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15/03/2017 PLENRIO
RECURSO EXTRAORDINRIO 574.706 P ARAN
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Senhora Presidente,

mais uma vez, o Tribunal v-se diante da importante controvrsia em
torno da incluso do ICMS na base de clculo da COFINS.
No a primeira oportunidade em que enfrentamos essa questo e
minha posio de todos conhecida. Ainda assim, a importncia do caso
e do precedente que estamos a firmar obriga-me a reexaminar a questo
constitucional-tributria em tela e repisar os fundamentos que me
convenceram em assentada anterior.
Pedindo vnia aos colegas que entendem de forma diversa e, em
especial, nossa Presidente, Ministra Crmen Lcia, que, como de
costume, brindou-nos com voto de elevado nvel tcnico, vou consignar
minha posio em sentido oposto, na mesma linha do que aduzi no
julgamento do RE 240.785, de relatoria do Ministro Marco Aurlio, DJe
16.12.2014.
Explico a seguir o porqu:
Estruturei meu voto da seguinte forma:
I Breve resumo do caso;
II Questo constitucional;
III Histrico da evoluo da questo constitucional;
IV Estado do debate;
V Mrito;
VI Conceito constitucional de faturamento e inviabilidade de
interpretao da Constituio conforme as leis;
VII Hipertrofia do controle judicial?;
VIII Consequncias do julgamento;
IX Um novo caso dos precatrios?; e
X - Concluso
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 12595977.
RE 574706 / PR
I
Breve resumo do caso
Trata-se de recurso extraordinrio interposto por Imcopa

Importao, Exportao e Indstria de leos Ltda. contra acrdo do
Tribunal Regional Federal da 4 Regio assim ementado:
TRIBUTRIO - ICMS - INCLUSO NA BASE DE

CLCULO DA CONTRIBUIO PARA O PIS E DA COFINS.
O ICMS integra a base de clculo da contribuio para o PIS e
da COFINS.
Na origem, cuida-se de mandado de segurana preventivo, com

pedido de liminar, contra ato da Delegacia da Receita Federal de
Curitiba/PR, argumentando a existncia de direito lquido e certo de
excluir da base de clculo do Programa de Integrao Social (PIS) e da
Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) os
valores correspondentes ao Imposto sobre Circulao de Mercadorias e
Servios (ICMS), impedindo que a autoridade coatora venha a lanar e
exigir o presente tributo em relao referida base de clculo, bem como
o reconhecimento do direito compensao ou restituio dos valores
pagos.
Em primeiro grau, o juiz julgou procedente o pedido e concedeu a
segurana pleiteada para reconhecer o direito da impetrante de excluir da
base de clculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado
da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os
valores indevidamente recolhidos a esse ttulo, observado o prazo
prescricional.
Em segundo grau, o TRF-4 deu provimento apelao da Fazenda
Nacional e ao reexame necessrio, considerando que o ICMS integra a
base de clculo do PIS e da COFINS. No voto vencedor, argumenta-se
que o ICMS integra a sua prpria base de clculo. Portanto, tambm
integra o faturamento, no sendo algo que se acrescenta ao preo, mas
algo que incide sobre o preo. Com efeito, o consumidor no paga o preo
RE 574706 / PR
mais o tributo, ele paga o preo e sobre o preo incide o tributo pago pelo
vendedor. A mesma inteligncia aplica-se COFINS.
No recurso extraordinrio, interposto pelo contribuinte, aponta-se
violao ao art. 195, inciso I, alnea b, do texto constitucional.
Nas razes recursais, sustenta-se a impossibilidade de parcela do
ICMS compor a base de clculo da contribuio ao PIS e da COFINS.
Alega-se que a natureza do ICMS vai de encontro ao conceito de
faturamento, logicamente nele no se enquadrando. Argui-se que a
parcela relativa ao ICMS no constitui patrimnio ou riqueza da empresa,
tratando-se, nica e exclusivamente, do nus fiscal ao qual est sujeita.
Esta Corte reconheceu a repercusso geral da questo constitucional
da matria (RE-RG 574.706, Rel. Min. Crmen Lcia, Tribunal Pleno
meio eletrnico, DJe 16.5.2008).
A Procuradoria-Geral da Repblica (PGR) manifestou-se, na ltima
Sesso Plenria, no sentido do provimento do recurso, na linha do que foi
decidido no RE 240.785, valendo-se do voto do Ministro Celso de Mello
naquela assentada.
Feito esse breve relato, passo ao exame da questo constitucional
suscitada neste caso.
II
Questo constitucional
A questo constitucional que aqui se apresenta diz respeito

possibilidade de incluso do ICMS na base de clculo da contribuio ao
PIS e da COFINS.
As referidas contribuies incidem sobre o faturamento das pessoas
jurdicas de direito privado, definido como a receita bruta de que trata o
art. 12 do Decreto-lei 1.598/1977, consoante os arts. 2 e 3 da Lei 9.718/98,
com redao dada pela Lei 12.973/2014.
Portanto, um parmetro importante para a soluo da questo o
conceito jurdico-constitucional de faturamento, elencado como uma
das possveis bases tributveis para as contribuies destinadas ao
financiamento da seguridade social, nos termos do art. 195, inciso I, b,
RE 574706 / PR
da Constituio Federal, includo pela Emenda Constitucional 20/1998,

verbis:
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a

sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes
contribuies sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela
equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 20, de 1998)
(...)
b) a receita ou o faturamento; (Includo pela Emenda
Constitucional n 20, de 1998).
O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas

fiscais de vendas de mercadorias ou servios integra o conceito de
faturamento, para fins de cobrana do PIS e da COFINS.
III
Histrico do enfrentamento da questo constitucional
A questo relativa incluso de tributos indiretos na base de clculo

de tributos sobre faturamento no nova nos Tribunais ptrios.
Na ordem constitucional pretrita, o extinto Tribunal Federal de
Recursos (TFR) editou a Smula 191, assentando que compatvel a
exigncia da contribuio para o PIS com o imposto nico sobre combustveis e
lubrificantes (Segunda Seo em 5.11.1985).
Ainda antes da Constituio de 1988, o TFR editou a Smula 258,
consignando que inclui-se na base de clculo do PIS a parcela relativa ao
ICM. Tal smula, a propsito, influenciou o posicionamento dos
Tribunais Regionais Federais e do prprio Superior Tribunal de Justia
durante anos.
Na edio da Smula, o TFR tomou como referncia o Incidente de
Uniformizao de Jurisprudncia em Apelao Cvel, assim ementado:
RE 574706 / PR
TRIBUTRIO. ICM. PIS. BASE DE CLCULO.

I O valor a ser recolhido a ttulo de PIS incide sobre o
faturamento da empresa. No conceito de faturamento est
inserido o lucro operacional da empresa, pelo que no se pode
excluir as parcelas do ICM, porquanto estas esto insertas no
conceito de lucro operacional ou capacidade econmica da
empresa.
II O ICM integra, para todos os efeitos, o preo final da
mercadoria, pelo que no se pode exclu-lo da base de clculo
para o PIS. Precedentes.
III Jurisprudncia uniformizada no sentido de incluir-se
o ICM na base de Clculo para o PIS. (AC 123.073-MG, da
Segunda Seo do TFR, Rel. Min. Pedro Acioli, DJ 3.10.88)
O TFR resolveu a questo com base na legislao infraconstitucional,

considerando o disposto no art. 2, 7, do Decreto-lei 406/68, consoante o
qual o montante do Imposto de circulao de mercadorias ICM integra a base
de clculo do prprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicao
para fins de controle; e o previsto no art. 3, b, da Lei Complementar
7/70, segundo o qual, o Fundo de Participao do PIS ser constitudo por
recursos prprios da empresa, calculados com base no seu faturamento.
Aps a Constituio de 1988, diversos foram os julgados dos
Tribunais Regionais Federais que reconheceram a incidncia do PIS sobre
o ICM. Cito, a propsito, os seguintes precedentes das Cortes Regionais
Federais: REO 8924/SP, TRF 3 Regio, 3 Turma, Rel. Des. Amrico
Lacombe, DOE 10.12.90; AC 89.01.25229, TRF 1 Regio, 4 Turma, Rel.
Des. Fed. Eliana Calmon, DJ 19.3.90; e Proc. 8902007910/RJ, TRF 2
Regio, 2 Turma, Rel. Des. Fed. Julieta Luiz.
O recm-criado Superior Tribunal de Justia, por sua vez, em
15.12.1992, editou a Smula 68, assentando que a parcela relativa ao ICM
inclui-se na base de clculo do PIS. A edio de tal Smula teve como
referncia, dentre outros precedentes, os Recursos Especiais 8542/SP,
8.600/SP e 8.541/SP, este ltimo assim ementado:
RE 574706 / PR
TRIBUTRIO. PIS. PARCELA PREVISTA NO ART. 36

(sic), B, DA LEI COMPLEMENTAR N. 7/70. BASE DE
CLCULO. ICM. O TRIBUTO EM REFERNCIA INTEGRA,
PARA TODOS OS EFEITOS, O PREO FINAL DA
MERCADORIA, RAZO PELA QUAL NO PODE SER
EXCLUDO DA BASE DE CLCULO DO PIS. INTELIGNCIA
DO DISPOSITIVO LEGAL SOB APRECIAO. RECURSO
PROVIDO. (STJ, 2 Turma, Resp. 8.541/SP, Rel. Min. Ilmar
Galvo, DJ 25.11.1991)
Posteriormente, o STJ editou a Smula 94, consignando que a

parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de clculo do FINSOCIAL. O
FINSOCIAL, a propsito, institudo pelo Decreto-lei 1.940/1982, era um
tributo incidente sobre a receita bruta das pessoas jurdicas, sendo
considerado predecessor da COFINS, cuja base de clculo ora se discute.
Nos precedentes que deram origem Smula 94, destaca-se a
aplicao analgica da antiga Smula 258 do TFR ao Finsocial, o que
evidencia a fora dos precedentes do extinto Tribunal Federal. Confira-se,
por exemplo, o Resp 16.521/DF, Rel. Min. Garcia Vieira, STJ, 1 Turma, DJ
6.4.1992.
Mais recentemente, o STJ, em recursos representativos de
controvrsia, assentou que legtima a incidncia de tributo sobre tributo ou
imposto sobre imposto, salvo determinao constitucional ou legal expressa em
sentido contrrio, no havendo a qualquer violao, a priori, ao princpio da
capacidade contributiva. (Resp 1.144.469/PR, Redador para acrdo
Ministro Mauro Campbell Marques, 1 Seo, DJe 2.12.2016)
No caso da incidncia da COFINS e do PIS sobre o ICMS, aquela
Corte fixou a seguinte tese: O valor do ICMS, destacado na nota, devido e
recolhido pela empresa compe o seu faturamento, submetendo-se tributao
pelas contribuies ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante tambm do
conceito maior de receita bruta, base de clculo das referidas exaes. (Resp
1.144.469/PR, Redator para acrdo Min. Mauro Campbell Marques, 1
Seo, DJe 2.12.2016)
A mesma inteligncia havia sido aplicada incidncia das
RE 574706 / PR
contribuies sobre a parcela relativa ao ISSQN, consoante o Resp.

1.330.737/SP: valor suportado pelo beneficirio do servio, nele incluindo a
quantia referente ao ISS, compe o conceito de faturamento para fins de
adequao hiptese de incidncia do PIS e da COFINS. (Resp 1.330.737/PR,
Rel. Min. OG Fernandes, 1 Seo, DJe 10.6.2015)
Pois bem. Nas primeiras oportunidades em que instada a
manifestar-se acerca da incluso do extinto ICM sobre a base de clculo
do PIS, esta Corte negou provimento ao recurso do contribuinte,
considerando que a questo tinha sido resolvida com base em normas
infraconstitucionais e que a violao Constituio, se existente, era
indireta e/ou reflexa. Trago, a propsito, os seguintes precedentes:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO

EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL TRIBUTRIO. ICM.
CONTRIBUIO PARA O PIS. BASE DE CLCULO.
INCLUSO. ACRDO PROFERIDO NA INSTNCIA
ORDINRIA QUE DIRIMIU A CONTROVRSIA LUZ DAS
NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. RECURSO ESPECIAL
INTERPOSTO, CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO
EXTRAORDINRIO DE DECISO DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIA. CONTROVRSIA AFETA NORMA
INFRACONSTITUCIONAL. VIOLAO INDIRETA E
REFLEXA. NO CONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
1. A controvrsia posta nos autos foi dirimida pela
instncia ordinria luz da doutrina e em face da legislao
infraconstitucional. Nenhuma exegese fora emprestada norma
constitucional atinente matria. Por isso, a nica irresignao
cabvel contra aquela deciso era o Recurso Especial, no sendo
de agitar-se a precluso da matria constitucional, em razo da
no interposio de recurso extraordinrio.
2. Para dissentir do aresto proferido pelo Superior
Tribunal de Justia, que entendeu pela incluso na base de
clculo do PIS da parcela relativa ao ICM, necessria a
apreciao do tema frente legislao ordinria, o que
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inadmissvel nesta instncia recursal.

3. Agravo regimental no provido. (RE 178.361 AgR, Rel.
Min. Maurcio Correa, Segunda Turma, DJ 25.10.1996)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE

INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINRIO. OFENSA A
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS. ALEGAO A SER
AFERIDA A PARTIR DA INTERPRETAO DE NORMAS
INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE.
A alegao de vulnerao a preceito constitucional, capaz
de viabilizar a instncia extraordinria, h de ser direta e
frontal, e no aquela que demandaria interpretao de normas
ordinrias e reapreciao da matria ftica. Agravo regimental a
que se nega provimento. (AI 141.487-AgR, Segunda Turma,
Rel. Min. Maurcio Correa, DJ 23.5.1997)
O RE 240.785, da relatoria do Ministro Marco Aurlio, foi o leading

case no tocante incidncia da COFINS sobre o ICMS. Seu julgamento
comeou em 1999, foi suspenso em funo de pedido de vista do Ministro
Nelson Jobim, s tendo sido retomado anos mais tarde.
Antes do julgamento definitivo do RE 240.785, a Corte teve, ainda,
que analisar outros dois processos versando sobre a mesma questo: um
de controle concentrado e outro sob a sistemtica da repercusso geral.
De fato, em 2007, o Presidente da Repblica props a Ao
Declaratria de Constitucionalidade 18, tendo por objeto o art. 3, 2, I,
da Lei 9.718/98, a fim de se legitimar a incluso na base de clculo da
COFINS e do PIS/PASEP dos valores pagos a ttulo de ICMS e repassados
aos consumidores no preo dos produtos ou servios.
Em 2008, o Tribunal reconheceu a repercusso da matria constante
do presente recurso (RE-RG 574.706, Rel. Min. Crmen Lcia, Tribunal
Pleno meio eletrnico, DJe 16.5.2008).
Importante destacar, ainda, que, em agosto de 2008, o Tribunal, no
julgamento da ADC 18-MC, deferiu medida cautelar para suspender o
julgamento de todas as demandas que envolvam a aplicao do art. 3,
2, inciso I, da Lei 9.718/98 (ADC 18 MC, Rel. Min. Menezes Direito,
RE 574706 / PR
Tribunal Pleno, DJe 23.10.2008).

O RE 240.785 teve seu julgamento concludo apenas em 2014, no
sentido de que o ICMS no compe a base de clculo da COFINS, uma
vez que no faz parte do conceito de faturamento.
Dentre as razes de decidir, sustentou-se, em sntese, que o
faturamento representa o produto de atos que incrementam a riqueza do
contribuinte. Ademais, considerou-se a posio do contribuinte como um
mero intermedirio, recebendo do consumidor a quantia relativa ao ICMS
e repassando-a ao Estado. E que, ao tributar-se a referida parcela, estar-
se-ia violando o princpio da capacidade contributiva.
O julgado ficou assim ementado:
TRIBUTO BASE DE INCIDNCIA CUMULAO

IMPROPRIEDADE. No bastasse a ordem natural das coisas, o
arcabouo jurdico constitucional inviabiliza a tomada de valor
alusivo a certo tributo como base de incidncia de outro.
COFINS BASE DE INCIDNCIA FATURAMENTO ICMS.
O que relativo a ttulo de Imposto sobre a Circulao de
Mercadorias e a Prestao de Servios no compe a base de
incidncia da Cofins, porque estranho ao conceito de
faturamento. (RE 240.785, Rel. Min. Marco Aurlio, Tribunal
Pleno, DJe 16.12.2014)
Naquela oportunidade, acompanhei a divergncia inaugurada pelo

Ministro Eros Grau, no sentido de que o ICMS ingressa no patrimnio do
vendedor do produto, na medida em que compe seu preo e integra seu
faturamento, assim como os demais custos e gravames das operaes
comerciais.
Pois bem. Descrevo a evoluo histrica, para chamar ateno que o
RE 240.785 foi o primeiro precedente desta Corte, no submetido
sistemtica da repercusso geral, a reverter a posio consolidada
durante dcadas no sentido de que os tributos indiretos integram a base
de clculo de outros incidentes sobre o faturamento ou sobre a receita
bruta das pessoas jurdicas.
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IV
Estado do debate
No julgamento iniciado no dia 9.3.2017, a Ministra Crmen Lcia,

relatora, votou pelo provimento ao recurso extraordinrio para excluir o
ICMS da base de clculo das contribuies ao PIS e da COFINS. Seu voto
se funda na sistemtica da no cumulatividade do ICMS.
Sua Excelncia sustentou que:
() parte do valor do ICMS destacado na fatura

aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante
do ICMS gerado na operao anterior, em algum momento,
ainda que no exatamente no mesmo, ele ser recolhido e no
constitui receita do contribuinte, logo ainda que contabilmente,
seja escriturado, no guarda expressa a definio constitucional
de faturamento para fins de apurao da base de clculo das
contribuies.
E sintetizou:
o regime da no cumulatividade impe concluir,

conquanto se tenha a escriturao da parcela ainda a se
compensar do ICMS, todo ele, no se inclui na definio de
faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal,
pelo que no pode ele compor a base de clculo para fins de
incidncia do PIS e da COFINS.
O Ministro Edson Fachin inaugurou a divergncia. Partiu da
premissa de que o conceito jurdico-constitucional de faturamento se
traduz na somatria de receitas resultantes das atividades empresariais, e
no apenas da venda de bens e servios correspondentes emisso das
faturas.
Sua Excelncia asseverou que a receita bruta significa uma oscilao
patrimonial nova e positiva, e no um incremento no patrimnio do
contribuinte, uma vez que h receita tambm em casos de venda com
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RE 574706 / PR
prejuzo.
Dessa forma, concluiu que o valor do ICMS destacado e recolhido
referente a uma operao integrar a receita efetiva do contribuinte, pois
gerar oscilao patrimonial positiva, independentemente da motivao
do surgimento da obrigao tributria ou da destinao final desse
numerrio ao Estado.
Diante disso, negou provimento ao recurso extraordinrio,
propondo a fixao da seguinte tese:
O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido

pela sociedade empresria, compe seu faturamento,
submetendo-se tributao pelas contribuies ao PIS e
COFINS, por ser integrante do conceito de receita bruta, base
de clculo das referidas exaes.
O Ministro Roberto Barroso acompanhou a divergncia, destacando

que o constituinte originrio fez uma escolha, uma opo constitucional,
ao eleger o faturamento como uma das bases de clculo das contribuies
sociais. Poderia ter escolhido, por exemplo, a receita lquida, mas no o
fez.
Afirmou que caso se extraia do faturamento tudo aquilo que for
considerado despesa, estar-se- tributando o lucro.
O recorrente teria pretendido fazer crer que um mero arrecadador
e repassador para o Errio, o que no seria verdade porque o ICMS, no
caso, no retido na fonte. Diversos poderiam ser os destinos para a
verba recebida a ttulo de ICMS, como, por exemplo, o investimento no
mercado financeiro at o seu efetivo recolhimento.
Finalizou sustentando que o conceito constitucional de faturamento
aberto e que o fato de o ICMS compor a base de clculo da COFINS no
ofende o art. 195, inciso I, da Constituio.
A Ministra Rosa Weber acompanhou a relatora. Asseverou que a
soluo da questo envolve a compreenso dos conceitos de receita bruta,
receita lquida e faturamento, em relao aos quais no h concordncia
na doutrina ou na jurisprudncia.
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RE 574706 / PR
Reiterou o posicionamento no RE 606.107/RS, de sua relatoria,

relativo incidncia de PIS/COFINS no cumulativos sobre valores
recebidos a ttulo de transferncia de ICMS (tema 283 da sistemtica de
repercusso geral).
Afirmou que o conceito de receita, tal como acolhido no art. 195, I,
b, da Constituio, no se confunde com o conceito contbil.
Nas suas palavras:
Ainda que a contabilidade elaborada para fins de

informao ao mercado, gesto e planejamento das empresas
possa ser tomada pela lei como ponto de partida para a
determinao das bases de clculo de diversos tributos, de
modo algum subordina a tributao. Trata-se, apenas, de um
ponto de partida. Basta ver os ajustes (adies, dedues e
compensaes) determinados pela legislao tributria. A
contabilidade constitui ferramenta utilizada tambm para fins
tributrios, mas moldada nesta seara pelos princpios e regras
prprios do Direito Tributrio.
E concluiu:
Quanto ao contedo especfico do conceito
constitucional, a receita bruta pode ser definida como o
ingresso financeiro que se integra no patrimnio na condio de
elemento novo e positivo, sem reservas ou condies, na esteira
da clssica definio que Aliomar Baleeiro cunhou acerca do
conceito de receita pblica.
O Ministro Luiz Fux acompanhou a relatora. Asseverou que o

Direito Tributrio, pela sua posio enciclopdica, vale-se de conceitos de
outros ramos do Direito, havendo disposio no Cdigo Tributrio
Nacional no sentido de que o Direito Tributrio deve ser fiel aos conceitos
existentes de direito privado e de direito pblico. Buscou, assim, o
conceito de faturamento no Direito Comercial, na Lei 6.404/1976 (Lei
das S.A.), que regula o faturamento das empresas.
Sustentou que uma meia-verdade a afirmao de que quando a
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RE 574706 / PR
Constituio pretende que se exclua de um imposto um determinado

fator tributrio, ela o deve fazer textualmente.
Dessa afirmao no se poderia deduzir que possvel incluir na
base de clculo de um tributo fatores tributrios que no representam o
fato gerador do tributo. Portanto, no caso concreto, a omisso da
Constituio no significa que ela tenha autorizado a incluso do ICMS
no faturamento.
Concluiu, citando o voto do Ministro Celso de Mello no RE 240.785,
que a integrao do ICMS na base de clculo do PIS/COFINS traria como
inaceitvel consequncia o fato de os contribuintes passarem a calcular
suas exaes com base em receitas que no lhes pertencem, mas ao
Estado-membro no qual se deu a operao.
O Ministro Dias Toffoli tambm acompanhou a divergncia.
Principiou o voto afastando o argumento de que o ICMS no
faturamento nem receita.
Asseverou que, embora o adquirente possa arcar com o nus
financeiro do ICMS e de outros gastos prprios da explorao da
atividade econmica como o custo da mo de obra e o da energia
eltrica , desembolsa importe que juridicamente no tributo, mas sim
preo, o qual decorre de uma relao contratual firmada com a vendedora
ou com a prestadora de servios.
As vendedoras ou prestadoras, por sua vez, no exercem nem fazem
intermediao do exerccio do jus imperii relativo ao imposto sobre o
adquirente, mas sim auferem receita ou faturamento originrios da
aludida relao contratual.
E concluiu: o nus financeiro do ICMS transferido, por meio do preo
convencionado da mercadoria ou do servio, para dentro da receita ou do
faturamento est abrangido pela materialidade do PIS/COFINS.
O Ministro Ricardo Lewandowski acompanhou a relatora. Destacou,
na linha do voto do Ministro Marco Aurlio no RE 240.785, que o conceito
de faturamento diz respeito riqueza prpria.
Acompanhou o Ministro Luiz Fux ao entender que o Direito
Tributrio no pode aurir os seus conceitos a partir de uma plataforma
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metafsica. Seria preciso compreender o conceito de faturamento tal como

fazem os comerciantes e as empresas que precisam recolher os tributos
correspondentes.
O faturamento sempre teria sido entendido como receita oriunda da
venda de mercadorias e de prestao de servios.
Concluiu que no se pode considerar como ingresso tributvel uma
verba recebida pelo contribuinte apenas com o propsito de pronto
repasse a terceiro, que o Estado. Tratar-se-ia de um fenmeno de mero
trnsito contbil, conforme ensinamentos do tributarista Roque
Carrazza.
Adiantando voto, o Ministro Marco Aurlio manifestou-se no
sentido de tambm acompanhar a relatora, reportando-se ao seu voto
proferido no RE 240.785.
Sua Excelncia destacou que o ICMS no fato gerador da
contribuio e, ainda, apontou que seja qual for a modalidade/mtodo
para recolher o ICMS, o valor respectivo no se converte em faturamento
da empresa ou receita bruta, porque devido ao Estado.
Eis o quadro com que nos deparamos at o momento. Temos cinco
votos pelo provimento do recurso extraordinrio, acolhendo a pretenso
do contribuinte, e, por ora, trs votos pelo desprovimento do apelo
extremo.
Somarei meu voto aos que negam provimento ao recurso, na linha
do que j assentei quando do julgamento do RE 240.785/MG.
V
Mrito
Com efeito, no vejo razo para alterar minha posio quanto ao

tema em deslinde.
Reitero aqui todos os fundamentos que consignei no voto que
formulei no RE 240.785/MG e que me fizeram concluir pela
constitucionalidade da incidncia da Contribuio ao PIS e da COFINS
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RE 574706 / PR
sobre a parcela destacada de ICMS incidente nas vendas de

mercadorias e servios.
Enumero minhas razes de decidir e explico cada uma delas com
vagar a seguir:
a) o ICMS integra a prpria base de clculo (o chamado

clculo por dentro), evidenciando que o imposto indireto
compe o valor da operao de compra e venda de mercadorias
ou de prestao de servios;
b) a hiptese de incidncia e a base de clculo das
contribuies ao PIS e da COFINS, tributos reais, esto
relacionadas realidade econmica bruta, sendo irrelevante se
as operaes so superavitrias ou no;
c) a excluso do ICMS da base de clculo aproxima
indevidamente a COFINS da Contribuio Social sobre o lucro
lquido (CSLL);
d) a excluso do ICMS da base de clculo do PIS/COFINS
gera consequncias perversas ao sistema tributrio e ao
financiamento da seguridade social, tais como, a busca por
novas fontes de financiamento ou o aumento de alquota para
fazer face s perdas de receitas, as quais so necessrias para o
cumprimento dos encargos do Estado Social, e o aumento de
complexidade e do custo de administrao do sistema
tributrio;
e) o ICMS destacado na nota fiscal no automaticamente
transferido ao Errio, nem o contribuinte um mero
intermedirio entre o consumidor e a fazenda pblica nessa
transferncia;
f) o expediente de reduzir a arrecadao por via oblqua
torna ainda mais complexo e oneroso nosso sistema tributrio.
Passo a detalhar cada uma dessas razes.
A) O ICMS integra a sua prpria base de clculo
15
RE 574706 / PR
Este Tribunal apreciou a questo relativa incidncia do ICMS sobre

o prprio montante do tributo. o chamado clculo do ICMS por
dentro.
Com efeito, na sesso de 23.6.1999, o Plenrio do STF, vencido
apenas o Min. Marco Aurlio, pacificou o entendimento no sentido de
que a quantia referente ao ICMS faz parte do conjunto que representa a
viabilizao jurdica da operao e, por isso, integra sua prpria base de
clculo. Trata-se do RE 212.209/RS, Redator para o acrdo Min. Nelson
Jobim, DJ 14.2.2003, com a seguinte ementa:
Constitucional. Tributrio. Base de clculo do ICMS:

incluso no valor da operao ou da prestao de servio
somado ao prprio tributo. Constitucionalidade. Recurso
desprovido.
Em outras palavras, a base de clculo do ICMS, definida como o

valor da operao da circulao de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988
c/c arts. 2, I, e 8, I, da LC 87/1996), inclui o prprio montante do ICMS
incidente, pois ele faz parte da importncia paga pelo comprador e
recebida pelo vendedor na operao.
O voto do Min. Ilmar Galvo proferido na oportunidade foi, mais
uma vez, bastante elucidativo quanto possibilidade de incidncia por
dentro de tributos:
Sr. Presidente, no a primeira vez que esta questo

discutida no Supremo Tribunal Federal. J tive ocasio de
relatar casos anlogos, no s aqui mas tambm no STJ. Esse,
alis, no poderia ser um assunto novo, se o DL n. 406 est em
vigor h trinta anos. No seria somente agora que o fenmeno
da superposio do prprio ICMS haveria de ser identificado.
Vale dizer que, se a tese ora exposta neste recurso viesse a
prevalecer, teramos, a partir de agora, na prtica, um novo
imposto. Trinta anos de erro no clculo do tributo.
Em votos anteriores, tenho assinalado que o sistema
tributrio brasileiro no repele a incidncia de tributo sobre
16
RE 574706 / PR
tributo. No h norma constitucional ou legal que vede a

presena, na formao da base de clculo de qualquer
imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo,
salvo a exceo, que a nica, do inciso XI do pargrafo 2 do
art. 155 da Constituio, onde est disposto que o ICMS no
compreender, em sua base de clculo, o montante do
imposto sobre produtos industrializados, quando a operao
realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado
industrializao ou comercializao, configure fato gerador
dos dois impostos.
(...)
Se, na verdade, no pudesse haver tributo embutido na
base de clculo de um outro tributo, ento no teramos que
considerar apenas o ICMS, mas todos os outros. O problema
se mostra relativamente contribuio para o IAA e para o
IBC, no havendo como afastar essas contribuies da base de
clculo do ICMS.
Por que, ento, o problema em torno do ICMS sobre ICMS
e no do ICMS sobre o IPI, sobre as contribuies (COFINS,
PIS)? Na verdade, o preo da mercadoria, que serve de base de
clculo ao ICMS, formado de uma srie de fatores: o custo; as
despesas com aluguel, empregados, energia eltrica; o lucro; e,
obviamente, o imposto pago anteriormente. O problema, diria
que at de ordem pragmtica, em face da dificuldade, quase
incontornvel, de eliminar-se da base de clculo de um tributo
tudo o que decorreu de tributao.
O inciso do art. 34 do ADCT, sobre energia eltrica, a
prova do afirmado, ao estabelecer que o imposto cobrado
sobre o valor da operao final. assim que o ICMS incide.
Peo vnia, portanto, para no conhecer do recurso. (Voto
do Min. Ilmar Galvo no RE 212.209/RS, Redator para o acrdo
Min. Nelson Jobim, DJ 14.2.2003) (grifo nosso)
O tema foi novamente apreciado no julgamento do RE 582.461, de

minha relatoria, DJe 18.8.2011, oportunidade em que o Tribunal
reafirmou sua posio no sentido da constitucionalidade da incluso do
17
RE 574706 / PR
montante devido a ttulo de ICMS em sua prpria base de clculo. A

deciso est assim ementada:
Recurso extraordinrio. Repercusso geral. 2. Taxa Selic.

Incidncia para atualizao de dbitos tributrios.
Legitimidade. Inexistncia de violao aos princpios da
legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoo de
critrio isonmico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min.
Maurcio Corra, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o
tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa
igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que no se
trata de imposio tributria. 3. ICMS. Incluso do montante do
tributo em sua prpria base de clculo. Constitucionalidade.
Precedentes. A base de clculo do ICMS, definida como o
valor da operao da circulao de mercadorias (art. 155, II, da
CF/1988, c/c arts. 2, I, e 8, I, da LC 87/1996), inclui o prprio
montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da
importncia paga pelo comprador e recebida pelo vendedor
na operao. A Emenda Constitucional n 33, de 2001, inseriu
a alnea i no inciso XII do 2 do art. 155 da Constituio
Federal, para fazer constar que cabe lei complementar fixar a
base de clculo, de modo que o montante do imposto a
integre, tambm na importao do exterior de bem,
mercadoria ou servio. Ora, se o texto dispe que o ICMS
deve ser calculado com o montante do imposto inserido em
sua prpria base de clculo tambm na importao de bens,
naturalmente a interpretao que h de ser feita que o
imposto j era calculado dessa forma em relao s operaes
internas. Com a alterao constitucional a Lei Complementar
ficou autorizada a dar tratamento isonmico na determinao
da base de clculo entre as operaes ou prestaes internas
com as importaes do exterior, de modo que o ICMS ser
calculado "por dentro" em ambos os casos. [...] 5. Recurso
extraordinrio a que se nega provimento. (grifo nosso)
Destarte, assentou-se, de maneira inequvoca, que o montante
18
RE 574706 / PR
referente ao ICMS constitui parte do valor final da operao de compra

e venda ou prestao de servio.
A propsito, confira-se estudo dos doutos Everardo Maciel e Jos
Antnio Schontag:
Nos regimes de tributao ad valorem, so admitidas

diversas formas de incidncia de alquotas. Basicamente, elas
podem ser grupadas em trs categorias: proporcionais, por
dentro e por fora. A opo por uma delas decorrer
exclusivamente e sempre da legislao de regncia, informada
pela tcnica de tributao mais adequada.
Na incidncia proporcional, o tributo devido calculado
pela aplicao direta da alquota sobre a base de clculo. So
exemplos dessa hiptese o IPI e o imposto de importao. No
IPI, a base de clculo definida no CTN o valor da operao de
que decorrer a sada da mercadoria, sem que se faa qualquer
meno incluso do prprio imposto em sua base de clculo.
Por conseguinte, um aumento de 10% na alquota implica
aumento de 10% no imposto devido.
Na incidncia por dentro, o tributo goza da peculiar
condio de integrar sua prpria base de clculo. o caso do
ICMS, conforme preceituam o art. 155, 2, inciso XII, alnea i,
da Constituio e o art. 13, 1, da Lei Complementar n 87.
Ainda que possa parecer estranho para leigos, aumento de
10% na alquota do ICMS significa aumento de 11,11% no
imposto devido.
A base de clculo do ICMS, na conformidade com a Lei
Complementar n 87, o valor da operao de que decorrer a
sada da mercadoria. Portanto, no caso de sadas de um
estabelecimento industrial o ICMS e o IPI tm a mesma base de
clculo, observadas as seguintes peculiaridades quanto
tributao reflexa: o IPI incide sobre o ICMS, pois de acordo
com o texto constitucional esse imposto estadual parte
integrante do valor da operao; por sua vez, o ICMS,
ressalvados as situaes previstas no art. 155, 2, XI, da
Constituio, tambm incide sobre o IPI.
19
RE 574706 / PR
Constituem outros exemplos da incidncia por dentro: a

contribuio social incidente sobre a folha de salrio e a devida
pelo empregado, previstas, respectivamente, no inciso I, a, e no
inciso II do art. 195 da Constituio. No primeiro caso, a
contribuio ao incidir sobre a folha de salrio incide, em
conseqncia, sobre a contribuio do empregado; no outro, a
contribuio do empregado ao incidir sobre o valor bruto da
remunerao incide, por conseguinte, sobre ela mesma.
Incluses ou excluses na incidncia por dentro, tal como
ocorre no imposto de renda, so as previstas na legislao
aplicvel, como o caso da expressa excluso da incidncia do
imposto sobre a contribuio do empregado.
Por fim, no tocante incidncia por fora, o tributo
excludo de sua base de clculo previamente determinao do
montante devido. Era o que acontecia com a CSLL, desde sua
instituio at o advento da Lei n 9.316, de 1996. O mesmo
aumento de 10% na alquota, nessa hiptese, resultaria em
aumento de 9,09% do tributo devido.
A ampla diversidade dos exemplos apontados serve
apenas para demonstrar que no inusitado, no modelo
tributrio brasileiro, um tributo incluir, em sua base de clculo,
ele prprio ou outro tributo. Houvesse algum impedimento de
incidncia reflexa, o ICMS e as contribuies sociais deveriam
ser excludos da base de clculo do IPI, o imposto de
importao e as contribuies sociais da base de clculo do
ICMS, as contribuies sociais da base de clculo do ISS e delas
mesmas, etc. Ao fim e ao cabo, haveria uma verdadeira
subverso do sistema tributrio brasileiro sem motivao
razovel. (MACIEL, Everardo & SCHONTAG, Jos Antnio. O
ICMS e a Base de Clculo da COFINS, Valor Econmico,
edio de 2.8.2002).
Em suma, o ICMS integra a prpria base de clculo e, portanto,

compe o valor da operao de compra e venda de mercadorias ou de
prestao de servios.
20
RE 574706 / PR
B) Hiptese de Incidncia e Base de Clculo da COFINS: realidade

econmica bruta
A hiptese de incidncia e a base de clculo da COFINS

circunscrevem realidade econmica bruta, qual seja: o faturamento,
entendido como receita bruta do contribuinte, isto , o produto da venda de
mercadorias e da prestao de servios (RE 150.755/PE, Redator para o
acrdo Min. Seplveda Pertence, DJ 20.8.1993 e ADC 1/DF, Rel. Min.
Moreira Alves, DJ 16.6.1995).
Ressalte-se que a EC 20/1998, ao alterar o art. 195 do texto
constitucional, no modificou essa orientao, uma vez que apenas
incluiu, ao lado das receitas de venda de mercadorias e prestao de
servios, outras formas de receitas (v.g. aluguis, prmios de seguros etc.).
Isto , a referida emenda constitucional apenas alargou a base de clculo
da COFINS, sem retirar ou substituir qualquer contedo preexistente.
Assim, inequivocamente, a COFINS no incide sobre a renda,
sobre o incremento patrimonial lquido, que considera custos e demais
gastos que viabilizaram a operao (como o Imposto de Renda e a
Contribuio Social sobre o Lucro), mas sobre o produto das operaes
(antes da EC 20/1998: as operaes restringiam-se a vendas e prestaes
de servios), da mesma maneira que outros tributos como o ICMS e o
ISS.
No clssico estudo dos professores Richard e Peggy Musgrave,
destaca-se a diferena entre a tributao sobre a renda e a tributao sobre as
vendas:
Os impostos sobre as vendas so anlogos aos impostos
sobre a renda sob o aspecto de que eles so aplicados aos fluxos
gerados na produo do produto corrente. Mas eles diferem em
relao a outros aspectos. Enquanto os impostos sobre a renda
so aplicados do lado dos vendedores nas transaes dos
fatores de produo (isto , sobre a renda lquida recebida pelas
famlias), os impostos sobre as vendas so aplicados do lado
dos vendedores nas transaes dos produtos (isto , sobre as
receitas brutas das firmas de negcios). [...]
21
RE 574706 / PR
Alm do mais, os impostos sobre vendas aplicadas aos

bens de consumo e, como veremos, a maioria dos impostos
sobre vendas so deste tipo podem ser considerados
equivalentes aos impostos aplicados nas compras dos
correspondentes itens de consumo pelas famlias [...].
Finalmente, o aspecto mais importante que os impostos
sobre vendas diferem do imposto de renda na medida em que
eles so impostos in re ao invs de impostos sobre pessoas.
Como tais, eles no levam em conta as caractersticas pessoais
dos consumidores em contraste com o que ocorre no caso do
imposto sobre a renda das pessoas fsicas com suas isenes,
dedues e alquotas progressivas.(MUSGRAVE, Richard A.
& MUSGRAVE, Peggy B. Finanas Pblicas: teoria e prtica.
Trad. De Carlos Alberto Primo Braga. So Paulo: Universidade
de So Paulo, 1980. p. 275-276). (grifo nosso)
Com efeito, a imposio sobre o produto de vendas e prestao de

servios como ocorre com a COFINS, o ICMS e o ISS cuida de tributo
real (Objektsteuer), que no exige a observao das circunstncias
pessoais do contribuinte (ohne Rcksicht auf die persnlichen Verhltnisse
des Steuerpflichtigen) [cf. TIPKE, Klaus & LANG, Joachim. Steuerrecht. 18
ed. Kln: Otto Schmidt, 2005. p. 423, 12 Rn. 1; e BIRK, Dieter.
Steuerrecht. 7 ed. Heidelberg: C.F. Muller, 2004. p. 21 Rn 83].
Da que os professores Richard e Peggy Musgrave tenham indicado
com muita propriedade a equivalncia entre a tributao sobre o produto
das vendas e aquela sobre o consumo (MUSGRAVE, Richard A. &
MUSGRAVE, Peggy B. Finanas Pblicas: teoria e prtica. Trad. de
Carlos Alberto Primo Braga. So Paulo: Universidade de So Paulo, 1980.
p. 275 e ss.), pois ambas tm o mesmo objeto econmico, a mesma base de
clculo: o preo pago pelo comprador e recebido pelo vendedor nas
operaes.
Logo, a receita bruta (faturamento, produto das operaes) em
oposio receita lquida compreende a importncia total recebida pelo
contribuinte sem excluso a priori de quaisquer componentes
independentemente de sua destinao ou natureza como margem de
22
RE 574706 / PR
lucro, custos diretos, custos indiretos ou nus tributrio.

A rigor, nos tributos reais, irrelevante se a operao superavitria
ou deficitria; se houve lucro ou prejuzo; ou se incidem outros tributos,
sejam federais, estaduais, municipais ou estrangeiros. Somente o valor
final da operao interessa tributao sobre atividades negociais como a
compra e venda e a prestao de servios.
Ora, se a importncia correspondente ao ICMS integra o valor da
operao final, na linha do decidido pelo Plenrio no RE 212.209/RS,
constitui tambm produto da venda ou da prestao de servio e
faturamento do contribuinte, da mesma maneira que os outros fatores do
preo das mercadorias e servios.
Em outras palavras, o montante relativo ao ICMS incorpora-se ao
preo, de forma que pago pelo comprador e recebido pelo vendedor
ou pelo prestador de servio, ingressando em seu domnio, em
consequncia da respectiva operao.
Em se tratando de tributos reais, como a COFINS, a excluso de
qualquer fator que componha seu objeto na espcie, o produto da
operao, deve ser expressamente prevista, seja por meio de imunidade,
como no art. 155, 2, XI, da Carta Magna que retira o montante do IPI da
base de clculo do ICMS; seja por meio de iseno, como disposto no art.
2, pargrafo nico, da Lei Complementar 70/1991, que excepciona o valor
correspondente ao IPI da base de clculo da COFINS.
De fato, as expresses faturamento e receita bruta, por si s, no
distinguem quaisquer ingressos operacionais percebidos nem excluem de
antemo qualquer elemento do resultado da operao.
Portanto, montante subtrado do resultado das operaes, a
qualquer ttulo, exceo base de clculo e depende de previso legal.
Interpretao diversa entenderia como incuos os citados arts. 155, 2,
XI, da Carta Magna e 2, pargrafo nico, da LC 70/1991, o que no
razovel.
C) Excluso do ICMS da Base de Clculo aproxima indevidamente

a COFINS da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido
23
RE 574706 / PR
A excluso do montante do produto das operaes, sem expressa

determinao normativa, importa ruptura no sistema da COFINS e
aproxima indevidamente a contribuio sobre o faturamento daquela
sobre o lucro.
Com efeito, se excluda da base de clculo da COFINS a importncia
correspondente ao ICMS, questiono: por que no retirar o valor do ISS,
do Imposto de Renda, do Imposto de Importao, do Imposto de
Exportao, das taxas de fiscalizao, da taxa do IBAMA, do PIS, alm
da prpria COFINS?
Obviamente, o simples fato de fundar-se em nus tributrio no
desqualifica a parte do preo como receita bruta.
Alm disso, tambm no impressiona o argumento de que o valor do
ICMS seja destinado no ao contribuinte, mas ao estado federado. De
fato, necessrio dissociar o preo das mercadorias e servios, ou seja, o
quantum entregue pelo comprador e recebido pelo vendedor, das
obrigaes decorrentes e atreladas operao.
Caso contrrio, tambm as comisses de intermedirios, a
participao dos empregados, royalties, licenas, direitos autorais, seguro,
frete, despesas aduaneiras, alm de tarifas de crdito, por exemplo,
tambm deveriam ser subtradas do resultado.
Na verdade, o acolhimento do entendimento da recorrente abrir
diversas fragilidades no sistema da COFINS, criando outro tributo
pautado pelas circunstncias pessoais do contribuinte e de cada parcela
que integra o resultado das operaes. Indevidamente, passa-se a tratar a
presente contribuio como tributo pessoal, aproximando-a de tributo
sobre a renda ou sobre o lucro.
Rigorosamente, os fundamentos aqui apresentados para excluir o
ICMS da base de clculo da COFINS poderiam tambm ser aplicados
para afastar diversos custos que viabilizam as operaes de compra e
venda e de prestao de servio, sejam de natureza tributria, sejam de
natureza civil.
Ainda que transferido apenas temporariamente ao contribuinte,
24
RE 574706 / PR
qualquer parcela do valor do preo das vendas e dos servios (aps a EC

20/1998, tambm outras operaes) irrefutavelmente faz parte do
faturamento. De fato, aps a entrega do numerrio, o contribuinte dispe
dela da forma que entender conveniente: utilizando para quitar outros
dbitos que vencem primeiro, movimentando como capital de giro at a
apurao, investindo em aplicaes financeiras, etc.
Repita-se que a COFINS cuida de tributao sobre o faturamento, a
receita bruta, o produto das vendas, no de imposio sobre a renda ou o
lucro. O fundamento ou a destinao final do quantum no relevante
para a base de clculo da COFINS, apenas o recebimento pelo
contribuinte no curso de suas atividades.
Na linha do voto do Ministro Roberto Barroso, o constituinte
originrio e derivado previu, no art. 195, um elenco de bases tributrias
para o financiamento da seguridade social. Previu o lucro de forma
separada do faturamento, o que significa que no se trata da mesma
materialidade.
D) ICMS destacado no transferido automaticamente ao Errio
certo que, em notas fiscais, destaca-se o valor do ICMS do valor

das mercadorias e servios (art. 13, 1, I, da Lei Complementar 87/1996).
No entanto, esta indicao para fins de controle e de aplicao da
sistemtica da no cumulatividade no significa que o ICMS deixe de
compor o preo de venda das mercadorias.
Em primeiro lugar, conforme j destacado, esta Corte reconheceu no
RE 212.209/RS, Redator para o acrdo Min. Nelson Jobim, DJ 14.2.2003,
que o quantum referente ao ICMS compe o valor da operao e, por
isso, tambm est includo, como outros custos de viabilizao, em sua
prpria base de clculo. Consequentemente, o destaque do ICMS
apenas para controle fiscal, no para diferenciar a natureza da parcela.
Em segundo lugar, frise-se que o ICMS no funciona como imposto
retido. De fato, o ICMS no recolhido automaticamente com a
ocorrncia da operao, mas recebido pelo vendedor, que o integra ao
25
RE 574706 / PR
seu caixa, ao seu patrimnio e, apenas ao trmino do perodo de

apurao, repassa-o ao Estado federado, depois de considerada a
compensao de crditos.
Em terceiro lugar, importante destacar que nem sempre a
totalidade do valor correspondente ao ICMS recebido pelo contribuinte
ser repassado ao Estado, seja porque em muitos casos h crdito de
operaes anteriores a serem considerados, consoante o princpio da no
cumulatividade, seja porque o fenmeno da substituio tributria pode
ter exigido antes o recolhimento do tributo.
Relativamente substituio tributria, ressalte-se que o valor do
tributo anteriormente recolhido e aquele apurado no momento da
operao podem ser distintos (ADI 1851/AL, Rel. Min. Ilmar Galvo,
Pleno, DJ 25.4.2003). Nesse caso, h disparidade entre o montante
includo no valor do preo e aquele efetivamente repassado ao Estado.
Por fim, o carter indireto do ICMS tampouco permite afastar seu
ingresso no patrimnio do vendedor como receita. Se, por um lado,
qualquer contribuinte procura repassar qualquer gravame econmico do
tributo quando possvel (cf. MUSGRAVE, Richard A. & MUSGRAVE,
Peggy B. Finanas Pblicas: teoria e prtica. Trad. Carlos Alberto Primo
Braga. So Paulo: Universidade de So Paulo, 1980. p. 322), por outro, o
contribuinte de jure no obrigado a repass-lo ao contribuinte de facto,
como atestam o art. 166 do CTN e a Smula 546/STF.
Ademais, cedio em Economia do Setor Pblico que nem sempre o
sujeito passivo da obrigao tributria ser, tambm, aquele que
efetivamente ir suportar o nus tributrio. H, inclusive, um ramo
especfico da cincia econmica que estuda esse assunto. a incidncia
tributria (tax incidence) ou teoria da incidncia fiscal.
Merecem destaque as trs regras de incidncia tributria, constantes
da obra de Jonathan Gruber, professor do Massachusetts Institute of
Technology (Finanas Pblicas e Poltica Pblica, 2. ed., Rio de Janeiro:
LTC, 2009, p. 317-323).
A primeira e mais importante regra de incidncia tributria, segundo
o professor, que a carga legal de um imposto no descreve quem
26
RE 574706 / PR
efetivamente sofre a carga do imposto, fazendo sentido a distino entre

incidncia legal e incidncia econmica. A segunda regra diz que o lado
do mercado sobre o qual o imposto lanado irrelevante para a distribuio das
cargas do imposto. Por fim, a terceira regra dispe que participantes com
oferta ou demanda inelstica assumem a carga do imposto; participante com
oferta ou demanda elstica a evitam.
Portanto, a estrutura do mercado ir determinar quem e em que
medida ir suportar, de fato, o nus tributrio.
Outro ponto a ser considerado que a incidncia das contribuies
PIS/COFINS independe at mesmo do recebimento do preo acordado
pelo contribuinte, tendo em vista o regime legal de competncia.
Com efeito, o fato gerador ocorre com o aperfeioamento do contrato
de compra e venda ou de prestao de servios, ou seja, com a entrega do
produto ou a efetiva prestao dos servios, e no com o recebimento do
preo acordado. Eventual inadimplemento pelo consumidor evento
posterior que no compe a hiptese de incidncia das contribuies.
Tal foi o entendimento desta Corte no RE 586.482, Rel. Dias Toffoli,
DJe 19.6.2012, sob a sistemtica da repercusso geral, cuja ementa a seguir
transcrevo:
TRIBUTRIO. CONSTITUCIONAL. COFINS/PIS.

VENDAS INADIMPLIDAS. ASPECTO TEMPORAL DA
HIPTESE DE INCIDNCIA. REGIME DE COMPETNCIA.
EXCLUSO DO CRDITO TRIBUTRIO. IMPOSSIBILIDADE
DE EQUIPARAO COM AS HIPTESES DE
CANCELAMENTO DA VENDA. 1. O Sistema Tributrio
Nacional fixou o regime de competncia como regra geral para
a apurao dos resultados da empresa, e no o regime de caixa.
(art. 177 da Lei n 6.404/76). 2. Quanto ao aspecto temporal da
hiptese de incidncia da COFINS e da contribuio para o
PIS, portanto, temos que o fato gerador da obrigao ocorre
com o aperfeioamento do contrato de compra e venda
(entrega do produto), e no com o recebimento do preo
acordado. O resultado da venda, na esteira da jurisprudncia
da Corte, apurado segundo o regime legal de competncia,
27
RE 574706 / PR
constitui o faturamento da pessoa jurdica, compondo o

aspecto material da hiptese de incidncia da contribuio ao
PIS e da COFINS, consistindo situao hbil ao nascimento
da obrigao tributria. O inadimplemento evento posterior
que no compe o critrio material da hiptese de incidncia
das referidas contribuies. 3. No mbito legislativo, no h
disposio permitindo a excluso das chamadas vendas
inadimplidas da base de clculo das contribuies em questo.
As situaes posteriores ao nascimento da obrigao tributria,
que se constituem como excludentes do crdito tributrio,
contempladas na legislao do PIS e da COFINS, ocorrem
apenas quando fato superveniente venha a anular o fato
gerador do tributo, nunca quando o fato gerador subsista
perfeito e acabado, como ocorre com as vendas inadimplidas. 4.
Nas hipteses de cancelamento da venda, a prpria lei exclui da
tributao valores que, por no constiturem efetivos ingressos
de novas receitas para a pessoa jurdica, no so dotados de
capacidade contributiva. 5. As vendas canceladas no podem
ser equiparadas s vendas inadimplidas porque,
diferentemente dos casos de cancelamento de vendas, em que o
negcio jurdico desfeito, extinguindo-se, assim, as obrigaes
do credor e do devedor, as vendas inadimplidas - a despeito de
poderem resultar no cancelamento das vendas e na consequente
devoluo da mercadoria -, enquanto no sejam efetivamente
canceladas, importam em crdito para o vendedor oponvel ao
comprador. 6. Recurso extraordinrio a que se nega
provimento. (grifo nosso)
Em sntese, o valor referente ao ICMS destacado em nota fiscal no

transferido automaticamente, nem vinculado ao recolhimento do
tributo como se permanecesse intangvel no caixa do contribuinte de
direito at sua entrega ao errio estadual.
Na realidade, ele constitui disponibilidade econmica que integra o
preo e empregado consoante o discernimento do vendedor, ainda que
eventualmente seja contabilizado o nus tributrio, aps considerao
dos respectivos crditos no perodo de apurao.
28
RE 574706 / PR
Posto isso, no se pode compreender o contribuinte de direito

como um mero intermedirio, recebendo o ICMS do contribuinte de
fato e entregando-o, prontamente, ao Estado. No procede, portanto, a
afirmao aqui aventada de que haveria um mero trnsito do ICMS na
contabilidade da empresa.
E) Consequncias para o financiamento da Seguridade Social
Destaque-se, ainda, que o esvaziamento da base de clculo do PIS e

da COFINS redundar em expressivas perdas de receitas para a
manuteno da seguridade social.
Na Nota PGFN/CASTF/N 1232/2014, destinada elaborao do
Anexo de Riscos Fiscais da Lei de Diretrizes Oramentrias, a
Coordenadoria de Atuao Judicial da PGFN perante o STF (CASTF)
estimou a perda de arrecadao da Unio, caso confirmada a excluso do
ICMS sobre a base de clculo das contribuies, em 27 bilhes de reais
para exerccio de 2015, verbis:
Conforme dados da Receita Federal do Brasil, impacto

estimado de R$ 89,44 bilhes, no perodo de 2003 a 2008. Este
valor foi atualizado pela Nota Cetad/Coest n 146, de 7 de
outubro de 2014, utilizando a SELIC como indexador e chegou-
se ao seguinte valor: 2003 a 2008: R$ 133.620,37 milhes, ao qual
adicionou-se o perodo de 2009 a 2014, no valor de R$
116.673,68 milhes, totalizando um valor de devoluo aos
contribuintes em caso de derrota da Unio de R$ 250.294,05
milhes e uma perda de arrecadao projetada para 2015 de
R$ 27,12 bilhes. (grifo nosso)
O nmero j est totalmente superado hoje. O anexo de riscos fiscais

da Lei de Diretrizes Oramentrias relativas ao exerccio de 2017 fala de
um impacto de 250,3 bilhes de reais.
No entanto, mais do que a impressionante cifra como perda de
arrecadao em virtude da excluso do valor do ICMS da base de clculo
29
RE 574706 / PR
da COFINS, preocupa-me a ruptura do prprio sistema tributrio.

Com efeito, inevitavelmente, o provimento do presente recurso
extraordinrio acarretar:
a) a discusso sobre o enquadramento como receita bruta,

ou no, de vrios fatores recebidos pelo contribuinte da
COFINS no curso de operaes de compra e venda, prestao
de servios e demais atividades; e
b) o aumento significativo da complexidade e do custo de
administrao do sistema, em virtude da considerao das
peculiaridades de cada fator componente do faturamento.
Por um lado, reitere-se que a modificao da estrutura da incidncia

da COFINS, a fim de excluir o valor correspondente ao ICMS do conceito
de receita bruta, implicar desnaturao do tributo, de modo a viabilizar
a deduo de diversas parcelas do resultado recebido pelo contribuinte
nas operaes.
Por outro lado, tal esvaziamento da base de clculo no
necessariamente acarretar reduo do custo Brasil, pois resultar em
sensvel fonte de insegurana jurdica, fundando inmeras irresignaes
para excluso de custos semelhantes ao ICMS da base de clculo no s
da COFINS, mas de outros tributos similares. Em verdade, provocar a
majorao do prprio custo, particular e pblico, da administrao do
sistema tributrio.
Em outras palavras, a ruptura do sistema das contribuies ao
PIS/COFINS estimular o dispndio de recursos e o esforo na busca de
novas excees ao faturamento de cada contribuinte, alm de mais
recursos pblicos para solucionar controvrsias administrativas e
judiciais sobre a determinao do faturamento.
Inevitavelmente, a complexidade da determinao da base de
clculo da contribuio ensejar aumento no custo de arrecadao e
fiscalizao, alm das declaraes e prestaes de contas dos prprios
contribuintes (cf. POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. 7 ed.
New York: Aspen, 2007. p. 512-513).
30
RE 574706 / PR
A respeito, cite-se o estudo dos doutos Everardo Maciel e Jos

Antnio Schontag:
O excesso de matria tributria no texto constitucional

brasileiro explicao para as inmeras e interminveis
contendas judiciais, que abalam a segurana jurdica que
deveria permear as relaes entre fisco e contribuinte e findam
por tornar ainda mais complexo o j assaz complexo sistema
tributrio brasileiro.
No raro essas pelejas se movem no domnio do caricato.
No faz muito tempo travou-se uma disputa judicial em que
se pretendia diferenciar receita operacional bruta de receita
bruta operacional. Tal debate somente aproveita aos
fabricantes das chamadas teses tributrias que muito
freqentemente circulam nos departamentos fiscais das
grandes empresas.
Encontra-se em julgamento no Supremo Tribunal Federal
ao que questiona a existncia do ICMS na base de clculo da
Cofins. Trata-se de matria cuja relevncia pode ser aferida pela
repercusso nas receitas federais: no menos que R$ 10 bilhes
anuais! Tal cifra pode assumir propores dramticas, se o
julgamento for desfavorvel Unio, em virtude da extenso a
outros tributos, inclusive os de titularidade de entidades
subnacionais e do virtual efeito retroativo da deciso.
Os debates gravitam em torno de duas questes: a
incidncia de tributos sobre outros, de mesma espcie ou no, e
o conceito de faturamento.
(...)
Para fins de definio da base de clculo da Cofins, o
conceito tributrio de faturamento sempre esteve vinculado ao
de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestao de
servios. Alteraes legislativas somente ocorreram para incluir
ou excluir espcies de receitas integrantes da receita bruta.
J o conceito de receita bruta especfico da legislao
tributria. Na apurao do imposto de renda, surge como um
contraponto ao conceito de receita lquida. Conforme o art. 12
31
RE 574706 / PR
do Decreto-lei n 1.598, de 1977, a receita lquida obtida

deduzindo-se da receita bruta os impostos incidentes sobre
vendas, os descontos incondicionais e as vendas canceladas.
Portanto, na determinao da receita lquida deve-se proceder
deduo do ICMS.
No parece razovel afirmar que o ICMS no integra o
faturamento das empresas. Sua base de clculo o valor
faturado contra os clientes. Como o ICMS incide sobre si
mesmo, torna-se bvio concluir que ele no pode ser
desconsiderado do conceito de faturamento e, por
consequncia, da base de clculo da Cofins.
Tampouco parece razovel entender-se que faturamento
a contrapartida econmica, auferida como riqueza prpria do
contribuinte, como argumento a fundamentar a excluso do
ICMS da base de clculo da Cofins. Admitido esse
entendimento, deveriam tambm ser excludos os custos das
mercadorias, os salrios pagos, etc. Isto posto, sequer
faturamento se aproximaria do conceito de receita lquida, para
assemelhar-se, mais apropriadamente, ao conceito de lucro.
So frgeis os argumentos de que conceito tributrio de
faturamento desatende ao disposto no art. 110 do CTN, que
impede a lei tributria de alterar a definio, o contedo e o
alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado,
para definir ou limitar competncias tributrias. De fato, no h
vedao para que a lei tributria altere conceitos de direito
privado, desde que seja exclusivamente para fins tributrios e
que no modifique competncias tributrias. So exemplos
dessas alteraes: a extenso do conceito de exportao para
vendas Zona Franca de Manaus e os casos de equiparao de
pessoas fsicas a jurdicas, para efeitos do imposto de renda.
No se pode, enfim, esquecer que tributo devido
produto de alquota por base de clculo. Reduzir a base de
clculo significa apenas demandar aumento de alquota, para
assegurar a mesma base arrecadatria, sem que haja nenhuma
vantagem para o contribuinte ou para a qualidade do sistema.
Muito barulho para nada. (MACIEL, Everardo &
32
RE 574706 / PR
SCHONTAG, Jos Antnio. O ICMS e a Base de Clculo da

COFINS) (grifo nosso)
Assim, o acolhimento de vias oblquas para amenizar a onerosidade

da COFINS, como a pretenso da ora recorrente, s provocar a
substituio por novas formas de financiamento da seguridade social, eis
que o estado deve, por imposio constitucional, arcar com esses custos.
Como cedio, a Constituio Federal de 1988 expandiu
substancialmente a seguridade social, estendendo de forma considervel
as aes e obrigaes do Poder Pblico destinadas a assegurar os direitos
relativos sade, previdncia e assistncia social.
Nesse sentido, recorde-se a instituio do salrio mnimo como piso
dos benefcios da previdncia (art. 201, 2, CF/1988) e da assistncia
social (art. 203, V, CF/1988), a equivalncia de benefcios entre
trabalhadores urbanos e rurais (art. 194, II, CF/1988), a consagrao do
seguro-desemprego (art. 201, III, CF/1988), da proteo maternidade
(art. 201, II, CF/1988), do salrio-famlia e auxlio-recluso (art. 201, IV,
CF/88) e da penso por morte (art. 201, V, CF/1988); alm do acesso
universal sade (art. 196 CF/1988).
Sem dvida, a universalizao do acesso sade; a absoro dos
rurcolas previdncia a despeito da ausncia de contribuio pertinente;
a criao de provento mensal vitalcio para idosos e deficientes sem
renda; e a fixao do salrio mnimo para os benefcios continuados
acrescentaram muito aos gastos necessrios para financiar a seguridade
social, razo pela qual so necessrias outras fontes alm da folha salarial.
A propsito, ressalta estudo elaborado para a Comisin Econmica
para Amrica Latina e Caribe (CEPAL):
O gasto pblico destinado proteo social

normalmente financiado na maioria dos pases por intermdio
da cobrana de contribuies incidentes sobre a folha salarial.
Nessa matria, o Brasil apresenta um arranjo peculiar em torno
do que se batizou seguridade social que, por definio
constitucional, compreende a previdncia, a sade e a
33
RE 574706 / PR
assistncia social ao combinar a expanso e universalizao dos

benefcios e servios pblicos como a diminuio da
dependncia do financiamento sobre a base salarial.
A Constituio de 1988 no apenas adotou o conceito de
seguridade social como ampliou o acesso previdncia social e
elevou seus benefcios, alm de universalizar o acesso sade e
assistncia social. Para financiar as conseqentes presses de
gasto, a nova Carta diversificou as fontes de financiamento da
seguridade: exigiu dos empregadores uma nova contribuio
sobre seus lucros e redirecionou para o setor outra que j
incidia sobre o faturamento deles; ainda destinou ao setor as
rendas provenientes de loterias em geral e determinou a
organizao de um oramento especfico para a seguridade,
separado do oramento fiscal. (SERRA, Jos & AFONSO, Jos
Roberto R. Tributao, Seguridade e Coeso Social no Brasil in
CEPAL, Serie Polticas Sociales n. 133. Santiago: Naes
Unidas, 2007. p. 7)
Por bvio, esses considerveis avanos da Carta Magna acarretam

expressiva carga na comunidade, que necessita financi-los (cf.
COIMBRA, J. R. Feij. Direito Previdencirio Brasileiro. 7 ed. Rio de
Janeiro: Edies Trabalhistas, 1997. p. 44-48).
Os recursos da seguridade so utilizados, atualmente, para
programas expressivos como o Bolsa Famlia, alm do custeio das
despesas federais com aposentadorias e penses de seus servidores, que
tambm foram bastante incrementadas pela Constituio Federal de 1988,
v.g. a regra de paridade entre ativos e inativos; concesso de penso por
morte ao cnjuge varo; penses integrais aos dependentes;
aposentadoria proporcional s mulheres aps 25 anos de trabalho;
extenso s professoras da aposentadoria especial aps 25 anos de
magistrio; e ampliao do perodo de licena gestante de 90 para 120
dias (cf. SERRA, Jos & AFONSO, Jos Roberto R. Tributao, Seguridade
e Coeso Social no Brasil in CEPAL, Serie Polticas Sociales n. 133.
Santiago: Naes Unidas, 2007. p. 26).
Na realidade, o financiamento desse extenso rol de deveres
34
RE 574706 / PR
constitui o problema fundamental do prprio Estado Social.

Evidentemente, a abrangncia das intervenes pblicas em
ateno seguridade diretamente proporcional necessidade de
buscar recursos para custear as aes demandadas pela Carta Magna.
Como bem colocou o Prof. Joachim Lang, quanto mais o Estado
precisa de meios, mais o Estado torna-se um estado fiscal e mais o estado
de direito encontra expresso essencial no estado fiscal (Je mehr der Staat
Mittel bentigt, desto mehr wird der Staat zum Steuerstaat, desto mehr findet
der Rechtstaat im Steuerstaat wesentlichen Ausdruck. TIPKE, Klaus & LANG,
Joachim. Steuerrecht. 18 ed. Kln: Otto Schmidt, 2005. p. 1, 1 Rn. 4).
Portanto, a consequncia inevitvel da excluso do ICMS da base
de clculo das contribuies ser o aumento de alquota, ou a
instituio/majorao de outras fontes de receita, sem que isso acarrete
melhoria na eficincia ou equidade do sistema tributrio.
F) Tentativas de reduzir a arrecadao por via oblqua s tornam o

sistema tributrio mais complexo e oneroso
A elevada carga tributria no justifica o acolhimento de excees na

base de clculo da COFINS, com fundamento em meras distines
artificiais de valores que a legislao e o sistema da COFINS no
preveem.
Inequivocamente, a carga tributria existente hoje no Brasil
exagerada e disfuncional. A discusso , porm, complexa e no se deixa
resolver com meras restries a um dos lados da balana. indispensvel
que o problema seja solucionado equilibrando cortes de receita e de
despesa.
De fato, essa situao no ampara pretenso direito fundamental de
buscar lacunas na legislao e de reduzir per faz et nefas a carga tributria.
No se verificando bice constitucional ou legal exigncia do tributo,
persiste o dever fundamental de contribuir com os custos do Estado,
consoante o eminente professor portugus Jos Casalta Nabais expe:
(...) Isto , no h lugar a um qualquer (pretenso) direito
35
RE 574706 / PR
fundamental de no pagar impostos, como o radicalismo das

reivindicaes de algumas organizaes de contribuintes ou a
postura terica de alguns jusfiscalistas mais inebriados pelo
liberalismo econmico e mais empenhados na luta contra a
opresso fiscal, que vem atingindo a carga fiscal nos pases mais
desenvolvidos, parecem dar a entender.
H, isso sim, o dever de todos contriburem, na medida da
sua capacidade contributiva, para as despesas a realizar com as
tarefas do estado. Como membros da comunidade, que
constitui o estado, ainda que apenas em termos econmicos (e
no polticos), incumbe-lhes, pois, o dever fundamental de
suportar os custos financeiros da mesma, o que pressupe a
opo por um estado fiscal, que assim serve de justificao ao
conjunto dos impostos, constituindo estes o preo (e,
seguramente, um dos preos mais baratos) a pagar pela
manuteno da liberadade ou de uma sociedade civilizada. O
que, no constituindo uma opo absolutamente necessria,
nem tendo o condo de, ao contrrio do que afirmava J. BODIN,
tornar essa necessidade uma soluo justa, se apresenta, quer
do ponto de vista histrico, quer do ponto de vista
comparatstico, como a soluo mais consentnea com a
realizao duma justia relativa (como toda justia realizvel)
no nosso tempo. (NABAIS, Jos Casalta. O Dever
Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra: Almedina, 1998. p.
186-187)
A tentativa de reduzir a carga dos impostos por meio de engenharias

jurdicas sofisticadas e preciosismos tcnicos incua, justamente porque
mantidos os custos com que o Estado deve arcar para a seguridade social.
De alguma maneira, esses compromissos devem ser satisfeitos.
Em outras palavras, no basta atacar o sintoma da elevada carga
tributria, mantendo inclume o dever pblico de suprir extensas
obrigaes, pois este a causa direta daquele, como apontam SERRA &
AFONSO:
A Constituinte terminou marcada, acima de tudo, pela
idia de que se poderia instalar um estado do bem-estar com a
36
RE 574706 / PR
mera promulgao da nova Carta; mais do que isso, numa

lgica extrema, bastaria sua vigncia para o Brasil subir para o
mesmo nvel dos pases nrdicos, na concesso dos benefcios e
na execuo de polticas fiscais. As mudanas constitucionais
pressionaram fortemente o gasto pblico, particularmente com
benefcios, por conta das decises conscientes e anunciadas
durante a Constituinte ou seja, a literal exploso de gasto
posterior no foi fruto do acaso. Respaldava ou justificava as
deliberaes para elevar gastos, a idia de que bastaria a
aprovao da diversificao das fontes de financiamento, que
permitiriam a busca do funding necessrio ao equilbrio das
finanas da seguridade. Portanto, o aumento de carga tributria
global que resultou, de fato, da consolidao do novo sistema
tributrio no foi uma obra do destino: ainda que politicamente
fosse negado, a semente do crescimento da carga tinha sido
plantada e germinada durante os trabalhos constituintes.
(SERRA, Jos & AFONSO, Jos Roberto R. Tributao,
Seguridade e Coeso Social no Brasil in: CEPAL, Srie Polticas
Sociales, n. 133. Santiago: Naes Unidas, 2007. p. 25)
Nesse sentido, a pretenso em apreo equivale ao combate da

eficincia na arrecadao tributria, sob o pressuposto de que o aumento
da arrecadao incentiva o dispndio desnecessrio do Estado. Em
argumento que aproveita espcie, o eminente juiz e professor americano
Richard Posner assentou:
Alguns economistas reclamam que a nfase em tentar
fazer o sistema tributrio mais eficiente perversa. Eles alegam
que quanto mais eficiente o sistema , maior ser o dispndio
lquido do governo a diferena entre a arrecadao do governo
e custo para obter esta arrecadao em qualquer nvel de
despesa. A demanda de grupos de interesse por liberalidades
governamentais crescer no tamanho da torta que ser dividida
e se os programas que os grupos de interesse influenciam
geralmente diminuem ao invs de aumentar a prosperidade
econmica, a diminuio ser maior se existirem mais e maiores
desses programas. Porm, a diminuio precisa ser compensada
37
RE 574706 / PR
pela economia de custos sociais de ter um sistema tributrio

mais eficiente. E nem todos os programas governamentais so
produtos ineficientes de presses de grupos de interesse. Um
sistema tributrio mais eficiente facilita a arrecadao de
recursos governamentais para a polcia, a defesa nacional, a
proteo ambiental, educao, pesquisas cientficas e outras
atividades que podem ser insuficientemente financiadas no
ponto de vista da prosperidade global. (POSNER, Richard A.
Economic Analysis of Law. 7 ed. New York: Aspen, 2007. p.
513).
Em suma, incentivar engenharias jurdicas para identificar

excees e lacunas no sistema tributrio s desonera o contribuinte no
curto prazo, pois invariavelmente obriga o Estado a impor novos
tributos.
No entanto, tal incentivo torna o sistema mais complexo e,
consequentemente, menos eficiente, aumentando no s o custo do
Estado de arrecadar valores para financiar seus custos, como o do
contribuinte para calcular e recolher suas obrigaes tributrias.
Evidentemente, apenas a conteno da despesa estatal, para a qual
todos tm o dever fundamental de contribuir, tem o condo de
efetivamente reduzir o denominado custo Brasil. A propsito, consulte-se
o Prof. NABAIS:
Depois torna-se cada vez mais claro que o problema da

atual dimenso do estado, mera decorrncia do crescimento de
sua atuao econmico-social, apenas pode solucionar-se
(rectius, atenuar-se) atravs da moderao desse
intervencionismo, moderao que implicar, quer o recuou na
assuno das modernas tarefas sociais (realizao dos direitos
econmicos, sociais e culturais), quer mesmo o abandono de
algumas tarefas tradicionais. Com efeito a crise do atual estado,
diagnosticada e explicada sob as mais diversas teorias, passa
sobretudo pela redefinio do papel das funes do estado, no
com a pretenso de o fazer regredir ao estado mnimo do
38
RE 574706 / PR
liberalismo oitocentista, atualmente de todo invivel, mas para

compatibilizar com os princpios da liberdade dos indivduos e
da operacionalidade do sistema econmico, procurando evitar
que o estado fiscal se agigante a ponto de no ser seno um
invlucro de um estado dono (absoluto) da economia e da
sociedade pela via (pretensamente) fiscal. (NABAIS, Jos
Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra:
Almedina, 1998. p. 186-187)
Posto isso, o expediente de reduzir a arrecadao por via oblqua,

como o acolhimento de excees imprecisas e sofisticadas, apenas um
paliativo que, muitas vezes, torna ainda mais complexo e oneroso nosso
sistema tributrio.
VI
Do Conceito Jurdico de Faturamento e da Inviabilidade de
interpretao da Constituio conforme as leis
A abrangncia do conceito de faturamento, no mbito do art. 195, I,

da Constituio Federal, foi examinada, pela primeira vez, por esta Corte
no julgamento do RE 150.755/PE, Redator para o acrdo Min. Seplveda
Pertence, maioria, DJ 20.8.1993.
Na ocasio, o voto vencedor do Min. Seplveda Pertence assentou
que a receita bruta, tal como prevista no DL 2.397/1987 (a receita bruta das
vendas de mercadorias e de mercadorias e servios, de qualquer natureza),
corresponde ao conceito de faturamento, restando vencidos os Ministros
Carlos Velloso e Marco Aurlio.
Posteriormente, no julgamento do RE 150.764/PE, Redator para o
acrdo Min. Marco Aurlio, Pleno, maioria, DJ 2.4.1993, esse
entendimento no foi alterado.
Na oportunidade, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 9
da Lei 7.689/1988, to somente por entender que a mera remisso aos
termos do FINSOCIAL no era suficiente para instituir a contribuio
prevista no art. 195, I, da Constituio Federal.
39
RE 574706 / PR
No entanto, pertinente ressaltar o voto do Min. Ilmar Galvo, que,

apesar de vencido na concluso juntamente aos Ministros Seplveda
Pertence (relator originrio), Francisco Rezek, Octvio Gallotti e Nri da
Silveira, no divergiu quanto definio de faturamento, detalhada nos
seguintes termos:
(...) De outra parte, o DL 2.397/87, que alterou o DL
1.940/82, em seu art. 22, j havia conceituado a receita bruta do
art. 1, 1, do mencionado diploma legal como a receita bruta
das vendas de mercadorias e de mercadorias e servios,
conceito esse que coincide com o de faturamento, que, para
efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as
vendas, e no apenas das vendas acompanhadas de faturas,
formalidade exigida to-somente nas vendas mercantis a prazo
(art. 1 da Lei n. 187/36).
Nesse mesmo sentido, o Tribunal foi unnime ao declarar a

constitucionalidade da LC 70/1991, inclusive quanto base de clculo da
COFINS, no julgamento da ADC 1/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ
16.6.1995. O art. 2 da LC 70/1991 previa a base de clculo da COFINS nos
seguintes termos:
Art. 2 A contribuio de que trata o artigo anterior ser
de dois por cento e incidir sobre faturamento mensal, assim
considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de
mercadorias e servios e de servio qualquer natureza.
Pargrafo nico. No integra a receita de que trata este
artigo, para efeito de determinao da base de clculo da
contribuio, o valor:
a) do imposto sobre produtos industrializados, quando
destacado em separado no documento fiscal;
b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos
a qualquer ttulo concedidos incondicionalmente.
Na oportunidade, o voto condutor da ADC 1/DF, da lavra do Min.

Moreira Alves, aduziu a respeito do conceito constitucional de
faturamento:
40
RE 574706 / PR
Note-se que a Lei Complementar n. 70/91, ao considerar

o faturamento como a receita bruta das vendas de mercadorias,
de mercadorias e servios e de servios de qualquer natureza
nada mais fez do que lhe dar a conceituao de faturamento
para efeitos fiscais, como bem assinalou o eminente Ministro
ILMAR GALVO, no voto que proferiu no RE 150.764, ao
acentuar que o conceito de receita bruta das vendas de
mercadorias e de mercadorias e servios coincide com o de
faturamento, que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido
como o produto de todas as vendas, e no apenas das vendas
acompanhadas de fatura, formalidade exigida to-somente nas
vendas mercantis a prazo (art. 1 da Lei n. 187/36).
A propsito, o voto do Min. Ilmar Galvo proferido na citada ADC

1/DF aprofundou ainda mais o conceito de faturamento previsto no art.
195, I, da Carta Magna, in verbis:
Por fim, assinale-se a ausncia de incongruncia do

excogitado art. 2 da LC 70/91, com o disposto no art. 195, I, da
CF/88, ao definir faturamento como a receita bruta das vendas
de mercadorias, mercadorias, de mercadorias e servios e de
servios de qualquer natureza.
De efeito, o conceito de renda bruta no discrepa do
faturamento, na acepo de que este termo utilizado para
efeitos fiscais, seja o que corresponde ao produto de todas as
vendas, no havendo qualquer razo para que lhe seja
restringida a compreenso, estreitando-o nos limites do
significado que o termo possui em direito comercial, seja aquele
que abrange to-somente as vendas a prazo (art. 1 da Lei n.
187/68), em que a emisso de uma fatura constitui formalidade
indispensvel ao saque da correspondente duplicata.
Entendimento nesse sentido, alis, ficou assentado pelo
STF, no julgamento do RE 150.755.
Nesse contexto, editou-se a Lei 9.718, de 27.11.1998, que disps sobre

o conceito de faturamento nos seguintes termos:
41
RE 574706 / PR
Art. 3 O faturamento a que se refere o artigo anterior

corresponde receita bruta da pessoa jurdica.
1 Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas
auferidas pela pessoa jurdica, sendo irrelevantes o tipo de
atividade por ela exercida e a classificao contbil adotada
para as receitas.
Em outras palavras, o art. 3, 1, da Lei 9.718/1998, inclui no

conceito de faturamento no s a receita bruta das vendas de mercadorias e
de mercadorias e servios, de qualquer natureza, como tambm a totalidade
das receitas auferidas pela pessoa jurdica.
No entanto, esta Corte entendeu que, at a edio da Emenda
Constitucional 20, em 15.12.1998 (EC 20/1998), somente as receitas
provenientes da venda de mercadorias e prestao de servios estavam
includas no conceito de faturamento, consoante decidido nos
julgamentos dos RE 346.084/PR, Redator para o acrdo Min. Marco
Aurlio, DJ 1.9.2006; RE 357.950/RS; RE 358.273/RS; e RE 390.840/MG,
todos da relatoria do Min. Marco Aurlio.
Na ocasio, o Plenrio declarou a inconstitucionalidade do art. 3,
1, da Lei 9.718/99, sob o fundamento de que, antes da EC 20/1998, a base
de clculo da COFINS limitava-se ao conceito de receita bruta das vendas de
mercadorias, de mercadorias e servios e servios. Isto , toda receita
decorrente de outras fontes que no a venda de mercadorias e a prestao
de servios no estaria includa na base de clculo da COFINS, por
exemplo, a locao de imveis, prmios de seguros etc.
Com a promulgao da EC 20/1998, alterou-se a redao do art. 195,
I, da Carta Magna, incluindo-se a expresso receita na base de clculo do
mencionado tributo:
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a

sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes
42
RE 574706 / PR
contribuies sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela
equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho
pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe
preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
Dessa forma, o advento da EC 20/1998 superou qualquer polmica

quanto incidncia da COFINS sobre outras formas de receita, alm
daquelas provenientes da venda de mercadorias e da prestao de
servios, subsumidas no conceito de faturamento.
Assim, nos julgamentos concludos em 9.11.2005, o Plenrio
confirmou o entendimento de que faturamento e receita bruta so
sinnimos e que, at a edio da Emenda Constitucional 20/1998,
limitavam-se ao produto da venda de mercadorias, de servios ou de
mercadorias e servios. O ltimo precedente possui a seguinte ementa:
CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO

3, 1, DA LEI N 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998
EMENDA CONSTITUCIONAL N 20, DE 15 DE DEZEMBRO
DE 1998. O sistema jurdico brasileiro no contempla a figura
da constitucionalidade superveniente. TRIBUTRIO
INSTITUTOS EXPRESSES E VOCBULOS SENTIDO. A
norma pedaggica do artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional
ressalta a impossibilidade de a lei tributria alterar a definio,
o contedo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e
formas de direito privado utilizados expressa ou
implicitamente. Sobrepe-se ao aspecto formal o princpio da
realidade, considerados os elementos tributrios.
CONTRIBUIO SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOO
INCONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO ARTIGO 3 DA LEI
N 9.718/98. A jurisprudncia do Supremo, ante a redao do
artigo 195 da Carta Federal anterior Emenda Constitucional n
20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expresses receita
43
RE 574706 / PR
bruta e faturamento como sinnimas, jungindo-as venda de

mercadorias, de servios ou de mercadorias e servios.
inconstitucional o 1 do artigo 3 da Lei n 9.718/98, no que
ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade
das receitas auferidas por pessoas jurdicas, independentemente
da atividade por elas desenvolvida e da classificao contbil
adotada. (RE 390.840/MG, Rel. Min. Marco Aurlio, Pleno,
maioria, DJ 15.8.2006).
Portanto, o STF concluiu que a base de clculo da COFINS
foi ampliada pela Emenda Constitucional n. 20/1998 (art. 195, I,
b, da CF/1988), para abranger no s o produto das vendas de
mercadorias e servios, como outras receitas provenientes das
demais atividades desenvolvidas pelo contribuinte, por
exemplo, a locao de bens imveis (RE-AgR 371.258/SP, Rel.
Min. Cezar Peluso, 2 T., DJ 27.10.2006); os prmios de seguro
(RE-AgR 400.479/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, 2 T., DJ 6.11.2006);
e a gesto de previdncia privada (RE-ED 444.601/RJ, Rel. Min.
Cezar Peluso, 2 T., DJ 15.12.2006).
Esta uma sntese do entendimento da Corte acerca do conceito de

faturamento at o RE 240.785.
Pois bem. A questo constitucional ora em debate envolve a
interpretao do conceito constitucional de faturamento, previsto no art.
195, I, b, da Constituio Federal, como uma das materialidades do
financiamento da seguridade social.
O que se deve afastar, de plano, a tentativa de interpretar a norma
constitucional conforme as leis (gesetzeskonform Verfassungsinterpretation),
no caso, conforme a lei comercial ou tributria pr-constitucional, j
mencionada pelos eminentes pares.
Tal procedimento interpretativo pode esvaziar a fora normativa
do texto constitucional e a busca de um modelo institucional coerente e
harmnico.
Com vistas a conferir racionalidade ao processo de concretizao das
normas constitucionais, Konrad Hesse formula os chamados princpios
da interpretao constitucional, aos quais incumbe a misso de orientar e
44
RE 574706 / PR
conduzir o processo de relao, coordenao e valorao dos pontos de

vista ou consideraes que devem levar soluo do problema (Escritos
de Derecho Constitucional. Madrid, Fundacin Coloquio Jurdico
Europeo, 2011):
a) unidade da Constituio;
b) concordncia prtica;
c) mxima efetividade;
d) fora normativa da Constituio;
e) correo funcional.
Fazendo referncia aos elementos suscitados por Konrad Hesse, e

para efeitos de anlise do presente caso, destaco a necessidade de
observncia do princpio da unidade e da fora normativa da
Constituio.
O princpio da unidade da Constituio postula que no se deve
considerar uma norma constitucional fora do sistema em que se integra.
Dessa forma, evitam-se contradies entre as normas constitucionais. As
solues dos problemas constitucionais devem estar em consonncia com
as deliberaes elementares do constituinte. O princpio incita o
intrprete a encontrar solues que harmonizem tenses existentes entre
as vrias normas constitucionais, considerando a Constituio como um
todo unitrio (cf. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. Saraiva: So Paulo, 2017,
p. 92).
Ora, o caso que estamos a debater envolve, de um lado, os pesados
encargos de um Estado Social que sofreram expanso com a
Constituio de 1988, conforme relatei e, de outro, o seu financiamento,
que tambm encontra assento constitucional. Os pratos da balana devem
estar equilibrados, se pretendemos o mnimo de sustentabilidade no
longo prazo. Logo, uma interpretao que considere a Constituio como
um todo unitrio no deve desequilibrar essa balana, no deve aumentar
45
RE 574706 / PR
encargos, sem a respectiva fonte de custeio e, muito menos, retirar fontes

de custeio, sem eliminar os encargos.
Conforme mencionei na Sesso Plenria anterior, estamos
esvaziando por completo a possibilidade de interpretar esse Estado Social
que desenvolvemos luz de um modelo de Estado fiscal. Estamos
criando um sistema em que ele tem de ser necessariamente deficitrio; em
que ele no deve ter suportabilidade. De fato, nossa filosofia tem de ser
esta mesma: aprender ingls dormindo, emagrecer comendo e progredir
no trabalhando.
O princpio da fora normativa da Constituio, por sua vez, prope
que seja conferida prevalncia aos pontos de vista que tornem a norma
constitucional mais afeita aos condicionamentos histricos do momento,
garantindo-se-lhe interesse atual, e, com isso, obtendo-se mxima
eficcia, sob as circunstncias de cada caso. Esse esforo poder ser de
mais pertinncia nos casos de normas que se valem de conceitos
indeterminados, de textura literal mais flexvel (cf. MENDES, Gilmar
Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 12. ed. Saraiva: So Paulo, 2017, p. 94).
Vale a advertncia de Jorge Miranda, contudo, no sentido de que no
dado nem ao legislador nem ao intrprete transfigurar o conceito, de
modo a que cubra dimenses essenciais e qualitativamente distintas
daquelas que caracterizam a sua inteno jurdico-normativa (Jorge
Miranda, Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 452)
O mencionado constitucionalista portugus, ao discorrer sobre o
postulado da supremacia da Constituio, ressalta que no a
Constituio que deve ser interpretada conforme a lei, mas sim a lei e
todo o direito infraconstitucional que deve ser interpretado conforme a
Lei Maior. Nas palavras do autor:
O postulado da supremacia significa que no a

Constituio que deve ser interpretada de acordo com a lei, a
lei e todo o Direito infraconstitucional que devem ser
interpretados em conformidade com a Constituio; e entre
46
RE 574706 / PR
duas ou mais interpretaes plausveis de certo preceito deve

adotar-se o mais conforme com a Constituio.
()
Pode, no raro, ser conveniente procurar conhecer o modo
como a lei regulamenta, complementa ou concretiza uma
norma constitucional e pode vir at a encontrar-se um sentido
(um sentido, no o sentido) adequado que patenteie ou
clarifique, no contexto do sistema, o sentido daquela norma.
Mas no nunca o sentido de lei que se substituiu ao sentido da
Constituio. (Manual de Direito Constitucional, Tomo II, 7a.
Ed, Coimbra: Coimbra Editora, 2013, p. 325-326)
O procedimento interpretativo tambm suscita consideraes de

outro jurista portugus, J. J. Gomes Canotilho, segundo o qual:
A interpretao da constituio conforme as leis tem

merecido srias reticncias doutrina. Comea por partir da
ideia de que uma constituio entendida no s como espao
normativo aberto mas tambm como campo neutro, onde o
legislador iria introduzindo subtilmente alteraes. Em
segundo lugar, no a mesma coisa considerar como parmetro
as normas hierarquicamente superiores da constituio ou as
leis infraconstitucionais. Em terceiro lugar, no deve afastar-se
o perigo de a interpretao da constituio de acordo com as
leis ser uma interpretao inconstitucional, quer porque o
sentido das leis passadas ganhou um significado
completamente diferente na constituio, quer porque as leis
novas podem elas prprias ter introduzido alteraes de
sentido inconstitucionais. Teramos, assim, a legalidade da
constituio a sobrepor-se constitucionalidade da lei.
(Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. ed.,
Coimbra: Almedina, p. 1234)
Entre ns, Paulo Gustavo Gonet Branco tambm sugere diversas

cautelas na utilizao deste procedimento de interpretao:
47
RE 574706 / PR
No se confunda, afinal, interpretao da lei conforme a

Constituio, procedimento, como visto, sancionado pela
jurisprudncia e doutrina, com a interpretao da Constituio
conforme a lei, prtica que encontra reservas nessas mesmas
instncias. A admissibilidade sem a devida prudncia de um tal
exerccio poderia levar coonestao de inconstitucionalidades,
deturpando-se o legtimo sentido da norma constitucional. Mas
no tampouco admissvel desprezar a interpretao que o
legislador efetua da norma da Carta ao editar a lei. Toda a
cautela deve estar em no tomar como de necessrio
acolhimento a interpretao feita pelo legislador, evitando-se
o equvoco de tratar o legislador como o intrprete definitivo
da Constituio ou como o seu intrprete autntico. parte
esse extremismo, no h por que no recolher da legislao
sugestes de sentido das normas constitucionais. A propsito,
no so poucas as ocasies em que o constituinte eleva ao status
constitucional conceitos e disposies pr-constitucionais, que
foram desenvolvidos anteriormente pelo legislador
infraconstitucional. Quando isso ocorre, cabe compreender
esses conceitos como foram recebidos pelo constituinte e
considerar que no mais estaro expostos livre conformao
do legislador. Assim, no se pode desprezar o conceito legal
pr-constitucional do jri, para se deslindar o sentido da
garantia do art. 5, XXXVIII, da CF. Tampouco se h de
prescindir do que o direito processual define como coisa
julgada, para se delinear o significado do que assegura o art. 5,
XXXVI, da Carta. No se perca de vista, porm, que as normas
infraconstitucionais no ho de ter aplicao automtica,
devendo ter sempre o seu significado aferido pelo novo sistema
constitucional, que pode ter lhe modificado o sentido atribudo
anteriormente. (Curso de Direito Constitucional, 12. ed, So
Paulo: Saraiva, 2017, p. 96)
Evidentemente, no ignoro o teor da regra do art. 111 do Cdigo

Tributrio Nacional e a orientao consolidada de longa data na
jurisprudncia deste Tribunal, no sentido da impossibilidade de o
48
RE 574706 / PR
legislador manipular livremente os conceitos de direito privado

empregados pelo constituinte para demarcar as competncias
constitucionais tributrias e as materialidades sobre as quais incidem.
Digo isso porque, como bem se sabe, pudesse o legislador
ressignificar livremente esses conceitos, estaria a manipular os lindes
de sua prpria competncia.
Qualquer realidade econmica poderia ser colhida pelo legislador,
restando, por conseguinte, desestruturada a prpria repartio
constitucional de competncias tributrias.
Com esse fundamento e ateno ao disposto no art. 110 do Cdigo
Tributrio Nacional esta Corte formulou, por exemplo, a Smula
Vinculante 31, que afasta a incidncia de ISS sobre operaes de locao
de bens mveis, pelo singelo fundamento de que locao no
servio. So conceito diversos.
Abro aqui um parntese para destacar que os dilemas ora
apresentados, no que concerne interpretao da norma constitucional
com vistas a se promover a incorporao da realidade norma, foram
problematizados por Friedrich Mller, ao analisar a estrutura das normas
constitucionais (MENDES, Gilmar Ferreira. Limite entre interpretao e
mutao: anlise sob a tica da jurisdio constitucional brasileira. In:
MENDES, Gilmar Ferreira e MORAIS, Carlos Blanco. (Coord.). Linha
Direito Comparado Mutaes Constitucionais. So Paulo: Saraiva. 2016,
p. 183).
Mller defende, em seu mtodo de concretizao da norma
constitucional, a necessidade de o intrprete orientar-se sob a perspectiva
da realidade do caso concreto. Nesse contexto, a metdica jurdica deve
ser desenvolvida com fundamento nas diferentes funes concretizadoras
das normas (instituio da norma, governo, administrao pblica,
cincia). (MENDES, op. Cit., p. 183).
Faz-se necessrio, no mtodo sustentado pelo autor em questo,
portanto, o emprego, pelo jurista, de dados da sociologia, cincia poltica,
da economia e outros, exigidos pelo mbito normativo da prescrio a ser
concretizada, no processo de aplicao do direito (MLLER, Friedrich.
49
RE 574706 / PR
Mtodos de trabalho do direito constitucional. 3 ed. Rio de Janeiro:

Renovar. 2005, p. 81).
Nesse sentido, ao se verificarem alteraes no ambiente normativo
orientado pelas perspectivas propostas pelas funes concretizadoras,
que, evidentemente, so dinmicas possvel identificar evolues no
prprio contedo da norma. Trata-se, assim, de um processo de
concretizao continuada, no dizer de Friedrich Mller, cujos resultados
constituem o fundamento da teoria referida norma.
No caso em tela, no existe, no texto constitucional, um conceito
pronto e acabado de faturamento que permita afirmar, de modo
categrico, que o legislador no pode determinar a incidncia do PIS e da
COFINS sobre o valor total do faturamento, includo o valor do ICMS.
No existe propriamente um conceito constitucional fechado de
faturamento. Entendo que estamos diante do que a doutrina e a teoria do
direito chamam de garantia do perfil institucional, como, alis, j
destaquei no meu voto no RE 346.084/PR, Redator para acrdo Min.
Marco Aurlio, DJ 1.9.2006, em que se discutia a constitucionalidade da
ampliao da base de clculo da COFINS. Transcrevo, a seguir, um
excerto:
Do carter institucional do critrio faturamento

O prprio recorrente reconhece, embora de modo confuso,
a legitimidade da mediao legislativa para que a norma
constitucional em comento seja concretizada.
De fato, imediatamente aps afirmar que o conceito de
faturamento h de ser extrado do prprio Texto
Constitucional (g.n. - fl. 139), invoca texto do saudoso professor
Geraldo Ataliba acerca do termo faturamento, com o evidente
intuito de tentar fazer crer que aquele conceito doutrinrio
estaria definitiva e exclusivamente incorporado na Carta. Ora,
evidente que no h uma definio constitucional de
faturamento que explicite todo o alcance deste vocbulo. O
dispositivo constitucional em comento utiliza o vocbulo
faturamento sem qualquer complemento ou adjetivao. E
tampouco se pode afirmar que o nico conceito legtimo de
50
RE 574706 / PR
faturamento seria aquele adotado por Geraldo Ataliba, por mais

brilhante que seja no mbito doutrinrio. Em verdade, tal como
o prprio complexo normativo constitucional relativo
seguridade social, observa-se que o critrio para tributao
denominado faturamento, contido no art. 195, assume feio
nitidamente institucional. E isso no novidade no Direito
Constitucional, havendo uma pletora de normas constitucionais
garantidoras de realidades institucionais que no encontram
uma definio de seus limites no texto da Constituio (e.g.
propriedade, liberdade, famlia, consumidor, etc.). Tal
fenmeno tambm ocorre no mbito das normas constitucionais
tributrias, bastando lembrar dos conceitos de renda, confisco,
grande fortuna, etc. Observo, ainda, que a prpria seguridade
social, em que se insere o parmetro constitucional de controle
do caso em exame, possui feio eminentemente institucional. E
configura-se como tal antes e aps a EC n 20/98. Afigura-se
pertinente, nesse ponto, algumas palavras acerca dessas
instituies que encontram uma previso no texto
constitucional.
Conforme lio de J.J. Gomes Canotilho:
As chamadas garantias institucionais
(Einrichtungsgarantien) compreendiam as garantias jurdico-
pblicas (institutionnelle Garantien) e as garantias jurdico-
privadas (Institutsgarantie). Embora muitas vezes estejam
consagradas e protegidas pelas leis constitucionais, elas no
seriam verdadeiros direitos atribudos directamente a uma
pessoa; as instituies, como tais, tm um sujeito e um objecto
diferente dos direitos dos cidados. Assim, a maternidade, a
famlia, a administrao autnoma, a imprensa livre, o
funcionalismo pblico, a autonomia acadmica, so instituies
protegidas directamente como realidades sociais objectivas e s,
indirectamente, se expandem para a proteo dos direitos
individuais. (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 5
ed., Coimbra, Portugal, Ed. Livraria Almedina, p. 395).
Ainda, sobre o tema, diz Canotilho:
As garantias institucionais, constitucionalmente
51
RE 574706 / PR
protegidas, visam no tanto firmar manter ou conservar

certas instituies naturais, mas impedir a sua submisso
completa discricionariedade dos rgos estaduais, proteger a
instituio e defender o cidado contra ingerncias
desproporcionadas ou coactivas. Todavia, a partir do
pensamento institucionalstico, inverte-se, por vezes, o sentido
destas garantias. As instituies so consideradas com uma
existncia autnoma a se, pr-existente constituio, o que
leva pressuposta uma idia conservadora da instituio,
conducente, em ltimo termo, ao sacrifcio dos prprios direitos
individuais perante as exigncias da instituio como tal. (...)
Aqui apenas se volta a acentuar que as garantias institucionais
contribuem, em primeiro lugar, para a efectividade ptima dos
direitos fundamentais (garantias institucionais como meio) e, s
depois, se deve transitar para a fixao e estabilizao de entes
institucionais. Cfr. Hberle, Die Wesensgehaltgarantie des art.
19 Abs. 2 Grundgesetz, 2 ed., Karlshure, 1972, p. 70. Como
informa P. Saladin, Grundrechte im Wandel, Bern, 1970, p. 296,
o movimento institucionalstico actual encontra paralelo na
teologia protestante que considera a instituio como um
medium entre o direito natural e o direito positivo. Sobre a
noo (noes) de instituio cfr., por ltimo, Baptista Machado,
Introduo ao Direito, pp. 14 e ss; J.M. Bano Leon, La
distinctin entre derecho fundamental y garantia institucional
em la Constitucin espaola, REDC, 24 (1988), pp. 155 e ss.;
Mrcio Aranha, Interpretao Constitucional e as Garantias
Institucionais dos Direitos Fundamentais, So Paulo, 1999, pp.
131 e ss. (op. Cit., p. 1155).
A seguridade social, autntica realidade institucional
disciplinada constitucionalmente entre ns, obriga o legislador
a promulgar um complexo normativo que assegure sua
existncia, funcionalidade e utilidade pblica e privada. A fonte
de custeio da seguridade social, prevista no art. 195, I, da
Constituio, que serve de parmetro alegao de
inconstitucionalidade ora em exame, por certo no encontra no
texto da Carta disciplina suficiente ou exaustiva. Ao contrrio,
52
RE 574706 / PR
assume feio tpica das instituies.

No h, ali, um conceito esttico de folha de salrios, de
rendimentos, de receita, de faturamento ou de lucro. Como
realidade institucional, aquela fonte de custeio assume feio
dinmica, em que a definio de seu contedo est aberta a
mltiplas concretizaes. As disposies legais a ela relativas
tm, portanto, inconfundvel carter concretizador e
interpretativo. E isto obviamente no significa a admisso de
um poder legislativo ilimitado. Nesse processo de concretizao
ou realizao, por certo sero admitidas to somente normas
que no desbordem os mltiplos significados admitidos pelas
normas constitucionais concretizadas. Na perspectiva de
proteo a direitos individuais, tais como as prerrogativas
constitucionais dos contribuintes, dever ser observado
especialmente o princpio da proporcionalidade, que exige que
as restries ou ampliaes legais sejam adequadas, necessrias
e proporcionais. Enfim, a faculdade confiada ao legislador de
regular o complexo institucional da seguridade, assim como
suas fontes de custeio, obriga-o a compatibilizar o dever de
contribuir do indivduo com o interesse da comunidade. Essa
necessidade de ponderao entre o interesse individual e o
interesse da comunidade , todavia, comum a todos os direitos
fundamentais, no sendo uma especificidade da seguridade
social. Neste passo, reconhece-se que a seguridade social,
instituio que entre ns encontra disciplina constitucional, est
submetida a um permanente e intenso processo de
concretizao. O fenmeno o mesmo quando se discute
especificamente a fonte de custeio da seguridade prevista no
art. 195, I, da Constituio, ora concretizada por meio da Lei n
9.718, de 1998. Fixados tais pressupostos, no se afigura
admissvel qualquer leitura que pretenda incorporar ao
vocbulo faturamento, contido no inciso I do art. 195 da
Constituio, um sentido nico e imutvel. Tal perspectiva
implicaria negar a realidade institucional do parmetro
definidor daquela fonte de custeio da seguridade social.
Afasto, portanto, qualquer leitura da expresso faturamento
53
RE 574706 / PR
que implique negar ao legislador ordinrio o poder de

conformao do vocbulo faturamento, contido no inciso I
do art. 195. No estou a dizer, obviamente, que tal poder
legislativo ilimitado, pois certo que dever respeitar todas
as demais normas da Constituio, assim como no poder
ultrapassar os limites do marco fixado no referido art. 195.
(grifo nosso)
Nesse sentido, respeitado o ncleo essencial da noo de

faturamento, o legislador dispe de uma relativa liberdade para cuidar da
matria, fixando as margens do conceito em questo.
Em outras palavras, no vejo como extrair da prpria norma
constitucional que a incluso do ICMS na base de clculo do PIS e da
COFINS viole a noo de faturamento.
tarefa do legislador demarcar esse conceito!
Vejam, Senhores Ministros, o art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, com
redao dada pela Lei 12.973/2014, define o conceito de receita bruta nos
seguintes termos:
Art. 12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operaes de conta
prpria;
II - o preo da prestao de servios em geral;
III - o resultado auferido nas operaes de conta alheia;
IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa
jurdica no compreendidas nos incisos I a III.
[]
4 Na receita bruta no se incluem os tributos no
cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou
contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos
servios na condio de mero depositrio.
Ou seja, esto expressamente excludos da base de clculo da

contribuio os tributos no cumulativos devidos na condio de mero
depositrio, entre os quais no se inclui o ICMS. E no se inclui por uma
54
RE 574706 / PR
razo muito simples: porque o contribuinte, na hiptese, no opera como

mero depositrio, conforme salientei anteriormente, diversamente do que
se pretende fazer crer com a tese contrria defendida neste Plenrio.
Com isso, quero dizer algo extremamente simples: respeitado o
ncleo essencial, o legislador pode regular a matria determinando o
que se inclui ou no no conceito.
VII
Hipertrofia do controle judicial?
Na verdade, tenho para mim que, ao procurarmos extrair do texto

constitucional um conceito pronto e acabado do que seja faturamento,
estamos estendendo, a no mais poder, os limites da jurisdio
constitucional e, por assim dizer, dos prprios termos adotados no texto
da Constituio.
Lembro-me, a propsito, da conhecida passagem de Hamilton, nos
escritos de O Federalista, quando afirma:
Quem analisar atentamente os diferentes ramos do poder

percebe desde logo que, em governo em que eles so separados
uns dos outros, o Judicirio, pela prpria natureza de suas
funes, ser sempre o menos perigoso para os direitos
polticos previstos na Constituio, pois ser o de menor
capacidade para ofend-los ou viol-los. O Executivo dispe
no apenas das honrarias, mas tambm da espada. O
Legislativo, alm de manter os cordes da bolsa, prescreve as
normas pelas quais cada cidado deve regular seus direitos e
deveres. O Judicirio, porm, no tem a menor influncia
sobre a espada nem sobre a bolsa; no participa da fora nem
da riqueza da sociedade e no toma resolues de qualquer
natureza. Na verdade, pode-se dizer que no tem fora nem
poderio, limitando-se simplesmente a julgar, dependendo
at do auxlio do ramo executivo para a eficcia de seus
julgamentos.
Esta simples anlise do assunto sugere vrias concluses
55
RE 574706 / PR
importantes. Ela prova, incontestavelmente, que o Judicirio ,

sem comparao, o mais fraco dos trs poderes; que nunca
poder enfrentar com xito qualquer dos outros dois; e que
deve tomar todas as precaues possveis para defender-se dos
ataques deles. Prova igualmente que embora alguma opresso
individual possa, de quando em vez, partir das cortes de justia
a liberdade geral do povo nunca ser ameaada por esse lado,
isto , enquanto o judicirio permanecer separado tanto do
legislativo quanto do Executivo, pois aceito que no haver
liberdade se o poder de julgar no estiver separado dos poderes
Legislativo e Executivo. E prova, finalmente, que a liberdade
nada tem a temer do Judicirio isoladamente, mas tem sobrados
motivos para precaver-se contra a unio desse poder com
qualquer dos outros dois; que tal unio deve dar margem a
todos os efeitos negativos de uma dependncia do primeiro em
relao ao demais, apesar de uma separao nominal e
aparente; que, em consequncia de sua natural fraqueza, o
Judicirio est continuamente ameaado de ser dominado,
intimidado ou influenciado pelos outros ramos; e que, como
nada pode contribuir mais para sua firmeza e independncia do
que a estabilidade nos cargos, esta condio deve ser encarada
como fator indispensvel em sua constituio e, em grande
parte, como a cidadela da justia e da segurana pblica.
(HAMILTON, Alexander. et al. O Federalista: Introduo
e Notas de Benjamin Fletcher Wright e Traduo de Heitor
Almeida Herrera. Braslia: Editora Universidade de Braslia,
1984. p. 576-577)
Destaco essa passagem para lembrar-nos da necessria

autoconteno que o exerccio da jurisdio constitucional reclama.
O Judicirio no tem a bolsa nem a espada: seu poder repousa na
autoridade e, por assim dizer, na eficcia da prpria Constituio.
Preocupam-me, em suma, as consequncias deste julgamento.
VIII
Consequncias do julgamento
56
RE 574706 / PR
Assentadas essas premissas, quero chamar ateno tambm para

outro aspecto que no pode passar despercebido as consequncias da
deciso que se est a adotar.
Tudo leva a crer que as consequncias deste julgamento sero
desastrosas para o Pas. No me refiro apenas ao impacto oramentrio
imediato. Digo tambm das implicaes para o sistema tributrio
brasileiro.
Explico.
Em primeiro lugar, h o evidente e vultoso impacto fiscal da deciso
que se est a adotar. Diziam os jornais da semana passada que ns
estaramos a lidar com a maior questo tributria da ltima dcada.
Em 2014, a Fazenda Nacional nos informou que esta deciso custaria
ao Errio federal algo em torno de R$ 27 bilhes anuais, em perda de
arrecadao em 2015, sem levar em conta as aes de repetio de
indbito (vide Nota PGFN/CASTF/N 1232/2014).
Por sua vez, no Anexo de Riscos Fiscais da Lei de Diretrizes
Oramentrias para o exerccio de 2017, consta a estimativa de impacto de
R$ 250,3 bilhes de reais.
Fao o registro, embora reconhea que tal cifra no parea ser exata.
Alm disso, pelo que consta, h cerca de 10 mil processos suspensos
nas instncias de origem, aguardando este julgamento.
Os nmeros impressionam e, embora no possam ser nossa nica
razo de decidir, tambm no devem ser simplesmente ignorados.
Em segundo lugar, o precedente que ora abrimos entra em flagrante
contradio com precedentes desta Corte. Cito dois exemplos guisa de
ilustrao.
Dissemos, no julgamento do RE 212.209 e do RE 582.461, que o ICMS
pode integrar sua prpria base de clculo, isto , pode ser cobrado por
dentro. Agora, estamos a assentar coisa diversa, j que um tributo no
pode recair sobre outro.
Assentamos, no julgamento do RE 586.482, Rel. Min. Dias Toffoli,
relativo incidncia da COFINS sobre as vendas inadimplidas, que,
57
RE 574706 / PR
ainda que os valores no tenham ingressado definitivamente no

patrimnio da pessoa jurdica, essas vendas no poderiam ser excludas
da base de clculo da contribuio, ante a inexistncia de disposio
legislativa permitindo tal excluso.
Em terceiro lugar, h tambm os efeitos que a deciso dever
produzir em relao ao prprio sistema tributrio nacional.
Sim, porque no me parece que o ICMS seja nico tributo a
repercutir nos preos dos produtos rectius: das faturas e, por
conseguinte, no faturamento das empresas.
Da a pergunta: e os demais tributos? Tambm devero ser
decotados do conceito de faturamento os valores eventualmente
recolhidos a ttulo de ISSQN?
O que dizer tambm de outros custos da empresa como, por
exemplo, o valor da tarifa de energia eltrica paga?
importante lembrar que no so apenas o PIS e a COFINS os
tributos que incidem sobre o faturamento ou receita bruta das pessoas
jurdicas e que, portanto, sero afetados pela deciso que vier a ser
proferida por esta Corte.
Alm do PIS/COFINS, a Contribuio Previdenciria sobre a
Receita Bruta (CPRB), instituda pela Lei 12.546/2011, no mbito da
chamada Desonerao da Folha de Pagamento, como o prprio nome
diz, tambm incide sobre a receita bruta (art. 8) e, portanto, ter sua
arrecadao impactada pela deciso no presente caso.
E no para por a! A receita bruta consiste, ainda, na materialidade
indireta do Imposto de Renda das Pessoas Jurdicas (IRPJ) e da
Contribuio Social sobre o Lucro Lquido (CSLL) quando recolhidos com
base no lucro presumido (art. 15 da Lei 9.429/1995 e art. 22 da Lei
10.684/2003).
Nesta linha, Andrei Pitten Velloso, Professor da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), conclui que:
Se prevalecer a tese da inconstitucionalidade da

incluso do ICMS na base de clculo da COFINS, teremos de
reconhecer que o sistema tributrio brasileiro , em larga
58
RE 574706 / PR
medida, inconstitucional h dcadas, porquanto os

argumentos que a sustentam levam concluso de que:
o IPI no poderia incidir sobre o ICMS, o Imposto de
Importao e as taxas relacionadas atividade de importao;
o ICMS no poderia incidir sobre o ICMS, o IPI, o
Imposto de Importao, a COFINS-Importao e o PIS/PASEP
importao;
o PIS-Faturamento, o Finsocial, a COFINS, a
contribuio ao PIS, a CPRB e o IRPJ e a CSLL, calculados pelo
lucro presumido, no poderiam incidir sobre o ICMS e
tampouco sobre o ISS.
No s. Firmada a tese de que os tributos incidentes, de
forma direta ou indireta, sobre a receita devem ser excludos da
base de clculo dos tributos incidentes sobre a receita,
chegaramos concluso de que a COFINS, a CPRB, a
contribuio ao PIS e o IRPJ e a CSLL, calculados sobre o lucro
presumido, deveriam ser excludos da sua base de clculo, ou
seja, da base de clculo da COFINS, da CPRB, da contribuio
ao PIS, bem como do IRPJ e da CSLL calculados pelo lucro
presumido. Essas inslitas consequncias jurdicas bastariam
para evidenciar a incorreo dos argumentos que sustentam a
tese da inconstitucionalidade da incluso do ICMS na base de
clculo da COFINS. (ICMS na base de clculo dos tributos
sobre a receita: premissas e corolrios lgicos da tese jurdica In:
R. Frum de Dir. Tributrio, Belo Horizonte, ano 14, n. 83, p.
23-41, set./out. 2016)
Em artigo sob o ttulo O Brasil no necessita de mais problemas,

publicado hoje no blog Poder 360, do Jornalista Fernando Rodrigues, o
ex-Secretrio da Receita Federal Everardo Maciel sintetiza o que estou a
falar:
O STF est julgando tema cuja repercusso sobre o

sistema tributrio brasileiro pode ser catastrfica.
Trata-se da excluso do ICMS da base de clculo da Cofins
e do PIS, que poder ter um impacto de R$ 250 bilhes para o
59
RE 574706 / PR
Tesouro, conforme consta no anexo Riscos Fiscais da Lei de

Diretrizes Oramentrias (LDO).
A vtima imediata da deciso seria o Oramento da
Seguridade Social (previdncia social, assistncia social e
sade), do qual aquelas contribuies so importantes fontes de
financiamento.
Essa discusso judicial se arrasta por dcadas, como tem
sido habitual nas grandes controvrsias tributrias, o que se
explica pela opo, em 1988, por um sistema tributrio
excessivamente constitucionalizado, responsvel por uma
desnecessria complexidade processual.
A segurana jurdica crucial para os investimentos
privados. Afinal, quem vai investir em um pas que leva
dcadas para esclarecer o que faturamento ou que trava um
teratolgico embate judicial para proceder distino entre
receita operacional bruta e receita bruta operacional?
Lus Eduardo Schoueri, titular de direito tributrio na
USP, em artigo recente (Transao e Preo de Transferncia,
Valor, 07.03.2017), assinala, com muita propriedade, que os
investidores internacionais reputam a certeza jurdica como o
mais importante requisito tributrio para investimento.
Somos prisioneiros de um formalismo estril que em nada
aproveita ao Pas e estimula a construo de teses tributrias
que fazem to somente a fortuna dos que as exploram em
interminveis discusses judiciais.
A querela no STF encerra debates sobre a incidncia de
um tributo sobre ele mesmo ou outro tributo e a qualificao do
ICMS como faturamento.
A participao de tributos em sua prpria base de clculo
ou na de outro tributo no constitui novidade no sistema
tributrio brasileiro e, no raro, conta com expressa previso
constitucional.
O ICMS, como tambm o ICM que lhe antecedeu, sempre
foi cobrado por dentro, isto , como parte integrante de sua
prpria base de clculo. A Emenda Constitucional n 33, de
11.12.2001, ao introduzir a alnea i no art. 155, 2, XII, tornou
60
RE 574706 / PR
essa regra inequvoca.

A contribuio devida pelo empregado (art. 195, II da CF)
integra a base de clculo da contribuio previdenciria
incidente sobre a folha de salrio (art. 195, I, a da CF) e, ao
incidir sobre o valor bruto da remunerao, finda incidindo
sobre si mesma.
A esses poderiam ser acrescentados inmeros outros
exemplos, como a incluso do ICMS na base de clculo do IPI,
do imposto de importao na do ICMS, das contribuies
sociais na do ISS, etc.
Tudo para concluir que essa forma de incidncia no
recente, nem estranha ao modelo tributrio brasileiro e muito
menos ofende, sequer indiretamente, nosso ordenamento
constitucional.
Na outra vertente da controvrsia, no h como entender
que o ICMS esteja excludo do conceito de faturamento e, por
essa razo, da base de clculo do PIS e da Cofins.
A base de clculo do ICMS o valor faturado contra o
cliente. Como o ICMS incide sobre si mesmo no h como
exclu-lo, portanto do conceito de faturamento e, em
consequncia, da base de clculo daquelas contribuies.
Admitir que faturamento a riqueza prpria do
contribuinte implicaria tambm desconsiderar o pagamento de
outros tributos, os custos das mercadorias e servios, os salrios
pagos, etc. Afinal, no mais se falaria de faturamento, mas de
lucro.
Caso houvesse a excluso do ICMS da base de clculo do
PIS e da Cofins, preciso lembrar que a recomposio do
equilbrio fiscal poderia ser feita mediante simples elevao das
alquotas, neutralizando os efeitos desse equivocado
entendimento, malgrado gerar uma enorme perturbao e
penalizar os pequenos contribuintes, que teriam menor parcela
do ICMS a excluir.
De mais a mais, cabem as seguintes indagaes: quando o
ICMS for objeto de incentivo fiscal deveria ser excluda a carga
tributria efetiva ou a nominal? O aproveitamento do crdito do
61
RE 574706 / PR
ICMS nas operaes de exportaes (art. 155, 2, X, a, da CF),

considerando-se que esse imposto seja receita de terceiros, deve
ser entendido como apropriao indbita constitucionalmente
autorizada? Qual ser o tamanho do desastre fiscal se a
pretenso de excluir o ICMS da base de clculo do PIS e da
Cofins alcanar os tributos que integram a base de clculo do
prprio ICMS?. (grifo nosso)
Ao que parece, essas e muitas outras questes tributrias havero de

emergir deste julgamento. Afinal, na prtica, a deciso encadeia uma
reforma tributria judicial, sem medir exatamente as consequncias
dessa iniciativa. Implode-se o sistema tributrio brasileiro tal como hoje
conhecemos.
No tenho dvidas em afirmar que esta deciso servir de grande
estmulo criao das inmeras outras teses tributrias a ocuparem a
pauta dos Tribunais nos prximos anos.
Chamo a ateno para as consequncias dos nossos julgados, porque
a histria est repleta de casos de julgados com consequncias
desastrosas.
A experincia da jurisdio norte-americana, notadamente no
contexto poltico e jurdico do caso Dred Scott x Sanford, suscita
relevantes reflexes acerca do papel do Judicirio vis--vis o efeito de suas
decises no mbito de deliberaes polticas a respeito de questes
sensveis.
Como de conhecimento comum, o caso Dred Scott x Sanford
decorreu do pleito de Dred e Harriet Scott, ento submetidos ao regime
de escravido por parte da famlia Emerson, de obteno do
reconhecimento judicial do direito liberdade. Para tanto, a pretenso,
inicialmente, fundamentou-se na possibilidade de aplicao da legislao
de Missouri, segundo a qual seria possvel o reconhecimento do direito
liberdade na hiptese de demonstrao de que a relao de escravido
teria sido extinta enquanto os requerentes fixaram residncia, por
determinado perodo, nos Estados de Illinois e Winsconsin, segundo as
respectivas jurisdies (MALTZ, Earl M. Dred Scott and the Politics of
62
RE 574706 / PR
Slavery. Lawrence, Kansas: University Press of Kansas. 2007, p. 64).

Aps sofrer derrota no mbito da Suprema Corte de Missouri, Dred
Scott ingressou com nova ao, no mbito da Corte Federal competente,
pleiteando o reconhecimento do direito liberdade em razo de ter
fixado residncia em estado livre ou em territrio no qual a escravido
seria proibida, em conformidade com o Missouri Compromise (op. Cit,
p. 71).
O caso em apreo chegou Suprema Corte norte-americana, onde,
em 1857, o pleito liberdade foi rejeitado. Em seu voto condutor do
posicionamento majoritrio, Chief Justice Taney entendeu, em apertada
sntese, que, considerando que os afro-americanos livres, quando da
adoo da Constituio, no dispunham dos mesmos direitos
fundamentais titularizados pelos americanos brancos, no poderia ser
reconhecida a cidadania por parte dos negros livres (free blacks em livre
traduo) (op. Cit., p. 119). Em concluso, Chief Justice Taney concluiu,
assim, que, diante do no reconhecimento do status de cidado, por parte
de Dred Scott, o acesso jurisdio federal, por conseguinte, deveria ser
afastado.
Muito embora o pleito de Dred Scott tenha sido rejeitado, como se
sabe, o caso teve relevante impacto nos rumos polticos que o sucederam.
De fato, a legitimidade da deciso tomada pela Suprema Corte americana
foi, exausto, explorada nos debates polticos imediatamente
subsequentes. E h quem sustente tenha sido esta deciso uma das causas
remotas da deflagrao da Guerra Civil Americana entre 1861 e 1865.
IX
Um novo caso dos precatrios?
Fao todas essas consideraes, com todo o respeito, por temer que o
caso em julgamento venha a nos apresentar uma reedio do conhecido
e desastroso caso dos precatrios judiciais, o nosso caso Dred Scott, que,
felizmente, por aqui no gerou uma guerra civil.
Refiro-me, evidentemente, ao julgamento das ADIs 4.425 e 4357,
63
RE 574706 / PR
ajuizadas pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) contra a EC

62/2009
Rememoro esse caso que, alis, ainda aguarda desfecho nesta
Corte para que no se repitam os erros ali cometidos.
Como cedio, aps a declarao de inconstitucionalidade proferida
nos autos das ADIs 4.425 e 4357, o pedido de modulao de efeitos veio
de uma das autoras da ao que postulava sua inconstitucionalidade, a
Ordem dos Advogados do Brasil.
O fato que, diante da suspenso de pagamento dos precatrios por
parte de vrios Tribunais de Justia do Pas, determinada aps o
julgamento conjunto das Aes Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e
4.425, a entidade requereu ao relator a continuidade dos pagamentos at que
o e. Plenrio module os efeitos da v. deciso, com a consequente expedio de
ofcios a todos os Tribunais de Justia. Em outras palavras, postulou que se
mantivesse temporariamente o regime de pagamento at ento vigente e,
por conseguinte, a aplicao das disposies declaradas inconstitucionais
pelo Plenrio da Corte.
O pedido foi deferido monocraticamente pelo relator nos seguintes
termos:
A deciso do Plenrio do Supremo Tribunal Federal
reconheceu a inconstitucionalidade parcial da Emenda
Constitucional n 62/09, assentando a invalidade de regras
jurdicas que agravem a situao jurdica do credor do Poder
Pblico alm dos limites constitucionalmente aceitveis. Sem
embargo, at que a Suprema Corte se pronuncie sobre o preciso
alcance da sua deciso, no se justifica que os Tribunais Locais
retrocedam na proteo dos direitos j reconhecidos em juzo.
Carece de fundamento, por isso, a paralisao de pagamentos
noticiada no requerimento em apreo.
Destarte, determino, ad cautelam, que os Tribunais de
Justia de todos os Estados e do Distrito Federal deem imediata
continuidade aos pagamentos de precatrios, na forma como j
vinham realizando at a deciso proferida pelo Supremo
Tribunal Federal em 14/03/2013, segundo a sistemtica vigente
poca, respeitando-se a vinculao de receitas para fins de
64
RE 574706 / PR
quitao da dvida pblica, sob pena de sequestro.
A cautelar foi referendada pelo Plenrio e, em seguida, o Tribunal

resolveu a questo de ordem para o fim de modular os efeitos da deciso
e, assim, conferir sobrevida ao regime especial de pagamento de
precatrios, institudo pela Emenda Constitucional 62/2009, por cinco
exerccios financeiros a contar de 1 de janeiro de 2016.
A questo ainda no encontrou soluo definitiva na Corte, uma vez
que, diante de todo esse quadro, em 9.12.2015, o Tribunal houve por bem
converter o julgamento dos embargos de declarao em diligncia para
permitir a interveno de todos os interessados na causa, tendo em vista a
possvel concesso de efeitos infringentes ao julgamento. A deciso foi
por maioria. Ficaram vencidos os Ministros Luiz Fux, Roberto Barroso,
Rosa Weber, Crmen Lcia e Marco Aurlio.
Pois bem. Naquela assentada, eu dizia do meu desassossego com
aquela controvrsia e rogava Corte prudncia ao examinar os efeitos
daquele julgamento.
Citei, como em diversas outras oportunidades, a doutrina de Victor
Nunes Leal a propsito da delicadeza do afazer legislativo e dos
inevitveis riscos implicados na tarefa de legislar.
A passagem a que me refiro e que tantas vezes j citei a
seguinte:
"Tal o poder da lei que a sua elaborao reclama
precaues severssimas. Quem faz a lei como se estivesse
acondicionando materiais explosivos. As consequncias da
impreviso e da impercia no sero to espetaculares, e quase
sempre s de modo indireto atingiro o manipulador, mas
podem causar danos irreparveis. (LEAL, Victor Nunes.
Tcnica Legislativa. In: Estudos de direito pblico. Rio de
Janeiro, 1960. p. 7-8)
Com efeito, nunca demasiado enfatizar a delicadeza da tarefa

confiada ao legislador. A generalidade, a abstrao e o efeito vinculante
que caracterizam a lei revelam no s a importncia, mas tambm a
65
RE 574706 / PR
problemtica que marcam a atividade legislativa.

Os riscos envolvidos no afazer legislativo exigem peculiar cautela de
todos aqueles que se ocupam do difcil processo de elaborao normativa.
A anlise no se limita aos aspectos ditos estritamente jurdicos, colhe
tambm variada gama de informaes sobre a matria que deve ser
regulada, no mbito legislativo, doutrinrio e jurisprudencial, e no pode
nunca desconsiderar a repercusso econmica, social e poltica do ato
legislativo.
As mesmas consideraes valem para a jurisdio constitucional.
Tambm no podemos deixar de lado os riscos das decises judiciais
dessa Corte Suprema, isto , as consequncias sociais, econmicas,
financeiras e jurdicas dos nossos julgamentos. Devemos consider-los
com ainda mais razo em relao quelas decises cujos efeitos
transcendem os limites subjetivos da causa (efeitos erga omnes).
Temo que o caso em anlise venha a ter um desfecho similar ao que
se viu no caso dos precatrios. Receio que estejamos a incorrer nos
mesmo equvocos repetindo os mesmos erros!
X
Concluso
Ante todo o exposto, peo vnia Ministra Crmen Lcia, bem como
aos que a acompanharam, para aderir divergncia inaugurada pelo
Ministro Edson Fachin, e nego provimento ao recurso. Eventual
modulao de efeitos deve ser apreciada em momento oportuno.
como voto.
66

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15/03/2017 PLENRIO

RECURSO EXTRAORDINRIO 574.706 P ARAN

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Senhora Presidente,

Trata-se de recurso extraordinrio interposto por Imcopa

TRIBUTRIO - ICMS - INCLUSO NA BASE DE

Na origem, cuida-se de mandado de segurana preventivo, com

A questo constitucional que aqui se apresenta diz respeito

da Constituio Federal, includo pela Emenda Constitucional 20/1998,

Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a

O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas

A questo relativa incluso de tributos indiretos na base de clculo

TRIBUTRIO. ICM. PIS. BASE DE CLCULO.

O TFR resolveu a questo com base na legislao infraconstitucional,

TRIBUTRIO. PIS. PARCELA PREVISTA NO ART. 36

Posteriormente, o STJ editou a Smula 94, consignando que a

contribuies sobre a parcela relativa ao ISSQN, consoante o Resp.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO

inadmissvel nesta instncia recursal.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE

O RE 240.785, da relatoria do Ministro Marco Aurlio, foi o leading

Tribunal Pleno, DJe 23.10.2008).

TRIBUTO BASE DE INCIDNCIA CUMULAO

Naquela oportunidade, acompanhei a divergncia inaugurada pelo

No julgamento iniciado no dia 9.3.2017, a Ministra Crmen Lcia,

() parte do valor do ICMS destacado na fatura

o regime da no cumulatividade impe concluir,

O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido

O Ministro Roberto Barroso acompanhou a divergncia, destacando

Reiterou o posicionamento no RE 606.107/RS, de sua relatoria,

Ainda que a contabilidade elaborada para fins de

O Ministro Luiz Fux acompanhou a relatora. Asseverou que o

Constituio pretende que se exclua de um imposto um determinado

metafsica. Seria preciso compreender o conceito de faturamento tal como

Com efeito, no vejo razo para alterar minha posio quanto ao

sobre a parcela destacada de ICMS incidente nas vendas de

a) o ICMS integra a prpria base de clculo (o chamado

Passo a detalhar cada uma dessas razes.

A) O ICMS integra a sua prpria base de clculo

Este Tribunal apreciou a questo relativa incidncia do ICMS sobre

Constitucional. Tributrio. Base de clculo do ICMS:

Em outras palavras, a base de clculo do ICMS, definida como o

Sr. Presidente, no a primeira vez que esta questo

tributo. No h norma constitucional ou legal que vede a

O tema foi novamente apreciado no julgamento do RE 582.461, de

montante devido a ttulo de ICMS em sua prpria base de clculo. A

Recurso extraordinrio. Repercusso geral. 2. Taxa Selic.

Destarte, assentou-se, de maneira inequvoca, que o montante

referente ao ICMS constitui parte do valor final da operao de compra

Nos regimes de tributao ad valorem, so admitidas

Constituem outros exemplos da incidncia por dentro: a

Em suma, o ICMS integra a prpria base de clculo e, portanto,

B) Hiptese de Incidncia e Base de Clculo da COFINS: realidade

A hiptese de incidncia e a base de clculo da COFINS

Alm do mais, os impostos sobre vendas aplicadas aos

Com efeito, a imposio sobre o produto de vendas e prestao de

lucro, custos diretos, custos indiretos ou nus tributrio.

C) Excluso do ICMS da Base de Clculo aproxima indevidamente

A excluso do montante do produto das operaes, sem expressa

qualquer parcela do valor do preo das vendas e dos servios (aps a EC

D) ICMS destacado no transferido automaticamente ao Errio

certo que, em notas fiscais, destaca-se o valor do ICMS do valor

seu caixa, ao seu patrimnio e, apenas ao trmino do perodo de

efetivamente sofre a carga do imposto, fazendo sentido a distino entre