Marcelino Meleu O Papel Dos Juizes PDF

O Papel dos Juzes frente
aos Desafios do Estado

Democrtico de Direito
MARCELINO DA SILVA MELEU
Advogado. Doutorando em Direito pela Universidade do Vale do Rio
dos Sinos, UNISINOS. Mestre em Direito pela Universidade Regional
Integrada do Alto Uruguai e das Misses (URI-Sto. ngelo).
Professor titular nos cursos de Direito (graduao e especializao) da
Universidade Comunitria da Regio de Chapec (UNOCHAPEC).
Coordenador do curso de especializao em Direito do
Trabalho, Processo do Trabalho e Previndencirio.
O Papel dos Juzes frente

aos Desafios do Estado
Democrtico de Direito
Belo Horizonte
2013
CONSELHO EDITORIAL
lvaro Ricardo de Souza Cruz Jorge Bacelar Gouveia Portugal
Andr Cordeiro Leal Jorge M. Lasmar
Andr Lipp Pinto Basto Lupi Jose Antonio Moreno Molina Espanha
Antnio Mrcio da Cunha Guimares Jos Luiz Quadros de Magalhes
Carlos Augusto Canedo G. da Silva Leandro Eustquio de Matos Monteiro
David Frana Ribeiro de Carvalho Luciano Stoller de Faria
Dhenis Cruz Madeira Luiz Manoel Gomes Jnior
Dirco Torrecillas Ramos Luiz Moreira
Emerson Garcia Mrcio Lus de Oliveira
Felipe Chiarello de Souza Pinto Mrio Lcio Quinto Soares
Florisbal de Souza DelOlmo Nelson Rosenvald
Frederico Barbosa Gomes Renato Caram
Gilberto Bercovici Rodrigo Almeida Magalhes
Gregrio Assagra de Almeida Rogrio Filippetto
Gustavo Corgosinho Rubens Beak
Jamile Bergamaschine Mata Diz Vladmir Oliveira da Silveira
Jean Carlos Fernandes Wagner Menezes
proibida a reproduo total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrnico,
inclusive por processos reprogrficos, sem autorizao expressa da editora.
Impresso no Brasil | Printed in Brazil
Arraes Editores Ltda., 2013.
Coordenao Editorial: Fabiana Carvalho

Produo Editorial: Nous Editorial
Reviso: Alexandre Bomfim
Capa: Gustavo Caram e Hugo Soares
Meleu, Marcelino da Silva

M519 O papel dos juzes frente aos desafios do estado democrtico de direito /
Marcelino da Silva Meleu. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013.
149p.
ISBN: 978-85-8238-007-9
1. Juiz de direito. 2. Jurisdio - Modelo tradicional. 3. Atividade
jurisdicional. I. Ttulo.
CDD: 341.412
CDU: 347.962
Elaborada por: Maria Aparecida Costa Duarte
CRB/6-1047
Avenida Brasil, 1843/loja 110, Savassi

www.arraeseditores.com.br
Belo Horizonte/MG - CEP 30.140-002
arraes@arraeseditores.com.br
Tel: (31) 3031-2330
Belo Horizonte
2013
Viver aprender, para ignorar menos; amar, para
nos vincularmos a uma parcela maior da humanidade;
admirar, para compartilhar as excelncias da natureza
e dos homens; um empenho em melhorar-se, um in-
cessante af de elevao em direo a ideais definidos.
Muitos nascem, poucos vivem.
Jos Ingenieros
V
Este trabalho dedicado queles juzes que com-
preendem que seu compromisso vai muito alm de um
ato de julgar.
VII
Agradecimentos
A Deus.
Ao Professor Dr. Adalberto Narciso Hommerding, meu orientador

durante o Mestrado Acadmico, a quem devo a possibilidade de apre-
sentar este pequeno ensaio. Este trabalho jamais seria possvel sem a sua
contribuio e confiana.
Aleteia, minha esposa, por ter aparecido em minha vida e parti-
cipado deste importante momento. Ao Joo Marcelo, meu filho, minha
razo de viver.
A todos os amigos, presentes fisicamente ou no, que me auxiliaram
e inspiraram na realizao deste estudo, especialmente queles que, co-
migo, partilham a esfera mais ntima. Nesse sentido e representando essa
classe, meus agradecimentos e homenagem ao Professor Dr. Mauro Jos
Gaglietti.
Agradeo de maneira muito especial aos amigos (professores; colegas
e funcionrios do Programa de Mestrado da URI-Santo ngelo) que, de
alguma forma, acreditaram neste trabalho.
IX
Sumrio
PREFCIO................................................................................................ XIII
APRESENTAO................................................................................... XXI
INTRODUO....................................................................................... 1
Captulo 1
O MODELO TRADICIONAL DE JURISDIO: UMA
SNTESE DIDTICA DO QUE A ATIVIDADE
JURISDICIONAL.................................................................................... 5
1.1 O modelo positivista do Direito................................................. 11
1.2 A discricionariedade e o decisionismo....................................... 16
1.3 O papel do juiz e as causas da (in)efetividade da jurisdio.. 22
1.3.1 A boca da Lei engolindo as responsabilidades................ 26
1.3.2 Os modelos de juzes: Jpiter, Hrcules e Hermes............ 33
1.3.3 Do juiz medocre submetido rotina ao idealista
angustiado.................................................................................. 39
Captulo 2
POSTURAS CONTRAPOSTAS AO MODELO TRADICIONAL 47
2.1 O modelo habermasiano............................................................... 48
2.2 A hermenutica filosfica de Hans-Georg Gadamer e
seu contributo para o problema interpretativo......................... 54
XI
2.3 A proposta de Ronald Dworkin.................................................. 62
Captulo 3
A NOVA CRTICA DO DIREITO E AS RESPOSTAS
CORRETAS............................................................................................... 71
3.1 A fragilidade da teoria habermasiana e a viso
procedimentalista............................................................................ 77
3.2 Respostas conteudsticas x respostas procedurais..................... 82
3.3 Discricionariedade judicial na legislao processual
brasileira........................................................................................... 86
3.3.1 A interpretao restritiva do art. 293 do CPC.................... 86
3.3.2 O art. 126 do CPC e a aplicao subsidiria de
princpios gerais de direito..................................................... 88
3.3.3 Valorao da prova de que trata o art. 405, 4, do CPC 89
3.4 Possibilidade e necessidade de respostas corretas em
direito, segundo Lenio Streck....................................................... 91
3.4.1 O mito da discricionariedade e/ou subjetividade no ato
de julgar...................................................................................... 97
3.4.2 Pensando na diferena e refutando o falacioso dogma
dos hard cases............................................................................ 100
3.4.3 Vinculao efetivao de direitos fundamentais: a
Constituio como princpio................................................. 105
CONSIDERAES FINAIS................................................................. 109
REFERNCIAS........................................................................................ 115
XII
Prefcio
A obra que tenho a alegria e a honra de prefaciar O papel dos

juzes frente aos desafios do Estado Democrtico de Direito , de autoria
do Professor Marcelino Meleu, tem uma preocupao com a postura a
ser adotada pelos juzes no mbito do Estado Democrtico de Direito. A
primeira parte da Dissertao de Mestrado de Marcelino, hoje apresentada
ao pblico como livro, trata de desenvolver uma anlise didtica do que
se entende atualmente por jurisdio. Se a jurisdio, como bem pontua
o autor, no mais corresponde jurisdio do Estado Liberal (acrescen-
taria, ainda, a jurisdio do Estado Social), ganhando roupagens, pois,
de jurisdio constitucional, o papel dos juzes tambm deixa de ser o
de meramente declarar ou clarificar a vontade da lei ou, ainda, a
vontade do intrprete , passando a ser o de produzir boas respostas
(como defendem, por exemplo, Ronald Dworkin, nos Estados Unidos, e
Lenio Luiz Streck, no Brasil), evitando, com isso, cair na mediocridade
(termo este que o autor busca em Jose Ingenieros) dos decisionismos, por
assim dizer.
Esse cmbio paradigmtico passa, sobretudo, por um questionamen-
to acerca do que representam para a jurisdio por consequncia, para
o direito o positivismo e suas principais caractersticas, dentre elas, em
especial, a discricionariedade judicial, presente em autores como Hans
Kelsen e Herbert Hart, e combatida principalmente por Ronald Dworkin
em sua crtica a Hart. O que o Professor Marcelino v muito bem e as li-
XIII
es que adota so basicamente aquelas que o Professor Lenio Luiz Streck
vem defendendo em sua Crtica Hermenutica do Direito (ou Nova
Crtica do Direito) que, no Estado Democrtico de Direito, os juzes,
ao entenderem que interpretar a lei um ato de vontade, como queria
Kelsen, terminam por fragilizar a prpria democracia, pois acabam caindo
no chamado decisionismo judicial.
Assim, um aspecto importante no que diz respeito problemtica
da (in)efetividade da jurisdio faz-se presente na ideia de que, mais que
reformas nos cdigos de processo, necessitamos de uma reavaliao da
responsabilidade dos juzes, que no mais pode ser transferida ( moda
do caso Eichmann, trabalhado por Hannah Arendt) a outras instn-
cias. Ancorado nas lies do saudoso Professor Ovdio Baptista da Sil-
va, Marcelino demonstra que ilusrio pensar que eventuais injustias
devem ser atribudas ao legislador. que, como dizia Ovdio, o sistema
processual permite ao juiz a iluso de que no necessita ser responsvel,
j que, aplicando a vontade da lei, a injustia da deciso fica por conta
dos legisladores. E essa iluso racionalista e formalista que deve ser
combatida se quisermos banir os decisionismos e arbitrariedades come-
tidos nas decises judiciais. Afinal de contas, como ensina Lenio Streck,
nas pegadas de Hans-Georg Gadamer, juzes no podem dizer qualquer
coisa sobre qualquer coisa. Dito de outro modo, os juzes vinculam-se
Constituio que estabelece as condies do agir poltico-estatal no Estado
Democrtico de Direito. Por isso que discusses como vontade da lei
ou vontade do legislador, por exemplo, terminam por subtrair de even-
tuais anlises a questo da responsabilidade dos juzes, que deixam, assim,
de tomar conscincia da histria efeitual (Gadamer) quando do momento
da aplicao do direito.
Um ponto de destaque na obra de Meleu e que faz parte do segundo
momento do texto o da distino entre os modelos de juzes (Jpiter,
Hrcules e Hermes), tese apresentada por Franois Ost e que, consoante
Marcelino, possibilita identificar aqueles juzes submetidos a rotinas e os
que vivem na angstia (no sentido tratado por Martin Heidegger).
O juiz Jpiter representa o modelo liberal-legal. o juiz do direito
codificado, articulado de forma hierrquica e piramidal, reduzido sim-
plicidade de uma obra nica. Sua atuao baseia-se na ideia de legali-
dade como condio necessria e suficiente para validar a regra; uma
atuao racionalizada, dedutiva, linear, solucionando conflitos a partir da
deduo de regras gerais, em suma. J o juiz Hrcules aquele que leva em
XIV
considerao a tradio moral da comunidade. Hrcules um juiz supe-
rior, pois tem capacidade, sabedoria, pacincia e sagacidade, guiando-se
pelo princpio da integridade para prestar jurisdio. pela integridade
que enxerga o direito em sua completude, de forma coerente e estrutura-
da. Para Hrcules, o Direito um fenmeno complexo. Segundo Ost, no
entanto, Hrcules pecaria por ser monopolizador da jurisdio, caindo,
ento, no decisionismo porque pretende regular judicialmente interesses
privativos ao invs de simplesmente assegurar a aplicao mais correta
da lei. Por fim, o juiz Hermes aquele que trabalha em rede, conside-
rando o Direito em todas as suas possibilidades, com combinao infinita
de poderes interligados, de atores e regras, que no se deixa aprisionar
por um cdigo ou uma deciso. Em suma, conforme Ost, Jpiter vincular-
-se-ia s convenes; Hrcules, ao decisionismo; Hermes, ao carter refle-
xivo da jurisdio.
Marcelino Meleu busca apoio em Lenio Streck para criticar alguns
dos ataques promovidos por Ost figura de Hrcules, em especial. Isso
porque e essa a concluso a que se chega ao ler a obra de Marcelino
, no Estado Democrtico de Direito, o positivismo se enfraquece e d
lugar aos princpios que, por sua vez, permitem o encontro do Direi-
to com a moral, como defende, por exemplo, o Professor Lenio. Nesse
sentido e a crtica aqui tambm vem de Streck , Hrcules a anttese
do juiz discricionrio, solipsista e assistencialista, porque entende que a
prtica do direito deve pautar-se pela coerncia e integridade, o que Ost
no consegue ver. Para concluir o ponto, Marcelino Meleu invoca a figura
do juiz medocre, burocrtico, sem atitude e, portanto, irresponsvel. O
juiz medocre submete-se rotina e, ainda que entenda que fazer justia
seu dever, cumpre o triste ofcio de jamais efetiv-la. Ao contrrio, diz
Marcelino com base em Ingenieros, muitas vezes a dificulta. Como con-
traponto ao juiz medocre, Meleu apresenta o juiz idealista angustiado,
jamais imparcial frente Constituio e que jamais se esconde atrs da
norma, esta no sentido de regra.
A terceira parte da obra de Marcelino d nfase a algumas posturas
contrapostas ao pensamento jurdico tradicional acerca do modo de ver/
interpretar o Direito. Dentre essas propostas, o autor opta por sintetizar
as de Jrgen Habermas e Ronald Dworkin, no esquecendo, porm, de
que a Hermenutica Filosfica de Hans-Georg Gadamer funciona como
condio de possibilidade para a interpretao do Direito. Da por que,
aps apresentar sinteticamente o pensamento de Habermas, antes de pas-
XV
sar exposio resumida das ideias de Dworkin, o autor faz um apanhado
do pensamento de Gadamer, cuja contribuio hermenutica ainda no
ganhou a devida valorizao que merece.
Na sntese de Meleu, que angaria subsdios, dentre outras, nas obras
dos Professores lvaro Ricardo de Souza Cruz e Rogrio Gesta Leal no
Brasil, e Manuel Atienza na Espanha, Habermas apresenta uma teoria dis-
cursiva como alternativa ao irracionalismo e suas objees razo como
parmetro para a civilizao. Habermas elabora uma teoria que, mais que
descritiva, tem pretenses normativas, indo ao encontro das condies
necessrias para a legitimao democrtica do direito.
No modelo habermasiano, o mundo da vida no est subsumido
nos sistemas poltico e econmico. O Direito, assim, tem um papel fun-
damental, uma vez que a evoluo dos sistemas e o seu desacoplamento
do mundo da vida somente podem ocorrer satisfatoriamente se a moral
e o direito estiverem elevados a um alto grau de evoluo, a ponto de
propiciar a integrao social. Os sistemas, porm, permanecem ligados
ao mundo da vida, no atuando de modo fechado. E quem propicia essa
ligao o direito formal.
Para Habermas, o Direito, por vezes, acaba por se projetar sobre o
mundo da vida. No entanto, o Direito deve romper com a lgica da pro-
jeo dos sistemas sobre o mundo da vida, configurando-se, ento, como
um instrumento de garantia social que possibilite s demandas do mundo
da vida se mostrarem perceptveis aos sistemas poltico e econmico. Se
o Direito pode apresentar-se tambm como um colonizador do mundo
da vida, mais que isso, pode ser um meio de codificao de garantias.
Habermas tem uma preocupao com a emancipao humana e com
a viabilizao de uma civilidade humanista, cuja normatizao pelo Di-
reito deve compreender a validade social das normas jurdicas. Sua teoria
social preocupa-se, pois, com o processo democrtico de formao do
direito e v como fundamento do direito a teoria do discurso, a ao
comunicativa, cuja compreenso adequada possibilita encontrar as bases
normativas para uma teoria social crtica distanciada, assim, do paradig-
ma positivista. O direito entra em contato com a moral no momento do
processo de formao democrtica da legislao. Ali que tem lugar a
transformao jurdica dos contedos morais, ou, melhor, do significado
dos contedos morais. A validade das leis ancora-se na normatizao do
direito. Na aplicao das leis, por sua vez, os participantes do processo
de deciso devem fornecer os contributos para o discurso, pois os juzes
XVI
devem manter-se imparciais para no perturbarem os espaos de formao
democrtica do direito. Por isso que, segundo Habermas, na aplicao
do direito s deve ser admitida a utilizao de princpios se esses forem
inseridos como critrio de deciso a partir do momento mesmo do pro-
cesso democrtico de formao da legislao.
Por sua vez, Hans-Georg Gadamer, discpulo de Martin Heidegger,
quem procura repensar a problemtica hermenutica. Gadamer tem uma
preocupao com a elaborao da situao hermenutica, que leva em
conta a obteno do horizonte de questionamento correto para as ques-
tes que se colocam frente tradio.
A hermenutica gadameriana, no resumo de Meleu, adotando as pala-
vras do prprio Gadamer, pretende estabelecer uma atitude de pensamen-
to no dogmtica e que possibilite uma viso acerca do que significa o
pensar e o conhecer para o homem na vida prtica, colocando-se no lugar
do outro para poder compreend-lo. Para Gadamer, na tradio que
somos e que podemos vir a ser. Significa dizer que o homem tem de estar
num dilogo interpretativo com a tradio, pois nela sempre est inserido.
A tradio s pode ser compreendida se houver um horizonte histrico.
Esse horizonte histrico no uma volta ao passado, uma abstrao de
si, mas um deslocamento situao de outro homem para compreend-lo.
O horizonte do presente est em constante formao, inexistindo hori-
zontes histricos e presentes como meros objetos de conquista. Afinal
de contas, compreender sempre o processo de fuso de horizontes dados
por si mesmos. O comportamento hermenutico est obrigado a projetar
um horizonte distinto do presente. a conscincia histrica que destaca
o horizonte da tradio de seu prprio horizonte. A conscincia histrica,
nas palavras de Gadamer, o momento em que se realiza a compreenso,
uma espcie de superposio sobre a tradio que continua atuante.
Em suma, o ponto de destaque da obra de Hans-Georg Gadamer o
da aplicao, pois, para ele, compreenso, interpretao e aplicao no
so processos partidos, mas momentos cuja conjugao propicia a realiza-
o da compreenso. Dito de outro modo, aplicao de um texto sempre
compreenso, e vice-versa, o que faz com que a hermenutica filosfica
seja algo totalmente distinto da hermenutica romntica, que no conse-
guia englobar na compreenso o momento da aplicao.
Essa ideia de que aplicao compreenso e que, na compreenso,
sempre ocorre algo como uma aplicao do texto a ser compreendido
situao atual do intrprete traz ganhos significativos para a hermenutica
XVII
jurdica, a qual, desde Gadamer, passa a ser entendida como um processo
unitrio que leva em considerao a pr-compreenso do intrprete afinal
de contas, nunca se aborda um texto sem o uso das pr-compreenses ,
no se limitando, ento, a revelar ou descrever o fenmeno interpretao
ou mesmo a ao de pressuposio do intrprete, mas procurando adequ-
-lo ao bem entender, a ter uma compreenso adequada de um texto.
A proposta de Ronald Dworkin, crtico de Herbert Hart, tem em sua
base a ideia de que possvel obter uma resposta correta para cada caso. O
direito, em Dworkin, no apenas um sistema de regras com testes de pe-
digree, como defende Hart, mas de princpios. Enquanto para Hart uma
norma tem reconhecida sua validez social pela referncia a uma regra de
reconhecimento, de onde derivam todas as demais, para Dworkin a vali-
dade do direito est na moral, que, segundo o Professor Lenio Luiz Streck,
discpulo de Dworkin, institucionalizada no direito pelos princpios. Os
juzes, assim, quando decidem, lanam mo de princpios, e no apenas
de regras pr-estabelecidas, vlidas ou no, de acordo ou no com uma
norma de reconhecimento considerada como um teste de pedigree.
O direito, para Dworkin, uma prtica interpretativa; um concei-
to interpretativo e nele sempre h a possibilidade de uma boa resposta, de
uma resposta correta, o que inviabiliza que os juzes possam decidir com
discricionariedade, pois a deciso deve estar fundamentada e justificada
em conformidade com os princpios. Afinal de contas, uma ao s
justificada no direito se for moralmente justificada. O direito, assim,
tem um compromisso, sobretudo, com a igualdade (isonomia de respeito
e considerao) e com a integridade. Juzes no podem decidir contra a
democracia, pois no so legisladores. Por isso a jurisdio o foro dos
princpios, e no da poltica. Princpios so padres, exigncias de justia,
equidade ou outra dimenso da moral, e possuem uma dimenso de peso,
de importncia. Deciso jurdica que no aplique princpios no seria
verdadeira deciso. Da por que justia, equidade e devido processo legal
sempre esto imbricados na aplicao do direito, o que evita a carncia de
integridade no momento mesmo da aplicao do direito. O juiz Hrcules
o modelo de juiz adotado por Dworkin. Hrcules quem consegue
questionar o sistema de princpios estabelecido, sendo capaz de desenvol-
ver uma teoria poltica completa que justifique a Constituio como um
todo, elaborando uma teoria constitucional em suas decises.
Por fim, na quarta e ltima parte, o autor posiciona-se no sentido
de que se faz necessrio aos juzes substituir a mediocridade pelo com-
XVIII
prometimento. E chega a essa concluso passando, primeiramente, pela
anlise do que significam o carter positivo da Constituio e a con-
cretizao constitucional, o que faz com o apoio de Konrad Hesse, sa-
lientando, como salientei em meu Fundamentos para uma compreenso
hermenutica do processo civil (Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007),
a importncia de uma revoluo qualitativa na compreenso/interpre-
tao/aplicao do direito. A fica visvel a opo de Meleu pela vertente
capitaneada por Lenio Luiz Streck quando este prope uma nova teoria
das fontes, uma nova teoria da norma e uma nova teoria da interpretao
para fazer frente s dificuldades impostas pelo dficit do direito na socie-
dade multicultural.
Nessa perspectiva, a Constituio deve ser vista como algo que ganha
vida quando o empenho em realiz-la passa a guardar estreita relao com
os princpios. a Constituio, assim, um produto permanente do pro-
cesso poltico, que se desenvolve por meio das vivncias e atos concretos
de sentido, como defendem, entre outros, constitucionalistas do porte
de Konrad Hesse e Jorge Miranda. A hermenutica, nesse aspecto, no
mais entendida como um mtodo, mas como uma condio do modo-
-de-ser-no-mundo (Heidegger), que ir contribuir para que possamos
compreender (autenticamente) qual o papel da Constituio, dos juzes e,
consequentemente, da jurisdio.
Marcelino, ento, passa a se posicionar contra a ideia procedimen-
talista habermasiana que, no dizer de Streck, elimina a pr-compreenso,
propondo uma resposta dependente de uma obedincia forma da ar-
gumentao, fazendo com que a validade do direito no se ancore em
princpios, conteudisticamente, mas procedimentalmente. Afinal de con-
tas, para Habermas so os participantes de uma determinada situao que
devem ser os autores da validade do discurso e, portanto, da validade do
direito. E isso se d modo procedimento. Como a resposta em Habermas
ocorre pelo encontro de vontades, pela produo de consenso, h um
esquecimento da conteudstica, atribuindo-se indevida prevalncia a regras
jurdicas em detrimento dos princpios. Nessa senda, o fortalecimento do
direito (e dos direitos) depende muito mais de respostas corretas do que de
procedimentos. A jurisdio, pois, como adverte Marcelino Meleu, passa
a se redimensionar, voltando-se para uma prtica jurdica que no pode
sonegar a aplicao dos direitos e garantias fundamentais. Isso implica
superar o mito da discricionariedade e revisitar o papel dos juzes, fazendo
com que assumam a responsabilidade poltica de que so detentores. Dito
XIX
de outro modo, a postura medocre converte-se em postura angustiada,
idealista e comprometida com o novo paradigma do Estado Demo-
crtico de Direito.
Trata-se, assim, de obra comprometida com uma nova viso do direi-
to que, nos lindes do Estado Democrtico de Direito, passa a ter carter de
transformador social (Streck). Por isso e pelo mrito do autor em abordar
tema de tamanha relevncia, merece cuidadosa e integral leitura.
De Santa Rosa, Rio Grande do Sul, em 12 de outubro de 2012, feria-

do do Dia de Nossa Senhora de Aparecida, para Chapec/Santa Catarina.
ADALBERTO NARCISO HOMMERDING

Professor Doutor em Direito pela Unisinos/RS
Ps-Doutor em Direito pela Universidade de Alicante, Espanha
Juiz de Direito
XX
Apresentao
Por que em certas situaes um juiz pode vir a se considerar um deus

(ou ser considerado pelo outros um deus)? A faculdade de decidir sobre
a vida dos outros tem (ou no tem), ao que parece, incidido fortemente
na formao de uma cultura que cimenta essa crena. Um dos principais
paradoxos do Direito, ao que tudo indica, que muitos operadores acredi-
tam que podem tudo e, ao mesmo tempo, pensam isso na exata proporo
da ampliao exagerada do Direito, na medida em que vrios planos da
vida passam a ser judicializados. As demandas associadas aos medicamen-
tos, o que acontece em uma famlia, a falta de afeto, a ausncia de cui-
dados com as crianas e os idosos, so exemplos que povoam o cenrio
do cotidiano dos brasileiros. Nesse caso, o paradoxo reside precisamente
nesse lugar localizado entre acreditar que se pode tudo e a impossibilidade
do Direito resolver todas as questes da vida. Pergunta-se, ento, e se os
deuses resolvessem retornar Terra?
Do alto do Olimpo, os deuses observam os humanos. Eles gostariam
de estar no lugar dos humanos, capazes de amar, de lutar, ter filhos, es-
tudar, viver e, por fim, morrer. Os deuses chegam a invejar, inclusive, o
sofrimento dos seres humanos. Porque sofrendo que podem exercer sua
liberdade de sentir.
Os deuses imaginam que, se tivessem apenas mais uma chance, po-
deriam, ao menos, viver de maneira nica. Ento, alguns deles recorrem
a Zeus. Zeus gostaria de poder descer ao mundo dos homens novamente.
XXI
Ao menos mais uma vez experimentar como ser humano, como sentir
a vida sendo um deles. E Zeus, assim, sempre concede o desejo queles que
lhe pedem.
Descendo ao mundo, os deuses caem no sono do esquecimento. Pelo
seu nascimento, apagam-se completamente da memria seus dons divinos.
Passam a ser simples seres humanos, espalhados pelo planeta, num bairro,
em cidades diferentes, escondidos em uma pequena casa, na famlia. Per-
didos no mundo, eles pensam ser comuns como os demais seres, e vivem
a experincia cclica, descobrem os primeiros amores, o apego, o medo, a
traio, o peso da amizade, a saudade e o que sofrer. Entretanto, alguns
deles, dependendo de seu destino e de suas escolhas pessoais, comeam
lentamente a descobrir suas caractersticas divinas. Pouco a pouco, voltam
a descobrir tudo aquilo que faziam no Olimpo.
O ressurgimento desse poder silencioso, surpreendente, criativo.
Como os deuses, eles passam a criar um mundo ao seu redor completa-
mente diferente. Alguns deles sabem seduzir, outros, lutar, alguns cantam,
outros tocam instrumentos, alguns so capazes de pintar, outros de dar
prelees, amealhar centenas de pessoas ao seu redor. Os deuses na Terra
continuam mundanos, mesmo sendo divinos. Por meio de seus dons mais
puros, despertam os demais seres humanos de seu sono. Fazem-nos sentir
cada vez mais fundo.
Vivendo, continuam sujeitos ao prazer e ao sofrimento, aos amores
temporrios, s paixes e aos enganos, vida e morte. Mas os deuses
so pessoas diferentes, seus olhos tm um brilho, deles emana uma luz de
qualidade nica; como se, em meio ao mundo, pudessem sempre sorrir,
sempre derramar sua singularidade; so acima das leis inventadas pelos
humanos, possuem uma moral diferente, um estado de ser completo.
Assim, os deuses oferecem ao mundo a proposta de que possvel
viver a vida com coragem intensa. Eles esto dispostos a tudo para ter a
experincia maior do viver. So capazes de demonstrar grande especiali-
dade.
Entretanto, todos os deuses que descem tm sempre um ponto fraco,
um calcanhar de Aquiles. neste ponto que reside a beleza de sua hu-
manidade, de sua fraqueza, o que os torna demasiado humanos. Alguns
acabam vencidos pelo mundo, outros vencem-no, mas todos os deuses
deixam suas marcas sobre a Terra. Todos eles nunca passam despercebi-
dos, at mesmo as plantas e os animais se curvam sua beleza. Quando os
deuses decidem descer, devemos abrir todos os nossos sentidos.
XXII
Essa j conhecida passagem da literatura universal enseja o retorno
a um convite do autor do livro O papel dos juzes frente aos desafios do
Estado Democrtico de Direito. Ao ser convidado para escrever o texto de
apresentao desta bela e oportuna obra, lembrei-me de que o agora Pro-
fessor Marcelino da Silva Meleu, h seis anos foi um dos mais brilhantes
alunos no Mestrado em Direito da URI, em Santo ngelo, e, em 2008,
iniciou sua primeira experincia docente junto Faculdade Meridional
(IMED) em Passo Fundo. Nessa instituio, o Professor Meleu, alm das
disciplinas que ministrou no mbito da Graduao e da Ps-Graduao,
na esfera dos Cursos de Especializaes, coordenou o NUJUR (Ncleo
de Prtica Jurdica), no qual provocou uma revoluo silenciosa no que
se refere ao acesso justia na regio Norte do Rio Grande do Sul, foca-
da nos mtodos no adversariais de tratamento de conflitos, sobretudo
na mediao de conflitos. Em seguida, envolveu-se diretamente e com
participao decisiva com o Projeto Pacificar, no qual a IMED obteve o
quarto lugar no pas, e, tambm, com o Projeto Justia Comunitria, par-
ceria entre o Ministrio da Justia, a Prefeitura Municipal de Passo Fundo
e o Curso de Direito da IMED. Ambos os projetos foram coordenados
por mim.
Lembro-me, ainda, de que, entre o Mestrado e o seu posterior ingres-
so no Doutorado em Direito na UNISINOS, o Professor Meleu sempre
buscou inspirao em Luis Alberto Warat, que em suas reflexes perce-
beu desde logo que a sensibilidade estava ausente nas prticas jurdicas.
Afirmava ele que, caso os juristas fossem sensveis, j teriam desenvolvido
uma percepo das problemticas das pessoas envolvidas nos conflitos e
no processual considerariam os processos apenas como algo formal e
burocrtico, submetidos a uma legislao que diz mais que a vida, que
os sentimentos e afetos que esto sendo tratados. O que ocorre que as
crenas que fundam o imaginrio institudo dos juristas se baseiam na
ideia de que a justia neutra; que o juiz tem que ser insensvel e racional.
As escolas de Direito no prepararam, nas ltimas dcadas, os graduan-
dos, futuros profissionais do Direito, para compreenderem o sentido da
Constituio Federal, sobretudo aqueles aspectos referentes gesto dos
conflitos sociais de sociedades complexas como a nossa. Assim, verifica-se
que o estudante de Direito, j na sua formao, internaliza hbitos que
lhe marcam o corpo como se fosse neutro, quando deveria ser o contrrio.
Desse modo, nota-se que o Professor Marcelino da Silva Meleu ex-
traiu da sua percepo da realidade como advogado militante no mbito
XXIII
trabalhista elementos que j estavam presentes em suas colocaes em
sala de aula e na sua atuao como Professor na IMED, os principais su-
portes intelectuais que constam da sua Dissertao de Mestrado orientada
pelo Juiz de Direito e Doutor em Direito Adalberto Narciso Hommer-
ding, e suportes esses que se fazem presentes no livro O papel dos juzes
frente aos desafios do Estado Democrtico de Direito.
Percebe-se, nesses termos, que o autor em foco tem buscado, ao longo
de sua trajetria, o resgate sensvel da condio humana, inspirado no
princpio da dignidade da pessoa humana diante do ato de decidir no in-
terior do Poder Judicirio. Dessa forma, extrai-se que a tutela jurdica, no
seu sentido mais amplo, corresponde proteo que o Estado confere aos
seres humanos para a efetivao de situaes ticas e desejveis segundo
os valores vigentes em determinada sociedade, tanto no que diz respeito
ao patrimnio, quanto com relao convivncia com outros membros
da sociedade.
Observa-se, dessa maneira, que o autor portador de uma viso se-
gundo a qual a tutela jurisdicional compreende o atendimento de uma
situao jurdica amparada pelo ordenamento do Estado nacional, uma
vez que o mais significativo que o sistema processual oferea aos litigan-
tes resultados justos, capazes de reverter situaes injustas desfavorveis,
no se limitando a um acesso formal que no tem tido eficcia e eficincia
no que se refere aos melhores parmetros da Administrao do Judicirio.
Em outros termos, no significa apenas oferecer mero ingresso em juzo,
mas reduzir os resduos de conflitos no jurisdicionalizveis. Portanto, tal
tutela representa o resultado de um processo que se revela pelo atuar de-
corrente da prestao jurisdicional, uma vez que a garantia constitucional
do devido processo legal propiciou um sistema de proteo aos litigantes
para o processo oferecer acesso ordem jurdica justa.
Somam-se a tais impresses outras, agora associadas ao texto que est
ancorado em um excelente suporte metodolgico, contando com um s-
lido referencial terico. No primeiro caso, conta-se com a Constituio
da Repblica Federativa do Brasil de 1988 e, sobretudo, com o Cdigo de
Processo Civil, olhando com lentes que vinculam a efetivao de direitos
fundamentais Constituio Federal como princpio. No segundo caso,
os conceitos valorizados so aqueles que mais dizem respeito aos autores
que se associam hermenutica. Por essas razes, asseguram-se e se avali-
zam todas as linhas traadas aos leitores iniciantes no mbito das cin-
cias sociais e jurdicas e, ao mesmo tempo, o presente estudo apresenta
XXIV
aos pesquisadores que h muito tempo se debruam sobre a temtica
em foco novos desafios que navegam no circuito dos que ousam pen-
sar o acesso justia, a gesto dos conflitos, o modo e os procedimentos
dos juzes decidirem, bem como os passos mnimos e necessrios para a
elaborao de proposituras no que se convencionou denominar de admi-
nistrao da justia.
Marcelino Meleu atesta que o ato de interpretar representa um dever
constitucional. Para fundamentar a assertiva, busca como suporte a Cons-
tituio de 1988 que, ao consagrar a dignidade da pessoa humana como
princpio fundamental, institui, assim, novo valor que confere suporte
axiolgico ao sistema jurdico, em sua totalidade, que deve ser levado em
conta ao interpretar qualquer das normas constantes do ordenamento na-
cional. Por isso, todo ato interpretativo, portanto, de aplicao, constitui
ato de jurisdio constitucional. Dessa forma, na aplicao da regra, deve
o intrprete verificar (mesmo quando o problema parea estar resolvido
mediante a aplicao de regras) se o princpio que originou a regra no
aponta em outra direo.
Tal distino se faz necessria, uma vez que ainda persiste uma duali-
dade no que tange viso de direito (uma vinculada tradio do Estado
positivista Liberal, e outra, ao Estado Democrtico de Direito). Nes-
se sentido, verifica-se que a viso vinculada ao modelo positivista-liberal
volta-se para o passado, pensa em segurana jurdica individual, sem se
preocupar com a efetivao de direitos sociais, ao passo que a viso no
Estado Democrtico de Direito tem preocupao tanto com a proteo
individual, quanto com a defesa das prerrogativas de direitos e garantias
fundamentais, incluindo-se, assim, tambm os direitos sociais, coletivos
e difusos, com uma perspectiva de futuro, sem se esquecer do histrico
passado e presente.
Por fim, assinala-se que o leitor e a leitora podero encontrar neste
livro algumas pegadas muito interessantes e sensveis para responder as
seguintes indagaes: governo das leis ou governo dos juzes? Os juzes
conseguem ser imparciais? Os profissionais do Direito conseguem ser im-
parciais? Eles devem ser imparciais? possvel ser imparcial?
H uma questo anterior: se vamos modificar a histria de que o juiz
aquele que decide, a imparcialidade perde o sentido. Porque, no fundo,
o problema no a imparcialidade, e, sim, a arbitrariedade. A sensibilida-
de permite ao juiz tomar a conscincia de que no deve ser insensvel. A
imparcialidade significa tomar distncia e eu creio que estamos buscando,
XXV
por intermdio do trabalho de sensibilizao, implicar o juiz no conflito,
e no afast-lo. No criar uma distncia do conflito para que ele decida,
mas se implicar para decidir.
Acredita-se que est perdendo relevncia conceitual a ideia de impar-
cialidade. Isso coisa da modernidade.
Cabe destacar que existem hbitos, comportamentos familiares. Wa-
rat, no Caf Filosfico realizado em Passo Fundo em 2009, salientou
quando indagado sobre a interpretao do Direito que a fonte do Direi-
to eram as sogras dos juzes. Porque todos os valores familiares, tudo o
que o magistrado escuta em uma conversa com seus familiares, toda a sua
trajetria de vida, o trauma do nascimento, a vontade de poder, a neces-
sidade de reconhecimento social, todos os complexos aspectos ocorridos
desde a infncia at a fase adulta se refletem na sentena, ainda que de
forma inconsciente. Se Freud e Jung estiverem certos, somos comandados
por nosso inconsciente. Existe o inconsciente que informa uma determi-
nada maneira de decidir, ainda que quem decide no esteja consciente
disso. Ele internaliza hbitos de um segmento social e, quando decide, os
hbitos falam. Depreende-se, nesses termos, que o juiz no imparcial, na
medida em que se encontra condicionado pela sua cultura, pelo seu siste-
ma de valores e suas crenas. Ademais, o juiz tem todas as internalizaes
ideolgicas calcadas na mxima de que cada ponto de vista a vista de um
ponto. Assim, a tutela jurisdicional espcie do gnero jurisdio e quela
compete o agir do intrprete.
Diante desse papel atribudo ao magistrado, o leitor encontrar, no
presente texto, uma anlise sobre a contribuio dos juzes para a efetivi-
dade (ou inefetividade) da jurisdio, a partir do paradigma hermenutico
no qual o intrprete no escolhe o sentido que melhor lhe convier, como
tambm no escolhe o que seja caso fcil e caso difcil, na medida em que
lhe cabe colocar em prtica uma jurisdio constitucional.
PROF. DR. MAURO GAGLIETTI

Professor e Pesquisador do Mestrado em Direito da URI
(Santo ngelo, RS)
Professor dos Cursos de Graduao em Direito da IMED
(Passo Fundo, RS) e da URI (Santo ngelo)
Coordenador do Curso de Ps-Graduao (Especializao)
em Mediao de Conflitos e Justia Restaurativa da IMED
XXVI
Introduo
Uma das preocupaes da contemporaneidade ainda guarda respeito

ao efetivo acesso Justia. Acesso este que continua a perpassar ondas
renovatrias (Cappelletti) e acaba por refletir o sentido no h que se
confundir jurisdio com tutela jurisdicional, pois esta compreende o
atendimento dogmtico atual de jurisdio, o qual trata esta ltima como
sinnimo de prestao jurisdicional.
Nesse sentido, ao afirmar, no art. 5, XXXV, da Constituio Federal,
que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa
a direito, o Estado cria uma norma que pretende garantir aos cidados
uma prestao jurisdicional efetiva.
Identificada essa preocupao, optamos por iniciar a abordagem do
presente trabalho com uma anlise do modelo atual de jurisdio, que se
apresenta como uma atividade de monoplio estatal exercida pelos juzes
e distinta das funes de administrao e produo de leis, mas que se
mostra, ainda, como uma atividade meramente declaratria.
Contudo, de uma situao jurdica amparada pelo ordenamento p-
trio. Parcela significativa da doutrina ressalta que a tutela jurisdicional no
mero exerccio de jurisdio, uma vez que, o importante no oferecer
mero ingresso em juzo, mas, alm de reduzir os resduos de conflitos no
jurisdicionalizveis, importa que o sistema processual oferea aos litigan-
tes resultados justos, capazes de reverter situaes injustas desfavorveis,
no se limitando a um acesso formal e inefetivo (Dinamarco; Cappelletti).
2 Marcelino da Silva Meleu
Dessa forma, extrai-se que a tutela jurdica, no seu sentido mais am-
plo, corresponde proteo que o Estado confere ao homem para a efe-
tivao de situaes ticas e desejveis segundo os valores vigentes em
determinada sociedade, tanto no que diz respeito a patrimnio, quanto
com relao convivncia com outros membros da sociedade.
Tal tutela representa, portanto, o resultado de um processo que se reve-
la pelo atuar decorrente da prestao jurisdicional, uma vez que a garantia
constitucional do devido processo legal nos trouxe um sistema de proteo
aos litigantes para o processo oferecer acesso ordem jurdica justa.
Assim, a tutela jurisdicional espcie do gnero jurisdio, e aquela
compete ao agir do intrprete. Diante desse papel atribudo ao magistrado,
elegemos, no presente texto, uma anlise sobre a contribuio dos juzes
para a (in)efetividade da jurisdio, a partir do paradigma hermenutico,
no qual o intrprete no escolhe o sentido que melhor lhe convier, como
tambm no escolhe o que seja caso fcil e caso difcil (Streck), pois cabe-
-lhe realizar/concretizar uma jurisdio constitucional.
Essa proteo judiciria dos direitos fundamentais dos cidados (ju-
risdicionados) , alis, uma das promessas trazidas pelo Estado Democr-
tico de Direito, o qual se contrape ao modelo positivista, que distingue
fundamentao-interpretao-aplicao. Nesse sentido, colacionamos, no
corpo do trabalho, uma sntese dos pensamentos de Hans Kelsen, Herbert
Hart e Norberto Bobbio.
Ao final da abordagem do modelo positivista, inicia-se uma anlise
do modelo contraposto quele paradigma, apresentando sucintamente as
ideias de Jrgen Habermas, Hans-Georg Gadamer e Ronald Dworkin.
Com o presente trabalho, possvel identificar que, no modelo ha-
bermasiano, o direito tem papel fundamental, visto que a evoluo dos
sistemas e o seu desacoplamento do mundo da vida somente podem ocor-
rer satisfatoriamente se moral e direito estiverem elevados a um alto grau
de evoluo, a ponto de propiciar a integrao social. Todavia, essa ciso
no significa que os sistemas atuem de modo fechado operacionalmente.
A partir de Gadamer, reconhece-se que a hermenutica uma tarefa
que se realiza com sua pr-compreenso, atravs da qual o homem se apro-
xima de um texto para interpret-lo. Dessa forma, a hermenutica pode ser
entendida como o conjunto de preconceitos e expectativas, e representa
em Gadamer a primeira de todas as condies hermenuticas.
Assim, cabe a Hans-Georg Gadamer a reabilitao dos preconceitos.
Essa uma importante contribuio para a hermenutica, que se ergue
O Papel dos Juzes frente aos Desafios do Estado Democrtico de Direito 3
aps a negativa conotao que as pr-compreenses receberam do Ilumi-

nismo como herana. A teoria hermenutica apresentada e desenvolvida
por Gadamer no se limita a revelar o fenmeno interpretao ou apenas
a descrever a ao de pressuposio do intrprete, mas procura adequ-lo
ao bem entender, a ter uma compreenso adequada de um texto e das pr-
-compreenses.
Aps a anlise dos pensamentos habermasiano e gadameriano, o tex-
to apresenta o pensamento de Ronald Dworkin, evidenciando a tese deste,
a qual coloca em evidncia um sistema de princpios, uma vez que, para
ele, os princpios esto acima da prtica e so elementos em relao aos
quais os aplicadores do direito e jurisdicionados esto atrelados. Assim,
Dworkin defende que, ao se deparar com um caso difcil, o juiz deve apre-
sentar uma deciso, fundada em padres prvios de conduta, denomina-
dos, pelo autor, princpios jurdicos. Somente com a observncia desses
princpios, quando do julgamento, estaria o magistrado proferindo uma
resposta correta ao caso que lhe cabe julgar.
A anlise dos princpios reveste-se de questo contempornea, pois
aqueles assumem importncia vital para ordenamentos jurdicos, sobretu-
do se lhes examinarmos a funo e presena no corpo das Constituies
Contemporneas, em que aparecem como os pontos axiolgicos de mais
alto destaque e prestgio (Bonavides).
Em que pese a importncia das propostas acima destacadas, verifica-
-se que estas, segundo a Nova Crtica do Direito (capitaneada por Lenio
Luiz Streck), no apresentam uma correta compreenso da Teoria do Di-
reito. Desse modo, o texto aborda a contribuio dessa nova escola que,
sob o prisma da hermenutica filosfica de Gadamer e Heidegger, consi-
dera que o processo interpretativo nico e se d por meio da conjun-
o compreenso-interpretao-aplicao, a fim de analisar os desafios das
respostas corretas em direito ambientadas em um Estado Democrtico de
Direito.
A partir desse desafio e diante do novo cenrio inserido aps a insti-
tuio do Estado Democrtico no Brasil, desde a promulgao da Consti-
tuio Federal de 1988, indaga-se: cabe aos juzes lanar mo de discricio-
nariedades e/ou decisionismos ao concretizar direitos (aplicao)? Esse
um dos principais (se no o principal) questionamentos que tentaremos
responder na presente pesquisa, com as razes que seguem.
Captulo 1
O Modelo Tradicional de Jurisdio
Uma Sntese Didtica do que a
Atividade Jurisdicional
A jurisdio do latim jurisdictio: ditar ou dizer o direito constitui-

-se como uma das funes do Estado, tambm podendo ser entendida, no
modelo atual, como sinnimo de prestao jurisdicional, pois se trata de
atividade conferida ao Poder Judicirio como poder autnomo do Estado,
revestindo-se, assim, da roupagem de um poder de aplicar o direito con-
ferido aos magistrados.1
Todavia, essa ideia est ligada ao Estado moderno, uma vez que, na
Antiguidade, o direito era concebido como uma vontade divina, revelada
pelos sacerdotes, portanto apartado do Estado, que no o produzia, nem
o regulava, visto que no criava normas regulamentadoras. A atividade
exercida pelos pontfices nesse perodo questionada no que tange sua
adjetivao como atividade jurisdicional.
Nesse sentido, refere Ovdio Baptista da Silva2 que
A verdadeira e autntica jurisdio apenas surgiu a partir do momento em

que o Estado assumiu uma posio de maior independncia, desvinculando-
-se dos valores estritamente religiosos e passando a exercer um poder mais
acentuado de controle social.

1
ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio Jurdico Brasileiro Acquaviva. 6. ed.
So Paulo: Jurdica Brasileira, 1994, p. 748.

2
SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento.
v. 1. 6. ed. So Paulo, 2002, p. 24.
Com o surgimento do Estado Liberal, a jurisdio passou a caracte-

rizar-se pela mera declarao do Direito proposto pelo legislador, em um
panorama no qual era vedado ao juiz interpretar a lei. Na teoria de Mon-
tesquieu3 (que propunha a separao do poder de julgar do Legislativo e
do Executivo), pretendia-se evitar a arbitrariedade de concentrar em um
nico indivduo o poder de legislar e julgar, e de oprimir, caso tambm se
investisse do Poder Executivo.
Tal teoria, no entanto, apesar de evitar a concentrao de poderes, res-
tringia aqueles dos juzes, pois estes no so [...] mais do que a boca que
pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que desta lei no podem
moderar nem a fora nem o rigor.4
Dessa forma, a jurisdio restringia-se mera atividade declaratria,
o que acabou por influenciar as concepes futuras acerca do Direito.
Nesse sentido, podemos verificar na obra de Chiovenda5 que a jurisdio
consistia na funo do Estado que tem por escopo a atuao da vontade
da lei por meio da contexto substituio [..] j no afirmar a existncia da
lei, j no torn-la, praticamente, efetiva.
Assim, a jurisdio era considerada como uma funo de soberania
do Estado, concomitante com a da legislao, em que se distinguia a fun-
o legislativa da judicial da seguinte maneira: primeira competia ditar
as normas reguladoras da sociedade e, segunda, atu-las. Nesse, pelos
lbios do juiz a vontade concreta da lei se afirma tal e se atua como se isso
acontecesse por fora sua prpria, automaticamente.6
Calamandrei,7 por sua vez, sustentava no ser possvel apresentar um
nico conceito de jurisdio vlido para todos os povos e em todos os
tempos, em razo da relatividade histrica. Todavia, tambm concordava
ser a jurisdio um brao da legislao, pois considera que:
Na vida do Estado, o momento legislativo ou normativo no pode ser enten-

dido separado do momento jurisdicional: legislao e jurisdio constituem

3
MONTESQUIEU. Do Esprito das Leis. Traduo de Jean Melville. So Paulo:
Martin Claret, 2004.

4
MONTESQUIEU. Op. cit., p. 166-72.

5
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Processo Civil. 2. ed. Campinas: Booksel-
ler, 2000. v. II., p. 08.

6
CHIOVENDA. Op. cit., p. 17.

7
CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Traduo de Luiz Abezia e San-
dra Drina Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999, p. 107.
dois aspectos de uma mesma atividade contnua que pode ser denominada,
em sentido lato [...] atividade jurdica: primeiro, ditar o direito e depois faz-
-lo observar; primeiro, o estabelecimento e depois o cumprimento do direito.
A jurisdio aparece, ento, como necessria prossecuo da legislao, como
indispensvel complemento prtico do sistema da legalidade.
De acordo com Greco Filho,8 modernamente, a atividade jurisdicio-

nal consiste em uma atividade secundria, inerte, que somente atua quan-
do provocada, alm de constituir uma atividade que substitui ou restringe
a atuao das partes, pois impede que essas exeram seus direitos pelas
prprias mos. Da mesma forma, aduz esse mesmo autor9, a jurisdio
atua por meio de um instrumento que o processo, e aos interessados a
ordem jurdica outorga o direito de ao, isto , o direito de pleitear em
juzo, a preveno ou reparao das violaes dos direitos.
Nosso pas adequou-se ao sistema romano-germnico10, mas com
influncia do sistema anglo-saxo11, tambm denominado de jurisdio
nica, no qual o Poder Judicirio tem poder de examinar inclusive os atos
administrativos, quanto a sua legalidade. Alm disso, qualquer leso ou
ameaa ao direito pode ser submetida apreciao do Poder Judicirio.
Esse Poder Judicirio, elevado categoria de fundamental importn-
cia no cenrio nacional, principalmente com a criao do Supremo Tribu-
nal Federal em 1891, com os ideais da proclamao da Repblica ocorrida
em 188912, e que atua tambm na conteno dos demais poderes (execu-
tivo e legislativo), para alguns doutrinadores, encontra-se ultrapassado.13

8
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. v. I. 12. ed. So Pau-
lo: Saraiva, 1996.

9
GRECO FILHO. Op. cit., p. 35.

10
do direito legislado, tambm conhecido como sistema do civil law. GAGLIANO,
Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. v. I. 10.
ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 26.
11
Todavia, sem se vincular unicamente ao precedente como fonte do direito, o que
tpico do sistema da common law, o qual tem nas decises judiciais sua fonte
primria do ordenamento jurdico. Assim, neste sistema, a atividade de poltica ju-
diciria desenvolve-se mais intensamente junto aos juzes e tribunais, especialmente
quando devem julgar casos novos, ainda no apreciados e, portanto, sobre os quais
no existam precedentes. A atividade jurisdicional mais poltica do que tcnica.
MACHADO, Hugo de Brito. Uma introduo ao Estudo do Direito. So Paulo:
Dialtica, 2000, p. 50.
12
TARGA, M. I. C. C. Mediao em juzo. So Paulo: LTr, 2004, p. 47.
13
DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juzes. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p.
1. Ao discorrer sobre o tema, Dallari aduz ser o Judicirio um poder fora do tempo,
Essa viso tradicional, ou seja, a jurisdio elevada categoria fun-

damental e improrrogvel, como dispe o art. 5, inc. XXXV, da CF/88
pressupe uma atuao com fora decisria vinculativa para a soluo ou
preveno de controvrsias, considerada uma atividade em que o juiz deve
aplicar a lei ao caso concreto.
A partir dessa viso, verificamos, como salienta Athos Gusmo
Carneiro,14 que a jurisdio, monoplio do Poder Judicirio, exercida
por juzes independentes, imparciais e desinteressados. Dessa forma, a
busca da autonomia da atividade jurisdicional afastou o carter interven-
tivo da jurisdio, colocando a impessoalidade como fundamental para
uma atividade livre de presses.15
Ao afirmar, no art. 5, XXXV, da Constituio Federal, que a lei no
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, o
Estado cria uma norma, que pretende garantir aos cidados uma presta-
o jurisdicional efetiva. Verifica-se, desse modo, que, no modelo atual,
o Estado assumiu o monoplio da jurisdio, conferindo aos cidados o
direito de ao.
Nesse modelo, na posio de condutor primeiro do monoplio da
jurisdio, encontra-se o juiz como terceiro que intervm na resoluo do
litgio, devendo faz-lo de forma imparcial. Tal imparcialidade verifica-se
unicamente com o seu distanciamento do caso concreto, seja em decorrn-
pois, em sua opinio, os trs poderes que compem o aparato governamental dos
Estados contemporneos, sejam ou no definidos como poderes, esto inadequados
para a realidade social e poltica do nosso tempo. Isso pode ser facilmente explicado
pelo fato de que eles foram concebidos no sculo dezoito, para realidades diferentes,
quando, entre outras coisas, imaginava-se o Estado Mnimo, pouco solicitado, mes-
mo porque s uma pequena parte das populaes tinha a garantia de seus direitos
e a possibilidade de exigir que eles fossem respeitados. [...] No caso do Brasil, essa
inadequao tem ficado cada vez mais evidente, porque a sociedade brasileira vem
demonstrando um dinamismo crescente, no acompanhado pela organizao polti-
ca formal e pelos mtodos de atuao do setor pblico.
14
CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. 11. ed. So Paulo: Saraiva,
2001. p. 9
15
Sobre a imparcialidade e a independncia, segue mais adiante, reportando-se s
lies de Mauro Cappelletti: Sustenta com razo Mauro Cappelletti que a caracte-
rstica mais ntida do ato jurisdicional a terziet do juiz, seu desinteresse pessoal
na relao jurdica sobre a qual a sentena ir operar. O juiz sempre um terceiro
no sentido de ser alheio ao litgio, de ser imparcial; e o comando da sentena um
imperativo ao qual as partes ficam sujeitas, um comando super partes (Ibidem,
p. 23).
cia de algum interesse pessoal, seja para agir de forma isenta, no sentido de
no favorecer a qualquer uma das partes envolvidas no litgio16.
No Brasil, aps a instituio do Estado Democrtico de Direito, que
acabou por redemocratizar o pas, revigorou-se o constitucionalismo e a
volta ao Direito17. Esse reconstitucionalismo advm,
[...] de duas mudanas de paradigma: a) a busca da efetividade das normas

constitucionais, fundada na premissa da fora normativa da Constituio;
b) o desenvolvimento de uma dogmtica da interpretao constitucional,
baseada em novos mtodos hermenuticos e na sistematizao de princpios
especficos de interpretao constitucional.18
Dessa forma, constata-se que a jurisdio, hodiernamente, no mais

corresponde quela em voga no final do sculo XIX, voltada atuao
do juiz no positivismo jurdico e no Estado Liberal. Assim, d-se nfase
chamada jurisdio constitucional.19
Tal sistema, apesar de apresentar uma nova roupagem, no se con-
figura como uma novidade, vez que pressupe um rgo de controle de
constitucionalidade, e essa idia de constituir um rgo jurisdicional ca-
paz de enfeixar toda a competncia decisria em matria de constituciona-
16
No cenrio atual, verifica-se um modelo conflitual de jurisdio, o qual, como refere
Morais, caracterizado pela oposio de interesses entre as partes, geralmente iden-
tificadas com indivduos isolados, e a atribuio de um ganhador e um perdedor,
onde um terceiro, neutro e imparcial, representando o Estado, chamado para dizer
a quem pertence o Direito. MORAIS, J. L. B. Crise(s) da jurisdio e o acesso jus-
tia: uma questo recorrente. In: LUCAS, D. C.; SPAREMBERGER, Raquel (Org.).
Conflito, jurisdio e direitos humanos (des)apontamentos sobre um novo cen-
rio social. Iju: UNIJU, 2008. p. 65.
17
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito
Constitucional Brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In:
BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: pondera-
o, direitos fundamentais e relaes privadas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
p. 01-48.
18
Idem, 2008, p. 47.
19
Contrariando o pensamento de Chiovenda, segundo o qual havia autonomia da
ao em relao ao direito subjetivo material, defendendo a ideia de que a jurisdio
somente se manifesta a partir da exteriorizao da vontade do legislador, re-editando
o ultrapassado entendimento de que o processo (jurisdio) possua carter mera-
mente declaratrio. Nesse sentido, consultar: CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies
de Direito Processual. v. II. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000.
lidade partiu, por sua vez, de Kelsen, havendo sido prevista, pela primeira
vez, na Constituio austraca de 1920.20
Aquele diploma se trata de uma Constituio de Estado federativo,
eis que a caracterstica desta justamente combinar formas federalistas
com uma garantia suficiente para a unidade de um todo que rene e orga-
niza os membros21, vigorando como uma lei de um Estado unitrio que
se transformou em Estado federativo.22
Kelsen, justificando a criao de uma corte constitucional, sustenta
que a jurisdio constitucional representa um elemento do sistema de me-
didas tcnicas que tm por fim garantir as funes estatais, considerando
que a Constituio tem a funo poltica de estabelecer limites jurdicos
ao exerccio do poder. Nesse cenrio, os juzes seriam responsveis por
criar a norma individual (sentena), pois estariam respaldados por uma
norma fundamental. Dessa forma, o magistrado aplicava tal norma, crian-
do a individual, elaborando, assim, um ato jurdico nico, o qual a um s
tempo aplica e cria o direito.23
No moderno entendimento sobre jurisdio constitucional, no
serve o pensamento ilusrio de Kelsen,24 e, atualmente, qualquer ato
judicial ato de jurisdio constitucional. O Juiz sempre faz jurisdio
constitucional. dever do magistrado examinar, antes de qualquer outra
coisa, a compatibilidade do texto normativo infraconstitucional com a
Constituio.25 Dever este, a propsito, afastado no modelo positivista,
como veremos adiante.
20
LEAL, Mnica Clarissa Hennig. A Constituio como Princpio. Barueri: Manole,
2003, p. 99.
21
KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. Traduo de Alexandre Krug. So Pau-
lo: Martins Fontes, 2003, p. 07.
22
KELSEN, Hans. loc. cit.
23
Ibidem, passim.
24
de que a Constituio sempre triunfa, uma vez que ela dispe que as leis incons-
titucionais (que importam, na verdade, em uma infrao Constituio), de todo
modo, valem como constitucionais at que sejam formalmente declaradas invlidas.
Para inquirir sobre a autntica fora normativa de uma Constituio, necessrio
mergulhar na realidade, auscultar o mrito das normas em jogo, avaliar sua razoa-
bilidade e factibilidade, e ter conscincia de atuar para traduzir a vigncia formal em
vigncia real da Constituio. HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos
para uma compreenso Hermenutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 165.
25
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica
do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 362.
1.1 O modelo positivista do Direito
Ao adentrar na anlise do positivismo jurdico, podemos localiz-lo

em oposio ao direito natural26 e identific-lo estruturado em um mun-
do de regras que, metafisicamente, pretende abarcar a realidade.27
A concepo positivista est ligada formao do Estado moderno,
surgido aps a dissoluo da sociedade medieval28, acabando por dominar
todo o sculo passado e parte do atual. Dessa forma, o modelo positivista
interliga Direito e Estado, sendo este o exclusivo responsvel pela norma-
tizao, transformando aquele primeiro em mero comando normativo,
marginalizando seu contedo e seus fins.29
Na concepo de Perelman, consoante Atienza,30 o modelo positivis-
ta tem como pressuposto:
1) eliminar do Direito toda a referncia Justia; 2) entender que o Direito

a expresso arbitrria da vontade do soberano, enfatizando assim o elemento
de coao e esquecendo o fato de que para funcionar eficazmente o Direito
deve ser aceito, e no imposto por meio de coao; e 3) atribuir ao juiz um
papel muito limitado, j que no leva em conta os princpios gerais do Direi-
to e nem os tpicos jurdicos, apenas o texto escrito da lei.
26
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Pau-
lo: cone, 2006.
27
STRECK, Lenio Luiz. Interpretar e Concretizar: em Busca da Superao da Discri-
cionariedade do Positivismo Jurdico. In: LUCAS, D. C.; SPAREMBERGER, Raquel
(Org.). Olhares Hermenuticos sobre o Direito em busca de sentido para os
caminhos do jurista. Iju: UNIJU, 2006. p. 335.
28
Para Bobbio, A sociedade medieval era uma sociedade pluralista, posto ser consti-
tuda por uma pluralidade de agrupamentos sociais cada um dos quais dispondo de
um ordenamento jurdico prprio: o direito a se apresentava como um fenmeno
social, produzido no pelo Estado, mas pela sociedade civil. Com a formao do
Estado moderno, ao contrrio, a sociedade assume uma estrutura monista, no senti-
do de que o Estado concentra em si todos os poderes, em primeiro lugar aquele de
criar o direito: no se contenta em concorrer para essa criao, mas quer ser o nico
a estabelecer o direito, ou diretamente atravs da lei, ou indiretamente atravs do re-
conhecimento e controle das normas de formao consuetudinria. Assiste-se, assim,
quilo que em outro curso chamamos de processo de monopolizao da produo
jurdica por parte do Estado. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de
filosofia do direito. So Paulo: cone, 2006, p. 27.
29
BOBBIO, Op. cit., p. 26-27.
30
ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito Teorias da Argumentao Jurdica. 3.
ed. Traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2003, p. 85.
Atienza31 discorda das caractersticas apresentadas por Perelman, re-

lacionando-as a um modelo juspositivista do sculo XIX, ultrapassadas,
portanto, no cenrio atual. Segundo o aquele autor, tomando como base
o positivismo hartiano, a inaplicabilidade de tais caractersticas se mostra
evidente, porquanto
1) Hart, por um lado, no pretende excluir do Direito toda referncia

Justia, e sim apenas sustentar que possvel e que se deve separar concei-
tualmente o Direito e a moral, o que e o que deve ser Direito; 2) Por outro
lado, a sua insistncia na aceitao interna de normas como um elemento
essencial para compreender e explicar o Direito deixa bem evidente que, para
ele, o Direito no pode se reduzir coao. 3) E, finalmente o prprio Hart
(e Dworkin, que faz disso um dos pontos centrais de sua crtica) considera
uma caracterstica do positivismo jurdico a tese da discricionariedade judi-
cial [...]
Ao tratar do que denominou dualismo de direito positivo e direito

natural, Kelsen refuta ironicamente a ideia de um homem com discerni-
mento completo do mundo das ideias, pois, se assim fosse, estaramos no
modelo ideal, que implicaria a inexistncia de um mundo empiricamente
real. No pensamento kelseniano,
O dualismo entre este mundo e o outro, resultante da imperfeio do ho-

mem, desapareceria. O ideal seria o real. Caso se pudesse ter conhecimento
da ordem absolutamente justa, cuja existncia postulada pela Doutrina do
Direito natural, O Direito positivo seria suprfluo, ou melhor, desprovido de
sentido. Confrontada com a existncia de uma ordenao justa da sociedade,
inteligvel em termos de natureza, razo ou vontade divina, a atividade dos le-
gisladores valeria a uma tola tentativa de criar iluminao artificial em pleno
sol. Fosse possvel responder questo da justia como possvel resolver os
problemas de tcnica da cincia natural ou da medicina, pensar-se-ia tanto em
regular as relaes entre os homens atravs de medida de autoridade coerciti-
vamente quanto se pensa hoje em prescrever forosamente o Direito positivo
como se deve construir uma mquina a vapor ou como curar uma doena
especfica. Caso houvesse uma justia objetivamente reconhecvel, no have-
ria Direito positivo e, consequentemente, Estado; pois no seria necessrio
coagir as pessoas a serem felizes. A assero costumeira, contudo, de que
realmente existe uma ordem natural, absolutamente boa, mas transcendental
e, por conseguinte, no inteligvel, de que de fato existe algo como justia,
mas ela no pode ser definida com clareza, , em si mesma, uma contradio.
Idem, 2003, p. 86.

31
Trata-se, na verdade, de uma parfrase eufemstica para o doloroso fato de

que a justia um ideal inacessvel cognio humana.32
A concepo originria do positivismo, centrado este ltimo na ne-

cessidade de positivar o direito, em face do homem como ser imperfeito,
criticando-se o pensamento naturalista, restou ultrapassada, at porque
esse modelo pretendia apresentar o direito como sistema puramente nor-
mativo e criar uma ideia formal e fechada desse campo de conhecimento.
No plano positivista moderno ou neo-positivista, como referiu Atien-
za, a teoria encontra-se centrada em uma viso do direito como conjunto
de normas, prevendo a existncia de situaes no reguladas, cuja soluo
se localiza fora do plano jurdico.
O positivismo jurdico caracteriza-se, segundo Bobbio, em sete ele-
mentos, podendo ser considerado como mtodo de abordagem do direito,
teoria do direito e, tambm, ideologia do direito.
As caractersticas, apontadas pelo autor, iniciam com um problema
de abordagem, sendo que, para enfrent-lo, o positivismo considera o di-
reito como um fato, e no como um valor, pois essa cincia preocupa-se
com o conjunto de fatos, fenmenos ou dados sociais.33
Como caracterstica, apresenta-se, ainda, a questo da definio do
direito pelo positivismo, em funo do elemento da coao. Assim, extrai-
-se a teoria da coatividade do direito.34
J no que tange s fontes, o positivismo assegura a chamada teoria
da legislao como fonte preeminente do direito, ou seja, a presente teoria
coloca o direito como subespcie da legislao, apresentando o problema
de outra fonte que no desapareceria totalmente.35
32
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Traduo de Lus Carlos
Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 18-19.
33
Deste comportamento deriva uma particular teoria da validade do direito, dita teo-
ria do formalismo jurdico, na qual a validade do direito se funda em critrios que
concernem unicamente sua estrutura formal [...] prescindindo do seu contedo.
lo: cone, 2006, p. 131.
34
Para Bobbio, tal teoria consequncia de se considerar o direito como fato, pois isso
leva necessariamente a considerar como direito o que vige como tal numa determi-
nada sociedade, e, inclusive, portanto, aquelas normas impostas fora. BOBBIO,
Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone,
2006, p. 131.
35
Bobbio ressalta nesse aspecto que o positivismo jurdico elabora toda uma comple-
xa doutrina das relaes entre a lei e o costume (excluindo-se o costume contra legem
A doutrina positivista considera a norma como um comando, crian-

do-se a teoria da norma jurdica e formulando a teoria imperativista do
direito, com vrias subdivises. O positivismo ainda apresenta a teoria do
ordenamento jurdico, a qual considera a estrutura no mais da norma iso-
ladamente, mas do conjunto de normas jurdicas vigentes numa sociedade.36
Ainda, esse modelo apresenta como caracterstica o problema da in-
terpretao, ou mtodo da cincia jurdica, sustentando uma interpretao
mecanicista37. Da mesma forma, postula uma teoria da obedincia da lei
enquanto tal.
Para Bobbio, algumas normas antinmicas (contraditrias ou contr-
rias) aparentes seriam de fcil soluo. O autor estabelece como critrio de
escolha entre normas antinmicas solveis abordagens cronolgicas (lex
posteriori derrogat priori), hierrquicas (lex superior derrogat inferior) ou
de especialidade (lex specialis derrogat generalis). Tais critrios, entretanto,
no se prestariam para normas antinmicas contemporneas, de mesmo
nvel e de idntica especialidade, razo pela qual sugere o princpio de
interpretao favorvel em face de uma exegese odiosa.
V-se que Bobbio acata um positivismo moderado ou fraco, pois con-
sidera que a verso extremista, raramente sustentada de forma coerente
por seus adeptos, responsvel pelo ataque dos antipositivistas. Bobbio
afasta a tese de que o direito tem valor enquanto tal porque sempre
por si mesmo justo, na medida em que produto independente da obra
humana. O positivismo moderado no leva ao totalitarismo; ao contrrio,
tal acusao pode ser invertida, visto que considerar a ordem, a igualdade
formal e a certeza como valores prprios do direito representa uma susten-
tao ideolgica a favor do Estado liberal e no do Estado totalitrio.38
Na verso moderada do positivismo jurdico o direito tem um valor
instrumental. Essa posio assumida por Bobbio que enfaticamente sus-
tenta: sou favorvel, em tempos normais, verso fraca, ou positivismo
moderado.39
e eventualmente o praeter legem), das relaes entre lei e direito judicirio e entre lei
e direito consuetudinrio. Idem, 2006, p. 132.

36
Idem, 2006, p. 132.

37
Idem, 2006, p. 133. que na atividade do jurista faz prevalecer o elemento declarativo
sobre o produtivo ou criativo do direito.

38
lo: cone, 2006, p. 236.

39
Idem, 2006, p. 238.
Ao examinarmos a escola positivista, inevitvel no analisar o pen-

samento de Herbert Hart, responsvel pela publicao, em 1961, de uma
das mais importantes obras de Teoria do Direito do sculo XX, com o ttu-
lo O Conceito de Direito. Apesar de representar o pensamento positivista,
Hart supera o reducionismo desta escola, ao propor, para anlise jurdica,
o chamado paradigma hermenutico, destacando o papel do intrprete,
causando um importante avano no processo de conhecimento jurdico.40
Hart entende o direito como um sistema de regras constitudo pela
unio de normas de obrigao (primrias) com as metanormas (secun-
drias), as quais marcariam a passagem do mundo pr-jurdico ao jurdi-
co. O autor salienta, ainda, o conceito de obrigao jurdica, segundo o
qual o sujeito internaliza o carter compulsrio de obedincia norma
jurdica.41
A teoria hartiana entende que o Direito prende-se a uma compreenso
estrutural e funcional, caracterizando-se pelo estabelecimento de padres
gerais de conduta. Portanto, ao deparar-se com casos de difcil enquadra-
mento em condutas pr-estabelecidas, Hart sustenta a existncia da discri-
cionariedade judicial, ante ao que entende configurar a incompletude do
ordenamento jurdico (existncia de casos juridicamente no regulados
ou regulados de forma no conclusiva)42, visto que admite que uma regra
contenha, alm de um ncleo duro, uma zona de penumbra, que deve ser
enfrentada pelo juiz, a partir de escolha do sentido que dever prevalecer.
Ronald Dworkin, severo crtico de Hart, considera que, com a obra
, Hart entende que os verdadeiros fundamentos do direito encontram-
-se na aceitao, por parte da comunidade como um todo, de uma regra-
-mestra fundamental (que ele chamou de regra de conhecimento).43 Des-
sa forma, considera que a verso do positivismo de Hart ainda mais
nitidamente convencional, pois sua regra de conhecimento uma regra
que foi aceita por quase todos, ou pelo menos por quase todos os juzes e
outros juristas, no importa qual seja o contedo de tal regra.44
40
KOZICKI, Ktya. Herbert Lionel Adolphus Hart. In: BARRETO, Vicente de Paulo
(Org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: UNISINOS, 2006, p.
409.
41
KOZICKI, Ktya, loc. cit.
42
Ibidem, p. 411.
43
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo.
So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 42.
44
Ibidem, p. 143.
Adalberto Narciso Hommerding, a partir de Leonel Severo Rocha,

salienta que Hart supera a tenso entre dogmtica jurdica e sociologia,
pois esse autor confere papel central ao intrprete, afirmando que o poder
discricionrio que lhe deixado pela linguagem pode ser muito amplo.45
Hart considera, ento, como pressuposto, o fato de que toda expres-
so lingustica contm um ncleo duro de significado e uma zona de
penumbra: aquele representa os casos de fcil interpretao, ao passo que
esta identifica os casos difceis. Ao justificar essa distino, Hart exempli-
fica que, se uma regra probe a circulao de veculos no parque, todos
estariam de acordo que vedada a circulao de veculos e caminhes;
todavia, restaria a dvida quanto circulao de bicicletas, por exemplo.
Constituindo a dvida quanto bicicleta um caso de difcil interpretao,
a soluo deveria corresponder a um critrio de aproximao analgica
com os casos de fcil aplicao da regra.46
Luis Fernando Barzotto alerta que tanto o positivismo do sculo XX
(Kelsen, Hart, Ross e Bobbio) como o ps-positivismo representam uma
ideologia fadada ao insucesso de dar sentido a um direito que perdeu o
sentido.47
Ainda no modelo hartiano, verifica-se que esse sentido pode ser con-
ferido de modo discricionrio. Portanto, faz-se necessrio adentrar na
anlise da significao desse modelo e sua (no) aceitao no nosso orde-
namento.
1.2 A discricionariedade e o decisionismo
Existe discricionariedade na deciso judicial, ou seja, pode o magis-

trado utilizar de subjetividade nas suas decises? Como o jurista brasileiro
se comporta diante de tal situao? O juiz, entendido como agente pbli-
co, atua de modo vinculado ou detm um poder discricionrio? Essas so
questes que acirram a discusso no meio jurdico.
Paulo Mrcio Cruz ressalta que:
45
HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreenso Her-
menutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 189.
46
HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. 3. ed. Traduo de Armindo Ribeiro
Mendes. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996, p. 322.
47
BARZOTTO, Luis Fernando. Positivismo Jurdico. In: BARRETO, Vicente de Paulo
646.
[...] poder expressa energia capaz de conseguir que a conduta dos demais se
adapte vontade prpria. uma influncia sobre os outros sujeitos por haver
sido manipulados ou atemorizados com a ameaa de emprego da fora. Mes-
mo que em algumas ocasies no seja necessrio exercer o poder, pois quem o
possui consegue seus objetivos apelando sua autoridade ou sua capacidade
de persuaso, em outras preciso recorrer fora para fazer valer sua posio.48
A discricionariedade concentra em si um poder? Para Dworkin, o

conceito de discricionariedade apresenta-se com certa ambiguidade e, por-
tanto, pode ser compreendido de trs maneiras diferentes, aduzindo o
autor referido que:
Em primeiro lugar, dizemos que um homem tem poder discricionrio se

seu dever for definido por padres que pessoas razoveis podem interpretar
de maneiras diferentes. Um sargento, por exemplo, ter poder discricionrio
quando receber uma ordem de escolher os cinco homens mais experientes
para fazer um patrulha.49
A discricionariedade judicial chegou a ser apontada pelo modelo po-

sitivista kelseniano como a razo de ser do prprio positivismo, uma vez
que, com ele, se retiraria do juiz um poder discricionrio, no sentido de
coibir a livre interpretao, limitando o julgador vontade do legislador
e ignorando, ainda, a axiologia presente nas decises.
Kelsen adverte que a argumentao,
rejeitada pela Teoria Pura do Direito, mas muito espalhada na jurisprudncia

tradicional, de que o Direito, segundo a sua prpria essncia, deve ser moral,
de que uma ordem social imoral no Direito, pressupe, porm, uma Moral
absoluta, isto , uma Moral vlida em todos os tempos e em toda a parte. De
outro modo, no poderia ela alcanar o seu fim de impor a uma ordem social
um critrio de medida firme, independente de circunstncias de tempo e de
lugar, sobre o que direito (justo) e o que injusto.50
Mesmo com o advento do positivismo, acabou por no ocorrer ple-

namente a restrio pretendida ao julgador, at porque toda deciso, seja
48
CRUZ, Paulo Mrcio. Poltica, Poder, Ideologia & Estado Contemporneo. 3. ed.
Curitiba: Juru, 2002, p. 65.
49
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So
Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 108-109.
50
Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 78.
do legislador, seja judicial, vem carregada de escolhas morais, j que uma

tomada de deciso traz consigo uma axiologia inerente. Evidencia-se, por-
tanto, uma margem de livre apreciao do juiz, de forma irredutvel.51
Essa margem, porm, no admite abusos, ou seja, quando essa atua-
o relativamente livre do tomador da deciso vier em prejuzo de outrem,
haver consequncias. Segundo Perelman52, todo uso desarrazoado de um
poder discricionrio ser censurado como abusivo, e isto em todos os
ramos do Direito.
H uma liberdade do juiz, todavia, com limitaes, assim justificadas
por Perelman:
Concedendo a uma autoridade qualquer um poder discricionrio, deixam-na

juza da oportunidade das decises por tomar, mas se tais decises parecem
arbitrrias, claramente contrrias ao interesse geral, o tribunal competente
procurar anul-las por abuso, excesso ou desvio de poderes.53
No entanto, em um Estado Democrtico de Direito, o juiz no pode

se prender a discursos adjudicadores, sob pena de ser fragilizado, princi-
palmente na forma de decisionismos judiciais, pois interpretar a Lei, ao
contrrio do pensamento kelseniano, no um ato de vontade.54
Nesse sentido, o termo decisionismo pressupe um modo de decidir
a partir de um ato de vontade, um ato de querer do julgador, que relega
a Lei a um segundo plano. Tal situao deve ser repudiada em um Estado
Democrtico de Direito, pois neste h de ser respeitada a democracia, e
essa se traduz tambm na obedincia produo das leis por um Legisla-
tivo democraticamente eleito.55
Uma das faculdades conferidas ao juiz para deixar de aplicar a Lei
ocorre quando ele utiliza a tcnica da interpretao conforme a Consti-
tuio, ocasio em que atribui sentido quela. No entanto, como alerta
51
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1989.
52
PERELMAN, Cham. tica e Direito. Traduo de Maria Ermantina Galvo. So
Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 682.
53
PERELMAN, Cham. Op. cit., p. 683.
54
STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias
Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007.
55
Idem, 2007, p. 140.
Streck,56 no se pode confundir [...] a adequada/necessria interpretao

da jurisdio constitucional com a possibilidade de decisionismo por par-
te de juzes e tribunais.
Paulo Bonavides57 argumenta que admitir a interpretao de que o
legislador pode a seu livre alvedrio legislar sem limites seria pr abaixo
todo o edifcio jurdico e ignorar, por inteiro, a eficcia e a majestade dos
princpios constitucionais. Da mesma forma que se refuta o legislar sem
limites, devemos coibir uma atuao decisionista do julgador.
Para Freitas,58 a interpretao da Lei Maior, almejando conferir-lhe
vida e realidade marcadamente axiolgica, apresenta-se, com certeza, como
o ncleo, e a parte mais fascinante do direito constitucional, acrescen-
tando que todo juiz, no sistema brasileiro, , de certo modo, juiz consti-
tucional.
O questionamento de Paulo Bonavides59 mostra-se pertinente tam-
bm no que tange ao decisionismo judicial, a saber: at quando, pois,
contrariando a vontade constitucional e a vocao popular de poder e
soberania, ser possvel admitir essa distoro, esse abuso, essa violncia,
esse menoscabo ao povo e Nao? O renomado doutrinador responde
a seu prprio questionamento, referindo que isso continuar ocorrendo
deploravelmente, se, no controle de constitucionalidade, juzes e tribunais
no variarem de jurisprudncia, no se afastarem da Hermenutica tradi-
cional, que mantm cerrada a porta de acesso aos substratos materiais e
valorativos da Constituio.60
A discricionariedade, enfatizada no Estado Liberal por meio da liber-
dade de conformao do legislador, contestada, no Estado Democrtico
de Direito, duplamente: de um lado, os textos constitucionais dirigentes,
apontando para um dever de legislar em prol dos direitos fundamentais e
sociais; e, de outro, o controle por parte dos tribunais, que passaram no
56
Idem, 2007, p. 141.
57
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Malhei-
ros Editores, 2000, p. 396.
58
FREITAS, Juarez. O intrprete e o poder de dar vida Constituio: preceitos de
exegese constitucional. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago
(Org.). Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So
Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 226.
59
BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa. So
60
Ibidem, p. 113.
somente a decidir acerca da forma procedimental da feitura das leis, mas

acerca de seu contedo material, incorporando os valores previstos na
Constituio.61
A discricionariedade judicial consiste, como ensina Eros Roberto
Grau, no poder de criao da norma jurdica que o intrprete autn-
tico exercita formulando juzos de legalidade (no de oportunidade).62
Assim, distingue-se a discricionariedade judicial da formulao de juzos
de legalidade e constitucionalidade, sendo esses ltimos considerados
como sinnimo de interpretao do direito, no entender do autor. Tal
distino
[...] encontra-se em que o juzo de oportunidade comporta uma opo entre

indiferentes jurdicos, procedida subjetivamente pelo agente; o juzo de legali-
dade atuao, embora desenvolvida no campo da prudncia, que o intrpre-
te autntico empreende atado, retido, pelo texto normativo e, naturalmente,
pelos fatos. [...] no atuando no mesmo plano lgico, de modo que se possa
opor a legalidade discricionariedade e esta decorrendo, necessariamente e
sempre, de uma atribuio normativa a quem a pratica , a discricionariedade
se converte em uma tcnica da legalidade.63
Considerando que a lei carregada de escolhas morais64, mesmo se

considerssemos que ela isenta dessas escolhas, o sistema na qual ela se
encontra inserida no o , sob pena de se falsear a realidade jurdica65,
at porque a lgica jurdica se apresenta como uma argumentao regu-
lamentada, cujos aspectos podem variar conforme as pocas, os sistemas
de direito e as reas de aplicao66, pode-se entender que a retirada da
discricionariedade das mos do juiz implica coloc-la em favor do legis-
lador.
61
STRECK, Lenio Luiz. Quinze anos de Constituio anlise crtica da jurisdio
constitucional e das possibilidades hermenuticas de concretizao dos direitos
fundamentais-sociais. Revista Ajuris, Porto Alegre, Associao dos Juzes do Rio
Grande do Sul, n. 92, ano XXX, 2003, p. 223.
62
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direi-
to. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 52-53.
63
Idem, 2003, p. 52-53.
64
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1989.
65
PERELMAN, Cham. tica e Direito. Traduo de Maria Ermantina Galvo. So
66
Idem, 2002, p. 420.
Todavia, parte da doutrina processualista considera que a sistemtica

vigente no afasta a discricionariedade da figura do juiz, pois, por exem-
plo, em sede de medidas antecipatrias, far-se-ia uma opo volitiva
entre duas ou mais alternativas, igualmente possveis e legtimas, admitin-
do-se, ento, para parcela doutrinria, que o provimento que concede a
antecipao de tutela contm discricionariedade.67
Sustenta, ainda, essa doutrina68 que, se pretendermos preservar (se
que ela existe) a natureza essencial dos provimentos discricionrios, deve-
mos conferir ao juiz uma margem considervel de autonomia decisria,
dentro da qual ser inadmissvel o reexame por meio de recurso, salvo hi-
pteses de erro manifesto, excesso ou abuso de poder, ocorrncia de risco
de dano grave ao direito da parte que suporta a medida ou anlogo risco
de dano ao interesse pblico ou coletivo.69
Em contrapartida a essa tese, encontramos discordncia sobre am-
bas decises (deciso que concede a tutela antecipada e sentena) serem
anlogas no que tange existncia de discricionariedade nas decises an-
tecipatrias, porque no h como o julgador antecipar consequncia
sem antecipar Juzo, mesmo que provisrio, sob pena de remetermos as
questes interlocutrias disciplina recursal prpria dos provimentos de
natureza apenas processual.70
Mauro Cappelletti, ao discorrer sobre a complexidade do papel do
juiz e a carga de responsabilidade que carregam ao proferirem uma deci-
so (escolha de uma resposta ao caso concreto), aduz que essa escolha
significa discricionariedade, embora no necessariamente arbitrariedade;
significa valorao e balanceamento; significa ter presentes os resultados
prticos e as implicaes morais da prpria escolha.71
67
SILVA, Ovdio A. Baptista da. Antecipao da tutela: duas perspectivas de anlise. In:
Sentena e coisa julgada: ensaios e pareceres. 4. ed. rev. e ampliada. Rio de Janeiro:
Forense, p. 254.
68
SILVA, Ovdio A. Baptista da. Antecipao da tutela: duas perspectivas de anlise. In:
Sentena e coisa julgada: ensaios e pareceres. 4. ed. rev. e ampliada. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p. 257.
69
Nesse sentido consultar a obra de Hommerding, o qual contempla a doutrina de
Ovdio Baptista da Silva. HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para
uma compreenso Hermenutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Ad-
vogado, 2007, passim.
70
Idem, 2007, passim.
71
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Traduo de Carlos Alberto lvaro de
Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1999, p. 33.
Mas o juiz, ao decidir, se for resgatar a vontade da lei referida por

Chiovenda72 conceito que consideramos ultrapassado no modelo atual
de jurisdio , produzir sentenas imbudas de um decisionismo judi-
cial, prprio, alis, do sistema positivista. Nesse sentido, se o juiz agir
com olhar no mito da vontade constante da lei, considerando que no
deve interpretar o texto legal, pois entende que lhe cabe apenas a tarefa de
revelar-lhe o sentido imutvel, assumir sua carncia de vontade, ou seja,
que no h vontade prpria do julgador. Buscar o sentido da lei seria,
ento, uma prerrogativa exclusiva do legislador.73
Dessa forma, se os juzes conceberem cada deciso no caso concreto
como produo da vontade da lei, estaremos diante de um sistema arbi-
trrio de decisionismo positivista radical, no qual, reafirmada a assertiva
de que aquilo que o juiz afirma na sentena ser a vontade concreta da lei
constitui verdadeiramente a vontade da lei,74 estaramos diante de milha-
res de vontades da lei, simultaneamente emitidas em todas as instncias
judicirias.
Tanto a discricionariedade quanto o decisionismo, que, no entender
de Streck, se equivalem, constituem caractersticas prprias do positivis-
mo que o constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito procura
superar, j que, no novo paradigma, diferenciam-se regras de princpios,
diferena meramente ontolgica, e se estabelece a impossibilidade de ciso
justificao e aplicao.75
A discricionariedade e o decisionismo esto diretamente ligados ao
papel do intrprete e podem interferir para as causas da (in)efetividade da
jurisdio, como adiante se analisar.
1.3 O papel do juiz e as causas da (in)efetividade da jurisdio
No modelo atual de jurisdio, o juiz assume papel central, pois cabe

a ele decidir os litgios, uma vez que o sistema social no suportaria a
72
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. v. I. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 1965, p. 44. Juridicamente, a vontade concreta da lei aquilo que o
juiz afirma ser a vontade concreta da lei.
73
Idem, 1965, p. 44.
74
Idem, 1965, p. 44.
75
caminhos do jurista. Iju: UNIJU, 2006, p. 327-398.
perpetuao do conflito.76 A busca da paz social h muito perseguida

e poucos operadores jurdicos entendem, com clareza, que uma atuao
para a resoluo do conflito pressupe uma preocupao maior do rgo
decisor.
O juiz, como condutor do processo, nem sempre atua de modo a
sanar o conflito. Ao contrrio, muitas vezes, com sua deciso, acaba por
acirrar ou re-editar situaes conflitantes, especialmente no que tange a
relaes continuadas. Assim, as consequncias de uma deciso devem ser
consideradas como conditio sine qua non em uma prestao jurisdicional.
Alis, Garapon77 sustenta que o juiz deve levar em conta as prprias fon-
tes de informao postas a sua disposio e se interessar, em seguida, pelas
consequncias de sua deciso.
O processo existe para instrumentalizar78 o acesso justia, e dele o
juiz o guardio. Nessa posio, tem o poder-dever de dar efetivao
prestao jurisdicional segundo regras voltadas a fazer dele um canal de
conduo ordem jurdica justa. Diante de um direito explcito de acesso
de todos Justia, compete ao juiz a interpretao dos preceitos constitu-
cionais na sua aplicao em casos concretos, de acordo com o princpio da
efetividade, que s se alcana com a observncia e aplicao imediata dos
preceitos consagrados de direitos fundamentais.
O juiz, como responsvel, no nico, mas principal das garantias
conquistadas, ator preponderante para a efetivao da jurisdio. Nes-
76
MORAIS, J. L. B.; SPENGLER, F. M. Mediao e Arbitragem: alternativas jurisdi-
o. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 65.
77
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia O guardio das promessas. 2. ed. Rio
de Janeiro: Revan, 1999, p. 239.
78
Refutando a instrumentalidade do processo, Rosemiro Pereira Leal entende-o como
instituio constitucionalizada, que visa garantir o exerccio, reconhecimento ou
negao de direitos alegados e sua definio pelos provimentos nas esferas Judiciria,
Legislativa e Administrativa, instituio esta compreendida por princpios (ampla
defesa, isonomia, contraditrio, devido processo legal etc.). Portanto, considera o
autor, deixa o processo de representar apenas uma ferramenta a servio do juiz, visto
que no basta positivar um modelo de processo assegurado na constitucionalidade
por uma jurisdio exercitada por juzes como guardies de direito fundamentais ou
depositrios pblicos desses direitos, porque o que vai designar a existncia do status
democrtico de direito a auto-abertura irrestrita a que o ordenamento jurdico se
permite ao oferecer legalmente a todos o exerccio da discursividade crtica fiscali-
zao (correio) processual continuada para a construo, reconstruo, confirma-
o, concreo, atuao e aplicao do direito vigorante. LEAL, Rosemiro Pereira.
Teoria Processual da Deciso Jurdica. So Paulo: Landy, 2002, p. 170-171.
se sentido, Hommerding79 sustenta que o juiz tem a responsabilidade

(tica/constitucional) de proteger os direitos e garantias fundamentais,
expressos na Constituio da Repblica.
A efetividade da justia constitui preocupao recorrente, chegando-
-se ao ponto mais tardiamente no Brasil de preocupao com a admi-
nistrao da justia. A sociologia h muito discute o tema. Boaventura de
Sousa Santos, renomado socilogo, por exemplo, constata que a organiza-
o da justia civil e a tramitao processual no podem ser reduzidas to
somente dimenso tcnica e socialmente neutra, como sustentado por
muitos processualistas. Alis, a sistemtica processual no responsvel
em si pelas ineficincias que afetam a Justia.
Nesse aspecto, convm recordar a lio de Miguel Teixeira de Sousa
no Direito Portugus:
Um outro mito que importa desfazer o de que o Cdigo de Processo Civil

responsvel pelas ineficincias que afectam a administrao da justia em
Portugal. A verdade outra: essas ineficincias tm muito mais a ver com a
organizao judiciria, com as fortes assimetrias regionais quanto litigncia,
como a forma como se litiga em juzo e com a qualidade e gesto dos recursos
humanos do que com a legislao processual civil. O Cdigo de Processo
Civil sempre aplicado no contexto mais vasto da administrao da justia,
pelo que no possvel atribuir-lhe, a priori, a responsabilidade total pela
ineficincia do sistema.80
Entendendo que a administrao da justia passa pela anlise do fe-

nmeno social, sustenta Boaventura que a contribuio da sociologia
constitui em investigar sistematicamente e empiricamente os obstculos
ao acesso efectivo justia por parte das classes populares com vista a
propor as solues que melhor os pudessem superar.81
Sobre a investigao sociolgica da justia, referido autor conclui
que se verificam como obstculos ao acesso efetivo justia a questo
79
80
SOUSA, Miguel Teixeira de. Um novo processo civil portugus: la recherche du
temps perdu? Revista de Processo, coordenao de Teresa Arruda Alvim Wambier,
So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 161, 2008, p. 218.
81
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-
-modernidade. 12. ed. So Paulo: Cortez, 2008, p. 168.
econmica, a questo social e a cultural,82 que acabam por produzir uma

dupla ou tripla vitimizao das classes mais carentes, uma vez que, alm
do conflito vivenciado, h parcelas mais carentes, que, via de regra, so
protagonistas de aes de menor valor e se deparam com o fato de essas
demandas serem mais caras, acarretando, portanto, a dupla vitimizao,
que se tornam tripla se, aliada a esses elementos, ocorrer a lentido do
julgamento dos processos, configurando, ento, um custo econmico adi-
cional e mais gravoso para os menos favorecidos.
Nesse sentido, Boaventura de Sousa Santos considera que:
Estas verificaes tm levado a sociologia judiciria a concluir que as refor-
mas do processo, embora importantes para fazer baixar os custos econmicos
decorrentes da lentido da justia, no so de modo nenhum uma panacia.
preciso tomar em conta e submeter a anlise sistemtica outros fatores qui-
mais importantes, Por um lado, a organizao judiciria e a racionalidade
ou irracionalidade dos critrios de distribuio territorial dos magistrados.
Por outro, a distribuio dos custos, mas tambm dos benefcios decorrentes
da lentido da justia. Neste domnio, e a ttulo de exemplo, importante
investigar em que medida largos estratos da advocacia organizam e rentabili-
zam a sua actividade com base na demora dos processos e no apesar dela.83
Dessa forma, apesar de as causas de ineficcia da jurisdio residirem

em vrios aspectos e setores, a preocupao com a administrao da justia
colocou os juzes no centro do campo analtico,84 pois cada vez mais so
(ou deveriam ser) avaliados seus comportamentos, suas decises e respecti-
vas motivaes dessas, o que acaba por refutar a falaciosa neutralidade da
funo jurisdicional.85
82
Boaventura ainda salienta: Quanto aos obstculos econmicos, verificou-se que, nas
sociedades capitalistas em geral, os custos da litigao eram muito elevados e que a
relao entre o valor da causa e o custo da sua litigao aumentava medida que
baixava o valor da causa. Aps traar a anlise sobre estudo realizado em Alemanha,
Inglaterra e Itlia, o socilogo adverte: Estes estudos revelam que a justia civil
proporcionalmente mais cara para os cidados economicamente dbeis. Na questo
social, estudos revelam que a distncia dos cidados em relao administrao da
justia tanto menor quanto mais baixo o estrato social a que pertencem e que essa
distncia tem como causas prximas no apenas factores econmicos, mas tambm
factores sociais e culturais, ainda que uns e outros possam estar mais ou menos re-
motamente relacionados com as desigualdades econmicas. Idem, 2008, p. 168.
83
Ibidem p. 169.
84
Ibidem, p. 173.
85
Boaventura sustenta que a concepo da administrao da justia como instncia pol-
tica consistiu em desmentir por completo a ideia convencional da administrao da
A importncia dos sistemas de recrutamento e a necessria capacita-

o dos magistrados em campos de conhecimentos culturais, sociolgicos
e econmicos, normalmente negligenciados, possibilitariam aos juzes co-
nhecer, primeiramente, a si mesmos e a funo na qual esto investidos, a
fim de possibilitar um distanciamento crtico para melhor exercer suas ati-
vidades em uma sociedade complexa e dinmica como a contempornea.86
Portanto, h que se perquirir a responsabilidade dos juzes.

1.3.1 A boca da Lei engolindo as responsabilidades
O ato jurisdicional no pode mais ser visto moda de Montesquieu,

ou seja, refletir um ato de clarificao da vontade da lei, sendo o papel
do juiz relegado atuao limitada de contribuir na forma de boca que
pronuncia as palavras da lei. Da mesma forma, desenvolver nosso di-
reito de responsabilidade revela-se necessrio, com a condio, entretanto,
de que isso no esconda o retorno de mecanismos arcaicos, como o bode
expiatrio e a lei de talio.87
Ao comentar o julgamento de Eichmann88, Hannah Arendt apresenta-
-nos a teoria do dente da engrenagem, sustentando que, quando se descreve
um sistema poltico, seria inevitvel falar das pessoas usadas pelo sistema
como se fossem dentes de uma engrenagem que mantm a administrao
justia como uma funo neutra protagonizada por um juiz apostado apenas em fazer
justia acima e eqidistante dos interesses das partes. SANTOS, Boaventura de Sousa.
Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 12. ed. So Paulo: Cortez,
2008, p. 173. Nesse sentido, Hommerding alerta para a necessria quebra do mito da
neutralidade do juiz e da busca da verdade, considerando que a suposta neutralidade
uma quimera, pois o juiz, inserido na linguagem, sempre exerce atividade criadora,
pois , na compreenso, quando o ser emerge na linguisticidade, que o mundo, em seu
acontecer, se abre para ele. O juiz nunca repete o passado. Participa, sim, do presente,
na historicidade da linguagem. No h, portanto, como sustentar a inexistncia dos
preconceitos (que existem, mas devem ser suspensos na atividade interpretativa) e o
carter no criativo do juiz, que um agente poltico, inserido num processo de com-
preenso mundana, implicado em viver rodeado de possibilidades dadas pela historici-
dade. HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreenso
Hermenutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 173.
86
SANTOS, op. cit., p. 174.
87
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia O guardio das promessas. 2. ed. Rio
de Janeiro: Revan, 1999, p. 105.
88
Eichmann era um oficial nazista e homem de confiana de Hitler que, ao ser julga-
do, afirmou que somente cumpria as ordens do sistema nazista.
em andamento. Com esse argumento de que no era responsvel em si

pelos atos de que era acusado, mas, sim, o sistema do qual era um dente o
seria , o oficial nazista tentava tornar-se um bode expiatrio, ameaando
enforcar-se em pblico.89
Tal passagem demonstra que em um sistema burocrtico, a trans-
ferncia de responsabilidades uma questo de rotina diria [...].90 Isso,
porm, no deve ser permitido na administrao da justia, pois, se o hori-
zonte do ato de julgar mais que a segurana, a conquista da paz social,
ao juiz cabe, ento, contribuir para a paz pblica, ou seja, responsabilizar-
-se para com esse fim,91 j que o ato de julgar, consoante ensinamento de
Ricoeur, suspende o acaso no processo e exprime a fora do direito92. Mais
do que isso, afirma o direito numa situao singular.93
Alis, nosso sistema processual civil94 coloca o juiz como responsvel
pelo processo, com relao ao seu impulso, sua direo e rpida e segu-
ra soluo, tratando de forma igualitria as partes, bem como prevenindo
e/ou reprimindo qualquer ato atentatrio dignidade da justia, pois ao
juiz, por exemplo, cabe impedir o conluio entre os litigantes, objetivando
um fim lcito.95
89
ARENDT, Hannah. Responsabilidade e Julgamento. So Paulo: Cia das Letras,
2004, p. 91-93.
90
Idem, 2004, p. 93.
91
importante que a figura humana do juiz entre em cena desde o incio, visto que
os juzes so homens como ns. RICOEUR, Paul. O justo ou a essncia da justia.
Lisboa: Instituto Piaget, 1995, p. 173.
92
Paul Ricoeur sustenta que o juiz no participa do debate, mas deve apresentar a
qualidade de abrir um espao de discusso, pois ele representa uma terceira pessoa,
a qual compreende, alm da figura humana do juiz, o Estado, atravs de uma insti-
tuio judiciria distinta dos outros poderes. Dessa forma, ao proferir uma deciso,
o juiz justifica essa terceira pessoa, primando por sua conservao, o que representa
uma conquista cultural considervel, graas a qual o poder esttico e o poder jur-
dico so conjuntamente instaurados. Ibidem, 1995, p. 173.
93
Ibidem, 1995, p. 173.
94
Arts. 125 a 132 do Cdigo de Processo Civil.
95
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. v. I. 12. ed. So Pau-
lo: Saraiva, 1996, p. 224-225. Tal objetivo resta amplamente configurado em nosso
sistema processual civil, que, entre outros, estabelece nos seus artigos:
Art. 14 So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma partici-
pam do processo:
I expor os fatos em juzo conforme a verdade;
II proceder com lealdade e boa-f;
De nada adiantaro reformas que pretendam a ampliao dos poderes

dos juzes, podendo, inclusive, esse aumento se configurar em medida con-
traproducente para a democratizao da justia que eventualmente se preten-
da, caso no haja uma preocupao com a formao e o recrutamento dos
magistrados, no sentido de faz-los conhecer suas responsabilidades que vo
para alm de conhecer a dogmtica jurdica. Eles devem versar sobre conhe-
cimentos vastos e diversificados (econmicos, sociolgicos, polticos) sobre
a sociedade em geral e sobre a administrao da justia em particular.96
A seleo dos magistrados compreende mtodos intimamente ligados
com a concepo do papel da magistratura em cada lugar e/ou poca.
Todavia, modernamente, ainda verificamos que o modelo de magistratura
adotado est vinculado ao perfil da sociedade do sculo dezoito, caracte-
rizada por uma menor dinamicidade e menor complexidade. Essas ina-
dequaes, apesar de conhecidas, ainda resistem, em face de fatores que
acabam inviabilizando as necessrias correes:
a) a existncia de interesses estabelecidos, que seriam prejudicados se ocor-

ressem mudanas substanciais; b) a acomodao dos que temem qualquer
III no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so destitudas de

fundamento;
IV no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios declarao
ou defesa do direito.
V cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos
efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final
[...]
Art. 16 Responde por perdas e danos aquele que pleitear de m-f como autor, ru
ou interveniente.
Art. 17 Reputa-se litigante de m-f aquele que: (Alterado pela Lei n 6.771/1980)
I deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II alterar a verdade dos fatos;
III usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV opuser resistncia injustificada ao andamento do processo;
V proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo;
VI provocar incidentes manifestamente infundados;
VII interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio.
[...]
Art. 129 Convencendo-se, pelas circunstncias da causa, de que autor e ru se ser-
viram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o
juiz proferir sentena que obste aos objetivos das partes.
96
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-
modernidade. 12. ed. So Paulo: Cortez, 2008, p. 180.
inovao, ou simplesmente detestam o esforo exigido pelas mudanas; c) o

exagerado respeito a frmulas consagradas, especialmente quando cataloga-
das como tradies. Por esses e outros motivos, tm sido utilizadas muitas
variaes, como tentativas de encontrar a forma ideal de seleo de juzes,
mas com pouco ou nenhum progresso, porque, contraditoriamente, tem-se
inovado procurando considerar exigncias modernas, mas preservando estru-
turas e concepes antigas.97
Como sustenta Dallari e em que pese o Brasil ter bons juzes que
atuam em um Poder Judicirio no to bom, pois se encontra fora do tem-
po, e mesmo que trabalhe muito, produz pouco , existe grande parcela de
magistrados com formao insuficiente, creditada a cursos pouco qualifi-
cados, situao agravada por aqueles juzes acomodados, seja por mtodo
pessoal de trabalho, seja por vcios institucionais que lhes conferem a
imagem de lentido, formalismo e carter elitista, distante, portanto, da
realidade da maioria dos jurisdicionados.98
Para vencer a crise da administrao da justia, alm de outros aspec-
tos (infraestrutura, por exemplo), h que se ter um paradigma de juiz res-
ponsvel e envolvido com a jurisconstruo,99 a qual pressupe repen-
sar o modelo de jurisdio pela apropriao de experincias diversas,100
implicando que, antes disso, a crise do magistrado101 foi evitada e/ou sa-
97
DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juzes. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008,
p. 23.
98
Idem, 2008, p. 81.
99
Adepto de uma rebelio e que procura justificar na prtica o prestgio terico e a
condio de Poder constitucional, de que goza o Judicirio. Juzes mais conscientes
de seu papel social e de sua responsabilidade. Idem, 2008, p. 82. A jurisconstruo
foi o termo sugerido por Jos Luis Bolzan de Morais para diferenciar o modelo con-
sensual da jurisdio no sentido de construir o Direito. Cf. MORAIS, Jos Luis
Bolzan de. Mediao e arbitragem: Alternativas jurisdio. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008. p. 121-122.
100
MORAIS, J. L. B. Crise(s) da jurisdio e o acesso justia: uma questo recorrente.
In: LUCAS, D. C.; SPAREMBERGER, Raquel (Org.). Conflito, jurisdio e di-
reitos humanos (des)apontamentos sobre um novo cenrio social. Iju: UNIJU,
2008. p. 65.
101
Pode-se dizer que a crise do magistrado se processa a partir de trs vertentes: 1. Pres-
ses exteriores de origem extraprofissional (familiares, scio-econmicas, financei-
ras...). 2. Presses exteriores de ordem profissional (demanda excessiva de trabalho;
comarcas que no so as de sua livre preferncia ou de sua livre escolha; salrios
inadequados; relaes conflituosas com colegas de trabalho...). 3. Presses interiores,
oriundas desde as camadas inconscientes do mundo ntimo de cada pessoa. a
nada, j que no devemos nos esquecer de que tal profissional constitui-

-se como elemento humano, dotado de razo e sensibilidade, integrante,
portanto, de uma comunidade. Assim, constitui-se a deciso a partir do
problema humano, pois aporta a la decisin del caso concreto toda su
experiencia humana por encima de las pautas escuetas que pueda fijar la
norma.102
Tal paradigma deve refutar a tese de Chiovenda, na qual o juiz ficaria
restrito a aplicar uma suposta vontade da lei, o que inadmissvel, pois
a lei no tem vontade prpria. Mas o processualista italiano refere que a
lei a ser aplicada deve ser uma lei assegurada constitucionalmente. Dessa
forma, dizer que o juiz aplica a lei ou a vontade concreta da lei signifi-
caria dizer que a lei a ser aplicada s pode ser uma lei coerente com o
contedo material da Constituio, o que tornaria vlida a proposta de
Chiovenda quanto jurisdio.103
Alis, como lembra Hommerding, nas pegadas de Streck,
O juiz sempre faz jurisdio constitucional, pois dever do magistrado exa-

minar, antes de qualquer outra coisa, a compatibilidade do texto normativo
infraconstitucional com a Constituio. [...]. O juiz, ao contrrio dos tribu-
nais, no declara a inconstitucionalidade do texto normativo. O juiz deixa
de aplic-lo. O contedo de sua deciso recai sobre aquela relao jurdica
discutida no processo. Toda a jurisdio sempre constitucional(izada), pois
no h como separar ser do ente. A legalidade e ordinariedade no podem ser
vistas apartadas da constitucionalidade. Na medida em que a Constituio
que se entrecruzam primitivas necessidades, desejos, mecanismos defensivos, iden-

tificaes com pessoas que foram importantes na sua evoluo e que agora esto
introjetadas, relaes vinculares com o mundo exterior que reproduzem os modelos
de relacionamento tal como esto internalizados em cada sujeito, e os diferentes
tipos de ansiedade e sentimentos, como os de amor, dio, medo, vergonha, inveja,
cime, desconfiana, culpas, etc.. ZIMERMAN, David. A Influncia dos Fatores
Psicolgicos Inconscientes na Deciso Jurisdicional A Crise do Magistrado. In:
ZIMERMAN, David; COLTRO, A. C. M. (Org.). Aspectos Psicolgicos na Prtica
Jurdica. 2. ed. Campinas: Millennium Editora, 2007. p. 143.
102
MENDEZ, Francisco Ramos. Derecho y Processo. Barcelona: Livraria Bosch, 1979,
p. 208.
103
Hommerding alerta que ainda predomina a idia de uma jurisdio tpica do Es-
tado Liberal, influenciada pela filosofia da conscincia, pois os juristas continuam
falando em jurisdio como atuao da vontade da lei, secundariedade, composi-
o de lides etc.. HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma
compreenso Hermenutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advoga-
do, 2007, p. 142.
estabelece pressupostos de criao, vigncia e execuo das normas do resto

do ordenamento jurdico, determinando o seu contedo, converte-se em ele-
mento de unidade do ordenamento jurdico da comunidade no seu conjunto,
no seio do qual impede tanto o isolamento do Direito constitucional como a
existncia isolada das demais parcelas de Direito umas em relao s outras.104
O nosso sistema processual, como ensina Ovdio Baptista da Silva,

permite ao juiz a iluso de que no necessita responsabilizar-se, pois, ao
aplicar a vontade da lei, eventual injustia dessa aplicao seria atribuda
ao legislador, evidenciando que o racionalismo o verdadeiro paradigma,
que tal sistema estaria comprometido, instrumentalizado pelo processo
de conhecimento e pelo processo declaratrio, que representaria a neu-
tralidade (passividade) que o juiz deve(ria) manter durante a demanda,
devendo julgar to somente aps a descoberta da vontade da lei, pois
seria nesse momento que se alcanaria o juzo de certeza105.
No Brasil, est ocorrendo uma reforma do Poder Judicirio, criando-
-se uma secretaria prpria, vinculada ao Ministrio da Justia106, havendo
uma inegvel ampliao das competncias daquele poder, bem como se
passando a reconhecer seu papel poltico. Talvez, em face desse novo ce-
nrio, muitos juzes acabem por temer as novas responsabilidades, prefe-
rindo apegar-se a concepes formalistas e comportar-se como aplicadores
automticos da lei escrita, em sentido literal.107
Ao assumir suas responsabilidades, ao juiz, como ensina Lenio Streck,
vedado dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa, sob pena de atribuir
104
Idem, 2007, p. 147.
105
SILVA, Ovdio A. Baptista. Processo e Ideologia: o paradigma racionalista. Rio de
Janeiro: Forense, 2004, p. 05-34.
106
A Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia foi criada com o ob-
jetivo de promover, coordenar, sistematizar e angariar propostas referentes reforma
do Judicirio. Tem como papel principal ser um rgo de articulao entre o Execu-
tivo, o Judicirio, o Legislativo, o Ministrio Pblico, governos estaduais, entidades
da sociedade civil e organismos internacionais com o objetivo de propor e difundir
aes e projetos de aperfeioamento do Poder Judicirio. Esta articulao acontece
em relao a propostas de modernizao da gesto do Judicirio e em relao
reforma constitucional e outras alteraes legislativas em tramitao no Congres-
so Nacional. Maiores detalhes esto disponveis em: <http://www.mj.gov.br/data/
Pages/MJ123F2D72ITEMID6DD8023789EE4DE69B639AEAAE6ABC03PTBRIE.
htm>. Acesso em: 15 maio 2009.
107
DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juzes. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p.
166.
sentidos de forma arbitrria aos textos, at porque todas as formas de de-

cisionismos e arbitrariedades devem ser afastadas, como j referido. na
Constituio, qual o intrprete est vinculado, que se estabelecem as con-
dies do agir poltico-estatal no Estado Democrtico de Direito (Streck).
Dessa forma, a discusso entre a vontade da lei e a vontade do
legislador, que originou a polmica entre as chamadas teorias objetivas
e subjetivas de interpretao,108 acaba subtraindo de anlise a questo das
responsabilidades inerentes figura do julgador, pois este deve tomar
conscincia da histria efeitual, aproximando a tradio da autoridade e
da razo, [...] sua responsabilidade.109 Isso porque no importa ao juiz
saber o que o legislador pretendeu dizer quando criou a norma110 (mo-
mentos distintos entre criao da norma e sua aplicao, afastando, assim,
da realidade, pelo dinamismo desta), como tambm despropositado pen-
sar em uma vontade da lei, afinal, como j mencionado, no h como
ela apresentar vontade prpria.111
108
Lembra Camargo que, para o romantismo alemo, com a interpretao, tem-se a
individualidade e o esprito da lei; j a crtica francesa (Saleilles e Ripert) atribui
vantagem a uma interpretao da lei, sem se questionar a sua origem, pois a socieda-
de, em constante transformao, pede uma interpretao adequada ao novo tempo,
mas questiona o que seria mais correto, buscar a vontade de quem fez a lei ou a
vontade, que de forma objetiva, podemos extrair do seu texto?, asseverando que
a vontade objetiva da lei acaba por prevalecer sobre a vontade subjetiva do legisla-
dor na doutrina jurdica do sculo XX, at porque considera que, na luta travada
sobre a prevalncia de uma ou outra teoria (subjetivista e objetivista), encontra-se
subjacente uma luta poltica entre os poderes legislativo e judicirio. Assim, para a
autora (sem analisar o papel do magistrado) qualquer das teorias seria vlida, desde
que produza um resultado de consenso. CAMARGO, M. M. L. Hermenutica e
Argumentao: uma contribuio ao Estado do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Re-
novar, 2001, p. 133-137.
109
110
O que importa ao julgador ao interpretar normas constitucionais e de outras ca-
tegorias jurdicas a proteo substantiva dos direitos fundamentais, visto que tal
tutela, alm de se constituir como finalidade do ordenamento jurdico, representa,
em seu operar, o desdobramento material dos direitos. Cf. TRIBE, Laurence; DORF,
Michael. Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
111
Essa uma iluso atribuda pelo senso comum terico que atua sobre os juristas
como um imaginrio de referncia a partir do qual se estabelecem as inibies, os
silncios e as censuras de todos os discursos das chamadas cincias humanas, e que
estabelece a organizao da vida social atravs de uma verdade cientfica, que acaba
por infantilizar os atores sociais, que no conseguem pensar por si e ficam depen-
Todavia, nem todos os juzes reconhecem tal iluso. Nesse aspecto,

Franois Ost descreve os diferentes modelos de juzes.
1.3.2 Os modelos de juzes: Jpiter, Hrcules e Hermes
Franois Ost112 apresenta a tese da existncia de modelos de juzes,

que caracterizariam os sistemas jurdicos contemporneos. O professor
belga inicia com a figura do chamado juiz Jpiter, que representaria o
modelo liberal-legal, atravs de um direito codificado, articulado de forma
hierrquica e piramidal, reduzido simplicidade de uma obra nica.
Os positivistas do Direito, em especial Kelsen, propem um sistema
jurdico hierarquizado de normas que so superpostas ou subordinadas
umas s outras, superiores ou inferiores e derivadas, sendo que o movi-
mento que dinamiza essa hierarquia diz respeito ao fundamento de vali-
dade das normas.
Ao explicar esse movimento, Kelsen refere que:
por exemplo Cristo ordenou que se amasse o semelhante, e ns postulamos

como norma vlida, definitiva, o enunciado obedecers aos mandamentos
de Cristo. No aceitamos como norma vlida o enunciado mentirs sempre
que o julgares proveitoso porque ele no derivvel de outra norma vlida,
nem , em si mesmo, uma norma definitiva, vlida de modo auto-aplicvel.
Chamamos de norma fundamental a norma cuja validade no pode ser
derivada de uma norma superior. Todas as normas cuja validade podem ter
origem remontada a uma mesma norma fundamental formam um sistema de
normas, uma ordem. Esta norma bsica, em sua condio de origem comum,
constitui o vnculo entre todas as diferentes normas em que consiste uma or-
dem. Pode-se testar se uma norma pertence a certo sistema de normas, a certa
ordem normativa, apenas verificando se ela deriva sua validade de norma
fundamental que constitui a ordem.113
dentes da atuao do Estado no que tange produo, circulao e recepo de todos

os discursos de verdade, sem que se tenha qualquer conscincia e reflexo a respeito.
WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral ao Direito: a epistemologia jurdica da
modernidade. v. II. Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 69-70.
112
OST, Franois. Jupiter, Hrcules, Hermes: trs modelos de juiz. Doxa, Cuadernos
de Filosofia Del Derecho, n. 14, Alicante, 1993, p. 170-194, apud STRECK, Lenio
Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da
Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007, p. 338-343.
113
No sistema jupiteriano, a legalidade que confere a condio neces-

sria e suficiente para a validade da regra. Nesse sentido, v-se que o grau
de suficincia da norma conferido pelo simples fato de haver sido ditada
pela autoridade competente e segundo os procedimentos, pois as questes
anteriores de legitimidade e posteriores de efetividade no so considera-
das. Disposta no vrtice da pirmide normativa, a juridicidade se esconde
atrs da fico da autoridade imaginria que, acredita-se, queira afirmar
para si uma norma fundamental.
O modelo de juiz Jpiter pressupe a adoo da forma da lei, expres-
sando-se de forma imperativa e vinculada hierarquia de normas, ou seja,
com uma atuao racionalizada dedutivista e linear, em que as solues
particulares so deduzidas das regras gerais. A aplicao pura e simples de
uma codificao mostrou-se ineficaz ao longo dos tempos.
Dessa forma, apresenta Ost outro modelo de juiz, sustentando ser o
responsvel pela exclusividade da jurisdio, ou seja, o juiz como nica
fonte de direito vlida, chamado de juiz Hrcules. Quanto a esse modelo,
Dworkin considera que Hrcules:
[...] entende a idia do propsito ou da inteno de uma lei no como uma
combinao dos propsitos ou intenes de legisladores particulares, mas
como resultado da integridade, de adotar uma atitude interpretativa com
relao aos eventos polticos que incluem a aprovao da lei. Ele anota as
declaraes que os legisladores fizerem no processo de aprov-la, mas trata-as
como eventos polticos importantes em si prprios, no como evidncia de
qualquer estado de esprito por detrs delas. Assim, no tem nenhuma neces-
sidade de precisar pontos de vista sobre o estado de esprito dos legisladores,
ou que estados de esprito so esses, ou como ele fundiria todos em algum
superestado de esprito da prpria lei. Tampouco supe um momento can-
nico de discurso para o qual sua pesquisa histrica se dirige; a histria que ele
interpreta comea antes que a lei seja aprovada e continua at o momento em
que deve de decidir o que ela agora declara.114
Hrcules, ao fixar os direitos jurdicos, j levou em considerao as

tradies morais da comunidade e, em alguns casos, pode, inclusive, apre-
sentar uma deciso que se oponha a essa moralidade da comunidade ou a
algum outro aspecto desta, pois o juiz Hrcules deve chegar a uma deciso,
seja qual for a intensidade de reprovao pela comunidade.115
114
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo.
115
Essa tarefa de interpretao no pode, segundo Dworkin, ser condu-

zida por um juiz normal. Por isso, ele apresenta a figura de Hrcules, que
ressalta a ideia de um juiz com superioridade, no que tange capacidade,
sabedoria, pacincia e sagacidade. em face dessas qualidades que o autor
apresenta esse modelo, ao tratar da anlise dos casos difceis.
No modelo de Hrcules, o direito real contemporneo consiste nos
princpios que proporcionam a melhor justificativa disponvel para as
doutrinas e dispositivos do direito como um todo. Ele se guia pelo prin-
cpio da integridade na prestao jurisdicional,116 que o direciona a en-
xergar, quando possvel, o direito em sua completude, de forma coerente
e estruturada.
Hrcules, do mesmo modo que no modelo jupiteriano, decide e tam-
bm aplica normas codificadas. Contudo, leva em considerao outros
aspectos esquecidos por aquele, como j ressaltado. Ost117 aduz que o Hr-
cules dworkiniano apresenta os defeitos caracterizadores do juiz mono-
polizador da jurisdio, pois ele propicia um decisionismo, a partir da
proliferao de decises particulares, porquanto pretende mais a regulao
judicial dos interesses privativos do que simplesmente assegurar a aplica-
o mais correta da lei.
Nesse modelo, a generalidade e a abstrao da lei deixam lugar
singularidade e ao concreto do juzo, entendidas agora como simples pos-
sibilidades jurdicas o que antes eram regras gerais e normativas. Como
tal, cabe ao juiz dar sustentabilidade s suas decises. Enquanto o juiz
jupiteriano era um homem vinculado lei, Hrcules considera o direito
como um fenmeno ftico e complexo, formado pelo desempenho das
autoridades judiciais. Dessa forma, ocorre uma mudana significativa de
entender o Direito, que passa a ser visto pelo prisma de uma extremidade
de funil ou pirmide invertida, e no mais como o vrtice desta.
Para Dworkin,
A tcnica de Hrcules encoraja um juiz a emitir seus prprios juzos sobre os

direitos institucionais. Poder-se-ia pensar que o argumento extrado da falibi-
116
SAAVEDRA, Giovani Agostini. Jurisdio e Democracia: uma anlise a partir das
teorias de Jrgen Habermas, Robert Alexy, Ronald Dworkin e Niklas Luhmann.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 84.
117
Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 339.
lidade judicial sugere duas alternativas. A primeira argumenta que, por serem
falveis, os juzes no devem fazer esforo algum para determinar os direitos
institucionais das partes diante deles, mas que somente devem decidir os casos
difceis com base em razes polticas ou, simplesmente, no decidi-los. Mas
isso perverso. A primeira alternativa argumenta que, por desventura e com
freqncia, os juzes tomaro decises injustas, eles no devem esforar-se para
chegar a decises justas. A segunda alternativa sustenta que, por serem falveis,
os juzes devem submeter a outros as questes de direito institucional coloca-
das pelos casos difceis. Mas submet-las a quem? No h razo para atribuir a
nenhum outro grupo especfico uma maior capacidade de argumentao mo-
ral; ou se houver uma razo ser preciso mudar o processo de seleo de juzes,
e no as tcnicas de julgamento que eles so instados a usar. Assim, essa forma
de ceticismo no configura, em si mesma, um argumento contra a tcnica da
deciso judicial de Hrcules, ainda que sem dvida sirva, a qualquer juiz, como
um poderoso lembrete de que ele pode muito bem errar nos juzos polticos
que emite, e que deve, portanto, decidir os casos difceis com humildade.118
Afastando-se dessa dualidade funil ou pirmide , surge a figura do

juiz Hermes: aquele que trabalha em rede, abstraindo-se de se concentrar
em um polo ou outro, optando por enfatizar uma multiplicidade de pon-
tos de interligao, considerando o direito em todas as suas possibilidades,
com combinao infinita de poderes intercambiados, de atores e regras,
que no se deixa aprisionar por um cdigo ou uma deciso.119
Hermes, deus da comunicao, da circulao e da intermediao,120
foi escolhido para representar o personagem do juiz que atua atravs dos
fluxos de informaes e que concebe o Direito como um sistema de recur-
sos, considerando-o uma estrutura em rede que traduz em infinitas in-
formaes disponveis instantaneamente e, ao mesmo tempo, dificilmente
matizveis.121
118
119
120
um mensageiro divino, que transmite e, portanto, esclarece o contedo da men-
sagem dos deuses aos mortais. Ao realizar a tarefa de hermeneus, Hermes tornou-se
poderoso. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica. In: BARRETO, Vicente de
Paulo (Org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: UNISINOS, 2006,
p. 430-434.
121
Se Jpiter vinculava-se s convenes, Hrcules ao decisionismo ou

ao carter inventivo, Hermes, ao contrrio, respeita o carter hermenu-
tico ou reflexivo da jurisdio, no se reduzindo improvisao e, tam-
pouco, simples determinao de uma regra superior. Para Streck, o juiz
Hermes no nem transcendncia e nem imanncia; encontra-se em uma
e outra dialtica ou paradoxalmente (uma e outra), considerando a viso
de direito em Hermes uma teoria ldica.122
Os modelos de juzes apresentados por Ost so questionados na con-
temporaneidade, a partir das teorias do Direito apresentadas no sculo XX
e da sua confrontao com a hermenutica filosfica ou com o neoconsti-
tucionalismo. As crticas, na maioria, so direcionadas ao modelo de Hr-
cules, uma vez que, no modelo Hermes, encontramos aspectos relevantes
em suas caractersticas.
Streck123 apresenta nove pontos de divergncia com a tese de Ost, ini-
ciando por refutar o esforo demasiado de encaixar o modelo de Hrcules
dentro da sistemtica do direito do Estado Social, apresentando-o como
contraponto ao juiz do modelo de Estado Liberal, do qual Jpiter seria o
representante ostiano. Aduz, ainda, Lenio, em sua crtica, que o modelo
herculeano representa o extremo oposto do que Ost pretende colocar em
sua metfora, pois no se reveste em uma configurao do juiz/sujeito-so-
lipsista, uma vez que configura Hrcules uma verdadeira anttese do juiz
refm da filosofia da conscincia e, portanto, adepto discricionariedade.
A crtica prossegue, porquanto, no entender de Streck, as caracters-
ticas de Hrcules apresentadas na tese de Ost, representadas em sntese
por um assistencialismo, podem ser levadas a cabo por qualquer juiz ou
tribunal, sem que se pratiquem decisionismos ou arbitrariedades, pois tais
prticas j se encontram vedadas pela coerncia e integridade que configu-
ram qualidades prprias do modelo dworkiniano.
Um quarto ponto de crtica diz respeito gesto do juiz do modelo
Hrcules, na qual, para Ost, a generalidade e abstrao da lei do lugar
singularidade e concretude do juzo,124 afastando, assim, a anlise
principiolgica, pois Ost faz parecer que princpios no so balizadores
em sentido stricto da moral no direito, via de regra encontrado em pro-
dues democrticas, como no caso de constituies democrticas, que
122
STRECK, Lenio Luiz. Op. cit., p. 339-342.
123
Idem, 2007, p. 340.
124
Idem, 2007, p. 340.
apresentam o papel da moral no Estado Democrtico de Direito. Parece

a Ost, assim, que os princpios tm funes gerais, servindo apenas para
otimizar a interpretao.
A tese de Ost apresenta, no pensamento de Streck, um verdadeiro
reducionismo dos modelos, tanto de direito, quanto de juiz, pois, segun-
do Lenio, aquele autor no considera outros modelos, como o modelo
ponderador propugnado por Alexy125, no qual, ao decidir casos difceis,
confrontam-se os princpios colidentes, ou modelos analticos caracters-
ticos em paradigmas metodolgicos, sem nos esquecermos, tambm, da
teoria discursiva de Habermas126.
No entender de Streck, a tese de Ost esquece-se igualmente do para-
digma do Estado Democrtico de Direito, entendido como um plus nor-
mativo e qualitativo superador dos modelos de direito liberal e social127,
e, portanto, desconsidera a importncia do constitucionalismo, no sen-
tido de confrontar e romper com o paradigma positivista e o modelo de
regras.
Negligenciando essa importncia, Ost deixa de adentrar na anlise
do enfrentamento entre positivismo e constitucionalismo e consequen-
temente da superao do modelo subsuntivo e da distino (no lgico-
-estrutural) entre regra e princpio.128
Da mesma forma, ao descrever que o modelo Hermes respeita o
carter hermenutico e reflexivo do pensamento jurdico, no se reduzin-
do a alguma imposio ou pr-determinao, Ost, diz Lenio, acaba por
equipar-lo ao modelo herculeano de Dworkin, que apresentou, segundo
seu entendimento, bem como considera reversveis os limites do direito
125
ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Traduo de Carlos Bernal
Pulido. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002, p. 612-622.
126
Em Habermas, considera-se que medida que na articulao e ponderao de pol-
ticas seja relevante a escolha de recursos e estratgias racional-finalistas (com base em
informaes empricas) preciso j terem sido dadas preferncias suficientemente
claras e capazes de proporcionarem o consenso. Se as prprias preferncias so con-
trovertidas, porque nelas se chocam interesses opostos, ento preciso encontrar os
ajustes adequados ao procedimento (e nos discursos morais que cabe decidir sobre
a justeza e honestidade dos procedimentos). HABERMAS, Jrgen. A incluso do
outro: estudos de teoria poltica. 2. ed. So Paulo: Edies Loyola, 2004, p. 371.
127
128
Idem, 2007, p. 341.
e no direito, fazendo, portanto, concesses a Hrcules que ele prprio

critica.129
Ao finalizar sua crtica tese dos modelos de juzes, apresentada por
Ost, Streck lembra que o doutrinador belga avalia que tanto o modelo Jpi-
ter como o modelo Hrcules esto em crise, sem considerar o paradigma do
Estado Democrtico de Direito e o tipo de constitucionalismo introduzido
em muitos pases, no Segundo Ps-Guerra, que acabaram por fomentar
uma significativa interveno do Poder Judicirio. Tal considerao, sem
levar em conta tais contribuies, pode revestir-se em simples idealismos.
Para Streck130, portanto, contrapor o modelo de Hermes aos mode-
los de Jpiter (Estado Liberal) e Hrcules (Estado Social) apenas comprova
o grande dilema que atravessa a metodologia contempornea: como se
interpreta e como se aplica [...] o direito, e como se devem fazer e em
quais condies so proferidas as respostas aos casos particularmente con-
siderados.
Enfim, dos modelos apresentados por Ost, podemos identificar ju-
zes submetidos a rotinas e outros que vivem na angstia.
1.3.3 Do juiz medocre submetido rotina ao idealista angustiado
O termo medocre131 diz respeito quele comum, ordinrio, vul-

gar, mediano. No pensamento de Ingenieros132, isso no diferente, pois
este repudia a falta de atitude do medocre de forma contundente.
O papel do juiz, como bem referiu Ost,133 entre os mais variados
temas jurdicos abordados na literatura, , certamente, o mais recorrente,
at porque lhe cabe atuar intensamente em um processo.
Nesse processo, como referiu Ricoeur, citado por Ost, est o juiz,
homem da lei certamente, entrincheirado atrs de sua toga e de seu cdi-
129
Para Lenio, Ost equivoca-se ao dizer que as fronteiras que separam o sistema e seu
meio ambiente no deixam de ser mveis e paradoxais, visto que os limites do
direito e do no direito no so reversveis. Ainda, Ost esquece que o direito sem-
pre, ao mesmo tempo, algo mais que ele mesmo ao traar seu modelo de Hrcules.
Ibidem, p. 342.
130
Ibidem, loc. cit.
131
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio
da lngua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 1306.
132
INGENIEROS, Jos. O Homem Medocre. So Paulo: Quartier Latin, 2004.
133
OST, Franois. Contar a lei: as fontes do imaginrio jurdico. So Leopoldo: UNI-
SINOS, 2007.
go, mas s vezes tambm homem sensvel, exposto ao recurso que os per-
sonagens intentam diante dos leitores, juzes ltimos da fico literria.134
Para Ost,
Nada impede pensar os historiadores do direito nos sugerem isso que o

juiz foi, antes do legislador, e bem antes do administrador, a primeira figura
jurdica: a primeira autoridade que, destacando-se da comunidade, foi inves-
tida da tarefa de dizer o direito para a comunidade. Mas para tanto ter sido
necessrio que essa comunidade desse um passo, a bem dizer, incomensur-
vel, e no qual se pode ver o ato fundador do direito como um todo: a renn-
cia a fazer justia por si mesma e o recurso a um terceiro imparcial acima
das partes para decidir a contenda.135
Para sair da trincheira do processo, o juiz poder revestir-se de um

ideal ou simplesmente se resignar a praticar um ato medocre, o qual se
evidencia quando decide de uma forma burocrtica, deixando, portanto,
de efetivar a justia.
Agindo dessa forma, o julgador faz lembrar o processo descrito por
Kafka,136 o qual inicia com uma ordem de deteno a um homem (Josef
K.) sem qualquer explicao por parte dos seus detentores, que se limitam
a declarar voc no pode sair; est detido [...] volte para o seu quarto e
espere ali. O inqurito est em curso, de modo que se inteirar de tudo em
seu devido tempo.
Nessa clssica obra, afora o juiz de instruo, fantoche nos primeiros
captulos, o detido, em mais de doze meses, no encontrar nenhum outro
e, quando encontra, o juiz, como refere Ost,137 acumula ento os papis
de acusador e de rbitro, o que no deixa de levantar dvidas quanto a sua
imparcialidade.
O processo kafkaniano faz Ost138 apresentar o seguinte questiona-
mento: Como poderia o juiz chegar posio de rbitro, do terceiro aci-
ma da disputa e a igual distncia da acusao e da defesa? Como poderia
organizar a circulao da palavra diante dele e garantir a igualdade dos
demandantes, se ele acusa e julga ao mesmo tempo?
134
Idem, 2007, p. 97.
135
Idem, 2007, p. 97.
136
KAFKA, Franz. O Processo. Traduo de Torrieri Guimares. So Paulo: Martin
Claret, 2004, p. 39.
137
KAFKA, Franz.Op. cit., p. 457.
138
KAFKA, Franz.Op. cit., p. 457-458.
Ainda, infelizmente, vemos juzes reeditarem o processo kafkaniano

de forma medocre. Jos Ingenieros,139 em sua clssica obra, adverte que,
quando um medocre juiz, ainda que compreenda que seu dever fazer
justia, submete-se rotina e cumpre o triste ofcio de jamais a efetivar,
dificultando-a muitas vezes.
Ingenieros140 ressalta que os costumes e as leis podem estabelecer
direitos e deveres comuns a todos os homens, mas estes sero sempre to
desiguais como as ondas que encrespam a superfcie do oceano. Nesse
sentido, podemos perceber que, no mar do processo, nem todos os na-
vegadores so iguais ou, ainda, navegam em guas iguais.
Ingenieros assevera tambm que:
O normal no o gnio nem o idiota, no o talento nem o imbecil. O ho-
mem que nos cerca, aos milhares, o que prospera e se reproduz no silncio e
nas sombras: o medocre. [...] uma sombra projetada pela sociedade; imita-
tivo por essncia, e perfeitamente adaptado a viver em rebanho, refletindo as
rotinas, preconceitos e dogmatismos reconhecidamente teis domesticidade.
[...] O medocre nada inventa, no cria, no impulsiona, no rompe, no en-
gendra; mas, por outro lado, guarda zelosamente a estrutura de automatismos,
preconceitos e dogmas acumulados durante sculos [...] pensam com a cabea
dos demais, compartilham a hipocrisia moral alheia e ajustam seu carter s
domesticidades convencionais. [...] Condenados a vegetar, no suspeitam que
alm dos horizontes existe o infinito. [...] carecem de iniciativa e olham sem-
pre para o passado, como se tivessem olhos na nunca. So incapazes de alguma
virtude: ou no a concebem, ou ela lhes exige esforo demasiado. [...] Quando
se juntam se tornam perigosos. A fora do nmero supre a fraqueza indivi-
dual: conluiam-se, aos milhares, para oprimir aqueles que desprezam sujeitar
sua mente s algemas da rotina. [...] repetem que prefervel o mau conhecido
ao bom por conhecer. Ocupados em desfrutar o existente, nutrem horror a
toda inovao que perturbe sua tranqilidade e lhes traga incmodos. [...] Ha-
bituados a copiar escrupulosamente os preconceitos do meio em que vivem,
aceitam sem qualquer anlise as idias destiladas no laboratrio social [...]. Sua
impotncia para assimilar novas idias os impele a conviver com as antigas. A
rotina, sntese de todas as renncias, o habito de renunciar a pensar.141
J o modelo idealista apresentado por Ingenieros142 mantm-se hos-

til ao seu meio. Sua atitude franca resistncia mediocridade. Dessa
forma, o juiz capito da nau chamada processo, responsabilizando-se pela
139
140
Idem, 2004, p. 59.
141
INGENIEROS, Jos. O Homem Medocre. So Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 62-86.
142
Idem, 2004, p. 46.
embarcao, age em busca do ideal de justia. A contrario sensu, sua irres-

ponsabilidade representa no a nica, mas, inegavelmente, uma das causas
de inefetividade do Judicirio.
Nesse sentido, Hommerding143 sinaliza para a responsabilizao dos
juzes ao referir que o problema da responsabilidade dos juzes, que tam-
bm pode ser considerado uma das causas da inefetividade do processo
civil, um outro obstculo. [...]. Alis, sempre o juiz que deve tomar as
rdeas de qualquer situao, pois ele quem tem a responsabilidade, at
porque o juiz deve angustiar-se, pois viver na angstia o que impede
ao jurista o fechar-se para o mundo144. necessrio, por isso, que haja,
conforme Capra145, esse ponto de mutao. Para isso, o julgador precisa
ser idealista, e no medocre.
Ao juiz, aqui entendido como integrante-partcipe da comunidade
(portanto de uma cultura parcial, de onde, alis, retira valores e pr-concei-
tos de significaes de justia), impossvel a imparcialidade no que tange
aos valores da Constituio, pois, caso contrrio, sendo imparcial frente
a ela, estar proferindo uma deciso manifestamente inconstitucional.146
Nesse sentido, cabe ressaltar que um dos princpios bsicos do processo a
imparcialidade, sendo essa caracterstica fundamental para a concretizao
da jurisdio. Porm,
o juiz deve ser imparcial no sentido de no ter interesse pessoal na soluo

do litgio, o que no implica sua neutralidade. [...] O juiz, assim, tem a carac-
terstica da imparcialidade previamente fixada e socialmente difundida, o que
lhe permite manter a devida distncia de seus papis no-judiciais, como
pai, amigo, colega etc. [...] O juiz, evidentemente no desinteressado, pois,
afinal de contas, o ser-no-mundo no um sujeito puro ou desinteressado.
[...] Sempre se d uma compreenso ligada s condies e ao modo de ser-
-no-mundo.147
Todavia, para Darci Guimares Ribeiro h uma confuso conceitual,

no que tange (im)parcialidade do juiz, pois, segundo seu entendimento,
h distino entre a imparcialidade humana e a imparcialidade filosfica,
143
144
Idem, 2007, p. 162.
145
Cf. CAPRA, Fritjof. O ponto de Mutao. So Paulo: Cultrix, 1982.
146
HOMMERDING, op. cit., p. 154.
147
HOMMERDING, op. cit., p. 155-156.
tambm chamada de neutralidade por autores diversos. Ressaltam esses

pensadores, de um ponto de vista filosfico, que o juiz tem suas prefern-
cias e inclinaes ideolgicas, sendo, assim, parcial, desse ponto de vista;
j no que concerne natureza do homem (como ser social e individual),
ser imparcial no deixar as suas convices, as suas predilees sobre-
pujarem os elementos constantes nos autos. Isso ser humanamente im-
parcial, sendo que tais convices e predilees devem certamente pesar
no julgamento, mas no de modo a inviabilizar os critrios objetivos e
subjetivos constantes dos autos. No pode pesar mais do que o necessrio
para interpretar ambos os critrios.148
Contudo, a tentao do espectador imparcial na histria no nada
mais do que uma tendncia para o objetivismo tpico das cincias natu-
rais. Nosso conhecimento do passado sempre vem carregado pelas condi-
es que no presente nos ocupam e limitam.149 Dessa forma,
A interpretao judicial uma interpretao que deve ser imparcial, pois

se diferencia das interpretaes interessadas, que podem ser feitas pelos
advogados em favor de seus clientes ou por dirigentes polticos em prol de
seus partidos. A gesto interpretativa do juiz haver de ser desinteressada.
Essa nota de imparcialidade ou de desinteresse na interpretao judicial
da Constituio significa que o juiz no deve estar a servio das partes de um
processo, seno dos valores da Constituio. Porm, de nenhum modo uma
hermenutica ideologicamente neutra, pois a Constituio no neutra.150
Assim, o juiz idealista angustiado decide com base nos valores151 da

Constituio e de forma alguma recai na mediocridade de se esconder
148
RIBEIRO, Darci Guimares. Provas atpicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1998, p. 20-21. Tal autor sustenta, ainda, que os limites do necessrio interpretao
devero ser encontrados na fundamentao do juiz, sendo mais imparcial aquele que
conseguir melhor fundamentar sua deciso.
149
STEIN, Ernildo. Histria e ideologia. 3. ed. Porto Alegre: Movimento, 1972, p. 29.
150
HOMMERDING, op. cit., p. 156.
151
Acompanhando Emlio Betti, Streck ressalta que valor algo absoluto que tem em
si, como sua essncia, uma existncia ideal; algo que contm a base da sua prpria
validade; uma entidade que se mantm afastada de qualquer mudana e de qualquer
reduo atravs da arbitrariedade subjetiva; e que, no obstante, subsiste como en-
tidade alcanvel pelo conhecimento com o auxlio de uma estrutura mental que
transcende o eu emprico e o integra num cosmos superior, que partilhado por
aqueles que conquistaram a necessria maturidade espiritual. Cf. STRECK, Lenio
Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise: uma explorao hermenutica da constru-
o do direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 107. Alexy con-
atrs de uma norma152 que no contenha esses valores, compactuando, des-

se modo, com um juridicismo, o qual simula uma solidez conceitual que
esconde suas significaes, atravs de um carter vago, servindo para garan-
tir um funcionamento sacralizado dos saberes da lei no interior do siste-
ma das instituies sociais do ocidente: uma mitologia da onipotncia.153
Um modelo angustiado necessrio, porquanto,
em face do novo modelo de Direito (exsurgente do novo paradigma consti-

tucional), o intrprete do Direito deve(ria) ter a angstia do estranhamento;
a angstia do sinistro. No difcil perceber que essa angstia do estranha-
mento no est ocorrendo, o que se pode comprovar pela inefetividade do
texto da Constituio. Por isso, cabe-nos a tarefa de des-cobrir/suspender os
pr-juzos que cegam, abrindo uma clareira no territrio da tradio. Afinal,
sidera que valores tratam-se de juzos sobre algo que tem um valor, portanto, um
conceito vago que necessita da busca pelo critrio de valorao. In: ALEXY, Robert.
Teoria dos Direitos Fundamentais. 5. ed. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So
152
Acquaviva destaca que a palavra norma vem do latim norma (esquadro, rgua),
e revela no campo da conduta humana, a diretriz de um comportamento social-
mente estabelecido. Por isso o adjetivo normal refere-se a tudo que seja permitido
ou proibido no mundo humano, no mundo tico; e refere-se, tambm, a tudo que,
no mundo da natureza, no mundo fsico, ocorre, necessariamente, como descrito
num enunciado fsico. Cf. ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio Jurdico
Brasileiro Acquaviva. 6. ed. So Paulo: Jurdica Brasileira, 1994, p. 857-858. Robert
Alexy afirma que o conceito de norma fundamental para a cincia do direito, con-
siderando-a como o sentido (objetivo) de um ato pelo qual se ordena ou se permite
e, especialmente, se autoriza uma conduta ou uma expectativa de comportamento
contrafaticamente estabilizada, como um imperativo ou um modelo de conduta que
ou respeitado ou, quando no, tem como conseqncia uma reao social, como
uma expresso como uma forma determinada ou uma regra social, salientando que
toda a norma ou uma regra ou um princpio. In: ALEXY, Robert. Teoria dos
Direitos Fundamentais. 5. ed. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros Editores, 2008, p. 52-91. Se tratamos de uma norma jurdica, estaremos
nos referindo a um enunciado que estabelece uma consequncia (jurdica) quando
da apario de certas circunstncias. Cf. SGARBI, Adrian. Norma. In: BARRE-
TO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo:
UNISINOS, 2006, p. 598. Ademais, as normas no so mais que letra morta sem
eficcia alguma quando o contedo de tais requerimentos no se incorporam con-
duta humana. Cf. HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma
compreenso Hermenutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007, p. 75.
153
modernidade. v. II. Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 84.
compreender significa poder-estar-apto-a-abrir clareiras! Compreender ser-

-em; poder estar-a. Compreender poder-ver-o-clarear-da-clareira, e o ato
de interpretao que elabora essa compreenso.154 (Grifos no original)
Aps a anlise do discurso positivista, do modo de interpretao/

aplicao do direito por parte dos magistrados, e seu papel no que con-
cerne outorga da tutela jurisdicional, v-se que esse modelo no serve
mais (se que serviu) para uma sociedade multifacetada. Essa sociedade
exige profundas mudanas, em face do desencantamento com os padres
at ento impostos, em especial no que tange economia de mercado que,
ao longo da histria, comea a ter papel importante para o crescimento
das economias mundiais, principalmente no que se refere ao modelo de
Estado de Direito cuja conformao se pretende.
Tais mudanas apresentam-se justificadas, considerando-se que:
A cultura, que antes era entendida como unidade totalizante, passa a ser
apreendida a partir da diferenciao de esferas culturais de valores autno-
mas, que produzem, por sua vez, imagens do mundo, [...] Um bom exemplo
a especializao no mbito dos saberes, inevitvel em funo de progressiva
evoluo social do trabalho.
Por outro lado, a prpria idia de racionalidade resultante das estruturas da
conscincia moderna garante o processo de racionalizao das imagens do
mundo.155
Esse anseio por mudanas orienta um movimento terico que preten-

de superar a racionalidade idealista do pensamento jurdico dominante.
Ou seja, denunciando o carter imaginrio das relaes que se apresentam
entre Direito, o Estado e a Sociedade.156 Esse movimento contrape-se ao
modelo tradicional, o qual centra, como vimos, a noo de direito em nor-
mas positivas, a fim de supostamente mostrar o funcionamento das leis
na sociedade. Tal contramovimento acabou por influenciar uma crtica ao
discurso jurdico, como ser analisado na prxima seo.
154
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise: uma explorao herme-
nutica da construo do direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003,
p. 294.
155
PPE, A. M. B; WARAT, Luis Alberto. Filosofia do Direito: uma introduo crtica.
In: WARAT, Luis Alberto. Epistemologia e ensino do direito: o sonho acabou.
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004, p. 89.
156
modernidade. v. II. Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 353.
Captulo 2
Posturas Contrapostas ao
Modelo Tradicional
No sentido de caracterizar cientificamente o conceito de Direito, o

positivismo apresenta-se como um sistema de normas que supostamente
dariam sentido jurdico s aes sociais. Ou seja, a escola positivista pre-
tende, na reduo dos comportamentos sociais, desenvolver uma cincia
formal, ao considerar que aqueles comportamentos esto previamente am-
parados por uma estrutura normativa1.
Tal reducionismo, que ocupava de forma hegemnica o pensamento
dominante, comea a ser questionado nas academias e por alguns pensa-
dores, tais como Jrgen Habermas (Alemanha), Ronald Dworkin (Estados
Unidos), Castanheira Neves (Portugal), Luis Alberto Warat (Argentina/
Brasil) e Lenio Streck (Brasil) entre outros, que apresentam um discurso
crtico2 ao padro dominante, na busca de superar as teorias conserva-

1
PPE, A. M. B; WARAT, Luis Alberto. Filosofia do Direito: uma introduo crtica.
In: WARAT, Luis Alberto. Epistemologia e ensino do direito: o sonho acabou.
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004, p. 47-96.

2
Warat refuta a nomenclatura de teoria crtica do direito, pois, no seu entender e a
partir de haver quase um consenso entre os adeptos da teoria crtica do Direito de
que no se produziu nenhuma teoria crtica, mas uma crtica s teorias jurdicas he-
gemnicas, principalmente ao positivismo jurdico. Se afirmarmos que no h uma
teoria crtica do Direito, porque no existe nenhum discurso que, se autodenomi-
nando pertencente a essa corrente, apresente as caractersticas que um discurso te-
rico deve apresentar: coerncia, preciso, regras de derivao lgica, no-contradio
doras do saber jurdico institudo, principalmente a partir do legado do

positivismo jurdico, como veremos adiante.
2.1 O modelo habermasiano
Aps os horrores da Segunda Guerra Mundial, emergem reaes con-

tra a filosofia iluminista vigente poca, em face da dvida acerca da
civilizao humana e a base desta: a razo. O clima de desconfiana sobre
as aes ditas racionais em um mundo que se autodestrua com bombas
nucleares fez intelectuais3 (Foucault, Derrida, Rorty) observarem a condi-
o humana e apostarem na capacidade do agir comunicativo contra o
agir estratgico.
A teoria discursiva surge, pois, com a pretenso de ajustar definiti-
vamente a proposta de Habermas filosofia da linguagem, de forma a se
enquadrar em uma linha de pensamento alternativa ao irracionalismo e
suas objees razo como parmetro para a civilizao.4
Jrgen Habermas apresenta uma teoria5 que no pretende ser apenas
descritiva, mas que v ao encontro das condies necessrias para uma le-
gitimao democrtica do direito, legitimao esta que, portanto, sustente
um Estado Democrtico de Direito. A proposta de Habermas apresenta,
assim, mais pretenses normativas do que descritivas.
Pretende reconstruir as funes do direito a partir de uma teoria
discursiva, interpretando o fenmeno da modernidade de maneira a con-
siderar a evoluo social como um processo de diferenciao de segunda
ordem. Assim, a modernidade, no pensamento habermasiano, deve ser
analisada em uma dupla perspectiva aumento de racionalidade do mun-
entre outros enunciados, enfim, tudo o que o cientificismo diz que uma teoria. [...]
O que se chama de teoria crtica to-somente um conjunto de abalos e complica-
dores contra as teorias jurdicas dominantes [...]. WARAT, op. cit., p. 79-80.

3
Que pretenderiam, segundo Souza Cruz, uma postura irracional. SOUZA CRUZ,
lvaro R. de S. Habermas e o direito brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 249.

4
Ibidem, p. 132.

5
A base da teoria de Habermas uma pragmtica universal que tenta reconstruir os
pressupostos racionais, implcitos no uso da linguagem. Segundo Habermas, em todo
ato de fala (afirmaes, promessas, ordens etc.) dirigido compreenso mtua, o fa-
lante erige uma pretenso de validade (eine Anspruch auf Gltichkeit), quer dizer,
pretende que o dito por ele seja vlido ou verdadeiro num sentido amplo. ATIENZA,
Manuel. As Razes do Direito Teorias da Argumentao Jurdica. 3. ed. Traduo
de Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2003, p. 161.
do da vida e da complexidade do sistema que permite a observao da

variao de crescimento entre uma e outra, at porque
o conceito mundo da vida, da teoria da comunicao, tambm rompe com

o modelo de uma totalidade que se compe de partes. O mundo da vida
configura-se como uma rede ramificada de aes comunicativas que se di-
fundem em espaos sociais e pocas histricas; e as aes comunicativas no
somente se alimentam das fontes das tradies culturais e das ordens legti-
mas, como tambm dependem das identidades de indivduos socializados.
Por isso, o mundo da vida no pode ser tido como uma organizao super-
dimensionada, qual os membros se filiam, nem como uma associao ou
liga, na qual os indivduos se inscrevem, nem como uma coletividade que se
compe de membros. Os indivduos socializados no conseguiriam afirmar-
-se na qualidade de sujeitos, se no encontrassem apoio nas condies de
reconhecimento recproco, articuladas nas tradies culturais e estabilizadas
em ordens legtimas e vice-versa.6
Com efeito, Habermas entende que h mais de uma perspectiva de

observao da mesma sociedade. Todavia, considera ser possvel a observa-
o da evoluo social a partir do mundo da vida, o qual no orientado,
como pressupe Luhmann, apenas por um meio sistmico7, pois, neste, a
observao est sempre ligada a um sistema. Na perspectiva habermasiana,
o mundo da vida, portanto, no est subsumido nos sistemas.8
No modelo habermasiano, o direito tem papel fundamental, visto
que a evoluo dos sistemas e o seu desacoplamento do mundo da vida
somente podem ocorrer satisfatoriamente se moral e direito estiverem ele-
vados a um alto grau de evoluo, a ponto de propiciar a integrao social.
Todavia, essa ciso no significa que os sistemas atuem de modo fechado

6
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e a validade. v. I. 2.
ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 111.

7
Leonel Severo Rocha, ao comentar sobre o livro A Sociedade da Sociedade, consi-
dera que Luhmann prope que se leve a srio um pressuposto bsico da sociologia:
tudo est includo dentro da sociedade. No possvel nenhuma produo de iden-
tidade, nenhuma produo de linguagem, que no seja no interior de uma sociedade.
Tudo est dentro da sociedade. Sempre se est vivendo no interior de alguma coisa
que j est presente no social. Esse o ponto de partida fundamental. ROCHA, Leo-
nel Severo; KING, Michael; SCHWARTZ, Germano. A verdade sobre a autopoiese
no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 19.

8
SAAVEDRA, Giovani Agostini. Jurisdio e Democracia: uma anlise a partir das
teorias de Jrgen Habermas, Robert Alexy, Ronald Dworkin e Niklas Luhmann.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 120-121.
operacionalmente, pois Habermas no renuncia racionalidade comu-

nicativa e, assim, considera tal desacoplamento como uma diferencia-
cin entre diversos tipos de coordinacin de la accin, coordinacin que se
cumple, o bien a travs del consenso de los participantes, o bien a travs de
nexos funcionales da La accin,9 entendendo que os sistemas permanecem
ligados ao mundo da vida pelo direito formal.10
Nesse sentido, estaria o direito se especializando, para atingir toda a
sociedade, representando um meio de projeo dos sistemas sobre o mun-
do da vida, na tentativa de dominar suas formas de integrao espontnea.
Contudo, atravs das lutas dos movimentos sociais, o direito rompe com
essa lgica para se configurar como instrumento de garantias sociais, no
sentido de que se apresenta como forma para as demandas do mundo
da vida mostrarem-se perceptveis aos sistemas polticos e econmicos.
Assim, Habermas salienta que o direito, neste caso, passa a ter um papel
ambguo, pois ao mesmo tempo em que pode ser instrumento de uma
colonizao do mundo da vida, ele tambm pode ser um meio de codifi-
cao de garantias.11
Dessa maneira, a histria da reflexo metodolgica sobre as cincias
humanas passa por uma reconstruo a partir de Habermas, atravs da
qual se identificam outros tipos de reflexo alm do empirismo, tais como
a hermenutica gadameriana, que tenta substituir o enfoque objetivante
neutro do cientista social perante o objeto pela compreenso, que pressu-
pe a imerso do intrprete no objeto (cultura), capturado somente com a
participao efetiva daquele, pois todas as formas de conhecimento devem
estar a servio da emancipao humana, a qual representa um interesse
fundamental a essa espcie.12
Alis, atravs da emancipao humana que, segundo Habermas,
os homens podem se libertar das situaes de alienao e despolitizao,

9
HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa: crtica de la razn funcio-
nalista. v. II. Madrid: Grupo Santillana de Ediciones, 1999, p. 263.
10
A partir desse modelo, Habermas analisa tambm a tendncia juridicizao da
sociedade moderna. Para ele, essa expresso se refere tendncia que se observa
nas sociedades modernas a um aumento do direito escrito. SAAVEDRA, Giovani
Agostini. Jurisdio e Democracia: uma anlise a partir das teorias de Jrgen Ha-
bermas, Robert Alexy, Ronald Dworkin e Niklas Luhmann. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2006, p. 124.
11
SAAVEDRA, Giovani Agostini. Loc. cit., p. 125.
12
LEAL, Rogrio Gesta. Jrgen Habermas. BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicio-
nrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: UNISINOS, 2006, p. 403-408.
porque, desse modo, tornam-se capazes de participar da gestao comuni-

cativa do poder, assumindo o poder poltico pela prpria cidadania. Na
teoria da ao comunicativa, busca-se desenvolver uma teoria social preo-
cupada em validar seu prprio padro crtico, ou seja, na compreenso
adequada da ao comunicativa que se encontram as bases normativas da
teoria social crtica, o que distancia Habermas do paradigma positivista
dominante.
No pensamento desse filsofo, o fundamento do direito tem como
ponto de partida a teoria do discurso ou do agir comunicativo. Esse
sistema deve contemplar os direitos fundamentais que os cidados so
obrigados a se atribuir mutuamente, caso queiram regular sua convivn-
cia com os meios legtimos do direito positivo.13 A teoria do discurso
desenvolvida a partir de duas perspectivas: a de uma teoria sociolgica do
Direito e a de uma teoria filosfica de justia.
At agora ns aplicamos o princpio do discurso forma jurdica como que a

partir de fora, na perspectiva de um terico. O terico diz para os civis quais
so os direitos que eles teriam que reconhecer reciprocamente, caso desejassem
regular legitimamente sua convivncia com os meios do direito positivo. Isso
explica a natureza abstrata das categorias jurdicas abordadas. preciso, no
entanto, empreender uma mudana de perspectivas, a fim de que os civis
possam aplicar por si mesmos o princpio do discurso. Pois, enquanto sujeitos
do direito, eles s conseguiro autonomia se se entenderem e agirem como
autores dos direitos aos quais desejam submeter-se como destinatrios.14
Habermas aduz que o princpio do discurso e a forma jurdica de

relaes interativas no so suficientes, por si mesmos, para a fundamenta-
o de qualquer tipo de direito,15 pois somente com sua interligao com
o medium16 do direito que o princpio do discurso pode assumir uma
forma de princpio da democracia17.
13
14
HABERMAS, Jrgen. Op. cit. p. 163.
15
HABERMAS, Jrgen. Op. cit. p. 165.
16
O medium do direito, enquanto tal pressupe direitos que definem o status de pes-
soas jurdicas como portadoras de direitos em geral. HABERMAS, op. cit., p. 155.
17
O princpio do discurso explica o ponto de vista sob o qual possvel fundamentar
imparcialmente normas de ao. SAAVEDRA, Giovani Agostini. Jurisdio e De-
mocracia: uma anlise a partir das teorias de Jrgen Habermas, Robert Alexy, Ronald
Dworkin e Niklas Luhmann. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 128.
Com a ao comunicativa, alcanam-se pactos semnticos que viabi-

lizam uma civilidade emancipatria e humanista, que obriga os sujeitos
a sarem do egocentrismo em que se encontram, possibilitando, assim,
realizaes como pessoas humanas alheias aos seus interesses prprios e
individuais. Desse modo, a faticidade da imposio do Direito pelo Esta-
do interliga-se com a fora de um processo de normatizao do Direito,
que se pretende racional, por garantir a liberdade e fundar a legitimidade.
Tal normatizao compreende a validade social das normas jurdicas18.
Participando de discursos racionais, a partir do princpio habermasia-
no, podem-se validar at mesmo as normas alheias a uma dimenso tica,
pois Habermas confere ao discurso uma dimenso de carter sociolgico
ou cultural. O discurso tem carter pragmtico-emprico e, portanto, que
compreende o mundo vivido, segundo seus crticos, como senso comum
ideal(izado), com funes contrafatuais.19
Nesse ponto, Habermas entende que o direito entra em contato com
a moral,20 no momento em que se tem o processo de formao democr-
tica da legislao. Assim, o filsofo considera haver uma separao total
entre direito e moral, pois admite que os contedos morais, na medida
em que so trazidos para o cdigo do direito, passam por uma transfor-
mao jurdica de seu significado.21
Com Habermas,
o discurso jurdico no pode mover-se auto-suficiente num universo hermeti-

camente fechado do direito vigente: precisa manter-se aberto a argumentos de
outras procedncias, especialmente a argumentos pragmticos, ticos e mo-
rais que transparecem no processo de legislao e so enfeixados na pretenso
de legitimidade de normas do direito. [...] a correo de decises judiciais
mede-se pelo preenchimento de condies comunicativas da argumentao,
que tornam possvel uma formao imparcial do juzo.22
18
LEAL, Rogrio Gesta. Jrgen Habermas. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.).
Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: UNISINOS, 2006, p. 403-408.
19
Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e
Teorias Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 40-41.
20
Pois a teoria discursiva parte da idia de que argumentos morais entram no direito
atravs do processo democrtico da legislao e das condies de equidade da
formao do compromisso. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a
facticidade e a validade. v. I. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 253.
21
Ibidem, p. 254.
22
Ibidem, p. 287.
Assim, v-se que o autor diferencia internamente o sistema poltico

(diviso dos poderes), na medida em que considera a funo de aplicao
das leis relegada ao sistema jurdico e, portanto, a justificao quanto ela-
borao das decises no est disponvel unicamente a esse sistema, pois se
encontra vinculada a um processo legislativo complexo23.
Para a teoria habermasiana, uma deciso jurdica de um caso par-
ticular s correta quando se encaixa num sistema jurdico coerente24 e
[...] todos os participantes do processo, por mais diferentes que sejam seus
motivos, fornecem contribuies para um discurso, o qual serve, na perspec-
tiva do juiz, para a formao imparcial do juzo. Somente essa perspectiva
constitutiva para a fundamentao da deciso.25
Para a aplicao do direito, somente ser admitida a utilizao de

princpios se esses forem inseridos como critrio de deciso a partir do
processo democrtico que forma a legislao, j que, assim, tornam-se ju-
rdicos e adquirem um carter deontolgico. Caso contrrio, se ocorrer a
produo de novos princpios to somente para dar vazo necessidade
de um processo de aplicao, eles no sero aceitos por Habermas, pois
tanto as regras (normas), como os princpios, so mandamentos (proi-
bies, permisses), cuja validade deontolgica exprime o carter de uma
obrigao.26
O pensamento habermasiano se notabilizou, ainda, por reconhecer
a importncia da reflexo hermenutica para se contrapor objetivida-
de das cincias do esprito e tambm das cincias naturais, bem como
para conectar o homem ao mundo da vida, salvaguardando-o dos males
e do carter insensvel de uma razo unicamente instrumental. Contudo,
23
Ora, a prtica de deciso est ligada ao direito e lei, e a racionalidade da jurisdio
depende da legitimidade do direito vigente. E esta depende, por sua vez, da raciona-
lidade de um processo de legislao, o qual, sob condies da diviso de poderes no
Estado de direito, no se encontra disposio dos rgos da aplicao do direito.
Ora, o discurso poltico e a prtica da legislao constituem, sob pontos de vista do
direito constitucional, um tema importante da dogmtica jurdica; mesmo assim,
uma teoria do direito, que leva em conta discursos jurdicos, s se abre a eles na
perspectiva da jurisprudncia. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a
facticidade e a validade. v. I. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 297.
24
Idem, 2003, p. 289.
25
Idem, 2003, p. 288.
26
Ibidem, p. 258.
contrape-se ao pensamento hermenutico de Gadamer por concluir ser

esse insuficiente para lidar com os aspectos anteriores e fundamentais.27
Da mesma forma que critica a hermenutica gadameriana, Habermas
contrape-se ao juiz Hrcules de Dworkin, o qual por este foi concebido
para realizar a tarefa de enfrentar o problema da segurana jurdica e legi-
timidade do direito, atravs de uma teoria reconstrutiva do direito, com
pretenses fortes, pois esse juiz Hrcules, com poderes sobrenaturais, no
entendimento habermasiano, deve limitar sua ao a uma reconstruo do
direito posto, e no a uma construo de responsabilidade do legislador, j
que Hrcules no pode equiparar o papel terico, que reconstri o direito
vigente, com o do legislador que o constri.28
Em que pese a crtica habermasiana, veremos que Hans-Georg Gada-
mer contribui de forma significativa para a (tentativa de) elucidao do
problema interpretativo.
2.2 A hermenutica filosfica de Hans-Georg Gadamer e seu con-

tributo para o problema interpretativo
Hans-Georg Gadamer, filsofo alemo que traz a pblico, especial-

mente com sua obra Verdade e Mtodo, uma hermenutica filosfica, a
qual vem ocupando lugar de destaque nas discusses epistemolgicas, foi
discpulo de Heidegger e dele se emancipou29 para se constituir em um
27
Nesse sentido, argumenta HABERMAS, a precedncia da tradio, que caracteriza a
universalidade hermenutica, ao ser interpretada como evento mediado pela lingua-
gem comum, revela-se incua para nos revelar as perturbaes sofridas no seio dessa
linguagem. Tais perturbaes ou distores da linguagem podem ocorrer em nvel
individual ou interior, o qual pode a matriz terica da psicanlise investigar, ou em
nvel sociocoletivo, orbe afeita crtica da ideologia de inspirao marxista. Tanto
em um caso como em outro, a hermenutica no consegue projetar seus tentculos
universais. E mais do que isso, querer atribuir universalidade ao enfoque hermenu-
tico segundo HABERMAS, significa assumir o risco de um consenso formado de
modo violento e distorcido. SILVA FILHO, J. C. M. Hermenutica Filosfica e
Direito: o exemplo privilegiado da boa-f objetiva no direito contratual. 2. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 74.
28
29
Apesar de ser possvel identificar trs temas sustentados por Heidegger, a saber: 1)
um conceito mais originrio de compreenso (Verstehen), que se refere no aos pro-
cessos intelectuais de um sujeito na apreenso que ele faz de um determinado objeto
de seu conhecimento, mas, antes, a uma determinada forma de ser-no-mundo (in-
grande pensador do sculo XX. Assim como Habermas, usa da crise da

racionalidade iluminista para apresentar sua tese.
A hermenutica filosfica de Gadamer pressupe repensar o lugar
que ocupamos no ambiente em que habitamos, pois o pensador consi-
dera que aquele que no tem um horizonte um homem que no v
suficientemente longe e que, por conseguinte, supervaloriza o que lhe est
mais prximo.30 Dessa forma, a elaborao da situao hermenutica
significa ento a obteno do horizonte de questionamento correto para
as questes que se colocam frente tradio.31
Assim, trabalha Gadamer a hermenutica como uma viso acerca do
que significam o pensar e o conhecer para o homem na vida prtica, co-
locando-se no lugar do outro para poder compreend-lo,32 e, portanto,
colocando a si mesmo fora da situao de entendimento, at porque ele
prprio no pode ser atingido.
Com base principalmente no pensamento heideggeriano, sua herme-
nutica filosfica amplia um projeto mais geral, na busca de uma coe-
xistncia de um iluminismo reflexivo-filosfico, entendido como um
caminho do pensamento, atravs de pesquisa e de explicaes racionais
do mundo de uma forma livre, com a tradio, a qual representa a pr-
-existncia do sentido pela mediao da linguagem, de forma mais legti-
ma e no dogmtica.
Desse modo, a hermenutica filosfica de Gadamer critica a postura
extratradio da reflexo iluminista que, ao se pretender antidogmtica,
acaba por procurar a fundamentao no mbito abstrato, afirmando uma
autoconscincia autnoma. Contrapondo esse modelo, Gadamer preten-
de estabelecer uma atitude de pensamento que seja efetivamente no dog-
mtica, ou seja, que entenda que a Filosofia deve ser, sim, uma prtica de
-der-Welt-sein); 2) o projeto de Destruktion da metafsica, que visa de-sedimentar as

camadas de sentido que se sobrepuseram e se estabilizaram sobre os conceitos, no
decorrer de sua transmisso ao longo da histria da metafsica, a fim de resgatar a
experincia de pensamento originariamente expressa nos mesmos; 3) a tematizao
da essncia da verdade como algo que, mais originariamente, diz respeito ao mbito
da arte, e apenas por derivao da lgica. DUQUE-ESTRADA, Paulo Cesar. Hans-
-Georg Gadamer. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionrio de Filosofia
do Direito. So Leopoldo: UNISINOS, 2006, p. 372.
30
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I Traos Fundamentais de uma
Hermenutica Filosfica. 7. ed. Petrpolis: Vozes, 2005, p. 400.
31
Idem, 2005, p. 400.
32
Idem, 2005, p. 400.
carter iluminista, mas um Iluminismo que se volte, igualmente, contra o

seu prprio dogmatismo.33
Por meio de um dilogo que se reconhece interpretativo, atravs
da tradio34 que Gadamer aposta em um novo paradigma de atitude do
pensamento, pois considera que pela tradio que somos no apenas o
que somos, mas o que poderemos vir a ser, pois essa corresponde mais
originria verdade, despojada de uma roupagem compreensvel que possa
ser vlida para ns mesmos,35 at por que, desde sempre, o homem est
inserido numa tradio.
Na obra Verdade e Mtodo, Gadamer expe que a tradio se propaga
e se transmite atravs de horizontes diferentes, todavia jamais fechados,
pois
Assim como cada um jamais um indivduo solitrio, pois est sempre se

compreendendo com os outros tambm o horizonte fechado que cercaria
uma cultura uma abstrao. A mobilidade histrica da existncia humana
se constitui precisamente no fato de no possuir uma vinculao absoluta a
uma determinada posio, e nesse sentido jamais possui um horizonte ver-
dadeiramente fechado. O horizonte , antes, algo no qual trilhamos nosso
caminho e que conosco faz o caminho.36
Dessa forma, o autor sustenta que, para compreender uma tradio,

faz-se necessrio um horizonte histrico, sem, contudo, voltar a uma si-
tuao histrica, pois, para haver o deslocamento a uma situao, sempre
se necessita possuir um horizonte. Tal deslocamento no corresponde a
uma simples abstrao de si, mas um transportar de si a essa outra situa-
o, como refere Gadamer: se nos deslocarmos, por exemplo, situao
de um outro homem, ento vamos compreend-lo.37 Convm destacar,
contudo, que:
Esse ato de deslocar-se no se d por empatia de uma individualidade com

a outra, nem pela submisso do outro aos nossos prprios padres. Antes,
33
DUQUE-ESTRADA, op. cit., p. 372-373.
34
[...] que pode ser entendida, de um modo amplo, como a constante recepo de
conceitos, costumes e prticas a que nos encontramos permanentemente expostos
pela linguagem. Idem, 2006, p. 373.
35
Hermenutica Filosfica. 7. ed. Petrpolis: Editora Vozes, 2005, p. 401.
36
Idem, 2005, p. 402.
37
Idem, 2005, p. 403.
significa sempre uma ascenso a uma universalidade mais elevada que supera
tanto nossa prpria particularidade quanto a do outro.38
Assim, o conceito de horizonte ir expressar um panorama maior e

superior, se comparado viso de quem compreende, assegurando que, ao
ganhar um horizonte, estaremos aprendendo a enxergar alm daquilo que
est prximo, no o esquecendo, mas tambm para analis-lo melhor, a
partir de um sentido mais amplo e com critrios adequados e mais justos.
Para atingir tal desiderato, ou seja, para que se alcance um horizonte hist-
rico e se consiga alcanar a tradio originria,39 deve haver, inegavelmen-
te, um esforo pessoal maior, o que implica no se deixar envolver por
uma pr-assimilao do passado, precipitadamente, atravs das prprias
expectativas de sentido.40
Uma situao hermenutica, conforme Gadamer, se caracteriza por
preconceitos que possumos das coisas, os quais criam o horizonte pre-
sente, porque representam aquilo que j no conseguimos ver41 e aquilo
de que devemos nos afastar, pois o que determina e limita o horizonte
do presente um acervo fixo de opinies e valores, e que a alteridade do
passado se destaca desse presente como de um fundamento slido,42 at
porque o horizonte do presente est em constante formao (mutao).
Tal considerao leva a crer que inexistem horizontes histricos e pre-
sentes, como objetos de conquista, afinal compreender sempre o pro-
cesso de fuso desses horizontes presumivelmente dados por si mesmos,43
que acaba por acontecer com a vigncia da tradio. Assim, como afirma
Gadamer:
Todo encontro com a tradio realizado graas conscincia histrica experi-

menta por si mesmo a relao de tenso entre texto e presente. A tarefa herme-
nutica consiste em no dissimular essa tenso em uma assimilao ingnua,
mas em desenvolv-la conscientemente. Esta a razo por que o comporta-
mento hermenutico est obrigado a projetar um horizonte que se distinga do
presente. A conscincia histrica tem conscincia de sua prpria alteridade e
por isso destaca o horizonte da tradio de seu prprio horizonte.44
38
Idem, 2005, p. 403.
39
Em sentido prprio e diverso, sem rudos ocasionados por pr-conceitos.
40
Ibidem, p. 403-404.
41
Ibidem, p. 404.
42
Ibidem, p. 404.
43
Ibidem, p. 404.
44
Ibidem, p. 405.
Contudo, a conscincia histrica representa, na verdade, uma esp-

cie de superposio sobre a tradio, que continua atuante,45 consistindo,
assim, em uma fase ou um momento em que se realiza a compreenso,
local em que ocorre a fuso de horizontes (suspendendo-os) e que guarda
a problemtica da aplicao.
Ao tratar do problema hermenutico da aplicao,46 Gadamer res-
salta o carter sistmico dado pela velha tradio hermenutica, perdida
na autoconscincia histrica da teoria ps-romntica da cincia, a qual
considerava o problema hermenutico pela seguinte diviso: (aptido de)47
compreenso; (aptido de) interpretao e (aptido de) aplicao. Atravs
da conjugao desses momentos se realizaria a compreenso.
O modelo sistematizado, que separa em uma trilogia de momentos
a compreenso, esquece que compreender sempre interpretar, e, por
conseguinte, a interpretao a forma explcita da compreenso.48 Isso
significa um verdadeiro problema hermenutico para a hermenutica ro-
mntica, j que no englobaria o momento de aplicao. Tal considerao
falsa no entender de Gadamer, pois, para ele, na compreenso, sempre
ocorre algo como uma aplicao de texto a ser compreendido situao
atual do intrprete,49 o que revela que a compreenso deve ser concebida
como um processo unitrio, que envolve em si e no separadamente mo-
mentos de compreenso/interpretao e aplicao, porque esta representa
um momento to essencial quanto os indissociveis momentos de com-
preenso e interpretao.
Essa ciso das funes cognitiva e normativa revela-se na hermenu-
tica jurdica, a qual considera o conhecimento do sentido de um texto
jurdico e sua aplicao a um caso jurdico concreto50 como processo
unitrio, pois
o sentido da lei, que se apresenta em sua aplicao normativa, no , em prin-

cpio, diferente do sentido de um tema, que ganha validez na compreenso
de um texto. completamente errneo fundamentar a possibilidade de com-
45
Ibidem, p. 405.
46
Hermenutica Filosfica. 7. ed. Petrpolis: Vozes, 2005, p. 406-411.
47
No sentido de afastarem-se de ser entendidos como um mtodo.
48
Idem, 2005, p. 406.
49
Idem, 2005, p. 406.
50
Idem, 2005, p. 409.
preender textos na pressuposio da congenialidade que uniria o criador e

o intrprete de uma obra. [...] O milagre da compreenso consiste, antes, no
fato de que para reconhecer o que verdadeiramente significativo e o sentido
originrio de uma tradio no precisamos da congenialidade. Ao contrrio,
ns somos capazes de nos abrir pretenso excelsa de um texto e correspon-
der compreensivamente ao significado com o qual nos fala.51
A proposta de Gadamer, fundada na tradio e expressa especialmen-

te na obra Verdade e Mtodo, pensada em trs etapas, expostas nas trs
sees do livro, iniciando-se pelo que denominou a verdade da obra de
arte, a qual pressupe que esta ltima no poderia ser influenciada e redu-
zida por nenhum fator que lhe seja externo. Isso porque sua essncia, tida
como verdade da arte, lhe particular, uma vez que dada nela mesma e
situa-se no mbito do acontecimento, pois a verdade de uma obra de arte
acontece, sem esquecer daqueles que a recebem, preservam e transmitem
entre geraes, constituindo-se essas caractersticas aquilo que Gadamer
chama de efeitos da obra.
Nesse sentido,
a experincia da arte representa o grande impulso que teria levado Gadamer

a detectar e valorizar a base ontolgica do pensamento. Base esta que no se
assemelha, de modo algum, lgica da reflexo, mas que, a esta subjacente, a
provoca. O pensamento hermenutico v-se marcado, assim, pela experincia
dessa presena misteriosa que a obra da arte possui. Esta uma de suas
razes mais fortes.52
Essa efetividade descrita no estado da arte pode ser pensada, e isso

se d atravs do propsito da histria, estudado na segunda seo de Ver-
dade e Mtodo. Dessa forma, prope o filsofo alemo que a afetao que
se d ao se encontrar com uma obra de arte pode ser pensada e estudada
de um modo amplo com a histria em si, passando-se, ento, de uma
efetividade de verdade da obra de arte para uma efetividade da histria
a que pertencemos, pois tal reconhecimento de pertencimento antecipa
e constitui a tomada de conscincia, denominada por Gadamer de cons-
cincia histrica.
Ibidem, p. 410-411.
51
FLICKINGER, Hans-Georg. Homem e Linguagem. In: ALMEIDA, C. L. S; FLIC-

52
KINGER, Hans-Georg; ROHDEN, Luiz. Hermenutica Filosfica: nas trilhas de

Hans-Georg Gadamer. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000, p. 31.
Nessa fase, o filsofo chama a ateno para a importncia da dis-

tino dos pr-juzos falsos os quais produziriam mal-entendidos dos
verdadeiros que exigem uma conscincia formada hermeneuticamente
e que, portanto, deve incluir uma conscincia histrica, a qual propicia
tornar conscientes os prprios pr-juzos.
Ao final da obra, em sua ltima seo, ele trata sobre o medium
lugar da linguagem, que compreende uma funo de antecipar e, ainda,
de organizar o modo de pensar e se relacionar com o mundo e com
os outros, bem como com as coisas que nos rodeiam, entendendo que
compreender o que algum diz pr-se de acordo na linguagem e no se
transferir para o outro e reproduzir suas vivncias53.
Ao apresentar o estudo de Humboldt, a quem considera o criador
moderno da filosofia da linguagem, Gadamer refere que:
Em todo lugar onde h linguagem est em ao a fora originria de lin-

guagem do esprito humano, e cada lngua est em condies de alcanar o
objetivo geral que se procura com essa fora natural do homem. Isso no
exclui, e at legitima, o fato de que a comparao das lnguas procura um
padro de perfeio pelo qual elas se diferenciam. Isso porque o impulso
que busca dar existncia real idia da perfeio da linguagem comum a
todas as lnguas e a tarefa do pesquisador de linguagem se orienta precisa-
mente em investigar at que ponto e com que meios as diversas lnguas se
aproximam do ideal.54
Dessa forma, Gadamer entende que seria pela mediao da linguagem

que se constituiria o nosso prprio modo de ser, pois pelo fato de poder-
mos nos comunicar que existe, entre os seres humanos, e s com eles, um
pensar partilhado, ou seja, existem conceitos comuns, decorrentes da lin-
guagem que constitui o verdadeiro centro do ser humano, pois o homem
, na viso aristotlica, um ser dotado de linguagem55. Todo o ser que pode
ser compreendido linguagem na teoria gadameriana56.
53
54
Idem, 2005, p. 567.
55
GADAMER, Hans-Georg. Homem e Linguagem. In: ALMEIDA, C. L. S; FLICKIN-
GER, Hans-Georg; ROHDEN, Luiz. Hermenutica Filosfica: nas trilhas de Hans-
-Georg Gadamer. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000, p. 127.
56
Cf. STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre Hermenutica. 2. ed. Porto Alegre: EDI-
PUCRS, 2001, p. 71-88.
A partir de Gadamer, reconhece-se que a hermenutica uma tarefa

que se realiza com sua pr-compreenso, atravs da qual o homem se apro-
xima de um texto para interpret-lo. A hermenutica uma tarefa que se
realiza com sua pr-compreenso, pois quem quiser compreender um
texto realiza sempre um projetar. To logo aparea um primeiro sentido
no texto, o intrprete prelineia um sentido do todo, at porque elaborar
os projetos corretos e adequados s coisas, que como projetos so anteci-
paes que s podem ser confirmadas nas coisas, tal a tarefa constante
da compreenso.57 Alis, como vimos, essa pr-compreenso pode ser
entendida como o conjunto de preconceitos e expectativas, e representa
em Gadamer a primeira de todas as condies hermenuticas58.
No estado da arte, o filsofo deixa claro que ningum aborda um
texto, uma obra de arte, sem fazer uso de suas pr-compreenses, situaes
evidenciadas ao se aproximar de um texto, ao fazer uma primeira leitura,
em que o intrprete de imediato tem uma impresso a respeito do que leu,
da pintura que observou, da msica que escutou, o que pode ser conside-
rado um projeto interpretativo.
Assim, cabe a Hans-Georg Gadamer a reabilitao dos preconceitos.
Essa uma importante contribuio para a hermenutica, que se ergue
aps a negativa conotao que as pr-compreenses receberam do Ilumi-
nismo como herana. Todavia, Gadamer no se deixa levar pela f romn-
tica na autoridade, tambm esta fonte de pr-compreenses, condenando-a
de igual modo. Aqui, toda referncia aos termos preconceitos, prejuzos e
pr-compreenses refere-se aos pressupostos que determinam o ponto de
partida de toda compreenso.
A teoria hermenutica apresentada e desenvolvida por Gadamer no
se limita a revelar o fenmeno interpretao ou apenas a descrever a ao
de pressuposio do intrprete, mas procura adequ-lo ao bem entender, a
ter uma compreenso adequada de um texto, e s pr-compreenses. Nesse
sentido, surgem como elementos fundantes da compreenso. Portanto,
em Gadamer resta estampada a pr-compreenso que o intrprete assume.
57
58
Pois o autor salienta que compreender significa em primeiro lugar ser versado na
coisa em questo, e somente secundariamente destacar e compreender a opinio do
outro como tal. Assim, a primeira de todas as condies hermenuticas a pr-com-
preenso que surge do ter de se haver com essa mesma coisa. Ibidem, p. 390.
Da mesma forma como ocorreu com Gadamer, em outro aspecto,

Ronald Dworkin criticado por apresentar um modelo de juiz herculea-
no. Todavia, a proposta de Dworkin, ao destacar as funes dos princ-
pios, merece, nesse sentido, uma ateno especial.
2.3 A proposta de Ronald Dworkin
Dworkin, apesar de suceder Herbert Hart na disciplina de Teoria do

Direito em Oxford, revela-se um de seus mais severos crticos, bem como
de seu positivismo jurdico de tradio anglo-americana, estendendo suas
crticas tambm ao modelo positivista de tradio romano-germnica59.
Entre as principais teses defendidas por Dworkin esto a tese dos direitos
e a tese da resposta correta. Decorre disso, pois, a importncia fundamen-
tal da teoria desse autor na discusso contempornea na abordagem de
grande parte dos problemas que tm sido objeto de anlise por vrios dos
tericos da atualidade.
Foi na discordncia e no clebre debate com Hart que Dworkin ela-
borou o seu conceito de direito, iniciando por atacar o sistema de regras
defendido por aquele, sistema este que confere uma preponderante im-
portncia ao direito regrado ou positivado sobre a essencialidade da com-
preenso principiolgica do Direito.
Herbert Hart um neopositivista para o qual ou as regras se aplicam
ao caso ou no se aplicam, consistindo, portanto, em uma viso dualista
criticada, principalmente, diante dos chamados hard cases de Ronald
Dworkin. Dworkin, ento, sustenta sua teoria na observncia e defesa da
preponderncia dos princpios sobre as regras positivadas, considerando
que foi atravs da eliminao daquelas questes relacionadas com os prin-
cpios morais que formam o seu ncleo que se acabou por distorcer os
problemas da teoria do direito, dando-se nfase aos fatos e s estratgias.60
Alis, pondera que:
Esse fracasso torna-se evidente quando examinamos detalhadamente o pro-

blema central que os socilogos e os instrumentalistas discutiram: os juzes
59
CHUEIRI, Vera Karam de. Ronald Dworkin. In: BARRETO, Vicente de Paulo
259.
60
sempre seguem regras, mesmo em casos difceis e controversos, ou algumas

vezes eles criam novas regras e as aplicam retroativamente?
Os juristas esto discutindo esse tema h dcadas, no porque ignoram o tipo
de decises que os juzes tomam ou as razes em que sustentam, mas porque
no vem com clareza o que realmente significa o conceito de seguir regras.
Nos casos fceis (por exemplo, quando um homem acusado de violar uma
lei que probe dirigir a mais de noventa por hora), parece certo dizer que o
juiz est aplicando uma regra preexistente a um novo caso. Mas podemos
dizer isso quando a Suprema Corte derruba um precedente e ordena que
as escolas sejam dessegregadas ou declara ilegais procedimentos que, com a
tolerncia dos tribunais, a polcia vinha adotando h dcadas? Nesses casos
Dramticos a Suprema Corte apresenta razes ela no cita leis escritas, mas
apela para princpios de justia e poltica pblica. Isso significa que, em lti-
ma instncia, a Corte est seguindo regras, embora de natureza mais geral e
abstrata? Se for assim, de onde provm essas regras abstratas e o que as torna
vlidas? Ou isto significa que a Corte est decidindo o caso de acordo com
suas prprias crenas morais e polticas?61
Dworkin sustenta ser equivocado o pensamento de Hart principal-

mente quando este considera que o direito um sistema de regras que
apresenta como critrio de validade social um teste que no teria nada a
ver com seu contedo, mas com seu pedigree, ou seja, a norma tem reco-
nhecimento de validez social de acordo com a regra de conhecimento, da
qual, segundo Hart, todas as outras derivam62.
Tambm criticada por Dworkin a teoria de Hart pelo fato de este l-
timo considerar que tal conjunto de regras exaustivo, a tal ponto que, se
um caso no estiver amparado pelo conjunto, ento ele no pode ser deci-
dido com base na aplicao do direito, acabando por sustentar um poder
discricionrio para os juzes, com base no seu prprio discernimento e,
ento, criar uma nova regra jurdica ou complementar uma pr-existente.63
61
Idem, 2002, p. 08.
62
Dworkin, ao analisar os preceitos do positivismo, considera que esses testes de
pedigree podem ser usados para distinguir regras jurdicas vlidas de regras jurdicas
esprias (regras que advogados e litigantes erroneamente argumentam ser regras de
direito) e tambm outros tipos de regras sociais (em geral agrupadas como regras
morais) que a comunidade segue, mas no faz cumprir atravs do poder pblico.
63
Dworkin afirma que Hart reconhece que as regras jurdicas possuem limites im-
precisos, contudo explica os casos problemticos afirmando que os juzes tm e
exercitam seu poder discricionrio para decidir esses casos. DWORKIN, op. cit.,
p. 35.
Da mesma forma, Dworkin apresenta crtica a Hart porque esse se-

gundo autor considera que algum teria uma obrigao jurdica quando
seu caso se enquadrasse em uma regra jurdica vlida, que comandaria o
seu agir de tal forma a exigir que ele fizesse uma ao ou dela se abstivesse,
sendo que, na ausncia de tal regra, no existiria uma obrigao, remeten-
do-se o caso, portanto, ao agir discricionrio do juiz.64
Dworkin sustenta que os juzes no decidem somente com base nas
regras, haja vista o direito no compreender um sistema composto exclu-
sivamente por regras, mas por regras e princpios, fundamentando esse
pensamento com exemplos de casos, como o de Riggs contra Palmer de
1889, ocasio em que um tribunal nova-iorquino teve que decidir se um
neto, nomeado herdeiro no testamento de seu av, poderia herdar o que
lhe foi conferido naquele instrumento, apesar de ter assassinado o seu av
com esse objetivo, j que ali as regras aplicveis ao caso outorgavam o di-
reito de herana ao assassino. Dworkin chama a ateno para o fato de o
tribunal ter decidido contra o herdeiro, com base em um princpio, o de
que a ningum permitido beneficiar-se da prpria torpeza, e, com isso,
ter afastado as regras aplicveis.65
Com base em argumentos como esses, Dworkin sustenta que os ju-
zes, ao decidirem, lanam mo de outros aspectos, alm de regras pr-
-estabelecidas, que delas se diferenciam, at porque, para ele, o conceito de
direito, como dito, composto por regras e princpios66, e no somente
64
Ibidem, p. 08.
65
66
Alexy ressalta que o conceito de princpio em Dworkin definido de forma mais
restrita que essa. Segundo ele, princpios so apenas aquelas normas que podem
ser utilizadas como razes para direitos individuais. Normas que se refiram a in-
teresses coletivos so por ele denominadas como polticas. A diferenciao entre
direitos individuais e interesses coletivos , sem dvida, importante. Mas no nem
exigvel nem conveniente vincular o conceito de princpio ao conceito de direito
individual. As caractersticas lgicas comuns aos dois tipos de princpios aos quais
Dworkin faz referncia com seu conceito de princpio em sentido genrico e
que aparecem com clareza nos casos de colises entre princpios indicam a conve-
nincia de um conceito amplo de princpio. As diferenas apontadas por Dworkin
podem ser feitas no mbito desse conceito amplo de princpio. O mesmo vale para
outras possveis diferenciaes. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamen-
tais. 5. ed. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros Editores,
2008, p. 116.
por aquelas primeiras, que seriam vlidas ou no, que se verificam em

acordo ou desacordo com a norma de reconhecimento, considerada pelo
filsofo do direito como teste de pedigree.
Dworkin pretende, desse modo, realizar uma guinada interpretativa,
partindo da compreenso do direito como um conceito interpretativo da
prtica jurdica, no qual sempre haver uma resposta certa, considerando-a
como a melhor possvel para os conflitos que demandam uma atividade
jurisdicional, sendo que as decises judiciais devem ser baseadas nos prin-
cpios, pois os direitos individuais precedem aos coletivos.67
Tal guinada compreende inadmitir que os juzes possuam poder dis-
cricionrio para decidir, como pressupe Hart, pois Dworkin considera
que os magistrados no so dotados de discricionariedade alguma, por-
quanto, mesmo nos chamados casos difceis, eles estariam vinculados a
julgar conforme padres prvios de conduta, considerando-os como prin-
cpios jurdicos, os quais fundamentaro e justificaro a deciso.68
O direito, para Dworkin, deve ser compreendido a partir de uma
atitude interpretativa (crtica-hermenutica) que v alm de sua descri-
o normativista, pois uma ao s ser justificada em Direito se ela for
moralmente justificada, ou seja, se houver a aplicao do princpio da
igualdade (em sentido de respeito e considerao), pois Dworkin concebe
o direito como integridade.69 Nenhuma reivindicao de direito ser fun-
damentada se no passar por um teste de contraexemplo hipottico, em
que se imaginem circunstncias em que a teoria a ser adotada produziria
resultados inaceitveis.70
Nesse sentido, ao tratar dessa coerncia especulativa, Dworkin afirma
que essa tcnica de exame de uma reivindicao de direito muito mais
desenvolvida em juzes que em legisladores ou na massa dos cidados que
elegem os legisladores71, e, portanto, a classe dos juzes, ao decidir, no
67
260.
68
69
260.
70
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo de Luis Carlos Borges.
So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 26-27.
71
Ibidem, p. 27.
estaria agindo contra o argumento da democracia72 ao tomar uma deciso

poltica, at porque aos magistrados, apesar de imunes ao controle popu-
lar (no so eleitos), ao indagarem o que os legisladores devem ter pre-
tendido realizar, ele quer perguntar que polticas ou princpios ajustam-se
mais naturalmente lei que aprovaram.73
A tese de Dworkin coloca em evidncia um sistema de princpios,74
contrapondo-se a Hart e demais (neo)positivistas, que pretendem eleger o
direito como um sistema de regras. Para aquele, os princpios esto acima
da prtica, e, para estes, os aplicadores do direito e jurisdicionados esto
atrelados. Dworkin defende que, ao se deparar com um caso difcil, o juiz
deve apresentar uma deciso fundada em padres prvios de conduta,
denominados pelo autor como princpios jurdicos. Somente com a ob-
servncia desses princpios, quando do julgamento, estaria o magistrado
proferindo uma resposta correta ao caso que lhe cabe julgar.
Mas o que representa um princpio para esse autor? O prprio Dwor-
kin esclarece: Denomino princpio um padro que deve ser observado,
no porque v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica
ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia e
equidade ou alguma outra dimenso da moralidade.75
Ao tratar de princpios, o filsofo os distingue das regras (apesar de
estas admitirem excees), e tal distino consiste-se em uma questo de
natureza lgica, como se constata neste trecho:
Os dois conjuntos de padres comuns apontam para decises particulares

acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-
-se quanto natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicveis
72
Tal argumento se refere a que as decises de cunho poltico devem ser tomadas por
funcionrios eleitos pela comunidade como um todo, que possam ser substitudos
periodicamente da mesma maneira. DWORKIN, op. cit., p. 17.
73
DWORKIN, op. cit., p. 24.
74
Questo posta em discusso na contemporaneidade, pois a importncia vital que os
princpios assumem para os ordenamentos jurdicos se torna cada vez mais evidente,
sobretudo se lhes examinarmos a funo e presena no corpo das Constituies
Contemporneas, onde aparecem como os pontos axiolgicos de mais alto destaque
e prestgio com que fundamentar na Hermenutica dos tribunais a legitimidade dos
preceitos da ordem constitucional. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Cons-
titucional. 16. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 283.
75
maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a

regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no
vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso. [...] Mas no assim que
funcionam os princpios [...]. Mesmo aqueles que mais se assemelham a re-
gras no apresentam conseqncias jurdicas que se seguem automaticamente
quando as decises so dadas.76
Dworkin ressalta que pode haver coliso de princpios, situao em

que um princpio relegado em favor de outro(s), mas isso no signifi-
ca que no se trate de um princpio do nosso sistema jurdico, pois em
outro caso, quando essas consideraes em contrrio estiverem ausentes
ou tiverem menor fora, o princpio poder ser decisivo,77 at porque os
princpios possuem uma dimenso que as regras no possuem, qual seja,
a dimenso do peso ou importncia. Assim, quando os princpios se in-
tercruzam [...] aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a
fora relativa de cada um.78
Verificamos ento, atravs dos princpios de Dworkin, que o autor os
considera uma maneira de se contrapor ao neopositivismo e discricio-
nariedade defendida por esse modelo, pois, se, como o prprio jusfilsofo
afirma, a lei freqentemente se torna aquilo que o juiz afirma,79 este
ltimo deve assumir a responsabilidade de outorgar uma resposta cor-
reta ao litgio, uma vez que o juiz, mesmo ao se deparar com hipteses
de lacunas normativas, toma decises vinculado aos princpios gerais de
direito.80
O autor81 sustenta, ainda, que o bom juiz prefere a justia lei, por-
que no fica preso por uma ideologia dominante, mas aplica os princpios
e os valores constitucionais, propiciando efetividade na sua prestao ju-
risdicional, garantindo aos cidados suas prerrogativas constitucionais,82
76
77
Idem, 2002, p. 41-42.
78
Idem, 2002, p. 42.
79
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo.
80
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Di-
reito. So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 146.
81
So Paulo: Martins Fontes, 1999.
82
Acompanhando Dworkin, Guerra Filho sustenta que conduzir uma argumentao
utilizando princpios necessariamente resulta na tentativa de estabelecer algum direi-
especialmente no que tange ao acesso justia e ao tratamento igualitrio.

De outro lado, o mau juiz o juiz rgido e mecnico, que faz cumprir
a lei pela lei, sem se preocupar com o sofrimento, a injustia ou a inefi-
cincia que se seguem. Desse modo, o pensador tenta demonstrar que os
juzes, ao decidirem, utilizam (ou deveriam utilizar) padres outros que
no so regras.
Nesses termos, o papel do juiz na aplicao do direito deve respeitar
o princpio da integridade, segundo o qual identificar direitos e deveres
dos cidados, no que for possvel, a partir do pressuposto de que aqueles
foram criados por um nico autor (a comunidade). Analisando o direito
como integridade, decises jurdicas seriam verdadeiras se advindas de
princpios de justia, de equidade e do devido processo legal, sob pena de
carncia de integridade.
Dworkin ressalta, sobre esse aspecto, que
o Estado carece de integridade porque deve endossar princpios que justifi-

quem uma parte de seus atos, mas rejeit-los para justificar o restante. Essa
explicao distingue a integridade da coerncia perversa de algum que se
recusa a resgatar alguns prisioneiros por no poder salvar todos. Se tivesse sal-
vado alguns ao acaso, no teria violado nenhum princpio do qual necessita
para justificar outros atos.83
Assim, o juiz, para Dworkin, um solitrio que deve se guiar pelo

ideal de um juiz especial, de foras sobre-humanas, extremamente sagaz,
paciente e de saber diferenciado, que aceita que as leis tm o poder geral
de criar e extinguir direitos jurdicos, e que os juzes tm o dever geral de
seguir as decises anteriores de seu tribunal ou dos tribunais superiores
cujo fundamento racional [...] aplica-se ao caso em juzo.84 Dworkin cha-
mou esse modelo de Hrcules e considera que esse juiz deve questionar
qual foi o sistema de princpios estabelecido, alm de ser capaz de desen-
volver uma teoria poltica completa, que justifique a Constituio como
to fundamental, envolvido na questo. Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Prin-

cpio da Proporcionalidade e Teoria do Direito. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA
FILHO, Willis Santiago (Org.). Direito Constitucional: estudos em homenagem a
Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 279.
83
84
um todo,85 elaborando, dessa forma, uma teoria constitucional em suas

decises.
Como objeo sua teoria de que Hrcules no deve lanar mo de
opinies pessoais para interpretar um caso, pois esse modelo de juiz tem
sempre que considerar as opinies e intenes do legislador, Dworkin cria
outra figura de juiz, qual seja:
Hermes, que quase to arguto quanto Hrcules e igualmente to paciente,

e tambm aceita o direito como integridade assim como aceita a teoria da
inteno do locutor na legislao. Acredita que a legislao comunicao,
que deve aplicar as leis descobrindo a vontade comunicativa dos legisladores,
aquilo que eles estavam tentando dizer [...]. J que Hermes autoconsciente
em tudo que faz, ir dar-se tempo para refletir sobre cada uma das escolhas
que ter de fazer para colocar em prtica a teoria da inteno do locutor.86
Dworkin, portanto, apresenta modelos de juzes para dar respostas

tanto aos casos jurdicos fceis (easy cases) quanto aos difceis (hard cases).
Dicotomia, alis, atacada pelo que se vem tratando como a Nova Crtica
do Direito (NCD), pois, para este novo paradigma, no h como cindir
easy cases e hard cases, porquanto isso representaria cindir o incindvel
que representa o compreender, at porque indaga-se: como poderemos
compreender o que representa caso fcil e o que representa caso difcil?87
A nova tendncia ressalta, ainda, a importncia dos crticos do discur-
so jurdico positivista dominante. Todavia, avana, por considerar equivo-
cada a ciso proposta por Dworkin, bem como enaltece a postura haber-
masiana de substituir o que podem ser considerados defeitos na filosofia
at ento posta, a saber: o fundamentalismo kantiano e o holismo hege-
liano, superando, assim, a conscincia solipsista, atravs da comunicao,
pois Habermas pretende superar a razo prtica no sentido solipsista, re-
presentacional ou consciencialista, atravs de uma razo comunicativa.88
85
Idem, 2002, p. 166.
86
87
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 247-253.
88
Entretanto, considera que tal desiderato (superao da razo prtica) no

se atinge dessa forma, uma vez que, mesmo com a comunicao, estara-
mos vinculados praticidade, embora de outro modo89, o que demonstra
que Habermas teria compreendido de forma equivocada o mundo vivido.
Da mesma forma, a Nova Crtica do Direito revela que a hermenu-
tica supera a metafsica, na medida em que a dualidade metodolgica de
explicar e compreender ser sempre precedida de uma compreenso que
se revela pelo vis da condio de possibilidade, a partir da antecipao
de sentido,90 visto que o intrprete no pode compreender o contedo
da norma de um ponto situado fora da existncia histrica, mas somente
na situao histrica concreta na qual ele se encontra,91 a qual ir cons-
tituir seu pr-juzo. Por isso, a importncia de no simplesmente efetuar
as antecipaes de (pr-)compreenso, mas tambm torn-las conscientes
e fundament-las de modo a enfrentar os problemas concretos, sob pena
de no existir interpretao constitucional92. Assim, a Nova Crtica do
Direito passa a (re)construir uma nova teoria para o direito.
89
Pela fundamentao prvia dos atos do mundo prtico. Idem, 2007, p. 45.
90
exatamente a descoberta de uma pr-estrutura de compreenso que se revela, ao
mesmo tempo, o ponto de partida de Gadamer e o ponto de chegada do Heidegger
de 1927. SILVA FILHO, J. C. M. Hermenutica Filosfica e Direito: o exemplo
privilegiado da boa-f objetiva no direito contratual. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006, p. 47.
91
Nesse sentido, consultar a obra de Hommerding, que segue as pegadas de Gadamer,
Stein e Streck. Cf. HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma
compreenso Hermenutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advoga-
do, 2007, p. 66.
92
Idem, 2007, p. 66.
Captulo 3
A Nova Crtica do Direito
e as Respostas Corretas
Konrad Hesse considera que o carter positivo da Constituio se re-

vela numa perspectiva mais ampla, que compreende a realidade social, dis-
tante, e no se confunde com o pensamento positivista, visto que, numa
relao de interdependncia, contempla as condies naturais, tcnicas,
econmicas e sociais, para fins de concretizar a eficcia da norma jurdi-
ca.1 o que destaca Adalberto Narciso Hommerding:
Buscando apoio em Gadamer, Hesse afirma que a interpretao constitu-

cional concretizao. A interpretao jurdica assim tem um carter
criador: o contedo da norma interpretada conclui-se primeiro na interpre-
tao, mas a atividade interpretativa permanece vinculada norma. A concre-
tizao pressupe entendimento do contedo da norma a ser concretizada.2
Hesse influenciou a Nova Crtica do Direito, capitaneada por Lenio

Streck, que busca sua matriz terica na hermenutica filosfica de Hans-
-Georg Gadamer e na filosofia hermenutica de Martin Heidegger, para
promover uma revoluo qualitativa na compreenso/interpretao do
Direito, at porque, em nosso sistema jurdico, temos grande nmero de

1
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 15.

2
menutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 66-67.
normas jurdicas originadas anteriormente Constituio de 1988, desco-

nectadas, portanto, dos aspectos sociais da contemporaneidade.3
Tal crtica aponta que se faz necessria a implementao de um novo
modelo de interpretao, aberta s novas situaes decorrentes da socie-
dade multicultural, que estabelea critrios para a superao do dficit do
Direito, j que de extrema relevncia que se projete uma nova matriz
terica que possa nos ajudar na reconstruo da teoria jurdica contempo-
rnea, at ento enfrentando grandes dificuldades para a compreenso e a
transformao da sociedade e do Direito.
Lenio Luiz Streck prope, desse modo, que se enfrente a crise que
o Direito atravessa, rompendo com a certeza de si do pensamento pen-
sante, ressaltando que a Constituio de 88 acaba por tornar pblicos os
espaos antes destinados aos interesses privados. Tal publicizao, no seu
entender, , ou deveria ser, ocupada pelos princpios. Dessa forma, se a Lei
Maior modifica a teoria das fontes que amparavam o positivismo, acaba
por criar, por via de consequncia, uma nova teoria da norma, o que leva
necessidade de um novo paradigma interpretativo.4
Para a nova crtica, o jurista, ento, deve dar continuidade ao debate
para a construo de novas posturas interpretativas que acabem com ou
ao menos diminuam o dficit da realidade, superando a resistncia po-
sitivista. Para tanto, como afirma Hesse, uma tentativa de resposta deve
ter como ponto de partida o condicionamento recproco existente entre a
Constituio jurdica e a realidade poltico-social.5 Para fins de verifica-
o desse condicionamento, urge uma anlise dos princpios existentes na
Carta, como ressalta Leal:
[...] esses princpios representam, dentro do sistema, no s uma tarefa a

realizar, mas so tambm um dado, um ponto de referncia para a sua opera-
cionalizao, principalmente por estarem positivados, isto , por estarem nele
inseridos, de modo que sua incorporao j no pode mais ser contestada.
Esta incorporao, pela Constituio, dos valores jurdicos acolhidos pela
comunidade poltica desempenha, por sua vez, uma dupla funo, pois ao

3
Idem, 2007, p. 67.

4
Cf. STRECK, Lenio Luis. Interpretar e Concretizar: em Busca da Superao da Dis-
cricionariedade do Positivismo Jurdico. In: LUCAS, D. C.; SPAREMBERGER, Ra-
quel (Org.). Olhares Hermenuticos sobre o Direito em busca de sentido para os

5
mesmo tempo que permite uma fundamentao axiolgica sobre a qual se

apia todo o ordenamento jurdico, impe a necessidade de se lhes atribuir
uma vez que normatizados plena eficcia.
Diante do exposto, razovel afirmar que os princpios conformam um ple-
xo axiolgico que, no contexto de um Estado Democrtico de Direito, cons-
titui a caracterstica marcante do ordenamento constitucional, conformando
a Constituio material que no permite que sejam tratados como meras
normas programticas, de carter eminentemente poltico e desprovidas de
qualquer normatividade, como nos perodos jusnaturalista e positivista.6
Essa nova postura ressalta que houve, no sculo XX, a partir do Se-
gundo Ps-Guerra, uma ampliao dos textos constitucionais, notada nos
textos da Itlia (1948), Alemanha (1949), Espanha (1972), Portugal (1976)
e Brasil (1988). Essa diferenciao acabou por acarretar um aumento nos
nveis das demandas sociais no direito, afetando sua relao com a pol-
tica, visto que questes antes resolvidas no cenrio das decises polticas
passam a ser passveis de interveno judicial, atravs de mecanismos de
controle de constitucionalidade, por exemplo.7
O texto constitucional, por sua vez, constitui-se em uma fico no
sistema, um fundamento carente de fundamento, pois s se constri com
a aplicao, atravs do modo-de-ser do jurista, uma vez que ela representa
um ente no seu ser e est com o jurista dentro da sua faticidade, at
porque no se constitui em um ser que est flutuando sobre as coisas.8
Assim, a Constituio somente ganha vida quando o empenho em sua
realizao guarda estreita relao com o sentido essencial dos seus prin-
cpios, pois se reveste em produto permanente do processo poltico e se
desenvolve atravs das vivncias e atos concretos de sentido.9
Por isso que Adalberto Narciso Hommerding, citando Jorge Miran-
da, destaca a essncia de uma Constituio comprometida com direitos e
garantias fundamentais:
As constituies compromissrias somente logram garantir os direitos e ga-

rantias fundamentais, ou garantir direitos individuais e institucionais, sem

6
2003, p. 142.

7
Cf. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma nova
crtica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

8
Ibidem. passim.

9
menutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 73-77.
fraturas, e modelar o futuro comunitrio, sem rupturas, se satisfazem trs re-

quisitos primordiais: a) mximo rigor possvel nos preceitos atinentes a direi-
tos e liberdades fundamentais do homem, do cidado, do trabalhador, e dos
grupos em que se inserem, no cabendo ao legislador e ao aplicador seno
uma tarefa de interpretao e de regulamentao; b) abertura, nos limites da
sua fora normativa, dos preceitos atinentes vida econmica, social e cultu-
ral, sujeitos s sucessivas concretizaes correspondentes s manifestaes da
vontade poltica constitucionalmente organizada; c) criao de mecanismos
jurdicos e polticos de garantias das normas constitucionais.10
Em que pese a importncia dada s Constituies aps o Segundo

Ps-Guerra, nota-se, em especial no Brasil, um descaso de juristas que
no entenderam a ocorrncia de um plus normativo apresentado aps
1988; descaso, alis, que permanece nos bancos das faculdades de direito,
onde, via de regra, vigora o senso comum terico, ocultando as possibi-
lidades das manifestaes de um direito de ndole transformadora, con-
dizente com o novo modelo proporcionado pelo Estado Democrtico de
Direito,11 representado pela Constituio de 1988 e sua substancialidade
principiolgica.12
Dessa forma, evidenciando-se a carga principiolgica do texto consti-
tucional brasileiro, a Nova Crtica do Direito salienta a diferena entre re-
gras e princpios, considerando estes como meios de introduo do mun-
do prtico no direito. Assim, inexistem aquelas primeiras sem os ltimos,
e estes sem aquelas, pois toda deciso deve ser justificada pelos princpios.
A Nova Crtica do Direito prope a desconstruo da metafsica que
vigora no pensamento dogmtico, ou seja, prope o rompimento com o
senso comum terico.13 Na modernidade, a metafsica recebeu o nome de
teoria do conhecimento (filosofia da conscincia), encobrindo a diferena
entre ser e ente,14 o que representa, no campo jurdico, uma interferncia
10
HOMMERDING, op. cit., p. 76, acompanhando o pensamento de Lenio Luiz Streck.
11
Idem, 2007, p. 77.
12
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise: uma explorao herme-
nutica da construo do direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.
297.
13
O sentido comum terico uma manifestao inautntica do ser do Direito, uma
vez que provoca o ocultamento/velamento das possibilidades das manifestaes de
um direito de ndole transformadora, condizente com o novo modelo proporciona-
do pelo Estado Democrtico de Direito. HOMMERDING, op. cit., p. 156.
14
Para Heidegger, o ser o conceito evidente por si mesmo, um conceito mais uni-
versal e mais vazio, pois indefinvel, e no pode ser concebido como ente, pois no
ao ponto de corromper a atividade interpretativa atravs da extrao da

mais-valia do ser ou do sentido do direito, resultando na preponderncia
do mtodo, do dispositivo, da tecnicizao e da especializao. Por isso,
diz Streck, vivenciamos uma cultura jurdica standardizada, na qual o
direito no mais pensado em seu acontecer.15
Desse modo, o novo pensamento, baseado em uma matriz terica
originria da ontologia fundamental, pretende, atravs de uma anlise
fenomenolgica no sentido heideggeriano, a descoberta daquilo que coti-
dianamente ocultamos, buscando o exerccio da transcendncia, de modo
a percebermos que somos (Dasein) ao contrrio de apenas sermos, reto-
mando a crtica ao pensamento jurdico objetificador, refm, portanto,
de uma prtica dedutivista e rompendo com esse paradigma que impede
o aparecer do direito naquilo que ele tem ou ao menos devia ter de
transformador.
Segundo Lenio Streck, em terra brasilis est havendo um aprisiona-
mento da dogmtica jurdica relao sujeito-objeto, sem a correta com-
preenso do direito. Toda a completude do significado do direito, segun-
do Streck, no passa de um modo de ser do ser-a humano.16
o ser-a humano, considerado em sua historicidade, que impede
qualquer tipo de separao entre sujeito e objeto, pois a relao entre aque-
le que conhece e o que conhecido est atravessada pelo sentido.17
Dessa forma, a Nova Crtica do Direito busca a resposta que a her-
menutica no entendida, nesse estgio, como uma tcnica de interpre-
tao, mas como uma condio de modo-de-ser-no-mundo tem para
dizer ao direito, no sentido de desvelar o ser dos entes consubstanciados
pode ser determinado com acrscimo desse, vez que o ente pode vir a ser determina-
do em seu ser sem que, para isso, seja necessrio j dispor de um conceito explcito
sobre o sentido do ser, afinal uma compreenso do ser j est sempre includa em
tudo que se apreende no ente, pois esse se articula conceitualmente segundo gnero
e espcie, at porque, em todo conhecimento, e em todo relacionamento consigo
mesmo, faz-se uso do ser e, nesse uso, compreende-se a palavra sem mais. Todo
mundo compreende: o cu azul, eu sou feliz etc.. HEIDEGGER, Martin. Ser e
Tempo. Parte I. 13. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2004, p. 27-37.
15
Cf. STRECK, Lenio Luis. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma nova
crtica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
16
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
17
Idem, 2007, passim.
em nossas legislaes, com a finalidade de realizar os direitos e garantias

fundamentais.18
Esse novo olhar fundamental na busca da realidade, ao contrrio da
objetivao do direito at ento dominante, a qual pretende fazer crer que
o Direito somente sobrevive objetivando as coisas, criando um mundo de
esquecimento, no qual o jurista passa a esquecer do mundo, da faticida-
de, determinando seu agir to somente por conceitos estabelecidos pelo
chamado senso comum terico dos juristas, que passam a acreditar numa
possvel neutralidade dos seus institutos e dos que neles operam. Tal com-
portamento representa o vu do ser do Direito, na viso de Streck,19 pois
no h nesse comportamento uma tomada de conscincia da histria e
de seus efeitos, isto , um comportamento reflexivo acerca da realidade, o
que faz com que no se consiga, agora, no paradigma do Estado Democr-
tico de Direito, uma compreenso autntica do papel da Constituio.20
Nesse sentido, o novo estudo afronta a dogmtica, a qual
representa uma atitude ideolgica, constituindo-se como convergncia de

um amplo conjunto de processos parciais e consequentes, dos quais os mais
importantes so: a) a consolidao de um conceito moderno de cincia, ba-
sicamente voltado no tanto ao problema da verdade ou da falsidade das
concluses do raciocnio cientfico, porm ao seu carter sistemtico e sua
coerncia lgico-formal; b) a identificao entre os conceitos de direito e
lei positiva, num primeiro momento, e entre direito e sistema conceitual
de cincia, num segundo momento; c) a separao entre teoria e praxis, e
a conseqente afirmao de um modelo de saber jurdico como atividade
prioritariamente terica, avalorativa e descritiva; d) a superao das antigas
doutrinas de Direito natural; e) a nfase segurana jurdica como certeza
de uma razo abstrata e geral, resultante de um Estado soberano, com a
subseqente transposio da problemtica cientfica aos temas da coerncia e
completude da lei em si mesma.21
A tomada de conscincia pelos juristas afasta a possibilidade de estes

virem a estabelecer limites e conceitos, acabando por esconder ou velar
18
Cf. HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreenso
Hermenutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
19
20
21
HOMMERDING, op. cit., p. 126-127, seguindo entendimento de Jos Eduardo Faria.
o prprio direito em uma simplificao que termina por ocasionar uma

consequncia nefasta, qual seja: a perda da realidade. Ora, quanto maior a
complexidade, mais se ganha em realidade, e a complexidade dessa teoria
reside na tenso existente entre o texto e seu sentido. Consequentemente,
a hermenutica jurdica no pode continuar a ser entendida como uma
teoria ornamental do Direito, que sirva to-somente para colocar capas de
sentido aos textos jurdicos.22
Assim, com essa nova concepo, surge uma linguagem antimetafsi-
ca no direito, sustentada pela diferena ontolgica e pelo crculo herme-
nutico, em que a hermenutica no ser mais considerada como mtodo,
mas, sim, como filosofia, pois se reveste de aplicao. Ou seja, o modo-
-de-ser-no-mundo, portanto, faticidade e historicidade, atravs das quais a
linguagem no representa uma terceira coisa que se interpe entre sujeito
e objeto, mas, sim, condio de possibilidade, que invade a filosofia, inva-
so esta denominada de linguistic turn.23
A Nova Crtica do Direito, a qual pode ser considerada uma verda-
deira crtica teoria do direito, se levarmos em considerao os ensina-
mentos de Warat24 (o qual sustenta que a chamada teoria crtica do direito
no passou de um conjunto de abalos e complicadores em desfavor
das teorias jurdicas dominantes poca), apresenta coerncia, preciso e
regras de derivao lgica. Alerta, ainda, para a fragilidade da teoria ha-
bermasiana e da viso procedimentalista, bem como ressalta a distino
entre respostas conteudsticas e respostas procedurais, afastando a discri-
cionariedade judicial no sentido de abrir a possibilidade e atingir necessa-
riamente as respostas corretas em direito.
3.1 A fragilidade da teoria habermasiana e a viso procedimenta-

lista
A teoria habermasiana pretende uma viso procedimentalista do di-

reito. Essa concepo resta clara quando o prprio Habermas afirma: eu
22
caminhos do jurista. Iju: UNIJU, 2006, p. 398.
23
Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao her-
menutica da construo do direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
24
Cf. WARAT, Luis Alberto. Epistemologia e ensino do direito: o sonho acabou.
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004, p. 79-80.
parto da idia de que os sistemas jurdicos surgidos no final do sculo XX,

nas democracias de massa dos Estados sociais, denotam uma compreenso
procedimentalista do direito.25 Alis, o autor considera, ainda, que:
a teoria do direito, ao contrrio das teorias filosficas da justia, movimenta-

-se nos limites de ordens jurdicas concretas. Extrai seus dados do direito
vigente, de leis e casos precedentes, de doutrinas dogmticas, de contextos
polticos da legislao, de fontes histricas do direito, etc. Ao contrrio da fi-
losofia, a teoria do direito no pode desprezar os aspectos resultantes do nexo
interno entre direito e poder poltico, principalmente a questo da permisso
jurdica para o emprego da fora legtima por parte do Estado.26
Da postura habermasiana, extrai-se que a Constituio seria, ento,

responsvel por determinar os procedimentos polticos, pelos quais os
cidados, em uma forma cooperada, podem, segundo o princpio da au-
todeterminao, perseguir o projeto de produzir as condies justas de
vida, pois somente as condies processuais de origem democrtica das
leis assegurariam a legitimidade do Direito. O autor, ento, defende os
procedimentos de criao democrtica do Direito, segundo os quais os
cidados teriam respeitado o direito de participar de forma isonmica
da discursividade produtora dos sentidos jurdicos. Para tanto. seriam
necessrios espaos imparciais que permitissem a incluso desses cidados,
atravs do respeito ao dilogo e a consequente produo de consensos.27
Dessa forma, v-se que o procedimentalismo habermasiano pressupe
a participao cidad e a oportunidade do dilogo como fundamentos
para a formao e justificao do Direito, o que significa um paradigma
da compreenso procedimental, o qual se limita a proteger um processo
de criao democrtica do Direito, advindo de um conjunto de proce-
dimentos democrticos que se encontram alheios ao Poder Judicirio.28
25
26
HABERMAS, Jrgen. Op. cit., p. 243-244.
27
HOMMERDING, Op. cit.
28
Nas sociedades multiculturais, seria impossvel, segundo Habermas, estabelecer um
pacto em torno de valores ticos substantivos. Assim, ele defende a adoo de pro-
cedimentos que garantam a participao de todos os indivduos na elaborao de
uma cultura poltica comum, na qual os cidados respondam ativamente pela pro-
duo e interpretao de seu prprio direito. LAGES, Cintia Garabini. Processo e
jurisdio no marco do modelo constitucional do processo e o carter jurisdicional
democrtico do processo de controle concentrado de constitucionalidade no Esta-
Nesse cenrio, o juiz revela-se como mero zelador dos procedimentos,29

esquecendo-se de que, apesar de tais procedimentos revestirem-se de um
puro espao lgico, uma troca de argumentos, [...] cada um j sempre vem
de um lugar de compreenso, que a pr-compreenso.30
Em Habermas, portanto, a ideia de procedimento quer eliminar a
pr-compreenso, o pr-conceito, sem se dar conta de que, para o alcance
dos procedimentos, necessitamos do nosso modo de compreender, que
um modo prtico. H na tese habermasiana conotao analtica, uma vez
que nela no h ser no mundo; o discurso formado em detrimento do
mundo prtico, pois desconsidera as situaes concretas. Pretende, ainda,
que a verdade seja puramente consensual, como se isso fosse possvel pelo
contrrio: se consenso, ela no verdade. Alm disso, essa tese almeja
cindir o incindvel: fato e direito; vigncia e validade; texto e norma.31
Em suma, Habermas prope
um modelo de democracia constitucional que no se fundamenta nem em

valores compartilhados, nem em contedos substantivos, mas em procedi-
mentos que asseguram a formao democrtica da opinio e da vontade e
que exige uma identidade poltica no mais ancorada em uma nao de
cultura, mas, sim, em uma nao de cidados. Critica assim a denomina-
da jurisprudncia de valores adotada pelas cortes europias, especialmente
a alem.32
Nessa teoria, a resposta estar sempre dependente de uma obedincia

forma da argumentao, j que, para Habermas, os participantes de uma
situao so os autores da validade do discurso e, portanto, da validade
do Direito, que se apoiar apenas em argumentos e contra-argumentos.
Logo, essa validade ocorreria, segundo Habermas, citado por Streck, nas
seguintes situaes:
do Democrtico de Direito. In: OLIVEIRA, M. A. C. Jurisdio e hermenutica

constitucional no estado democrtico de direito. Belo Horizonte: Mandamentos,
2004, p. 469-515.

29
Idem, 2004, p. 469-515.

30

31
Idem, 2007, p. 82.

32
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao herme-
43-44.
a) Quando desejamos convencer-nos mutuamente da validade de algo, ns

nos confiamos intuitivamente a uma prtica, na qual supomos uma aproxi-
mao suficiente das condies ideais de uma situao de fala especialmente
imunizada contra a represso e a desigualdade uma situao de fala na qual
proponentes e oponentes, aliviados da presso da experincia e da ao, te-
matizam uma pretenso de validade que se tornou problemtica e verificam,
num enfoque hipottico e apoiados apenas em argumentos, se a pretenso de-
fendida pelo proponente tem razo de ser.
b) A intuio bsica que ligamos a esta prtica de argumentao caracteriza-se
pela inteno de conseguir o assentimento de um auditrio universal para um
proferimento controverso, no contexto de uma disputa nocoercitiva, porm
regulada pelos melhores argumentos, na base das melhores informaes.
c) fcil descobrir por que o princpio do discurso promove esse tipo de
prtica para a fundamentao de normas e decises valorativas. Para saber se
normas e valores podem encontrar o assentimento racionalmente motivado
de todos os atingidos, preciso assumir a perspectiva, intersubjetivamente
ampliada na primeira pessoa do plural, a qual assume em si, de modo no-
-coagido e no-reduzido, as perspectivas da compreenso do mundo e da au-
tocompreenso de todos os participantes.
d) Para uma tal assuno ideal de papis, praticada em comum e generalizada,
recomenda-se a prtica da argumentao.33
O procedimentalismo34 proposto por Habermas pressupe, ento,

que problemas tais como os de excluso social e inefetividade de direitos
fundamentais esto resolvidos, pois revela para sua validade uma situao
ideal-igualitria afastada, portanto, das sociedades como a brasileira,35 em
que sequer o Estado do Bem-Estar Social se realizou, sendo perfeitamente
vivel em sociedades com alto grau de emancipao social e autonomia
de indivduos36.
33
Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 93-94.
34
Para lvaro Ricardo de Souza Cruz, Habermas aposta no procedimentalismo para
encontrar a chamada moralidade ps-convencional. CRUZ, lvaro R. S. Habermas
e o direito brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 144.
35
Hommerding, a partir de Streck, ressalta que, no caso do Brasil, a modernidade
sequer comeou, pois aquele pode ser considerado um pas de modernidade tar-
dia, em virtude de o welfare state em terra brasilis no ter ultrapassado um carter
provisrio, simulado, sem efetivamente se efetivar, como, alis, ocorreu com todos
os pases do Terceiro Mundo. HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos
para uma compreenso Hermenutica do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 25-26.
36
Idem, 2007, p. 102.
Nesse sentido, surgem as necessrias e esclarecedoras crticas de Streck,

que assim analisa a teoria habermasiana:
a) Questionam-se suas possibilidades de alcanar o mundo prtico sem a fic-

o de um discurso que, de fora para dentro, busca trazer/resgatar a legitimi-
dade que ficou para trs, e que as diversas teorias do direito no conseguiram
superar, ora reduzindo a legitimidade legalidade, ora hipostasiando um
sujeito, ora um objeto.
b) Questiona-se se a teoria do discurso consegue ir alm da construo de
uma justificao para a ao, a partir de um discurso acerca da validade pr-
via para a realizao de contrafaes.
c) Questiona-se se o discurso apenas um tipo determinado de ao comu-
nicativa, que se destina a discutir pretenses de validade que se torna(ra)m
problemticas.
d) Finalmente, questiona-se se a construo de um discurso de justificao
(validade) a partir de concepes idealizadas pode, contrafaticamente, dar
conta da complexidade factual (mundo prtico) e se, no fundo, a validade
(contrafactual) no funciona, na verdade, como um discurso meramente apo-
fntico.37
A tese proposta por Habermas outorga, assim, uma prevalncia in-

devida s regras jurdicas, assemelhando-se ao positivismo, em detrimen-
to de uma interpretao de cunho principiolgico, chegando a afirmar
que o legislador interpreta e estrutura direitos, ao passo que a justia s
pode mobilizar as razes que lhe so dadas, segundo o direito e a lei, a
fim de chegar a decises coerentes num caso concreto.38 Dessa forma, o
sentido de justia em Habermas fica vinculado lei e ao direito, sentido
este que, segundo o autor, funciona no sentido de regras constitutivas,
que no garantem apenas a autonomia pblica e privada dos cidados,
uma vez que tambm produzem instituies polticas, procedimentos e
competncias.39 Portanto, ocorre um deslocamento da fundamentao,
37
38
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e a validade. Tradu-
o de Flvio Beno Siebeneichler. v. II. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003,
p. 183.
39
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e a validade. Tradu-
o de Flvio Beno Siebeneichler. v. I. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003,
p. 183.
que no mais passa a fundamentar cada norma concreta, mas, sim, as

bases como um todo do sistema jurdico.
Enfim, verifica-se que a razo prtica de Habermas ocorre meramente
pelo encontro de vontades na produo de consenso. Por conseguinte,
a teoria discursiva desse autor peca, segundo Streck, pelo esquecimento
da diferena ontolgica, implicando o afastamento da conteudstica pela
caracterstica procedural.
3.2 Respostas conteudsticas x respostas procedurais
As teses acerca da resposta correta, segundo Streck, devem ser entendi-

das ou no contexto da perspectiva conteudstica, ou, sob uma perspectiva
procedural. No primeiro caso, levantada pela Nova Crtica do Direito, a
resposta advm do mundo prtico e da diferena ontolgica. Na segunda
perspectiva, sustentada especialmente por Habermas, somente se admite
a possibilidade de se encontrar uma nica resposta correta, ou seja, nem
nica, nem uma entre vrias possveis para um caso que ser apontado
a partir de um processo subsuntivo/dedutivo.40
Do ponto de vista hermenutico adotado pela Nova Crtica do Di-
reito, deve-se destacar que se admite sempre uma resposta, ou a resposta
para o caso, pois no ocorre, para essa tese, a incindibilidade entre texto
e norma, fundamentao e aplicao, uma vez que, no paradigma ps-
-metafsico, que compreendido pela hermenutica filosfica, o caso
produto de uma anlise conteudstica que se constri no interior de uma
intersubjetividade, em que a regra se explica a partir da faticidade, ou,
melhor dizendo, do mundo prtico, ao passo que, no positivismo, o caso
emerge de uma relao sujeito-objeto41.
Mas h que se ressaltar que, apesar da hermenutica refutar a nica
resposta correta, tambm discorda de se apresentarem vrias e/ou mlti-
plas respostas,42 pois isso representaria um absolutismo, atravs do qual
40
41
Idem, 2006, p. 373.
42
Sob pena de voltar-se ao positivismo clssico, o qual sustenta que, se por inter-
pretao jurdica se entende a fixao por via cognoscitiva do sentido do objecto
a interpretar, o resultado de uma interpretao jurdica somente pode ser a fixao
estaramos dando guarida a cada uma julgar-se de maneira absoluta, sen-

do que em hermenutica nada absoluto, at porque ela proporciona
a possibilidade de se encontrar sempre uma resposta de acordo com a
Constituio. Dessa forma, a escolha de uma resposta a partir de uma
multiplicidade de respostas uma escolha superficial, pois o fato de se
possibilitar vrias respostas pelas contingncias no significa que em todas
elas se pode encontrar o elemento de compreenso que se encontra em
uma unidade.43
Nesse contexto, convm destacar que o principal problema da tese
das vrias e/ou mltiplas respostas, o qual tambm pode ser o da melhor
resposta, reside no ato interpretativo, que depende de uma pr-compreen-
so antecipada, no se constituindo esse ato em uma atribuio de sentido
(ser) a um ente, que estaria carente dessa atribuio e que, portanto, estaria
lhe esperando.
Identificado o principal complicador e ciente da necessidade consti-
tucional de os juzes justificarem a sua deciso, e no simplesmente fun-
damentarem-na (at porque a deciso judicial acaba por afetar os direitos
fundamentais e sociais, sem esquecermos que, a partir da instituio do
Estado Democrtico de Direito, a adequada justificao da deciso ju-
dicial, por si, reveste-se de um direito fundamental), a Nova Crtica do
Direito ressalta que a justificao ocorre no plano da aplicao. Desse
modo, a applicatio evita a arbitrariedade na atribuio de sentido, porque
decorrente da antecipao (de sentido)44 e, por conseguinte, confere
validade resposta.
da moldura que representa o Direito a interpretar e, conseqentemente, o conheci-

mento de vrias possibilidades que dentro desta moldura existem. Sendo assim, a
interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo
como sendo a nica correcta, mas possivelmente a vrias solues que na medida
em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar tm igual valor, se bem que apenas
uma delas se torne Direito positivo no acto do rgo aplicador do Direito no acto
do tribunal, especialmente. Dizer que uma sentena judicial fundada na lei, no
significa, na verdade, seno que ela norma individual, mas apenas que uma das
normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Lus Carlos Borges. So Pau-
lo: Martins Fontes, 1999, p. 467.
43
Idem, 1999, p. 374-375.
44
No paradigma procedural, a validade da resposta reside no consenso, na

concordncia, o que afasta o mundo prtico (situaes concretas), voltando-
-se para um mundo vivido,45 eliminando, assim, a ideia de pr-compreenso,
pois compreende a adequao do discurso previamente fundamentado com
a situao concreta. Assim, nas respostas procedurais, o manejo do direito
na aplicao fica descompromissado do discurso de fundamentao, uma
vez que este j estar dado, porque o juiz somente poder aplicar uma nor-
ma que tenha passado pelo filtro da validade (que contraftica), porque
essa teoria desconfia dos discursos de aplicao, ou seja, desconfia, pois, da
jurisdio, preferindo, assim, os discursos de fundamentao.46
Em relao s respostas conteudsticas, nota-se nestas a preocupao
com o mundo prtico, o qual se revela pela observncia dos princpios.
So estes que o introduzem, impedindo escolhas arbitrrias de sentido e,
com a diferena ontolgica,47 evitam a dualizao entre faticidade e valida-
de, uma vez que, ao elabor-las (em cada caso), o juiz deve ter a conscincia
de que no est lidando com uma norma geral, pois tal paradigma refuta
a generalizao. Nesse contexto, a resposta conteudstica mostra-se correta,
pois oriunda da applicatio, obtida de decises coerentes na prtica jurdi-
ca, porquanto revestida de integrao com base no crculo hermenutico.48
Importante salientar que o modelo das respostas conteudsticas ata-
cado por parte da doutrina. Nesse sentido, colaciona-se o exemplo de
lvaro Ricardo de Souza Cruz:
Certa vez um aluno props a seguinte questo: se dois juzes seguirem estri-
tamente as propostas procedimentais de Habermas e chegarem a concluses
diversas diante de um mesmo caso, possvel dizer que um deles no chegou
resposta correta? A pergunta por demais interessante, pois lugar comum
45
O qual, para a teoria Habermasiana, reflete muito mais sobre o significado da vida
do que sobre o sentido da vida. Nesse sentido consultar: STEIN, Ernildo. Mundo
Vivido Das vicissitudes e dos usos de um conceito da fenomenologia. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 2004.
46
47
Para Stein, a diferena ontolgica ocorre quando o ser heideggeriano torna-se o ele-
mento por meio do qual se d o acesso aos entes, ele sua condio de possibilidade,
acrescentando que como esta condio s opera mediante a compreenso pelo Da-
sein, pelo ser humano que se compreende, a fundamentao (condio de possibilida-
de) sempre se d pelo crculo hermenutico. STEIN, Ernildo. Diferena e Metafsica:
ensaios sobre a desconstruo. 2. ed. Iju: UNIJU, 2008, p. 116.
48
STRECK, Op. cit.
entre aqueles que esto a transitar entre propostas paradigmticas de opera-

o do Direito. Nesse sentido, preciso dizer que a resposta correta no se
apura de forma conteudstica. [...] nenhuma delas representa a resposta subs-
tancialmente e definitivamente correta.49
Em resposta crtica, Streck salienta que uma resposta s exigncias

concretas de transformao social [...] dependem, antes de tudo, do com-
portamento concreto dos sujeitos da relao, e, que sem a satisfao dos
direitos substantivos deste, ser impossvel falarmos em condies seguras
para o exerccio da democracia, devendo, portanto, a tese habermasia-
na ser considerada como elemento formal, terico, epistemolgico.50
A partir dessa anlise, Streck sustenta que lvaro Ricardo de Souza Cruz
confunde discurso de fundamentao com a pr-compreenso, bem como
ignora o perfil de juiz em Habermas, ao sustentar que o magistrado no
deve ponderar valores ao decidir.
Streck aduz que
o juiz de que fala Souza Cruz no , por certo, o juiz de perfil habermasiano.
Com efeito, de modo como foi colocado, em que ponderao de valores (sic)
j estaria dada na etapa da pr-compreenso hermenutica do texto e das
circunstncias fticas relevantes mais parece o perfil mutatis mutandis
de um juiz hermeneuta. [...] donde parece ter havido, por parte de Souza
Cruz, uma confuso entre discurso de fundamentao condio de possibi-
lidade para discurso de aplicao e a categoria da pr-compreenso, nsita
hermenutica. Esqueceu-se que, para decidir a querela [...] necessrio existir,
antes, um discurso de fundamentao acerca dessa matria, construdo de
forma argumentativa e que funcione contrafaticamente.51
Dessa forma, contradiz-se Souza Cruz, conforme Streck, ao invocar a

pr-compreenso hermenutica para a teoria do discurso habermasiana, ao
sustentar que o procedimentalismo que possibilita que a noo de vali-
dade de uma norma de ao possa se sustentar to-somente pelo resgate ar-
gumentativo, imposto pelos princpios da moralidade e da democracia.52
49
SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo de. Habermas e o Direito Brasileiro. 2. ed. Rio de
50
51
Ibidem, p. 99.
52
Alis, h muito j lembrava Streck que as situaes resolver-se-o

quando a liberdade de conformao do legislador, prdiga em discricio-
nariedade no Estado Liberal, passar a ser contestada de dois modos: de
um lado, com textos constitucionais dirigentes, apontando para um dever
de legislar em prol dos direitos fundamentais e sociais; e, de outro, com
o controle por parte dos tribunais, desde que passem no somente a de-
cidir acerca da forma procedimental da feitura das leis, mas acerca de seu
contedo material, incorporando os valores previstos na Constituio,
concretizando, assim, a jurisdio constitucional.53
3.3 Discricionariedade judicial na legislao processual brasileira
Bandeira de Mello, no mbito do direito administrativo, acolhe a

existncia de discricionariedade judicial no sistema brasileiro, por meio
de atos de competncia, ressaltando que ocorre a distino entre atos
expedidos no exerccio da competncia vinculada e atos praticados no
desempenho de competncia discricionria em que se evidenciaria um
vcuo interpretativo.54
Posies como essa levam alguns juzes a exercerem no mbito do
processo civil certos poderes discricionrios, afirmando que esses so
naturais sua funo de juiz. Alis, o nosso sistema processual d azo a
essas interpretaes, por ser frtil em dispositivos abertos a tais conceitos.
Analisemos alguns deles.
3.3.1 A interpretao restritiva do art. 293 do CPC
Diante da assertiva: os pedidos so interpretados restritivamente,

compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais55, pergunta-se
o que representa interpretao restritiva?
Em um primeiro momento, ficamos tentados a responder apressa-
damente que tal dispositivo deve ser analisado em conjunto com o art.
53
STRECK, Lenio Luiz. Quinze anos de Constituio anlise crtica da jurisdio
constitucional e das possibilidades hermenuticas de concretizao dos direitos fun-
damentais-sociais. Revista Ajuris, Porto Alegre, Associao dos Juzes do Rio Gran-
de do Sul, n. 92, ano XXX, p. 223, dez. 2003.
54
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional.
2. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 09.
55
Art. 293 do CPC.
12856 e com o art. 46057 do mesmo diploma legal. A fim de se evitarem

decises citra, ultra ou extra petita, entendemos que esse artigo encontra-
-se carente de sentido, nada representando por si s.
Como ensina Silva Filho, esta determinao se verifica quando
percebemos que o ser no se confunde com nenhuma determinao do
ente,58 portanto no poderia subsistir como algo, pois um pensamento
que buscasse o nada teria que anular a si prprio, uma vez que o ser se
mostra sempre como algo determinado, at porque, se assim no fosse,
nunca poderamos dizer e saber se algo ou no .59
Dessa forma, por via analgica, podemos destacar que o texto le-
gal desprovido de sentido representa um nada jurdico, que possibilita a
discricionariedade e os decisionismos, prprios do paradigma positivista,
alis, modelo que o Estado Democrtico de Direito procura superar. Com
isso, dispositivos estipulados anteriormente Constituio de 1988 devem
ser interpretados com base nos alicerces desse novo cenrio.
Portanto, h que se negar a possibilidade da discricionariedade ju-
dicial, pois o juiz, mesmo ao se deparar com hipteses de lacunas nor-
mativas, toma decises vinculadas aos princpios gerais de direito; no
produz normas livremente,60 afastando, assim, a ocorrncia de juzos de
oportunidade, porquanto no pode o juiz penetrar, nem de leve, no ter-
reno discricionrio.61
Como ressalta Oliveira, o entrave que na realidade sob o manto
do juzo discricionrio vrias aes so praticadas em afronta ao sistema
jurdico.62
56
Art. 128 O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defe-
so conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da
parte.
57
Art. 460 defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa
da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso
do que lhe foi demandado.
58
SILVA FILHO, J. C. M. Hermenutica Filosfica e Direito: o exemplo privile-
giado da boa-f objetiva no direito contratual. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006, p. 116.
59
Idem, 2006, p. 115-116.
60
reito. 2. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 200.
61
TCITO, Caio apud OLIVEIRA, F. C. S. Por uma teoria de princpios: o princpio
constitucional da razoabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 123.
62
Idem, 2003, p. 124.
3.3.2 O art. 126 do CPC e a aplicao subsidiria de princpios

gerais de direito
A nossa legislao processual refere em seu artigo 126 que o juiz

no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade
da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no
as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de
direito. Desse modo, cria-se uma hierarquia incompatvel com o modelo
introduzido pelo Estado Democrtico de Direito.
Esse dispositivo, ao colocar como subsdio de fundamentao, em um
primeiro plano, as normas, est, na verdade, evidenciando o que Dwor-
kin, segundo Grau, chamou de norma-objetivo, ou diretrizes, as quais
correspondiam s pautas que estabelecem objetivos a serem alcanados,
geralmente referidos a algum aspecto econmico, poltico ou social (ainda
que observa alguns objetivos sejam negativos...)63, e relegando a um
segundo plano os princpios que devem ser entendidos como
pautas que devem ser observadas no porque viabilizem ou assegurem a bus-

ca de determinadas situaes econmicas, polticas e sociais que sejam tidas
como convenientes, mas sim porque sua observncia corresponde a um impe-
rativo de justia, de honestidade ou de outra dimenso moral.64
Tal dispositivo vai ao encontro do ideal positivista, o qual est fun-

dado em um mundo de regras que metafisicamente pretende abarcar a
realidade, atravs de um nvel de objetivao, alm de pretender estipular
uma relao de dependncia (subsidiariedade) dos princpios, os quais
pressupem no operar mais com dados ou quantidades objetivveis, pois
se situam no campo do acontecer ontolgico.
Como ressalta Streck, o princpio elemento instituidor, o elemen-
to que existencializa a regra que ele instituiu, at porque no h como
interpretar uma regra sem levar em conta o seu princpio instituidor. Isso
porque a regra no est despojada do princpio.65 Desse modo, no h
63
reito. 2. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 124.
64
Idem, 2002, p. 124.
65
como se validar uma subsidiariedade pretendida pelo diploma processual,

porquanto
Esse novo modelo constitucional supera o esquema da igualdade formal

rumo igualdade material, o que significa assumir uma posio de defesa
e suporte da Constituio como fundamento do ordenamento jurdico e
expresso de uma ordem de convivncia assentada em contedos materiais de
vida e em um projeto de superao da realidade alcanvel com a integrao
das novas necessidades e a resoluo de conflitos alinhados com os princpios
e critrios de compensao constitucionais.66
Dessa forma, esse dispositivo vai de encontro ao novo modelo, pois

nele nada pode ser se no for constitucionalmente legtimo.67
3.3.3 Valorao da prova de que trata o art. 405, 4, do CPC

O nosso cdigo de processo civil estipula no seu artigo 405 que:
Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impe-

didas ou suspeitas.
[...]
4 Sendo estritamente necessrio, o juiz ouvir testemunhas impedidas
ou suspeitas; mas os seus depoimentos sero prestados independentemente
de compromisso (Art. 415) e o juiz lhes atribuir o valor que possam merecer.
(grifos nosso).
O dispositivo supramencionado apresenta o tema da valorao da

prova que, para alguns doutrinadores, insere-se no campo da livre con-
vico do juiz na avaliao da prova ou livre admissibilidade da pro-
va68. Alis, o nosso ordenamento processual rico em enunciados que
admitem o princpio da livre admissibilidade da prova69 ou princpio
66
289.
67
Idem, 2003, p. 290.
68
PORTANOVA, Rui. Princpios do Processo Civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 208.
69
Expresso trazida por Portanova, que aduz, ainda, haver uma diviso do princpio
em trs aspectos, a saber: a) livre admissibilidade quanto ao momento da prova; b)
livre admissibilidade quanto aos meios de prova; c) livre admissibilidade quanto ao
objeto da prova. PORTANOVA. Op. cit., p. 209.
do livre convencimento, tambm chamado de princpio da persuaso

racional70.
No entender de Bezerra Leite,
Este princpio na verdade, encerra a base de um sistema processual em que o

juiz forma a sua convico apreciando livremente o valor das provas dos au-
tos. A liberdade de que goza o juiz no pode, porm, converter-se em arbtrio,
sendo antes, um dever motivar o seu raciocnio.71
Assim, apesar da extenso de enunciados que pressuponham uma

livre convico, na verdade o juiz tem um dever (imperativo), uma vez
que lhe cabe determinar e apreciar as provas72, fundamentando o seu con-
vencimento (deciso)73.
Parte da doutrina sustenta que existem critrios objetivos e subje-
tivos para conceituao da prova, os quais influenciaro, dependendo
da valorao dada a um critrio em detrimento de outro,74 o que re-
presenta, sem dvida, uma aceitao de discricionariedade judicial. Alis,
Ribeiro categoricamente afirma que o ato de julgar insofismavelmente
discricionrio,75 com o que no concordamos, como j explanado ante-
riormente.
Ao apreciar a prova apresentada nos autos, o juiz deve agir com
coerncia, a qual assegura igualdade no julgamento e deve ser busca-
da atravs de uma anlise interpretativa, constituda a partir do crculo
70
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 7. ed.
So Paulo: LTr, 2009, p. 495.
71
Ibidem, p. 495.
72
No CPC, o art. 130 afirma que: Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da
parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as di-
ligncias inteis ou meramente protelatrias. Na CLT, o art. 765 estabelece que
os Juzos e Tribunais do Trabalho tero ampla liberdade na direo do processo e
velaro pelo andamento rpido das causas, podendo determinar qualquer diligncia
necessria ao esclarecimento delas.
73
CPC, Art. 131 O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circuns-
tncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar,
na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento. Pela CLT (art. 832),
Da deciso devero constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a
apreciao das provas, os fundamentos da deciso e a respectiva concluso.
74
RIBEIRO, Darci Guimares. Provas atpicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1998, p. 69.
75
Idem, 1998, p. 66.
hermenutico76. Da mesma forma, o magistrado no deve desconsiderar

a integridade, pois esta o impede de deslizar para a arbitrariedade77.
Dessa forma, sem esquecer de que tem, como salienta Hommerding, a
responsabilidade de proteger os direitos e garantias insculpidos na CF/88
e seus sentidos, ao juiz vedado realizar a atribuio desse sentido da
maneira que bem entender.78 Se assim no o fizer (fundamentar em con-
formidade com os valores da Constituio), tal deciso poder ser consi-
derada nula de pleno direito79.
3.4 Possibilidade e necessidade de respostas corretas em direito,

segundo Lenio Streck
Lenio Streck prope o fortalecimento do Direito, pois, para ele, o

Direito deve servir de mudana social, e, para tanto, deve ser (re)pensado,
porquanto, se a prpria Constituio altera (substancialmente) a teoria
das fontes que sustentava o positivismo e os princpios vm propiciar uma
nova teoria da norma, faz-se necessria a utilizao de um novo paradig-
ma interpretativo, para que se possa superar o dficit da realidade atual
que o Direito atravessa.80
Tal fortalecimento, por conseguinte, estaria principalmente fundado
em uma postura de concretizao da Constituio,81 com o estabelecimen-
76
77
Idem, 2007, p. 324.
78
79
Uma vez que a prpria Constituio estabelece em seu art. 93, IX que todos os
julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as
decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados
atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a
preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o inte-
resse pblico informao (grifos nossos).
80
81
Por isso, o ds-velar do novo (Estado Democrtico de Direito, sua principiologia
e a conseqente fora normativa e substancial do texto constitucional) pressupe a
desconstruo/destruio da tradio jurdica inautntica, mergulhada na crise de
to de sua fora normativa (Hesse)82 em detrimento do modelo metdico

de aplicao da lei estritamente considerada, uma vez que a plenipotncia
da lei como fonte e pressuposto do sistema cede lugar aos textos cons-
titucionais que daro guarida s promessas da modernidade contidas no
modelo do Estado Democrtico (e social) de Direito.83
Assim, preciso ultrapassar os pr-juzos causados por atuaes ju-
diciais que relegam o Direito Constitucional a um segundo plano, o que
acaba por constituir uma baixa constitucionalidade que, do ponto de vista
hermenutico, estabelece o limite do sentido e o sentido do limite de o
jurista dizer o Direito, impedindo, consequentemente, a manifestao do
ser (do Direito).84 Atravs da Nova Crtica do Direito, que carrega em si
um ideal substancialista, Lenio Streck defende que a hermenutica filos-
fica, entendida como uma condio de possibilidade para compreenso-
-interpretao-aplicao do direito, facilita a obteno de respostas corre-
tas para qualquer caso.
Com a hermenutica filosfica, atravs de sua ideia base que o
crculo hermenutico, sustenta Streck: o intrprete fala e diz o ser na
paradigmas. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma
explorao hermenutica da construo do direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003, p. 299.
82
Para Hesse, a fora normativa da Constituio no est apenas em adaptar-se de
forma inteligente a dada realidade. Assim, para que ela possa converter-se em fora
ativa, faz-se necessrio que, na conscincia geral, esteja presente no s a vontade de
poder, mas tambm a vontade de Constituio, que tem origem na compreenso da
necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrvel, que proteja o Estado
contra o arbtrio desmedido e disforme, na compreenso de que essa ordem cons-
tituda mais do que uma ordem legitimada pelos fatos e, ainda, na conscincia
de que [...] essa ordem no logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana. Cf.
83
STRECK, Lenio Luiz. A Hermenutica Filosfica e as possibilidades de superao
do positivismo pelo (neo)constitucionalismo. In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK,
Lenio Luiz (Orgs.). Constituio Sistemas Sociais e Hermenutica: Anurio do
programa de Ps-Graduao em direito da UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 330.
84
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma nova crti-
ca do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 215-216. Salienta, ainda,
Streck que a pouca importncia que ainda se d Constituio deve-se ao fato de
que os textos anteriores ao de 1988 estabeleciam ao legislador a tarefa de efetivar os
valores, transformando o texto constitucional em mera lista de propsitos.
medida em que o ser se diz a ele, e onde a compreenso e explicitao do

ser j exigem uma compreenso anterior.85 Com isso, o interpretar no
corresponde a um mero instrumento de conhecimento, pois isso levaria a
algo sem sentido na busca da interpretao jurdica.
Para Lenio Streck, estaremos diante de uma interpretao correta,
quando desaparece, ou seja, fica objetivada atravs dos existenciais posi-

tivos, em que no mais nos perguntamos sobre como compreendemos algo
ou porque interpretamos dessa maneira, e no de outra: simplesmente, o sen-
tido se deu (manifestou-se) do mesmo modo como nos movemos no mundo
atravs de nossos acertos cotidianos, conformados pelo nosso modo-prti-
co-de-ser-no-mundo. Fica sem sentido, destarte, separar/cindir a interpretao
em easy cases e hard cases.Na medida em que nosso desafio levar fenmenos
representao (pela linguagem), casos simples (easy cases) e casos complexos
(hard cases) esto diferenciados pelo nvel de possibilidade de objetivao,
tarefa mxima de qualquer ser humano. Da que, paradoxalmente, o caso
difcil, quando compreendido corretamente, torna-se um caso fcil.86
A partir da incindibilidade entre interpretar e aplicar, bem como da

pr-compreenso (possibilidade de compreender), o autor explica que o
sujeito (intrprete) poder enunciar a norma, uma vez que, desde sempre,
se encontra inserido na faticidade. Sob tal perspectiva, as distines entre
hard cases e easy cases perdem o sentido justamente porque a afirmao
precedeu a prpria pergunta, afinal, fosse possvel [...] distinguir casos
fceis e casos difceis, chegar-se-ia concluso de que seriam fceis para
determinados intrpretes e difceis para outros.87 Enfim, somente se pode
afirmar sustentar a dificuldade de um caso em momento a posteriori.
A ciso entre sujeito e objeto acabou por acarretar a tenso entre o
texto e o sentido resultante da norma88. Nesse sentido, o jurista acredita
85
p. 304.
86
87
STRECK, Lenio Luiz. loc. cit., p. 397-398.
88
Para Streck, texto e norma no so coisas separadas; texto e norma no podem ser
vistos/compreendidos isoladamente um do outro; texto e norma igualmente no
esto colados um ao outro, sendo a tarefa do intrprete a de extrair um sentido
oculto do texto, como querem algumas posturas axiolgicas. No! Texto e norma
que o mais importante interpretar textos, buscando amarrar o resultado

da interpretao. Dessa forma, teramos, de um lado, o sujeito universal,
capaz de obter a mesma resposta mediante o mtodo adequado; de outro,
um objeto provido de essncia. Assim, poderia o intrprete, pelo mtodo,
reconfortar-se com a verdade.89
A ruptura do esquema sujeito-objeto se d a partir do crculo herme-
nutico, o qual introduzir naquele o mundo prtico (faticidade), atravs
da linguagem, que invade a filosofia e rompe com o positivismo, mani-
pulando o mtodo interpretativo, conforme as necessidades prvias do
sentido, pois impossvel a estipulao de um mtodo universal90.
Sendo assim, as contribuies de Heidegger e Gadamer so funda-
mentais, no entender de Streck, porque propiciam a compreenso vin-
culada ao ser-a, a partir das noes de crculo hermenutico e diferena
ontolgica, uma vez que naquelas existe um manancial de possibilidades
para que se olhe o novo com olhos de novo,91 o que propicia, entre ou-
tras, uma reflexo sobre procedimentalismos e substancialismos, no que
tange busca de uma Constituio dirigente, pois,
muito embora procedimentalistas e substancialistas reconheam no Poder

Judicirio (e, em especial, na justia constitucional) uma funo estratgica
nas Constituies do segundo ps-guerra, a corrente procedimentalista, capi-
taneada por autores como Habermas, Garapon e John Ely, apresenta consi-
derveis divergncias com a corrente substancialista, sustentada por autores
como Cappelletti, Ackerman, Tribe, Perry, Wellington, e, em alguma medida
por Dworkin, pelo menos na leitura que dele faz Robert Alexy, e no Brasil
por juristas como Paulo Bonavides, Bandeira de Mello, entre outros. Para
mim e por isto sou substancialista as teses procedimentalistas afastam
o carter dirigente compromissrio da Constituio (vejam-se as crticas de
Habermas e Ely legitimidade das decises intervencionistas dos Tribunais
Constitucionais; j Garapon vai dizer que a invaso da sociedade pelo Judi-
cirio serve para o enfraquecimento da democracia representativa). Por tudo
so diferentes ante a diferena ontolgica [...] porque o texto s ser na sua norma e
a norma s ser no texto. No caso, entendo que a norma o sentido do ser do tex-
to. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Interpretar e Concretizar: em Busca da Superao da
Discricionariedade do Positivismo Jurdico. In: LUCAS, D. C.; SPAREMBERGER,
Raquel (Org.). Olhares Hermenuticos sobre o Direito em busca de sentido para
os caminhos do jurista. Iju: UNIJU, 2006, p. 364.
89
Ibidem, p. 401.
90
Ibidem, p. 397.
91
Ibidem, p. 403.
isto, acredito que temos que refletir acerca das tenses que exsurgem do em-
bate entre procedimentalismo e substancialismo e que conseqncia isto ter
na sobrevivncia da idia de Constituio Dirigente.92
Tal possibilidade nos leva a uma nova maneira de enxergar o ma-

gistrado e o Poder Judicirio, visto que a eficcia das normas consti-
tucionais exige um redimensionamento do papel do jurista e do Poder
Judicirio (em especial da Justia Constitucional) nesse complexo jogo
de foras,93 vedando-se ao juiz a possibilidade de dizer qualquer coisa
sobre qualquer coisa, at porque necessitamos superar o paradoxo de
ter uma Constituio rica em direitos (individuais, coletivos e sociais)
e uma prtica-jurdica que, reiteradamente, (s)nega a aplicao de tais
direitos.94
Para atingir tal desiderato, no h como se sustentar, portanto, de-
cisionismos e/ou discricionariedades, movimentos tpicos da concepo
(neo)positivista.95 Assim, prope Streck que o rompimento desses modelos
ocorre com a superao da filosofia da conscincia e suas cises metaf-
sica, salientando que, atravs da hermenutica ontolgica (no clssica),
portanto no procedimental, ser possvel encontrar (sempre) uma respos-
ta condizente (conforme) com a Constituio.96
Streck afirma, ainda, que o texto da Constituio s pode ser enten-
dido a partir de sua aplicao. Entender sem aplicao no um entender.
92
Cf. STRECK, Lenio Luiz. Interveno. In: MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nel-
son de (Org.). Canotilho e a Constituio Dirigente. Rio de Janeiro: Renovar,
2003, p. 80-81.
93
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma nova crti-
ca do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 15.
94
Ibidem, p. 15.
95
Paradigmas, alis, que o constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito
procura superar, exatamente pela diferena gentica entre regras e princpios (alm
da nova teoria das fontes e do novo modelo hermenutico que supera o modelo
exegtico-subsuntivo, refm do esquema sujeito-objeto. Cf. STRECK, Lenio Luiz.
Interpretar e Concretizar: em Busca da Superao da Discricionariedade do Positi-
vismo Jurdico. In: LUCAS, D. C.; SPAREMBERGER, Raquel (Org.). Olhares Her-
menuticos sobre o Direito em busca de sentido para os caminhos do jurista. Iju:
UNIJU, 2006, p. 357.
96
A applicatio a norma(tizao) do texto constitucional, uma vez que se

pode falar de textos jurdicos aplicados a um caso.97
Nesse sentido, no h como se admitirem relativismos entre casos
similares, porquanto no porque se constituem em casos diferentes que
sempre se podem aplicar resultados diversos, pois o raciocnio no mera-
mente lgico e deve levar em conta a faticidade, uma vez que no se pode
falar em verdades universais, haja vista que o sentido atravessado por
um processo de compreenso que convoca diversos sujeitos e significantes,
para que ocorra uma fuso de horizontes.98
Desse maneira, o intrprete deve invocar a Constituio, ao funda-
mentar sua deciso, cuidando para que essa fundamentao no repre-
sente apenas uma repetio dogmtico-histrica do conceito, mas, sim,
sustente o sentido proposto pelas duas grandes revolues copernicanas
ocorridas no sculo XX, quais sejam: o constitucionalismo, que abarca no
direito os conflitos sociais; e a linguagem, que acabou por invadir a filo-
sofia, refutando o dualismo sujeito-objeto.99
Somente com certa compreenso de Constituio (aquela que pro-
picia o encontro entre o sujeito e a faticidade, e opta pela garantia dos
Direitos Fundamentais, e no do Mercado), pode-se falar em interpretao
adequada diante do caso concreto. a partir de uma virtuosidade do
crculo hermenutico que se encontra a resposta hermeneuticamente
correta, a qual, segundo Streck, apesar de guardar certa simbiose entre a
teoria interpretativista de Dworkin e a fenomenologia hermenutica (que
97
Ibidem, p. 367.
98
Nesse sentido, consultar: STRECK, Lenio Luiz. Verdade & Consenso Constitui-
o, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da Possibilidade necessidade de respostas
corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
99
STRECK, Op. cit., p. 407. Alis, em que pesem tais revolues, Streck alerta que se
evidencia a no recepo daqueles ideais pela hermenutica jurdica praticada nas
escolas de direito e nos tribunais, onde ainda predomina o ensino dos mtodos
tradicionais de interpretao, que faz com que ocorra a objetificao da interpreta-
o, possibilitando ao intrprete sentir-se desonerado de maiores responsabilidades
na atribuio de sentido. Dessa forma, no desarrazoado afirmar, destarte, que
a hermenutica praticada nas salas de aula continua absolutamente refratria ao
giro lingistico-ontolgico. Ver: STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica e ensino Ju-
rdico em Terrae Brasilis: ainda a questo da resistncia positivista. In: SPENGLER,
Fabiana Marion; LUCAS, Doglas Cesar (Orgs.). Conflito, jurisdio e Direitos
Humanos: (des)apontamentos sobre um novo cenrio social. Iju: UNIJU, 2008,
p. 220.
abarca a hermenutica filosfica), deve ser entendida como uma metfora,

como o juiz Hrcules de Dworkin tambm o ,100 at porque, sinaliza o
autor, metforas servem para explicar as coisas.101
Enfim, qualquer resposta que se pretenda correta em direito ser ne-
cessariamente uma resposta adequada Constituio, e uma norma que
sempre o produto da interpretao de um texto somente vlida se
estiver de acordo com a Carta Constitucional.
3.4.1 O mito da discricionariedade e/ou subjetividade no ato de

julgar
H muito se discute a (in)existncia de um poder discricionrio/deci-

sionista do juiz. J Kelsen, citado por Sgarbi, afirmou que a interpretao
uma operao mental que acompanha o processo de aplicao do Direi-
to no seu progredir de um escalo superior para um escalo inferior.102
Dessa forma, extrai-se do pensamento kelseniano que atravs daquela
operao mental que se fixa o sentido da norma, e esse interpretar re-
presenta uma atividade imprescindvel para o direito103, que pode ser
considerada autntica ou no autntica.104
A teoria de Kelsen, segundo Sgarbi, deve ser entendida a partir da
ideia de sujeitos da interpretao, funo interpretativa e objeto da
interpretao, e essa diviso propicia fornecer um quadro geral da
construo terica daquele filsofo.105 Ainda o jurista austraco, ao assu-
mir a existncia de interpretaes inautnticas e colocar nesse grupo as
interpretaes poltica e cientfica, acaba por admitir a possibilidade de
se decidir extramoldura, e isso implica dizer que o filsofo rende-se a um
certo decisionismo.
Nesse sentido, ressalta Kelsen que
100
101
Ibidem, p. 413.
102
SGARBI, Adrian. Hans Kelsen: ensaios introdutrios (2001-2005). Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 90.
103
Ibidem, p. 95.
104
Diz-se ser autntica quando decorre da interpretao dos rgos de aplicao jur-
dica; por excluso, todas as demais so no-autnticas. Ibidem, p. 101.
105
Ibidem, loc. cit.
Contrariamente ao que s vezes se afirma, o tribunal no formula apenas um

Direito j existente. Ele no busca e acha apenas o Direito que existe antes
da deciso, no pronuncia meramente o Direito que existe, pronto e acaba-
do, antes do pronunciamento. Tanto ao estabelecer a presena das condies
quanto ao estipular a sano, a deciso judicial tem um carter constitutivo.
[...]. As condies e conseqncias so relacionadas por decises judiciais.106
Mas esse expoente do positivismo no est sozinho, pois Herbert Hart

apostou na discricionariedade dos juzes para resolver esse problema da
abertura semntica, criando, com isso, um positivismo discricionarista107.
Entretanto, em que pese a doutrina positivista, representada aqui pe-
los autores supracitados, defender a ideia da (in)existncia de um poder
discricionrio/decisionista do juiz, ver-se- adiante que tal prerrogativa
questionada e refutada por parte significativa da doutrina108.
Dessa maneira, inicia-se a anlise pelos ensinamentos de Eros Roberto
Grau, que h muito vem afirmando que interpretar o direito formular
juzos de legalidade (e de constitucionalidade). Considera, portanto, que
a discricionariedade judicial diz respeito ao poder de criao da norma
jurdica que o intrprete autntico exercita formulando juzos de legalida-
de (no de oportunidade).109
O autor ressalta, todavia, haver distino entre juzo de oportunidade
e juzo de legalidade, uma vez que
[...] o juzo de oportunidade comporta uma opo entre indiferentes jurdi-

cos, procedida subjetivamente pelo agente; o juzo de legalidade atuao,
embora desenvolvida no campo da prudncia, que o intrprete autntico em-
preende atado, retido, pelo texto normativo e, naturalmente, pelos fatos. [...]
no atuando no mesmo plano lgico, de modo que se possa opor a legalidade
discricionariedade e esta decorrendo, necessariamente e sempre, de uma
atribuio normativa a quem a pratica , a discricionariedade se converte em
uma tcnica da legalidade.110
106
107
Nesse sentido, consultar: HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. 3. ed. Tradu-
o de Armindo Ribeiro Mendes. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996.
108
Em especial, aquelas capitaneadas por Eros Roberto Grau; Lenio Luiz Streck; Adal-
berto Narciso Hommerding, et al.
109
reito. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 52-53.
110
Ibidem, p. 52-53.
Verifica-se, ento, que Grau nega peremptoriamente a discricionarie-

dade judicial, por entender que o juiz no produz normas livremente,
at porque todo intrprete, embora jamais esteja submetido ao esprito
da lei ou vontade do legislador, estar sempre vinculado pelos textos
normativos, em especial [...] pelos que veiculam princpios.111
A Nova Crtica do Direito tambm refuta a tese do poder discricio-
nrio/decisionista do juiz, asseverando que o ato interpretativo no
produto [...] de uma atitude solipsista do intrprete, uma vez que no est
afeito objetividade, mas, sim, a partir do Estado Democrtico de Direito,
intersubjetividade, j que o direito no aquilo que o intrprete quer
que ele seja.112
Sobre a insistente utilizao de atos discricionrios/decisionistas, Le-
nio Streck ressalta o enfraquecimento da doutrina na contemporaneidade,
atravs do fortalecimento do aplicador da lei, o que resulta numa vulne-
rabilidade dos juristas em face das decises proferidas pelos tribunais, os
quais continuam a praticar discricionariedade e decisionismos em seus
julgados. Nesse sentido, Streck apresentou, como exemplo a seus argu-
mentos, a deciso proferida no Superior Tribunal de Justia pelo Ministro
Humberto Gomes de Barros, ao fundamentar seu voto no julgamento do
AgReg em ERESP n 279.889-AL, nos seguintes termos:
No me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do

Superior Tribunal de Justia, assumo a autoridade da minha jurisdio. O
pensamento daqueles que no so Ministros deste Tribunal importa como
orientao. A eles, porm, no me submeto. Interessa conhecer a doutrina de
Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porm, conforme minha cons-
cincia. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este
Tribunal seja respeitado. preciso consolidar o entendimento de que os Srs.
Ministros Francisco Peanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem
assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus
integrantes pensa como esses Ministros. Esse o pensamento do Superior
Tribunal de Justia, e a doutrina que se amolde a ele. fundamental ex-
pressarmos o que somos. Ningum nos d lies. No somos aprendizes de
ningum. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a
declarao de que temos notvel saber jurdico uma imposio da Consti-
tuio Federal. Pode no ser verdade. Em relao a mim, certamente, no ,
Ibidem, p. 52.
111

112

mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que

assim seja.113
No atual contexto em que vivemos (EDD)114, no qual se faz necessria

a concretizao de uma jurisdio constitucional atravs de uma interven-
o, nesse sentido, por parte do intrprete, a discricionariedade e os deci-
sionismos devem representar um mito ultrapassado, pois atuar em (para)
uma jurisdio constitucional implica necessariamente o afastamento da-
queles atos, os quais so prprios do modelo positivista, que permite a
atribuio arbitrria de sentidos. Alis, o fato de no existir um mtodo
que possa dar garantia correo do processo interpretativo, o que j
era denunciado por Kelsen, no tem o condo de justificar interpretaes
volitivas do operador.115
3.4.2 Pensando na diferena e refutando o falacioso dogma dos hard

cases
Laurence Tribe e Michael Dorf, citados por Lenio Streck, afirmam

que um erro bsico supor que os grandes problemas de interpretao
s aparecem nos casos difceis,116 pois como saber a distino destes para
os chamados casos fceis (easy cases)? Streck afirma que h uma crena de
que, nos casos fceis, existe apenas uma explicao que se origina do racio-
cnio lgico-dedutivo, ao passo que, nos difceis (hard cases), se evidencia-
ria uma complexidade que no poderia ser absorvida por uma explicao
causal.117
Tal distino, como lembra Streck, atende a uma distino entre su-
jeito e objeto; portanto, a uma postura metodolgica e objetivista que aca-
ba por acatar procedimentos interpretativos prprios para casos fceis e
procedimentos interpretativos prprios para casos difceis.
A partir da hermenutica filosfica, a Nova Crtica do Direito susten-
ta que a distino hard cases x easy cases metafsica, questionando aquela
escola que:
113
114
Estado Democrtico de Direito.
115
STRECK. Op. cit., p. 218-219.
116
Ibidem, p. 248.
117
Ibidem, p. 251.
a dimenso da causalidade no pode esconder a explicao de sua origem

essencial. Ao fazer a distino entre as operaes causais-explicativas (dedu-
cionismo) destinadas a resolver os casos simples e as ponderaes calcadas
em procedimentos que hierarquizam cnones e princpios (ou postulados
hermenuticos) para solver os casos complexos, reduz-se o elemento essencial
da interpretao a uma relao sujeito-objeto.
Acreditar na ciso entre casos (fceis) simples e casos difceis (complexos)
pensar que o direito se insere em uma suficincia ntica, enfim, que a
completude do mundo jurdico pode ser resolvida por raciocnios cau-
sais-explicativos, em uma espcie de positivismo da causalidade.118
Se, a partir do paradigma hermenutico, o intrprete no escolhe o

sentido que melhor lhe convier [...] tambm no escolhe o que seja caso
fcil e um caso difcil, at porque cabe a ele realizar/concretizar uma
jurisdio constitucional, o que implica, entre outras medidas, assegurar o
efetivo acesso justia, o que representa um direito fundamental.
Nesse sentido, Leonardo Greco salienta que:
Antes de assegurar o acesso proteo judiciria dos direitos fundamentais,

deve o Estado investir o cidado diretamente no gozo de seus direitos ficando
a proteo judiciria, atravs dos tribunais, como instrumento sancionatrio,
no segundo plano acionvel, apenas quando ocorrer alguma leso ou ameaa
a um desses direitos.119
No que tange ao acesso efetivo Justia, Mauro Cappelletti sustenta

a ocorrncia de trs ondas renovatrias do processo, e, entre elas, afirma
a existncia de solues judiciais, extrajudiciais e institucionais, com vistas
soluo e preveno de litgios.120 Assim, no h como se negar que o
acesso justia possui carter fundamental e representa o mais bsico dos
direitos humanos em um sistema jurdico moderno.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948 explicita
em seu artigo 10 que:
toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja eqita-
tiva e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que
118
Ibidem, p. 252.
119
GRECO, Leonardo. Acesso Justia no Brasil. Revista do Curso de Direito da
UNIVALE Universidade do Vale do Rio Doce, Governador Valadares, UNIVA-
LE, n. 1, jan./jun., 1998, p. 70.
120
Nesse sentido, consultar: CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justi-
a. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 2002.
decidir tanto sobre os seus direitos e obrigaes, como sobre as razes que
fundamentam qualquer acusao em matria penal contra ela dirigida.121
Essa preocupao internacional foi amplamente recepcionada em

nossa Constituio de 1988,122 representando um desafio ao intrprete,
que tem o dever de apresentar uma resposta constitucionalmente adequa-
da e, portanto, vinculada aos ideais daquela Carta, em especial pacifica-
o social, o que implica fomentar a soluo pacfica das controvrsias.123
Assim, ao intrprete cabe, em uma sociedade multicultural como a
brasileira, buscar a soluo pacfica dos conflitos concretos, bem como a
preveno da m administrao desses conflitos, incentivando a cultura
do dilogo e da no violncia, pois o juiz deve ir ao encontro das respostas
corretas para a soluo do litgio, auxiliando a proporcionar a superao
do Direito enquanto sistema de regras, a partir dos princpios que resga-
tam o mundo prtico at ento negado pelo positivismo.124
Alis, se estamos diante de uma sociedade multifacetada, devemos,
como afirma Ernildo Stein, pensar na diferena e, com isso, romper com
o pensamento identitrio da metafsica, a fim de entrar no espao da di-
ferena ontolgica.125 Desse modo, o intrprete, como afirma o Ministro
121
HAARSCHER, Gui. A Filosofia dos Direitos do Homem. Lisboa: Inst. Piaget,
1993, p. 171.
122
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantin-
do-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LXXIV o Estado prestar assistncia jurdica integral [...].
123
Preocupao evidenciada j no prembulo da Constituio Brasileira de 1988, que
assim dispe: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Na-
cional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar
o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar,
o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida,
na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promul-
gamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do
Brasil (grifos nossos).
124
125
Nesse sentido, consultar: STEIN, Ernildo. Pensar Pensar a Diferena. 2. ed. Iju:
Uniju, 2006.
Carlos Ayres Brito, representa a ponte entre a justia em abstrato e a justi-

a em concreto,126 em que o dever ser do Direito se concilia com o ser da
vida e a j no h descompasso entre justia como formulao meramente
objetiva e a justia material do caso entre as partes.127
Dessa forma, cabe ao intrprete, jurista, a criao e o fomento de
uma cultura jurdica que leve os cidados a sentirem-se mais prximos da
justia. No haver justia mais prxima dos cidados, se os cidados no
se sentirem mais prximos da justia.128
Nesse sentido, o Poder Judicirio Brasileiro est promovendo, ainda
de forma embrionria, uma reforma j aqui destacada anteriormente, que
implica, entre outras aes, a capacitao jurdica de lderes comunitrios,
preparando-os como mediadores129 na soluo de conflitos. Segundo Boa-
ventura de Sousa Santos:
A experincia de justia comunitria no Brasil est relacionada com o impul-

so dos tribunais de justia estaduais em capacitar os membros das localidades
mais pobres a prestar orientao jurdica e dar soluo a problemas que no
poderiam ser solucionados devidamente no judicirio ou por no se adequa-
rem s exigncias formais/probatrias do juzo ou porque na justia oficial
no obteriam uma pronta resposta.130
Tal ao nos remete a levantar a hiptese da criao de uma jurisdi-

o comunitria no pas, mas isso assunto a ser desenvolvido em outra
pesquisa.
126
BRITTO, Carlos Ayres. O Humanismo como Categoria Constitucional. Belo Ho-
rizonte: Frum, 2007, p. 59.
127
Ibidem, p. 61.
128
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revoluo democrtica da justia. 2. ed.
So Paulo: Cortez, 2008, p. 89.
129
Para Warat: A mediao seria um salto qualitativo para superar a condio jurdica
da modernidade, baseada no litgio e apoiada em um objetivo idealizado e fictcio
como o de descobrir a verdade, que no outra coisa que a implementao da
cientificidade como argumento persuasivo; uma verdade que deve ser descoberta por
um juiz que pode chegar a pensar a si mesmo como potestade de um semideus na
descoberta de uma verdade que s imaginria. Um juiz que decide a partir do senti-
do comum terico dos juristas, a partir do imaginrio da magistratura, um lugar de
deciso que no leva em conta o fato de que o querer das partes pode ser diferente do
querer decidido. WARAT, Luis Alberto (Org.). Em nome do acordo: A mediao
no direito. Florianpolis: ALMED, 1998. p. 11-12.
130
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revoluo democrtica da justia. 2. ed.
So Paulo: Cortez, 2008, p. 52.
Nesse sentido, Petrnio Calmon ressalta a necessidade urgente de

uma transformao na resoluo dos conflitos, com a criao de um mo-
delo de jurisdio que represente uma contribuio para o crescimento e
mudana social, para vencer a crise da justia e consolidar um sistema de
efetivas resolues dos conflitos, o qual transformar o papel do Estado,
que passa de um modelo intervencionista para um modelo comprometido
com a pacificao social, incentivando e supervisionando o dilogo.131
Alis, a jurisdio, como ns conhecemos hoje, um mero momen-
to histrico, sendo recomendvel que se observe que esse mesmo fenme-
no evolutivo pode estar produzindo, nos dias atuais, uma nova ordem
de realizao da justia, que deve ser explorado, pois indicador de um
futuro inesperado, que o mundo da vida nos traz, uma vez que a polti-
ca altera-se constantemente e com ela alteram-se a economia, a jurisdio
e outras reas da sociedade organizada.132
Luis Alberto Warat ressalta que os termos cidado e Direitos Huma-
nos tornam-se, cada dia mais, sinnimos, podendo, no futuro, designar a
mesma coisa, ou nada. Assevera Warat que o futuro (condies e pros-
pectivas semiolgicas filosfico-existenciais) da cidadania e dos Direitos
Humanos a mediao como cultura e como prticas para sua realizao
na experincia cotidiana das pessoas.133
Para tanto, necessitamos de um juiz-cidado, que substitui o tipo e
os conceitos pela forma de ver, considerando sua interveno (interpre-
tao) nos conflitos como gesto de potncias.134 Os magistrados, aos
poucos, reconhecem que a cultura da mediao tem como uma de suas
principais finalidades ajudar a que se possa aprender como repensar o
pensamento,135 pois urge uma humanizao da justia.
Essa humanizao descrita pela Ministra Nancy Andrighi como
uma justia doce, que propicia o dilogo e toma o lugar de uma sentena
que corta a carne viva.136 Portanto, assenta-se na vinculao por parte
desta e de seus operadores em prol da efetivao de direitos fundamentais.
131
CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 03.
132
Ibidem, p. 38.
133
WARAT, Luis Alberto. Surfando na pororoca: o ofcio do mediador. Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2004, p. 110.
134
Ibidem, p. 166.
135
Ibidem, p. 164.
136
Prefcio da obra de Llia Sales. In: SALES, Llia Maia de Morais. Mediao de con-
flitos: famlia, escola e comunidade. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007.
3.4.3 Vinculao efetivao de direitos fundamentais: a Constitui-

o como princpio
Ao se falar em direitos fundamentais, devemos ter em mente que

estamos diante de preceitos de natureza multidisciplinar amplamente re-
cepcionados na Carta Brasileira, a qual constituiu a obrigao de o Es-
tado brasileiro promover grandes demandas sociais, entre elas, aquelas
que dizem respeito aos Direitos Humanos,137 cabendo ao Poder Judici-
rio superar quaisquer aspectos negativos que possam advir desses direitos,
tomando conhecimento de que essa superao passa por entender que
o problema de cumprimento ou no de cumprimento de normas de
conduta sociais cogente, no um problema exclusivamente jurdico.138
Para tanto, o intrprete deve conduzir uma interpretao utilizando
princpios, uma vez que esse agir resulta no estabelecimento de algum
direito fundamental envolvido em litgio, at porque os argumentos de
princpio justificam uma deciso poltica, mostrando que a deciso respei-
ta ou garante um direito de um indivduo ou de um grupo.139
Dessa forma, compete ao juiz a interpretao dos preceitos constitu-
cionais consagrados nos direitos fundamentais,140 atravs da sua aplicao
em casos concretos, pois o Estado Democrtico de Direito, introduzido
pelo texto constitucional de 1988 no Brasil, acentuou esse novo papel
dos juzes, mediante a fixao de objetivos vinculados a princpios bem
137
Para Boaventura de Sousa Santos, o conceito de direitos humanos assenta num bem
conhecido conjunto de pressupostos, todos eles tipicamente ocidentais, designada-
mente: existe uma natureza humana universal que pode ser conhecida racionalmen-
te; a natureza humana essencialmente diferente e superior restante realidade; o
indivduo possui uma dignidade absoluta e irredutvel que tem que ser defendida.
Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. A Gramtica do tempo: para uma nova cultura
poltica. 2. ed. So Paulo: Cortez, 2008, p. 445.
138
LEAL, Rogrio Gesta. A difcil relao entre Direitos Humanos e Fundamentais
e o Judicirio Brasileiro. In: SPENGLER, Fabiana Marion; LUCAS, Doglas Cesar
(Orgs.). Conflito, jurisdio e Direitos Humanos: (des)apontamentos sobre um
novo cenrio social. Iju: UNIJU, 2008, p. 170.
139
140
Cadermatori citando Ferrajoli, afirma que so direitos fundamentais todos aqueles
direitos subjetivos que correspondem universalmente a todos os seres humanos en-
quanto dotados de status de pessoas, de cidados ou pessoas de capacidade de fato.
Cf. CADEMARTORI, Sergio. Estado de Direito e Legitimidade. 2. ed. Campinas:
Millenium Editora, 2006, p. 39.
definidos, que acabam por representar, ainda, um padro que deve ser
observado, no porque v promover ou assegurar uma situao econmi-
ca, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia
de justia ou eqidade.141
Os preceitos constitucionais que respeitam os direitos fundamentais
pretendem estabelecer referenciais de humanidade.142 Como exemplo de
texto com esses ideais, Peter Hberle ressalta que a Constituio Alem
apresenta uma declarao de Direitos humanos inviolveis e inalienveis
como base de qualquer (!) comunidade humana, da paz e da justia do
mundo,143 dentre outros diplomas, o que evidencia, no seu entender, uma
vasta e rica multiplicidade de textos constitucionais, nos quais se percebe
a aluso a questes cosmopolitas, abertura para o mundo, cooperao
global, a temas universais, a referncias humanidade, a ideais, ou atravs
dos quais possvel inspirar-se.144
Assim, o intrprete constitucional deve, no entender de Juarez Frei-
tas, realizar a defesa imunolgica indispensvel longevidade saudvel,
uma vez que bem interpretado o atual texto, induvidosamente revela-se
uma Carta legtima e democrtica, sobremodo no plano mais alto dos
princpios,145 necessitando, portanto, de uma atuao completa do intr-
prete, no sentido de no compactuar com uma reduo nas conquistas,
at porque no se admite mais voltar atrs em se tratando de conquistas
da humanidade, razo pela qual se pode afirmar que somente pode haver
uma ampliao das garantias constitucionais, jamais uma reduo.146
Dessa maneira, s admitido ao intrprete constitucional atualizar
o contedo dos direitos constitucionais, tendo em vista o carter aberto
da Constituio, cuja atualizao pode ocorrer justamente por meio da
interpretao sempre tendo como referncia os fins eleitos pela ordem
141
Idem, 2006, p. 36.
142
HBERLE, Peter. A Humanidade como valor bsico do estado constitucional. In:
MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz (orgs.). Direito & Legitimidade. Tradu-
o de Claudio Molz e Tito Lvio Cruz Romo. So Paulo: Landy, 2003, p. 53.
143
Ibidem, p. 54-55.
144
Ibidem, p. 65.
145
FREITAS, Juarez. O intrprete e o poder de dar vida Constituio. In: GRAU, Eros
Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Org.). Direito Constitucional: estudos
em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 248.
146
2003, p. 141.
constitucional.147 O intrprete, por conseguinte, ante a inegvel incorpo-

rao de valores ao texto constitucional de 88, tem a tarefa de lhes conferir
plena eficcia. Dessa forma,
razovel afirmar que os princpios conformam um plexo axiolgico que,

no contexto de um Estado Democrtico de Direito, constitui a caracterstica
marcante do ordenamento constitucional, conformando a Constituio ma-
terial que no permite que sejam tratados como meras normas pragmticas,
de carter eminentemente poltico e desprovidas de qualquer normatividade,
como nos perodos jusnaturalista e positivista.148
Para tal superao, ao intrprete cabe conhecer a distino qualita-

tiva entre regras e princpios, diferenciao esta que permeia a moderna
dogmtica jurdica e se apresenta como indispensvel para a superao do
positivismo legalista, alis, um fundamento maldito,149 no qual as normas
se uniam s regras jurdicas.
No cenrio proposto pelo Estado Democrtico de Direito, a partir
de 1988, ocorre uma mudana paradigmtica: a Constituio passa a ser
encarada como um sistema aberto de princpios e regras, permevel a va-
lores jurdicos suprapositivos, no qual as idias de justia e de realizao
dos direitos fundamentais desempenham um papel central.150
Enfim, cabe ao intrprete assumir suas responsabilidades, interessan-
do-se pelo resultado de sua interpretao, o qual, segundo Streck, cons-
titui o algo (a coisa), neste caso, a Constituio, uma vez que a norma
ser sempre o produto da interpretao do texto, porque a norma ser
sempre, assim, resultado do processo de atribuio de sentido [...] a um
texto.151
147
Ibidem, p. 141.
148
Ibidem, p. 142.
149
Expresso utilizada por Boaventura de Sousa Santos ao se referir aos fundamentos de
direitos humanos que vigoravam no passado. Alm de malditos, o autor considera-os
suprimidos com ur-direitos, normatividades originrias que o colonialismo ociden-
tal e a modernidade capitalista suprimiram da maneira mais radical, assim, prope
que se deva extrair das runas, a estrutura monumental dos direitos humanos fun-
damentais. In: SANTOS, Boaventura de Sousa. A Gramtica do tempo: para uma
nova cultura poltica. 2. ed. So Paulo: Cortez, 2008, p. 463.
150
Ibidem.
151
p. 305.
Consideraes Finais
O presente estudo procurou trazer tona uma anlise quanto ao

papel dos magistrados no Estado Democrtico de Direito, institudo no
Brasil a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988, a fim de
suscitar uma anlise no que tange ao agir desses intrpretes, perquirindo as
suas responsabilidades e apresentando reflexes sobre os desafios da busca
pelas respostas corretas em direito.
Os magistrados possuem disposio um universo de possibilidades
que permite compatibilizar suas decises com a Constituio, desde que
se insiram na tradio autntica proporcionada pelo paradigma do Esta-
do Democrtico de Direito e tudo o que ele representa, uma vez que este
coaduna com diversos recursos hermenuticos que aquela mesma tradio
nos legou.
Para tanto, os juzes devem estar abertos a tais recursos, at porque
aquele que objetiva compreender jamais deve se entregar antecipadamente
ao arbtrio de suas prprias opinies prvias, ignorando a opinio do
texto da maneira mais obstinada e inconsequentemente possvel, posto
que, quando chegar o momento em que no pode mais ser ignorado, o
texto poder derrubar a suposta (pr-)compreenso. Alis, quem deseja
compreender um texto deve estar disposto a deixar que este lhe diga al-
guma coisa (Gadamer), pois a escuta do texto constitucional ocorrer a
partir de uma interpretao que visa assegurar as garantias constitucionais,
especialmente proporcionando a efetiva tutela jurisdicional e respeitando

os princpios da dignidade e da igualdade, fomentando a incluso social
e, consequentemente, proporcionando a outorga da cidadania.
O reconhecimento da cidadania, com seu significado ampliado, face
s transformaes da sociedade mundial representa uma preocupao com
os bens a serem tutelados e protegidos. Se no novidade que vivemos em
um pas onde o Estado se faz ausente e sequer fornece as condies ne-
cessrias ao implemento da cidadania (Hommerding), o cenrio mundial
contemporneo desafia a efetividade dos direitos humanos.
No Brasil, a Constituio de 1988 consagra a dignidade da pessoa
humana como princpio fundamental, instituindo, assim, novo valor que
confere suporte axiolgico ao sistema jurdico, em sua totalidade, que
deve ser levado em conta ao interpretar qualquer das normas constantes
do ordenamento nacional. Por isso, todo ato interpretativo, portanto, de
aplicao, constitui ato de jurisdio constitucional. Dessa forma, na apli-
cao da regra, deve o intrprete pois, como vimos, o ato de interpretar
representa um dever constitucional verificar (mesmo quando o proble-
ma parea estar resolvido mediante a aplicao de regras) se o princpio
que originou a regra no aponta em outra direo.
Tal distino se faz necessria, uma vez que ainda persiste uma dua-
lidade no que tange viso de direito (uma vinculada tradio do Es-
tado positivista Liberal, e outra, ao Estado Democrtico de Direito).
Nesse sentido, verifica-se que a viso vinculada ao modelo positivista-
-liberal volta-se para o passado, pensa em segurana jurdica individual,
sem se preocupar com a efetivao de direitos sociais, ao passo que a
viso no Estado Democrtico de Direito tem preocupao, tanto com a
proteo individual, quanto com a defesa das prerrogativas de direitos e
garantias fundamentais, incluindo-se, assim, tambm os direitos sociais,
coletivos e difusos (Hommerding), com uma perspectiva de futuro, sem se
esquecer do histrico passado e presente.
Mas a anlise da Constituio est ocorrendo sob duas vertentes,
quais sejam, a de carter procedimentalista e a de vis substancialista.
A tese procedimentalista, defendida por Antoine Garapon e Jrgen
Habermas e seus seguidores1, pressupe a participao cidad e a oportu-
nidade do dilogo como fundamentos para a formao e a justificao do
Direito (paradigma da compreenso procedimental), que, para essa tese,

1
No Brasil, especialmente por lvaro Ricardo de Souza Cruz.
advm de um conjunto de procedimentos democrticos que se encontram

alheios ao Poder Judicirio.
Nesse cenrio, o juiz revela-se como mero zelador dos procedimentos2,
retirando-se a sua integridade, no sentido dworkiniano, o que no pode
ser aceito no novo paradigma inserido pela Carta Constitucional, pois,
nesse modelo, h as garantias de procedimentos democrticos, todavia
sem as garantias concretas ou substanciais dos direitos fundamentais ins-
culpidos na Constituio.
J a teoria substancialista pressupe, segundo seus adeptos (Bona-
vides, Miranda, Streck, Hommerding), uma valorizao da Constituio
como instrumento vinculante e programtico, diretriz e argumento de
conservao do Estado Democrtico de Direito3, que soma um ideal vol-
tado a concluir as promessas da modernidade, especialmente no que tange
a se construir um Direito voltado para a realizao dos direitos e garantias
fundamentais, ou seja, no s uma Constituio direcionada a possuir
bens, mas tambm garantidora de que se possa usufruir de tais bens, juri-
dicamente considerados.
Mas os juzes, considerados pela tese procedimentalista como me-
ros coadjuvantes da jurisdio, devem estar atentos para no resvalarem
em decisionismos e/ou discricionariedades, o que pressupe um modo de
decidir a partir de um ato de vontade, um ato de querer do julgador,
que relega a Lei a um segundo plano. Tal situao deve ser repudiada em
um Estado Democrtico de Direito, pois nesse h de ser respeitada a de-
mocracia, e essa se traduz tambm na obedincia produo das leis por
um Legislativo democraticamente eleito, como aponta a Nova Crtica do
Direito, capitaneada por Lenio Streck.
Convm recordar, nesse sentido, que uma das faculdades conferidas
ao juiz para deixar de aplicar a Lei ocorre quando este utiliza a tcnica
da interpretao conforme a Constituio, ocasio em que atribui senti-
do quela. No entanto, como no h como confundir a adequada e/ou

2
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Jurisdio e hermenutica constitucio-
nal no estado democrtico de direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p.
469-515.

3
HOMMERDING, Adalberto Narciso. Constituio, Poder Judicirio e Estado De-
mocrtico de Direito: a necessidade do debate procedimentalismo versus substan-
cialismo. Revista Direitos Culturais do Programa de Ps-Graduao em Direito
MESTRADO da URI Campus santo ngelo, Santo ngelo, EdiUri, n. 1, p.
11-37, dez. 2006.
necessria interpretao da jurisdio constitucional com a possibilidade

de decisionismo por parte de juzes ou mesmo de tribunais (Streck), at
porque vedado ao juiz dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa.
Alm disso, o juiz, ao utilizar-se de mecanismos decisionistas, acabar
por reeditar o positivismo (modelo ultrapassado com o Estado Democr-
tico de Direito), o qual abarca essas decises discricionrias, possibilitan-
do que se legisle retroativamente. Uma coisa o magistrado intervir para
que se concretizem direitos; outra utilizar sua autoridade para arbitrarie-
dades ou desmandos. Mesmo porque admitir uma interpretao em que
o legislador pode a seu livre alvedrio legislar sem limites seria pr abaixo
todo o edifcio jurdico e ignorar, por inteiro, a eficcia e a majestade dos
princpios constitucionais (Bonavides). Da mesma forma que se refuta o
legislar sem limites, devemos coibir uma atuao decisionista do julgador.
Assim, a resposta correta em Direito encontra respaldo na postura
substancialista e passa pela compreenso-interpretao-aplicao dos ca-
sos, a partir da antecipao de sentido no crculo hermenutico, que vai
do todo para a parte e da parte para o todo, sem mundos estanques,
a fuso de horizontes do intrprete e do texto. Essa pr-compreenso,
forjada no mundo prtico, e tudo o que for compreendido passam pela
interpretao. Quando se sabe compreender e interpretar, o ato de aplicar
instantneo, consequncia. E quem compreende-interpreta e aplica no
ter casos difceis.
De acordo com a Nova Crtica do Direito, imaginar uma resposta
correta em direito necessariamente apresentar uma resposta adequada
Constituio. Nesse sentido, importante ressaltar que uma norma, a qual
representa o produto da interpretao de um texto que, por sua vez,
sempre evento , somente vlida se estiver de acordo com a Constituio.
Assim, diante da verificao de que o texto brasileiro coloca a preocu-
pao com a pacificao social (princpio da no violncia) como valor
fundante, ele impe que se pense uma jurisdio voltada para esse fim,
incentivando mtodos no adversariais de resoluo de conflitos, uma
vez que estes acabam por cultuar os direitos e garantias fundamentais, ao
passo que outorgam cidadania e respeito de um para com o outro.
So louvveis reformas nesse sentido, inseridas nos ltimos anos no
Brasil, pelo Ministrio da Justia, que acabou por criar uma Secretaria da
Reforma do Judicirio, que tem como uma das aes preponderantes a
capacitao de magistrados para meios de resoluo pacfica de conflitos.
Entre esses, incentiva-se a mediao, at porque, para que a mediao pos-
sa preencher toda a sua funo social, importa que a autoridade pblica

participe directamente no desenvolvimento da sua institucionalizao.4
Urge, no sistema judicirio do pas, uma revoluo democrtica da justia
(Boaventura), a fim de se fazer atender as expectativas dos cidados de
verem cumpridos/efetivados os direitos e as garantias consignados pelo
legislador Constitucional. Tal revoluo passa necessariamente por um
novo modo-de-ser dos juzes.
Dessa forma, em que pese a suposta distino entre as posturas
procedimentalistas e substancialistas, o instituto da mediao representa,
por seus ideais, a prova de que no h como separar o procedimento da
substncia. H, sim, uma diferena ontolgica (Heidegger) entre ambos,
mas um no pode ser visto sem o outro. A mediao estabelece a eman-
cipao dos atores, que passam de coadjuvantes em um processo judicial
tradicional (que, via de regra, separa as partes em autor e ru, pressupondo
um ganhador e um perdedor), para personagens principais no processo
de mediao (Warat; Boaventura; Muller), e isso implica outorga de cida-
dania e dignidade, alis, princpios fundamentais em nossa Constituio,
como se verifica j no artigo primeiro dessa Carta.
De qualquer sorte, somente aps a tabulao dos resultados das
experincias (faticidade) recm-inseridas no pas (tanto vinculadas a tri-
bunais, quanto iniciativas individuais e institucionais outras) ser poss-
vel melhor avaliar o sistema da mediao, mesmo porque o saber huma-
no se desenvolve em funo da experincia vivida (Ingenieros). Todavia,
ressaltam-se esses sistemas to somente a ttulo de exemplo de reforma
judiciria, porquanto o recorte epistemolgico pretendido coloca o juiz
(que deve estar atento a prticas de resoluo pacfica de conflitos) como
o cerne do debate sobre a efetividade da jurisdio.
Dessa maneira, o papel do intrprete de suma importncia, pois
este, se assumir suas responsabilidades e adequar sua deciso ao texto cons-
titucional, apresentar uma resposta correta ao conflito posto sua dispo-
sio. Portanto, o intrprete deve, antes de tudo, compatibilizar a norma
com a Constituio, conferindo-lhe a totalidade eficacial (Streck), pois o
juiz deve tomar as rdeas de qualquer situao, afinal ele quem tem a res-
ponsabilidade (Hommerding) conferida pelo Estado para fundamentar-
-compreender-aplicar o direito.

4
MULLER, Jean-Marie. O princpio da no-violncia: percurso filosfico. Traduo
de Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto Piaget, 1995, p. 174.
Todavia, se o intrprete esconder-se atrs de procedimentalismos, sem

se preocupar com o contedo da causa e a dignidade das pessoas litigan-
tes, acabar por render-se mediocracia (que insiste em predominar, re-
-afirmando ideais positivistas), tornando-se medocre no exerccio de sua
funo. E um medocre, quando juiz, ainda que compreenda que seu
dever fazer justia, submete-se rotina e cumpre o triste ofcio de jamais
a efetivar, dificultando-a muitas vezes.5 A substituio da mediocridade
pelo comprometimento fundado em uma postura idealista (Ingenieros),
angustiada (Heidegger) com uma justia mais efetiva, que produza boas
respostas, evitando decisionismos (Streck), o desafio que est posto aos
juzes e demais operadores do Direito a partir do novo paradigma instau-
rado com o Estado Democrtico de Direito.

5
Referncias
ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio Jurdico Brasileiro Acqua-

viva. 6. ed. So Paulo: Jurdica Brasileira, 1994.
AGAMBEN, Giorgio. Profanaes. So Paulo: Boitempo, 2007.
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. 2. ed. Porto Alegre: Li-
vraria do Advogado, 2008.
______. Teoria dos Direitos Fundamentais. 5. ed. Traduo de Virglio
Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros Editores, 2008.
ALMEIDA, C. L. S; FLICKINGER, Hans-Georg; ROHDEN, Luiz. Her-
menutica Filosfica: nas trilhas de Hans-Georg Gadamer. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 2000.
ANDRADE, Cristiano Jos. Hermenutica Jurdica no Brasil. So Paulo:
RT, 1991.
ARENDT, Hannah. A Condio Humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Foren-
se Universitria, 2007.
______. Responsabilidade e Julgamento. So Paulo: Cia das Letras, 2004.
ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito Teorias da Argumentao
Jurdica. Traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. 3. ed. So
Paulo: Landy, 2003.
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos

princpios jurdicos. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2007.
BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao constitucional: pon-
derao, direitos fundamentais e relaes privadas. 3. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008.
BARZOTTO, Luis Fernando. Positivismo Jurdico. In: BARRETO, Vicen-
te de Paulo (Org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo:
UNISINOS, 2006. p. 642-646.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direi-
to. So Paulo: cone, 2006.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. So Pau-
lo: Malheiros Editores, 2000.
______. Teoria Constitucional da Democracia Participativa. So Paulo:
Malheiros Editores, 2001.
BRITTO, Carlos Ayres. O Humanismo como Categoria Constitucional.
Belo Horizonte: Frum, 2007.
CADEMARTORI, Sergio. Estado de Direito e Legitimidade. 2. ed. Cam-
pinas: Millenium Editora, 2006.
CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Traduo de Luiz
Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999.
CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio
de Janeiro: Forense, 2007.
CAMARGO, M. M. L. Hermenutica e Argumentao: uma contribui-
o ao Estado do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Traduo de Carlos Alberto
lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1999.
______; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie
Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 2002.
______; GARTH, Bryant. Juzes Irresponsveis? Traduo de Carlos Al-
berto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1989.
CAPRA, Fritjof. O ponto de Mutao. So Paulo: Cultrix, 1982.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual. v. I. 2. ed.

So Paulo: Saraiva, 1965.
______. Instituies de Direito Processual. v. II. 2. ed. Campinas: Book-
seller, 2000.
CHUEIRI, Vera Karam de. Ronald Dworkin. In: BARRETO, Vicente de
Paulo (Org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: UNISI-
NOS, 2006. p. 259.
CRUZ, lvaro R. S. Habermas e o direito brasileiro. 2. ed. Rio de Janei-
ro: Lumen Juris, 2008.
______. Hermenutica jurdica e(m) debate. Belo Horizonte: Frum,
2007.
DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juzes. 3. ed. So Paulo: Sarai-
va, 2008.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Tutela jurisdicional. Revista de Proces-
so, So Paulo, v. 81, 1996.
DUQUE-ESTRADA, Paulo Cesar. Hans-Georg Gadamer. In: BARRETO,
Vicente de Paulo (Org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopol-
do: UNISINOS, 2006. p. 372.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson
Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
______. O imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So
Paulo: Martins Fontes, 1999.
______. Uma questo de princpio. Traduo de Lus Carlos Borges. So
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio Sculo XXI: o
dicionrio da lngua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,
1999.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I Traos Fundamentais de
uma Hermenutica Filosfica. 7. ed. Petrpolis: Vozes, 2005.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso
de Direito Civil. v. I. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia O guardio das promessas.

2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
GOYARD-FABRE, Simone. Os Fundamentos da Ordem Jurdica. So
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplica-
o do Direito. 2. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003.
______; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Org.). Direito Constitucio-
nal: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros
Editores, 2003.
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. v. I. 12.
ed. So Paulo: Saraiva, 1996.
GRECO, Leonardo. Acesso Justia no Brasil. Revista do Curso de Di-
reito da UNIVALE Universidade do Vale do Rio Doce, Governador
Valadares, UNIVALE, n. 1, jan./jun. 1998.
HAARSCHER, Gui. A Filosofia dos Direitos do Homem. Lisboa: Inst.
Piaget, 1993.
HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. 2.
ed. So Paulo: Edies Loyola, 2004.
______. Direito e Democracia: entre a facticidade e a validade. v. I. So
Paulo: Tempo Brasileiro, 1997.
______. Direito e Democracia: entre a facticidade e a validade. v. I. 2. ed.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
______. Teora de la accin comunicativa: crtica de la razn funciona-
lista. v. II. Madrid: Grupo Santillana de Ediciones, 1999.
HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. 3. ed. Traduo de Armin-
do Ribeiro Mendes. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996.
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte I. 13. ed. Rio de Janeiro: Vo-
zes, 2004.
______. Ser e Tempo. Parte II. 11. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2004.
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo de Gil-
mar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991.
HOMMERDING, Adalberto Narciso. Constituio, Poder Judicirio e

Estado Democrtico de Direito: a necessidade do debate procedimenta-
lismo versus substancialismo. Revista Direitos Culturais do Programa
de Ps-Graduao em Direito MESTRADO da URI Campus santo
ngelo, Santo ngelo, EdiUri, n. 1, p. 11-37, dez. 2006.
______. Fundamentos para uma compreenso Hermenutica do Pro-
cesso Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
INGENIEROS, Jos. As Foras Morais. Traduo de Terumi Koto Bon-
net Villalba. Curitiba: Editora do Chain, 2004.
______. O Homem Medocre. So Paulo: Quartier Latin, 2004.
KAFKA, Franz. O Processo. Traduo de Torrieri Guimares. So Paulo:
Martin Claret, 2004.
KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. Introduo e reviso tcnica
de Srgio Srvulo da Cunha. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
______. Teoria Geral do Direito e do Estado. Traduo de Lus Carlos
Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
______. Teoria Pura do Direito. Traduo de Lus Carlos Borges. So
KOZICKI, Ktya. Herbert Lionel Adolphus Hart. In: BARRETO, Vicente
de Paulo (Org.). Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: UNI-
SINOS, 2006. p. 409.
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1989.
LEAL, Mnica Clarissa Hennig. A Constituio como Princpio. Barue-
ri: Manole, 2003.
LEAL, Rogrio Gesta. Jrgen. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Di-
cionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo Habermas: UNISINOS,
2006. p. 403-408.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Deciso Jurdica. So
Paulo: Landy, 2002.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Traba-
lho. 7. ed. So Paulo: LTr, 2009.
MACHADO, Hugo de Brito. Uma introduo ao Estudo do Direito.

So Paulo: Dialtica, 2000.
MENDEZ, Francisco Ramos. Derecho y Processo. Barcelona: Livraria
Bosch, 1979. p. 208.
MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz (Orgs.). Direito & Legitimi-
dade. Traduo em Claudio Molz e Tito Lvio Cruz Romo. So Paulo:
Landy, 2003.
MINISTRIO DA JUSTIA. Apresenta informaes sobre a reforma do
judicirio. Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJ123F-
2D72ITEMID6DD8023789EE4DE69B639AEAAE6ABC03PTBRIE.htm>.
Acesso em: 15 maio 2009.
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de (Org.). Canotilho e a Cons-
tituio Dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
MONTEIRO, Claudia Servilha. Teoria da Argumentao Jurdica e
Nova Retrica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
MONTESQUIEU. Do Esprito das Leis. Traduo de Jean Melville. So
Paulo: Martin Claret, 2004.
MORAIS, J. L. B.; SPENGLER, F. M. Mediao e Arbitragem: alternati-
vas jurisdio. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Crise(s) da jurisdio e o acesso justia:
uma questo recorrente. In: LUCAS, D. C.; SPAREMBERGER, Raquel
(Org.). Conflito, jurisdio e direitos humanos (des)apontamentos so-
bre um novo cenrio social. Iju: UNIJU, 2008. p. 61-76.
______. Mediao e arbitragem: Alternativas jurisdio. 2. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
MULLER, Jean-Marie. O princpio da no-violncia: percurso filosfico.
Traduo de Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto Piaget, 1995.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do Formalismo no Processo Civil. 2.
ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Jurisdio e hermenutica
constitucional no estado democrtico de direito. Belo Horizonte: Man-
damentos, 2004.
OST, Franois. Contar a lei: as fontes do imaginrio jurdico. So Leopol-

do: UNISINOS, 2007.
PORTANOVA, Rui. Princpios do Processo Civil. 6. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005.
RIBEIRO, Darci Guimares. Provas atpicas. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998.
RICOEUR, Paul. O justo ou a essncia da justia. Lisboa: Instituto Pia-
get, 1995.
ROCHA, Leonel Severo. Novas Perspectivas da Teoria do Direito. Revista
Estudos Jurdicos, So Leopoldo, UNISINOS, v. 33, n. 88, p. 11, mai./
ago. 2000.
______; KING, Michael; SCHWARTZ, Germano. A verdade sobre a au-
topoiese no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
SAAVEDRA, Giovani Agostini. Jurisdio e Democracia: uma anlise a
partir das teorias de Jrgen Habermas, Robert Alexy, Ronald Dworkin e
Niklas Luhmann. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
SALES, Llia Maia de Morais. Mediao de conflitos: famlia, escola e
comunidade. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007.
SANTOS, Boaventura de Sousa. A Gramtica do tempo: para uma nova
cultura poltica. 2. ed. So Paulo: Cortez, 2008.
______. Para uma revoluo democrtica da justia. 2. ed. So Paulo:
Cortez, 2008.
______. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 12.
ed. So Paulo: Cortez, 2008.
SGARBI, Adrian. Hans Kelsen: ensaios introdutrios (2001-2005). Rio de
______. Norma. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionrio de
Filosofia do Direito. So Leopoldo: UNISINOS, 2006. p. 598.
SICHES, Luis Recasns. Experincia Jurdica, Naturaleza de la Cosa Y
Lgica Razonable. s. 1., s.c.p., 1971.
SILVA FILHO, J. C. M. Hermenutica Filosfica e Direito: o exemplo

privilegiado da boa-f objetiva no direito contratual. 2. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006.
SILVA, Ovdio A. Baptista. Processo e Ideologia: o paradigma racionalis-
ta. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
SPENGLER, Fabiana Marion; LUCAS, Doglas Cesar (Org.). Conflito, ju-
risdio e Direitos Humanos: (des)apontamentos sobre um novo cenrio
social. Iju: UNIJU, 2008. p. 209-240.
STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre Hermenutica. 2. ed. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 2001.
______. Mundo Vivido Das vicissitudes e dos usos de um conceito da
fenomenologia. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004.
______. Pensar Pensar a Diferena. 2. ed. Iju: Uniju, 2006.
STRECK, Lenio Luiz. Constituio ou Barbrie: a lei como possibilidade
emancipatria a partir do Estado Democrtico de Direito. Disponvel em:
<http://www.ihj.org.br/poa/professores/Professores_02.pdf>. Acesso em:
15 fev. 2008.
______. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenu-
tica da construo do direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003.
______. Hermenutica Jurdica. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Org.).
Dicionrio de Filosofia do Direito. So Leopoldo: UNISINOS, 2006, p.
430-434.
______. Interpretar e Concretizar: em Busca da Superao da Discricio-
nariedade do Positivismo Jurdico. In: LUCAS, D. C.; SPAREMBERGER,
Raquel (Org.). Olhares Hermenuticos sobre o Direito em busca de
sentido para os caminhos do jurista. Iju: UNIJU, 2006. p. 327-398.
______. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do
direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
______. Verdade & Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias
Discursivas: Da possibilidade necessidade de respostas corretas em Direi-
to. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
______; MORAIS, Jose Luis Bolzan. Cincia Poltica e Teoria Geral do

Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
TARGA, M. I. C. C. Mediao em juzo. So Paulo: LTr, 2004.
TRIBE, Laurence; DORF, Michael. Hermenutica Constitucional. Belo
Horizonte: Del Rey, 2008.
WARAT, Luis Alberto (Org.). Em nome do acordo: A mediao no direi-
to. Florianpolis: ALMED, 1998.
______. Epistemologia e ensino do direito: o sonho acabou. Florianpo-
lis: Fundao Boiteux, 2004.
______. Introduo Geral ao Direito: a epistemologia jurdica da moder-
nidade. v. II. Porto Alegre: Fabris, 1995.
______. Surfando na pororoca: o ofcio do mediador. Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2004.
______. Territrios desconhecidos: a procura surrealista pelos lugares do
abandono do sentido e da reconstruo da subjetividade. Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2004.
ZIMERMAN, David. A Influncia dos Fatores Psicolgicos Inconscientes
na Deciso Jurisdicional A Crise do Magistrado. In: ZIMERMAN, Da-
vid; COLTRO, A. C. M. (Org.). Aspectos Psicolgicos na Prtica Jurdi-
ca. 2. ed. Campinas: Millennium Editora, 2007. p. 135-146.

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O Papel dos Juzes frente

aos Desafios do Estado

O Papel dos Juzes frente

Arraes Editores Ltda., 2013.

Coordenao Editorial: Fabiana Carvalho

Meleu, Marcelino da Silva

Avenida Brasil, 1843/loja 110, Savassi

Ao Professor Dr. Adalberto Narciso Hommerding, meu orientador

CONSIDERAES FINAIS................................................................. 109

A obra que tenho a alegria e a honra de prefaciar O papel dos

De Santa Rosa, Rio Grande do Sul, em 12 de outubro de 2012, feria-

ADALBERTO NARCISO HOMMERDING

Por que em certas situaes um juiz pode vir a se considerar um deus

PROF. DR. MAURO GAGLIETTI

Uma das preocupaes da contemporaneidade ainda guarda respeito

aps a negativa conotao que as pr-compreenses receberam do Ilumi-

A jurisdio do latim jurisdictio: ditar ou dizer o direito constitui-

A verdadeira e autntica jurisdio apenas surgiu a partir do momento em

Com o surgimento do Estado Liberal, a jurisdio passou a caracte-

Na vida do Estado, o momento legislativo ou normativo no pode ser enten-

De acordo com Greco Filho,8 modernamente, a atividade jurisdicio-

Essa viso tradicional, ou seja, a jurisdio elevada categoria fun-

[...] de duas mudanas de paradigma: a) a busca da efetividade das normas

Dessa forma, constata-se que a jurisdio, hodiernamente, no mais

1.1 O modelo positivista do Direito

Ao adentrar na anlise do positivismo jurdico, podemos localiz-lo

1) eliminar do Direito toda a referncia Justia; 2) entender que o Direito

Atienza31 discorda das caractersticas apresentadas por Perelman, re-

1) Hart, por um lado, no pretende excluir do Direito toda referncia

Ao tratar do que denominou dualismo de direito positivo e direito

O dualismo entre este mundo e o outro, resultante da imperfeio do ho-

Idem, 2003, p. 86.

Trata-se, na verdade, de uma parfrase eufemstica para o doloroso fato de

A concepo originria do positivismo, centrado este ltimo na ne-

A doutrina positivista considera a norma como um comando, crian-

Ao examinarmos a escola positivista, inevitvel no analisar o pen-

Adalberto Narciso Hommerding, a partir de Leonel Severo Rocha,

1.2 A discricionariedade e o decisionismo

Existe discricionariedade na deciso judicial, ou seja, pode o magis-

A discricionariedade concentra em si um poder? Para Dworkin, o

Em primeiro lugar, dizemos que um homem tem poder discricionrio se

A discricionariedade judicial chegou a ser apontada pelo modelo po-

rejeitada pela Teoria Pura do Direito, mas muito espalhada na jurisprudncia

Mesmo com o advento do positivismo, acabou por no ocorrer ple-

do legislador, seja judicial, vem carregada de escolhas morais, j que uma

Concedendo a uma autoridade qualquer um poder discricionrio, deixam-na

No entanto, em um Estado Democrtico de Direito, o juiz no pode

Streck,56 no se pode confundir [...] a adequada/necessria interpretao

somente a decidir acerca da forma procedimental da feitura das leis, mas

[...] encontra-se em que o juzo de oportunidade comporta uma opo entre

Considerando que a lei carregada de escolhas morais64, mesmo se

Todavia, parte da doutrina processualista considera que a sistemtica

Mas o juiz, ao decidir, se for resgatar a vontade da lei referida por

1.3 O papel do juiz e as causas da (in)efetividade da jurisdio

No modelo atual de jurisdio, o juiz assume papel central, pois cabe

perpetuao do conflito.76 A busca da paz social h muito perseguida

se sentido, Hommerding79 sustenta que o juiz tem a responsabilidade

Um outro mito que importa desfazer o de que o Cdigo de Processo Civil

Entendendo que a administrao da justia passa pela anlise do fe-

econmica, a questo social e a cultural,82 que acabam por produzir uma

Dessa forma, apesar de as causas de ineficcia da jurisdio residirem

A importncia dos sistemas de recrutamento e a necessria capacita-

O ato jurisdicional no pode mais ser visto moda de Montesquieu,