhar que investigue quanto s alteraes sistmicas que o
atendimento deficiente a um direito social esteja a reclamar no pode ter por ponto de
partida um pressuposto de que o Estado por princpio resiste garantia desses
mesmos direitos.

5. ESTRATGIAS JUDICIAIS QUE FAVOREAM A EFETIVIDADE DOS DIREITOS


SOCIAIS NO PLANO MACRO

Caminhando para a concluso, preciso retomar a observao j lanada de


que o neoconstitucionalismo ideolgico vivido no Brasil secundarize a dimenso do
poltico em favor daquela dos direitos em nome da promoo da incluso social. Essa
viso tem proporcionado em terra brasilis, uma prtica jurisdicional orientada
exigncia da dimenso prestacional dos direitos sociais, manifestando um trao ativista
que tem sido por muito, at mesmo festejado. Passados j uma dcada dessa prtica
jurisdicional, impe-se avaliar a sua real sintonia com o projeto constitucional que ela
deveria reverenciar - que aquele da transformao democrtica, pelo exerccio do
poder orientado promoo da incluso.
Em que pese a conquista histrica de doma do poder e emancipao do homem
consistente na afirmao dos direitos fundamentais incorporados s ordenas jurdico-
constitucionais; preciso que esse ganho no se dissipe atravs dos riscos de
regresso que a judicializao excessiva ou o ativismo ingnuopodem trazer. Para
tanto, impe-se reconciliar aquilo que misso e vocao natural do Judicirio (soluo
do conflito individual dando a cada um o que seu ), com dois vetores indispensveis
na atuao sobre a seara das polticas pblicas, ambas relacionadas ao
aperfeioamento do jogo democrtico: exerccio de uma estratgia que prestigie a
incluso na busca das solues; e foco no aperfeioamento da atuao estatal no
direito fundamental tutelado.
As duas consideraes de que aqui se fala no encontram expressa previso no
arsenal de institutos processuais disponibilizado ao Judicirio - mas no guardam
incompatibilidade com a ordem jurdico-processual vigente, pelo que se antecipa a
proposta que poderia merecer acolhida, independente de profundas modificaes
legislativas. Por vezes, um perodo de experimentalismo pode se revelar til ao
aperfeioamento dos institutos, municiando uma futura normatizao que se
beneficiar de um aprendizado inicial.

5.1 JURISDIO E UMA ESTRATGIA DE CONSTRUO INCLUSIVA DE


SOLUES

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VANICE REGINA LRIO DO VALLE 400

A lgica proposta pela Constituio de 1988, de articulao entre a dimenso


jurdica e dimenso poltica da vida nacional - que historicamente se apresentavam
marcadas pela polarizao, numa relao aparentemente inconcilivel (BURGOS,
2010, p. 121) - tem conduzido nfase no litgio ou a lei como substitutos aos
mecanismos tradicionais de superao de diferenas de identidades coletivas
fragmentadas que encontram do Judicirio um lcus para veicular suas pretenses
(CAMPILONGO, 2005, p. 37). Some-se o desencantamento com o jogo ordinrio da
poltica decorrente da ausncia de pontes entre a vida pblica e a vida privada retratado
por Bauman (2000, p. 10-11) do que resulta verdadeira barreira traduo das
preocupaes pessoais em questes pblicas. Assim, afigura-se compreensvel que a
prpria sociedade veja o Judicirio como um short cut para o enfrentamento de
situaes que se apresentam ao jurisdicionado individualmente considerado, como
particulares - mas que na verdade, podem se reproduzir aos milhares nas relaes
entre Estado e cidados, evidenciando uma disfuncionalidade do poder poltico. A
questo est todavia em saber se o Judicirio pode ou deve simplesmente acolher esse
atalho em nome da garantia a direitos fundamentais; ou se ele tem ainda algum papel
a desenvolver para prevenir esse desvio de perspectiva, reconduzindo o exerccio do
poder poltico sua trilha ordinria, que exige a oferta de resposta no plano coletivo s
pautas de prioridades constitucionais (legislativas ou de polticas pblicas).
Em verdade, o pluralismo como caracterstica das sociedades em pleno sec. XXI
tende a destacar/evidenciar as diferenas, e se todo dissenso for conduzido soluo
jurisdicional, haver um evidente esvaziamento da responsabilidade que inerente no
s ao poder poltico organizado, mas tambm prpria ideia de estruturao da
sociedade, viabilizando o convvio - que pode ser conflitivo, mas que de ser
democraticamente construdo.
Ademais, o modelo jurisdicional tradicional de soluo de conflitos envolve
necessariamente uma lgica de vencedor e vencido; dicotomia que no campo dos
direitos fundamentais se v facilmente identificada pelo seu carter indissociavelmente
subjetivo, quela do exaltado e do humilhado. nesse ponto que mais claramente se v
a perversidade da regresso que decorre da deciso judicial que procura to-somente,
numa perspectiva substitutiva, proclamar um vencedor; abdicando de um resultado
legal que permita uma aproximao entre as pessoas e algum nvel de reparao e
restaurao.
A efetivao legtima dos direitos fundamentais sociais exigir,
necessariamente, por seu prprio conceito, a formulao de escolhas alocativas, que
determinam sempre uma incluso, e um sem-nmero de excluses. Essa deliberao,
para que se revele efetivamente transformadora, de se construir no a partir de uma
viso exclusivamente juricntrica, mas tambm - e especialmente - democrtica. No
se est com isso afirmando a excluso do Judicirio como agente controlador das
polticas pblicas enquanto instrumento materializador do agir estatal; mas sim que
essa especfica funo, para que possa ser exercida no seu pleno potencial
emancipador de um convvio social harmnico, formado por indivduos autnomos, e
dotados de dignidade (no que se inclua a liberdade de eleio de seus prprios
destinos), exigir necessariamente uma nova estratgia na composio de conflitos.
O que se est asseverando que a jurisdio controladora de polticas pblicas
deve ser necessariamente dialgica - e no vertical - permitindo e conclamando o
exerccio de uma autonomia poltica de cidados socialmente autnomos para que uma
vontade formada racionalmente possa surgir, encontrando expresso em programas
legais, circulando em toda sociedade atravs da sua aplicao racional. A
materializao em si desse dilogo, por sua vez, deve partir do abandono da lgica

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401 CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS: SOBRE OS RISCOS DA VITRIA...

clssica da jurisdio, de que as relaes judicializadas envolvam uma contraposio


entre credor e devedor - a pluralidade da sociedade em si, e mesmo dos eventualmente
alcanados por um mesmo programa de ao estatal desmente esse dualismo.
A institucionalizao de uma arena para o enfrentamento desses conflitos
atinentes ao projeto de transformao, em ltima anlise, reclama sim, o Judicirio - j
que o Direito uma das ferramentas disponibilizadas ao cmbio - mas um novo
Judicirio, mais indutor do debate pblico do que autor da deciso substitutiva.
Tomemos novamente o exemplo do direito moradia, que tem sido
frequentemente tutelado por intermdio de aes coletivas. Nessas hipteses, o que a
casustica vem revelando que se estabelece um dilogo hermtico entre instncias
profissionais que compartilham um mesmo auto-conhecimento tcnico (FARIA, 2005,
p. 53), que exclui justamente queles diretamente atingidos pela atuao do poder. A
substituio (no sentido vulgar) passa a ser dupla: dos jurisdicionados, por uma
instituio de proteo sociedade (mas no familiarizada com a dinmica do viver em
comunidades carentes); e da Administrao, pelo Estado-Juiz.
Tambm aqui as velhas concepes de que os interlocutores naturais na
demanda judicial sejam as partes litigantes como postas no processo de ser
revisitada: o controle judicial de polticas pblicas compreende uma pliade de outros
alcanados, muitas vezes no elencados na inicial, at por estratgia do proponente da
ao.13
Eis aqui um terreno onde a prtica dialgica pode merecer espao, no como
condio de acesso ao Judicirio em si - eis que tal alcance se tem emanando
diretamente do art. 5, XXXV CF; mas como verdadeira etapa de instruo a ter lugar no
curso da demanda judicial.
Esse dilogo que se reclama rumo construo de uma soluo possvel em
tormentosos temas de escolhas alocativas no precisa se dar na presena do Juiz, no
tradicional mecanismo da audincia. Alis, esse no o melhor lugar, dado a
necessria interposio da figura de autoridade condutora da audincia - o que por si j
dificulta a comunicao. De outro lado, de maneira a transformar em efetivo o referido
intercmbio de posies e ideias, o Judicirio pode (e deve) indicar as condies em
que ele deva se dar, explicitando as informaes e razes que as partes envolvidas no
esforo de conciliao devam, reciprocamente apresentar, sem o que no se poderia
falar em efetivo engajamento dos interlocutores na soluo. Findo o esforo de busca
da consensualidade, ter-se- avanado no eventualmente acordado entre as partes; e
no que toca rea remanescente de conflito, dispor o Judicirio de uma viso
enriquecida pelo mapeamento antes havido das complexidades e variveis incidentes
na hiptese.

13
Importante destacar que em nome de viabilizar o controle jurisdicional do agir do poder, a
jurisprudncia tem afirmado a prerrogativa da escolha, em favor do Ministrio Pblico e da Defensoria
Pblica, de quem sejam os Rus em demanda coletiva, o que permite uma seletividade no
direcionamento do reclamo contra uma ineficcia ou ausncia de ao estatal, que pode guardar pouca
relao com a tutela em si do direito. O exemplo clssico a estratgia permanente do Parquet e da
Defensoria Pblica estadual de no incluso da Unio em demandas coletivas - ainda que haja
inequvoco dever de agir desta Entidade Federada - para reivindicar uma atribuio institucional que
originalmente no lhes assistiria, e para evitar a atrao da competncia em favor da Justia Federal. Por
uma seletividade estratgica que nada tem a ver com a efetivao em si do direito, exclui-se do plo
passivo a entidade federada que por vezes, revela-se a destinatria natural do reclamo, ou quando
menos, aquela que disporia de recursos financeiros relevantes para a regularizao da oferta do direito
social.

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VANICE REGINA LRIO DO VALLE 402

A proposta acima articulada encontrou j aplicao concreta pela Corte


Constitucional da frica do Sul, no requisito que ali se denominou meaningful
engagement, cunhado na deciso Occupiers of 51 Olivia Road, Berea Township and
197 Main Street Johannesburg v City of Johannesburg and Others14. Embora, mesmo
no caso em comento, o empenho significativo das partes na construo da soluo no
tenha resultado em perda de objeto da demanda - remanesceu uma rea litigiosa - ; fato
que o entendimento prvio superou alguns pontos de conflito, e acima de tudo,
corporificou a prpria legitimidade da deciso judicial. No cenrio brasileiro, esse tipo
de providncia pode ser determinado no campo da instruo, cuja presidncia compete
ao julgador (art. 130 CPC), que poder se valer dos elementos que entender teis
perfeita compreenso da demanda. A atuao de que se cogita vai alm da mera
suspenso do feito para que as partes busquem a conciliao, mas envolve a
delimitao de um procedimento a ser observado nessa mesma tentativa de formao
de consenso, reservando papel ativo ao Judicirio.
Quando se cogita de jurisdio transformadora no campo dos direitos sociais,
um ponto absolutamente central numa nova institucionalidade h de ser a efetiva
incluso dos sujeitos constitucionais envolvidos no processo de construo da deciso
no como objeto de uma benesse outorgada pelo Judicirio-garantidor, mas como
sujeito ativo da construo do consenso possvel. Isso reclamar o abandono dos
esteretipos acima indicados, numa atitude que reconhea inclusive que para a
composio de conflitos como o da moradia, existe uma ecologia de saberes distintos
do pensar tpico da elite.15
A dignidade enunciada no art. 1, III CF e tem que fundado toda a construo
terica em torno do controle judicial de polticas pblicas ideia fora que tem sujeito:
a pessoa humana. A ela se tem associado, no mesmo plano valorativo, a soberania
(popular) e a cidadania. Esse o plexo de vetores que se devem conciliar numa atuao
de controle jurisdicional de polticas pblicas que se veja efetivamente comprometida
com a transformao. S essa orientao revelar-se- efetivamente apta a superar os
riscos da constituio semntica, que ao revs de efetivamente subordinar o poder,
transforma-se num instrumento de estabilizao e perpetuao dos detentores factuais
do poder na comunidade.

14
REPUBLICA DA AFRICA DO SUL. Corte Constitucional. Occupiers of 51 Olivia Road, Berea
Township and 197 Main Street, Johannesburg v City of Johannesburg, Rand Properties (Pty) Ltd, Minister
of Trade and Industry. Julgamento em 19 de fevereiro de 2008.Disponvel em: <http://www.saflii.org/cgi-
bin/disp.pl?file=za/cases/ZACC/2008/1.html&query=Olivia%20Road> acesso em 08/06/12. A hiptese
envolvia a remoo de ocupantes de estruturas prediais privadas abandonadas, em rea da cidade de
Johanesburg que seria alcanada por interveno urbanizadora desenvolvida pelo Poder Pblico. A
relao era portanto, verdadeiramente quadrangular: Poder Pblico, ocupantes, proprietrio privado, e
ainda a coletividade que se beneficiaria da recuperao urbana do local. Foi essa pluralidade de
interesses em tenso que determinou que a Corte Constitucional determinasse, to-logo lhe foi
apresentado o conflito, o envolvimento das partes em esforo de composio que se deu fora do
Judicirio, mas segundo regras procedimentais por ele definidas.
15
de Sousa Santos (2007:29) a advertncia contra a monocultura do saber e do rigor, que nega
importncia s prticas sociais como fonte de conhecimento - como geradora de saberes no crveis ou
no visveis. No tema do direito moradia, onde muitas vezes os conflitos envolvem comunidades com
outras formas de organizao, a lgica dos condomnios - que a prtica social da classe mdia, origem
inequvoca da magistratura brasileira - no contemplar mltiplas outras possibilidades de soluo
tpicas daquelas coletividades, que sejam aceitveis para os eventuais envolvidos.

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403 CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS: SOBRE OS RISCOS DA VITRIA...

5.2 JURISDIO E A INTERVENO ESTRUTURANTE: UMA NOVA FRONTEIRA


NO CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS

J se apontou como elemento de fragilidade do sistema que pretende a


efetividade de direitos sociais a partir de uma perspectiva predominantemente
individual de sua garantia, seu carter quando menos neutro no concurso para o
aperfeioamento de uma poltica pblica que se repute incompatvel com a moldura
constitucional. Isso porque a interveno individual em favor do jurisdicionado X nada
diz quanto aos equvocos do agir administrativo que no determinou o mesmo resultado
sem a necessidade da ordem judicial. Esse efeito corretivo da matriz de ao,
extensvel para outras situaes individuais s se ter por possvel a partir de uma
interveno estrutural no modo de agir da Administrao, que possa de pronto reverter
o quadro de descumprimento do direito fundamental judicializado, ou que quando
menos se ponha nessa mesma rota de correo.
Aprimorar a poltica pblica em curso um efeito significativo da atividade de
composio do conflito; mais que isso, em si o resultado que efetivamente contribui
para a garantia no plano coletivo, do direito em jogo. Afinal, direitos sociais so em si
direitos de preferncias e desigualdades; direitos discriminatrios com propsitos
compensatrios (FARIA, 2005, p. 105) - e essa desigualdade contida no programa de
ao estatal de ser aferida quanto a sua viabilidade constitucional de molde a
preservar-se o iderio de transformao e justia distributiva que ela instrumentaliza.
O resultado de aperfeioamento da ao estatal para futuro pode se apresentar
como providncia simples, suscetvel de aferio nos autos judiciais; ou envolver
realidade revestida de alta complexidade, cujo enfrentamento exija engenho e arte,
bem como significativos recursos pblicos.
Assim que a exigncia - por exemplo - de exagerada documentao para
habilitar-se a benefcio assistencial admite correo pela simples pronncia em sede
judicial de sua desnecessidade. Situao distinta se pode ter no delineamento de uma
poltica pblica destinada ao tratamento de drogadictos, onde as alternativa sem
abstrato so mltiplas, e mesmo uma eventual preferncia tcnica por uma abordagem
pode se ter por afastada em funo de peculiaridades de um caso individual. Na mesma
linha de considerao tem-se o tanto referido problema relacionado ao dficit de
moradias. A garantia desse social pela via dos casos individuais tende a agravar a
desigualdade social existente, favorecendo queles que por qualquer razo chegaram
ao Judicirio primeiro, ou ainda, a desaguar no uso de expedientes mais fceis na
perspectiva da burocracia, ainda que no revestidos de aptido para o real
enfrentamento daquele problema social.16
Para casos extremos como este, a experincia internacional aponta a alternativa
dos provimentos estruturantes; intervenes judiciais de maior espectro, que tem por
objetivo principal reformar uma prtica institucional (poltica pblica) ao longo de um
determinado perodo de tempo (LANDAU, 2012, p. 401-459).O contedo do provimento
jurisdicional no envolve prima facie a pretenso de composio definitiva do conflito -

16
Ilustra essa ltima distoro a preferncia pela outorga de prestao pecuniria denominada
aluguel social que em nada contribui de forma eficaz para a superao do drama do dficit habitacional
em si. Muitas vezes o beneficirio do aluguel social sequer deixa o local de risco que determinou a
remoo; ou troca um local de risco por outro onde construir nova edificao precria, com os recursos
que lhe foram destinados pela prestao pblica.

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VANICE REGINA LRIO DO VALLE 404

mas o desenvolvimento de uma jurisdio que se projeta para o futuro, com o


acompanhamento de medidas parciais, sucessivas, de implementao gradual de
melhorias. Cuida-se de jurisdio supervisora, que venha a acompanhar as aes de
soluo do conflito - no na perspectiva da execuo de sentena, mas naquela de
construtivismo das medidas de superao do impasse que se judicializou (CHOUDRY e
ROACH, 2003, p. 205-266).
Dois so os casos mais citados pela literatura na utilizao de provimentos
jurisdicionais estruturantes: a Sentencia 025/2004 da Corte Constitucional da
Colombia17, envolvendo os alcanados pela dispora motivada pela violncia
associada ao narcotrfico; e o caso People's Union for Civil Liberties v. Union of India &
Ors, decidido pela Corte Suprema da India no ano de 200118 no tormentoso tema da
preveno fome, e das garantias possveis a um direito alimentao.19
Ambas as hipteses envolviam problemas de graves propores - no s quanto
a seus efeitos em relao aos jurisdicionados vtimas de uma deficincia de proteo;
como tambm no que toca delimitao de medidas administrativas que se revelassem
a um s tempo viveis, efetivas, e harmnicas com uma ideia de igualdade, ou quando
menos, de priorizao aos vulnerveis. Qualquer pretenso de construo de uma
soluo jurisdicional acabada, cujo teste de viabilidade prtica fosse remetido a um
posterior momento de execuo de sentena, poderia determinar ou um indesejvel
minimalismo no contedo das intervenes comandadas, ou uma deciso retrica -
genrica, indeterminada, desprovida de elementos que a tornem apta a determinar a
mudana no mundo da vida que ela se prope implementar.
Esse o contexto em que tem lugar os provimentos estruturantes - onde de forma
dialgica, se vai delineando um conjunto de medidas, paulatinas e por vezes
sucessivas, que se dirigem efetivao da garantia judicialmente reclamada. a
sociedade civil organizada teve importante papel no monitoramento das medidas de
implementao gradual que se vinha construindo - orientao que faz convergir as duas
estratgias jurisdicionais de que se cogita no presente subitem.
Ainda aqui, embora a matriz de prestao da jurisdio no sistema brasileiro seja
inspirada por uma lgica preclusiva, de superao definitiva do conflito, no parece
invivel a prolao de provimento estruturante. Para tanto, impe-se o abandono da
lgica vencedor e vencido, reconhecendo que vence a sociedade quando se avana,
ainda que paulatinamente, no sentido da efetiva proteo de direito social. Provimentos
estruturantes reconhecem a dinmica da realidade sobre o qual a jurisdio dos direitos

17
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T-025 de 2004, Ministro Manuel Jos Cepeda
Espinosa, Sala Tercera de Revisin, julgada em 22 jan. 2004, disponvel em
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/t-025-04.htm, acesso em 10 de janeiro de 2013.
Consigne-se outros precedentes de provimentos estruturais na Corte Constitucional da Colombia, sendo
o acima referido o mais estudado pela doutrina tendo em conta seu alcance.
18
REPBLICA DA INDIA. Suprema Corte da India. People's Union for Civil Liberties v. Union of
India & Ors, In the Supreme Court of India, Civil Original Jurisdiction, Writ Petition (Civil) No.196 of 2001,
disponvel em http://www.escr-net.org/docs/i/401033, acesso em 21 de abril de 2013.
19
O tema de fundo da demanda envolvia a inconstitucionalidade de poltica pblica em curso, que
com vistas ao favorecimento exportao de gros, determinava o direcionamento da produo em
favor dessa atividade, em detrimento do atendimento s necessidades bsicas da populao. Embora a
deciso inicial da Corte fosse declaratria - no sentido da inconstitucionalidade da estratgia de ao
governamental-; a jurisdio prosseguiu com ordens de desenvolvimento de acesso alimentao em
favor dos vulnerveis; programas de garantia de alimentao via merenda escolar, etc...

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405 CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS: SOBRE OS RISCOS DA VITRIA...

fundamentais de segunda dimenso incidem - dinmica essa que no se compadece


com os institutos clssicos da esttica jurdica como estabilidade da demanda,
precluso, coisa julgada e outros tantos.
Evidente que a jurisdio estruturante no se apresenta como alternativa que se
deva rotinizar, por suas prprias dificuldades operacionais em promover-se esse
acompanhamento permanente da ao pblica. A par disso, indispensvel a
construo de metas no avano na efetividade, ainda que gradual, dos direitos, sob
pena de outra distoro - o acompanhamento jurisdicional pr-se como signo
legitimador de um passo mais lento no enfrentamento do problema.
Esses so riscos de uma estratgia estruturante de deciso em direitos sociais -
todavia, preciso igualmente ampliar a perspectiva quanto aos meios de avaliao do
impacto de uma deciso judicial nesse campo. A perspectiva construtivista da jurisdio
no campo dos direitos sociais preconizada por Rodrguez-Garavito (2011) valoriza a
contribuio da deciso judicial na incluso do direito em discusso no debate pblico e
na agenda do poder; e isso no mais das vezes no se tem com a simples ordem de
oferta de um bem.

6. CONCLUSO

Vinte e cinco anos passados do gesto Ulisses Guimares de apresentao da


Constituio-Cidad em 5 de outubro no alteraram o carter de projeto em andamento
da nova ordem jurdico-institucional da Repblica Federativa do Brasil, que segue seu
processo de reinveno no rumo da efetividade.
O eixo dos direitos sociais apresenta-se hoje como relevante vetor no
prosseguimento da superao do legado de violncia social e excluso. Impe-se
cuidar para que a afirmao literal dos deveres de proteo a esses direitos no se
transforme em representao pacificadora de um cmbio social que ainda no veio.
Se a institucionalizao do conflito abriu espao para uma atuao judicial
comprometida com a mudana; impe-se que essa transformao comece no prprio
auto-conhecimento da jurisdio. Distintas realidades de direitos sociais exigiro
estratgias dessemelhantes de atuao e mesmo um certo experimentalismo
institucional. O exerccio culmina por ser, na essncia, aquele de humildade: a
dificuldade no provimento do dever de proteo destes direitos socioeconmicos no
pode decorrer sempre e sempre de uma maldade intrnseca do Leviat mas muitas
vezes tem origem na complexidade em si de uma realidade social inqua que se deseja
modificar. E se essa for a hiptese, no a transferncia da problemtica para o
Judicirio que determinar sua simplificao de molde a favorecer o emprego das
frmulas tradicionais de composio de conflitos no modelo Caio e Tcio.
Transformar uma sociedade um projeto para geraes, e no se materializa
pela evocao de uma semntica do texto constitucional. Extrair, desse elenco de
propsitos, o efeito normativo desejado; esse o desafio.

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Recebido em 24/04/2013
Aprovado em 07/06/2013

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