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PENA ABAIXO DO MNIMO LEGAL E OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

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Gabriele Empinotti
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Orientador: Carlos Miguel Villar de Souza Junior

O Direito penal brasileiro utiliza para a fixao da pena o critrio trifsico de

Nelson Hungria em que, na primeira fase o juiz deve levar em conta as
circunstncias judiciais do art. 59, na segunda as atenuantes e agravantes e na
terceira as causas de aumento e diminuio.
A discusso que se forma entre parte da doutrina e a jurisprudncia, em
relao possibilidade de reduo abaixo do mnimo na segunda fase, como
veremos a seguir.
Vale observar que, na primeira fase, o juiz fica impedido de reduzir a pena
aqum do mnimo, porm, tal impedimento no se estende as demais, como
esclarece Luiz Flvio Gomes, raciocinar em sentido negativo ( incidncia efetiva
da atenuante) implica admitir, no mnimo, interpretao restritiva contra o infrator, o
que no concebvel3.
Entende-se que a inteno do legislador foi garantir ao juiz a
discricionariedade na escolha da pena ideal ao caso concreto. Se outra fosse a teria
demonstrado expressamente, como o caso do Cdigo Penal Militar4.
Nada obstante, por determinao do Superior Tribunal de Justia, com a
publicao da smula 231, que dispe que a incidncia da circunstncia atenuante
no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal, fica o juiz impedido
de atenuar a pena aqum do mnimo na segunda fase da dosimetria.
Acompanha tal entendimento o Supremo Tribunal Federal5, que trata a
matria como questo de ordem.

1
Acadmica do 5 perodo do Curso de Direito das Faculdades Opet.
2
Professor Orientador. Especialista em Direito Penal, Criminologia e Poltica Criminal pela
Universidade Federal do Paran (UFPR - 2005). Possui graduao em Direito pelo Centro
Universitrio Positivo (2004). Cursou Administrao de Empresas pela UNIFAE.
3
GOMES, Luiz Flvio. Atenuantes podem reduzir pena abaixo do mnimo legal. Disponvel em:
http://www.conjur.com.br/2002-set-29/sumula_stj_conflito_direito_vigente. Acesso em: 14nov2009.
4
Art. 73. Quando a lei determina a agravao ou atenuao da pena sem mencionar o quantum,
deve o juiz fix-lo entre um quinto e um tero, guardados os limites da pena cominada ao crime.
5
(RE 597270 RG-QO, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, DJe-104 DIVULG
04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 )
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O art. 65 do Cdigo Penal, em seu texto, determina que so circunstncias

que sempre atenuam a pena, o que parece claro para significativa parte da
doutrina6, alm de parte da jurisprudncia, a exemplo:

EMBARGOS DE DECLARAO. RECURSO ORIGINRIO

DE APELAO CRIMINAL. ALEGAO DE EXISTNCIA DE
OMISSO E CONTRADIO NO ACRDO. REDUO DA PENA
ABAIXO DO MNIMO LEGAL EM VIRTUDE DA INCIDNCIA DE
CIRCUNSTNCIA MENORIDADE. AUSNCIA DE VCIOS.
EMBARGANTE QUE SIMPLESMENTE SE INSURGE EM FACE DA
NO APLICAO DA SMULA N 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIA. ACRDO QUE REALIZOU ANLISE
PORMENORIZADA DOS ARTIGOS 59 E 68 DO CDIGO PENAL DE
FORMA A DEMONSTRAR A POSSIBILIDADE DE SER REDUZIDA A
PENA ABAIXO DO MNIMO LEGAL EM VIRTUDE DA INCIDNCIA
DE CIRCUNSTNCIA ATENUANTE. DECISO QUE APRECIOU
TODOS OS FUNDAMENTOS CONSTANTES DO VOTO CONDUTOR
DO RECURSO ESPECIAL N 146056/RS. EVENTUAL REPROCHE
DECISO DEVE OCORRER ATRAVS DE RECURSO PRPRIO,
PERANTE AS CORTES SUPERIORES. RECURSO MANEJADO
COM EVIDENTE DESVIO DE FINALIDADE. EMBARGOS
REJEITADOS.
(TJPR - 5 C.Criminal - EDC 0411796-6/01 - Astorga - Rel.: Des
Rosana Andriguetto de Carvalho - Unnime - J. 15.05.2008)

H ainda aqueles que, embora no concordem, curvam-se ao entendimento

do Tribunal Superior, a exemplo cito Des. Jorge Wagih Massad:

A respeitvel sentena reconheceu, ainda, em favor do

condenado a circunstncia atenuante da confisso espontnea.
Contudo, ante a vedao prevista na Smula 231 do Superior Tribunal
de Justia, no reduziu a pena.
Por entender que tal entendimento contraria a individualizao
da pena, h tempos defendo a possibilidade de reduo da pena
aqum do mnimo quando presentes as circunstncias atenuantes
previstas no art. 65 do Cdigo Penal.
Contudo, no recente julgamento do Recurso Extraordinrio n.
597270, em 26.03.09, o plenrio do Supremo Tribunal Federal decidiu
pela aplicabilidade da smula e, consequentemente, pela
impossibilidade de reduo da pena aqum do mnimo previsto ao
tipo.
Por se tratar de julgamento em que foi reconhecida a
existncia de repercusso geral, mesmo discordando, curvo-me ao
entendimento do Pretrio Excelso, o qual deve ser aplicado em todas
as instncias do judicirio.

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Como exemplo h renomados juristas como os doutores Luiz Flvio Gomes e Cezar Roberto
Bittencourt.
 3

(TJPR - 5 C.Criminal - AC 0567205-1 - Foro Central da

Regio Metropolitana de Curitiba - Rel.: Des. Jorge Wagih Massad -
Unnime - J. 06.08.2009)

A deciso supracitada evidencia uma realidade lamentvel, o no

convencimento do juiz na tomada de decises, afronta o estabelecido na
Constituio Federal (art. 93, inciso IX), que determina que o julgador deve motivar a
sua deciso, e no tom-la apenas com base em determinaes legais, ou outras
infundadas dos Tribunais Superiores, pelo simples fato destes a tratarem como
questo de ordem.
O desrespeito Carta Magna evidente, no h qualquer respaldo
constitucional na deciso que impede fixao aqum do mnimo. Por sua vez, a
doutrina contrria se baseia integralmente em princpios como os da individualizao
da pena, da proporcionalidade, da culpabilidade e da segurana jurdica.
Alm disso, se percebe que tal vedao produz efeito negativo pois s
recebero tal benefcio aqueles que estiverem com a pena-base fixada acima do
mnimo, ou seja, aqueles que apresentam maior nvel de reprovabilidade.
Em sntese, nos distanciamos cada vez mais dos ideais trazidos pela Lei
Maior, em que se busca um juiz criativo, decises fundamentadas, a melhor
aplicao da pena ao caso concreto.
No caso em tela, apenas precisamos um juiz que cumpra a determinao
legal, ou, como trata Luiz Flvio Gomes que seja la bouche de la loi e cumpra a
legalidade (estrita) e nada mais!.