FEMM - FUNDAO EDUCACIONAL MIGUEL MOFARREJ

FIO - FACULDADES INTEGRADAS DE OURINHOS

CURSO DE DIREITO

CONCILIAO, MEDIAO E ARBITRAGEM ALTERNATIVAS

MOROSIDADE DA PRESTAO JURISDICIONAL

EDUARDO LUIZ AMBROZIN

OURINHOS-SP
2014

EDUARDO LUIZ AMBROZIN

CONCILIAO, MEDIAO E ARBITRAGEM ALTERNATIVAS

MOROSIDADE DA PRESTAO JURISDICIONAL

Monografia apresentada ao Curso de Direito das

Faculdades Integradas de Ourinhos, como pr requisito
para a obteno do Ttulo de Bacharel em Direito.
Orientador: Me. Daniel Marques de Camargo

OURINHOS-SP
2014

AMBROZIN, Eduardo Luiz

Conciliao, Mediao e Arbitragem Alternativas
morosidade da prestao jurisdicional. / Eduardo Luiz
Ambrozin. Ourinhos, 2014.
59 f.; 30 cm.
Trabalho de concluso de curso de Graduao em
Direito Faculdades Integradas de Ourinhos, 2014.
Orientador: Prof. Me. Daniel Marques de Camargo
1. Introduo 2. Do conflito de interesses... 3.
Morosidade da prestao... 4. Delimitaes conceituais 5.
Consideraes finais. I. Direito I. Ttulo.

EDUARDO LUIZ AMBROZIN

CONCILIAO, MEDIAO E ARBITRAGEM ALTERNATIVAS MOROSIDADE

DA PRESTAO JURISDICIONAL

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obteno do ttulo de Bacharel, no

Curso de Direito, das Faculdades Integradas de Ourinhos.
Ourinhos, __ de Junho de 2014.

Professor Me. Adriano Arano

Coordenador do Curso de Direito

BANCA EXAMINADORA

______________________________
Prof. Me. Daniel Marques de Camargo
Orientador

______________________________
Professor

______________________________
Professor

Dedico este trabalho ao meu av

Waldemar Leondio Ambrozim, a base
slida de toda minha famlia, o qual sem
seus ensinamentos eu sequer poderia
viver.
Tambm minha av, Benedita Aldevina
Pereira Ambrozim, que representa mais
que minha prpria vida, que amo com
todo o meu corao. A razo das minhas
lutas para honrar todos os seus esforos.
Ao meu pai, Francisco Ado Ambrozim, e
ao meu Tio, Flvio Luiz Ambrozin,
homens que me ensinam a verdadeira
razo da honestidade, a real necessidade
do estudo e a fundamental importncia da
famlia para o desenvolvimento do
homem.
Ao meu irmo Waldemar Leondio
Ambrozim Netto, minha tia, Fabiana
Regina Ambrozim Belinelo, e a minha
futura filha: Valentina. Os outros pilares
do meu corao.

Agradeo a DEUS, a fora superior, a

possibilidade de iniciar e concluir o curso,
de reconhecer e conquistar amizades.
A DEUS, toda honra, toda glria e todo
louvor.
E ao corpo docente das Faculdades
Integradas
de
Ourinhos,
reconhecidamente qualificado, ao qual
proporcionam um excelente acesso
educao e um concreto arrimo para o
desenvolvimento
acadmico
e
profissional do aluno.

Convien desidersi a uma riforma fundamentale o

rinunciare alla speranza di um serio progresso.
GIUSEPPE CHIOVENDA

RESUMO
O presente trabalho tem por escopo explorar, nas relaes humanas, os litgios e as alternativas de
resoluo destes, extra Poder Judicirio. A pesquisa se justifica pelo atual cenrio das demandas
judiciais e da mquina judiciria, que pela exacerbada morosidade no atinge a eficcia desejada; e
ainda pela necessidade estatal em fomentar as alternativas de pacificao de controvrsias, quais
sejam, a conciliao, mediao e arbitragem, com o intento de minimizar o nmero de processos e
por consequncia dar maior celeridade prestao jurisdicional. A pesquisa vislumbra, tambm, a
delimitao conceitual quanto s modalidades extrajudiciais supracitadas, tendo lastro na
problemtica acerca da correta conceituao e das peculiaridades concernentes a cada instituto.

Palavras-chave: Arbitragem. Conciliao. Litgio. Mediao. Poder Judicirio.

ABSTRACT
The discussion have for scope explore, in the human relations, relevant pending issues and the
alternatives of resolution these, extra judiciary. The search is justified for the current scenery of
litigation and of judicial machine, that for the red tape exacerbated not reach the desired efficacy; and
still for the necessity of state to develop the alternatives of pacification of controversy, which one, the
conciliation, mediation and arbitration, with the intention of minimizing the number of the process and
consequently give more celerity to the judicial services. The search show too, the conceptual
delimitation about the extrajudicial procedures aforementioned, having in ballast in the problematic
concerning the correct conceptualization and peculiarities concerning each institute.

Keywords: Arbitration. Conciliation. Litigation. Mediation. Judiciary.

RESUMEN
La discusin tiene por mbito explorar, en las relaciones humanas, los conflictos y las alternativas de
la resolucin de ests, extra judicatura. El estudio se justifica por el escenario actual de los litigios y
la maquina judicial, que por ser muy despacio no alcanza el efecto deseado y el estado aun tiene
que alentar las alternativas depacificacin de controversias, cuales sean, la conciliacin, la
mediacin y el arbitraje, com la intencin de reducir al mnimo el nmero de procesos y por lo tanto
dar mayor velocidad a la adjudicacin, los estudios tambin considera que la delimitacin conceptual
como en los modelos extra judiciales mencionadas, teniendo el lastre en el problema de la definicin
correcta y los detalles en relacin con cada instituto.

Palabras-Clave: Arbitraje. Conciliacin. Conflicto. Judicatura. Mediacin.

SUMRIO

1 INTRODUO ............................................................................................................... 11
2 DO CONFLITO DE INTERESSES E SUA EVOLUO HISTRICA ..................... 13
- Da concepo sobre o conflito ................................................................................ 13
- Do conflito de interesses......................................................................................... 14
- Sinttica evoluo histrica .................................................................................... 14
3 MOROSIDADE DA PRESTAO JURISDICIONAL E A NECESSIDADE DO
ADVENTO DE NOVAS FORMAS DE PACIFICAO DAS CONTENDAS .............. 17
4 DELIMITAES CONCEITUAIS ........................................................................... 24
4.1 Da conciliao extraprocessual....................................................................... 26
4.1.1 Do conciliador .................................................................................................. 30
4.1.2 Desenvolvimento no Brasil ............................................................................... 31
4.1.3 No Direito comparado ...................................................................................... 33
4.2 Da mediao ...................................................................................................... 35
4.2.1 Do mediador ..................................................................................................... 41
4.2.2 Da mediao no Ordenamento Jurdico ptrio ................................................. 42
4.2.3 No Direito comparado ...................................................................................... 44
4.3 Da arbitragem .................................................................................................... 46
4.2.1 Do rbitro ......................................................................................................... 50
4.2.2 No Brasil ........................................................................................................... 51
4.2.3 No Direito comparado ...................................................................................... 54
5 CONSIDERAES FINAIS ................................................................................... 57
REFERNCIAS ......................................................................................................... 60
ANEXO I (LEI 9.307 DE 23 DE SETEMBRO DE 1996 LEI DA ARBITRAGEM) ... 66

1 INTRODUO
O estudo lastreado nas relaes intersubjetivas, derivadas do convvio em
sociedade e que por certo apresentam disputas, divergncias e litgios. Cada
cidado compe de forma fracionada esta sociedade; cada indivduo traz suas
subjetividades e, portanto, no h como imaginar uma forma de vida social
totalmente pacificada.
A pesquisa vislumbra tratar dos aspectos sociais e jurisdicionais das formas
alternativas de resoluo de conflitos (Conciliao, Mediao e Arbitragem)
analisando as possibilidades de aplicao, bem como suas vantagens. Em paralelo,
dispor sobre a ineficcia do Poder Judicirio, que se concretiza na exacerbada
morosidade de sua prestao jurisdicional, bem assim sobre a necessidade de
fomentar os institutos elencados acima, com o intento de minimizar os danos
causados por essa demora.
Trata, por conseguinte, de analisar o direito, o processo e os meios
alternativos e sua interferncia no meio social, haja vista os inevitveis conflitos
decorrentes da coexistncia social. Sob esta gide, entende-se o aforismo jurdico
ubi societas ibi jus, isto , no h sociedade sem Direito.
Arrima-se, entretanto, no atual paradigma da sociedade, abarcada pelo
fenmeno da globalizao, que possibilita observar constantes reflexes as quais
comumente efetivam modificaes no campo social e tambm jurdico. No entanto, a
facilidade em acessar informao resulta, na prtica, em um conhecimento raso dos
direitos e deveres que compem o cidado, apresentando parmetros, at
internacionais, que no coincidem com ordenamento ptrio e tampouco com os
modos e costumes dos adjacentes.
Por conta dessa aproximao de culturas e cognio simplista do que se tem
ou no como direito, nota-se um aumento significativo no nmero de demandas sem
fundamentos jurdicos, o que acaba por causar ao Poder Judicirio um problema
que no precisava de sua apreciao, culminando por fim, em um nmero
exponencial de processos e na ineficincia da prestao jurisdicional.
Os modos de pacificao abordados na pesquisa so de extrema
importncia quando se analisa o atual cenrio do Poder Judicirio. Como supradito,
11

a prestao jurisdicional por vezes to morosa, lenta e ineficaz que coloca em

dvida a imagem do Estado como solucionador de litgios, e obsta que a ideia de
justia seja perceptvel por quem a pleiteia. Ademais, fere as subjetividades,
lesadas, por vezes, pela demora, e usa do desforo pessoal para satisfazer suas
pretenses. A morosidade acaba por aumentar o problema, pois incita o litigante a
uma onerosidade ainda maior.
H que se frisar, ainda, que os meios alternativos de resoluo de
controvrsias

tratados

no

estudo,

tambm

conhecidos

por

equivalentes

jurisdicionais (CARNELUTTI, 1950, p.75/84) e que se justificam por no ser

jurisdio estatal, mas instrumentos equivalentes a esta no devem ser vistos to
somente como opes para pacificao das pretenses resistidas, e sim como
medidas que aproximam as solues dos litigantes hipossuficientes, trazendo em
seu bojo a ideia de justia tangvel populao, que muitas vezes se afasta do
Judicirio por medo, at da simples nomenclatura.
Insta ressaltar que o Estado, conhecendo o problema, utilizou-se do
Legislativo para amenizar ou relativizar os danos. No entanto, ainda no
satisfatrio o resultado, porquanto novas mudanas so indispensveis para o
melhoramento da mquina judiciria. Alteraes no ordenamento jurdico foram
realizadas com o escopo de insero de celeridade na prestao do Poder
Judicirio. Mutaes ocorreram na Constituio Federal, no Cdigo de Processo
Civil (est em trmite a proposta de um novo diploma legal), na instituio de
Juizados Especiais para as demandas de menor complexidade, em relaes de
disparidade, como na consumerista e trabalhista, por exemplo, e ainda equiparando
sentena arbitral judicial.
certo que tais medidas, aparentemente, contemplam maior eficincia, mas
notrio tambm que estas atingem apenas o problema do volume exacerbado de
processos, porquanto deveriam ainda fomentar a desjudicializao e apresentar
novas solues para os conflitos, tais como a Conciliao, a Mediao e a
Arbitragem.

12

2 DO CONFLITO DE INTERESSES E SUA EVOLUO HISTRICA

Antes de adentrar no conceito e evoluo dos conflitos de interesses, no

despiciendo abordar a forma com que a sociedade traduzia, compreende e deveria
assimilar essas divergncias (oriundas do convvio no corpo social), tendo em vista
que a partir dessas consideraes, o desenvolvimento do litgio, culminando em sua
soluo, sofre significativas ponderaes e alteraes sobre o fim que objetiva.

- Da concepo sobre o conflito

Ponto importante a ser destacado, para a percepo e compreenso do
desenvolvimento dos litgios, a forma com que o conflito se dava, e como passou
a ser entendido. Notadamente, em princpio, o conflito era interpretado apenas sob
o prisma destrutivo que o concerne, ou seja, destacava-se apenas o carter
desagregador que este trazia nas relaes sociais. Tinha-se, com isso, apenas a
ideia de interrupo e finalizao de uma situao pacfica, o fim de um
relacionamento.
Posteriormente, quando estudado, o rtulo que acompanhava o embate era
to somente o de uma ao inerente ao homem, deduzindo que o conflito fazia
parte da natureza humana, e por consequncia, no havia possibilidade de
segrega-lo do corpo social. Era interpretado como uma divergncia de opinio sobre
determinado assunto ou conduta, um conflito de interesses e vontades que
normalmente era compartilhado entre duas ou mais pessoas.
O conceito que mais se aproxima sobre o atrito, hodiernamente, o que est
sob a gide auspiciosa deste, ou seja, embora o conflito sempre v existir, deve-se
compreend-lo como o que desponta de uma grande oportunidade de crescimento e
mudana, a qual muitas das vezes d ensejo a um novo relacionamento, mais
saudvel e recproco. Conta-se neste, portanto, com uma conjectura pela qual as
partes compreendem e absorvem o que a oposta pensa e ambiciona sobre o bem
ou o ato divergente. Uma possibilidade de rever as condutas e de depositar
considerao sobre o que a outra parte infere no que se atina relao.

- Do conflito de interesses
13

As relaes interpessoais se desmembram em duas espcies: as que

decorrem e evoluem de maneira pacfica, e as que apresentam resistncia nas
pretenses individuais, caracterizando, portanto, os conflitos de interesses. A priori,
as interaes humanas percorrem o caminho natural do pacifismo, atravs do qual
os indivduos, inseridos em uma sociedade, reconhecem e cumprem os direitos e
deveres preestabelecidos. Embora haja este Contrato Social, vislumbrado e
materializado por Thomas Hobbes (e que dispe sobre a ideia de harmonia entre os
particulares), h momentos em que a contenda, a divergncia de pensamento e
princpios, inevitvel, advindo a quebra do arqutipo abrandado que tanto se
ambiciona e o rompimento, por consequncia, do status quo ante.
Resistindo-se pretenso alheia, qualificado o conflito de interesses, e
esta disputa (lide) de maneira geral tende a sofrer interveno. Apenas das partes
ou por terceiros (Estado ou particulares), a fim de pr termo ao litgio. Restabelecese o status quo ante quando da interveno se extrai uma resoluo, verificada nas
hipteses de autocomposio (quando encontrado pelas partes litigantes), e do
mesmo jaez na forma heterocompositiva (conjectura em que terceiro d soluo ao
caso).

- Sinttica evoluo histrica

Os institutos, objeto de estudo da presente pesquisa e qualificados como
formas alternativas de resoluo da lide, certamente constituem uma das primeiras
maneiras que o homem encontrou para dar soluo a um impasse, decorrentes da
vida no corpo social.
Nas primcias sociedades, quando a fora estatal no era observada e
sequer normas de convvio vigoravam, claramente a autotutela se destaca como a
primeira maneira encontrada pelo homem para finalizar a disputa. A imposio de
fora bruta pela parte que definiria quem era detentor do direito (a lei do mais
forte), no muito distante do que ocorre na natureza em qualquer embate de
animais.
Substancia o disposto Ada Pellegrini Grinover, Arajo Cintra e Cndido
Rangel Dinamarco, que salientam:

14

Nas fases primitivas da civilizao dos povos, inexistia um estado

suficientemente forte para superar os mpetos individualistas dos
homens e impor o direito acima da vontade dos particulares: por
isso, no s inexistia um rgo estatal que, com soberania e
autoridade, garantisse o cumprimento do direito, como ainda no
havia sequer as leis (normas gerais e abstratas impostas pelo
Estado aos particulares). Assim, quem pretendesse alguma coisa
que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua prpria fora
e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfao de
sua pretenso. (CINTRA, et. al. 1991, p. 24/27)

Ulteriormente, com o desenvolvimento e aprimoramento do indivduo e da

vida social, a autotutela perdeu espao e regras se estabeleceram no sentido da
manuteno da ordem e do apaziguamento. Com isso, originou-se o que depreende
por autocomposio da divergncia, eventualidade em que as partes, por intermdio
de terceiro, compem-se e abrandam a relao.
Primordialmente, este terceiro interventor era personificado pela figura
religiosa das adjacncias, tendo em vista que as leis eram embasadas na vontade
divina e s os representantes desta divindade que detinham o conhecimento
acerca do justo e do correto. Esta concepo cessou com o fortalecimento do
Estado e o monoplio da jurisdio por parte deste, perpassando pela notvel fase
em que o Estado apenas homologava o intermediador (rbitro) eleito pelas partes,
da divergncia em questo. (CORRA, 2011).
Com isso, verifica-se que a jurisdio estatal s se fixou a partir do momento
que o Estado se sobreps religio e passou a estabelecer e aplicar as normas
conforme os prprios critrios. Neste sentido, merece transcrio o excerto
doutrinrio:

O direito, antes de ser monoplio do Estado, era uma manifestao

das leis de Deus, apenas conhecidas e reveladas pelos sacerdotes.
O Estado no o produzia sob forma de normas abstratas,
reguladoras da conduta humana.Nesse estgio da organizao
social e poltica, a atividade desenvolvida pelos pontfices, como
observa DE MARTINO em relao ao direito romano primitivo[...]
no pode ser equiparada funo nitidamente jurisdicional. A
verdadeira e autntica jurisdio apenas surgiu a partir do momento
em que o Estado assumiu uma posio de maior independncia,
desvinculando-se dos valores estritamente religiosos, e passando a
ser um poder mais acentuado de controle social. [...] a atividade
jurisdicional do pretor, na fase primordial do direito romano,
correspondia substancialmente a uma funo legitimadora da
15

defesa privada, de vez que o direito era, de um modo geral,

realizado por seu titular contra aquele que o ofendesse, ou por
qualquer modo o desrespeitasse. (GANDOLFI apud TAVARES,
1998, p. 10/11).

O Estado comea sua interveno nas demandas gradualmente, de maneira

proporcional ao seu fortalecimento. Em decorrncia disso surgiu o instituto do
litiscontestatio, cenrio pelo qual as partes se comprometiam, perante o
representante do Estado, a acatar a deciso do rbitro eleito por elas e reconhecido
pelo governo.
Conforme o poder estatal aumentava, maior influncia este exercia nos
litgios que eclodiam, e mudanas ocorreram no campo da resoluo de conflito.
O poder estatal, em decorrncia do desenvolvimento supracitado, deixou de
homologar o rbitro eleito pelas partes, tomando essa prerrogativa para si e
passando de forma autoritria a definir os rbitros (pretores). D-se a materializao
do que concebemos por jurisdio (dizer o direito) estatal. Em que pese
possibilidade da conciliao arbitral, esta que at ento era uma faculdade das
partes para solucionar os impasses, torna-se obrigatria. (PATU JUNIOR, 1999).
Sob essa gide, Arajo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Candido Rangel
Dinamarco expem:
O Estado, j suficientemente fortalecido impe-se sobre os
particulares e, prescindindo da voluntria submisso destes, impelhes autoritariamente a sua soluo para os conflitos de interesses.
atividade mediante a qual os juzes estatais examinam as
pretenses e resolvem os conflitos d-se o nome de jurisdio.
(CINTRA et. al. 2005, p.29).

Finda a evoluo do modo em que o Estado diz o Direito com o modelo

semelhante ao instaurado nos dias de hoje, no qual o Estado detm, quase que de
forma monopolizada, o dever de pacificar e sentenciar os embates. Nesta conjectura
veda-se, exceto sob algumas perspectivas, a autotutela.
Entretanto, insta frisar que embora se tratem de distintos mecanismos de
resoluo das desavenas e divergentes pocas de aplicao, os mesmo no eram
aambarcados e ao certo, em alguns momentos, coexistiram.

16

MOROSIDADE

NECESSIDADE

DO

NA

PRESTAO

ADVENTO

DE

JURISDICIONAL
NOVAS

FORMAS

A
DE

PACIFICAO DAS CONTENDAS

Denominam-se meios alternativos de pacificao dos litgios os institutos
vistos alhures, porque a contenda judicial ainda a forma comum para perquirio
da pacificao dos conflitos. Entretanto, vislumbrado o problema acerca da
morosidade da prestao jurisdicional, razovel que a classificao e o
entendimento das unidades que intitulam o presente trabalho ultrapassem o de
meras formas alternativas e se compreendam e configurem como hipteses
essenciais na busca pelo arqutipo pacificado das demandas. (GONALVES,
2011).
As formas ainda tidas como alternativas para obteno da paz social
compem o que fora denominado por Mauro Cappelletti de terceira onda
renovatria de acesso justia (CAPPELLETTI, 1994, p. 84/89) 1, e se traduz na
progressiva disseminao dos meios alternativos de pacificao das controvrsias,
que certamente apensariam significativas vantagens sociedade como um todo.
Hodiernamente, com a vinda das novas tecnologias e em um mundo cada vez
mais entendido por globalizado, em que o acesso informao rpido e de fcil
manuseio, incompreensvel que o Estado enquanto Poder Judicirio ainda demore
anos para solucionar uma lide, avocando para si a prerrogativa de dizer o direito e
desconsiderando as contundentes modificaes que abarcaram o indivduo e o
corpo social nas ltimas dcadas.
Nesta linha Jos Luis Bolzan de Morais assevera sobre a irracionalidade
estatal e aponta que:

[...] indiscutvel que os acontecimentos deste sculo repercutiram

em fatos determinantes de profundas mudanas nas relaes
sociais, o que se refletiu na situao atual, onde ao Judicirio
impem-se reformas, para atender as exigncias sociais
1

A primeira onde renovatria de acesso justia se configura na gratuidade do acesso aos rgos
jurisdicionais.
A segunda onda renovatria de acesso justia, por sua vez, se traduz na possibilidade de ingressar
com aes que visam tutelar direitos coletivos. (CAPPELLETTI, 1994, p. 84-89).
17

contemporneas. Afinal, at o momento, o mesmo tem resguardado

para si uma postura de superioridade, ignorando todos esses fatos
novos e considerando as relaes sociais como as considerava no
incio do sculo. (MORAIS, 1999, p.78).

Posto isto e a partir do entendimento de que os meios tradicionais adotados

e impostos pelo Estado j no surtem os efeitos desejados, quanto a sua prestao
judiciria, necessrio uma nova perspectiva que vislumbre maior efetividade na
presteza e que tambm atinja uma crescente de eficincia, referente aos resultados.
O dinamismo concernente a tantas outras atividades ainda no abarcou o Poder
Judicirio, e, por conseguinte, a imagem passada por este a quem busca a
satisfao dos direitos por seu intermdio , minimamente, de ineficcia.
Sob este jaez, Antnio Carlos Wolkmer esclarece que:

Na medida em que o rgo de jurisdio do modelo de legalidade

estatal convencional torna-se funcionalmente incapaz de acolher as
demandas e de resolver os conflitos inerentes s novas
necessidades engendradas pelos movimentos sociais, nada mais
natural do que o poder societrio instituir novas instncias
extrajudiciais
assentadas
na
informalidade,
autenticidade,
flexibilidade e descentralizao. (...) No se trata aqui das formas de
conciliao, juzo arbitral e juizados especiais j previstos e
consignados no interior da legislao estatal positiva, mas de
instncias e procedimentos mais amplos, em regra informalizados e
independentes, nascidos e instaurados pela prpria sociedade e
seus mltiplos corpos intermedirios quase sem nenhuma
vinculao com os rgos do Estado. (WOLKMER, 1994, p. 276).

Como disposto introdutoriamente, o Estado ao conhecer do problema

referente morosidade de suas prestaes, utilizou-se do Poder Legislativo para
relativizar os danos acarretados aos jurisdicionados por conta da demasiada
demora de presteza, por parte de seu Poder Judicirio. Entretanto, as mudanas j
ocorridas no so suficientes.
Sopesando dois princpios em rota de coliso, a conservao, no obstante
a grande mudana do indivduo e da sociedade nos ltimos anos, ainda prevalece
em relao inovao, e, com isso, os ritos e procedimentos que podem ser
melhorados, em regra resistem.
Desde 1988, com a promulgao da Constituio Federal, hoje em vigor, o
nmero de processos no Judicirio brasileiro cresce ano a ano. De acordo com o
18

relatrio Justia em Nmeros, emitido no ano de 2013, nos quatro anos que
antecederam o balano houve uma crescente de 10,6% nas instauraes
processuais, chegando ao exponencial nmero de 92,2 milhes de lides que
tramitam e abarrotam o Poder Judicirio. (SILVEIRA, 2013).
Assim como j aludido, em decorrncia desse aumento de aes que tiram o
Judicirio da inrcia (para que se obtenha de prestaes jurisdicionais),
inversamente proporcional decresce a qualidade do servio prestado pelo mesmo,
que sozinho no d conta do elevado nmero de litgios e por derradeiro, torna suas
resolues que deveriam ser cleres e eficazes, em um problema para manuteno
da ordem e da paz. Isto se d tanto pela incidncia da morosidade quanto pela
ntida ineficincia, resultando no raras vezes na impossibilidade de soluo da
contenda.
Necessita-se com isso, de alternativas que sejam vlvulas de escape para a
problemtica abordada, outrora denominada por Kazuo Watanabe (1985, p. 02/03)
de litigiosidade contida, fenmeno extremamente perigoso para a estabilidade
social, pois um ingrediente a mais na panela de presso social, que j est
demonstrando sinais de deteriorizao do seu sistema de resistncia.
Contudo, o problema da morosidade da prestao jurisdicional consiste, entre
outras causas, no formalismo exacerbado atinente ao Poder Judicirio, que por
conta de todos os ritos e procedimentos eleva, em muito, o tempo para que se
prolate a sentena e, por fim, d termo lide.
A cada 100 processos que tramitam anualmente no Judicirio, apenas 30
acabam solucionados e finalizados no mesmo ano. (SILVEIRA, 2013).
Destaca-se ainda o processo judicial, em conjuntura negativa, sobre a
abordagem binria que o atinge. Este dispor sempre de reflexo sobre o certo e o
errado na ao judicial, conquanto, sempre haver quem ganha e quem perde no
processo.
Importante avultar que o processo contencioso judicial no ser resolvido, em
regra, pela composio das partes, o que acaba por fortalecer o dissenso. Salientase que nesta modalidade os cuidados recaem sobre a consequncia do conflito,
pouco importando as causas que deram ensejo ao mesmo.

19

Outrossim, no que tange veracidade dos fatos em juzo, passvel de

crtica a forma em que esta considerada, sendo sempre lastreada pelo que fora
alegado nos autos processuais. Desta feita, sempre ir resultar em inexistncia para
o processo, os fatos que por algum motivo no foram trazidos a este. Vale, neste
sentido, a frase Quod non est in actis non est in mundo. Traduzindo: O que no
est nos autos no est no mundo.
Alm disso, no sentido de ineficcia da prestao jurisdicional pesa as
inmeras possibilidades de, por parte dos litigantes, interpor recursos meramente
protelatrios, atrasando, por consequncia, o resultado dos mesmos. A legislao
oportuniza s partes, no Poder Judicirio, procrastinarem o fim do processo quando
este no for conveniente, o que fere o princpio da razovel durao do processo,
direito constitucionalmente garantido, inclusive.
Quanto aos problemas do processo judicial, Rodolfo de Camargo Mancuso
sustenta sua influncia nos prejuzos dos jurisdicionados, e preleciona:

[...] no estranha, destarte, a baixa credibilidade da populao na

Justia estatal (lenta, desgastante, onerosa, imprevisvel), restando
aos jurisdicionados a opo entre tolerar os prejuzos e
insatisfaes ou procurar os chamados meios alternativos.
(MANCUSO, 2009, p. 12).

Ademais, influenciado pela morosidade e pelo nus financeiro, o cidado

muitas vezes descarta a possibilidade de pleitear os direitos em juzo, fator que d
ensejo chamada litigiosidade contida vista alhures, e em no raras
oportunidades culmina no desforo pessoal, retrgrado, para que satisfaa seus
interesses. (CORRA, 2011).
Ada Pellegrini Grinover destaca importantes motivos que incidem de forma
consistente no afastamento do cidado jurisdio:

[...] a sobrecarga dos tribunais, a morosidade dos processos, seu

custo, a burocratizao da justia, certa complicao procedimental;
a mentalidade do juiz, que deixa de fazer uso dos poderes que os
cdigos lhe atribuem; a falta de informao e de orientao para os
detentores dos interesses em conflito; as deficincias do patrocnio
gratuito... (GRINOVER, 1988, p. 278).

20

Todavia, o Estado enquanto Poder Judicirio deve se incumbir de adaptar-se

aos novos paradigmas refletidos no seio da sociedade, bem como melhorar a
mquina judiciria a fim de refazer sua imagem como resolutor de litgios e,
finalmente, dar ao jurisdicionado plenas condies para um efetivo acesso justia,
independente se este se configure pela triangularizao processual com o Estado
ou por mecanismos extrajudiciais. Deve, contudo, refletir a finalidade inerente ao
processo, qual seja, a pacificao dos atritos.
Asseverando e substanciando a ideia, Jasson Ayres Torres diz:

[...] a participao do poder judicirio junto s comunidades, de uma

forma mais direta, no sentido de levar a Justia a cada parte
interessada, precisa contar com o apoio da mesma sociedade,
atravs dos mais diferentes rgos e reas de influncia, para
encontrar novas vias de acesso justia. (TORRES, 2005, p. 23).

Notadamente o fim a paz, portanto, independe se o resultado atingido por

sentena judicial, arbitramento, composio ou por um simples aperto de mos.
Tendo em vista que o objetivo da instaurao processual abrandar e dar fim
a lide, no traz autenticidade a ideia de que o Poder Judicirio seja a nica maneira
plausvel para que se concretize a aquietao e se dirimam as disputas. Desta feita,
a conciliao, mediao e arbitragem, desde que autnticas, e assim como outras
possibilidades, so de grande relevncia para que se abrande o meio social de
maneira gil e efetiva, alm de possibilitar o acesso pleno (e que melhor se
enquadra a cada caso) justia.
O acesso justia, por si s apensaria um longo captulo se tratado de forma
pormenorizada, o que no o objetivo. Entretanto, importante que se faa
ressalvas quanto a sua concretizao, tendo em vista que constitui um dos
principais desgnios do Estado e incide de forma direta nos institutos que
cognominam a presente pesquisa.
Antes de tudo urge destacar que o acesso justia no pode ser, tampouco
, relacionado de forma direta com acesso jurisdio. Em no raras
oportunidades, as leis so criadas com o intuito de beneficiar e proteger uma classe
restrita de pessoas, sobrelevando o interesse individual ao interesse coletivo.

21

Conquanto, no se pode atrelar s leis o objetivo da justia, e sequer atrelar s

jurisdies, de forma monopolizada, o direito/dever de solucionar as contendas.
A Constituio Federal da Repblica hoje em vigor, embora traga alguns
direitos fundamentais em seu prembulo, incluindo a utilizao de formas pacficas
para a resoluo dos conflitos, no proporcionou meios para que fossem, de fato,
concretizados tais instrumentos. Com isso, a mera possibilidade em acessar os
rgos jurisdicionais, atualmente, no caracteriza de forma plena a acepo de
acesso justia, rememorando os problemas vistos alhures e as sensaes
oriundas destes que recaem em seus jurisdicionados.
Contudo, destaca-se a necessidade do advento de novas formas que
apaziguem os conflitos, entretanto sem usurpar do Estado o rtulo de garantidor dos
direitos. Tais formas seriam, portanto, auxlios ao Poder Judicirio e atuariam de
maneira conjunta com o mesmo para que haja a aproximao e adequao da ideia
de justia por parte da populao (ora utpica), ao Direito do ordenamento jurdico
ptrio.
razovel que outras possibilidades de resoluo de litgios ganhem corpo e
sejam cada vez mais estudadas e aplicadas, pois a sociedade como um todo no se
depara com um s paradigma ou com apenas um modelo de divergncia. Esta
influenciada por toda subjetividade que a compe, repensada e transformada
corriqueiramente por seus indivduos, e, portanto, no h que se esperar que
apenas uma hiptese de pacificao seja frutfera.
H algum tempo, a Cincia Jurdica (em especial a filosofia e hermenutica
jurdica) se preocupam em racionalizar novas formas de aproximao do Direito com
o cidado, a fim de tornar mais acessvel o seu alcance, lastreado nos princpios e
valores fundamentais bem como nas necessidades e nos anseios da prpria
populao. Por conta dessas pretenses, que surge a ideia do Pluralismo
Jurdico, cuja caracterstica destacvel a utilizao de regras divergentes das
instauradas pelo Estado. (PELLIZARI, 2006).
Miguel Reale dispe neste sentido:

A rigor, admitida a sociedade civil como uma pluralidade

descentralizada de formas de produo, tambm o Direito, como
superestrutura, deveria se desenvolver segundo experincia
22

mltiplas e abertas, sem a necessidade de sujeio s leis do

Estado. (REALE, 1984, p. 52).

Atina-se com isso que a conciliao, mediao e arbitragem, como

espcimes auxiliadores do Poder Judicirio, seriam aplicados em uma ampla gama
de possibilidades, harmonizadas sempre ao caso concreto e visando reestabelecer
a paz no corpo social por meio da significativa depreciao de tempo e
onerosidade, em relao aos processos judicializados, para solucionar as
contendas. Resultando, em segundo plano, na relativizao do conceito de
ineficcia que hoje recai sobre os rgos jurisdicionais.

23

4 DELIMITAES CONCEITUAIS
As formas de pacificao de controvrsias tratadas na presente pesquisa,
conhecidas no direito norte-americano como ADR (Alternative Dispute Relolution) e
que tm sua sigla em castelhano constituda por RAD (Resolucin Alternativa de
Disputas) esto includas em uma gama de importantes mecanismos para a
obteno do apaziguamento social, e se fragmentam em duas espcies, sendo
estas:
- autocomposio, que incorpora a conciliao e a mediao, e;
- heterocomposio, que se d pela interferncia efetiva de terceiro na lide,
qual seja, a arbitragem.
Conciliao, mediao e arbitragem so figuras centrais das chamadas
alternativas para soluo das controvrsias, existindo ainda numerosas figuras
hbridas que so modalidades ou mesclas das sobreditas, e que tm menor grau de
aplicao. (PUCCI, 1997).
Embora Mediao, Conciliao e Arbitragem em inmeras vezes sejam
utilizadas como sinnimos, cada instituto traz em seu conceito especificidades e
caractersticas que as diferenciam, tornando-as singulares no campo das
resolues de conflitos. Assim, este trabalho tem por escopo, tambm, demonstrar
estas especificaes.
Como institutos distintos, h que se ressaltarem tambm as caractersticas
dos rgos ou singulares que efetivam a conciliao, mediao ou arbitragem,
respectivamente: conciliador, mediador e rbitro/cmara arbitral.
Existe relevante questionamento na doutrina alusivo dubiedade em torno da
classificao conceitual dos institutos da conciliao e mediao, tendo em vista as
semelhanas e restries dos respectivos intermediadores. Contudo, pacificado o
entendimento que classifica ambos nos espcimes autocompositivos de resoluo
de controvrsias, em comum ainda que so procedimentos regidos por terceiro
imparcial, que no tem autonomia para compelir s partes a acatar sua
opinio\deciso.
Urge destacar que aspecto relevante na aferio do conceito se verifica com
a finalidade da interveno. Trata-se por conciliao o instituto que tem como
24

propsito a soluo da lide, e o conciliador, embora no possa constranger as

partes a acatar sua soluo, pode e deve aclarar caminhos que apontem na
contenda uma fcil dissoluo. Conquanto, tem-se por escopo na mediao apenas
a aproximao das partes e no necessariamente a soluo do impasse, sendo este
mera consequncia. O mediador aqui no aponta solues, destacando apenas
vantagens e conduzindo a negociao s partes que tm algo em comum.
Desta feita, a transcrio de Cavaggioni leciona que:

Na mediao, a tcnica usada a de aproximar as partes, a fim de

que elas mesmas, direta e pessoalmente, cheguem soluo final.
J na conciliao, o conciliador atua diretamente, propondo sadas e
aparando as arestas existentes entre os litigantes. A arbitragem a
soluo imposta por algum previamente acordado entre as partes,
enquanto a mediao e a conciliao visam celebrao de um
acordo pelas prprias partes. (CAVAGGIONI, 2005, p. 45).

Ainda com o intuito de preestabelecer diferenas significativas para a

compreenso dos institutos, tem-se na conciliao opo vivel pacificao de
divergncias oriundas de relaes no continuativas, a qual adequada seria para
solucionar conflitos de relaes creditcias e divergncias resultantes de conflitos no
trnsito, rol exemplificativo.
Importante salientar que na conciliao, o cuidado recai de forma objetiva,
vislumbrando e objetivando sempre a finalizao da contenda.
Outrossim, a mediao o instituto apropriado para solucionar impasses
provenientes de relaes de continuidade, visando a recuperao e preservao de
tais relaes. A mediao tem sua aplicabilidade adequada resoluo de
controvrsias procedentes de conflitos em relaes societrias, sendo apropriada
tambm para relaes de cunho empregatcio e divergncias entre fornecedores e
consumidores, por exemplo.
Na mediao, as relaes so tuteladas de forma subjetiva, analisando e
cuidando da aproximao das partes e aprofundando na raiz da contenda, sendo o
acordo mera consequncia.
Quanto s diferenas dos singulares que efetivam a conciliao e mediao,
Fernanda Tartuce ensina:
25

O mediador no induz propriamente as partes a um acordo, mas se

esfora para auxiliar no restabelecimento da comunicao para que
elas prprias gerem novas formas de relacionamento e
equacionamento de controvrsias. Sua atuao ocorre no sentido
de provocar a reflexo para que os prprios indivduos encontrem
sadas para os conflitos. J o conciliador, de forma incisiva, busca a
obteno de um acordo, inclusive sugerindo maneiras de alcan-lo
e extinguir o litgio j instalado formulando possveis propostas de
composio. (TARTUCE, 2008, p. 65/67).

Incidente na diferenciao dos institutos por parte da Arbitragem, primeiro

ponto a se abordar, que nesta h resoluo de mrito proferida pelo rbitro,
enquanto nas supraditas o terceiro no tem autonomia para tanto.
De acordo com Maria de Nazareth Serpa a diferena dos institutos se verifica
da seguinte maneira: Basicamente o que diferencia um processo de resoluo de
outro so as caractersticas de voluntariedade, a sujeio das partes e a incluso de
terceiro (SERPA, 1997, p. 110/112).
Haja visto importantes pontos de diferenciaes, resta mister pormenorizar os
institutos que seguem.

4.1. Da Conciliao extraprocessual

A palavra conciliao derivada do latim, conciliare, cujo entendimento
explana

no

ato

ou

efeito

de

conciliar;

acordo

ou

harmonizao

de

pessoas/diferenas; abrandar divergncias; acerto de nimos em choque. (BRASIL,

2007/2008)
Compreende o entendimento de instrumento por intermdio do qual duas ou
mais pessoas, contenciosas em certo quesito, buscam finalizar a disputa compondo
a soluo de forma amigvel, atentando s possibilidades vislumbradas pelo
conciliador.
A respeito do surgimento do instrumento de pacificao em questo, Luiz
Fernando Tomasi Keppen dispe que:

surgiu com a prpria civilizao organizada, tendo vigorado na

antiguidade entre os sumrios, os gregos e posteriormente os
26

romanos. Os Forais Portugueses a previam de modo expresso,

aps vindo as Ordenaes que sempre trataram do tema com
relevada ateno. J o Cdigo de Processo Criminal do Imprio de
Primeira Instncia com Disposio Provisria Acerca da
Administrao da Justia Civil (Lei de 29 de novembro de 1832), em
seu Ttulo nico, expressa apego conciliao, ao estabelecer a
possibilidade de se recorrer ao Juiz de Paz para a soluo do litgio.
No Regulamento 737, de 1850, a tentativa de conciliao
novamente aparece e exigida antes da propositura da causa em
procedimento contencioso. Mesmo aps a Proclamao da
Repblica o Regulamento manteve seu prestgio sendo
recepcionado inclusive pela Constituio Republicana de 24 de
fevereiro de 1891, e alguns Estados o mantiveram at a entrada em
vigor do Cdigo de Processo Civil de 1939, Lei Nacional, que no
recepcionou o instituto da conciliao. (KEPPEN, 1997, 112/120).

Em referncia ao Direito Cannico, a conciliao possua, e ainda tem,

espesso contedo de cunho moral e certamente religioso, o qual influ de forma
significativa sobre os membros das igrejas, principalmente catlica, e seus fiis.
Com vistas na importncia em que o instituto tratado pelos canonistas, observa-se
que at hoje tem sua aplicao prevista no Cdigo de Direito Cannico, sendo
indispensvel, principalmente quando da possibilidade vislumbrada em lograr xito
pelo juiz, para a manuteno da boa convivncia.
Segundo Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo, o prprio
Cristo tratava da necessidade de utilizao do instrumento por seus seguidores,
dispondo: aquele que traz uma oferenda, mas que tem uma contenda com seu
irmo, deve, antes, reconciliar-se com ele, para somente depois completar a
oferenda. (AZEVEDO; TUCCI, 2001, p. 18).
Em mbito jurdico, o termo empregado no sentido de procedimento regido
por um terceiro imparcial (o conciliador), que atua visando auxiliar o acordo entre as
partes. No obstante, o termo abrange outras acepes, entre elas a fase
processual em que ocorre a sesso da audincia de conciliao, e embora tenha
por escopo tambm dar fim lide, uma no se equipara outra.
No que se refere diferenciao do instituto extraprocessual fase do
processo acima referido, RIVERO e SAVATIER tratam do instrumento incluso nas
ADR, visto outrora, como processo verbal de conciliao, tendo em vista o carter
contratual que se caracteriza pela vontade das partes em dirimir o litgio, e
esclarecem sobre a conciliao:
27

Nunca jurisdio, pois ela no tende a interpretar o Direito, nem

normas, mas lhe cabe ponderar e equilibrar os interesses
contrapostos das partes, o que faz que seus resultados no tenham
o carter decisivo de uma sentena. uma ajuda prestada s
partes para que cheguem a se entender por sua prpria vontade.
(RIVERO e SAVATIER apud TAVARES, 1998, p. 66).

Na conciliao extraprocessual, o que se espera que as partes, por si

prprias, cheguem ao acordo, ou seja, o conciliador, embora aclare caminhos para a
pacificao, demonstrando vantagens e desvantagens, apontando acertos ou
falhas, no prope o acordo. Ademais, a conciliao no resulta em imposio,
sendo os opostos sempre autnomos para decidir, quando conveniente, sua
efetivao.
Para que haja possibilidade de conciliao as partes devem dialogar,
colaborar em reciprocidade, alm de tratar de matrias disponveis, em que ambas
possuam poder para transigir e deliberar sobre a composio. Ainda para que a
autocomposio seja efetivada, um ou ambos os demandantes devem consentir em
algum sacrifcio, respectivamente renunciando ao direito, quando unilateral, ou
transacionando por este, conjectura bilateral. Alm disso, compreende a
possibilidade do reconhecimento por uma das partes ao direito da outra.
O instituto pode ser utilizado como meio de pacificao em muitas
possibilidades de disputas, endo ou extraprocessuais, vedado, entretanto, ser
aplicado em casos que envolvam crimes contra a vida ou em situaes especficas
previstas pela Lei Maria da Penha (Lei 11.340 de 07 de Agosto de 2006).
Quanto adequao, Vernica A. da Motta Cezar-Ferreira assevera:

intermediada por um terceiro imparcial e mais indicada

quando aplicada a conflitos que no envolvem relacionamento
que precisa ou se pretende continuar, como de famlia ou de
scios comerciais (CEZAR-FERREIRA, 2004, p. 135).
Importante destacar que a conciliao possui validade jurdica, e, embora no
compelidas a transacionarem e/ou optarem pelo acordo, quando este realizado
pelos litigantes, os mesmos ficam vinculados ao cumprimento dos termos
estabelecidos.
28

Urge salientar que por intermdio da tentativa de aplicar este mecanismo, a

ameaa ao status quo ante exponencialmente menor, tendo em vista a
possibilidade disposta aos contrrios de convergirem sobre o fato ou o bem posto
em disputa, evitando assim que a contenda prossiga. Frisa-se, contudo, que caso
concretizada a conciliao, a possibilidade de injustias relativizada, de modo que
houve aceitao das partes em relao aos termos fixados no acordo.
Com vistas na importncia do instituto, o CNJ (Conselho Nacional de Justia)
criou diversos projetos e editou inmeras recomendaes que visam a difuso e
aplicao da conciliao como instrumento hbil soluo das divergncias.
Destacam-se como os mais importantes o programa Conciliar Legal e a Semana
Nacional de Conciliao, que ocorre anualmente e contribui de forma inenarrvel
para a finalizao de processos e, por conseguinte, evita que prossigam
abarrotando o Judicirio.
A conciliao extraprocessual, embora seja instituto informal de pacificao,
regida por alguns princpios, sendo estes:
- Imparcialidade ou neutralidade: O que se espera que o conciliador se
mantenha imparcial com relao aos envolvidos (litigantes);
- Aptido tcnica: No basta ao conciliador buscar pacificar a contenda a
todo custo, este deve utilizar-se de tcnicas para que se atinja o fim;
- Autonomia privada: De acordo com a doutrina majoritria, no processo de
conciliao, o prprio envolvido deve construir a soluo do seu conflito sob a
coordenao do conciliador cuja interveno facilitar o restabelecimento da
comunicao entre os envolvidos;
- Deciso informada: As partes devem ser informadas das consequncias
atinentes a escolha da soluo;
- Confidencialidade: O sigilo acerca do teor das tratativas fundamental no
instituto da conciliao. Recai de forma incisiva em um dos deveres do conciliador;
- Pax est querenda (Princpio da normatizao do conflito): Este dispe do
dever do conciliador em, a todo tempo, tranquilizar as partes quanto ao acordo,
salientando que o termo da lide almejado principalmente pelas partes, mas
tambm de interesse social;

29

- Emponderamento: Vislumbra transformar os litigantes em agentes de

pacificao caso ocorra futuros litgios, arrimados na experincia, certamente
positiva, agregada pela conciliao em que foram partes;
- Validao: A frutificidade do instrumento deve ser derivada de deciso
consciente e voluntria das partes, com o intuito de que os termos estabelecidos
sejam sempre cumpridos. Ademais, deve ser incluso no termo as vontades das
partes e a satisfao destas. H a exigncia de que o acordo seja conhecido como
ttulo executivo extrajudicial, sendo, portanto, certo, lquido e exigvel. (BRASIL,
2007/2008, p. 13/15).
Em 2007, a ento presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho
Nacional de Justia, Ellen Gracie Northfleet, discursou em Belo Horizonte dispondo
sobre a conciliao: permitir alcanar no futuro uma sociedade menos litigiosa em
que o Estado somente intervenha diante da impossibilidade de composio e de
acordo. (MINISTRA ELLEN GRACIE ABRE SEMANA... 2007).
Por derradeiro, Giuseppe Chiovenda, assevera com maestria a despeito da
busca de pacificao da lide por intermdio da conciliao, refletindo: tanto maior
ser a probabilidade de xito da conciliao quanto maior a autoridade da pessoa
que a tenta (CHIOVENDA apud CARNEIRO, 2007, p. 47).

4.1.1 Do conciliador

Como j tratado, o conciliador se configura em um terceiro imparcial que atua

de maneira a auxiliar as partes a encontrarem resultado satisfatrio.
O conciliador vislumbra elucidar possveis dvidas e finalmente aclarar
caminhos para a melhor resoluo do conflito, apontando as vantagens e as
possveis desvantagens atinentes ao acordo. Insta destacar, como j frisado, que
este no tem poder para compelir as partes a acatarem a deciso por ele
concebida.
O singular interventor deve guardar algumas caractersticas para efetivar a
conciliao de boa forma, sendo elas: escutar atentamente as exposies das
partes; inspirar respeito e confiana; estar confortvel em situaes em que as
partes estejam com os nimos acirrados; ser paciente; afastar seus preconceitos por
30

ocasio da conciliao; ser imparcial; possuir empatia, isso , ser capaz de se

colocar no lugar do outro, sem, contudo, tomar partido; ser gentil e respeitoso no
trado com os litigantes, e finalmente; gostar de conciliar. (BRASIL, TJSP, s. d.).
No despiciendo trazer a importncia, pelo conciliador, de observar s
tcnicas de conciliao - compostas de procedimentos e estratgias que
sobrelevam a possibilidade de se atingir a finalidade de pacificar a lide - sendo
estas, desde a simples forma como recebe e se comunica com as partes alongando
at a forma como prepara e mantm o ambiente que se realizar a sesso de
conciliao, rol exemplificativo. Ter a cognio de tais tcnicas auxiliam o
conciliador, facilitando, e muito, seu trabalho.
A maneira com que o conciliador conduz a conciliao fundamental,
lastreado em Chiovenda, para a obteno de um resultado efetivo. Com isso o
singular deve se ater a alguns facilitadores para a consecuo do acordo, sendo
estes: facilitar a comunicao das partes; estimular a negociao; legitimar as
diferenas; focalizar nos aspectos relevantes do conflito (no nas partes);
compartilhar informaes; favorecer a tomada de deciso responsvel pelos
damandantes; analisar os custos e benefcios de cada escolha e por fim; coordenar
o processo e no as decises. (BRASIL, 2007/2008).
essencial que o conciliador saiba que no um juiz e, portanto, no deve
impor soluo aos impasses, sendo equivocado tentar, de alguma forma, insistir na
autocomposio, e da mesma feita, impor qualquer constrangimento aos
conciliados.

4.1.2 Desenvolvimento no Brasil

No Brasil, durante o Imprio, a conciliao prvia era obrigatria.

A primeira forma de resoluo de litgio aps o Perodo Colonial verificado
em diplomas legais era o da prpria conciliao, que foi previsto na primeira carta
magna em vigor aps a emancipao do Estado, sendo requisito para que se
instaurasse o processo.

31

O artigo 161 da Constituio Federal de 1824 era assim redigido: Art. 161
Sem se fazer constar que se tem intentado o meio da reconciliao, no se
comear processo algum. (BRASIL, 1824).
Com isso, nota-se que para que uma relao processual prosperasse era
indispensvel que as partes intentassem a reconciliao, que era diligenciada por
um Juiz de Paz, o qual tinha suas atribuies designadas em Lei esparsa,
denominada de Lei Orgnica de Justias de Paz.
A tentativa de conciliao, todavia, era dispensada quando o mrito aludisse
a direitos intransigveis (causas de responsabilidade, com participao de tutores,
testamenteiros ou procuradores pblicos), ou quando versasse sobre causas
arbitrais (execues e inventrios).
A exigibilidade da prvia conciliao ruiu no ano de 1890, com a
promulgao do Decreto n. 359, que justificou a no obrigatoriedade com a ideia de
que o procedimento s agregara onerosidade dispensvel ao processo, tendo em
vista que se as partes tivessem o intento da conciliao, por elas mesmas
buscariam no Juiz de paz a reconciliao. Ainda na perspectiva de abolir o instituto
obrigatrio pesou a opo pelo fortalecimento do Poder Judicirio sob o prisma do
movimento republicano em ascenso poca. (NASSAR, 1998).
Entretanto, na Constituio de 1891 e 1934, era facultado aos Estados
Federados disporem sobre a matria, sendo que So Paulo, Rio de Janeiro, Bahia,
e Rio Grande do Sul, trataram do instrumento em suas legislaes.
O instituto foi contemplado com a Lei 9.099/1995 que instaurou os Juizados
Especiais, e trouxe em seu artigo 3 (BRASIL, 1995) a competncia para a
conciliao s causas aos Juizados submetidas.
Hodiernamente no h legislao que prev a conciliao extraprocessual no
Brasil, entretanto, quando endoprocessual, existem referncias que compelem o juiz
(enquanto conciliador) a buscar, em momentos especficos, a conciliao. Sendo
sua inobservncia passvel de anulao dos atos em processuais realizados.
O Novo Cdigo de Processo Civil, atualmente em trmite, dispe sobre a
conciliao em seu artigo 144. Que trata: Cada tribunal poder criar setor de
conciliao e mediao ou programas destinados a estimular a autocomposio.

32

Com vistas na execuo das inmeras resolues editadas pelo Conselho

Nacional de Justia que considera a Conciliao um direito do cidado e verdadeira
ampliao ao acesso justia, os Tribunais de Justias dos Estados federados
esto se movimentando no sentido de instalar nos Municpios de suas jurisdies
Centros Judicirios de Conflitos em segunda instncia, denominados por Cejusc.
Estes centros objetivam promover o exerccio da cidadania por intermdio da
informao prestada populao, a despeito da possibilidade da conciliao.
Adequando-se, portanto, s exigncias do Conselho Nacional de Justia e de tal
modo disseminando a cultura de paz. (TJCONCILIANDOSP, 2011).
O Cejusc viabiliza a conciliao, inclusive quando da ocorrncia de sentena
judicial. Na hiptese de uma ou ambas as partes no se conformar com a deciso
judicial e apelar o processo ao Tribunal de Justia respectivo, antes mesmo da lide
ser reanalisada, agora por Desembargadores do Tribunal, qualquer das partes pode
solicitar ao prprio Tribunal uma sesso de conciliao, onde possam exaurir o
processo pelo vis do acordo, evitando assim os problemas tratados alhures e
minimizando o tempo e o nus para dar soluo ao caso em questo.
Sem dvida, a implantao de tais centros corresponde inovao de maior
significncia para o instituto da Conciliao no ordenamento jurdico brasileiro e
sobrepe, de forma concreta, o interesse das partes ao formalismo exacerbado da
processualstica civil brasileira.

4.1.3 No Direito comparado

Tomando por base pases que compem o MERCOSUL, de destaque a

aplicao da conciliao no Direito Argentino. A Constituio do pas relaciona s
negociaes coletivas de trabalho a opo pelo prprio sindicato em recorrer ao
instituto. Em 1995 fora travado intenso debate quanto utilizao dos meios
alternativos de resoluo dos conflitos. Por derradeiro, aps o entendimento de
positividade quanto utilizao dos institutos das RAD (Resolucin Alternativa de
Disputas), fora sancionada a Ley 24.573 de 27 de Outubro de 1995. Atravs desta
Lei, se estabeleceu a conciliao prvia sob a gide facultativa. Aps entrar em
vigor, a Lei modificou o Cdigo de Processo Civil Argentino, introduzindo normas
33

que autorizam o juiz e as partes a propositura de hipteses conciliatrias.

(TAVARES, 1998).
Tal instituto, de modo como anterior prpria jurisdio, tem relevantes
impactos sociais e econmicos, sendo sua utilizao irrestrita alm-mar, inclusive
em pases da cultura Oriental, Ren David sobreleva a aplicao do instituto,
racionalizando e dispondo que:

Os tribunais no Japo esto longe de estar inativos, mas a parte

mais importante da sua atividade, nas relaes entre particulares,
a sua funo de conciliao, mais at do que a do julgamento.
(DAVID, 1986, p. 493).

Corroborando com a importncia da aplicao da conciliao no Japo, a fim

de solucionar conflitos, Cappelletti leciona:

O sistema jurdico japons oferece exemplo conspcuo do uso

largamente difundido de conciliao (169). Cortes de conciliao,
compostas por dois membros leigos e (ao menos formalmente) por
um juiz, existem h muito tempo em todo o Japo, para ouvir as
partes informalmente e recomendar uma soluo justa.
(CAPPELLETTI, 1998, p. 84).

No que se refere utilizao da conciliao nos pases da Common Law, e

em especial nos Estados Unidos da Amrica, verifica-se que esta se desdobra em
formas hbridas, mistas das principais ADR (Alternative Dispute Resolution).
Contudo, a terminologia Conciliation no Direito Norte-Americano foi abrangida e
incorporada pela acepo Mediation, que compreende o mtodo autocompositivo de
soluo da contenda, com auxlio de um terceiro neutro que intenta a pacificao,
inclusive propondo solues aos casos. Ademais, conclui-se que a nomenclatura
pura e simples dos institutos no suficiente para defini-los, observado que o
significado da Mediation no Direito Norte-Americano transcrio da cognominada
e consagrada Conciliao, do ordenamento ptrio.
Petrnio Calmon faz referncia circunspeo necessria para a aferio
dos conceitos dos institutos no Direito comparado, dispondo que a terminologia
adotada nos diversos pases pode e deve ser objeto de observao e estudo, mas

34

jamais poder ser considerada como critrio definitivo para distino entre
mediao e conciliao. (CALMON, 2007, p. 110).
A principal vertente do termo no preterido, conciliao, na Common Law dos
Estados unidos da Amrica, a Association of Family and Conciliation Courts
Criada em 1963 e que se resguarda a atuao no Direito de famlia Entretanto, h
inmeras hipteses lastreadas pelo intuito da conciliao em tal ordenamento, mas,
como sobredito, cognominados de maneira distinta por serem misturas e derivaes
das principais ADR.

Quanto s formas hbridas supraditas, estas fazem parte dos Tribunais

Multiportas2, que visam ressaltar a supremacia das partes, oportunizando a estas
comporem-se e dar soluo ao caso, atravs de diferentes procedimentos que se
aplicam a tantos quantos divergentes atritos, de forma breve e pouco onerosa.
Assim, TORRES dispe:

importante ressaltar que as ADRs fazem parte da estrutura do

Estado Americano e tm um apoio na American Bar Association,
que uma organizao dos advogados e que apiam e participam
de projetos, no sentido de instituir formas de encaminhamento e
diagnstico preliminar, com o intuito de determinar qual o
procedimento mais adequado para o caso apresentado. [...] H uma
idia de afastar sistemas adversariais, o conhecido Adversary
System, adotando instrumentos procedimentais simples e
objetivamente rpidos, em favor das partes, evitando-se a
contenciosidade.
Essas
denominadas
portas
realmente
estabelecem horizontes a serem seguidos para cada situao.
(TORRES, 2005, p. 127/128).

Visto a aplicabilidade do instituto nos sistemas supracitados, entendemos

que este se desdobra e se adqua as peculiaridades dos pases, entretanto, sempre
ser tido como uma forma mais simples e menos onerosa para soluo dos litgios
em relao ao Judicirio, que tem o demasiado nus para solucionar as contendas
2

O sistema dos tribunais Multiportas, no Direito norte-americano, fora abordado primordialmente por
Frank Sander, que propunha o descongestionamento da porta de acesso ao Judicirio, atravs da
implementao de novas vias (portas) de resoluo dos litgios. O que se vislumbrava era a insero
de mecanismos distintos e adequados soluo de problemas e relaes diferentes. Por derradeiro,
ao institurem o sistema dos tribunais multiportas, convergiram pela necessidade de uma triagem
prvia da divergncia, com a finalidade de encaminha-la a procedimento mais especial busca pela
sua soluo, o que se verifica hodiernamente (GABBAY, 2011, p. 114/115).
35

no s no sistema brasileiro, sendo indiferente pertencerem a Civil Law ou

Common Law.

4.2 Da mediao

A palavra Mediao sobrevinda do latim, mediare, e se traduz no ato de

mediar, dividir ou colocar-se ao meio, intervir em determinada disputa.
A interveno ter como arrimo sempre o intuito de eliminar ou relativizar as
diferenas de opinies que recaem sobre as partes em litgio.
Este instituto elencado nos meios autocompositivos de soluo dos atritos,
tendo em vista que a finalizao da lide perpassa pela harmonizao dos interesses
das partes, que sozinhas chegam ao acordo, desta feita, em contrrio senso
atuao do conciliador, o mediador no prope acordo e tampouco objetiva o
mesmo, este se restringe apenas a aproximar as partes.
Compreende-se por tal instituto, a interveno de um terceiro neutro e
imparcial que vislumbra reaproximar as partes, reestabelecer a conexo e
comunicao destas de modo que possa oportunizar a continuidade da relao.
Catarina Trinco, Joo Paulo Dias e Joo Pedroso reforam o sobredito e
explanam em brilhante trabalho:

A mediao um meio no judicial (oriundo da comunidade ou do

Estado) de resoluo alternativa de litgios (RAL) de tipo negocial ou
consensual que pode reportar-se a diferentes contextos ou
relaes entre sujeitos (familiares, de vizinhana, comerciais,
laborais...) em que uma interveno amigvel (de um terceiro) se
distingue das formas autoritrias de resoluo de litgios realizadas
por uma autoridade pblica (um juiz) ou por uma autoridade privada
(o rbitro). Este terceiro no julga e pode ser convidado a intervir
num litgio a vrios ttulos (...) este terceiro tem por nica misso
tentar ajudar as partes a encontrar uma forma de entendimento e
apenas poder certificar os termos de um acordo se este for
estabelecido. (DIAS, et. al. 2001, p. 55/56).

A mediao, como disposto brevemente na fase introdutria, condiz com uma

das primeiras formas encontradas pelo ser humano para a busca da paz nas
relaes sociais. Portanto, embora tratada como hiptese alternativa de resoluo
das lides, configura modelo essencial e histrico para o apaziguamento destas.
36

De acordo com Rozane da Rosa Cachapuz, o instituto remonta a data de

3.000 (trs mil) antes de Cristo, sendo possvel observar sua aplicao na Grcia,
Kheta, Egito, Assria e Babilnia, preponderantemente entre Cidades-Estados.
Segundo a autora, na Roma antiga era contundente e aplicvel o direito embasado
na f (Diritto Fecciali) e arrimado neste, a mediao e o mediador (ou rbitro) se
valia de procedimentos distintos dos que exerciam os juzes, no Direito romano.
(CACHAPUZ, 2009).
Quanto antiga e ampla utilizao da mediao ao longo dos tempos
Christopher Moore salienta que as culturas judaicas, crists, islmicas, hindustas,
budistas, confucionistas e muitas culturas indgenas tm longa e efetiva tradio na
prtica da mediao (MOORE, 1998, p.32).
Embora se trate de antigo e eficaz meio de pacificao, a mediao,
abrangendo a nomenclatura e o fim a que se destina, foi concretizada pelos
costumes, sendo codificada relativamente h pouco tempo, mais precisamente em
29.07.1899 e 18.10.1907 pelas convenes de Haia na Holanda, como bem ensina
Jos Cretella Neto (CRETELLA NETO, 2004).
Outrora, Cezar-Ferreira dispe de maneira especfica sobre a concepo do
instituto como tcnica resolutiva de controvrsias:

Historicamente, a mediao, com essa denominao, surgiu na

dcada de setenta, como resposta a uma situao de crise nas
instituies promotoras de socializao, em que se incluem,
basicamente, famlia e escola, em suas relaes com outros setores
da comunidade, como igreja, hospital, bairro, vizinhana e clube
recreativo, dentre outros. A fora comunicacional determinou uma
avalanche de transformaes. Ocorreram mudanas nas formas de
conceber a vida, nos comportamentos relacionais, nas formas de
dissoluo de conflitos nos diferentes ambientes e contextos,
fazendo desabrochar o Movimento da Mediao. (CEZARFERREIRA, 2004, p.136).

Como instituto, h que se frisarem os elementos que compem a mediao a

fim de fragmentar os aspectos da lide para verificar quando este est configurado.
Inicialmente, encontra-se em seu mago a interveno de um terceiro neutro e
imparcial. O intuito deste terceiro o de aproximar as partes para que deem termo
ao

embate,

portanto,

conclui-se

que

os

elementos

da

mediao

so

37

respectivamente o terceiro neutro e imparcial, o litgio e a inteno do terceiro

interventor, no caso o mediador, sempre adstrito aproximao e facilitao da
comunicao entre as partes.
Outras nuancem so de fundamental relevncia para o cotejo, sendo elas: a
voluntariedade; a eleio do mediador; contenda que envolva interesses privados
de direitos disponveis; cooperao entre as partes; aptido do mediador; reunies
programadas pelas partes; informalidade; possibilidade do acordo e ausncia do
entendimento binrio (parte perdedora e parte vencedora). (MARTN apud GOMES,
2009, p. 41).
Compreendido as bases do instituto, e aclarado a utilizao do mesmo em
concordncia com o decurso do tempo, verifica-se que a mediao cai como uma
luva para certos jaezes de conflitos. Outrossim, no o que se adqua de melhor
maneira a todo e qualquer caso, tampouco o suficiente para pacificar qualquer
disputa.
Desta forma, Andr Gomma Azevedo salienta que:

A discusso acerca da introduo de mecanismos que permitam

que os processos de resoluo de disputas tornem-se
progressivamente construtivos necessariamente deve ultrapassar a
simplificada e equivocada concluso de que, abstratamente, um
processo de resoluo de disputas melhor do que outro. Devem
ser desconsideradas tambm solues generalistas, como se a
mediao ou a arbitragem fossem panacias para um sistema em
crise (AZEVEDO, 2009, p.20)

Existem hipteses de desavenas em que a mediao no pode ser utilizada,

sendo enquadradas pela restrio as que envolvam interesse pblico e as que
tratarem de direitos intransigveis, entre outras.
Quanto possibilidade de utilizao, como mencionado, ideal para
relaes em que haja continuidade, a exemplo das relaes empresariais e as de
famlia, entretanto, qualquer divergncia oriunda de relao continuada passvel
de aplicao da mediao, sendo hipteses mais comuns, alm das supraditas, as
relaes contratuais, trabalhistas e de vizinhana.
Assim, o transcrito a seguir se faz necessrio, pois simplifica a ideia da
destinao ideal do instituto, salientando:
38

A mediao boa para administrar conflitos, diminuir a violncia,

criar uma cultura de paz, melhorar as relaes humanas, gerar
possibilidades
de
crescimento
individual
e comunitrio, garantir direitos, enfim, tornar efetivo o acesso
justia, em seu mais amplo sentido. (JUSPOPULI, 2007, p. 22).

A mediao, vislumbrando o reestabelecimento da relao entre as partes, se

preocupa em analisar os fatos e motivos que deram ensejo ao atrito,
compreendendo, por fim, o intento das partes. Desta feita, a perquirio pelo acordo
fica substancialmente mais fcil, visto que ao demonstrar aos litigantes o que h de
errado na relao e reaproximando-os para debater o assunto, o acordo ser uma
mera consequncia da sesso/audincia ou do mero encontro.
Ademais, a atitude do mediador em buscar as circunstncias que culminaram
na disputa, deve se estender s partes, que precisam tambm se aprofundar na
cognio do problema a fim de finaliz-lo de forma definitiva, no deixando margens
para que volte a turb-los no futuro.
Do mesmo modo que a conciliao, a mediao, quando efetivada, vincula as
partes ao cumprimento do pactuado. Tendo em vistas que no h possibilidade nem
vazo para que o mediador proponha o acordo, este s se concretizar caso as
partes o aceitem, e esse carter contratual de poder transigir ou no, gera efeitos e
obrigaes s partes mediadas, sendo possvel a execuo dos termos quando
inadimplidos, caracterizando-o como um ttulo executivo extrajudicial.
Por todo o elencado acerca dos problemas concernentes a prestao
jurisdicional, urge ressaltar o questionamento a despeito da no regulamentao do
instituto, a exemplo o que fora feito com a arbitragem.
Conforme j tratado, rgos ou singulares que representam o Judicirio, em
no raras oportunidades avocam o direito/dever de sentenciar o litgio, arrimando-se
na falcia de que s o Poder Judicirio, por meio da sentena que prolata, capaz
de pacificar e dar a segurana jurdica aos litgios. (GOMES, 2009, p. 42.)
De tal forma, assim como a conciliao e as formas hbridas que compem as
multipossibilidades de busca da soluo disponveis, os jurisdicionados ficam
margem do real acesso justia, dependendo exclusivamente da onerosa e lenta
prestao jurisdicional.
39

Apensa mquina judiciria de maneira no satisfatria, a mediao

composta por princpios que regem sua aplicabilidade, sendo eles:
- Liberdade das partes. Consiste na possibilidade de aceitao por livre e
espontnea vontade dos divergentes, inclusive sendo de competncia destes a
escolha do mediador. A vontade das partes se materializa de maneira autnoma,
lastreada apenas pelos prprios interesses;
- No competitividade. As partes no objetivam ganhar, tampouco perder; se
resguardam apenas a soluo do problema, de modo que no haja competio e
conclua-se de forma satisfatria para ambos;
- Poder de deciso das partes. Ou seja, as opostas possuem poder para
transigir e avenar o atrito;
- Interveno neutra de terceiro. Como j discorrido, o terceiro no opina, no
se posiciona em favor de qualquer das partes e somente cuida para aproxima-las a
entender o litgio;
- Competncia do mediador. O interventor da disputa deve ser apto a facilitar
o dilogo, com capacitao mnima para realizar o que se propunha no instituto;
- Consensualidade. O pacto/acordo firmado se resultar exclusivamente das
deliberaes e transigncia das partes;
- Informalidade. O processo se desenvolve de acordo com a convenincia
das partes, no existindo normas genricas e preestabelecidas para aplicao.
Inexistncia de estrutura ou necessidade de conformidade com normas e
procedimentos;
- Confidencialidade. Um dos princpios norteadores do instituto traz em seu
bojo a restrio das informaes s partes envolvidas. (BRASIL, p. 4/6).
Mais que uma mera forma de solucionar um embate, a mediao se estende
a procedimento capaz de tambm evita-los, tendo em vista que a partir de sua
utilizao, o ambiente ou esfera que abarca os divergentes se favorece de um clima
cooperativo, apto a reestabelecer no s o contato entre eles como tambm a boa
convivncia.
Insta destacar que a mediao, embora informal e desvinculada de
procedimentos preestabelecidos, dependente da observncia de algumas etapas
para que se desenvolva de maneira eficaz quanto a sua objetivao. Embora tais
40

etapas possam ser preteridas e flexibilizadas de acordo com a necessidade

apresentada pelo caso concreto, destacam-se dois momentos que so de
fundamental relevncia para que se logre xito na mediao:
- Pr-mediao. Antes de se realizar propriamente a audincia de mediao,
o mediador deve estabelecer um contato inicial com as partes em disputa,
importante que o faa de maneira individualizada, ora com um dos litigantes, ora
com outro.
- Recepo. O modo com que o mediador recebe as partes no momento da
sesso mediadora fundamental para que se estabelea o bom andamento dos
procedimentos. Visto que em audincia judicial a supremacia do juiz gritante,
constrangendo por vezes as partes, o mediador deve proporcionar um ambiente
equitativo e igualitrio, de modo que as opostas se sintam confortveis para a
transigncia.
Desta

feita,

sero

abordadas no prximo subcaptulo, de maneira

fragmentada, outras possveis etapas a serem utilizadas no processo da mediao,

valendo-se da atuao do mediador.

4.2.1 Do mediador

Tratado que a mediao compe espcime autocompositivo de soluo da

divergncia, subtrai-se de forma inequvoca que o mediador no tem poder para
compelir s partes sua deciso, peculiar, em relao conciliao, o mediador
sequer aponta possveis solues, ficando adstrito, como visto alhures, a
aproximao e facilitao de dilogo entre as partes.
Embora o papel do interventor na mediao se restrinja a menores aspectos
para o fim desejado, no se subentende que este seja passivo na transao, de
acordo com o supracitado, este deve cumprir importante papel at mesmo antes da
sesso de mediao.
Com vistas na pr-mediao, acima elencada, o mediador zeloso e convicto
de sua responsabilidade, inicialmente se apresenta como sendo o mediador da
causa e questiona s partes, de forma individualizada, se estas desejam valer-se de

41

seu auxlio para a soluo do problema. Posteriormente deve encontrar lugar que
facilite a disposio das partes em transacionar.
Em seguida, o mediador deve impreterivelmente acordar com as opostas as
regras que iro nortear os procedimentos que se seguiro.
Quanto recepo, tambm supradita, e em decorrncia das regras definidas
pelas partes, o mediador deve propor importantes bases para que se transcorra de
maneira ideal o processo. Conquanto, deve salientar que se desrespeitados tais
pontos, a mediao se ver prejudicada, quais sejam: pacifismo na maneira que
buscam o acordo, inexistncia de ofensas recprocas ou isoladas, oportunizar a
parte contrria expor seu ponto de vista (sem que o interrompa) e guardar segredo
quanto ao discorrido em audincia.
Ao debutar a mediao, o mediador deve se atentar ao que as partes
revelam, exercendo uma escuta ativa quanto ao que dizem. Por vezes, com os
nimos exaltados, as opostas discorrem em demasia sobre pontos pouco
relevantes, incumbindo ao mediador lanar questionamentos que retorne aos
pontos principais da desavena, sempre com o intuito de desenvolver a discusso
de forma racional.
O mediador deve sempre estimular o consenso, embora no aponte soluo,
deve conduzir a mediao de modo que as partes encontrem com facilidade termo
que resolucione o atrito.
Por fim, quando encontrada a soluo, deve reduzi-la a termo, firmando os
compromissos de modo expresso e sem obscuridades que possam dar vazo ao
descumprimento do avenado.
Urge dispor de essenciais caractersticas que deve guardar o mediador,
sendo impossvel agir de bom grado sem a percepo das mesmas, sendo estas: o
respeito pelas partes e pela comunidade ao qual se dispe a mediar;
responsabilidade quanto aos atos que exercer e perseguio do aprimoramento do
trabalho e funo que realiza, a fim de possibilitar, sempre e da melhor maneira
possvel, o consenso. Ante o exposto, frisa-se ainda que se valha de conhecimento
sobre tica e direitos humanos; conhecimento razovel sobre a legislao que
vigora; capacidade de escuta; idoneidade quanto s informaes cognoscveis pelo
trabalho realizado; e estilo cooperativo (BRASIL, s.d.).
42

Por derradeiro, deve se valer do desenrolar das negociaes para analisar as

possibilidades de composio entre as partes e aplicarem-las de modo implcito
atravs de questionamentos direcionados as opostas.

4.2.2 Da mediao no ordenamento jurdico ptrio

Do mesmo modo atinente conciliao, a medio extraprocessual no

contemplada a contento pelo ordenamento jurdico brasileiro, no entanto, o instituto
est em pauta de forma incisiva em dois dos trs poderes, quais sejam: o Executivo,
que busca a implementao da mediao atravs de polticas pblicas que reforcem
a atividade autocompositiva (a exemplo, a instituio dos Juizados Especiais) e; o
Poder Judicirio, que por intermdio de planos e programas trazidos principalmente
pelo Conselho Nacional de Justia, efetiva e aumenta a atividade mediadora a cada
ano.
Quanto atitude contempornea do Poder Judicirio de fortalecer o
consenso atravs da mediao, ressalta-se o posicionamento do Conselho Superior
da Magistratura, que editou alguns provimentos relativos institucionalizao em
causas que dispuserem de direitos patrimoniais disponveis.
Relativo ao Poder Legislativo, no h grandes elogios a tecer, pelo contrrio.
Em 1998, a ento Deputada Federal Zulai Cobra Ribeiro apresentou projeto que
regulamentava e institucionalizava a prtica da mediao, como mtodo preventivo
instaurao processual judicial. No entanto, apesar do projeto ser sinttico e
conter apenas sete artigos, s no ano de 2002 recebeu aprovao pela Comisso
de Constituio e Justia da Cmara e fora encaminhado ao Senado Federal.
Ocorre que no Senado, aps analisado pelo relator Senador Pedro Simon,
este ponderou e apresentou mudanas que seriam necessrias ao texto do projeto.
Apesar da longa tramitao, ainda no ano de 2007, o projeto foi encaminhado para
reconstituio, onde o Senado aguarda a resposta da Cmara dos Deputados para
que possa prosseguir. Ou seja, o projeto encontra-se parado. (GABBAY, 2011).
Em relao ao projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, este corrobora o
disposto na presente pesquisa e faz referncia, de fato, sobre a distino entre o
mediador e o conciliador, dispondo:
43

Art. 145. A realizao de conciliao ou mediao dever ser

estimulada por magistrados, advogados, defensores pblicos e
membros do Ministrio Pblico, inclusive no curso do processo
judicial.
1 O conciliador poder sugerir solues para o litgio, sendo
vedada a utilizao de qualquer tipo de constrangimento ou
intimidao para que as partes conciliem.
2 O mediador auxiliar as pessoas interessadas a
compreenderem as questes e os interesses envolvidos no conflito
e posteriormente identificarem, por si mesmas, alternativas de
benefcio mtuo.

Destarte, importe que, verificado o problema do nmero excessivo de

processos que tramitam no Judicirio, o Estado brasileiro se utilize da ferramenta
legislativa para fortalecer a institucionalizao da mediao, e ainda fomente no
Poder Executivo e Judicirio o aumento da utilizao de tal alternativa para que se
atinja a finalidade harmnica das relaes pessoais e sociais, tendo em vista que
no satisfatria a sua aplicao.

4.2.3 No direito comparado

Em relao utilizao e aplicao do instituto nos pases latinos, frisa-se, a

exemplo do discorrido sobre a conciliao, a Argentina. Com lastro na j
mencionada Ley 24.573 de Outubro de 1995, toda e qualquer inteno de
propositura de ao em causas que versarem sobre Direito civil e/ou comercial em
via judicial, s ser possvel caso haja o intento da mediao de antemo.
A obrigatoriedade da tentativa de mediao na Argentina tem suas razes
fundadas nos mesmos preceitos que deram ensejo conciliao prvia nos
primeiros diplomas legais brasileiros: evitar a sobrecarga judiciria e possibilitar
levar a juzo apenas o que no fora possvel pacificar extraprocessualmente.
O artigo primeiro desta Ley sintetiza:

Art. 1. Instityse com carcter obligatorio la mediacin previa a todo

juicio, la que se regir por las disposiciones de la presente ley. Este
procedimiento promover la comunicacion directa entre las partes
44

para la solucin extrajudicial de la controversia3. (ARGENTINA,

1995).

Quanto aos mediadores argentinos, destaca-se a necessidade de formao

em Direito, alm de efetivo exerccio da advocacia pelo perodo mnimo de dois
anos. Merece ressalvas tambm o prazo para que se conclua a mediao no
ordenamento argentino, que de sessenta dias, e a multa aplicada parte que
deixa de comparecer audincia de mediao previamente designada. (TAVARES,
1998, p. 95/97).
Amaral faz referncia peculiaridade que recai sobre a mediao no Direito
argentino:

uma caracterstica que marca a mediao na Argentina consiste em

que, enquanto em alguns pases as atas finais de acordo tm o
valor de uma conveno coletiva, na Argentina os acordos
conciliatrios celebrados pelos interessados perante as comisses
paritrias tm fora executria; vale dizer, tm autoridade de coisa
julgada, desvirtuando o prprio sentido da mediao, como simples
meio de soluo de um conflito de interesses, para ser utilizado
mais como um processo quase judicial, com relao aos conflitos
coletivos jurdicos (AMARAL, 1994, p. 30).

Cruzado o Oceano Atlntico, com vistas na Alemanha, pas de vanguarda e

relevante influencia em tantos outros ordenamentos jurdicos, na esfera das
relaes de trabalho a mediao possvel e derivada de intensa negociao, que
por motivos alheios no foi possvel lograr xito no acordo, contudo, a simples
impossibilidade de composio no instituto da negociao alem no garantia de
mediao, com vistas na possibilidade de converso tambm em arbitragem.
(ROBORTELLA, 1997).
Ainda em relao esfera trabalhista no velho continente, ressalta-se a
aplicao da mediao em Portugal, que oportuniza a qualquer tempo s partes
para utilizarem-se do instituto a fim de comporem os conflitos coletivos resultantes
de celebrao ou reviso de conveno coletiva. Nesse caso, as prprias partes
que elegem o mediador, e este deve colher todos os dados que entender
3

Argentina. Ley 24.573 Art. 1. Instituir-se-, em carter obrigatrio, a mediao antes de qualquer
julgamento, que ser regido pelas disposies da presente lei. Este procedimento ir promover a comunicao
direta entre as partes para a soluo extrajudicial da controvrsia.
45

pertinentes para a soluo da contenda, relacionados s partes ou a Departamentos

do Estado. Posteriormente, dever encaminhar um laudo s opostas com seu
parecer, com o intuito de conhecer suas opinies e verificar a possibilidade de
reduzir a mediao a termo, ou no. (VILLATORE, 2001).
Em referncia ao ordenamento jurdico norte-americano, tendo em vista a
amplitude com que se trata o instituto da mediao apenso ao sistema dos tribunais
multiportas, no h possibilidades para que desenvolva o assunto de modo
especfico esfera das relaes trabalhistas, como supra-abordado.
Em decorrncia da institucionalizao destes tribunais multiportas, que se
deu definitivamente por meio da entrada em vigor do Alternative Dispute Resolution
Act (ADR Act) em 1998, as cortes (ou tribunais) deveriam contratar funcionrios
aptos e experientes em formas alternativas de solucionar os embates, a fim de dar
efetividade ao que fora proposto (resolver os litgios por vias distintas, multiportas).
A mediao, embora utilizada em vrios Estados norte-americanos, possua
uma ampla gama de procedimentos, distintos e variantes de Estado para Estado.
Em 2001, com o intento de uniformizar os procedimentos mais adequados de
aplicao na mediao, fora criado o Uniform Mediation Act, e a partir da,
consagraram-se os ritos e procedimentos que melhor se enquadravam ao bom
andamento e facilitao da resoluo do atrito. (GABBAY, 2011).
Destaca-se que pelo vis da mediao, houve uma iniciativa bem sucedida e
inspiradora a outros ordenamentos. Trata-se da Semana do Acordo, que inclusive
deu vazo ao programa Conciliar Legal, do Conselho Nacional de Justia
brasileiro. Esta Semana do Acordo tinha por escopo a resoluo de conflitos da
esfera cvel e que j tramitavam em demasia, pelo longo tempo. Decorrente do
sucesso do programa, este fora convertido em instituio, funcionando em carter
permanente, visto o benefcio que acarretou ao Poder judicirio dos Estados Unidos
da Amrica. (NORTHFLEET, 1994).
Conclui-se que a mediao no direito comparado tambm vinculada a
modalidade autocompositiva de conflito, entretanto, h que se fazerem ressalvas
quanto a sua aplicao. Ora o mediador cumpre papel mais incisivo e ativo, ora fica
adstrito aproximao das partes, ademais, h lugares que a privilegiam de tal

46

modo, que exigem sua tentativa previamente instaurao de processo judicial,

outrossim, tantos outros a oportunizam apenas de maneira voluntria.
Contudo, notrio que tal instituto, assim como a conciliao, sempre trar
benefcios em ordem econmica, seja pela dispensa ou reduo de gastos
processuais, seja por reduo significativa de tempo.

4.3 Da Arbitragem

A Arbitragem, num primeiro momento, se distingue dos demais institutos por

compor espcime hterocompositivo de pacificao de controvrsias. Esta visa
auxiliar o Poder Judicirio de modo a ampliar a gama de alternativas e proporcionar
um efetivo acesso justia.
Caracteriza-se a arbitragem, segundo Paulo Furtado e Uadi Lammgo Bulos:

Surgido o conflito de interesses entre os particulares, pode dar-se a

autocomposio, ou podem eles encarregar da resoluo do litgio
pessoa ou pessoas diversas, distintas dos interessados, terceiros, e
estaremos diante da heterocomposio do conflito. Se esses
particulares convergem as vontades no sentido de nomear um
terceiro, com o objetivo de oferecer soluo ao litgio, suscetvel de
apreciao por este, que no o juiz estatal, comprometendo-se os
figurantes, previamente, a acatar sua deciso, temos a arbitragem.
(BULOS, 1998, p. 22).

Em contrrio senso relacionado conciliao e mediao, a arbitragem no

fica adstrita a simplesmente apontar soluo e/ou aproximar as partes, esta adentra
no mrito do embate e impe resoluo ao atrito de forma autoritria.
Outrossim, para atingir a finalidade de abrandar a relao por intermdio de
sua sentena arbitral, a arbitragem, assim como a conciliao e mediao, vale-se
de terceiro neutro e imparcial. Todavia, nesta modalidade o interventor atua de
forma contundente, aferindo as divergncias e aplicando as regras preestabelecidas
para o deslinde do problema.
Nesta linha, importante frisar o asseverado por Carmona, que dispe da
arbitragem como:

47

Um meio alternativo de soluo de controvrsias, atravs da

interveno de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de
uma conveno privada, decidindo com base nesta conveno, sem
interveno estatal, sendo a deciso destinada a assumir a mesma
eficcia de sentena judicial colocada disposio de que quer
que seja para soluo de conflitos relativos a direitos patrimoniais
acerca dos quais os litigantes possam dispor. (CARMONA, 1998, p.
43).

Fazendo anlise da etimologia da palavra, extrai-se esta do latim, arbiter, que

em traduo livre significa juiz; louvado; jurado. designada sua utilizao para
referir-se a processo de pacificao de diferenas entre duas ou mais pessoas
intermediadas por terceiro imparcial. (PLCIDO E SILVA, 1963).
De acordo com o Dicionrio Aurlio, a Arbitragem: s.f. O julgamento, deciso
ou veredicto de rbitro ou rbitros (FERREIRA, 1995, p.56).
Como visto alhures, a arbitragem se desenvolveu com o decorrer dos tempos,
se sobrelevando em relao autotutela, que perdera espao no seio social com o
aprimoramento das regras e dos indivduos que o compunham.
O instituto arbitral remonta h trs milnios antes de Cristo, tendo aplicao
em divergncias oriundas das relaes particulares e tambm dos atritos postos
entre as cidades-estados da Babilnia. No entanto, na civilizao grega que se
vislumbra com maior nitidez a utilizao da arbitragem, tendo em vista a disposio
de documentos relativos poca (com destaque ao tratado de paz firmado entre
Atenas e Esparta - 445 a. C. - que trazia expressamente clusula arbitral para
solucionar possveis embates que insurgissem na relao das cidades). Contudo, foi
na Roma antiga que a arbitragem logrou relevncia no mundo jurdico, isto posto
pelo fortalecimento angariado por intermdio de Justiniano. (PATU JUNIOR, 1999).
No perodo medieval, com a evidente importncia do Direito Cannico, a
Igreja

Catlica

disps

da

matria

teve

fundamental

participao

no

desenvolvimento e na utilizao da arbitragem, que passou a ser buscada de forma

voluntria pelos particulares devido ao seu incentivo. Isto porque o Estado, frente s
mudanas refletidas no final da era feudal, permanecia inerte quanto ao dever de
solucionar os atritos de forma rpida e eficaz. (DELORME apud CARMONA, 1993).
A arbitragem o mecanismo adequado pacificao de contendas advindas
das relaes entre os Pases, a exemplo do Acordo sobre Arbitragem no
48

MERCOSUL. Coerente tambm a aplicao em mbito empresarial. Destaca-se, na

esfera das relaes particulares, que s possvel a utilizao do instituto quando
as partes forem civilmente capazes e a controvrsia versar sobre direitos
patrimoniais disponveis, conquanto incumba ao Estado, enquanto Poder Judicirio,
a dissoluo de contendas mais complexas e que tratem de direitos indisponveis.
No Direito Internacional, a arbitragem visa dirimir disputas provenientes de
particulares domiciliados em pases distintos e ainda das relaes que dispunham
de contratos internacionais.
Insta dispor dos princpios que regem a arbitragem com a finalidade de expor
os benefcios concernentes a sua utilizao, tendo em vista que como instituto
jurdico, h que se demonstrarem as bases que o sustentam.
Os princpios da arbitragem so:
- Autonomia da vontade. Esta se traduz na possibilidade das opostas em
definirem a forma como o litgio atinente a elas se resolucionar. As partes podem
definir o procedimento a ser seguido, a lei a ser aplicada e o nmero de rbitros que
solucionaro o embate (sempre mpar), por exemplo;
- Devido Processo Legal. Complementando o princpio supratratado, em vis
extrajudicial este princpio, na arbitragem, sugere que o rbitro deve sempre se
valer das disposies e indicaes dos procedimentos avenados pelas partes,
sendo seu dever cumprir o que as partes determinam como meio para que se atinja
o fim;
- Garantia processual. Tal princpio dispe que embora as partes possam
acordar em formas procedimentais que iro reger a arbitragem, estas no podem
violar os princpios de ordem pblica que garantem e norteiam o processo;
- Contraditrio ou igualdade das partes. No h que se falar em preferncia
de tratamento, sobrelevando uma parte outra. O rbitro deve conceder com
paridade as manifestaes e exposio das pretenses pelas partes;
- Livre convencimento e persuaso racional. Assim como em via judicial, o
rbitro pode e deve sentenciar o embate da forma que melhor entender. Todavia,
esta soluo apresentada pelo rbitro deve ser lastreada pelos fatos e provas
conhecidos no processo arbitral, devendo motivar a sentena com argumentos
expostos das razes que o levaram a decidir de tal maneira;
49

- Confidencialidade. Em regra, todo o conhecido em processo arbitral deve

ficar restrito aos procedimentos ali utilizados. As partes e o rbitro no podem
revelar os trmites da arbitragem;
- Celeridade. Por ser mecanismo extrajudicial, no h possibilidade de
protelao do processo e, tampouco, h cabimento para interposio de recursos.
Sem mais delongas, traduz-se na mnima formalidade e no intento de agilidade na
resoluo do caso;
- Obrigatoriedade da sentena. A sentena arbitral possui a mesma fora que
a sentena judicial, portanto, as partes so compelidas a cumprir os termos que
finalizam e sentenciam o processo da arbitragem. Ressalta-se que no h
possibilidade de reapreciao dos mritos aludidos em via arbitral, sequer por
ingresso via judicial. O que se define no processo de arbitragem definitivo, pois
as partes j se comprometeram a se submeterem ao julgamento. (RIBEIRO, 2006).
Hodiernamente, o instituto tem grande aplicao no Direito internacional,
alm de configurar importante mecanismo oportunizado no ordenamento jurdico
ptrio, sendo o nico dos cognominados que intitulam a pesquisa a ter
regulamentao no Brasil, isto atravs da Lei 9.307 de 1996.

4.3.1 Do rbitro

O rbitro definido no Brasil pela supracitada Lei, em seu artigo 13. Em

coerncia com o relativo s partes, s pode exercer a atividade arbitral aqueles que
gozam de plena capacidade civil, portanto, os maiores de 18 (dezoito) anos e que
exera seus direitos e obrigaes em conjectura plena.
Trata-se de terceiro totalmente estranho lide, e que recebe das partes o
depsito de total confiana, que exerceram e concederam de forma livre. Configurase, contudo, carter contratual, tendo em vista que o rbitro, ao aceitar reger a
disputa sob as regras que estas avenaram, assume de maneira personalssima a
tarefa de sentenciar a divergncia, compondo, por derradeiro, a relao processual
arbitral. (PETROCELLI, 2006).
De tal modo, Furtado e Bulos esclarecem e do lastro ao entendimento pelo
qual se define a impossibilidade do exerccio da atividade arbitral pelos incapazes.
50

Acentuam: no sendo eles aptos para a prtica dos atos da vida civil no podem
tambm, e com maior razo, contrair deveres pelo compromisso e exercer a
atividade arbitral. (FURTADO e BULOS, 1998, p. 64).
H tambm o impedimento de realizar a atividade arbitral queles que atuam
como magistrados, com vistas nas disposies constitucionais e legais que
salientam que estes devem to somente voltar suas atenes profissionais ao
exerccio da magistratura. Dispem respectivamente o artigo 95 da Constituio
Federal e a Lei Complementar n 35/1979 (Lei orgnica da magistratura).
Outrossim, os juzes aposentados no recebem qualquer meno contrria ao
exerccio arbitral. (PETROCELLI, 2006).
A Lei ainda faz referncia outras possibilidades de impedimentos para o
exerccio da atividade arbitral, contudo, por ser a matria da arbitragem (e por
consequncia, dos rbitros) no ordenamento jurdico brasileiro muito extensa, fora
feito o apenso da Lei 9.307/1996 como anexo I no presente trabalho, como pode se
verificar no ndice da pesquisa.
Ainda atinente ao artigo 13 da Lei 9.307/96, em seu 6 existe a previso
dos princpios que devem ser observados pelos rbitros, quais sejam:
- Imparcialidade. O rbitro no pode pender favorvel a nenhuma das partes,
devendo se manter equidistante das questes que no recaem no prprio atrito e
em seu objeto de arbitragem. Caso no observe tal disposio, o rbitro poder
responder, inclusive, criminalmente;
- Independncia. O rbitro deve ser independente para que possa julgar a
lide da melhor maneira possvel, mantendo-se distante de questes financeiras e
pessoais relacionadas aos opostos. Tal princpio vem a ser o que garante o
supracitado de imparcialidade, pois caso no tenha independncia para se
posicionar no teria tambm a possibilidade de se manter imparcial;
- Competncia. Embora no haja previso legal no sentido de se fazer
indispensvel a formao do rbitro no assunto que recair a arbitragem, este deve
se aprofundar no problema, a fim de que expanda o conhecimento na rea e
encontre um melhor deslinde da causa;
- Diligncia. Verificado em densidade na arbitragem, tal princpio roga pela
necessidade da boa conduo do processo por parte do(s) rbitro(s), que dever
51

agir com zelo no decorrer dos procedimentos. De tal modo, urge ressaltar o dever
de tentativa de conciliao, quando oportuna, por parte do rbitro, alm de fazer as
avaliaes a contento, de tal feita que possa julgar a disputa sempre da melhor
maneira possvel;
- Discrio. incumbido ao rbitro, assim como s partes, guardar sigilo de
tudo que ocorre no processo arbitral. Caso exteriorize fato que teve conhecimento
por intermdio do exerccio arbitral, poder, inclusive, ser responsabilizado em
esfera criminal;
H que destacar tambm, na hiptese da eleio do(s) rbitro(s) pelas partes
definir nmero par de julgadores para sentenciar o embate, incumbir aos rbitros
elegerem outro, a fim de que no haja possibilidade de empate na votao e, por
conseguinte, sua infrutfera ou indecisa sesso.

4.3.2 No Brasil

No ordenamento jurdico ptrio, a Arbitragem j era prevista desde as

Ordenaes Filipinas, ainda no Imprio, e perdurou com a proclamao da
independncia da Repblica. Na primeira Carta Magna em vigor no Brasil (1824), a
sentena arbitral acordada pelas partes tinha especial tratamento, sendo
impossibilitada a reviso da sentena atravs de recurso, o que dava ensejo
execuo rpida do que fora sentenciado pelo rbitro. Ainda no ano de 1850, com o
advento do Cdigo Comercial brasileiro, houve uma distino entre arbitragem
voluntria, e arbitragem necessria, no entanto, por contradizer a prpria natureza
do instituto (voluntariedade), a Lei de nmero 1.350, datada de 1866 revogou a de
carter necessrio. (PATU JUNIOR, 1999).
Ainda nas contradies legislativas, o Cdigo Civil de 1916 incluiu a matria
arbitral no livro das Obrigaes, o que culminou com a dubiedade do entendimento
sobre o instituto, que por muitos era tido como de natureza contratual e no
obrigacional.
Outro erro crasso do legislativo nacional foi o disposto sobre a arbitragem, no
Cdigo de Processo Civil de 1939, neste caso, o texto da Lei no tratou da clusula

52

compromissria, ficando, portanto, sem eficcia as sentenas proferidas pelos

rbitros. (PATU JUNIOR, 1999).
Hoje em dia no Brasil, a arbitragem regulada pela Lei 9.307, de 1996, que
pormenorizou os aspectos relevantes do instituto e o sobrelevou em relao aos
outros modos extrajudiciais de pacificao das contendas, equiparando, inclusive, a
sentena arbitral judicial. Alm disso, toda disposio sobre o instituto que for
incompatvel com o texto da referida Lei, fora revogado pela vigncia da mesma.
Todavia, com o aperfeioamento do instituto e sua maior abrangncia,
necessrio fragmentar os quesitos de maior importncia tratados na Lei, a fim de
que haja um entendimento mnimo do que esta se prope.
Inicialmente, h de ressaltar que no Brasil, apenas as pessoas com
capacidade de exerccio civil podem contratar a arbitragem. Alusivo a tal
capacidade, vale a remisso ao lecionado por Nery Junior a despeito da:

Capacidade de exerccio. S tm capacidade de exerccio, isto ,

capacidade para praticar validamente atos da vida civil, os maiores
de dezoito anos. Os menores relativamente incapazes podem
praticar atos, desde que assistidos ou representados. (NERY
JUNIOR, 2002, p. 8).

Ultrapassado e compreendido a disposio de capacidade civil no s de

fato, como tambm de exerccio, faz-se mister a anlise do fato de que a arbitragem
s ser possvel se versar sobre direitos patrimoniais disponveis. Deste modo, ao
contratar a arbitragem como meio de soluo da controvrsia, as partes devem
obrigatoriamente lanar qual o bem que pretendem transigir em sesso arbitral, bem
que, impreterivelmente, dever estar livre de bices e que possa ser livremente
comercializado.
Caso haja, ulterior ao pacto de arbitragem, questo que verse sobre direito
indisponvel e que aflija a deciso arbitral, o rbitro ou o tribunal arbitral suspender
a arbitragem e remeter as partes ao juzo competente do Poder Judicirio, para
que se dirima a controvrsia.
Imprescindvel para a instaurao do instituto se faz a vontade das partes,
materializada (escrita) no instrumento (contrato) de arbitragem. Ao contratar a
arbitragem, as partes convencionam clusula que favorece a desjudicializao. O
53

gnero desta clusula denominado de conveno de arbitragem, que se

fragmenta em duas vertentes, qual seja a clusula compromissria ou ainda o
compromisso arbitral.
Destarte, a clusula arbitral se configura na avenada pelas partes no
sentido de que, caso o objeto do contrato (e/ou seus acessrios), apresente
disputas, estas sero dirimidas pela arbitragem. De outra forma, caracterizado o
compromisso arbitral na conveno das partes que transfere arbitragem o litgio
de uma ou mais pessoas, portanto, a clusula arbitral prescinde o atrito, enquanto
no compromisso arbitral, o litgio, j existente.
Aderindo o arbitramento para solucionar a controvrsia, as partes excluem do
Poder Judicirio, a jurisdio para dirimir os impasses decorrentes da relao.
Ademais, h que se frisar que tais clusulas s validam o contrato quando de
forma expressa, escrita, e sem margens interpretao.
Em um raciocnio lgico, encontra-se a impossibilidade dos procedimentos
adotados na arbitragem divergirem das regras de ordem pblica e as que
conservam os bons costumes. Embora haja disposio legal que garante s partes
o poder de optar pelas regras de direito que sero aplicadas na resoluo, plausvel
sendo, inclusive, que se utilize de regras internacionais, elas no podem acordar
pela margem social, pelo isolamento e pela inatingibilidade das legislaes que
regulam a vida do corpo social. No h como viver em sociedade sem observncia
das normas preexistentes.
de dever perpassar e salientar na pesquisa a obrigao do rbitro em se
valer das disposies e opes das partes sobre as regras a serem adotadas no
processo arbitral. O rbitro, embora formule sua concluso sob a gide do livre
convencimento, dever sempre seguir o caminho escolhido pelas partes, os
procedimentos que estas sugeriram para o prosseguimento do processo arbitral,
sendo vedado, contudo, a utilizao de normas que contrariem os bons costumes e
a ordem pblica, como supratratado.
Urge, tambm, dar destaque ao tempo mximo para resoluo de uma
contenda em esfera arbitral, tendo em vista o enorme benefcio que acarreta aos
litigantes quando comparado com o tempo mdio dos processos no Judicirio. No
Brasil o processo de arbitragem concludo com, no mximo, seis meses. Ressalta54

se, contudo, que o decurso no sofre relativizao, pois no h possibilidade de

recurso na via arbitral.
A Lei da arbitragem brasileira dividida em sete captulos, sendo claro, ao
analis-la, o seu objetivo de tornar o instituto um complemento de grande valia ao
Poder Judicirio, evitando a demasiada onerosidade e extenso temporal para a
resoluo de litgios em que as partes so as maiores interessadas. (PETROCELLI,
2006).

4.3.3 No direito comparado

Em referncia aos pases do MERCOSUL, as legislaes limitam a utilizao

da arbitragem a direitos disponveis, a exemplo do que ocorre no Brasil.
Na Argentina, o Cdigo Procesal Civil Y Comercial De La Nacin trata do
juzo arbitral no Libro sexto, Ttulo 1, e em seu artigo 737 restringe de forma
expressa a possibilidade de utilizao do instituto, prevendo que s ser possvel se
valer da arbitragem s questes que versem sobre objetos de transao.
Assim traz: Art. 737. No podrn comprometerse em rbitros, bajos pena de
nulidad, las cuestiones que no pueden ser objeto de transaccin. (ARGENTINA,
1981).4
Diferente do Brasil, a sentena arbitral argentina passvel de recurso,
todavia, apenas os recursos que so admitidos contra decises judiciais se
adquam para a reviso da sentena arbitral. O recurso ser sempre interposto
perante o Tribunal arbitral, no prazo mximo de cinco dias. H ainda a possibilidade
das partes renunciarem via recursal de modo expresso no compromisso arbitral
que contratarem. (CORONA, Retrospectiva da arbitragem...).
Em se tratando das legislaes do velho continente, h importncia nas
referncias arbitrais do Direito italiano, por conta da influncia que este exerceu
sobre o instituto no Brasil.
Inicialmente, verifica-se o parelho tratamento conveno de arbitragem
(clusula compromissria e compromisso arbitral). Tanto l quanto c, existe a
4

Art 737 do Cdigo de Processo Civil e Comercial da nao argentina. No poder submeter aos
rbitros, sob pena de nulidade, as questes que no podem ser objeto de transao.
55

exigibilidade de que tal clusula seja expressa, por escrito. De igual modo, na Itlia
no h que se falar em recurso de sentena arbitral, sendo to somente possvel a
interposio de ao de nulidade, em alguns casos previstos no Capo V: Delle
Impugnaioni, del Codice di Procedura Civile italiano.
Tal impugnao feita no prazo de 90 dias, a contar da notificao do laudo
(sentena) arbitral.
Do mesmo modo como no Brasil, os italianos que optarem pela arbitragem
podem escolher as normas que iro reger os procedimentos da arbitragem.
(CORONA, Retrospectiva da arbitragem...).
Em referncia ao Direito norte-americano, a instituio da arbitragem para
dirimir controvrsia tambm depende da disponibilidade dos direitos, no sendo
possvel tratar no mbito arbitral questes que tratem de direitos indisponveis.
A regulamentao do instituto se d atravs do US Arbitration Act, que vigora
desde 1925. Em grande escala, a arbitragem, neste ordenamento, utilizada em
aes de divrcio. A difuso do instituto se d pelo grande nmero de Cmaras
arbitrais que tratam especialmente de direitos de famlia, com especial destaque
entidade American Arbitration Association, que tem sua sede em Nova Iorque e
possu filiais em vrios outros Estados, inclusive expandido a atuao a outros
pases. (SZKLAROWSKY, 2005).
Desta forma, quase unanimidade a necessidade da disposio de direitos
disponveis, para a instituio da Arbitragem como instituto pacificador da contenda
mundo afora.
Assim como os j tratados meios alternativos (conciliao e mediao), a
arbitragem confere aos litigantes a possibilidade de convergirem e finalizarem a
disputa de boa forma, sem que haja necessariamente um perdedor. Alm disso, o
instituto, em qualquer ordenamento jurdico, ser mais clere que o Poder
Judicirio, tendo em vista um dos princpios que a regem (celeridade) e o
relativizado formalismo, que em vezes escolhido pelas prprias partes.
Desta feita, h que ressaltar a utilidade do instituto como auxiliador do Poder
Judicirio e tambm como pacificador eficaz de disputas, motivo que d ensejo, sem
sombra de dvidas, ao aconselhamento de sua aplicao para solucionar impasses
que por ela podem ser sentenciados.
56

5 CONSIDERAES FINAIS
Por todo o exposto sobre o litgio, necessrio absorver que o conflito de
interesses sempre coexistir com o ser humano enquanto este compor a sociedade.
Entretanto, embora haja exponencial dificuldade em se desvencilhar da contenda,
deve-se aprender a conviver com ela. Desta forma, ao se deparar com um atrito, se
formar a concepo de que este pode e deve vir de maneira a melhorar a relao
divergida, que este oportunizar s partes compreenderem o intento alheio e, a
partir disto, buscar-se uma concreta e melhor resoluo do caso.
Todavia, em relao necessidade da vida no corpo social ser regulada para
que se conviva em harmonia, o Estado avoca o poder/dever de solucionar as
controvrsias quase que de maneira monopolizada.
Ocorre

que

com

decurso

do

tempo,

sociedade

aumentou

significativamente o nmero de particulares que a compe, seja pela extenso do

termo cidado a pessoas que no eram assim consideradas, seja pelo real e
substancial aumento da populao no planeta Terra.
Desta maneira, proporcionalmente ao crescimento populacional aumenta o
nmero de disputas. Em decorrncia disto, a busca pela pacificao das contendas
pelo vis Judicirio tambm aumenta, de modo que pela imposio das regras no
mais cabe a cada um defender o que seu, com a exceo de alguns casos.
Ressalta-se que em consequncia do aumento das disputas postas em juzo
(via judicial), simetricamente aumenta o tempo para que se resolvam os litgios,
tendo em vista a lgica de que conforme o trabalho aumenta, mais tempo este
necessitar para ser concluso.
Contudo, incumbe ao Estado, como regulador da vida social, encontrar
formas que melhor se adequam a cada tipo de contenda, e que com isso pacifique-a
de forma gil e eficaz.
certo que alguns jaezes de conflitos (complexos e indisponveis) devam ser
analisados pelo Poder Judicirio estatal, com vistas na relevncia social que
abrange. No entanto, inmeros casos que chegam ao seu conhecimento no
deveriam receber sua apreciao, com base na possibilidade das prprias partes

57

transacionarem e chegarem a um bom termo da lide, ou ainda submeter o conflito a

um intermediador que tranquilamente encontraria soluo.
Prejudicialmente a sociedade absorveu uma cultura litigiosa, ao qual
influencia os indivduos e os incita disputa quando poderiam perquirir pela
inexistncia, ou ainda pela pacificao desta. A cultura do litgio se sobrepe
cultura de paz, o que deve ser objeto de estudo e respaldo do Estado, que
necessita fomentar outras possibilidades de acerto das controvrsias que no o
Judicirio.
Ao analisar as hipteses de pacificao das contendas posteriores a
autotutela, encontra-se uma gama de procedimentos adotados pelos prprios
demandantes, com a estirpe resolutora de divergncias do mesmo modo que a
conjectura da conciliao, mediao e arbitragem. Nas primcias, onde o Estado
ainda no tinha fora e tampouco relevncia na vida social, as partes opostas em
relao a um bem ou fato um divergido, submetiam a disputa a um terceiro, que de
maneira imparcial solucionava o caso.
Com lastro nisto, compreensvel que o indivduo pode e deve procurar
solucionar seus problemas de modo a no depender da demasiada morosidade e
onerosidade, alm do exacerbado formalismo concernente prestao jurisdicional,
no entanto, imprescindvel que o Estado fomente e d condies para que se
tenha acesso a tais meios de pacificao de contendas. Deste modo urge destacar
as vantagens de utilizao e aplicao dos institutos da conciliao, mediao e
arbitragem como meio de apaziguar os atritos.
Os meios extrajudiciais de soluo das controvrsias apensam significativas
vantagens para a soluo dos conflitos, sendo pormenorizadas suas caractersticas
e encontrado a melhor aplicao de cada um deles em cada casta de disputa.
Assim, tem-se na conciliao, instituto hbil para solucionar impasses
oriundos de relaes eventuais, que no dependem de continuao. As prprias
partes, aps verificarem possibilidades demonstradas pelo conciliador, concluem a
lide.
Por outro lado, configura-se como essencial na mediao, a reaproximao
das partes litigiosas em relaes continuadas, a qual em decorrncia desta relao
se origina divergncia e a turbao na convivncia. O mediador fica adstrito a
58

aproximar as partes, que aps compreenderem os motivos que deram ensejo a lide,
compem-se e encontram, por si s, o termo da disputa.
A arbitragem, por sua vez, instituto regulado no ordenamento jurdico ptrio,
dispondo de Lei especial que rege todos as suas possibilidades e procedimentos,
amplamente utilizada em relaes internacionais e empresariais, no obstante
possa ser exercida tambm em relaes entre particulares que gozem de plena
capacidade civil e que verse a disputa sobre bem disponvel. Neste modelo, o
rbitro analisa o mrito da disputa, valendo-se das disposies e opes feitas
pelos opostos para proceder intermediao. O rbitro sentencia a divergncia
como se juiz de Direito fosse, sendo sua sentena equiparada judicial e havendo
impossibilidade de utilizao da via recursal para reapreciao do mrito.
Contudo, conclui-se que pelo grande nmero de processos que abarrotam o
Judicirio hodiernamente, necessrio que o Estado e a sociedade encontrem e
reconheam novas formas para pacificar os impasses resultantes das relaes
interpessoais, de modo que essas opes sejam auxiliadoras do Poder Judicirio e
realizem a contento o apaziguamento dos atritos.
Por derradeiro, importante destacar que essencial se faz a anlise e
aplicao dos institutos da conciliao, mediao e arbitragem, alm das formas
hbridas decorrentes destas, tendo em vista que com sua real implantao no
ordenamento jurdico brasileiro, os problemas atinentes prestao jurisdicional
reduziriam significativamente e o sentimento da populao com relao
pacificao de suas contendas seria satisfatrio.

59

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65

Presidncia da Repblica
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurdicos
LEI N 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996.
Dispe sobre a arbitragem.

O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional

decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Captulo I
Disposies Gerais
Art. 1 As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para
dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.
Art. 2 A arbitragem poder ser de direito ou de eqidade, a critrio das partes.
1 Podero as partes escolher, livremente, as regras de direito que sero
aplicadas na arbitragem, desde que no haja violao aos bons costumes e
ordem pblica.
2 Podero, tambm, as partes convencionar que a arbitragem se realize
com base nos princpios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras
internacionais de comrcio.
Captulo II
Da Conveno de Arbitragem e seus Efeitos
Art. 3 As partes interessadas podem submeter a soluo de seus litgios ao
juzo arbitral mediante conveno de arbitragem, assim entendida a clusula
compromissria e o compromisso arbitral.
Art. 4 A clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes em
um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a
surgir, relativamente a tal contrato.
1 A clusula compromissria deve ser estipulada por escrito, podendo estar
inserta no prprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.
2 Nos contratos de adeso, a clusula compromissria s ter eficcia se o
aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente,
com a sua instituio, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito,
com a assinatura ou visto especialmente para essa clusula.
Art. 5 Reportando-se as partes, na clusula compromissria, s regras de
algum rgo arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem ser
instituda e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes
66

estabelecer na prpria clusula, ou em outro documento, a forma convencionada

para a instituio da arbitragem.
Art. 6 No havendo acordo prvio sobre a forma de instituir a arbitragem, a
parte interessada manifestar outra parte sua inteno de dar incio arbitragem,
por via postal ou por outro meio qualquer de comunicao, mediante comprovao
de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o
compromisso arbitral.
Pargrafo nico. No comparecendo a parte convocada ou, comparecendo,
recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poder a outra parte propor a demanda
de que trata o art. 7 desta Lei, perante o rgo do Poder Judicirio a que,
originariamente, tocaria o julgamento da causa.
Art. 7 Existindo clusula compromissria e havendo resistncia quanto
instituio da arbitragem, poder a parte interessada requerer a citao da outra
parte para comparecer em juzo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz
audincia especial para tal fim.
1 O autor indicar, com preciso, o objeto da arbitragem, instruindo o
pedido com o documento que contiver a clusula compromissria.
2 Comparecendo as partes audincia, o juiz tentar, previamente, a
conciliao acerca do litgio. No obtendo sucesso, tentar o juiz conduzir as partes
celebrao, de comum acordo, do compromisso arbitral.
3 No concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidir o
juiz, aps ouvir o ru, sobre seu contedo, na prpria audincia ou no prazo de dez
dias, respeitadas as disposies da clusula compromissria e atendendo ao
disposto nos arts. 10 e 21, 2, desta Lei.
4 Se a clusula compromissria nada dispuser sobre a nomeao de
rbitros, caber ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear
rbitro nico para a soluo do litgio.
5 A ausncia do autor, sem justo motivo, audincia designada para a
lavratura do compromisso arbitral, importar a extino do processo sem julgamento
de mrito.
6 No comparecendo o ru audincia, caber ao juiz, ouvido o autor,
estatuir a respeito do contedo do compromisso, nomeando rbitro nico.
7 A sentena que julgar procedente o pedido valer como compromisso
arbitral.
Art. 8 A clusula compromissria autnoma em relao ao contrato em que
estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste no implica, necessariamente, a
nulidade da clusula compromissria.

67

Pargrafo nico. Caber ao rbitro decidir de ofcio, ou por provocao das

partes, as questes acerca da existncia, validade e eficcia da conveno de
arbitragem e do contrato que contenha a clusula compromissria.
Art. 9 O compromisso arbitral a conveno atravs da qual as partes
submetem um litgio arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou
extrajudicial.
1 O compromisso arbitral judicial celebrar-se- por termo nos autos, perante
o juzo ou tribunal, onde tem curso a demanda.
2 O compromisso arbitral extrajudicial ser celebrado por escrito particular,
assinado por duas testemunhas, ou por instrumento pblico.
Art. 10. Constar, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:
I - o nome, profisso, estado civil e domiclio das partes;
II - o nome, profisso e domiclio do rbitro, ou dos rbitros, ou, se for o caso,
a identificao da entidade qual as partes delegaram a indicao de rbitros;
III - a matria que ser objeto da arbitragem; e
IV - o lugar em que ser proferida a sentena arbitral.
Art. 11. Poder, ainda, o compromisso arbitral conter:
I - local, ou locais, onde se desenvolver a arbitragem;
II - a autorizao para que o rbitro ou os rbitros julguem por eqidade, se
assim for convencionado pelas partes;
III - o prazo para apresentao da sentena arbitral;
IV - a indicao da lei nacional ou das regras corporativas aplicveis
arbitragem, quando assim convencionarem as partes;
V - a declarao da responsabilidade pelo pagamento dos honorrios e das
despesas com a arbitragem; e
VI - a fixao dos honorrios do rbitro, ou dos rbitros.
Pargrafo nico. Fixando as partes os honorrios do rbitro, ou dos rbitros,
no compromisso arbitral, este constituir ttulo executivo extrajudicial; no havendo
tal estipulao, o rbitro requerer ao rgo do Poder Judicirio que seria
competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentena.
Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral:
I - escusando-se qualquer dos rbitros, antes de aceitar a nomeao, desde
que as partes tenham declarado, expressamente, no aceitar substituto;

68

II - falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos rbitros,

desde que as partes declarem, expressamente, no aceitar substituto; e
III - tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a
parte interessada tenha notificado o rbitro, ou o presidente do tribunal arbitral,
concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolao e apresentao da sentena
arbitral.
Captulo III
Dos rbitros
Art. 13. Pode ser rbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiana das
partes.
1 As partes nomearo um ou mais rbitros, sempre em nmero mpar,
podendo nomear, tambm, os respectivos suplentes.
2 Quando as partes nomearem rbitros em nmero par, estes esto
autorizados, desde logo, a nomear mais um rbitro. No havendo acordo,
requerero as partes ao rgo do Poder Judicirio a que tocaria, originariamente, o
julgamento da causa a nomeao do rbitro, aplicvel, no que couber, o
procedimento previsto no art. 7 desta Lei.
3 As partes podero, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha
dos rbitros, ou adotar as regras de um rgo arbitral institucional ou entidade
especializada.
4 Sendo nomeados vrios rbitros, estes, por maioria, elegero o
presidente do tribunal arbitral. No havendo consenso, ser designado presidente o
mais idoso.
5 O rbitro ou o presidente do tribunal designar, se julgar conveniente, um
secretrio, que poder ser um dos rbitros.
6 No desempenho de sua funo, o rbitro dever proceder com
imparcialidade, independncia, competncia, diligncia e discrio.
7 Poder o rbitro ou o tribunal arbitral determinar s partes o adiantamento
de verbas para despesas e diligncias que julgar necessrias.
Art. 14. Esto impedidos de funcionar como rbitros as pessoas que tenham,
com as partes ou com o litgio que lhes for submetido, algumas das relaes que
caracterizam os casos de impedimento ou suspeio de juzes, aplicando-se-lhes,
no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no
Cdigo de Processo Civil.
1 As pessoas indicadas para funcionar como rbitro tm o dever de revelar,
antes da aceitao da funo, qualquer fato que denote dvida justificada quanto
sua imparcialidade e independncia.

69

 2 O rbitro somente poder ser recusado por motivo ocorrido aps sua
nomeao. Poder, entretanto, ser recusado por motivo anterior sua nomeao,
quando:
a) no for nomeado, diretamente, pela parte; ou
b) o motivo para a recusa do rbitro for conhecido posteriormente sua
nomeao.
Art. 15. A parte interessada em argir a recusa do rbitro apresentar, nos
termos do art. 20, a respectiva exceo, diretamente ao rbitro ou ao presidente do
tribunal arbitral, deduzindo suas razes e apresentando as provas pertinentes.
Pargrafo nico. Acolhida a exceo, ser afastado o rbitro suspeito ou
impedido, que ser substitudo, na forma do art. 16 desta Lei.
Art. 16. Se o rbitro escusar-se antes da aceitao da nomeao, ou, aps a
aceitao, vier a falecer, tornar-se impossibilitado para o exerccio da funo, ou for
recusado, assumir seu lugar o substituto indicado no compromisso, se houver.
1 No havendo substituto indicado para o rbitro, aplicar-se-o as regras do
rgo arbitral institucional ou entidade especializada, se as partes as tiverem
invocado na conveno de arbitragem.
2 Nada dispondo a conveno de arbitragem e no chegando as partes a
um acordo sobre a nomeao do rbitro a ser substitudo, proceder a parte
interessada da forma prevista no art. 7 desta Lei, a menos que as partes tenham
declarado, expressamente, na conveno de arbitragem, no aceitar substituto.
Art. 17. Os rbitros, quando no exerccio de suas funes ou em razo delas,
ficam equiparados aos funcionrios pblicos, para os efeitos da legislao penal.
Art. 18. O rbitro juiz de fato e de direito, e a sentena que proferir no fica
sujeita a recurso ou a homologao pelo Poder Judicirio.
Captulo IV
Do Procedimento Arbitral
Art. 19. Considera-se instituda a arbitragem quando aceita a nomeao pelo
rbitro, se for nico, ou por todos, se forem vrios.
Pargrafo nico. Instituda a arbitragem e entendendo o rbitro ou o tribunal
arbitral que h necessidade de explicitar alguma questo disposta na conveno de
arbitragem, ser elaborado, juntamente com as partes, um adendo, firmado por
todos, que passar a fazer parte integrante da conveno de arbitragem.
Art. 20. A parte que pretender argir questes relativas competncia,
suspeio ou impedimento do rbitro ou dos rbitros, bem como nulidade,
invalidade ou ineficcia da conveno de arbitragem, dever faz-lo na primeira
oportunidade que tiver de se manifestar, aps a instituio da arbitragem.

70

 1 Acolhida a argio de suspeio ou impedimento, ser o rbitro

substitudo nos termos do art. 16 desta Lei, reconhecida a incompetncia do rbitro
ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficcia da conveno
de arbitragem, sero as partes remetidas ao rgo do Poder Judicirio competente
para julgar a causa.
2 No sendo acolhida a argio, ter normal prosseguimento a arbitragem,
sem prejuzo de vir a ser examinada a deciso pelo rgo do Poder Judicirio
competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33
desta Lei.
Art. 21. A arbitragem obedecer ao procedimento estabelecido pelas partes na
conveno de arbitragem, que poder reportar-se s regras de um rgo arbitral
institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, s partes delegar ao
prprio rbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.
1 No havendo estipulao acerca do procedimento, caber ao rbitro ou
ao tribunal arbitral disciplin-lo.
2 Sero, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princpios do
contraditrio, da igualdade das partes, da imparcialidade do rbitro e de seu livre
convencimento.
3 As partes podero postular por intermdio de advogado, respeitada,
sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento
arbitral.
4 Competir ao rbitro ou ao tribunal arbitral, no incio do procedimento,
tentar a conciliao das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei.
Art. 22. Poder o rbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes,
ouvir testemunhas e determinar a realizao de percias ou outras provas que julgar
necessrias, mediante requerimento das partes ou de ofcio.
1 O depoimento das partes e das testemunhas ser tomado em local, dia e
hora previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo
depoente, ou a seu rogo, e pelos rbitros.
2 Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocao para
prestar depoimento pessoal, o rbitro ou o tribunal arbitral levar em considerao o
comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentena; se a ausncia for de
testemunha, nas mesmas circunstncias, poder o rbitro ou o presidente do
tribunal arbitral requerer autoridade judiciria que conduza a testemunha
renitente, comprovando a existncia da conveno de arbitragem.
3 A revelia da parte no impedir que seja proferida a sentena arbitral.
4 Ressalvado o disposto no 2, havendo necessidade de medidas
coercitivas ou cautelares, os rbitros podero solicit-las ao rgo do Poder
Judicirio que seria, originariamente, competente para julgar a causa.

71

 5 Se, durante o procedimento arbitral, um rbitro vier a ser substitudo fica a

critrio do substituto repetir as provas j produzidas.
Captulo V
Da Sentena Arbitral
Art. 23. A sentena arbitral ser proferida no prazo estipulado pelas partes.
Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentao da sentena de
seis meses, contado da instituio da arbitragem ou da substituio do rbitro.
Pargrafo nico. As partes e os rbitros, de comum acordo, podero prorrogar
o prazo estipulado.
Art. 24. A deciso do rbitro ou dos rbitros ser expressa em documento
escrito.
1 Quando forem vrios os rbitros, a deciso ser tomada por maioria. Se
no houver acordo majoritrio, prevalecer o voto do presidente do tribunal arbitral.
2 O rbitro que divergir da maioria poder, querendo, declarar seu voto em
separado.
Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvrsia acerca de direitos
indisponveis e verificando-se que de sua existncia, ou no, depender o
julgamento, o rbitro ou o tribunal arbitral remeter as partes autoridade
competente do Poder Judicirio, suspendendo o procedimento arbitral.
Pargrafo nico. Resolvida a questo prejudicial e juntada aos autos a
sentena ou acrdo transitados em julgado, ter normal seguimento a arbitragem.
Art. 26. So requisitos obrigatrios da sentena arbitral:
I - o relatrio, que conter os nomes das partes e um resumo do litgio;
II - os fundamentos da deciso, onde sero analisadas as questes de fato e
de direito, mencionando-se, expressamente, se os rbitros julgaram por eqidade;
III - o dispositivo, em que os rbitros resolvero as questes que lhes forem
submetidas e estabelecero o prazo para o cumprimento da deciso, se for o caso;
e
IV - a data e o lugar em que foi proferida.
Pargrafo nico. A sentena arbitral ser assinada pelo rbitro ou por todos os
rbitros. Caber ao presidente do tribunal arbitral, na hiptese de um ou alguns dos
rbitros no poder ou no querer assinar a sentena, certificar tal fato.
Art. 27. A sentena arbitral decidir sobre a responsabilidade das partes
acerca das custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente
de litigncia de m-f, se for o caso, respeitadas as disposies da conveno de
arbitragem, se houver.
72

Art. 28. Se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a acordo quanto ao

litgio, o rbitro ou o tribunal arbitral poder, a pedido das partes, declarar tal fato
mediante sentena arbitral, que conter os requisitos do art. 26 desta Lei.
Art. 29. Proferida a sentena arbitral, d-se por finda a arbitragem, devendo o
rbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cpia da deciso s partes, por
via postal ou por outro meio qualquer de comunicao, mediante comprovao de
recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente s partes, mediante recibo.
Art. 30. No prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificao ou da
cincia pessoal da sentena arbitral, a parte interessada, mediante comunicao
outra parte, poder solicitar ao rbitro ou ao tribunal arbitral que:
I - corrija qualquer erro material da sentena arbitral;
II - esclarea alguma obscuridade, dvida ou contradio da sentena arbitral,
ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a
deciso.
Pargrafo nico. O rbitro ou o tribunal arbitral decidir, no prazo de dez dias,
aditando a sentena arbitral e notificando as partes na forma do art. 29.
Art. 31. A sentena arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os
mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo
condenatria, constitui ttulo executivo.
Art. 32. nula a sentena arbitral se:
I - for nulo o compromisso;
II - emanou de quem no podia ser rbitro;
III - no contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;
IV - for proferida fora dos limites da conveno de arbitragem;
V - no decidir todo o litgio submetido arbitragem;
VI - comprovado que foi proferida por prevaricao, concusso ou corrupo
passiva;
VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta
Lei; e
VIII - forem desrespeitados os princpios de que trata o art. 21, 2, desta Lei.
Art. 33. A parte interessada poder pleitear ao rgo do Poder Judicirio
competente a decretao da nulidade da sentena arbitral, nos casos previstos
nesta Lei.
1 A demanda para a decretao de nulidade da sentena arbitral seguir o
procedimento comum, previsto no Cdigo de Processo Civil, e dever ser proposta

73

no prazo de at noventa dias aps o recebimento da notificao da sentena arbitral

ou de seu aditamento.
2 A sentena que julgar procedente o pedido:
I - decretar a nulidade da sentena arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II,
VI, VII e VIII;
II - determinar que o rbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas
demais hipteses.
3 A decretao da nulidade da sentena arbitral tambm poder ser argida
mediante ao de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Cdigo
de Processo Civil, se houver execuo judicial.
Captulo VI
Do Reconhecimento e Execuo de Sentenas
Arbitrais Estrangeiras
Art. 34. A sentena arbitral estrangeira ser reconhecida ou executada no
Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficcia no ordenamento
interno e, na sua ausncia, estritamente de acordo com os termos desta Lei.
Pargrafo nico. Considera-se sentena arbitral estrangeira a que tenha sido
proferida fora do territrio nacional.
Art. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentena arbitral
estrangeira est sujeita, unicamente, homologao do Supremo Tribunal Federal.
Art. 36. Aplica-se homologao para reconhecimento ou execuo de
sentena arbitral estrangeira, no que couber, o disposto nos arts. 483 e 484 do
Cdigo de Processo Civil.
Art. 37. A homologao de sentena arbitral estrangeira ser requerida pela
parte interessada, devendo a petio inicial conter as indicaes da lei processual,
conforme o art. 282 do Cdigo de Processo Civil, e ser instruda, necessariamente,
com:
I - o original da sentena arbitral ou uma cpia devidamente certificada,
autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de traduo oficial;
II - o original da conveno de arbitragem ou cpia devidamente certificada,
acompanhada de traduo oficial.
Art. 38. Somente poder ser negada a homologao para o reconhecimento ou
execuo de sentena arbitral estrangeira,
quando o ru demonstrar que:
I - as partes na conveno de arbitragem eram incapazes;

74

II - a conveno de arbitragem no era vlida segundo a lei qual as partes a

submeteram, ou, na falta de indicao, em virtude da lei do pas onde a sentena
arbitral foi proferida;
III - no foi notificado da designao do rbitro ou do procedimento de
arbitragem, ou tenha sido violado o princpio do contraditrio, impossibilitando a
ampla defesa;
IV - a sentena arbitral foi proferida fora dos limites da conveno de
arbitragem, e no foi possvel separar a parte excedente daquela submetida
arbitragem;
V - a instituio da arbitragem no est de acordo com o compromisso arbitral
ou clusula compromissria;
VI - a sentena arbitral no se tenha, ainda, tornado obrigatria para as partes,
tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por rgo judicial do pas onde
a sentena arbitral for prolatada.
Art. 39. Tambm ser denegada a homologao para o reconhecimento ou
execuo da sentena arbitral estrangeira, se o Supremo Tribunal Federal constatar
que:
I - segundo a lei brasileira, o objeto do litgio no suscetvel de ser resolvido
por arbitragem;
II - a deciso ofende a ordem pblica nacional.
Pargrafo nico. No ser considerada ofensa ordem pblica nacional a
efetivao da citao da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da
conveno de arbitragem ou da lei processual do pas onde se realizou a
arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citao postal com prova inequvoca de
recebimento, desde que assegure parte brasileira tempo hbil para o exerccio do
direito de defesa.
Art. 40. A denegao da homologao para reconhecimento ou execuo de
sentena arbitral estrangeira por vcios formais, no obsta que a parte interessada
renove o pedido, uma vez sanados os vcios apresentados.
Captulo VII
Disposies Finais
Art. 41. Os arts. 267, inciso VII; 301, inciso IX; e 584, inciso III, do Cdigo de
Processo Civil passam a ter a seguinte redao:
"Art. 267.........................................................................
VII - pela conveno de arbitragem;"
"Art. 301.........................................................................
IX - conveno de arbitragem;"
75

"Art. 584...........................................................................
III - a sentena arbitral e a sentena homologatria de transao ou de conciliao;"
Art. 42. O art. 520 do Cdigo de Processo Civil passa a ter mais um inciso,
com a seguinte redao:
"Art. 520...........................................................................
VI - julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem."
Art. 43. Esta Lei entrar em vigor sessenta dias aps a data de sua
publicao.
Art. 44. Ficam revogados os arts. 1.037 a 1.048 da Lei n 3.071, de 1 de
janeiro de 1916, Cdigo Civil Brasileiro; os arts. 101 e 1.072 a 1.102 da Lei n
5.869, de 11 de janeiro de 1973, Cdigo de Processo Civil; e demais disposies
em contrrio.
Braslia, 23 de setembro de 1996; 175 da Independncia e 108 da Repblica.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Nelson A. Jobim

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