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132 CIP Vicissitudes e Soluções para Um Ministério Público Ancorado Ao Poder Executivo
132 CIP Vicissitudes e Soluções para Um Ministério Público Ancorado Ao Poder Executivo
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A abertura do ano judicial de 2012 constituiu uma viragem em termos da percepo e viso
(ao menos pblicas) dos actores que fazem e operam a mquina do judicirio em
Moambique. Na essncia, duas questes centrais vieram a conhecimento da sociedade,
concretamente sobre as perspectivas futuras destas instituies - chave do sector da
justia, concretamente por parte do Tribunal Supremo (TS) como mais alto rgo da
hierarquia dos tribunais judiciais (n. 1 do artigo 125 da Constituio da Repblica - CRM)
e da Ordem dos Advogados de Moambique (OAM), como um dos pilares importantes do
sector da justia e cuja actividade constitucionalmente reconhecida (artigo 63 da CRM).
Tem sido lugar - comum nos ordenamentos jurdicos mais progressistas e para a garantia
da autonomia e independncia do MP (ao menos mnima), submet-lo s directrizes do
poder judicial conferindo a qualidade de um rgo deste poder e assim assumindo algumas
caractersticas do mesmo, como sejam a independncia da sua magistratura, mesmo que
no seja na sua plenitude, tendo em ateno que este no um rgo de soberania e nem se
pretende que seja.
Assim, e porque importa oferecer garantias aos cidados contrapostas ao poder quase
ilimitado do Estado que agindo revestido do seu jus imperi ou posio de autoridade,
vezes sem conta viola os direitos dos cidados e escuda-se nas instituies que cria para
manter e sustentar as suas aces, escudando-se vezes sem conta numa pseudo defesa do
interesse pblico. Com um MP que age em defesa dos interesses da colectividade, composta
de vrios actores onde o Estado um deles e parte integrante, procura-se buscar uma
posio de equilbrio entre estes actores, onde o MP surge como o pndulo da balana,
abandonando a sua concepo clssica de parcialidade na defesa intransigente dos
interesses do Estado Governo, e desta forma compondo os litgios em que este se acha
envolvido, sem olhar para a sua posio de entidade suprema.
Com a reviso constitucional de 1990, notam-se alteraes que em nada vem modificar na
essncia os pressupostos da actuao deste rgo, continuando o MP a manter os seus
ditames advindos da Constituio anterior (artigo 178 da CRM). Entre as modificaes
ocorridas nesta rea, destaca-se a forma de actuao dos magistrados e agentes do MP que
ficam sujeitos aos critrios de legalidade, objectividade, iseno e exclusiva sujeio s
directivas e ordens previstas na lei.
O mesmo artigo retro no n.3, conjugado com o previsto no artigo 2 n.2 da LOMP,
estabelece que este rgo regido por estatuto prprio e possui autonomia nos termos
fixados na lei. Portanto, estamos a nos referir a um rgo que no sendo independente
autnomo, com todas as vicissitudes que podem advir de uma no clareza na definio
dessa autonomia. Pelo que cabe lei ordinria esmiuar sobre os limites que compreende
essa autonomia e sua forma de manifestao diante dos demais rgos e poderes do
Estado.
No que respeita s suas funes, ao MP cabem dentre outras: representar o Estado junto
dos tribunais e defender os interesses que a lei determina, controlar a legalidade, os prazos
das detenes, dirigir a instruo preparatria dos processos-crime, exercer a aco penal
(artigo 236 da Constituio da Repblica de Moambique).
Esta forma de designao do representante mximo do MP, por acto discricionrio do PR,
em nada se difere de como este nomeia os membros do executivo que vai dirigir e como os
pode demitir sem necessidade da interveno de outro(s) rgo(s), pois trata-se de matria
da sua exclusiva competncia. Temos assim que esta uma caracterstica que cabe na
designao de figuras para desempenharem funes no executivo ou nos rgos da
administrao pblica e que esto sob a alada de quem os nomeou e vai dirigir, com
poderes amplos para os demitir ou exonerar no cumprimento do postulado jurdico do
quem pode o mais, pode o menos.
Esta caracterstica explica a forma como o PGR, por outro acto discricionrio do PR, pode
ser removido do cargo, dependendo da sua lealdade ou no ao Governo em funes. que o
PR no tem a obrigao legal de consultar qualquer rgo para decidir pr termo ao
exerccio do cargo do PGR e nem obrigado por lei a fundamentar o seu acto, como sucede
com os membros do executivo e demais funcionrios e agentes do Estado. Trata-se de um
acto discricionrio do PR e a justificao tem sido recorrente, isto , por convenincia de
servio ou para imprimir maior dinmica ao rgo.
Este facto conduz a que o cargo de PGR em Moambique obrigue ao seu titular a
harmonizar a sua actuao aos ditames do poder poltico que o nomeou, quer queira quer
no, sob pena de perder o cargo e as benesses que este oferece. em suma um cargo com
um forte cunho de natureza poltica pela forma como designado o PGR, a quem deve
prestar contas e como pode ser removido do cargo.
Para uma actuao equidistante deste rgo com relao ao poder executivo imperioso
que se criem certas garantias, que em ltima instncia visem afast-lo de qualquer
influncia, seja deste poder, seja do legislativo.
Como tal, importante que se redefina a natureza do rgo no concernente aos interesses
que visa salvaguardar com prioridade, aprimorar a forma como feita a designao do seu
chefe mximo e os poderes que este tem sobre a actuao processual dos magistrados, a
independncia na definio dos aspectos ligados oramentao do rgo e a interveno
da AR no como entidade de mera ratificao da nomeao, mas com um papel central na
designao do PGR, na definio da durao do seu mandato e a forma de reconduo e
remoo do cargo.
Se tal no for seguido, poder-se- perguntar: Que MP com as caractersticas do actual, isto
, com uma quase colagem ao poder executivo pode defender os interesses da
colectividade, em detrimento dos interesses do poder executivo? Que PGR em Moambique
pode velar pelo cumprimento do princpio da legalidade versus oportunidade e pela defesa
do interesse pblico em obedincia estrita lei e ao direito, sem transportar consigo o
receio de vir a ser removido do cargo se ousar iniciar uma investigao por actos ilcitos de
figuras ligadas ao poder executivo? (incluindo o PR que o nomeia e pode demiti-lo
recordando que quem pode o mais pode o menos).
Esta caracterstica no se pode dissociar do facto de ao longo dos tempos ter sido
consagrado como doutrina dominante que o MP na sua actuao exerce actividades
aproximadas funo administrativa do Estado e dai aliar-se hierarquia que o comporta a
este facto caracterstico da actuao ao nvel da administrao pblica, com os poderes da
inerentes - como sejam os de direco e de emitir e ditar comandos que interferem
directamente na deciso a tomar pelos rgos da Administrao Pblica atravs dos seus
funcionrios e agentes, numa clara situao de subordinao dos rgos de escalo inferior
aos hierarquicamente superiores.
Alis, a lei moambicana faz eco deste princpio n.1 do artigo 1 da Lei n.2/93, de 24 de
Junho (institucionaliza os juzes de Instruo Criminal) - ao retirar do domnio da aco
prtica do MP o exerccio de todas as actividades jurisdicionais no decurso da fase de
instruo preparatria dos processos-crime (trata-se da fase privilegiada na actuao do
MP e que ao mesmo cabe a sua direco). Assim, as actividades que ficam sob a alada do
MP so de cariz quase jurisdicional.
No entanto, deve ser questionado o alcance e o limite deste poder de direco e de ditar
comandos por parte do PGR. Isto , se nas competncias do PGR cabe o poder de ditar
instrues aos magistrados no tratamento de casos em concreto, mesmo que ilegais, quais
os mecanismos que existem para que estes se possam opor a esta forma de ingerncia, a
despeito do que acontece na Administrao Pblica com o direito da respeitosa
representao?
que este tipo de actuao, a no ser balizado, pode conduzir a que se coarcte o princpio
da autonomia funcional do MP que implica a independncia da respectiva magistratura no
exerccio da sua actividade nos processos em concreto, devendo caber ao PGR apenas a
direco do rgo e o ditar instrues de natureza administrativa que se ligam a aspectos
gerais da actuao dos magistrados e que no incluem o processado.
A autonomia funcional desta magistratura implica que os seus integrantes por excelncia
sejam imunes a qualquer forma de presso ou subordinao no que se refere a tramitao
dos processos em concreto, limitando-se a sua actuao a obedincia lei e sua
conscincia.
A CRM apenas se refere ao facto do rgo possuir autonomia nos termos da lei (n. 3 do
artigo 234). No se debrua sobre o tipo de autonomia e como esta se manifesta. Parece-
nos ser escusado dizer que se refere autonomia administrativa e orgnica com relao
aos demais rgos da Administrao Pblica.
Parece-nos que no, pois seria incongruente com o preceituado no j referido artigo 3 que
dita o mbito da competncia do MP e mais ainda com as competncias que cabem ao PGR,
como sejam as contidas no artigo 17 d) e que so emitir directivas, ordens e instrues
por que deve pautar-se a actuao dos magistrados, agentes e oficiais de justia do
Ministrio Pblico, no exerccio das suas funes. O Poder discricionrio do PGR
advindo da no clarificao do citado acima com ateno ao n.1 do artigo 2 que estabelece
que No exerccio das suas funes, os magistrados e agentes do Ministrio Pblico
esto sujeitos aos critrios de legalidade, objectividade, iseno e exclusiva sujeio
s directivas e ordens ....
Vem justificar tal facto a LOMP que estabelece no n. 1 do artigo 53 que o O magistrado
do Ministrio Pblico tem o direito de no acatar directivas, ordens e instrues
manifestamente ilegais. Trata-se com as necessrias adaptaes do princpio da
Respeitosa Representao emprestado Administrao Pblica e que confere
caractersticas desta ao MP.
Mais do que isso, confere-se ao PGR ou outro magistrado exercendo tambm funes de
direco a possibilidade de - no estando determinado magistrado (sujeito a esse poder de
direco) a dirigir a instruo de um processo que segundo a suas convenincias no
satisfaz os seus interesses particulares - os detentores desse poder usarem da prerrogativa
legal para avocarem o processo e o repassar para que seja tramitado por outro magistrado
da sua confiana e que anuindo com as suas pretenses passe a agir seguindo as instrues
ou ordens recebidas, mesmo que ao arrepio da lei.
Outro facto que contribui para a no existncia de uma verdadeira autonomia funcional na
aco da magistratura do MP est ligado ao facto dos magistrados serem responsveis,
podendo responder nos termos da lei pelo no acolhimento das directivas, ordens e
instrues dos respectivos superiores hierrquicos, diferentemente do que a lei refere no
tocante aos magistrados judiciais vide n.1 e 2 do LOMP.
Temos ainda que a lei omissa ao no fixar os limites dos poderes que cabem ao PGR sobre
a actuao dos magistrados (se pode avocar processos, ordenar a sua redistribuio a
outros magistrados sem nenhuma base legal e interferir nos casos em concreto). O vazio
legal nestes aspectos conduz a que o PGR em muitos casos aja com um poder discricionrio
ilimitado, podendo influenciar na deciso dos magistrados sobre certos processos.
Este tipo de actuao, em muitos casos, levanta uma nvoa de suspeio e pode conduzir a
questionamentos sobre a actuao do PGR em casos concretos e sem a intromisso e
presses motivadas por lealdades polticas, e conduz possibilidade deste e outros
magistrados com poderes de direco ao nvel das procuradorias puderem avocar
processos e redistribu-los a magistrados da sua confiana, ditando ordens para serem
seguidas em processos concretos.
Este conjunto de poderes que recaem por lei nas competncias do PGR, aliados ao seu
modo de nomeao/designao para o exerccio do cargo e a forma como pode ser
removido do mesmo, pode conduzir a que interferncias polticas sobre o rgo tenham um
potencial enorme para ocorrer. Ademais, parece propositado que a lei ordinria e a CRM
assim proclamem, pois uma forma do executivo continuar a controlar a actuao do MP,
mesmo que escudando-se em legislao que aparenta no limitar tal possibilidade, se no
apreciada com a devida ateno.
Quer dizer, o MP no tem o poder e nem a possibilidade de vetar que o executivo altere o
seu oramento como o faz para qualquer rgo que o compem, devido a falta de
autonomia material para o fazer. Na abertura do ano judicial corrente (2012) o Presidente
do TS defendeu a necessidade de se incluir na CRM um tecto oramental para o judicial. No
entanto, esta seria uma soluo rgida e que dado o carcter de durabilidade temporal das
constituies sujeitar-se-ia vontade das maiorias ou de acordos parlamentares para
processos de reviso constitucional ligados ao ajuste dos valores necessrios consoante a
conjuntura do momento.
Defendemos outra soluo que remeta a regulao dos tectos oramentais para que sejam
alocados fundos para o funcionamento do MP. No caso, o parlamento deve ser a instituio
que teria a competncia de definir o oramento do MP, cabendo ao executivo apenas
receber a proposta deste rgo (respeitando os critrios de unidade oramental) e
encaminh-lo ao parlamento sem qualquer possibilidade de alter-lo, mas apenas
apresentar o seu parecer sobre a proposta apresentada (que deve ir junto proposta do
conjunto do oramento a ser submetida a apreciao e aprovao da AR), como rgo que
cabe criar os necessrios equilbrios oramentais entre as diversos instituies do Estado.
Nesta senda, a nica instncia que poderia fazer tal alterao seria a AR. Esta forma de agir
conferiria independncia oramental ao MP com relao ao executivo, fixando os limites da
actuao deste poder. sabido que interessa mais ao executivo ter domnio sobre o
judicirio, de modo a que este sirva de tampo a forma nalguns casos de m gesto ou
gesto danosa dos recursos pblicos, concorrendo para a impunidade de algumas figuras
do poder executivo.
Ao nvel provincial esta realidade ainda mais sentida, pois anualmente as Procuradorias
provinciais devem negociar valores com os governos Provinciais atravs das direces
provinciais de finanas para alocao de fundos de funcionamento, aquisio de bens
materiais para as procuradorias, apetrechamento das residncias dos magistrados quando
arrendadas e seu pagamento mensal, aquisio de viaturas para os magistrados se fazerem
deslocar, dentre outras despesas. Esta dependncia em nada pode servir para trazer
autonomia e credibilidade na actuao do MP a este nvel, e acaba transformando a
instituio numa espcie de pedinte crnico do executivo, que desta forma pode
condicionar a actuao do rgo.
Aliada a este facto est a questo relacionada com a facilidade de remoo do cargo de PGR.
Como tal, este em nenhum momento exerce a sua funo com a necessria equidistncia do
poder que o nomeou quando cabe investigar ou hajam indcios para o fazer em situaes
em que se mostram envolvidas figuras do poder executivo e ou familiares e pessoas
prximas do PR. Quer dizer, o PGR est sempre no limite de ser removido, o que condiciona
o seu modo de actuao.
Por estes factos, pode-se concluir sem o risco de se cair num equvoco que em Moambique
o PGR no tem liberdade para agir, isto porque, principalmente, e por um lado encontra
circunstncias limitantes advindas do seu modo de designao para o cargo e da
possibilidade sempre presente durante o exerccio do seu mandato, da sua remoo
facilitada. Por outro, porque obrigado por lei a prestar contas a quem o nomeou e no
est definido em termos legais os limites dessa prestao de contas. Quer dizer, at onde o
PR como representante do executivo pode interferir na actuao de um rgo do judicirio
e que goza de autonomia, quando lhe for conveniente e emitir ordens que at podem ser
ilegais ou de modo a contornar os comandos legais?
Recomendaes
Para que o MP exera a sua funo com a necessria autonomia dos demais rgos e
poderes do Estado, importante que, de entre outras medidas:
1. Haja uma profunda reflexo sobre a natureza orgnica do MP e como este poder com
equidistncia dos demais rgos e poderes do Estado exercer a sua funo de garante da
legalidade e defesa dos interesses da colectividade sem que para tal se encontre
condicionado pelo poder executivo;
2. Que se defina com clareza a natureza institucional - legal do MP e como este se deve
posicionar no mbito dos trs poderes do Estado: Executivo, Legislativo e Judicial. No se
defende que o MP seja transformado num quarto poder, mas que de facto e de direito seja
autnomo com relao aos trs poderes tradicionais do Estado e assim possa exercer as
suas funes tendo apenas como limite e barmetro de actuao a lei.
3. Que o PGR tenha maiores garantias durante o exerccio do cargo, e que para a sua
remoo deva intervir a AR (bem como na sua confirmao no cargo), fixando-se a
necessidade de uma maioria absoluta para o efeito;
5. Que seja dada a possibilidade legal do MP e dos tribunais poderem definir o seu
oramento sem a interveno determinante do executivo. Se o MP continuar ancorado ao
poder executivo, a realizao da justia (principalmente a criminal) continuar a meio
caminho de ser plena para o Estado, os cidados e o poder executivo de formas tnues e
imperceptveis continuar a ditar as regras de funcionamento do rgo, escudando-se
numa lei que ora d com uma mo, ora retira com a outra. Isto : Por um lado se augura
legalmente a autonomia orgnica, funcional e administrativa do MP e por outro
condicionada a sua actuao sujeitando o PGR a prestar contas do desempenho do rgo ao
PR e a exercer o cargo sem quaisquer garantias de inamovibilidade (pelo menos durante o
tempo que dura uma legislatura) e ainda a sujeitar-se a ser removido do cargo se no agir
em concordncia do executivo.
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