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Perspectiva da estrutura:
No que toca à perspectiva da estrutura (Se …. Então) , é dado como uma norma
autónoma, na qual tem por si um sentido completo. Há no entanto normas que não são
autónomas (normas remissivas ou proposições normativas), sendo tais normas não
autónomas, normas que por si só, não têm um sentido completo, falta-lhe toda ou parte
da hipótese, toda ou parte da estatuição, só o obtendo por remissão a outras normas
Perspectiva da Sanção :
Jurisprudência judicial
A jurisprudência judicial actua resolvendo questões, são as decisões judiciais, e como tal os
critérios da Jurisprudência Judicial levados a sério como soluções normativas, como os juízos
decisórios, as sentenças, que são o que assimilam autonomamente a validade de Direito nos
seus valores e princípios.
Trata-se de convocar a solução da controvérsia em questão concreta, ou seja, do caso
concreto anterior, assumindo-a como um exemplo para soluções futuras, isto é, envolve
experiências anteriores para resolver casos futuros, tendo estes *prejuízos, isto é, juízo
anterior, ou a solução anterior, beneficiar sempre de uma autêntica presunção de justeza, uma
vez que, as soluções a que os Juízes chegaram nos casos anteriores, obtiveram a melhor
solução possível, de tal modo que o Juiz, pode e deve, convocar esses prejuízos como
modelos e como materiais privilegiados de um confronto analógico de relevâncias concretas,
de confronte de casos idênticos, sem ter que justificar, para tal, a convocação desses modelos,
bastando-se com a pressuposição implícita de um princípio de inércia argumentativa, ou seja, o
Juiz está a mobilizar a sua experiência, quando a solução não é adequada ao caso concreto, e
o Juiz tenha que se afastar desses modelos, experimentando uma solução com um sentido
normativo-concreto distinto, ou até mesmo contrário, este terá que justificar esse afastamento
através de um infirmante ónus de contra-argumentação, ou seja, tem que mostrar que aquele
caso concreto merece uma solução diferente do caso anterior, por outras palavras, tem que
fundamentar a sua decisão mostrando a especificidade do seu caso concreto e, com isso,
justificando o afastamento do juízo anterior.
*Prejuízos – vinculam-nos, mas não nos termos em que a Lei nos vincula
(Lei = vinculação de autoridade)
No que diz respeito à teoria da dogmática juridica a nivel global aceite, é dada como
compreensão da dogmática doutrinal reflectida, com uma sensibilidade potenciada, a diferentes
concepções do direito e do pensamento juridico que é interpelado nos tempos de hoje, tendo
que ter em conta que a compreensão pratico-normativa da dogmática, que é indispensavel é
construida por diálogos negativos, junto de outras concepções, dando-se desde logo o
cognitivismo da ciencia dgmática do direito do sec.XIX, na qual ocorre uma redução na
intenção de classificar que domina a jurisprudencia superior e esta como uma matematica
social na forma pura, sendo claro levar a serio o continuum indissociável com a jurisprudencia
judicial, como força determinante do direito de juristas que ambas construiram, e deste modo
propoe explicitações de principios ou de esquemas de solução argumentativa fundamentada,
dedicando-se todavia a descrever o direito vigente, e a esclarecer conceitos, invocando de
certo modo uma unidade pratico-prudencial e a intenção hermeneutica sistematico-dogmática,
prático-judicativa e pratico-realizanda que faz assim justiça.
Como tal, a intencão pratico-prudencial é sustentada autonomamente, e não somente por
meio de tarefa de descrição reconstitutiva do Direito vigente, assim como na tarefa de
esclarecimento de categorias ou usos linguisticos, sendo assim, a intencão visivel na tarefa de
explicitação dos principios ou na construição dos modelos que correspondem de certa forma à
dimensão normativa, sendo cumprida na racionalidade pratica do sujeito.
É assim, afirmado que cumpre à dogmática juridica descrever articuladamente o Direito
vigente, mas não menos propor modelos de solução para muitos problemas juridicamente
relevantes que vão inovadoramente emergindo, cabe a esta reflectir sobre todo o sistema,
reflectir na própria experiência do Direito, mas não resolve os casos concretos, o Direito não se
nos manifestaria na sua unidade histórico-sistemática sem um continua reelaboração jurídico-
racional através de um pensamento dirigido expressamente à explicitação do sistema jurídico,
o que ele realizará analisando e desenvolvendo a intencionalidade jurídico-normativa das
normas, isto é, repensando juridicamente em todas as suas virtualidades à concreta solução
normativa nelas enunciadas, e elaborando as soluções jurídicas solicitadas pelas realidade
social que se não encontrem de algum modo preparadas pelas normas disponíveis.
A dogmática manifesta-se assim através da crítica, ou seja, comentário de uma outra
experiência, por via de anotações casuísticas, mas também podem ser anotações às normas,
como os códigos anotados, sendo tal dogmática, o verdadeiro ponto de encontro do normativo
e do real, porquanto, por um lado, é aí que o pensamento jurídico é chamado a preparar e a
orientar essa realização e, por outro lado, porque é a esse nível que se determina e define por
objectivação racional a própria realidade jurídica da ordem jurídica, sendo assim, é uma
autêntica presunção de racionalidade.
Tarefas dogmáticas:
A função de controle, viabilizadora de uma mais fácil racionalização das decisões judicativas
(sentenças) que institucionalmente se vão impondo, assim como também aqui o Juiz tem que
justificar o seu afastamento como no caso da jurisprudência judicial.
A intenção da doutrina deve ser uma intenção prática, e esta transforma o problema num
critério ao qual a jurisprudência judicial depois utiliza como critério doutrinal, sendo aí que o
Juiz não convoca experiências anteriores mas sim esses critérios doutrinais.
Realidade jurídica:
Mas na realidade do Direito (que é o resultado da sua histórica realização) temos de distinguir a
realidade jurídica da aplicação (aquela que se consuma e esgota nos actos singulares de uma
concreta aplicação do Direito), isto é, a sua dimensão dinâmica da realidade jurídica de
institucionalização (aquela que se constitui e persiste com carácter institucional), isto é, a
dimensão estática.
Perante tal dimensão institucional há três dimensões, na qual :
Dimensão dinamica:
Esta ocorre na controvérsia pratica e no seu tratamento judicativo-decisório, na qual converte
tal num problema e num caso juridicamente relevantes, que nos impõe como prius metodico.
Como tal surge uma estbailização dos juizes decisórios como criterios vigentes no corpus juris
determinada pela tarefa pratica das jurisprudencias judicial e doutrinal, e plo direito ds juristas
que estas constituem e reinventam. No caso concreto juridico como realidade referente na qual
convergem, dialectico metodologicamente articuladas, duas coordenadas principais, a
perspectiva juridica imposta pela normatividade também juridica e a situação ou acção da
pratica social que aquela normatividade é convocada a assimilar.
Dialéctica sistema:
De acordo com este, ocorre uma intenção judicativa de realização, onde impoem-se uma
compreensão do sistema, surgindo o exemplo do abuso do direito, onde há uma assimilação
com a nova experiencia problematica que detemrina uma nova totalização congruente de
intenções normativas.
O Direito consiste, ou a sua jurisdicidade haverá de pensar-se como um válido dever-ser que é,
na qual se não há Direito sem uma vinculante normatividade, sem uma normativa vinculação
ou obrigatoriedade, e esta não será reconhecida como tal sem um fundamento de validade,
sem um fundamento dessa sua vinculação e que constitutivamente a justifique, também só
estaremos perante o Direito se a sua normatividade incarnar histórico-socialmente, logrando
obter aquela especifica existência ou aquele especifico modo-de-ser normativo que é a
vigência – se vigorar não apenas intencionalmente, mas como dimensão constitutiva da prática
social e por esta efectivamente assumida, pelo que, podemos concluir que o problema das
fontes de Direito é de saber de que modo, forma ou processo o Direito se constitui e manifesta
como vinculante normatividade vigente, que tanto é dizer, como se constitui e se manifesta a
sua vinculante normatividade positiva, pois positividade, exprime no plano objectivo o que a
vigência exprime no plano normativo, e neste sentido “as fontes do Direito são fontes do
positivação”, ou seja, os modos pelos quais uma normatividade se torna Direito positivo, isto é,
o normativo juridicamente vinculante de uma certa comunidade.
A exigência de superar uma exploração semântica , ssignificado que parte da
formula e não do problema, mas também de denunciar uma perspectiva político-
constitucional, ou seja, o Direito seria o que um poder, para tanto politicamente
legitimado, criasse como tal, a jurisdicidade seria a normatividade prescrita por esse
poder. O constituinte do Direito tê-lo-iamos, pois no poder, e as fontes não seriam mais
do que as formas ou os modos como este se manifestaria. O sentido de uma
abordagem fenomenológico-normativa, preocupada com os modos ou processos de
constituição e manifestação do Direito como normatividade vinculante, ou seja, pela
qual se constitui e objectiva o Direito como Direito, como jurisdicidade vigente numa
determinada comunidade.
Para haver uma experiência tem que haver uma realidade histórica (um conteúdo histórico-
social – momento material e momento de validade), tem que haver modos de construção de
uma normatividade (conjunto de normas, princípios, etc. – momento constituinte) e que se
objectiva numa vigência normativa (momento de objectivação), podendo assim distinguir os
tipos de experiência jurídica consuetudinária, legislativa e jurisdicional, consoante o Direito
tenha a sua base constitutiva na tradição (através do costume ou de uma prática
normativamente consuetudinária), na legislação (através de actos legislativos) ou na jurisdição
(através de decisões jurisdicionais ou de juízos concretamente normativos).
Não é uma experiência polarizadora, nuclear, uma vez que não deriva de prescrições legais,
mas sim de uma prática social (comportamentos sociais) repetidos, constantes e estabilizados,
é sim uma prática repetida, isto é, porque se repete como se essa prática fosse vinculante, ou
seja, vai ser critério de si própria (assume essa prática como se fosse a própria norma). Essa
prática tem um carácter obrigatório, ou seja, assume que se deve actuar daquela forma, porque
se actuou sempre assim.
Não há qualquer instituição (mediador institucional), pois esta manifesta-se na acção, razão
pela qual tem carácter anónimo e impessoal, pois que a cria somos nós próprios através da
prática social. Prática essa constante, repetida e estabilizadora. O Costume Jurídico manifesta-
se enquanto se cumpre, sem a ideia de que há uma criação. Está na natureza das coisas.
Sociedades que admitem uma consciência consuetudinária são sociedades consensuais em
que todos praticam os mesmos valores sem os esquematizar. O tempo do costume é o
passado.
Como tal a legislação é sempre uma decidida e estratégica prescrição teleológica, ou seja, é
uma decisão orientada pelo objectivo de se atingirem certos fins, tendo uma diferença da
experiência anterior que é o facto da legislação manifestar-se de forma escrita, isto é, a Lei é o
“Direito escrito”), acrescentado que, a decisória prescrição normativa formalmente imposta num
texto/norma, como regra antecipada à acção e para a regulamentar, remete-nos a um poder
legitimado para tal – O poder político, ou seja, a experiência legislativa tem uma índole estatal e
política, sendo deste modo que o Direito, através da legislação, se torna hoje cada vez mais
num instrumento de planificada intervenção política e os Estados acabam por governar com as
Leis.
Esta decisão vai valer como jurisprudência obrigatória para todos os outros casos.
Importância da legislação
Factor Político:
A organização do poder; Controlo do poder político através do Direito; A legislação é a
manifestação política
Factor Sociológico:
Factores implicados na índole (carácter) e na estrutura das sociedades do nosso tempo. Pois
se são elas sociedades dinâmicas, plurais e de conflito, menos vinculadas às validades
tradicionais, necessitam de uma racionalização, ou seja medidas legislativas para as regular.
Tratam-se de sociedades industriais, de capitalismo avançado e muito complexas que
necessitam de um esforço de simplificação, propondo-se para tal, os critérios.
Factor Funcional
Podendo assim considerar que, as duas primeiras funções são funções políticas e as duas
últimas são funções jurídicas.
Por estes factores políticos, sociológicos e funcionais teremos explicado tanto a importância,
como a preponderância (influencia) da Lei no quadro dos modos constituintes das ordens
jurídicas actuais.
O reconhecimento da importância da Lei não deixa de ter limites. Limites esses que lhe negam
a possibilidade de uma constituição exclusiva da normatividade jurídica e que podem ser
funcionais e normativos.
“Método Juridico” , refere-se ao método que foi pensado e assumido pelo pensamento
jurídico do Sec. XIX, ou seja, o Positivismo normativista e legalista, método esse,
constituído de forma deliberada, ou seja, com intenção prescritiva, de racionalizar
teoreticamente a prática, ou seja, exigia que os juízes actuassem desse modo.
No que diz respeito ao metodo juridico, este é mencionado no que tca à pretensão de
conferir ao pensamento juridico a sua autonima discursiva e a respota permitida pela
sobreposição feliz de uma compreensão epistemologica teorética, que é iluminada por uma
pretensão de cientismo e de uma concepção normativista do direito, onde a resposta é
encontrada com autonomia num discurso teórico entre o sujeito e o objecto, e na
preoucpação que este assume em garantir a plausibilidade de uma perspectiva interna,
onde aautonimia de um conehcimento é simultaneo ao juridico e cientifico do direito,
inconfundivel com um determinado conhecimento onde as perspectivas historicas,
sociologicas, filosoficas, politicas, economicas e eticas proporcionam ao direito objecto. Há
também o carácter prescritivo e normativo do método, assim como, a ambição de
racionalizar teoreticamente a prática, tendo duas tarefas complementares indissociaveis da
técnica juridica, sendo o coração cientifico do metodo juridico, e como tal, encontra-se o
domino congitivo-racional dos materiais equanto direito objecto, uma tarefa imprescindivel
de simplificação quantitativa e qualitativa ou sistemático dos materiais disponiveis e da
construção juridica que virao distribuir, assim como um tratamento das objectivações
garantidas po esta técnica e das porposições em que estas culminam, como condições de
possibilidade de uma pratica recional e da arte Kunst que a torna possivel, dizendo respeito
a cada sujeito decisor, e pressupondo assim um exercicio continuado e a experiencia
correspondente, aparecendo tal iluminada pelo fim principal da aplicação igual do direito ao
caso concreto e pela exigencia de realizabilidade formal que a traduz, tratado-se por um
lado de exigir que o Direito congitivo pressuposto pelo pensamento juridicoseja exposto no
modo abstracto, como um sisyema horizontal e unidimensional de nomas, tal sistema que
reconheçe na sua pre-determinação formal, por oturo lado de exigir que o discurso deste
pensmaento juridico distinga por uma intencionalidade teoretico-analitica.
A Escola Exegética :
O Direito como sistema fechado de instituições e normas tão independente da realidade social
(quer essas instituições e normas regulam) quanto pleno (perfeito) (graças à construção
criadora, garantida pelos conceitos e pelas conexões lógicas que estes estabelecem na
pirâmide conceitual).
A jurisprudência superior – A interpretação e a sistematização confiada aos juristas cientistas.
O momento Hermenêutico – Interpretação em abstracto das normas consideradas
em si mesmas
(um momento privilegiado pelo positivismo exegético, que vê na Lei não só a única fonte do
Direito, mas ainda e também o critério normativo-juridico exclusivo). A interpretação que
qualquer jurista poderá fazer das normas, para estas serem objectivas têm de ser cumpridas
em abstracto, o juiz selecciona uma norma em abstracto, ou seja, consideradas em si mesmas,
esquecendo-se do caso concreto. A formação dos juristas era uma formação de interpretação
de conceitos inteiramente ligados, interpretação essa , que nos impõe, por um lado o processo
de construção e por outro o momento metódico – a abstracção.
Ora, de tal modo que interpretar seja atribuir à norma-texto um único sentido, mas também
integra-la no sistema de pirâmides e em simultâneo e indissociavelmente explicar este ultimo,
ou seja, recorrer à perspectiva categotial-classidicatória, oferecida pelo sistema, para em ultima
instancia, vencer a indeterminação linguística de que o texto-objecto padece (interpretação
dogmática), sendo um momento puramente técnico, no exterior ao método, ou seja a aplicação
da norma, isto é, a aplicação aos casos concretos do Direito que, graças aos dois momentos
anteriores, se nos impõe pré-determinado em abstracto, ou seja, é aqui que os casos concretos
vão entrar, onde aqui o Juiz apenas aplica a Lei, ou seja ele apenas se limita pronunciar em
concreto as palavras que a norma prescreve em abstracto, estando o Direito pronto no sistema
das normas e o juiz faz uma aplicação lógico-dedutiva, um esquema lógico do silogismo
subsuntivo a garantir a relação entre o geral e o particular, e na qual o juiz deve agir,
reconstruindo as etapas do silogismo subsuntivo, etapas essas que são: a premissa maior e a
premissa menor, onde a premissa maior, como tal é a norma reconhecida na sua estrutura
lógica – Se….então; e a premissa menor , é o caso concreto onde cabe na hipótese (Se…) da
norma (só interssa o que norma diz.
Por texto importa entender o conjunto das significações ou dos conteúdos significativos
imanentes à norma legal como prescrição auto-subsistente e não apenas à letra, pondendo
assim dizer que as significações (os textos) são compostas por elementos gramaticais, como
a letra, na qual o texto n sua relevancia filologico-gramatical inevitavel reconduzindo aos seus
usos linguisticos que podem ser gerais e especiais, assim como elemento histórico, onde o
texto na sua relevancia historica é vincauldo a circunstancias historicas do seu aaprecimento e
ao percurso que culminou na sua produção – constituição; e o elemento sistemático e logico,
na qual estes estão preocupados com a unidade logico-estrutural da norma, mas sobretudo
com a sua ratio sistematicamente imanente, entendendo-se com a inserção domgatica da
norma no sistema das normas e na piramide dos cocneitos, e como tal a interpretação precisa
de conhecer tanto as particularidades como o significado de cada texto para o conjunto, pois a
legislação só se exprime ao nivel de um todo.
Fora do texto – Extra textual – comprometido com elementos materiais (interesses, valores) –
elemento racional teológico, o qual tem como objectivo o motivo ou o fim da norma.
Na perspectiva tradicional, considera o texto, apenas a letra da lei, como primeiro momento
(abstraindo-se de todos os outros elementos histórico-sistemáticos). A letra intervém autónoma
inconfundível com a dos outros elementos textuais e tem uma autêntica força prescritiva (um
valor normativo) que condiciona todo o processo interpretativo. Trata-se, com efeito, de assumir
a relevância negativa da letra da lei, ou a função de exclusão e de delimitação, como se o
interprete (abstraindo-se de todos os outros elementos e do seu contributo) começasse por
pedir ao elemento gramática que excluísse todos os sentidos incompatíveis com a sua
relevância puramente linguística e esta selecção se nos impusesse como uma determinação
definitiva, fixando prescritivamente as fronteiras dentro das quais o processo interpretativo se
pode mover. Tratando-se assim, de excluir sentidos, e determinar inevitavelmente um circulo
de sentidos possíveis (permitidos), os chamados candidatos negativos.
A letra desempenha também uma função, já não de exclusão (negativa) mas de selecção
(positiva). Tratando-se agora de considerar o lenço dos sentidos possíveis para iluminar
(seleccionar) os mais naturais ou imediatos, ou seja, os que correspondem ao uso mais
habitual das palavras (mais corrente), os chamados candidatos positivos. Com a consequência
inevitável de o teor literal passar assim também a determinar-delimitar outros sentidos ainda
possíveis: aqueles que correspondem a utilizações menos habituais (menos comuns, menos
imediatas) dos elementos linguísticos em causa, os chamados candidatos neutros. Ao contrário
da relevância negativa, a relevância positiva, já não está a intervir autonomamente, mas sim
em conjunto com os outros elementos e já não tem força vinculativa, mas sim valor indicativo.
Sendo certo que a sua intervenção e a resposta correspondente nos ofereça assim plenamente
inseridas no jogo com os outros elementos intra-textuais sem constituir um mometo autonomoo
e sem detemrinar uma solução irreversivel como acontence com aquele desempenho negativo.
“ É nulo o negócio jurídico celebrado pelo representante consigo mesmo, seja em nome
próprio, seja em representação de terceiro.”
Relevância negativa: “É nulo” Podemos dizer, desde logo, que esta expressão exclui à
partida (e em definitivo) a possibilidade de considerar juridicamente válido um negócio
jurídico em que um representante intervenha duas vezes (a primeira em nome do seu
representado, a segunda em nome próprio ou de terceiro - A é procurador de B e
celebra uma auto-contrato de compra e venda, no qual intervém simultaneamente como
comprador (em nome próprio) e como vendedor (em nome de B). Dir-se-ia que a
possibilidade de atribuir ao negócio, em causa, os seus efeitos normais (imediatos) se
integra no elenco dos candidatos negativos da referida norma.
Relevância positiva:
a) O sentido mais natural ou o mais indicado, mas também o mais forte é o que especifica
a invalidade em cauda, à luz de um regime estrito de nulidade (que se diz absoluta – o
regime de invalidade mais severo), pelo que a possibilidade de uma tal expressão
“nulo” se diria coberta pela mascara dos candidatos positivos
b) Os sentidos ainda possíveis (que o elemento gramatical só por si não permite excluir
nem consagrar) – sobre os quais pairam portanto as duvidas dos candidatos neutros,
que são aqueles que nos remetem para outros regimes de invalidez ou para outras
especificações correspondentes. Uma vez que a expressão nulidade pode empregar-
se num sentido estrito (nulidade absoluta) e nulidade relativa (anulabilidade), que não
exclui a possibilidade de (com a convocação dos outros elementos interpretativos)
virmos a reconstituir a sanção da norma atribuindo-lhe os efeitos menos graves da
anulabilidade.
A teoria objectivista, pelo contrário, entende que a interpretação se deverá orientar para o
sentido objectivamente assimilado pelo próprio texto da lei, para o sentido que autonomamente,
isto é, com abstracção ou desligado do seu autor real, o texto legal é susceptível de incarnar e
exprimir.
O ponto comum entre estas teorias é, a consideração do texto como objecto de interpretação,
os pontos de divergência estão no que uma e outra pretendem ver manifestada no texto,
podemos dizer que o subjectivismo se dirige sempre ao legislador e o objectivismo antes à lei.
O nosso legislador através do Artº. 9º do Cod. Civil já exprime ele próprio uma atitude deste
tipo, ou seja, de teoria mista. Fala-se nesse Artº. De 2 momentos fundamentais, um primeiro
em que diz que o interprete deveria primeiro procurar o sentido histórico que o legislador
tivesse atribuído à lei (componente subjectivista), se esse momento não fosse decisivo, haveria
de recorrer a outros elementos, orientando-se, em último termo pela presunção do legislador
razoável (componente objectivista), ou seja na base está a presunção que o legislador é
razoável e se exprimiu bem e é o seu texto que tem que se entender.
Para além da “letra”, o “espírito” (o pensamento legislativo), nº. 1, mas a letra da lei delimita a
interpretação válida (nº. 2) e dá preferência ao sentido que melhor corresponde à expressão
textual (nº. 3) “o intérprete presumirá que o legislador … soube exprimir o seu pensamento em
termos adequados”.
O contributo decisivo de HECK no confronto explicito com a jurisprudência dos conceitos e com
o movimento do Direito livre (o imperioso dever de obediência à lei). A Jurisprudência dos
interesses louvou-se no finalismo de matriz sociológica (ou no motivo prático), que era o
referente intencionado dos interesses, tanto privados como públicos. O Direito deve o seu
sentido a fins societariamente relevantes (o fim é o criador de todo o Direito) e tendencialmente
equivalentes, que o vão adequando às exigências de cada tempo e concorrem para assegurar
a subsistência da própria sociedade em conformidade com a ética pragmática e utilitarista.
HECK contribuiu para mostrar os absurdos do positivismo conceitual, mas não propôs uma
alternativa, só acentuou o papel da decisão, do justo que o juiz teria que seguir. A prioridade da
decisão judicial e a possibilidade de o julgador afastar a norma legal se esta não tiver uma
presunção de justeza. O “interesse” deveria substituir a “vontade” como elemento decisivo na
constituição do Direito e que, se haveria de procurar construir em pólo de uma marcadamente
teleológica teoria da interpretação jurídica, com a correlativa desvalorização da letra da lei, a
que passou a atribuir-se um mero significado funcional – o fim como a causa natural do Direito.
A Jurisprudência dos interesses, já não é uma ciência de textos, mas sim uma ciência de
factos, é a jurisprudencia dos interesses que vai reconstituir alguns postulados metódicos: o
princípio de obediência à Lei, a perspectiva do Direito pelos interesses, enquanto elementos
transtextuais, a concepção da lei e o reconhecimento dos limites normativos da lei, a intenção
prática do pensamento jurídico (a distinção entre problemas normativos (questões
juridicamente relevantes) e de formulação (modo como se expõe o Direito), mas também entre
sistema interno (os problemas práticos) e o sistema externo (forma de dispor do Direito), sendo
assim um novo método de interpretação da norma legal que vai dar importância ao papel do
fim, ou seja, qual o interesse que essa norma pretende proteger, isto é, só se compreende a
norma quando se compreende o fim, pondo assim em causa que a interpretação em abstracto,
porque a interpretação vai ter que julgar de modo decisivo, mas com a perspectiva do caso, ou
seja, está inserido no contexto prático. Este pensamento jurídico tem uma intenção prática.
Uma das primeiras perspectivas alteradas foi a interpretação da lei. Se perguntarmos, afinal, a
lei a que se deve obediência, a resposta difere significativamente daquela a que o pensamento
tradicional nos habituara: a lei não é mais o comando impositivo-voluntaristicamente pré-escrito
pela instância legislativa, mas exactamente a emblemática (simbólica) expressão da autonomia
da comunidade jurídica (legitimamente representada pelo Legislador, enquanto a designação
englobante daqueles interesses da comunidade que obtiveram vigência na lei) e tem por
objectivo solucionar ponderadamente um certo conflito de interesses. Mais importante do que
atender à vontade psicologicamente manifestada pelo Legislador é agora considerar os
chamados interesses casuais da norma (motivos-fins).
A compreensão da norma vai ser vista como uma premissa da qual vamos extrair uma solução
concreta. Para a Jurisprudência dos interesses a norma é, sobretudo, um juízo de valor, um
esquema de solução de um problema que vai propor uma determinada valoração, ou seja, um
juízo de valor. Todos os problemas juridicamente relevantes são conflitos de interesses, e as
normas são juízos de valor que vão optar por um tipo de interesses em detrimento do outro, ou
seja, tipificam conflitos de interesses e as soluções correspondentes. Por um lado visam
delimitar os interesses, mas por outro lado, não deixam também eles próprios (como todos os
comandos humanamente activos) de se nos impor na sua realidade social como verdadeiros
produtos de interesses, ou seja, as leis são as resultantes dos interesses de orientação
material, racional, religiosa e ética que lutam em qualquer comunidade jurídica uns perante os
outros pelo seu reconhecimento, ou seja, a própria decisão do legislador acaba por se
submeter a expressões de interesses da sociedade. A lei não é entendida simplesmente como
uma prescrição imperativa, em que se exprime uma vontade – a vontade do legislador, como
considerava a teoria tradicional, mas um imperativo que tem por conteúdo especifico uma
decisão valoradora de um conflito de interesses, pois a Jurisprudência dos interesses vê nas
normas, tanto nas normas legais como em quaisquer outras normas jurídicas a obter a decisão
de conflitos de interesses. A Jurisprudência dos interesses exige, sem qualquer excepção, a
redução de cada problema normativo à representação de um conflito de interesses. Daí dois
pontos decisivos a ter em conta: A lei é constituída por duas dimensões: Pela dimensão ou face
imperativa, ou seja a vontade do Legislador – Dimensão estrutural, e pela dimensão ou face
dos interesses – dimensão material.
A exigência metodológica de considerar/reconstituir os fim da norma na perspectiva do conflito
dos interesses que esta assimila.
Em conclusão a norma jurídica legal é resultante de forças dos interesses em conflito, pelo que
o seu conteúdo normativo só pode ser compreendido se forem considerados os vários
interesses em conflito e a sua posição relativa nele, poderá ser dada prevalência a um dos
interesses conflituantes, mas mesmo nessa prevalência não será bem compreendida senão em
função do interesse preterido (excluído) e pelo modo como o foi. Daí que fosse
metodologicamente inválido substituir a consideração dos interesses, pela sua atenção ao fim
da norma, ou querer compreende-la unicamente na perspectiva deste e não na perspectiva
daqueles – até porque só a partir dos interesses e em relação a eles se poderia conhecer
exactamente o fim da norma.
O método da interpretação
A relevância do elemento gramatical, a poder ser considerara apenas no jogo “na concorrência”
com os outros elementos (perdendo, assim, a sua autonomia) – como elemento de
determinação do conteúdo expresso do imperativo – e com um valor interpretativo e não
normativo, ou seja, sem valor prescritivo e que não impõe uma solução à partida. O elemento
gramatical perdeu o seu factor por excelência.
Assim sendo, à letra da lei só se reconheceria “valor indiciário e não normativo”, pois que,
concorrendo embora como elemento de determinação do conteúdo expresso do imperativo,
não poderia impedir que a imagem final normativa fosse constituída em função decisiva da
ponderação dos interesses.
4 – Por fim a vontade normativa (juízo de valor) a exprimir a preferência por um dos
interesses em conflito, ou seja, só quando compreende a vontade normativa, e ponderando os
interesses em conflito é que pode dar uma resposta, ou seja, uma decisão judicial.
Á legislativa vontade normativa, deste modo entendida, se deveria unicamente obediência, que
implicava, desde logo, uma intenção e uma índole especificas para a concreta aplicação das
normas legais. Essa aplicação não seria uma dedução subsuntiva (uma aplicação lógico-
conceitual), mas um repetir no caso concreto decidendo da ponderação prático-normativa ou
teleológica da norma legal, mediante uma comparação da situação dos interesses
pressupostos por essa norma a aplicar com a situação real dos interesses que surgia perante o
julgador a fim de que este realizasse no caso concreto a valoração de interesses que o
legislador impôs em geral. O Legislador quer delimitar os interesses humanos uns perante os
outros segundo juízos de valor e que o juiz tem o encargo de realizar essa intenção última
através das sua decisões dos casos concretos.
Assim sendo, o método que a Jurisprudência dos interesses vem propor é a comparação entre
conflitos de interesses, onde depois se selecciona uma norma, na perspectiva de caso. Vai-se
pedir ao julgador que compare a norma a esse conflito de interesses, procurando repetir em
concreto o que o legislador previu em abstracto, obedecendo à vontade normativa da Lei.
A Jurisprudência dos interesses, no quadro da sua proclamada obediência à lei ou sem preterir
(excluir) essa obediência – através da interpretação correctiva, dá ao julgador a possibilidade
de correcção das normas numa sua aplicação formal, mas para respeitar justamente a material
vontade normativa contra o teor formal da norma. Essa correcção normativa fundaria mesmo a
sua validade no “interesse do êxito da lei” ou da não frustração (decepção) da sua prática
intenção normativa, pois ela consistiria na alteração do conteúdo expresso da norma que o
julgador estaria autorizado a fazer na sua decisão, aplicadora da norma corrigida, sempre que:
a) A situação real dos interesses a julgar fosse do mesmo tipo da regulada pelo
legislador, mas se oferecesse em termos concretos não previstos por este;
Para além da correcção, há outros resultados determinados pela teleologia da ratio leges (a
especificação da norma). A possibilidade de excluir do âmbito da norma, caso que esta
abrangia (na sua função delimitadora gramatical) – a redução teleológica, ou seja, reduzir ou
excluir do campo de aplicação de uma norma casos que estão abrangidos pela sua letra, isto é,
contra ao texto da lei, com fundamento na teologia imanente à mesma norma, mas também de
incluir nesse mesmo âmbito casos que (à luz da mesma função delimitadora) constituiriam
autênticos candidatos negativos – a extensão teleológica, ou seja, alargar o campo de
aplicação de uma norma, definido pelo texto com fundamento também na sua imanente
teleologia, a casos que por aquele texto não estariam formalmente abrangidos, isto é, alargar a
possibilidade da norma.
Analogia Legis:
Assim temos:
Processo metódico:
A procura do critério da analogia que permita comparar os casos X e Y nas suas semelhanças
e diferenças (comparação de um caso concreto com outro caso concreto) e a exigência de
descobrir este critério numa premissa lógico-jurídica, obtido por abstracção a partir da norma
em causa, através de um processo de indução (local ou limitada porque se obtém com o apoio
imediato numa única norma legal e a convocação mediata dos conceitos que esta pressupõe).
Assim, teremos como dedução (conclusão) a subsunção do caso omisso X na premissa lógico-
jurídica que assim se obteve, e o reconhecimento de que tal caso omisso é análogo ao caso Y
(abrangido pelo campo de aplicação da norma).
Analogia Juris
Assim temos:
Processo metódico:
Assim, teremos como dedução (conclusão) a subsunção do caso omisso X na premissa lógico-
jurídica que assim se obteve ou se revelou (Princípio Geral do Direito).
Artº. 10º
Este Artigo no nº. 1, remete-nos para a analogia e o nº. 2 está muito próximo da Jurisprudência
dos Interesses (a analogia vista de uma perspectiva material e teleológica), no nº. 3 põe-se o
problema da não existência de norma – o Legislador diz que se não há um critério disponível
temos que exigir que o julgador se comporte como se fosse o legislador e crie ele próprio a
norma.
Assim, sendo, o Juiz não é só órgão executivo, nem mero instrumento humano, mas um
auxiliar do legislador na defesa dos interesses da comunidade, embora auxiliar dependente.
O problema da realização do princípio da legalidade criminal, que não pode ser garantido pela
convocação metodologicamente impossível da função delimitadora da letra: a exigência de um
critério normativo-jurídico de outra índole a actuar num outro plano de experimentação
sistemática que possa garantir aquele princípio e este como uma especificação determinante
do princípio da formalização.
O cânone do julgador como se fosse o legislador e a regra metódica do Artº. 10º, 3 Cod. Civil.
Os três sentidos admitidos pelo cânone (todos eles a reconhecerem como protagonista
paradigmático o legislador)
Um sentido político ou político-social, que exige que o julgador se oriente pelas intenções
estratégicas do legislador, ou que se assuma ele próprio como um estratega, iluminado por
uma teoria científica da legislação.
Um sentido jurídico tradicional, que exige que o julgador comece por abstrair do caso concreto
que o preocupa, criando, ele próprio uma regra ou norma geral e abstracta, para só depois
aplicar esta norma ao caso decidendo (segundo o esquema dedutivo abstracto-concreto).
Um sentido jurídico capaz de assumir uma realização do Direito com autonomia normativa
constitutiva, de tal modo que se trate de reconhecer no exemplo do legislador apenas um pólo
de imputação da criação do Direito e não um modo normativo formalmente determinado. A
opção é este último sentido