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Esquema de resoluo de casos prticos de DIP

1. Identificao do problema em concreto: estamos perante um caso relativo a


qu? (indignidade sucessria? Deveres conjugais? Direitos de
personalidade?) referir necessidade de determinao da lei aplicvel
situao jurdica transnacional.
2. Interpretao do conceito-quadro (1. momento da qualificao)
2.2. Norma de conflitos de Direito da Unio Europeia? Referir mbitos
espacial, material e temporal de aplicao dos regulamentos Roma-
I/II/III. Se concluirmos que esta que a norma de conflitos
potencialmente aplicvel, interpretao feita com autonomia
relativamente ao Direito nacional dos Estados-membros (ou seja,
autonomia aqui no tem o mesmo sentido que na interpretao de
conceitos-quadro de normas de conflitos portuguesas, onde quer
dizer autonomia relativamente ao Direito material portugus); essa
interpretao deve ser uniforme para todos os Estados-membros
(princpio da uniformidade na interpretao e aplicao do Direito
Europeu), no podendo cada Estado-membro dar uma interpretao
dos conceitos-quadro contidos nos regulamentos europeus como se
estivesse a interpretar Direito de fontes internas. Ao invs, deve
recorrer aos seguintes elementos: 1) letra do regulamento; 2)
objetivos e sistema do regulamento europeu; 3) princpios gerais
resultantes do conjunto dos sistemas jurdicos nacionais (Critrios do
Ac. do TJ Eurocontrol, de 14-10-1976, ainda sobre a Conveno de
Bruxelas, mas ainda hoje seguidos para regulamentos europeus Ac.
Tacconi; Ac. Lechouritou)
2.3. Norma de conflitos portuguesa? Interpretao feita: 1) luz da lex
fori (recorrendo ao Direito material portugus, em nome da unidade
do sistema e da preservao do pensamento legislativo subjacente
norma de conflitos), 2) mas com autonomia (no nem pode ser
exatamente o mesmo que o conceito correspondente usado no
Direito material portugus: isso violaria o princpio da harmonia
internacional de julgados e a ideia de paridade de ordens jurdicas
subjacente s normas de conflitos bilaterais a vasta maioria no DIP
portugus dado que negaramos a aplicao de Direito estrangeiro
s por se revelar diferente do nosso, independentemente desse grau
de diferena)

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3. Interpretao ( luz da lex fori, pelos mesmos argumentos acima referidos)
e concretizao do elemento de conexo ( luz da potencial lex
causae, pois s a lex causae saber onde considera certa coisa situada,
quem so os seus cidados, etc.). isso, quando a norma de conflitos for
portuguesa; se se situar nos regulamentos europeus, interpretamos o
elemento de conexo, de novo, luz do Direito da Unio, em que a norma
de conflitos se insere.
3.1. Tratando-se de um caso de concurso positivo de
nacionalidades, devemos aplicar o disposto nos artigos 27. e 28.
da Lei da Nacionalidade. Se uma dessas nacionalidades for de um
Estado-membro da UE, suspeitamos da necessidade de desaplicar o
27. ou 28. LNac por causa da Jurisprudncia do TJ Micheletti ou
Garcia Avello. Mas ter de haver uma situao discriminatria de
estrangeiros (18. ss. TFUE) ou que atente contra uma liberdade
europeia (como as liberdades de mercado 26./2 e 45. ss. TFUE
ou as liberdades dos cidados europeus artigo 20./2 a) e 21.
TFUE)
3.2. A norma de conflitos potencialmente aplicvel remete para um
ordenamento jurdico complexo (ex: Estado federal)?
3.2.1. Se estivermos em curso de aferir se uma norma de
conflitos dos regulamentos europeus efetivamente aplicvel,
recorremos s clusulas desses regulamentos relativas a
ordenamentos jurdicos complexos (comummente chamados,
com pouco rigor, de ordenamentos plurilegislativos). Artigos
22. RR-I; 25. RR-II; 24. RR-III
3.2.2. Se estivermos em curso de determinar se aplicamos
uma norma de conflitos portuguesa, suspeitamos de uma
aplicao do artigo 20. CC. Este uma norma relativa
concretizao do elemento de conexo nacionalidade. Se a
residncia habitual do interessado no se situar nesse
ordenamento jurdico, resolvemos o problema da lacuna do
artigo 20./2 CC, sempre referindo a querela doutrinria que
ope Autores como o Prof. Drio Moura Vicente/a Professora
Magalhes Collao a Autores como o Prof. Ferrer Correia.
3.2.2.1. Posio do Prof. Ferrer Correia:
interpretao declarativa do 20./2. Isto , no
interpreta esse preceito em termos diferentes da sua
letra. Se um cidado de um Estado que tem um

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ordenamento jurdico complexo reside habitualmente
fora desse Estado, aplicamos a lei da residncia
pessoal. Na opinio do Prof. Ferrer Correia, essa leitura
confirmada pelo elemento histrico da norma. Porm,
duvidoso se devemos mumificar o sentido da lei por
causa dos seus trabalhos preparatrios que no
vinculam nenhum intrprete , sobretudo se esse
sentido for insustentvel luz dos princpios da nossa
justia conflitual (dignidade da pessoa humana,
conexo mais estreita, etc.). O que o caso vejam o
pargrafo seguinte.
3.2.2.2. Posio do Prof. Drio Moura

Vicente/Prof. Magalhes Collao: recorremos ao


10./3 CC, criando a norma mais consentnea com os
princpios de DIP, como o da conexo mais estreita,
presente em disposies como o 28./1 LNac: a
residncia habitual um elemento de conexo
subsidirio em, Portugal artigo 32./1 CC e choca
com os princpios de DIP tratarmos algum como
aptrida s pela ausncia de Direito interlocal entre
Estados federados ou afins ou DIP unificado do
Estado federal/Estado externamente soberano , pelo
que temos dar ao 20./2 a seguinte interpretao
quando o interessado no resida no Estado da sua
nacionalidade (se residir, aplicamos o 20./2, sem
problemas): h que aplicar a lei da sua ltima
residncia habitual no Estado de que nacional.
3.2.2.3. Se a norma de conflitos portuguesa
potencialmente aplicvel no estiver a remeter para
o ordenamento jurdico complexo a ttulo de lei da
nacionalidade (por exemplo: queremos saber qual a
lei aplicvel para sabermos quais os poderes do
usufruturio de uma quinta no Estado norte-americano
do Louisiana o Direito desse Estado, ou Direito dos
EUA?), temos duas solues doutrinrias: o Prof. Lima
Pinheiro diz que se aplica o 20. por analogia; o Prof.
Drio Moura Vicente entende que a remisso operada
pela norma de conflitos potencialmente aplicvel ser

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auto-suficiente. Isto parece-me mais consentneo com
a finalidade do 20. CC, que a de nos ajudar a
concretizar o elemento de conexo da nacionalidade.
4. Verificam-se os pressupostos da devoluo? Depois de interpretado e
concretizado o elemento de conexo, j sabemos para qual ordem jurdica
estaremos a remeter, se a norma se conflitos vier a considerar-se aplicvel
(coisa que s saberemos quando terminarmos a qualificao).
4.2. Estamos a aplicar uma norma de conflitos de um dos regulamentos
europeus? No h reenvio: s referncia material artigos 20.
RR-I, 25. RR-II, 11. RR-III
4.3. Estamos a aplicar uma norma de conflitos portuguesa? Esta remete
para uma lei 1) estrangeira 2) que no se considera competente?
Ento temos um problema de reenvio. Referir sempre a regra geral,
do 16. (Referncia material) que derrogada pelos
desvios/excees do 17./1 e do 18./1 CC.
4.4. Soluo do problema do reenvio.
4.4.1 Podemos desenhar um esquema na resoluo, desde que
expliquemos por extenso tambm. Recomenda-se o uso de
frmulas como L2 remete para L3 nos termos da teoria
da referncia material/devoluo simples/dupla
devoluo, o que significa que (explicar a teoria em
abstrato e concretizar). Dizer sempre que lei material que
cada lei aplica, exceto a portuguesa porque isso s vamos
determinar no final do caso, depois do processo qualificativo.
4.4.2 Comeamos SEMPRE pelas excees ao 16. - 17./1 e
18./1, referindo se se pode tratar de um caso de transmisso
de competncia ou de retorno. Das quatro, uma:
4.4.3 Ou os pressupostos do 17./1 ou 18./1 no esto reunidos
caso em que se aplica a regra geral do 16. - e a
consideramos potencialmente aplicvel o Direito material da
lei designada pela norma de conflitos portuguesa.
4.4.4 Ou os pressupostos do 17./1 ou 18./1 esto reunidos mas
verificam-se excees do 17./2 (com as restries do n. 3)
ou o 18./2 no permite a aplicao do 18./1 ento
regressamos estaca zero: o 16. (porque as excees
regra geral no se verificam, de novo, mas desta vez por
causa das excees s excees)

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4.4.5 Ou os pressupostos do 17./1 e 18./1 verificam-se sem que
se possam aplicar as limitaes do 17./2 caso em que h
transmisso de competncia ou retorno para a lei portuguesa;
MAS conclumos que da aplicao desse Direito resultaria a
invalidade do negcio jurdico ou a incapacidade de algum ou
ilegitimidade de um estado e ento o 19. aplica-se. O que
significa que em nome do princpio do favor negotii
(aproveitamento dos negcios jurdicos, na medida do
possvel), derivado da tutela da confiana, no devemos
admitir o reenvio. Recordemo-nos que a transmisso de
competncia admitida para garantir a harmonia
internacional de julgados mas essa, por si mesma, no tem
valncia prpria. instrumental proteo da confiana das
pessoas, que tm a expetativa de ver a sua causa resolvida de
uma forma tendencialmente uniforme, independentemente de
onde decorra o processo. Ora, se a transmisso de
competncia tambm serve para proteger a confiana
legitimamente investida, ento no devemos utilizar o 17./1
quando da aplicao da lei estrangeira resulte uma frustrao
dessa confiana, manifestada pela invalidao do negcio que
as partes quiseram celebrar. CONTUDO: apenas devero
referir isto no final da resoluo, depois da qualificao das
normas materiais da lei considerada competente por via do
artigo 17./1 ou 18./1. S a poderemos saber qual a lei que
se aplica e que, portanto, determinar a validade ou
invalidade no final de contas.
4.4.6 Ou os pressupostos do 17./1 ou 18./1 verificam-se e no h
problemas quaisquer de favor negotii? Ento aplicam-se
mesmo o 17./1 e 18./2.
4.4.7 Agora sim, determinmos qual a potencial lex causae
(potencial lei da causa, isto a lei potencialmente
competente para nos dar o regime de Direito material
aplicvel ao caso concreto; quando se fala de lei da causa,
estamos a falar de causa num sentido que se aproxima de
procedncia da causa em processo civil)

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5. Caraterizao do objeto da qualificao (2. momento da
qualificao)
5.1. Drio Moura Vicente/Ferrer Correia: o objeto da qualificao so as
normas materiais designadas pela regra de conflitos portuguesa;
Lima Pinheiro: o objeto da qualificao so as normas materiais da
potencial lex causae que esta aplicaria situao jurdica
transnacional.
5.2. Caraterizao: 1) luz da potencial lex causae ( nesse sistema que
as normas materiais se integram, s nelas podemos encontrar o seu
sentido) 2) procuramos nessa potencial lex causae o objeto (o que
regulam?) e a funo (para que servem?) das normas materiais. No
importante a denominao dada figura que as normas materiais regulam,
nem onde que a figura se integra sistematicamente (se est em diplomas
de Direito dos Contratos, Sucesses, Famlia etc.)
6. Qualificao stricto sensu subsuno das normas materiais da potencial
lex causae (que caraterizmos no segundo momento) norma de conflitos
(que interpretmos no 1. momento) 3. momento da qualificao.
6.1. Trata-se aqui de sabermos se o objeto da qualificao corresponde
categoria referida na previso da norma de conflitos (no seu conceito-
quadro). Podemos dizer que as normas materiais da potencial lex causae
apresentam caratersticas que nos permitem enquadr-las no contedo que
associmos ao conceito-quadro? Por outras palavras, h correspondncia
funcional entre ambos (Prof. Drio Moura Vicente)?
Se sim: podemos subsumir as normas materiais; e isso significa que
a norma de conflitos se aplica; e, aplicando-se a norma de conflitos,
aplicamos tambm o Direito material designado, quer em aplicao
da regra geral da referncia material, quer por causa dos seus
desvios.
7. Concluso: qual o Direito aplicvel ao caso concreto? Quais as concretas
consequncias?
8. Agora chega o momento em que aferimos se se podem aplicar os regimes
das figuras que obstam aplicao do Direito estrangeiro designado.
8.1. Quando resolvemos as questes de reenvio, chegmos concluso de
que, a aplicar-se aquela potencial lex causae, essa determinaria a
invalidade de um negcio jurdico ou a ilegitimidade de um estado?
Ento aplicamos o artigo 19. CC: preferimos a referncia material. Vamos
aplicar a lei designada pela norma de conflitos.

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8.2. H normas internacionalmente imperativas/normas de aplicao
imediata que reclamam a sua aplicao?
8.3.1. Estamos a aplicar DIP portugus? Vemos as teorias que
fundam a aplicabilidade de normas de aplicao imediata,
independentemente da lei designada.
8.3.2. Estamos a aplicar DIP europeu? Recorremos aos artigos 9.
RR-I, 16. RR-II (no est prevista a figura no RR-III)
8.3. Houve fraude lei?
8.4.1. Estamos a aplicar DIP portugus? Vemos os pressupostos do
artigo 21. CC. Tem de haver um elemento objetivo (manipulao
dos elementos de conexo, atravs de internacionalizaes fictcias) e
um elemento subjetivo (um animus fraudandi: inteno de despoletar
a aplicao de uma lei que normalmente no seria aplicvel).
8.4.1.1. Os atos praticados fraudulentamente no so nulos;
so simplesmente desconsiderados: a nulidade/invalidade
algo que s pode ser aferido luz do Direito material; o 21.
uma regra de DIP: irrelevante significa no ser juridicamente
valorado.
8.4.1.2. A Doutrina diverge sobre se, para sancionarmos a
fraude, necessrio que o pas cuja lei foi defraudada tambm
o faa. Ferrer Correia diz que sim; o Prof. Drio Moura Vicente
entende que no.
8.4.1.3. Se estivermos a determinar a lei aplicvel ao estatuto
pessoal de uma pessoa coletiva, suspeitamos da necessidade
de aplicar o decidido no Ac. Centros.
8.4.2. Estamos a aplicar DIP europeu? Este no prev a fraude lei.
8.4. Estamos a aplicar DIP europeu, e estamos perante uma situao
enquadrvel numa clusula de exceo? Aplicamo-la, preferimos o Direito
com que a situao jurdica transnacional apresenta uma conexo
manifestamente mais estreita.
8.5. 8.2. Estamos perante uma possvel ofensa ordem pblica
internacional?
8.2.1. Estamos a aplicar DIP portugus? Vemos os pressupostos do artigo
22. CC. absolutamente central lembrarem-se que a ROPI se carateriza
por a ordem pblica ser excecional (apenas atua em casos muito graves e
extremos); revelar uma relatividade temporal (pois os valores tico-jurdicos
agredidos se mudam, ao longo das pocas) e ser espacialmente varivel.

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8.2.1.1. Lembrar pressupostos da ROPI: 1. Conexo suficiente com o Estado
do foro; 2. Incompatibilidade entre o resultado da aplicao do Direito
estrangeiro e princpios basilares da nossa ordem jurdica (muito, muito
importante: o que nos interessa so as consequncias concretas da
aplicao da norma material estrangeira, no se, em abstrato, se coaduna
com os nossos princpios fundamentais ou no).
8.2.1.2. Consequncias da incompatibilidade: 22./1: recusamos a
aplicao; 22./2: aplicamos as normas mais apropriadas da legislao
estrangeira competente ou, subsidiariamente, Direito material portugus.
8.2.2. Estamos a aplicar DIP europeu? Recorremos aos artigos 21. RR-I;
26. RR-II, 12. RR-III.

9. Se chegarmos concluso de que uma das figuras referidas no ponto 8


aplicvel, ento corrigimos o resultado a que chegmos depois da
qualificao.