Sumrio: 1.

A inexistncia de expresso tratamento legislativo e

constitucional sobre o tema. 2. Duas questes fundamentais. 3. Aspectos
constitucionais. 4. Aspectos infraconstitucionais. 5. Concluses.

1.A INEXISTNCIA DE EXPRESSO TRATAMENTO

LEGISLATIVO E CONSTITUCIONAL SOBRE O TEMA
O ensino domiciliar, como substituto do ensino escolar, no
proibido expressamente por nenhuma norma no ordenamento jurdico
brasileiro, seja constitucional, legal ou regulamentar. Nem, tampouco,
expressamente permitido ou regulado por qualquer norma. O fundamento
dessa omisso bastante simples: o assunto somente est sendo
debatido no Brasil recentemente e, ainda, de forma tmida.

Existe, pois, uma lacuna na legislao brasileira: os dois principais

documentos que tratam de educao (Constituio Federal CF, art. 205
a 214, e Lei 9.394/98 Lei de Diretrizes e Bases da Educao LDB)
sequer mencionam a educao domiciliar. Tambm no consta dos
debates legislativos que deram origem a esses textos a discusso a
respeito da educao domiciliar.

Mesmo em casos como esse, no se pode deixar de caracterizar

um fenmeno social como legal ou ilegal, pois no existem fatos
"alegais", ou seja, margem do Direito. Apenas essa omisso j
suficiente para, de forma preliminar, declarar a validade da educao
domiciliar, pois a CF tem como um dos pilares o princpio da legalidade
(art. 5, II), que considera lcita qualquer conduta no expressamente
proibida em lei.

2.DUAS QUESTES FUNDAMENTAIS

Como a mera inexistncia de proibio ainda pode gerar dvidas
naqueles que consideram o tema por demais estranho, deve ser
verificada, ento, a adequao do fato em discusso ao esprito das
normas vigentes. Em outros termos, alm de no existir norma
expressamente proibitiva, procurar-se- determinar a existncia ou no
de normas que apoiem a aplicao do ensino domiciliar.

A questo da licitude ou ilicitude da educao domiciliar ser

analisada gradativamente, ao se procurar responder a algumas
perguntas essenciais. Ao responder essas perguntas, procurar-se-
seguir a hierarquia do ordenamento jurdico brasileiro: Constituio
Federal, tratados internacionais de direitos humanos (no caso, a
Declarao Universal dos Direito Humanos DUDH, proclamada pela
Assembleia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948) e
leis ordinrias (no caso, a LDB, o Estatuto da Criana e do Adolescente
ECA e o Cdigo Civil CC).

A primeira questo essencial : a quem compete prover a

educao?

No h controvrsia a esse respeito, sendo a obrigao

compartilhada entre a famlia e o Estado, conforme demonstram os
seguintes dispositivos:

Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser

promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua
qualificao para o trabalho (CF grifou-se).

Art. 2 A educao, dever da famlia e do Estado, inspirada nos princpios de

liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno
desenvolvimento do educando, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua
qualificao para o trabalho (LDB grifou-se).

Sendo o Estado e a famlia responsveis pela educao, a

prxima pergunta : a qual deles compete a primazia na educao dos
filhos menores?

A resposta dada de forma cristalina, respectivamente, na DUDH

e no CC:

3. Os pais tm prioridade de direito na escolha do gnero de instruo que ser

ministrada a seus filhos (artigo XXVI grifou-se).

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores:
 I - dirigir-lhes a criao e educao (grifou-se);

Portanto, os pais tm os deveres de educar e de dirigir a

educao dos filhos e, para cumpri-los, podem utilizar-se dos mtodos
que acharem mais pertinentes: matricular os filhos em uma escola,
ensin-los em casa ou utilizar qualquer outra forma intermediria. Nesse
sentido, o Estado somente pode tomar para si a educao do menor
caso a famlia no tenha vontade ou condies de educ-lo em casa.

Por cautela, porm, deve se considerar a concluso alcanada no

pargrafo anterior como, ainda, provisria. Para torn-la definitiva,
necessria a apreciao de todos os dispositivos constitucionais, legais e
regulamentares pertinentes matria.

3.ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
Inicialmente, deve ser analisado o art. 208 da CF:

Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia
de:

I - educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos

de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela no tiveram
acesso na idade prpria;

(...)

3 - Compete ao Poder Pblico recensear os educandos no ensino fundamental,

fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsveis, pela frequncia
escola.

O inciso I do mencionado artigo no obriga escolarizao, mas

educao, que conceito bem mais amplo. Sua interpretao
bastante simples: a educao, que comea com o nascimento do
indivduo, deve assumir uma feio formal quando ele tem de 4 a 17
anos, ou seja, deve cumprir as finalidades enumeradas no art. 203 da
CF:

a)pleno desenvolvimento da pessoa;

 b)seu preparo para o exerccio da cidadania; e

c)sua qualificao para o trabalho.

Para alcanar essas finalidades, os pais podem, se tiverem as

condies necessrias, educar os filhos em casa. Mais ainda: de
qualquer forma, a educao deve ser realizada em casa. A prpria CF
reconhece isso ao dispor, no art. 229, que "os pais tm o dever de
assistir, criar e educar os filhos menores". Portanto, a educao
domiciliar no apenas permitida, mas tambm exigida dos pais.

Por questes meramente prticas, a imensa maioria dos pais

prefere delegar parte da educao escola, seja pblica ou privada.
Geralmente, no h tempo, conhecimento ou disposio para ensinar os
filhos em casa. Trata-se de uma opo majoritria, sustentada e
amparada pela CF, que prev a existncia de escolas pblicas e
privadas.

H, porm, uma minoria, que no aceita delegar nenhuma

atribuio educacional escola, que prefere exercer de modo absoluto
uma atribuio que, na maior parte da histria da humanidade, sempre
foi da famlia. Em qualquer democracia constitucional, essa minoria,
como qualquer outra, deve ser respeitada, com base no pluralismo
poltico (CF, art. 1, V) e, mais especificamente, no "pluralismo de ideias
e de concepes pedaggicas" (CF, art. 206, III), um dos princpios
fundamentais do ensino.

Juridicamente, a questo da delegao sempre envolve

precedncia e hierarquia, ou seja, o delegante aquele que tem a
competncia, o dever de praticar determinado ato e que pode,
voluntariamente, transferir parte das suas atribuies para outra pessoa,
o delegatrio. Essa transferncia pode ser revogada a qualquer tempo,
sendo que o delegatrio somente tem os poderes expressamente
conferidos pelo delegante.

Nesse sentido, no pode haver dvida de que, em termos

histricos, antropolgicos e polticos, a famlia tem precedncia sobre o
Estado. Essa situao reconhecida expressamente pela CF, que
dispe: "Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado". O Estado , portanto, uma estrutura auxiliar famlia, que deve,
geralmente, apoi-la; e, apenas excepcionalmente, substitu-la, quando
esta mostrar-se sem fora suficiente para prover as necessidades
bsicas de seus membros.

Assim, o 3 do art. 208, referido anteriormente, deve ser

interpretado em consonncia com todos os dispositivos constitucionais, e
no de forma isolada. Isso significa que cabe ao Poder Pblico zelar pela
frequncia escola apenas das crianas e adolescentes que no
recebam o ensino domiciliar.

Em sntese: constitucionalmente, a educao domiciliar um dever da

famlia, que perde boa parte do sentido de sua existncia se no prov-la para
seus membros mais frgeis. Tambm um direito individual dos pais, que
somente deixaro de exerc-lo se no puderem ou no quiserem.

4.Aspectos infraconstitucionais

O art. 6 da LDB determina aos "pais ou responsveis efetuar a

matrcula dos menores, a partir dos seis anos de idade, no ensino
fundamental". Esse dever, porm, no se aplica aos pais que optaram
pelo ensino domiciliar por um motivo muito simples: o objeto da lei no
a educao em geral, mas apenas aquela ministrada nas escolas: "esta
Lei disciplina a educao escolar, que se desenvolve,
predominantemente, por meio do ensino, em instituies prprias" (art.
1, 1). Defender interpretao diversa seria como pretender aplicar o
Cdigo de Trnsito Brasileiro, que trata apenas dos veculos terrestres, a
avies e navios.

Mesmo que, apenas por hiptese, a LDB seja considerada como

uma lei aplicvel a qualquer modalidade de ensino, deve-se atentar para
o fato de que ela mesma no exige que o aluno da educao bsica
(formada pela educao infantil e pelo ensino fundamental e mdio)
tenha escolarizao anterior:

Art. 24. A educao bsica, nos nveis fundamental e mdio, ser organizada de
acordo com as seguintes regras comuns:

(...)
 II - a classificao em qualquer srie ou etapa, exceto a primeira do ensino
fundamental, pode ser feita:

(...)

c) independentemente de escolarizao anterior, mediante avaliao feita pela

escola, que defina o grau de desenvolvimento e experincia do candidato e permita
sua inscrio na srie ou etapa adequada, conforme regulamentao do respectivo
sistema de ensino;

O dispositivo referido permite expressamente que um aluno

ingresse em algum dos nveis da educao bsica sem necessidade de
ter frequentado anteriormente a escola: basta a realizao de uma
avaliao que mea seu grau de desenvolvimento. Trata-se de simples
regra de bom-senso, que determina prioridade do efetivo aprendizado
sobre o mero comparecimento em sala de aula.

O mesmo bom-senso foi utilizado pelo Governo Federal ao

estabelecer que a aprovao no Exame Nacional do Ensino Mdio
(ENEM) tem como consequncia a expedio de um certificado de
concluso do ensino mdio. Essa norma est contida na PORTARIA
NORMATIVA N 4, DE 11 DE FEVEREIRO DE 2010, expedida pelo
Ministro da Educao:

Art. 1 O interessado em obter certificao no nvel de concluso do ensino mdio

ou declarao de proficincia com base no Exame Nacional do Ensino Mdio - ENEM
dever acessar o stio eletrnico (http://sistemasenem2.inep.gov.br/Enem2009/), com
seu nmero de inscrio e senha, e preencher o formulrio eletrnico de solicitao de
certificao, de acordo com as instrues pertinentes, at o dia 31 (trinta e um) de
maro de 2010.

Art. 2 O interessado dever observar os seguintes requisitos:

I - ter 18 (dezoito) anos completos at a data de realizao da primeira prova do

ENEM;

II - ter atingido o mnimo de 400 pontos em cada uma das reas de conhecimento
do ENEM;

III - ter atingido o mnimo de 500 pontos na redao.

 Pargrafo nico. Para a rea de linguagens, cdigos e suas tecnologias, o
interessado dever obter o mnimo de 400 pontos na prova objetiva e, adicionalmente,
o mnimo de 500 pontos na prova de redao.

Art. 3 O INEP disponibilizar s Secretarias de Educao dos Estados,

Municpios e do Distrito Federal e aos Institutos Federais de Educao, Cincia e
Tecnologia as notas e os dados cadastrais dos interessados, nos termos do art. 1, por
meio do stio (http://sistemasenem.inep.gov.br/EnemSolicitacao/).

Art. 4 Compete s Secretarias de Educao e aos Institutos Federais de

Educao, Cincia e Tecnologia, definir os procedimentos para certificao no nvel de
concluso do ensino mdio com base nas notas do ENEM 2009.

Nessa portaria, h um dispositivo de suma relevncia: o art. 2,

que enumera os requisitos para a obteno do certificado de concluso
do nvel mdio: o postulante precisa apenas ter 18 anos e alcanar uma
pontuao mnima. A relevncia do dispositivo est exatamente naquilo
que omite, pois no requer, para a obteno do certificado, a
comprovao de que foram concludas regularmente todas as sries do
ensino fundamental e mdio.

Assim, aquele que foi educado em casa poder fazer o ENEM

e, caso preencha os requisitos, conseguir um certificado de
concluso do ensino mdio. Implicitamente, o Ministrio da
Educao reconheceu como vlida a educao domiciliar, adotando
uma noo material de ensino mdio (determinado nvel de
desenvolvimento intelectual) ao invs da tradicional concepo formal
(nmero de sries frequentadas pelo aluno na escola).

Ainda existem duas leis cuja interpretao precisa ser bem

compreendida: o Estatuto da Criana e do Adolescente ECA (Lei 8.069,
de 13 de julho de 1990) e o Cdigo Penal CP (Decreto-Lei 2.848, de 7
de dezembro de 1940).

O art. 55 do ECA contm uma norma, primeira vista, bastante

peremptria: "os pais ou responsvel tm a obrigao de matricular seus
filhos ou pupilos na rede regular de ensino". Em uma interpretao
isolada, parece no haver opes para os pais: mesmo a contragosto,
estariam obrigados a matricular os filhos nas escolas.
 Porm, obviamente, no existe norma isolada no sistema jurdico.
Toda interpretao deve ser sistemtica, ou seja, deve considerar o
conjunto das normas jurdicas. E, como visto, h normas constitucionais,
legais e regulamentares que permitem o ensino domiciliar.

Neste caso, h uma peculiaridade, pois o ECA tem um artigo que

determina um modo especial de interpretao de suas normas: "Art. 6
Na interpretao desta Lei levar-se-o em conta os fins sociais a que ela
se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais
e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como
pessoas em desenvolvimento".

Trata-se da doutrina da proteo integral, que requer prioridade

absoluta criana e ao adolescente, considerando a efetivao de seus
direitos como o norte para a interpretao do ECA. A questo, assim,
torna-se bastante simples: qualquer norma dessa lei deixa de ser
obrigatria se for demonstrado que, no caso concreto, sua aplicao no
reflete o melhor interesse do menor.

Alm disso, a lei contm o vcio j examinado em outros casos: a

educao domiciliar nem chegou a ser discutida durante a sua
tramitao. Mais ainda: poca de sua promulgao, nem se sabia, no
Brasil, da existncia dessa modalidade de educao. Nesse sentido, a
opo era muito clara: deveria ser imposta a matrcula em
estabelecimento escolar porque a alternativa conhecida poca era,
simplesmente, a ausncia de instruo.

Pois bem. O art. 55 do ECA deve ser interpretado restritivamente,

ou seja, somente esto obrigados a matricular os filhos na escola,
os pais que no quiserem ou no puderem prover adequadamente o
ensino domiciliar.

Ainda preciso fazer uma referncia ao Conselho Tutelar, previsto

nos art. 131 a 135 da lei. Seu objetivo , expressamente, "zelar pelo
cumprimento dos direitos da criana e do adolescente". Entre esses
direitos, est, obviamente, o de receber a educao adequada.
 Assim, os membros do Conselho Tutelar exercem o poder de
polcia sobre as famlias no que tange educao dos filhos. possvel
que verifiquem se os menores esto recebendo a instruo adequada
para sua idade. Podem, inclusive, realizar testes para avaliar o
desenvolvimento intelectual dos menores.

Os limites da atuao do Conselho Tutelar esbarram no poder

familiar concedido pelo Cdigo Civil aos pais. Como visto, somente a
estes cabe dirigir a educao dos filhos. Caso um membro desse
conselho resolva atuar pelo simples fato de os pais estarem educarem os
filhos em casa, ele estar usurpando o poder familiar e praticando,
portanto, um ato de abuso de autoridade, que implica responsabilidade
civil, administrativa e, eventualmente, penal.

A ltima lei a ser analisada o Cdigo Penal, que dispe:

Abandono intelectual

Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover instruo primria de filho em
idade escolar:

Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa.

Perceba-se que no h, aqui, nenhuma obrigao de manter o

filho em uma instituio escolar, mas apenas de "prover instruo
primria", ou seja, de educ-lo, em casa ou na escola. Isso se torna mais
evidente ao verificar o tratamento que a Constituio de 1937, vigente
poca da promulgao do CP, dava educao:

Art. 125 - A educao integral da prole o primeiro dever e o direito natural dos
pais. O Estado no ser estranho a esse dever, colaborando, de maneira principal ou
subsidiria, para facilitar a sua execuo ou suprir as deficincias e lacunas da
educao particular.

difcil imaginar um dispositivo que permita a educao domiciliar

de forma mais evidente. Est bem estabelecido o direito primordial dos
pais e o carter apenas colaborativo da atuao do Estado.

Portanto, no matricular os filhos na escola ser crime de

abandono intelectual apenas se os pais no proverem a instruo em
casa. Ademais, possvel, ao contrrio, que a matrcula em instituio de
ensino que no consiga prover adequadamente a instruo, como
bastante comum, configure esse crime.

CONCLUSES
A precedente anlise do ordenamento jurdico brasileiro permite
as seguintes concluses:

a)o ensino domiciliar no proibido no Brasil. No h nenhuma

norma jurdica que, expressamente, o considere invlido. Em casos como
esse, aplica-se o princpio constitucional da legalidade, que considera
lcito qualquer ato que no seja proibido por lei;

b)o ensino domiciliar um dever que os pais ou responsveis tm

com relao aos filhos. A educao, em sentido amplo, deve ser dada
principalmente em casa, sendo a instruo escolar apenas subsidiria;

c)o ensino domiciliar tambm um direito dos pais, pois,

conforme o Cdigo Civil, uma das atribuies decorrentes do poder
familiar a de dirigir a educao dos filhos. A escolarizao somente
necessria se os pais no puderem ou no quiserem educar os filhos em
casa;

d)essa interpretao foi adotada implicitamente pelo Ministrio da

Educao ao dispor que a obteno de determinada pontuao no Enem
d direito a um certificado de concluso do ensino mdio, sendo
desnecessria qualquer comprovao escolar;

e)a matrcula em instituio de ensino somente obrigatria, nos

termos da LDB e do ECA, para os menores que no estejam sendo
ensinados em casa ou cuja educao domiciliar revele-se,
indubitavelmente, deficiente;

f)somente h crime de abandono intelectual se no for provida

instruo primria aos filhos. O CP, ao prever essa conduta, no colocou
como requisito que essa instruo deva ser dada na escola; e
 g)o Conselho Tutelar tem o poder, assegurado legalmente, de
fiscalizar a educao recebida por crianas e adolescentes, podendo,
inclusive, submeter aqueles educados em casa a avaliaes de
desempenho intelectual condizente com sua idade. No pode, porm,
determinar o modo como sero educados, em casa ou na escola, o que
constituiria abuso de autoridade por intromisso indevida na esfera do
poder familiar dos pais.