Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional e

Direitos Fundamentais da Escola de Direito de Braslia

Paulo Gustavo Gonet Branco (org.)

A LIBERDADE DE EXPRESSO NA
JURISPRUDNCIA DO STF
1 edio

Braslia
IDP
2012
Branco, Paulo Gustavo Gonet.
A liberdade de expresso na jurisprudncia do STF. / Organizao

Paulo Gustavo Gonet Branco. Braslia : IDP, 2012.

165p.

ISBN:

1. Jurisdio Constitucional. 2. Eficcia. 3. Supremo

Tribunal Federal I. Ttulo.

CDD 341.2
 SUMRIO

4
ENSAIO DE SNTESE: A LIBERDADE DE EXPRESSO NA
JURISPRUDNCIA DO STF ...................................................................................... 6

Paulo G. Gonet Branco ................................................................................ 6

A INCONSTITUCIONALIDADE DA DESCRIMINALIZAO DA MACONHA

NA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL .............................................................. 9

Adriana da Fontoura Alves ........................................................................... 9

O DESTAQUE NA HIERARQUIA DE VALORES CONCEDIDO PELO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL LIBERDADE DE IMPRENSA ......................... 32

Carolina Scherer Bicca ............................................................................... 32

ADEQUAO CRITERIOLOLGICA DO DISCURSO DO DIO CONTRA

MINORIAS SEXUAIS AOS LIMITES DA LIBERDADE DE EXPRESSO E
MEDIDAS SCIO-JURDICAS ................................................................................. 52

Guilherme Barbosa Braga .......................................................................... 52

LIBERDADE DE EXPRESSO E DE REUNIO E A POSIO DE

PRECEDNCIA ........................................................................................................ 70

Janete Ricken Lopes de Barros ................................................................. 70

Olavo Irineu de Arajo Neto ....................................................................... 70

A LIBERDADE DE EXPRESSO E OS DISCURSOS DE HUMOR: A

DEMOCRACIA BEM-HUMORADA? ..................................................................... 94

Hector Lus C. Vieira .................................................................................. 94

A ESCOLHA DO MTODO E O RESULTADO POSSVEL: A

NORMATIVIDADE DOS PRINCPIOS E A VIRADA DE JURISPRUDNCIA
DO STF EM MATRIA DE FIDELIDADE PARTIDRIA NO SISTEMA
PROPORCIONAL ................................................................................................... 117

Luiz Garibali Introcaso .............................................................................. 117

LIBERDADE DE MANIFESTAO DO PENSAMENTO DO SERVIDOR
PBLICO ................................................................................................................ 141

Simone Andra Barcelos Coutinho .......................................................... 141

 ENSAIO DE SNTESE: A LIBERDADE DE EXPRESSO
NA JURISPRUDNCIA DO STF

Paulo G. Gonet Branco1

Na colheita das parcas deste ano, Millr Fernandes figurou entre as

nossas mais sentidas perdas. O tema do grupo de estudos Direitos
Fundamentais e Jurisdio Constitucional do IDP, de certo modo, lembra
uma coluna desse homem do humor que ficou famosa. O sugestivo ttulo que
encimava tantos dos seus paradoxos bem-achados proclamava que livre
pensar s pensar.

No incio do ano, decidimos, no grupo, que debateramos aspectos da

liberdade de expresso, priorizando o enfoque crtico jurisprudencial. Os
textos que compem esta coletnea foram objeto de acesos debates nos
nossos encontros. No refletem necessariamente um acordo de convices,
mas, antes, a prpria liberdade de expresso, crucial num ambiente
acadmico. Livre pensar pensar - concordamos , mas claro , embora
isso tire a graa do trocadilho, no s pensar, mas refletir com mtodo e
fundamentao, como bem compreenderam os autores desta coletnea. O
grupo assume como marco terico dos seus estudos a doutrina de Robert
Alexy sobre a natureza dos direitos fundamentais e as vicissitudes da
convivncia desses direitos de status constitucional na mesma ordem
jurdica. Da a abordagem explcita ou implicitamente calcada nessas
premissas que o leitor encontrar nos escritos deste volume.

Os trabalhos incorporados ao livro retratam a aplicao de cada um

dos autores em tentar compreender a liberdade de expresso, a partir de
limites que cada qual preconiza que devem seja observados, ou que so
identificados como existentes e desejveis na praxe atual, ou, ainda, que,
embora admitidos, so vistos como imprprios. A tnica, certamente, das
anlises a liberdade a liberdade para defender novos limites, para

1
Lder do Grupo de Pesquisa do IDP/Mestrado Direitos Fundamentais e Jurisdio Constitucional.
concordar com os que hoje se mantm ou para investir contra eles. O leitor
perceber que a liberdade que presidiu ao desenvolvimento das teses
apresentadas responsvel, porque afeita s regras do raciocnio jurdico
que demarcam o debate produtivo no mbito da academia.

O captulo de Adriana da Fontoura Alves, mestranda do IDP, beneficia-

se da vasta experincia de mdica neurologista da autora para abordar a
palpitante questo do desequilbrio de oportunidades que, por motivos vrios,
pode ser detectado na exposio de teses no espao pblico. A distoro
pode levar a consensos no suficientemente informados. O caso que foi
tomado para exame o da marcha da maconha e a autora alertou que pode
estar havendo pouca ateno para o conhecimento mdico atual sobre os
malefcios pessoais e coletivos do uso da droga.

Carolina Scherer Bicca, mestre pelo IDP, elegeu para exame o

acrdo na ADPF 130, em que se fulminou a Lei de Imprensa da dcada de
1960 por incompatvel com a liberdade de expresso proclamada na
Constituio em vigor. Cotejou a argumentao da Suprema Corte com a
doutrina de Alexy sobre coliso de princpios detendo-se no entrechoque da
liberdade de expresso com os direitos de defesa da imagem e da honra ,
para concluir que a deciso afeioou-se ao postulado da mxima otimizao
dos direitos envolvidos.

Guilherme Barbosa Braga, aluno da graduao do IDP, dedicou-se

indagao sobre se a liberdade de expresso no estaria sujeita a limites de
contedo, em se tratando de discursos inferiorizantes de minorias. Cogitou
das aproximaes do discurso de discriminao sexual com o discurso de
dio.

Janete Ricken Lopes de Barros, mestra pelo IDP e coordenadora do

grupo, e o seu aluno da graduao do IDP Olavo Irineu de Arajo Neto
sustentaram, investigando acrdos do STF, que a liberdade de expresso e
a de reunio tm recebido tratamento de direitos dotados de maior peso
abstrato comparativo na nossa ordem constitucional.
 Hector Lus Vieira, professor do IDP, defendeu que a possibilidade do
enquadramento dos discursos de humor como discursos de dio deve ser
analisada segundo pressupostos que declina, de ndole no estritamente
tcnico-jurdica, mas de ponderao indispensvel para que o Direito seja fiel
s suas metas ltimas.

Luiz Garibaldi Introncaso, mestre por Coimbra, desenvolveu anlise da

influncia das pr-compreenses individuais dos integrantes de um colegiado
no instante de enfrentar pontos de dvida do direito constitucional. Discutiu
se, a partir da, seria possvel falar em condicionamentos de resultados de
problemas centrais, como o da fidelidade partidria, que escolheu para a sua
exposio.

Por fim, Simone Andra Barcelos Coutinho, da ps-graduao em

Direito Constitucional do IDP, enfrentou o problema da liberdade de
expresso do servidor pblico, confrontando o ambiente democrtico atual
com o anterior a 1988, buscando demonstrar que muito das concepes
atuais so recepes acrticas de parmetros ento vigentes e no mais
harmonizveis com a ordem constitucional em que vivemos.

O tema da liberdade de expresso de grande riqueza de enfoque.

Todo um ano de dedicao a ele no foi suficiente para que o grupo sequer
esgotasse as suas vertentes mais habituais nem tampouco esse era o
objetivo dos nossos encontros. Importa, isso sim, no desistir do empenho e
esse livro pretende colaborar para o progresso nesses esforos de
compreenso.

Percebe-se que os escritos produzidos no grupo comungam da

convico de que a liberdade de expresso incompatvel com restries
caprichosas, autoritrias e arrogantes. Assim entendido, no ser descabido
fechar esse relatrio geral com o mesmo Millr que o abriu. Para profligar a
censura elitista e condescendente, responde ele atitude de superioridade
que inspira esses cerceamentos, com a lembrana irnica de quequem sabe
tudo, porque anda muito mal informado e com a advertncia de que a
mordaa aumenta a mordacidade.
 A INCONSTITUCIONALIDADE DA DESCRIMINALIZAO
DA MACONHA NA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

Adriana da Fontoura Alves

Resumo: O consumo da maconha, substncia psicoativa ilcita no

Brasil, tem sido associado a inmeros efeitos deletrios sobre o organismo
humano, conforme ampla comprovao disponvel na literatura mdica atual.
No obstante a hodierna argumentao favorvel descriminalizao da
substncia, assentada sob a gide do direito individual liberdade e, at
mesmo a utilizao para fins medicinais da maconha ser considerada lcita
em alguns pases, h aspectos muito controversos sobre o tema, que devem
ser apreciados, de forma especfica para o Estado brasileiro, notadamente no
contexto da realidade scio educacional ptria, luz do que preceitua a
Constituio Federal sobre o direito sade. A anlise jurdica ponderada
dos direitos envolvidos, do ponto de vista da constitucionalidade da
descriminalizao da maconha no Brasil, deve ser cuidadosa, no sentido de
no menoscabar aspectos cientficos inequvocos, com repercusses
potencialmente graves, a mdio e longo prazos em nossa sociedade.

Palavras-chave: maconha; descriminalizao; constitucionalidade;

sade; Brasil.

Abstract: The consumption of marijuana, psychoactive substance

illegal in Brazil, has been associated with numerous deleterious effects on the
human organism, as ample evidence available in current medical literature.
Despite today's argument in favor of decriminalization of substance, seated
under the auspices of the individual right to liberty and even the "use for
medical purposes" of marijuana is lawful in some countries, there are some
very controversial aspects, which should be assessed specifically for the
Brazilian State, especially in the context of national socio educational aspects,
under of the Federal Constitution stipulates on the right to health. The
analysis of the legal rights involved, in terms of the constitutionality of
marijuana decriminalization in Brazil, must be carefully analyzed without
downplay scientific aspects unequivocal, with potentially serious
repercussions in the medium and long term in our society.

Keywords: marijuana; decriminalization; unconstitutionality; health;

Brazil.

INTRODUO

A maconha a substncia ilcita mais utilizada e mais produzida no

planeta, sendo cultivada em praticamente todos os pases do mundo .

Segundo recente publicao das Naes Unidas, em 2009, entre 2,8 e

4,5% da populao mundial, com idade entre 15 e 64 anos de idade - algo
entre 125 e 203 milhes de pessoas - usaram maconha pelo menos uma vez
no ano .

Os efeitos da maconha sobre o organismo humano dependem da dose

e do modo de administrao utilizados, bem como da experincia prvia do
usurio com a substncia. Em doses moderadas, as reaes observadas
envolvem relaxamento, modificaes do humor, chegando euforia, alm de
intensificao das percepes oriundas de experincias gustativas, auditivas,
visuais e sexuais, ampliando a sociabilidade. A utilizao de doses mais
elevadas desencadeia reaes agudas mais extremas que incluem
ansiedade, reaes de pnico e sintomas psicticos .

Atualmente, a descriminalizao da maconha est colocada na pauta

das discusses nacionais, inclusive a partir do relatrio da Comisso de
juristas para elaborao de anteprojeto de reforma do Cdigo Penal ,
publicado em junho de 2012, justificando-se um debate tecnicamente mais
aprofundado, com nfase para os aspectos mdicos e constitucionais,
propriamente ditos.

Efeitos clnicos associados ao consumo de maconha

 A substncia preparada a partir da planta Cannabis sativa, cujo
principal princpio ativo o delta-9-tetrahidrocanabinol, conhecido como THC

O THC tem ao no sistema nervoso central sobre receptores

especficos que tem papel modulador na liberao de neurotransmissores,
inibindo a acetilcolina, dopamina, cido gama-aminobutrico, L-glutamato,
serotonina e norepinefrina. Tais receptores so densamente encontrados no
crtex cerebral, particularmente em reas frontais, no cerebelo, em gnglios
da base, no hipotlamo e no hipocampo. Tal distribuio topogrfica explica
os efeitos proeminentes do THC sobre a memria, a cognio e a funo
motora .

Do ponto de vista farmacolgico, os efeitos do THC comeam

rapidamente, com um pico de ao cerca de 30 minutos depois de o
indivduo fumar um cigarro de marijuana (coleo de flores e folhas secas de
Cannabis sativa enroladas) e desaparecem, em geral, depois de 4 a 6 horas,
embora possam estender-se por at 24 horas .

As estimativas so de que a dependncia fsica e psquica da

maconha ocorre em 7 a 10% dos consumidores regulares, sendo a maior
precocidade do incio do consumo da substncia um preditor da futura
dependncia .

H cada vez mais evidncias cientficas de que a exposio intensa

maconha pode elevar significativamente o risco de psicopatias e alguns
estudos tm demonstrado que, atualmente, a concentrao de THC
encontrada na substncia maior do que h 10 ou 15 anos .

Os efeitos da maconha sobre o sistema nervoso central, em usurios

crnicos, incluem dficits de memria, de ateno e de aprendizado,
demonstrados em exames como o PET scan e eletroencefalograma, mesmo
aps 28 dias de abstinncia. Em consequncia, quando esto envolvidos
crianas e adolescentes, observa-se reduo do rendimento escolar, seguida
de evaso. A seguir, esses jovens tendem ao desemprego, dependendo de
amparo social do Estado .
 A literatura especializada tambm tem relacionado o consumo de
maconha ocorrncia de acidentes vasculares enceflicos isqumicos,
existindo evidncias em exames de neuroimagem funcional, incluindo PET
scan e ressonncia magntica funcional, de que h reduo do fluxo
sanguneo enceflico em lobos frontal, parietal, temporal e occipital durante a
utilizao aguda da substncia .

Mais recentemente, tem havido crescentes evidncias laboratoriais de

que o sistema canabioide pode regular processos neurodegenerativos, tais
como excesso de produo de glutamato, estresse oxidativo e
neuroinflamao. Considerando que a neurodegenerao uma
caracterstica comum a vrios tipos de demncia, foram iniciadas vrias
pesquisas cientficas interessadas na possvel utilidade clnica da maconha
entre as teraputicas para interrupo do processo patolgico em doena de
Alzheimer e, nesse contexto, uma ampla reviso da literatura sobre o tema
no encontrou evidncias clnicas de que tal substncia efetiva na melhora
do distrbio de comportamento ou dos outros sintomas de demncia,
concluindo que so necessrios mais estudos randomizados e duplo cegos
para se determinar sobre a efetividade dos canabioides (compostos
derivados da Cannabis sativa) no tratamento da demncia .

Por outro giro, o consumo de maconha tem sido associado elevao

do risco de doenas psiquitricas. Em diversos estudos clnicos, por tempo
prolongado de acompanhamento a usurios com idade superior a 18 anos,
em vrios pases, a incidncia de esquizofrenia foi duas a quatro vezes
superior de no usurios, na mesma faixa etria, estimando-se que 13%
dos casos de esquizofrenia poderiam ser evitados sem a utilizao da
maconha .

Um estudo histrico, tipo coorte, envolvendo mais de 50.000 recrutas

suecos, revelou que os jovens que relataram consumo de maconha em mais
de 50 ocasies, ao longo dos 27 anos de observao, apresentaram um
aumento de 6,7 vezes no risco de hospitalizao secundria esquizofrenia
e outras psicoses .
 Nesse sentido, uma reviso de cinco estudos longitudinais, de bom
padro tcnico, concluiu, igualmente, que o consumo de maconha eleva o
risco de desenvolvimento de esquizofrenia e outras psicoses .

No mesmo compasso, seguiram recentes meta-anlises ensejando a

concluso de que existe, de fato, associao entre o consumo de maconha e
o aparecimento precoce de doena psiquitrica, o que justifica a afirmao de
que reduzir o uso da substncia pode retardar ou evitar vrios casos de
psicoses. Considerando-se que o diagnstico de esquizofrenia tem pior
prognstico em faixas etrias mais jovens, evitar o consumo de maconha por
crianas e adolescentes pode realmente minimizar a evoluo da doena
que, eventualmente, venha a se manifestar. Tal concluso justifica, inclusive,
adoo de medidas em relao a estratgias que envolvem a sade pblica ,

Adicionalmente, h evidncias sugestivas de que a maconha pode

produzir um espectro de dficits cognitivos, de aprendizagem, de memria de
fixao, da capacidade de abstrao, da ateno, alm de sintomas
psicticos, podendo aumentar o risco de desenvolvimento de esquizofrenia .

H tambm, crescente nmero de meta-anlises envolvendo estudos

sobre depresso em consumidores de maconha demonstrando que existe a
correlao, inclusive elevando o risco de suicdio em adolescentes .

Nesse contexto, vrios estudos tm demonstrado que o incio do

consumo de maconha no incio da adolescncia aumenta o risco de
ansiedade e depresso em adultos jovens .

O Colorado um dos dezesseis Estados no Distrito da Califrnia

Estados Unidos da Amrica que deixou de ter restries para quem cultive
e distribua maconha com fins medicinais. At outubro de 2011, um total de
88.872 pessoas havia validado seu registro para tal uso e, at setembro de
2010, 40% de todas dispensaes medicinais de maconha nos Estados
Unidos eram nesse Estado. A maioria desses pacientes de adultos, alm
dos 41 adolescentes cadastrados. Entretanto, tal situao tem gerado
preocupaes quanto ao desvio da substncia para consumo de
adolescentes, sem indicao mdica para sua utilizao, semelhante ao
observado na prescrio de opioides. Esse cenrio tornou o Colorado uma
interessante oportunidade para avaliar o potencial desvio da prescrio
mdica de maconha para uso entre adolescentes, na medida em que abriu as
portas para a prescrio mdica da substncia em larga escala e o nmero
de indivduos registrados para tal uso sextuplicou entre janeiro de 2009 e
novembro de 2009, at que, atualmente, 2,3% da populao adulta do
Estado possui o registro para uso medicinal da maconha .

interessante notar que a literatura especializada frequentemente

descreve uma associao entre o consumo de maconha, mesmo que para
fins teraputicos, e a emergncia de psicopatias e que no Estado do
Colorado, durante o ano de 2009, foram registrados 940 suicdios,
correspondendo a uma taxa de 18,4 bitos/1000.000 residentes, a taxa mais
elevada desde 1988, representando o dobro da mdia nacional dos Estados
Unidos. Por isso, h imperiosa necessidade de que os sistemas mdicos
identifiquem, no somente as indicaes teraputicas para a utilizao da
maconha, mas principalmente, as contraindicaes .

Existem trs tipos de estudos epidemiolgicos comumente utilizados

para investigar a relao entre o consumo de maconha e acidentes
automobilsticos: estudos transversais, estudos de coorte e estudos caso-
controle. Muitas anlises transversais tm detectado, de forma consistente,
que, depois do lcool, a maconha a substncia psicoativa mais
frequentemente associada a tais acidentes, com elevadas taxas de colises
dentro das primeiras duas horas aps o consumo da droga pelos motoristas.
Por outro giro, poucos estudos caso-controle e coorte tm demonstrado
resultados inconsistentes. Diante de tal impasse, foi realizada uma reviso
sistemtica da literatura epidemiolgica sobre o tema, com metodologia
semelhante utilizada pela rede Cochrane Collaboration e os resultados
encontrados revelaram um risco dobrado do motorista que consumiu
maconha envolver-se em acidentes automobilsticos que resultem em leses
graves ou morte, embora o risco de associao entre a utilizao da
substncia e acidentes menos graves permanea indefinido. Segundo os
autores, essas concluses convergem com estudos experimentais, sugerindo
que a maconha realmente compromete a performance cognitiva e as tarefas
motoras necessrias para manter uma capacidade de dirigir de forma segura.

Nesse cenrio, importante salientar que h estudos epidemiolgicos

acerca dos efeitos da maconha em condutores de veculos automotores que
sugerem um aumento de duas a trs vezes no risco de acidentes, nesse
grupo populacional .

H, tambm, observaes de que as taxas de motoristas dirigindo sob

a influncia de maconha tm se elevado nos ltimos anos. Segundo dados
coletados, em 2004, no Canad, 4% dos adultos relataram dirigir dentro da
primeira hora aps o consumo da substncia, contra 1,9%, entre 1996 e
1997. Na Esccia, um levantamento beira da estrada envolvendo 537
motoristas, revelou que 15% daqueles com idade entre 17 e 39 anos
admitiram o uso de maconha nas 12 horas anteriores, enquanto o European
Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction encontrou testes positivos
para maconha entre 0,3 e 7,4% dos motoristas dos seguintes pases: Reino
Unido, Dinamarca, Holanda, Noruega, Estados Unidos e Austrlia .

Outro aspecto significativo que o uso de maconha durante a

gestao tem sido associado, de forma consistente, a alteraes sobre o
concepto, causando baixo peso ao nascimento, retardo do desenvolvimento
do sistema visual, tremor, baixas performances na memria das crianas,
alm de aumento na delinquncia juvenil.

H estudo especfico sobre os efeitos do uso pr-natal de um ou mais

cigarros de marijuana ao dia, demonstrando que tal exposio tem
significante impacto negativo no desenvolvimento intelectual dessas crianas
na fase escolar .

De forma adicional, o consumo regular de maconha comumente

associa-se a sintomas de bronquite, elevao da frequncia de infeces
respiratrias e de neoplasias malignas do aparelho respiratrio .

Usurios de maconha tambm apresentam maior incidncia de infarto

do miocrdio , podendo ensejar elevao do risco de bito em trs vezes, em
comparao ao grupo de no usurios .
 Nos Estados Unidos da Amrica, ao analisar dados epidemiolgicos
sobre o consumo/dependncia de maconha em Estados que promoveram
descriminalizao para uso medicinal da substncia e nos que no o fizeram,
Cerd e cols. observaram que adultos vivendo no primeiro grupo
apresentaram maiores taxas, quando comparadas queles Estados que no
modificaram em sua legislao restritiva .

Estudo com desenho semelhante, entre adolescentes de 12 a 17 anos

de idade, com dados do National Survey on Drugs Use and Health, entre
2002 e 2008, demonstrou que os Estados que permitiram o uso medicinal da
maconha apresentaram consumo mais elevado da substncia entre
adolescentes que, inclusive, demonstraram reduzida percepo dos riscos
associados a sua utilizao .

No Brasil, estudo realizado na Unidade de lcool e Drogas da

Universidade de So Paulo, envolvendo 104 usurios crnicos de maconha,
ao avaliar funes neurocognitivas ensejou a seguinte percepo: o consumo
crnico da substncia, iniciado na adolescncia, antes dos 15 anos de idade,
levou a comprometimento cognitivo dos usurios, quando comparados ao
grupo controle .

O consumo de maconha tem sido associado, de forma cientificamente

consistente, a consequncias negativas sobre a memria de curto prazo
(com durao caracterstica inferior a um minuto, com capacidade limitada
para 5 ou 6 palavras, ou 7 dgitos), a memria de trabalho (tipo especial de
memria de curto prazo, com capacidade para manipular a informao em
pouco tempo) e a interao entre os eventos cognitivos e a emoo. Tais
alteraes justificariam a epidemiologia que associa o uso da substncia
maior prevalncia de acidentes automobilsticos graves, psicoses, depresso
e reduo da trajetria acadmica .

No mesmo contexto, h evidncias que mostram associao entre o

consumo de maconha e baixo resultados acadmicos, especialmente com
retardo para concluso do ensino mdio e menor grau acadmico alcanado
na idade adulta .
 Estudos recentes envolvendo usurios de maconha tm acumulado
suficientes evidncias da associao entre o consumo crnico da substncia
e o comprometimento da memria. Os dficits funcionais descritos aumentam
proporcionalmente frequncia e tempo de consumo, bem como dose
utilizada e mais tenra idade de incio do uso da maconha. Adicionalmente,
outros estudos focados em usurios abstinentes demonstram que a
disfuno da memria persiste por algum tempo aps a intoxicao aguda,
sugerindo a ao de resduos da substncia, levando a um estado crnico de
intoxicao, ou que a alterao neurolgica requer um perodo de tempo
prolongado, ainda indeterminado, para sua recuperao .

Estudo realizado nos Estados Unidos, envolvendo 102 usurios

crnicos (quase diariamente, por mais de duas dcadas), corrobora a
concluso de que o consumo da substncia compromete a ateno e a
memria .

Relao com a baixa escolaridade dos usurios

Na literatura neurolgica especializada h numerosos estudos que tm

demonstrado o efeito protetivo da escolaridade mais ampla sobre o encfalo,
no que tange ao desencadeamento de processos demenciais, em geral.
Trata-se da hiptese da reserva cognitiva, que explicaria a baixa correlao
temporal entre a observao de marcadores patolgicos para demncia e
sua apresentao clnica. Assim, pessoas com maior escolaridade teriam
retardado o incio das evidncias clnicas de demncia e, de forma
correspondente, a baixa escolaridade seria fator de risco para a precocidade
de tais manifestaes .

Objetivamente, a teoria da reserva cognitiva define que a maior

escolaridade resulta em uso mais efetivo das redes cerebrais que sustentam
leses estruturais sem que sejam perceptveis os dficits na cognio, pelo
menos por um certo perodo de tempo. Em pases como o Brasil, estudos
tm demonstrado que idosos analfabetos ou de baixa escolaridade
apresentam maior prevalncia de demncia, quando comparados queles
com melhor nvel educacional, ensejando a percepo de que educao
escolar nas fases precoces da vida deve ser vista como um assunto de
sade pblica, na medida em que tende a assegurar uma reserva cognitiva,
prevenindo a demncia .

Segundo dados do ltimo Censo do IBGE, no Brasil h cerca de 14

milhes de analfabetos, na faixa etria acima de 15 anos de idade e em
crianas abaixo de 10 anos a taxa dos que no sabem ler e escrever de
6,5% .

Diante de tal realidade associada populao brasileira, o consumo

de maconha tende a amplificar negativamente essa situao, com
potencialidade de transformar-se em incomensurvel problema de sade
pblica nacional, com relevantes repercusses sobre o nosso j combalido
sistema nico de sade, alm de, virtualmente, sobrecarregar, de forma at
mesmo impondervel, nosso claudicante sistema previdencirio.

Uso medicinal da maconha

O THC e seus anlogos vm sendo utilizados em pacientes portadores

de esclerose mltipla, com relatos de alguns benefcios associados ao alvio
de dor e de disfunes vesicais, alm de controversos efeitos positivos sobre
a espasticidade, porm, h registro de que a maconha inalada ou ingerida
est associada a efeitos cognitivos adversos nesses pacientes, podendo ter
significativo impacto negativo na sua qualidade de vida .

De forma contraditria aos resultados obtidos em estudos com

animais, as substncias canabioides no se mostraram potentes analgsicos
para dor aguda em seres humanos, no podendo ser recomendados para
essa condio .

Desde 2002 tem sido demonstrado, em roedores condicionados pelo

medo, que o sistema canabioide tem papel central na extino de memrias
adversas e da dor. Todavia, os estudos clnicos em humanos ainda so
insuficientes para extrapolar tais concluses para nossa espcie .
 Recente meta-anlise envolvendo 18 trabalhos clnicos controlados
sobre a utilizao de canabioides para tratamento de dor crnica, incluindo
dor neuroptica e dor associada esclerose mltipla, sugere que tais
substncias possuem propriedades analgsicas moderadas, que podem ser
parcialmente ou completamente anuladas pelos efeitos colaterais
potencialmente srios que podem causar .

Tonturas, sonolncia, boca seca, comprometimento cognitivo e de

memria, hipotermia, taquicardia, episdios de ansiedade ou psicoses podem
ocorrer durante o uso de maconha para fins medicinais. Esses efeitos so
relacionados dose utilizada, sendo certo que pacientes com antecedentes
de psicoses ou ataques de pnico no devem receber tal prescrio.
Portanto, sopesando-se as propriedades analgsicas apenas moderadas, em
seres humanos, ante o potencial de prejuzos que pode desencadear, alguns
protocolos clnicos tm elencado a maconha como droga de segunda linha
para teraputica da dor crnica, em geral .

No cenrio da prescrio mdica da maconha tambm est o

diagnstico de glaucoma. Todavia, sobre o tema ilustrativo o
posicionamento oficial da Sociedade Americana de Glaucoma :

Embora a maconha possa reduzir a presso intraocular, seus efeitos

colaterais e a curta durao de sua ao, combinados com a ausncia de
evidncia de que possa alterar o curso clnico do glaucoma, atualmente, no
h nenhuma recomendao para seu uso no tratamento de tal doena.
(Traduo livre)

Genericamente, sobre o uso medicinal da maconha, os especialistas

Kleber e Dupont enfatizaram que, se de um lado, no h literatura clnica que
sustente inequivocamente os efeitos benficos do uso teraputico da
substncia, por outro, no se pode ignorar as precaues necessrias quanto
aos seus efeitos colaterais, incluindo uma taxa de dependncia de 9% do
total de usurios. Nesse contexto, recomendaram que os mdicos devem
avisar seus pacientes de que o uso medicinal da maconha no aprovado
pelo FDA (Food and Drug Adminstration) e que no h, nos Estados Unidos,
produtos padronizados ou purificados que tenham sido aprovados .
 Aspectos econmicos

Estima-se que a descriminalizao da maconha possa retirar algo

como 10 bilhes de dlares dos cartis e o crescimento comrcio da droga
nos Estados Unidos coloca a Cannabis sativa como a segunda maior safra
do pas, atrs apenas dos gros. Como exemplo, cita-se que aps a
legalizao do uso da maconha para fins medicinais, nas cidades norte
americanas de Sacramento e San Jose, o primeiro ms da arrecadao dos
impostos representou uma quantia de 290.000 dlares, o que equivale a
aproximadamente 3,5 milhes de dlares ao ano .

Na Holanda, a partir de 05 de janeiro de 2012, entrou em vigor uma lei

restritiva sobre a comercializao de maconha e outras drogas leves para
estrangeiros e para nativos, tambm. A estimativa da prefeitura da cidade de
Maastricht, estrategicamente localizada entre a Blgica e a Alemanha, de
que l haver uma perda de 118 milhes de dlares ao ano e o prejuzo ser
de 569 milhes de dlares/ano, considerando todo o pas .

Nesse compasso, na Espanha, onde permitido o cultivo de maconha

apenas para uso privado, o conselho municipal da cidade espanhola de
Rasquera, respaldado por referendo popular, aprovou medida sui generis
para sair da crise econmica que assola o pas: alugar sete hectares de
terras para a Asociacin Barcelonesa Cannbica de Autoconsumo (ABCDA)
cultivar Cannabis sativa, para uso teraputico e recreativo, de seus 5.000
associados. O plano reverteria em 1,3 milhes de euros para a cidade, ao
longo de dois anos, o suficiente para quitar todos os dbitos atuais, se no
fosse vetado pelo governo central .

Direito sade

O direito sade um direito social fundamental est insculpido no

art. 196 de nossa Carta Magna :

A sade direito de todos e dever do Estado, garantido

mediante polticas pblicas sociais e econmicas que visem
reduo do risco de doenas e de outros agravos e ao
 acesso universal igualitrio s aes e servios para sua
promoo, proteo e recuperao. (g.n.)

Sade, segundo definio da Organizao Mundial de Sade,

divulgado na carta de princpios de 7 de abril de 1948 - desde ento, o Dia
Mundial da Sade -, o estado do mais completo bem-estar fsico, mental e
social e no apenas a ausncia de enfermidade .

Uma anlise perfunctria do texto constitucional torna inescapvel a

depreenso de que o Estado brasileiro tem o dever de implementar atitudes
gerenciais que reduzam o risco de doenas e de agravos sade de seus
cidados.

Ante todos os argumentos cientificamente comprovados pela ampla

gama de respeitveis referncias supracitadas, apontando inequivocamente
no sentido dos efeitos deletrios do consumo da maconha sobre o organismo
humano, notadamente de adolescentes, com grande potencial associado a
prejuzos neurocognitivos e psiquitricos, indaga-se: como possvel o
Estado revogar sua legislao vigente, restritiva sobre a substncia em tela,
sem ameaar, direta e concretamente a Lei fundamental?

Por outro giro, ao considerarmos essa questo, de forma responsvel,

do ponto administrativo, sob uma perspectiva de sade pblica, ponderando-
se que a maconha a substncia ilcita mais consumida no mundo inteiro,
torna-se impossvel evitar uma digresso futurstica, no sentido de projetar o
provvel impacto socioeconmico esperado no contexto de uma populao
composta por numerosos doentes com dficits neurocognitivos e restries
psiquitricas, portanto, incapacitados para o trabalho, ainda em faixas etrias
precoces, a gerar um passivo a ser sustentado pela populao
economicamente ativa remanescente. Como aceitar a razoabilidade de tal
situao j previsvel em nossos dias e, ainda assim, adotar a diretriz
permissiva sobre a maconha, preconizada por determinados setores
organizados da sociedade?

Quanto questo econmica, to decantada por esses mesmos

setores, no sentido de que seria evidentemente vantajosa, a
descriminalizao da substncia, na medida em que a arrecadao tributria
gerada pelo seu comrcio, somada economia associada interrupo do
combate ilicitude relacionada, torna-se mister fazer uma prvia
contraposio de tal receita ante s despesas eventualmente geradas, a
seguir, pela assistncia do Estado, na forma constitucionalmente estatuda,
sade dos consumidores e/ou a sua manuteno atravs de verbas
previdencirias vitalcias.

No se podem ignorar, simplesmente, os modelos anlogos j

vivenciados em nossa sociedade, quando estudamos, inclusive sob uma
perspectiva histrica, as consequncias sobre a sade pblica e o errio,
associadas ao consumo de bebidas alcolicas e do tabaco, nos seus mais
diversos matizes. Em tal contexto, como justificar, do ponto de vista
constitucional, uma abordagem econmica que, em ltima anlise,
repercutir negativamente sobre a sade pblica?

Direito liberdade

Por outro giro, nas sociedades hodiernas, quando se coloca em tela a

questo do consumo recreativo de drogas psicoativas, classificadas por
muitos Estados como ilcitas, vrios setores se insurgem reivindicando o
direito fundamental liberdade, autodeterminao, como forma de legitimar
sua opo pela utilizao desse tipo de substncia.

Do ponto de vista normativo, a Constituio Federal de 1988, ainda no

prembulo, assegura a liberdade como um valor supremo de nossa
sociedade e garante, no caput do artigo 5, aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas, a inviolabilidade do direito liberdade .

Sobre tal perspectiva, Canotilho descreve que atravs da noo de

liberdade visa-se defender a esfera dos cidados perante a interveno do
Estado .

Bobbio leciona, acerca do direito liberdade, mencionando Kant, que

este se revelou pela primeira vez na Revoluo Francesa, como
autodeterminao, autonomia para legislar para si mesmo, em oposio aos
governos despticos tradicionais .

Sobre a liberdade, Kant assim a define: a independncia de ser

constrangido pela escolha alheia o nico direito original pertencente a todos
os homens em virtude da humanidade destes . E prossegue: a autonomia ,
pois, o fundamento da dignidade da natureza humana , esclarecendo que
autonomia a liberdade da vontade , incluindo a advertncia de que que no
basta atribuir liberdade nossa vontade, seja com o fundamento que for, se
no tivermos razo suficiente para atribui-la tambm a todos os seres
racionais , conduzindo concluso de que a autonomia da vontade o
nico princpio de todas as leis morais .

Aspectos bioticos

Com o impulso gerado pelo Kennedy Institute of Ethics, fundado em

1971, formou-se uma concepo particular da Biotica que dominou o
cenrio cientfico por mais de duas dcadas, conhecida como principialismo .

O principal trabalho sobre o tema o livro do filsofo Tom Beauchamp

e do telogo James Childress, em 1979, Principles of Biomedical Ethics, que
sugere os quatro princpios bsicos da Biotica: autonomia, beneficncia,
no-maleficncia e justia .

Quanto autonomia, sob a ptica da Biotica, o significado do

vocbulo torna-se mais complexo. Gilles Voyer define que cada ser humano
tem nele mesmo uma determinada capacidade de desenvolvimento moral.
Sob tal perspectiva, autonomia, no amplo sentido do termo, o pleno
desenvolvimento desse potencial que se d em trs facetas: a preocupao
consigo mesmo, a preocupao com outrem e a preocupao com cada um.

Nesse contexto, autonomia deve ser entendida como nossa

capacidade de harmonizar em ns mesmos o jogo entre desejo e razo .
Essa noo inclui tudo o que o direito preceitua sobre autodeterminao e
acrescenta a ateno ao bem do outro .
 Aspectos constitucionais

Ronald Dworkin ensina que a Constituio funde questes jurdicas e

morais, fazendo com que a validade de uma lei dependa da resposta a
problemas morais complexos .

E continua, explicando que os cidados tm direitos pessoais

proteo do Estado, assim como direitos pessoais a estar livres da
interferncia estatal, e pode ser que o governo tenha que escolher entre
esses dois tipos de direitos. E, se a escolha for certa, protegendo o mais
importante, em detrimento do que tem menos importncia, o governo no
ter enfraquecido ou aviltado a noo de direito .

A seguir, Dworkin pontua que quando o Estado define um direito, deve

considerar o custo social de diferentes propostas e fazer os ajustes
necessrios . E torna sua argumentao mais clara ao escrever :

Quando os juristas dizem que os direitos podem ser limitados

para proteger outros direitos ou para impedir uma catstrofe,
eles tm em mente casos nos quais causa e efeito so
relativamente claros, como o conhecido exemplo do homem
que d um alarme falso de incndio em um teatro lotado.

Todavia, salienta que a maioria das leis que restringem o direito

liberdade se justificam por razes utilitaristas, na medida em que priorizam
o interesse, ou bem-estar geral .

Teoria dos princpios

Nos sistemas jurdicos abertos o legislador utiliza-se de uma

linguagem vaga, caracterizada pela ampla extenso do seu campo
semntico, inclusive no que tange s consequncias jurdicas atinentes
previso legal. Essa forma torna-se mais apropriada canalizao das
exigncias da sociedade, tanto na Biotica quanto no Direito, pois, as
exigncias ticas so preferencialmente expressas como normas, sob a
forma de princpios, ou clusulas gerais .
 O constitucionalismo contemporneo dominado pela "jurisprudncia
dos princpios" ou "jurisprudncia dos valores", interpenetrada pela
"jurisprudncia dos problemas" (Viehweg-Zippelius-Enterra), que formam a
espinha dorsal da Nova Hermenutica, ps-positivismo, procurando "estorvar
as ressurreies jusnaturalistas" e suprimir as "insuficincias" do positivismo
legal .

Da lio de Paulo Bonavides, citando Boulanger precursor da

normatividade dos princpios :

(...) existem no Direito proposies s quais sries de

solues positivas se subordinam. Essas proposies devem
ser consideradas como princpios. (...) A verdade que fica a
de que os princpios so um indispensvel elemento de
fecundao da ordem jurdica positiva. Contm em estado de
virtualidade grande nmero das solues que a prtica exige.
(...) O enunciado de um princpio no escrito a
manifestao do esprito de uma legislao.

Conforme leciona Alexy, princpios so mandamentos de otimizao,

ao ordenarem que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das
possibilidades jurdicas e fticas existentes. Eles diferem das regras, na
medida em que estas contm determinaes no mbito daquilo que ftica
e juridicamente possvel .

So classificados por Larenz como princpios abertos - que assumem

o carter de ideias jurdicas norteadoras -, sobretudo, os princpios da
Constituio, "como assinala Grabitz, a dignidade da pessoa humana, a
liberdade, a igualdade, o Estado de Direito, o Estado social, a democracia e a
separao de Poderes" .

Observa-se que, no mundo ftico, inevitvel o conflito entre

princpios e, segundo Dworkin, a soluo desse impasse deve levar em conta
"o peso relativo de cada um deles". Caracteristicamente, quando emerge um
conflito entre princpios, um deles ter que ceder, ao ser feito o adequado
sopesamento, definindo-se qual dos interesses tem maior peso no caso
concreto .
 Conforme ensina Alexy, o significado quanto ao contedo da primazia
prima facie de direitos individuais sobrestimado quando ela confundida
com uma primazia definitiva .

Na situao concreta ora descrita, claro est que o sopesamento a ser

feito, no mbito constitucional, coloca, de um lado, o direito liberdade, no
tempo presente, como obrigao negativa do Estado e, de outro, o direito
sade, como uma obrigao positiva. O primeiro, colocado na perspectiva
individual, ao passo que, no que tange sade, erige-se uma noo de
coletividade, em seu mais amplo sentido, inclusive com intangveis
repercusses para as prximas geraes.

Nesse compasso, considerando as j mencionadas evidncias

cientficas inequvocas que caracterizam os prejuzos causados sade
humana pelo consumo da maconha, a simples evocao do direito
liberdade individual como pilar de sustentao a justificar a descriminalizao
de tal comportamento parece ensejar uma anlise temerria e reducionista
do tema.

Em tal contexto, deve-se acrescentar que, sob um ponto de vista

sociolgico, considerando a pluralidade dos meios tecnolgicos de
comunicao existentes na atualidade ensejando a mais ampla possibilidade
de se tornarem os nicos interlocutores do cidado, mister submeter a
questo meticulosa crtica sobre o risco dele ser oprimido pela tirania
comunicacional (...) que manipula a conscincia das pessoas a tal ponto que
elas passam a acolher os mandamentos do mercado como verdades
incontestveis (...), em pensar que existe apenas uma realidade .

Em momentos de tal complexidade, envolvendo aspectos

multidisciplinares de to variados espectros, mister que os juristas iluminem
o tema, de forma cientfica e honesta, descortinem interesses subliminares
enrustidos, rompendo com dogmas e preconceitos, eventualmente
interpostos, ainda que corram o risco de serem classificados, em um primeiro
momento, ante a anlise perfunctria do caso, como conservadores, porm,
assegurando a plena vigncia dos princpios constitucionais erigidos em
nossa Carta Magna, inclusive como forma de garantir o bem de todos -
objetivo fundamental da Repblica.

REFERNCIAS

ALEXY, Robert. Direito, razo, discurso. Estudos para a filosofia do direito.

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 198.

________. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. 669

p.

ASBRIDGE, M., HAYDEN, J.A., CARTWRIGHT , J.L. Acute cannabis

consumption and motor vehicle collision risk: systematic review of
observational studies and meta-analysis. The British Medical Journal, 2012. v.
344.

BENDER, A. Dutch government to Foreigners: no more weed for you. Forbes,

2012. Disponvel em: <
http://www.forbes.com/sites/andrewbender/2012/05/01/dutch-government-to-
foreigners-no-more-weed-for-you/>. Acesso em 09 jul 2012.

BEZERRA, A.B. C., et al. School attainment in childhood is an independent

risk factor of dementia in late life: results from a Brazilian sample.
International Psychogeriatrics, 2012. v. 24. p. 5561.

BINSWANGER, I., THURSTONE, C., NUSSBAUM, A.. Medical marijuana use

and suicide attempt in a patient with major depressive disorder. American
Journal of Psychiatry, 2011. v. 168. p. 778-781.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 9. ed. So Paulo: Elsevier, 2004.

p.100.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito constitucional. 24 ed. So Paulo:

Malheiros, 2009. 827 p.

BOULANGER apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito constitucional. 24.

ed. So Paulo: Malheiros, 2009. 827 p.
BRASIL. Censo 2010: cai taxa de analfabetismo no pas. Disponvel em:
<http://www.brasil.gov.br/noticias/arquivos/2011/11/16/censo-2010-cai-taxa-
de-analfabetismo-no-pais>. Acesso em 09 jul 2012.

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel

em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm
>. Acesso em 22 jul 2012.

CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da

Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 395.

CERD, M. et al. Medical marijuana laws in 50 states: Investigating the

relationship between state legalization of medical marijuana and marijuana
use, abuse and dependence. Drug and Alcohol Dependence, 2012. v. 120. p.
22 27.

DINIZ, Dbora, GUILHEM, Dirce. O que Biotica? 1. ed. 5. reimp. So

Paulo: Brasiliense, 2009. p. 39.

DREWE, M., DREWE, J., RIECHER-RSSLER, A.. Cannabis and risk of

psychosis. Swiss Medical Weekly, 2004. v. 134. p. 659-663.

DURAND, Guy. Introduo geral Biotica. Histria, conceitos e

instrumentos. 2. ed. So Paulo: Centro Universitrio So Camilo: Loyola,
2007. p. 51.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 2. ed. So Paulo: Martins

Fontes, 2007. 568 p.

ERB, K.P..Stirring the Pot: Could Legalizing Marijuana Save the Economy?
Forbes, 2012. Disponvel em: <
http://www.forbes.com/sites/kellyphillipserb/2012/04/20/stirring-the-pot-could-
legalizing-marijuana-save-the-economy/>. Acesso em 08 jul 2012.

FONTES, M.A. et al. Cannabis use before age 15 and subsequent executive
functioning. The British Journal of Psychiatry, 2011. v. 198. p. 442447.
GEIBPRASERT, S., GALLUCCI, M., KRINGS, T.. Addictive illegal drugs:
structural neuroimaging. American Journal of Neuroradiology, 2010. v. 31. p.
803 08.

GOLDSCHMIDT, L. et al. Prenatal marijuana exposure and intelligence test.

Performance at Age 6. Journal of American Academy of Child and Adolescent
Psychiatry, 2008. v.47. p. 254-263.

HALL, C.B. et al. Education delays accelerated decline on a memory test in

persons who develop dementia. Neurology, 2007. v. 69. p. 16571664.

HALL, W., DEGENHARDT, L.. Adverse health effects of non-medical

cannabis use. The Lancet, 2009. v. 374. p. 138391.

HAYATBAKHSH, M. R. et al. Cannabis and anxiety and depression in young

adults: a large prospective study. Journal of the American Academy of Child &
Adolescent Psychiatry, 2007. v. 46. p. 408-17.

HONARMAND, K. et al. Effects of cannabis on cognitive function in patients

with multiple sclerosis. Neurology, 2011. v.76. p.11531160.

JAMPEL, H.. Position statement on marijuana and the treatment of glaucoma.

Disponvel em:
<http://www.americanglaucomasociety.net/patients/position_statements/marij
uana_glaucoma>. Acesso em 08 jul 2012.

KALANT H. Adverse effects of cannabis on health: an update of the literature

since 1996. Progress in Neuro-Psychopharmacology and Biological
Psychiatry, 2004. v. 28. p. 849-63.

KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. So Paulo: Edipro, 2003. p. 83.

________. Crtica da razo prtica. So Paulo: Martin Claret, 2004. p. 43.

________. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo: Martin

Claret, 2005. 139 p.

KLEBER, H.D., DUPONT, R.L.. Physicians and medical marijuana. American

Journal of Psychiatry, 2012. v. 169. p. 564-568.
KRAFT, B.. Is there any clinically relevant cannabinoid-induced analgesia?
Pharmacology, 2012. v. 89. p. 237246.

KRISHNAN S., CAIRNS, R., HOWARD, R. Cannabinoids for the treatment of

dementia. Cochrane Database Systematic Reviews, 2009. v. 2.

LARGE, M. et al. Cannabis use and earlier onset of psychosis. Archives of

General Psychiatry, 2011. v. 68. p. 555-561.

LARGE, M. et al. The association between cannabis use and earlier age at
onset of schizophrenia and other psychoses: meta-analysis of possible
confounding factors. Current Pharmaceutical Design, 2012.

MARTN-SNCHEZ E., et al. Systematic review and meta-analysis of

cannabis treatment for chronic pain. Pain Medicine, 2009. v. 10. p. 1353-
1368.

MARTINS-COSTA. Judith. Biotica e dignidade da pessoa humana: rumo

construo do biodireito. In: Jos de Oliveira Asceno (coord.). Estudos de
Direito da Biotica. Coimbra: Almedina, 2008. vol. II. p. 91-92.

MIGALHAS. Entregue anteprojeto do novo CP. Disponvel em:

<http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI158412,11049-
Entregue+anteprojeto+do+novo+CP>. Acesso em 05 ago 2012.

MUKAMAL, K. J. et al. An exploratory prospective study of marijuana use and

mortality following acute myocardial infarction. American Heart Journal, 2008.
v. 155. p. 465-70.

RODRIGUEZ, C. Eurozone local economic crisis? Marijuana to the rescue.

Forbes, 2012. Disponvel em:
<http://www.forbes.com/sites/ceciliarodriguez/2012/05/06/eurozone-local-
economic-crisis-marijuana-to-the-rescue/>. Acesso em 09 jul 2012.

SALOMONSEN-SAUTEL, S. et al. Medical marijuana use among adolescents

in substance abuse treatment. Journal of American Academy of Child and
Adolescence Psychiatry, 2012.

SCLIAR, Moacyr. Histria do Conceito de Sade PHYSIS: Rev. Sade

Coletiva, vol. 17, n 1. p. 29-41, 2007.
SHANNON, M.W., BORRON, S.W., BURNS, M.. Haddad and Winchester's
Clinical Management of Poisoning and Drug Overdose. St. Lois: Saunders,
2007, 4. ed.

SHECAIRA. Srgio Salomo. Criminologia. 4. ed. So Paulo: RT, 2012. p.

213.

SMIT, F., BOLIER, L., CUIJPERS, P.. Cannabis use and the risk of later
schizophrenia: a review. Addiction, 2003. v. 99. p. 425430.

SOLOWIJ, N., BATTISTI, R. The chronic effects of cannabis on memory in

humans: a review. Current Drug Abuse Reviews, 2008. v. 1. p. 81-98.

SOLOWIJI, N., et al. Cognitive functioning of long-term heavy cannabis users

seeking treatment. Journal of American Medicine Association, 2002. v. 287. p.
1123-1131.

TORRES, G., FIESTAS, F.. Efectos de la marihuana en la cognicin: una

revisin desde la perspectiva neurobiolgica. Revista Peruana de Medicina
Experimental y Salud Pblica, 2012. v. 29. p. 127-34.

UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME (UNODC). World Drug

Report 2011. United Nations Publication, 2011.

VOYER, Gilles apud DURAND, Guy. Introduo geral Biotica. Histria,

conceitos e instrumentos. 2. ed. So Paulo: Centro Universitrio So Camilo:
Loyola, 2007. p. 175.

WALL, M. M. et al. Adolescent marijuana use from 2002 to 2008: higher in

states with medical marijuana laws, cause still unclear. Annals of
Epidemiology, 2011. v. 27. p. 14-716.
 O DESTAQUE NA HIERARQUIA DE VALORES
CONCEDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
LIBERDADE DE IMPRENSA

Carolina Scherer Bicca2

Resumo: O presente artigo examinar a deciso adotada pelo

Supremo Tribunal Federal por ocasio do julgamento da Ao de
Descumprimento de Preceito Fundamental n 130, o qual analisou a
extenso do direito liberdade de imprensa, tendo como principal objetivo
examinar se tal deciso, de acordo com a ideia de Alexy de que necessrio
realizar um balanceamento entre princpios colidentes, observou o princpio
da proporcionalidade e obteve a mxima otimizao de todos os direitos
fundamentais envolvidos.

Palavras-Chave: ADPF n 130 Liberdade de Imprensa -

Balanceamento Princpios Colidentes Princpio da Proporcionalidade
Otimizao Direitos Fundamentais.

Abstract: The present essay will examine the decision rendered by the
Supreme Federal Court on the occasion of the trial of the Action of
Fundamental Noncompliance number 130, that analyzed the extension of
freedom of press, but the main purpose of this article is to analyse if this
decision, according to the theses of Alexy that is necessary to proceed a
balancing between competing principles, observed the principle of
proportionality and obtained the optimization between the fundamental rights
existents.

2
Procuradora Federal, no exerccio do cargo de Procuradora-Chefe do Instituto de Pesquisa
Econmica Aplicada IPEA, mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito
Pblico IDP.
 Keywords: ADPF n 130 Freedom of the press - Balancing
Competing Principles Principle of Proportionality Optimization
Fundamental Rights.

INTRODUO

O presente artigo examinar o julgamento da Ao de

Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF n 130, no qual o
Supremo Tribunal Federal - STF declarou a inconstitucionalidade da Lei de
Imprensa, mas visa, principalmente, analisar, sob a perspectiva de Robert
Alexy de que deve haver um balanceamento ou um sopesamento entre
princpios constitucionais colidentes, se a deciso adotada observou o
princpio da proporcionalidade, obtendo uma otimizao plena de todos os
direitos conflitantes, entre eles o direito liberdade de imprensa, vida
privada e honra e o direito de resposta.

Em um primeiro momento, nos limitaremos a realizar um estudo do

caso, ressaltando os principais aspectos da deciso proferida na ADPF n
130 pelo STF.

A seguir, efetuaremos uma anlise crtica, examinando a extenso do

julgado e se havia alternativa(s) para que a deciso em questo fosse
adotada de outra forma. Referida anlise ser efetuada com base na teoria
de Robert Alexy de que o balanceamento efetuado entre princpios colidentes
garante a racionalidade de uma deciso, sopesamento este obtido mediante
a aplicao do princpio da proporcionalidade.3

Posteriormente, observaremos as consequncias geradas pela

deciso objeto do presente estudo e, por fim, apontaremos uma soluo para
o impasse gerado.

3
ALEXY, Robert. Constitutional Rights, Balancing, and Rationality. Ratio Juris. Vol. 16, n.
2, junho de 2003, Passim.
2 O Julgamento da ADPF n 130 pelo Supremo Tribunal Federal

A Lei n 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, conhecida como Lei de

Imprensa, editada em plena poca da ditadura militar no Brasil, e sob a
proteo de uma ordem constitucional que foi posteriormente revogada pela
Constituio Federal de 1988, regulava a liberdade de manifestao do
pensamento e de informao, tratava dos abusos do seu exerccio, tutelando,
igualmente, o direito de resposta e a responsabilizao civil e penal daqueles
que no exerccio da liberdade de imprensa violassem direito ou causassem
prejuzo a outrem.

O Partido Democrtico Trabalhista PDT, em 2008, ingressou com

Ao de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, por se tratar
de legislao pr-constitucional, visando (1) declarao de
inconstitucionalidade total da Lei supracitada ou (2) alternativamente,
declarao de revogao de determinados dispositivos da Lei de Imprensa,
os quais, de acordo com o Arguente, no foram recepcionados pela
Constituio Federal de 1988, e (3) interpretao conforme Constituio
Federal de outros artigos da Lei, com o objetivo de evitar que determinados
dispositivos legais defasados pudessem dar azo a prtica de atos lesivos aos
preceitos fundamentais assegurados nos incisos IV, V, IX, X, XIII e XIV do
artigo 5 e artigos 220 a 223 da Carta Magna.

Como resultado, a Lei de Imprensa, conforme decidido pela Corte, foi

abolida do ordenamento jurdico na sua integralidade, tendo sido declarados
inconstitucionais todos os dispositivos que a integravam.

Segundo o Ministro Relator, a mesma no foi recepcionada pela

Constituio Federal de 1988, devendo-se sempre respeitar

a ideia-fora de que quem quer que seja tem o direito de

dizer o que quer que seja. Logo, no cabe ao Estado, por
 qualquer dos seus rgos, definir previamente o que pode ou
o que no pode ser dito por indivduos e jornalistas.4
De acordo com a ementa da deciso a liberdade de imprensa deve ser
plena, consistindo em um:

reforo ou sobretutela das liberdades de manifestao do

pensamento, de informao e de expresso artstica,
cientfica, intelectual e comunicacional. Liberdades que do
contedo s relaes de imprensa e que se pem como
superiores bens de personalidade e mais direta emanao do
princpio da dignidade da pessoa humana.5

Ainda, ficou assentado que a liberdade de informao jornalstica um

direito irregulamentvel pelo Estado, tendo em vista que:

so irregulamentveis os bens de personalidade que se

pem como o prprio contedo ou substrato da liberdade de
informao jornalstica, por se tratar de bens jurdicos que
tm na prpria interdio da prvia interferncia do Estado o
seu modo natural, cabal e ininterrupto de incidir. Vontade
normativa que, em tema elementarmente de imprensa, surge
e se exaure no prprio texto da Lei Suprema.6

Alm disso, os direitos que do contedo liberdade de imprensa

restaram qualificados como sobredireitos.

Com efeito, restou consignado que:

no limite, as relaes de imprensa e as relaes de

intimidade, vida privada, imagem e honra so de mtua
excludncia, no sentido de que as primeiras se antecipam, no
tempo, s segundas; ou seja, antes de tudo prevalecem as
relaes de imprensa como superiores bens jurdicos e
natural forma de controle social sobre o poder do Estado,
sobrevindo as demais relaes como eventual
responsabilizao ou consequncia do pleno gozo das
primeiras.7

4
ADPF 130/DF, Relator Ministro Carlos Britto, p. 1-334, D. J. 6.11.2009, p. 8. Disponvel
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=605411. Acesso em:
20/10/2011
5
ADPF 130/DF, op. cit. p. 1.
6
ADPF 130/DF, op. cit. p. 10.
7
ADPF 130/DF, op. cit. p. 4.
 Restou reconhecido, no entanto, no haver bice de natureza
constitucional regulamentao de matrias reflexas liberdade de
imprensa, tendo, referida deciso, inclusive, enumerado, de forma
exemplificativa, o rol destas matrias, que so aquelas elencadas pela
prpria Constituio, entre elas: (1) direitos de resposta e de indenizao,
proporcionais ao agravo; (2) proteo do sigilo da fonte; e (3)
responsabilidade penal por calnia, injria e difamao.

Apesar desta ressalva, a maioria dos Ministros do Supremo optou por

retirar do ordenamento jurdico referida Lei na sua totalidade, invalidando,
inclusive, aqueles dispositivos que tratavam destas matrias.

A Lei de Imprensa, conforme frisado, disciplinava o direito de

resposta de forma exauriente, tratando das hipteses de seu cabimento (art.
29 nos casos de veiculao de fato inverdico ou errneo); da legitimao
para o pleito de resposta (art. 29, 1); do que consistia o direito de resposta
(art. 30, I, II e III); da forma como tal direito seria exercitado; do prazo para
atendimento ao direito de resposta (art. 31); do prazo para resposta do rgo
de imprensa em sede judicial (art. 32, 3); do prazo para tomada de deciso
judicial (art. 32, 4); e dos casos em que a publicao ou transmisso da
resposta ou retificao no seria permitida (art. 34).

A Corte, todavia, talvez em face do grande trauma causado pela

censura durante a ditadura em nosso pas, aboliu a Lei de Imprensa do
ordenamento jurdico na sua integralidade, talvez mais pelo carter simblico
do que jurdico da deciso, pois, se referida norma no ostentasse essa
carga negativa, talvez parte dela teria sido preservada, como alguns
Ministros, alis, defenderam, tendo o Ministro Gilmar Mendes, por exemplo,
votado pela improcedncia da ao no tocante aos artigos 29 a 36 (que
regulavam o direito de resposta) da referida Lei.

Com efeito, o entendimento pela abolio total da Lei de Imprensa do

ordenamento jurdico preponderou, e de acordo com o Supremo deveria
perfectibilizar-se em face da:
 Incompatibilidade material insupervel entre a Lei n 5.250/67
e a Constituio de 1988. Impossibilidade de conciliao que,
sobre ser do tipo material ou de substncia (vertical),
contamina toda a Lei de Imprensa: a) quanto ao seu
entrelace de comandos, a servio da prestidigitadora lgica
de que para cada regra geral afirmativa da liberdade aberto
um leque de excees que praticamente tudo desfaz; b)
quanto ao seu inescondvel efeito prtico de ir alm de um
simples projeto de governo para alcanar a realizao de um
projeto de poder, este a se eternizar no tempo e a sufocar
todo pensamento crtico no Pas.8

Efetuada uma breve disposio sobre os principais aspectos a serem

ressaltados na deciso proferida na ADPF n 130, passaremos, ento, a
proceder a uma anlise crtica da mesma.

3 Anlise Crtica da Deciso Proferida na ADPF N 130

3.1 A inexistncia de um direito liberdade de imprensa irregulamentvel

Atravs do estudo da evoluo jurisprudencial americana sobre as

interpretaes conferidas 1 Emenda Constituio dos Estados Unidos da
Amrica9, a qual determina, dentre outras coisas, que o Congresso no
legislar cerceando a liberdade de imprensa, verificamos que o processo de
interpretao iniciou-se com a concepo liberal originria do voto dissidente
de Oliver W. Holmes no famoso caso Abrams10, o qual defendia que somente

8
ADPF 130/DF, op. cit. p. 10.
9
O Congresso no legislar no sentido de estabelecer uma religio, ou proibindo o livre
exerccio dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou de imprensa, ou o direito do povo de se
reunir pacificamente, e de dirigir ao Governo peties para a reparao de seus agravos. Constituio
dos Estados Unidos da Amrica 1787. Disponvel em:
http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-
cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/constituicao-
dos-estados-unidos-da-america-1787.html, Acessado em: 22/05/2012.
10
The defendants were convicted on the basis of two leaflets they printed and threw from
windows of a building. One leaflet signed "revolutionists" denounced the sending of American troops
o livre intercmbio de ideias poderia alcanar a verdade, seguindo para a
concepo republicana e cvica de James Madison, citada expressamente
pela Suprema Corte no caso Sullivan11, segundo a qual a liberdade de
expresso faz parte do sistema constitucional democrtico e de deliberao
pblica.12

to Russia. The second leaflet, written in Yiddish, denounced the war and US efforts to impede the
Russian Revolution. The defendants were charged and convicted for inciting resistance to the war
effort and for urging curtailment of production of essential war material. They were sentenced to 20
years in prison.

Question: Do the amendments to the Espionage Act or the application of those amendments in
this case violate the free speech clause of the First Amendment? Conclusion: No and no. The act's
amendments are constitutional and the defendants' convictions are affirmed. In Clarke's majority
opinion, the leaflets are an appeal to violent revolution, a call for a general strike, and an attempt to
curtail production of munitions. The leaflets had a tendency to encourage war resistance and to curtail
war production. Holmes and Brandeis dissented on narrow ground: the necessary intent had not been
shown. These views were to become a classic libertarian pronouncement. Disponvel em:
http://www.oyez.org/cases/1901-1939/1919/1919_316, Acessado em: 23/05/2012.

11
Decided together with Abernathy v. Sullivan, this case concerns a full-page ad in the New
York Times which alleged that the arrest of the Rev. Martin Luther King, Jr. for perjury in Alabama
was part of a campaign to destroy King's efforts to integrate public facilities and encourage blacks to
vote. L. B. Sullivan, the Montgomery city commissioner, filed a libel action against the newspaper and
four black ministers who were listed as endorsers of the ad, claiming that the allegations against the
Montgomery police defamed him personally. Under Alabama law, Sullivan did not have to prove that
he had been harmed; and a defense claiming that the ad was truthful was unavailable since the ad
contained factual errors. Sullivan won a $500,000 judgment. Question: Did Alabama's libel law, by not
requiring Sullivan to prove that an advertisement personally harmed him and dismissing the same as
untruthful due to factual errors, unconstitutionally infringe on the First Amendment's freedom of
speech and freedom of press protections? The Court held that the First Amendment protects the
publication of all statements, even false ones, about the conduct of public officials except when
statements are made with actual malice (with knowledge that they are false or in reckless disregard of
their truth or falsity). Under this new standard, Sullivan's case collapsed. Disponvel em:
http://www.oyez.org/cases/1960-1969/1963/1963_39, Acessado em: 23/05/2012.

12
SUSTEIN, Cass R. One case at a time. Judicial Minimalism on the Supreme Court.
Cambridge: Harvard University; 1999, p. 176.
 Importa registrar, porm, como fez Gilmar Ferreira Mendes que:

Entre concepes liberais, individuais ou subjetivas, por um

lado, e outras concepes cvicas, republicanas,
democrticas ou objetivas, o aparente paradoxo das
liberdades de expresso, de informao e de imprensa tem
sido
enfrentado pelas Cortes Constitucionais com base em um
postulado que hoje faz transparecer quase uma obviedade:
as restries legislativas so permitidas e at exigidas
constitucionalmente quando tm o propsito de
proteger, garantir e efetivar tais liberdades.13 (grifos do
autor)

Na Alemanha, a liberdade de imprensa passou a ser considerada, a

partir do julgamento do famoso caso Lth em 1958,14 um direito subjetivo
fundamental e, ao mesmo tempo, uma garantia institucional, tendo essa
ideia, alis, moldado o direito constitucional alemo no sentido de que:

a garantia constitucional dos direitos individuais no

simplesmente uma garantia dos clssicos direitos defensivos
do cidado contra o Estado. Os direitos constitucionais so,

13
MENDES, Gilmar Ferreira. O significado da liberdade de imprensa no Estado Democrtico
de Direito e seu desenvolvimento jurisprudencial pelas Cortes Constitucionais: breves consideraes.
Observatorio da Jurisdicao Constitucional, Ano 4, 2010/2011, Disponvel em:
http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/viewFile/427/275, Acessado
em: 23/05/2012.
14
Lth havia convocado o pblico alemo, os donos de casas de cinema e os produtores de
filme a boicotarem os filmes produzidos aps 1945 por Veit Harlan, pois ele fora o diretor nazista de
maior destaque. Lth referia-se, em especial, ao filme Jud Suss, o filme lder da propaganda nazista
antissemita. O Tribunal Distrital de Hamburgo decidiu que Lth deveria deixar de promover qualquer
boicote ao novo filme de Harlan, Amante Imortal (Unsterbliche Geliebte). O Tribunal fundamentou
sua deciso ao afirmar que incitar o boicote a filmes como esse violava o art. 826 do Cdigo Civil
Alemo, sendo contrrio poltica pblica. Lth apresentou uma queixa constitucional contra essa
deciso. A corte Constitucional Federal Alem considerou a incitao ao boicote de Lth a tais filmes
como prima facie protegida pela liberdade de expresso garantida na primeira seo do art. 5 da Lei
Fundamental. A segunda seo do art. 5 da Lei Fundamental, no entanto, contm trs clusulas
limitadoras da liberdade de expresso garantida na primeira. A primeira delas seria de uma lei geral.
O Tribunal Constitucional reconheceu que o art. 826 do Cdigo Civil, aplicado pelo Tribunal de
Hamburgo, era uma lei geral no sentido da primeira clusula limitadora, o dispositivo referente lei
geral (Decises da Corte Constitucional Federal, BverfGE, vol. 7, 198, 211f.) A Corte requereu
que houvesse um balanceamento ou um sopesamento dos princpios constitucionais colidentes em que
a aplicao de regras do Direito Civil poderia limitar um direito constitucional. O resultado do seu
balanceamento foi que ao princpio da liberdade de expresso deveria ser dado prioridade sobre
consideraes constitucionais concorrentes. Ele exigiu que o dispositivo contra a public policy do
art. 826 do Cdigo Civil Alemo fosse interpretado de acordo com essa prioridade.14 Alexy, Robert.
Direitos Fundamentais, Balanceamento e Racionalidade. Traduo de Menelick de Carvalho Netto.
Ratio Juris. Vol. 16, n. 2, junho de 2003 (p. 131-40), p. 132.
 para citar a Corte Constitucional Federal, ao mesmo tempo
uma ordem objetiva de valores.15

Partindo dessa premissa, Gilmar Mendes conclui que o carter

institucional da liberdade de imprensa no apenas permite como exige a
interveno legislativa, com o intuito de dar conformao e, assim, conferir
efetividade garantia institucional.16

Analisando o julgamento da ADPF n 130, importa destacar no se ter

dvida de que muitos dos dispositivos da Lei de Imprensa, por
caracterizarem um tipo de censura prvia, no se compatibilizavam com a
ordem constitucional vigente, que estabelece como regras essenciais do
Estado Democrtico de Direito a liberdade de expresso ou da palavra e o
acesso do cidado informao.

Com efeito, sob o plio destas regras que se estipulou que a

liberdade de comunicao social no poder sofrer restries de qualquer
espcie (art. 220 da CF).

Isso no significa, no entanto, que tal garantia irregulamentvel.

Como j dizia Nelson Hungria:

Liberdade de imprensa o direito de livre manifestao do

pensamento pela imprensa; mas, como todo direito, tem o
seu limite lgico na fronteira dos direitos alheios. A ordem
jurdica no pode deixar de ser um equilbrio de interesses:
no possvel uma coliso de direitos, autenticamente tais.
O exerccio de um direito degenera em abuso, e torna-se
atividade antijurdica, quando invade a rbita de gravitao
do direito alheio. Em quase todo o mundo civilizado, a
imprensa, pela relevncia dos interesses que se
entrechocam com o da liberdade das idias e opinies,

15
Traduo livre para: the constitutional guarantee of individual rights is not simply a
guarantee of classical defensive rights of the citizem against the state. The constitutional rights
embody, to cite the Federal Constitucional court, at the same time an objective ordem of values.
ALEXY, Robert. Constitutional Rights, Balancing, and Rationality. Ratio Juris. Vol. 16, n. 2, junho
de 2003, p. 131-140, p. 133.
16
MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit. p. 18.
 tem sido objeto de regulamentao especial.17 (grifos do
autor).

Ademais, o prprio artigo 220 da Constituio Federal no considera a

liberdade de comunicao social um direito absoluto, pois determina que o
seu exerccio deve observar o disposto na Constituio.

E no se pode concluir que por no ter o legislador constituinte

contemplado diretamente a possibilidade de interveno legislativa no
tocante liberdade de comunicao que no seja possvel a existncia de lei
conformando os direitos constitucionais conflitantes.18

Partindo-se dessa premissa, nossa crtica repousa no fato de que

vrios artigos da Lei de Imprensa poderiam ter sido preservados pelo STF,
pois no incidiam no ncleo do direito de imprensa, como aqueles
dispositivos, por exemplo, que regulavam o direito de resposta (artigos 29 a
36 da Lei).

Ademais, no nos parece que a regulamentao do direito de

resposta, tal como se encontrava prevista, tivesse aquele vis preconizado
pelo Supremo de sufocar o pensamento crtico do pas, mas apenas o de
inibir o cometimento de abusos, preocupao esta manifestada pelo Ministro
Gilmar Mendes em seu voto.

3.2 A inexistncia de direitos absolutos e a necessidade de

submisso dos direitos ao sistema de ponderao

De acordo com Alexy, outra lio que se tem da deciso proferida no

caso Lth, acima mencionado, a de que:

Valores e princpios tendem a colidir. Uma coliso de

princpios somente pode ser resolvida pelo balanceamento. A

17
Hungria, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955, v.
VI, p. 261.
18
MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit. p. 19.
 lio da deciso em Lth mais importante para o trabalho
jurdico cotidiano, portanto, a seguinte: Um balanceamento
de interesses torna-se necessrio.19

Na ponderao levada cabo pelo STF entre o direito liberdade de

imprensa e o direito individual honra e imagem das pessoas, o primeiro
ocupou um lugar de destaque na hierarquia de valores.

A par desta posio adotada pelo Supremo, questiona-se a

necessidade de abolio total da Lei de Imprensa, que dispunha de outras
questes, as quais, inclusive, conferiam efetividade garantia institucional da
liberdade de informao, na medida em que visavam conter os abusos
praticados no seu exerccio e garantiam o contraditrio, como, por exemplo,
aquelas disposies atinentes ao direito de resposta.

De acordo com Alexy, o balanceamento faz parte da aplicao do

princpio da proporcionalidade, o qual dividido em trs sub-princpios, quais
sejam: o da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido
estrito, sendo que ambos expressam a ideia de otimizao, no sentido de que
princpios so normas que requerem que algo seja realizado na mxima
extenso possvel, dentro das possibilidades jurdicas e fticas20.

Nas palavras do prprio autor:

Os princpios da adequabilidade e da necessidade dizem

respeito ao que ftica ou factualmente possvel. O princpio
da adequao exclui a adoo de meios que obstruam a
realizao de pelo menos um princpio sem promover
qualquer princpio ou finalidade para a qual eles foram
adotados. Se um meio M, adotado para promover o princpio
P1, no adequado a essa finalidade, mas obstrui a
realizao de P2, ento no haver custos quer para P1 ou
P2 se M for omitido, mas haver custos para P2 se M for

19
Livre traduo para: Values and principles tend to colide. A collision of principles can only
be resolved by balaning. The lesson of the Lth decision that is most importante for everyday legal
work runs, therefore, as follows: A balancing of interestes becomes necessary. ALEXY, Robert.
Op. cit. p. 133.
20
Livre traduo para principles are norms requiring that something be realized to the
greatest extent possible, given the legal and factual possibilities. Alexy, Robert. Op. cit. p. 135.
 abandonado. (...) Isto demonstra que o princpio da
adequabilidade no nada mais do que uma expresso da
idia do optimal de Pareto: uma posio pode ser melhorada
sem ser em detrimento da outra. O mesmo se aplica ao
princpio da necessidade. Esse princpio requer que um dos
dois meios de promover P1, que sejam, em um sentido
amplo, igualmente adequados, deva ser escolhido aquele
que interfira menos intensamente em P2.21

Em relao ao princpio da proporcionalidade em sentido estrito,

afirma o autor que:

Esse princpio expressa o que significa a otimizao relativa

s possibilidades jurdicas (legal). Ela idntica regra que
pode ser denominada Lei do Balanceamento. Essa regra
estabelece que: quanto maior o grau de no-satisfao ou de
detrimento de um princpio, maior a importncia de se
satisfazer o outro.22

Assim, conforme Alexy:

O balanceamento pode ser dividido em trs etapas ou

estgios. O primeiro estgio o do estabelecimento do grau
de no-satisfao ou de detrimento do primeiro princpio.
Segue-se um segundo estgio, no qual a importncia de
satisfazer o princpio concorrente estabelecida. Finalmente,
o terceiro estgio responde questo de saber se a
importncia de se satisfazer ou no o princpio concorrente
justifica o detrimento ou a no-satisfao do primeiro.23

Aplicando-se as regras acima traadas por Alexy ao caso ora

analisado, verifica-se que o julgamento efetuado pelo STF na ADPF n 130
no passou pelo terceiro estgio acima referido, tendo o mesmo sido
desproporcional na medida em que para satisfazer a primazia do direito
liberdade de informao, adotara uma medida severa e desnecessria que
fora a declarao de inconstitucionalidade da totalidade dos dispositivos da
Lei de Imprensa, inclusive daqueles que tratavam de questes reflexas

21
ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais, Balanceamento e Racionalidade. Traduo de
Menelick de Carvalho Netto. Ratio Juris. Vol. 16, n. 2, junho de 2003. p. 135
22
ALEXY, Robert. Op. cit. p. 135.
23
ALEXY, Robert. Op. cit. p. 136.
liberdade de informao, tendo sacrificado de forma injustificada o direito de
resposta, direito este, alis, tambm previsto constitucionalmente.

Com efeito, efetuando-se o balanceamento preconizado pelo autor

supracitado, constata-se que, ao invalidar os dispositivos da Lei que
regulamentavam o direito de resposta, o grau de no-satisfao de tal direito
foi enorme, pois aqueles dispositivos garantiam efetividade e agilidade na
promoo de tal direito. Ao princpio concorrente, qual seja, o direito livre
informao foi atribudo elevada importncia. Ocorre que, a importncia de se
satisfazer o direito informao no justificava a restrio imposta ao direito
de resposta.

Referido direito, como j se frisou anteriormente, configura, alis, um

reforo ao direito liberdade de imprensa, ao garantir o contraditrio.

O Supremo, assim, mesmo entendendo que devem ser protegidos,

ainda que de forma secundria, os direitos imagem e honra, que incidiro
posteriormente ao direito livre manifestao do pensamento, conferiu
plenitude a este ltimo, mas enfraqueceu sobremaneira os primeiros, ao no
preservar na Lei de Imprensa os dispositivos atinentes ao direito de
resposta.

Pode-se dizer, inclusive, que a abolio da regulamentao de tal

direito foi contrria ao princpio da proibio do retrocesso social, segundo o
qual uma vez concretizada a norma constitucional, o legislador no mais
poderia retroceder, revogando a legislao concretizadora.24

De acordo com Lus Roberto Barroso:

por este princpio, que no expresso, mas decorre do

sistema jurdico-constitucional, entende-se que se uma lei, ao
regulamentar um mandamento constitucional, instituir
determinado direito, ele se incorpora ao patrimnio jurdico
da cidadania e no pode ser absolutamente suprimido.25

24
SOUZA NETO, Claudio Pereira de. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa.
Um estudo sobre o papel do direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao
democrtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 266.
25
BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas normas. 5
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 158.
 A posio adotada pela Corte acabou por gerar um desequilbrio
enorme entre o bloco dos direitos que do contedo liberdade de imprensa
e o bloco dos direitos imagem, honra, intimidade e vida privada, que
poderiam ser reparados de forma eficaz mediante o direito de resposta. Ainda
que se considere, como o fez o Supremo, de que deve haver a precedncia
do primeiro bloco, incidindo o segundo bloco a posteriori, a medida adotada
pela Corte foi extremamente severa, quando no havia necessidade para
tanto, configurando-se a a desproporcionalidade da deciso.

4 Consequncias da deciso proferida na ADPF n 130

A postura do Supremo ao julgar a ADPF n 130, concedeu, na prtica,

carter absoluto liberdade de imprensa e destituiu de instrumentos hbeis
de defesa aqueles que tiveram sua honra ou sua imagem lesada em razo do
exerccio abusivo da imprensa.

A Corte at que se preocupou em ressalvar o direito de resposta,

frisando que, em relao a tal direito, no se criou um vacum legislativo, o
que a nosso ver no corresponde realidade.

Com efeito, os Ministros entenderam que o inciso V do artigo 5 da

Constituio Federal26, que assegura o direito de resposta proporcional ao
agravo e de indenizao pelo dano causado, autoaplicvel, sendo
desnecessria legislao que o complemente, devendo aplicar-se ao direito
de resposta as normas da legislao comum (Cdigo Civil e de Processo
Civil, Cdigo Penal e de Processo Penal, etc.), conforme consignado no
seguinte trecho da deciso:

Aplicam-se as normas da legislao comum, notadamente o

Cdigo Civil, o Cdigo Penal, o Cdigo de Processo Civil e o
Cdigo de Processo Penal s causas decorrentes das
relaes de imprensa. O direito de resposta, que se

26
Art. 5 (...)

V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano

material, moral ou imagem.
 manifesta como ao de replicar ou de retificar matria
publicada exercitvel por parte daquele que se v ofendido
em sua honra objetiva, ou ento subjetiva, conforme
estampado no inciso V do art. 5 da Constituio Federal.
Norma, essa, de eficcia plena e de aplicabilidade imediata,
conforme classificao de Jos Afonso da Silva. Norma de
pronta aplicao, na linguagem de Celso Ribeiro Bastos e
Carlos Ayres Britto, em obra doutrinria conjunta.27

A jurisprudncia em geral tambm tem se posicionado favoravelmente

autoaplicabilidade do direito de resposta, como demonstram as seguintes
decises proferidas pelo Superior Tribunal de Justia:

PROCESSO PENAL. LEI DE IMPRENSA, DIREITO DE

RESPOSTA. EMBARGOS DE DECLARAO. PRAZO.
DOIS DIAS. INTEMPESTIVIDADE. APLICAO DAS
REGRAS DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. (...) De
notar, inicialmente, que o Supremo Tribunal Federal, ao
julgar procedente a Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental n 130/DF, declarou como no recepcionado
pela Constituio da Repblica de 1988 todo o conjunto de
dispositivos da Lei federal n 5.250, de 9 de fevereiro de
1967. 3. Entretanto, a Constituio Federal assegura, no seu
art. 5, V, o direito de resposta, proporcional ao agravo,
norma essa de eficcia plena e de aplicabilidade imediata,
conforme entendimento da Suprema Corte deste Pas.28

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINRIO EM

MANDADO DE SEGURANA. DIREITO DE RESPOSTA.
LEI DE IMPRENSA. ADPF N 130/STF. PREVISO NO ART.
14 DO PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA. MANDADO
DE SEGURANA CONTRA ATO DE COLGIO RECURSAL.
APLICAO, POCA, DA SMULA 690/STF. TEMPUS
REGIT ACTUM. AUSNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE
REMESSA DOS AUTOS CORTE COMPETENTE.
RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. No
obstante o julgamento da ADF n 130/STF, no sentido de que
a Lei de Imprensa no foi recepcionada pela CF/88, tem-se
que o Direito de Resposta continua a existir no ordenamento

27
ADPF 130/DF, op. cit. p. 11.
28
Superior Tribunal de Justia. EARESP 200400640659, Relator Ministro OG Fernandes,
Sexta Turma, p. 1-9, D. Je. 19/04/2010, p. 1. Disponvel em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200400640659&dt_publicacao=19/04/2010.
Acesso em: 21/10/2011.
 ptrio, por fora do artigo 14 do Pacto de So Jos da Costa
Rica.29

Ocorre que as normas comuns existentes, no preveem, por exemplo,

a forma como o direito de resposta deve ser exercido, o prazo para
atendimento ao direito de resposta e o prazo para que o pedido de resposta
seja concedido judicialmente, o que garantiria a plena eficcia de tal direito.
Sem isto, tal direito no exercitvel a tempo, s sendo concedido o direito
de resposta ao cidado ou pessoa jurdica lesada depois de muito tempo,
quando, na verdade, o dano imagem j se perpetuou, s restando a
reparao pecuniria, que, em muitos casos, de somenos importncia.

A ttulo de exemplo, em 2010, uma entidade pblica, que depende de

sua reputao e credibilidade para realizar com xito sua misso institucional,
teve sua honra e imagem denegridas por determinada matria jornalstica,
que desqualificou o produto de seu trabalho, baseada em informaes
inverdicas e caluniosas.30

Referida entidade, depois de no ter sido atendida sua solicitao de

resposta pelo veculo de comunicao que publicou a matria, ingressou com
ao judicial31 pleiteando a concesso do direito de resposta, o qual foi,
alguns meses depois, deferido em primeira instncia, no tendo sido, todavia,
concretizado ainda, passados quase dois anos do fato, pois o magistrado
entendeu que no poderia conceder a liminar pleiteada por ser a mesma
satisfativa, o que violaria o direito da outra parte de recorrer. O processo

29
Superior Tribunal de Justia. Recurso em Mandado de Segurana n 23.369 SP, Relatora
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Recorrente: Dario Eliseo Casas, Impetrado: Juiz de Direito
Relator da Apelao NR 491/95 do Colgio Recursal Criminal de So Paulo SP. p. 1-8, D. Je.
30/08/2010, p. 1. Disponvel em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%22MAR
IA+THEREZA+DE+ASSIS+MOURA%22%29.min.&processo=200602838796&b=ACOR. Acesso
em: 21/10/2011.
30
Planeta Osasco (SP): Ipea ganha direito de resposta contra O Globo Disponvel em:
http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=6647, Acessado em:
22/05/2012.
31
Ao n 41191-93.2010.4.01.3400, 13 Vara Federal da Seo Judiciria de Braslia DF.
judicial foi enviado ao respectivo Tribunal que, at a presente data, no julgou
a ao.

Assim, quando o direito de resposta for efetivamente assegurado pelo

Judicirio, aps percorrer todas as instncias existentes, a publicao da
resposta ser incua, pois ningum sequer se recordar da matria
jornalstica que a ensejou.

4 O impasse para o problema

O vcuo legislativo em relao ao direito de resposta, gerado pela

deciso adotada pelo STF no julgamento da ADPF n 130, poder ser
remediado com a edio de nova lei tratando do assunto.

Recentemente, texto de autoria do senador Roberto Requio foi

aprovado por unanimidade pela Comisso de Constituio e Justia,
seguindo para votao na Cmara.32

De forma sucinta, de acordo com referido projeto o ofendido ter 60

(sessenta) dias para solicitar a um jornal, revista, blog ou rgo de imprensa
a publicao de seu direito de resposta. Em 7 (sete) dias, o veculo de
comunicao dever responder ao interessado, esclarecendo as informaes
publicadas, as quais, no sendo satisfatrias, daro ensejo para que o
ofendido recorra Justia, que dispor de 30 (trinta) dias para decidir.

Assim, pode ser que com a aprovao de uma nova lei que
regulamente o direito de resposta a lacuna existente no ordenamento jurdico
seja preenchida.

CONCLUSO
O STF, por ocasio do julgamento da ADPF n 130, declarou a
inconstitucionalidade total da Lei de Imprensa, tendo conferido liberdade

32
Senado aprova lei que regulamenta direito de resposta. Disponvel em:
http:www.estadao.com.br/noticiais/nacional, Acessado em 14/05/2012.
de imprensa destaque na hierarquia de valores, em comparao com o
direito vida privada, intimidade e honra, passando a consider-la um
sobredireito.

Duas crticas, porm, so permitidas em relao ao julgado. Primeira,

a de que referido direito, como, alis, qualquer direito, no
irregulamentvel, havendo, pelo contrrio, a necessidade de sua
regulamentao para que tal garantia institucional tenha efetividade.
Segunda, nenhum direito absoluto, devendo todos os direitos em conflito
ser submetidos ao sistema de ponderao, sendo que, aplicando-se o
princpio da proporcionalidade questo da manuteno do direito de
resposta tal como estava previsto na Lei de Imprensa, verifica-se que a
posio adotada pela Corte de no preserv-lo no o observou em toda a
sua extenso, eis que desnecessria para se atingir ao fim buscado.

Com efeito, em que pese o Supremo pretender conferir primazia ao

direito liberdade de informao, no havia necessidade de se considerar
todos os dispositivos da Lei de Imprensa inconstitucionais, inclusive aqueles
que dispunham de matria apenas reflexa liberdade de imprensa, como o
direito de resposta, por exemplo, direito este que, a partir do julgamento da
ADPF n 130, tornou-se ineficaz em nosso ordenamento jurdico.

A consequncia advinda disto foi que os cidados e pessoas jurdicas

prejudicadas pelo abuso do direito livre manifestao do pensamento e
livre informao ficaram sem meios eficazes de obter a devida e rpida
reparao pelo dano causado.

Assim, merece aplauso a deciso do Supremo ao buscar corrigir uma

distoro histria, causada pela censura praticada poca da ditadura,
conferindo primazia ao direito liberdade de informao e de expresso,
porm, conclumos que a Corte pecou pelo excesso, no tendo obtido a
plena otimizao de todos os direitos envolvidos, acarretando consequncias
lesivas queles que sofreram pelo exerccio abusivo da liberdade de
imprensa, em face do vcuo legislativo gerado em relao ao direito de
resposta.
 REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Constitutional Rights, Balancing, and Rationality. Ratio
Juris. Vol. 16, n. 2, junho de 2003.

Direitos Fundamentais, Balanceamento e Racionalidade.

Traduo de Menelick de Carvalho Netto. Ratio Juris. Vol. 16, n. 2, junho de
2003.

BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas

normas. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n 130/DF, Relator Ministro Carlos

Britto, p. 1-334, D. J. 6.11.2009. Disponvel em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=605411.
Acesso em: 20/10/2011.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. EARESP 200400640659, Relator

Ministro OG Fernandes, Sexta Turma, p. 1-9, D. Je. 19/04/2010, p. 1.
Disponvel em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200400640659&dt_pu
blicacao=19/04/2010. Acesso em: 21/10/2011.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Superior Tribunal de Justia. Recurso

em Mandado de Segurana n 23.369 SP, Relatora Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, Recorrente: Dario Eliseo Casas, Impetrado: Juiz de
Direito Relator da Apelao NR 491/95 do Colgio Recursal Criminal de So
Paulo SP. p. 1-8, D. Je. 30/08/2010, p. 1. Disponvel em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livr
e=%28%22MARIA+THEREZA+DE+ASSIS+MOURA%22%29.min.&processo=20
0602838796&b=ACOR. Acesso em: 21/10/2011.

BRASIL. Justia Federal Seo Judiciria do Distrito Federal. Ao n

41191-93.2010.4.01.3400, 13 Vara Federal.

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, 3. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1955, v. VI.
MENDES, Gilmar Ferreira. O significado da liberdade de imprensa no Estado
Democrtico de Direito e seu desenvolvimento jurisprudencial pelas Cortes
Constitucionais: breves consideraes. Observatorio da Jurisdicao
Constitucional, Ano 4, 2010/2011, Disponvel em:
http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/viewFile/427
/275, Acessado em: 23/05/2012.

SOUZA NETO, Claudio Pereira de. Teoria Constitucional e Democracia

Deliberativa. Um estudo sobre o papel do direito na garantia das
condies para a cooperao na deliberao democrtica. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006.

SUSTEIN, Cass R. One case at a time. Judicial Minimalism on the

Supreme Court. Cambridge: Harvard University, 1999.
 ADEQUAO CRITERIOLOLGICA DO DISCURSO DO
DIO CONTRA MINORIAS SEXUAIS AOS LIMITES DA
LIBERDADE DE EXPRESSO E MEDIDAS SCIO-JURDICAS

Guilherme Barbosa Braga33

No se mais digno ou menos digno pelo

fato de ter nascido homem ou mulher. Assim
como ningum o por sua orientao
sexual. (Marta Suplicy)

Resumo: O presente artigo examina a garantia constitucional

liberdade de expresso e sua manifestao por meio de discursos do dio,
determinando critrio objetivo para as limitaes ao exerccio de tal direito
contraposto dignidade da pessoa humana. Definido tal juzo, aprecia a
natureza das diversas orientaes sexuais e a possvel adequao das
exposies inferiorizantes contra esta minoria s restries da expresso
odiosa. Em ltimo momento, contextualiza o cenrio hodierno da
discriminao sexual e algumas possveis atuaes pblicas para
plenificao do direito fundamental livre orientao sexual.

Palavras-chave: Liberdade de expresso, discurso do dio,

preconceito, discriminao, racismo, juzo de ponderao, minorias sexuais,
sexualidade.

Abstract: This article examines the constitutional guarantee of

freedom of speech and your manifestation through hate speeches, fixing an
objective criterion to limit on the exercise of such right in opposition to human
dignity. Defined this conception, appreciates the nature of several sexual
orientations and a possible suitability of the inferiority of sexual minorities to

33
Graduando no Instituto brasiliense de Direito Pblico - IDP.
restrictions of hateful expression. Lastly, contextualizes the modern
presentation of the sexual discrimination and some public actions for
performance of fundamental right to freedom of sexual orientation.

Keywords: Freedom of speech, hate speech, prejudgement,

discrimination, racism, balancing method, sexual minorities, sexuality.

INTRODUO
A dissertao a seguir prope o exame crtico da liberdade de
expresso ao ser exteriorizada na forma de discurso d dio, analisando as
garantias constitucionais livre exteriorizao de pensamentos e o critrio
limitador de tal direito ao contrapor-se norma fundamental de igual proteo
constitucional, a dignidade da pessoa humana.

Introduzido tais estudos, verificar-se- a adequabilidade da expresso

odiosa contrria a determinadas orientaes sexuais s restries da
liberdade de manifestao; apreciando a origem do comportamento sexual,
conforme a viso psicanaltica, e suas decorrncias na personalidade afetiva
de um indivduo.

Contemplados, passar-se- apresentao do panorama

discriminatrio atual do Brasil e discusso de medidas scio-jurdicas para
efetivao do direito fundamental livre orientao sexual, propositando a
reverso da cultura preconceituosa arraigada na sociedade brasileira

Tal anlise de imperiosa relevncia ao contexto poltico-social; visto

que, constante o discurso desfavorvel a minorias sexuais, polmicas sobre
os direitos destes grupos, manchetes sobre ofensas fsicas e psicolgicas,
mobilizaes sociais contra e a favor de tais indivduos estigmatizados.

Portanto, inserido em uma sociedade que clama por debates

intelectuais sobre seus aspectos mais controversos, cabe questionar: qual o
critrio para restringir a liberdade de expresso em sua forma odiosa? As
minorias sexuais esto amparadas por esta restrio ou irrestrita a
exteriorizao do desprezo quanto a orientaes sexuais? O que deve ser
feito para efetivao do direito fundamental prevalecente deste conflito entre
liberdade e dignidade?

2. Desenvolvimento

2.1. Liberdade de expresso

A liberdade de expresso um dos mais relevantes e preciosos

direitos fundamentais, correspondendo a uma das mais antigas
reivindicaes dos homens de todos os tempos.34

A concepo de liberdade antiga estava ligada ideia de liberdade do

cidado, referindo-se a sua necessidade de participao na sociedade.35 Em
momento seguinte, a liberdade compreendeu a proteo do indivduo quanto
a impedimentos no exerccio de seus direitos.36 O Estado tem sua atuao
limitada, no se admitindo a interferncia ou formao de impedimentos para
com as condutas e atividades dos indivduos, salvo algumas excees.37

A liberdade de expresso gnero que engloba a independncia de

pensamentos, ideias, convices opinies, sensaes e sentimentos
exteriorizados de forma intelectual, artstica, cientfica e de comunicao.38
Portanto, as demais liberdades garantidas - liberdade religiosa, de
conscincia, de ensino - so espcies de manifestao da liberdade de
expresso.

A atual Constituio Federal brasileira prev a liberdade de expresso

como direito fundamental em seu artigo 5, IV, o qual dispe: livre a
manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato. A Carta Magna

34
BRANCO, Paulo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires. Curso de
direito constitucional. 3. Ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 359.
35
BOBBIO, Noberto. Igualdade e liberdade. 4. Ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2000, p. 62.
36
GARCIA, Maria. Desobedincia civil: direito fundamental. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1994, p. 32.
37
MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de expresso e discurso do dio. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 29.
38
GUEVONTIAN, Richard. Direitos humanos fundamentais. In: Encontro de Direito Constitucional,
2004, XIII, Anais... So Paulo: Instituto Pimenta Bueno, 2004, p. 112.
assegurou ampla proteo liberdade, reconhecendo-a, tambm, no inciso
IX do artigo mencionado, no seguinte texto: livre a expresso da atividade
intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de
censura ou licena; Em seu artigo 206, II, o Texto Constitucional resguarda a
liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o
saber. No artigo 220, assegura que a manifestao do pensamento, a
criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou
veculo no sofrero qualquer restrio, observando-se os demais
dispositivos constitucionais. Assim, contempla as mais variadas formas de
manifestar-se, acrescentando em seu 2 que vedada toda e qualquer
censura de natureza poltica, ideolgica e artstica. Percebe-se que a
liberdade constitui o ncleo essencial da Lei Maior.39 Nas palavras do Ministro
Carlos Ayres Britto, A liberdade de expresso a maior expresso da
liberdade.40

O Estado liberal tem a proteo da liberdade de expresso como pilar

de seu regime democrtico; porm, isenta de constrangimentos, pode
representar a queda deste por abusos em seu exerccio.41 Em decorrncia do
carter interdependente inato vivncia em sociedade; diversas so as
vezes que as manifestaes de liberdades individuais afetam terceiros,
amparados pela mesma Norma Fundamental. A garantia da liberdade de
expresso pressupe um sistema estruturado e organizado, em harmonia
com os demais valores protegidos pelo ordenamento.42 Os direitos
fundamentais no so absolutos; logo, a liberdade de expresso passvel
de limitaes, as quais previstas na Constituio ou decorrentes de
ponderao jurisprudencial em confrontos entre princpios e regras de
mesmo padro normativo.

39
MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Op. cit., p. 29.
40
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Crime de racismo e anti-semitismo: um julgamento
histrico no STF: Habeas Corpus 82.424/RS. Braslia: Editora Braslia Jurdica, 2004, p. 77.
41
MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Op. cit., p. 83.
42
MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Op. cit., p. 82.
 A Lei Mater institui a vedao ao anonimato (art. 5, IV) - permitindo a
identificao de responsvel por possvel dano a terceiro; e estabelece a
proteo intimidade, vida privada, honra e imagem (art. 5, X). A
imagem refere-se aos atributos externos de uma pessoa; a honra vincula-se
dignidade da pessoa, sua reputao; a intimidade atinge as relaes de
carter ntimo - famlia, amigos; e a vida privada corresponde aos
relacionamentos comerciais e profissionais.

Portanto, no esto asseguradas todas as formas de expresso. Da

generalidade da previso, remanesce a dificultosa tarefa de indicar quais
formas concretas de manifestar-se so constitucionalmente proibidas, tanto
ao Estado quanto aos particulares.

2.2. Discurso do dio

Includo na nebulosa restrio da liberdade de expresso encontra-se

o discurso do dio. Definido como palavras que tendam a insultar, intimidar
ou assediar pessoas em virtude de sua raa, cor, etnicidade, nacionalidade,
sexo, ou que tm a capacidade de instigar a violncia, dio ou discriminao
contra tais pessoas.43

A incitao ao dio representa o desprezo a determinados grupos,

predisposto a diminuir a dignidade das pessoas - apelando, inclusive para os
sentimentos e auto-estima; porm, no se confundindo com o insulto
individual, ou seja, com a difamao de um determinado indivduo em
particular. um insulto a um grupo ou classe.

O discurso do dio instrumento de expresso de preconceito,

discriminao e racismo, sendo imprescindvel a anlise individual de cada
um destes.

Preconceito uma pr-compreenso equivocada adotada como

verdadeira. Peter Hberle o define como conjunto de valores e crenas

43
BRUGGER, Winfried. Proibio ou proteo do discurso do dio?: Algumas observaes sobre o
direito alemo e o americano. Revista de direito Pblico 15/117. Trad. Maria ngela Jardim de Santa
Cruz Oliveira. Braslia: Instituto Brasiliense de Direito Pblico, ano 4, jan.-mar., 2007, p. 118.
resultantes do histrico social, cultural e educacional, dos quais os indivduos
no conseguem se desvincular.44 Fruto da ignorncia, da falta de informao
e educao, do medo e da desconfiana em relao ao
desconhecido.45Caracteriza-se por opinies, muitas vezes, desfavorveis e
pejorativas a um determinado grupo, por acreditar que este no possui as
mesmas qualidades ou aptides que eles.46 Esses pressupostos nascem de
idias generalizadas que acabam por serem transformadas em
47
esteretipos.

Discriminao decorrncia direta do preconceito, negao de

direito legtimo por parcela da sociedade motivada pelas caractersticas
apresentados por determinado grupo. a exteriorizao da repulsa em ao
concreta, violando a dignidade dos ofendidos, entendidos que estes no so
merecedores de iguais condies. a afirmao da superioridade de uma
classe sobre outra.

Racismo todo comportamento e ideologia hostil para com grupos

humanos em razo de seus atributos ou identidades comuns.48 Tem como
componente o preconceito medida que se funda nas caractersticas
inalterveis presentes em determinados grupos sociais, prescrevendo
tratamento diferenciado em relao a outro, hierarquizando-os (superior,
inferior) e legitimando segregao racial.49 Noberto Bobbio adverte que o
racismo a terceira fase da discriminao, perigosa e decisiva para o

44
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional - A sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad.
Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997, p. 13.
45
BLZQUEZ-RUIZ, Francisco Javier. Introduccin: genealogia, dinmica y propuestas ticas
frente al racismo y xenofobia. In BLZQUEZ-RUIZ, Francisco Javier (org). 10 palabras clave
sobre racismo y xenofobia. Estella: Verbo Divino, 1996, p. 31.
46
PEZ, Drio; GONZLEZ, Jos Luis. Prejuicio: concepto y nociones diversas. In BLZQUEZ-
RUIZ, Francisco Javier (org). 10 palabras clave sobre racismo y xenofobia. Estella: Verbo Divino,
1996, p. 320.
47
BOBBIO, Noberto. Elogio serenidade e outros escritos morais. So Paulo: Unesp, 2002, p. 106.
48
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Op. cit., p. 81.
49
PEZ, Drio; GONZLEZ, Jos Luis. Op. cit., p. 327.
processo, visto que em razo da superioridade de uma, esta deve dominar a
segunda ou, inclusive, somente ela pode viver.50 Todavia, com a descoberta
do genoma humano - comprovador da inexistncia gentica de raas - o
racismo passou a abranger qualquer forma de perseguio a um grupo por
suas caractersticas imutveis.51

Percebe-se que inquestionvel a afronta do discurso do dio a toda

previso normativa ptria. Sangra a Lei Fundamental logo no art. 1, III, o
qual dispe como fundamento da Repblica a dignidade da pessoa humana.
Em seu art. 3 que determina a promoo do bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao. Tambm seu art. 4, II, o qual estabelece como princpio das
relaes internacionais a prevalncia dos direitos humanos e inciso III, que
repudia o terrorismo e o racismo. Igualmente, fere o art. 5, XLI, que
determina a punio de qualquer discriminao atentatria dos direito
fundamentais, e o inciso XLII, o qual prev a prtica do racismo como crime
inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso.

Do apreciado, inegvel que a liberdade de expresso no legitima a

discriminao racial e a incitao violncia. Perante conflito entre direitos,
determinante a realizao de juzo de ponderao para verificar a
consonncia dos dispositivos constitucionalmente assegurados, de forma que
a prevalncia de um no exclua o outro. No caso, o equilbrio de valores d-
se pela definio do critrio objetivo para classificao de determinados
discursos como ofensivos dignidade da pessoa humana; pois apenas esses
esto repudiados pelo ordenamento.

O referido critrio dormita na imutabilidade das caractersticas, na

impossibilidade de mudana destas. As exposies ofensoras motivadas por
atribuies inalterveis no so pacficas de argumentao ou defesa, visto
que comprovado que todos os seres humanos so biologicamente iguais -
configura-se como infundada incitao odiosa, por ser impossvel o debate de

50
BOBBIO, Noberto. Op. cit., p. 109.
51
MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Op. cit., p. 115.
fatos contrrios natureza humana imutvel. Em favor das expresses;
assegura-se a livre manifestao de ideias fundamentais ao debate opositor
a posicionamentos facultativos, ideologias assumidas por determinados
grupos, as quais sujeitas argumentao opinativa e abertas a alteraes de
entendimentos - o enfoque o convencimento de determinados sistemas de
ideias - como o caso das discusses polticas, religiosas, sociais.

Adqua-se, destarte, ponderao de princpios - no renunciando a

nenhum dos valores conflitantes. A dignidade atendida em sua maior
ofensa, a relativa a atributos no disponveis. Quanto liberdade de
expresso protegido o mnimo de liberdade observado por Hans Kelsen
ao defender que A ordem jurdica pode limitar mais ou menos a liberdade do
indivduo enquanto lhe dirige prescries mais ou menos numerosas. Fica
sempre garantido, porm, um mnimo de liberdade (...), uma esfera de
existncia humana na qual no penetra qualquer comando ou proibio.52

Contextualizada as conjecturas do discurso do dio, cabe analisar o

cerne deste artigo: a proibio ou no de expresses ofensivas relacionadas
a minorias sexuais conforme o critrio de imutabilidade estabelecido pela
ponderao.

2.3. Homossexualidade

A sexualidade ganhou dimenso cientfica mais ampla posterior

revelao freudiana da existncia do inconsciente.53 Discute-se a origem da
orientao sexual, suas decorrncias polmicas quanto aceitao social e,
principalmente, esfera de proteo jurdica.

A princpio, deve-se diferenciar a sexualidade das definies de

gnero e sexo. Sexo a determinao de masculino e feminino, quanto aos
aspectos fsico, naturais, biolgicos - as diferenas anatmicas bsicas,

52
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6 Ed. Coimbra: Armnio
Amado, 1984, p. 72.
53
SILVA JR., Enzio de Deus. A homossexualidade: caracterizao, panorama histrico, evoluo
terminolgica e direito fundamental. In VIERA, Tereza Rodrigues (org). Minorias sexuais: Direitos
e Preconceitos. Braslia: Consulex, 2012, p. 121.
internas e externas ao corpo.54 O gnero concebido como o significado
histrico-social associado s classificaes comportamentais de homens e
mulheres (preferncias no lazer, expresses emocionais, assuntos de
interesses), fundamentadas nas diferenas biolgicas de sexo, mas no se
limitando a esta esfera e podendo sofrer transformaes.55

no ambiente social que os sujeitos se fazem homem e mulher num

processo continuado e dinmico, dado no nascimento e a partir da selado
para sempre, mas como processo de vida inteira no contexto das prticas
sociais.56 H mltiplas maneiras de os sujeitos exercerem sua masculinidade
ou feminilidade, p.e., travestis, transexuais, drag queens.57

A sexualidade fator complexo do comportamento de desejo humano.

manifestao do desejo, do afeto, de sentimentos entre indivduos. A
psicanlise auxilia na compreenso do fenmeno de desenvolvimento
sexual58, evidenciando que este inicia na infncia - momento em que se
apresenta como autoertico - e que, ao atingir a puberdade, so introduzidas
as mudanas que alcanam a configurao definitiva da vida sexual,
encontrando nesta fase a separao ntida entre caracteres masculinos e
femininos.59

54
Sexo, no senso comum, se remete ao ato sexual em si. Tal concepo no ser adequada ao presente
trabalho.
55
SILVA JR., Jonas Alves da. Uma exploso de cores: sexo, sexualidade, gnero e diversidade. In
VIERA, Tereza Rodrigues (org). Minorias sexuais: Direitos e Preconceitos. Braslia: Consulex,
2012, p. 21.
56
XAVIER FILHA, Constantina. Educao sexual na escola: o dito e o no dito na relao cotidiana.
Campo Grande: UFMS, 2000, p.p. 28/29.
57
SILVA JR., Jonas Alves da. Op. cit., p. 24.
58
Observa-se que a adoo da teoria psicanaltica no pacfica no ambiente cientfico. H
divergncias quanto origem da expresso sexual, defende-se uma possvel procedncia gentica e
uma futura compreenso dos estmulos sexuais. De fato, ainda longnqua no presente, no h
comprovaes de tais propostas. A teoria da origem psicossocial , portanto, a mais avanada em tal
meio - inclusive amplamente legitimada pelos movimentos sexuais. Apesar da divergncia, no cabe
retrocesso ideologia da livre escolha sexual, esta j refutada no crculo cientfico-acadmico.
59
FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilizao. Rio de Janeiro: Imago, 1997, p.p. 85 e 97.
 Compreende-se deste fato que a educao ter papel primordial no
processo de sublimao60; a aprendizagem est vinculada libido, que por
sua vez, est entrelaada ao desejo e ao saber desejante originado nas
primeiras curiosidades infantis.61 Est relacionada com o amadurecimento
dos prazeres sexuais do indivduo, condicionado cultura, relacionamentos
familiares, mdia; as quais, tatuadas no inconsciente, definem a identidade
sexual de cada um.

Distines feitas; possvel examinar as diversas mostras de vivncia

e relacionamento entre o sexo, o gnero e a sexualidade em uma pessoa. A
saber, so a heterossexualidade; a homossexualidade; a transexualidade e o
travesti; a bissexualidade; a intersexualidade e a assexualidade.

Heterossexual aquele que sente atrao ertico-afetiva por pessoa

do sexo diverso. a expresso fsica-comportamental natural da
sexualidade, o padro da espcie humana. A harmonia entre sexo, gnero e
sexualidade.

A homossexualidade representa o desencontro da sexualidade com o

sexo e o gnero. Os homossexuais sentem atrao ertico-afetiva por
pessoas do mesmo sexo; porm, apresenta o gnero esperado de acordo
com seu sexo.

A transexualidade o a dissociao total entre os elementos citados.

O transexual deseja indivduo de sexo idntico; mas no apresenta o gnero
esperado pelo seu sexo. Isto devido ao fato de sua caracterstica fsica
contradizer seu sexo psicolgico - ele tem a intima certeza de ter nascido no
corpo errado, inclusive sente ojeriza por seu rgo sexual. Os travestis
apresentam semelhante divergncia entre elementos, todavia, o fato da
incompatibilidade entre corpo e sexo psicolgico no fato de repulsa,
havendo convivncia entre estes.

60
KUPFER, M. C. M. Freud e a educao: Mestre do impossvel. So Paulo: Scipione, 2001, p. 44.
61
SILVA JR., Jonas Alves da. Op. cit., p. 15.
 Os bissexuais sentem atrao ertico-afetiva por ambos os sexos. J
os Assexuados no presenciam desejo em relao a nenhum dos dois sexos.
J o intersexual portador de um distrbio biolgico, este apresenta mistura
de caracterstica, femininas e masculinas. comum a realizao de cirurgia
ps-nascimento para a configurao de alguma das duas configuraes,
escolhida pelos pais. Ocorre que, futuramente, o indivduo pode apresentar
prevalncia natural do sexo oposto ao definido; restando condio
semelhante a dos transexuais.

Cabe agora destacar que a atrao sexual-afetiva consequncia de

um processo de crescimento e fixada como instinto ntimo do indivduo, de
modo que este incapaz de desejar pessoa em condies diversa ao qual
sensibilizado. Do mesmo modo que um heterossexual no vive atrao
ertico-afetiva pelo mesmo sexo, orientaes sexuais diversas no escolhem
seduzir-se de maneira diferente aos seus instintos. Desta forma, os
relacionamentos entre gnero, sexo e sexualidade supracitados no so
disponveis aos indivduos.

inaltervel a condio de desejo solidificado no inconsciente

humano. Cita-se que os psiclogos antigos teorizavam e utilizavam mtodos
desumanos para reverso da homossexualidade, a pregao da cura desta
qualidade. Um destes foi a terapia de averso, tratamento baseado na
administrao de estmulos aversivos para inibir uma resposta por meio da
diminuio de fora pela psicoterapia por dessensibilizao62. Conforme
Spencer:

Primeiro, administravam ao paciente um caf ou ch com

emtico; 10 minutos mais tarde uma injeo subcutnea com
uma mistura de emetiza, apomorfina, pilocarpina e efedrina.
Em seguida mostravam-lhe slides e filmes com homens nus
e pediam que visualizassem esses homens como parceiros
sexuais. Uns cinco minutos depois, o paciente comeava a
se sentir mal e a vomitar. A sesso se repetua mais ou
menos umas seis vezes. Depois disso, o paciente assistia a

62
GIMENES, Amanda Pegorini; VIEIRA, Tereza Rodrigue. Homoafetividade: de Sodoma ao STF. In
VIERA, Tereza Rodrigues (org). Minorias sexuais: Direitos e Preconceitos. Braslia: Consulex,
2012, p. 153.
 vdeos de mulheres que despertariam o apetite sexual de
homens normais. Os filmes eram mostrados
estrategicamente noite, antes de dormir, quando o paciente
recebia uma injeo de testosterona. Dos dez curados,
vrios reincidiram em poucos meses. Ainda assim, os
mdicos esperavam prosseguir com esse tipo de tratamento,
aplicando mtodos ainda mais efetivos que os descritos.63
Percebe-se que o desejo por pessoas do mesmo sexo no se
extinguiu. Muitos afirmavam a cura apenas para cessar os tratamentos. O
relato de um homossexual que se submeteu terapia de averso explicita
que apesar dele no mais conseguiu relacionar-se com um homem, porm
no deixou de sentir-se atrado. Isto ocorre, porque nenhum tratamento
capaz de alterar a orientao sexual de algum.

As variantes na orientao sexual no so doenas passveis de cura,

apenas consubstanciam-se na anormalidade do comportamento esperado
em decorrncia do sexo que se apresenta - do mesmo modo que daltnicos,
superdotados, pessoas com m formao de membros so anormais, porm
saudveis, assim o so os inferiorizados sexuais. Nesse sentido posiciona-se
Freud, ao responder carta da me de um homossexual, ele aprecia que:

A homossexualidade no , evidentemente, uma vantagem,

mas no h nela nada do qual se possa ter vergonha. No
nem vcio, nem um aviltamento, nem se pode qualific-la
como doena. Ns a consideramos uma variao da funo
sexual, provocada por uma parada de desenvolvimento
sexual. Entendi pela sua carta que seu filho homossexual.
Estou muito impressionado pelo fato de a senhora no
mencionar este termo nas informaes sobre ele. Muitos
indivduos profundamente respeitveis, nos tempos antigos e
modernos, foram homossexuais e, dentre eles, encontram-se
grandes nomes (Plato, Michelangelo, Leonardo da Vinci
etc.). uma grande injustia perseguir a homossexualidade
como um crime, alm de ser uma crueldade64
As minorias sexuais soluam por seu histrico ttrico. Estigmatizadas
e discriminadas desde primrdios, as variaes nas orientaes sexuais
eram concebidas como doena, a princpio, de desvio sexual - tendo em suas
denominaes o sufixo ismo, referente a enfermidades - e em perodo

63
SPENCER, C. Homossexualidade: Uma histria. Rio de Janeiro: Record, 1996, p. 35.
64
GREONINGA, Gisele Cmara. Diferenas (empatia) x Desigualdades (preconceito). In Boletim
do IBDFAM. Belo Horizonte: Sntese, n. 37, 2006, mar.-abr., p. 5.
pstumo, como distrbio mental e emocional. Contemporaneamente, so
constantes as agresses fsicas e emocionais a estes. Conforme descreve os
fatos, notria a irracionalidade de ainda se sustentar a faculdade na
escolha de manifestao sexual, indiscutvel que ningum optaria pela
discriminao e sofrimento.

Desta forma, assim como um heterossexual no escolhe consciente

sua sexualidade, o mesmo ocorre com as variantes da expresso sexual, ela
puramente frutifica como consequncia de um processo psicossocial. A
terminologia opo sexual no expressa a natureza comportamental da
sexualidade, serve apenas para fomentar, ainda mais, o preconceito
daqueles que no buscam entender o fenmeno ertico-afetivo presente na
complexa relao humana.

Analisada a origem das externaes sexuais, consuma-se pela

imutabilidade destas. Tal caracterstica, como j verificado, basilar para
definio do mbito de restrio da liberdade de expresso pela conformao
na proibio do discurso do dio fundado em atributos impossveis de serem
modificados, ou que, se possvel, ser somente por processo tortuoso e
traumtico - qualificando tal posicionamento como patente externao de
racismo.

Demarca-se desta apreciao que o discurso do dio contra minorias

sexuais est abarcado pelas restries da liberdade de expresso. O
ordenamento ptrio no autoriza a exposio de ideais odiosas quanto a
estes grupos estigmatizados. Os direitos fundamentais tutelam situaes
jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s
vezes, nem mesmo sobrevive.65 Dentre eles o direito livre manifestao da
sexualidade, a qual independe de escolha consciente. A sexualidade
consubstancia uma dimenso fundamental da constituio da subjetividade;
alicerce indispensvel para a possibilidade do livre desenvolvimento de

65
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2000, p.
182.
personalidade66, amparando-se pelos princpios da igualdade e da
dignidade.

Repudiado pelos valores hodiernos; discute-se a seguir o panorama

apresentados social e juridicamente quanto a este grupo vulnervel;
considerando, a partir do discorrido, as devidas aes necessrias ao pleno
respeito dos ditames constitucionais.

2.4. Contexto atual e medidas imperativas

O Brasil ainda mantm as razes culturais preconceituosas e

discriminatrias presenciadas desde o perodo colonial. No perodo da
inquisio, incontveis brasileiros foram denunciados Inquisio inclupados
no mau pecado. A homofobia era institucionalizada, admitida por leis civis e
religiosas, em face da criminalizao da homossexualidade.67 Malgrado os
avanos sociais na compreenso da orientao sexual, permanece
onipresente a averso minorias sexuais.

Diversas pesquisas realizadas nas escolas brasileiras evidenciam

elevado nvel homofbico no ambiente escolar na ltima dcada: o Projeto de
estudo sobre aes discriminatrias no mbito escolar realizado pela
Fundao Instituto de Pesquisas Econmicas, o Ministrio da Educao e o
Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais, em 2009,
demonstrou que 40% dos estudantes masculinos afirmaram que no
gostariam de ter um colega de classe homossexual.68 No mesmo sentido, a
pesquisa Diversidade Sexual e Homofobia no Brasil: intolerncia e respeito
s diferenas sexuais, realizada em parceria pela Fundao Perseu Abramo

66
RIOS, Roger Raup. A homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p.
91.
67
MOTT, Luiz. Razes persistentes da homofobia no Brasil. In Tereza Rodrigues (org). Minorias
sexuais: Direitos e Preconceitos. Braslia: Consulex, 2012, p. 165.
68
MAZZON, J. A. (coord). et. al. Principais resultados: Projeto de estudo sobre aes
discriminatrias no mbito escolar, organizadas de acordo com reas temticas, a saber, tnico-racial,
gnero, geracional, territorial, necessidades especiais, socioeconmicas e orientao sexual. So
Paulo: Fundao Instituto de Pesquisas Econmicas, Ministrio da Educao, Instituto Nacional de
Estudos e Pesquisas Educacionais, 2009.
e a alem Rosa Luxemburg Stiftung, em 2008, resultou nas seguintes
informaes quanto ao sentimento das pessoas ao encontrar com um: 24%
dos entrevistados no gostam de encontrar com transexuais - destes, 10%
sentem dio e 14% antipatia; 22% no gostam de travestis (9% os odeiam e
13% sentem antipatia); 20% quanto s lsbicas (8% e 12% respectivamente)
e 19% em relao aos gays e bissexuais (abos 8% e 12%).

Os dados revelam que a tradio brasileira ainda, em grande parte,

despreza as manifestaes sexuais contrrias ao padro heteronormativo
estabelecido pela sociedade. Decorre dessa cultura repulsiva a grande
quantidade de agresses fsicas a estas minorias. A saber; em menos de
cinquenta anos (1963-2012), j somam 3510 homicdios de LGBTTQs69
motivados pelo puro dio quanto a tais - destacando-se que destes 260
assassinatos ocorreram em 2012 e 172 em 2011.70

A falta de represso governamental expressa quanto abominao da

discriminao sexual resulta na impunidade e destemor daqueles que
fulminam o discurso odioso contra as minorias sexuais. O Poder Pblico deve
reagir de forma ativa para inverter o paradigma coator das diversidades
sexuais.

Delineado os contornos dos direitos fundamentais em contraposio e

estabelecido a intensidade de proteo e os limites constitucionais destes,
resta ao ordenamento jurdico a edio de lei especfica sobre o tema.

No presente momento, tem-se em trmite no Senado Federal o Projeto

de Lei 122/2006 - iniciado na Cmara dos Deputas por proposio da ex-
Deputada Iara Bernardi - o qual prev a criminalizao da discriminao e
preconceito fundado em motivos de gnero, sexo, orientao sexual e
identidade de gnero, alterando neste aspecto o art. 1 e 20 da lei 7.716/1989
(lei dos crimes de preconceito e descriminao) e o 3 do art. 140 do Cdigo
Penal (agravante do crime de injria).

69
Lsbicas, Gays, Bissexuais, Transexuais, Travestis e Queers.
70
MOTT, Luiz. Op. cit., p. 171.
 imprescindvel a sensibilidade do Poder Legislativo para aprovar tal
Projeto. Como extensamente argumentado, a contraposio odiosa s
minorias sexuais no so legitimadas pela liberdade de expresso,
ofendendo as entranhas da Constituio Federal tal manifestao de
pensamento desfalece o ncleo essencial da dignidade da pessoa humana,
fundamento da Repblica e interesse comum dos Estados sociais de direito.

A legislao negativa tal forma de expresso preconceituosa

fundamental por refletir os valores amparados pelo Estado. Todavia, no se
muda uma cultura amplamente difundida e solidificada em uma sociedade
apenas pelas edies normativas. Assim como todas as atividades que o
Estado pretende erradicar, a modificao de pensamento repulsivo s
orientaes sexuais diversas s ser efetivada pela educao contemplativa
da sexualidade, devendo o Governo difundir o conhecimento da naturalidade
e cientificidade de tais comportamentos, socorrendo os ignorantes de estigma
infundado do menosprezo pelo desconhecido.

CONCLUSO

Em arremate, a liberdade de expresso valor amplamente

resguardado pelo Texto Constitucional, sendo sustentculo do regime
democrtico; porm, no detm carter absoluto, sendo passvel de
ponderao quando em contraposio com norma fundamental de igual
patamar. Como forma de externao da liberdade de expresso, tem-se o
discurso de dio, caracterizando-se como incitao ao desprezo a
determinados grupos. Deste, necessrio que se harmonize com a
dignidade da pessoa humana, sendo limitado por critrio objetivo, o qual a
imutabilidade da qualidade agredida pela manifestao odiosa.

Em constatao da natureza imutvel ou de difcil modificao (se

possvel, somente por processo tortuoso e traumtico), qualifica-se como
vedado o discurso do dio relativo a orientaes sexuais, por atentar contra o
ncleo fundamental da Repblica, tal qual a dignidade da pessoa humana,
ofendendo o critrio objetivo da imutabilidade, consubstancia-se em crime de
racismo.
 Contatando-se a cultura discriminante e preconceituosa da sociedade
brasileira, dever do Estado assegurar a efetividade do direito fundamental
livre orientao sexual. Isto por meio de prescries legais - em clamor o
Projeto de Lei 122/2006, que tramita no Senado Federal, criminalizando as
posturas discriminantes por motivos de expresso da sexualidade - e da
educao, retirando a populao do desconhecimento sobre a complexidade
e naturalidade do comportamento efetivo diverso do dogma heterossexual.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BLZQUEZ-RUIZ, Francisco Javier. Introduccin: genealogia, dinmica y

propuestas ticas frente al racismo y xenofobia. In BLZQUEZ-RUIZ, Francisco
Javier (org). 10 palabras clave sobre racismo y xenofobia. Estella: Verbo Divino,
1996.

BOBBIO, Noberto. Elogio serenidade e outros escritos morais. So Paulo: Unesp,

2002.

______. Igualdade e liberdade. 4. Ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2000.

BRANCO, Paulo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires.

Curso de direito constitucional. 3. Ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Crime de racismo e anti-semitismo: um

julgamento histrico no STF: Habeas Corpus 82.424/RS. Braslia: Editora Braslia
Jurdica, 2004.

BRUGGER, Winfried. Proibio ou proteo do discurso do dio?: Algumas

observaes sobre o direito alemo e o americano. Revista de direito Pblico 15/117.
Trad. Maria ngela Jardim de Santa Cruz Oliveira. Braslia: Instituto Brasiliense de
Direito Pblico, ano 4, jan.-mar., 2007.

FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilizao. Rio de Janeiro: Imago, 1997.

GARCIA, Maria. Desobedincia civil: direito fundamental. So Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 1994.

GIMENES, Amanda Pegorini; VIEIRA, Tereza Rodrigue. Homoafetividade: de

Sodoma ao STF. In VIERA, Tereza Rodrigues (org). Minorias sexuais: Direitos e
Preconceitos. Braslia: Consulex, 2012.

GREONINGA, Gisele Cmara. Diferenas (empatia) x Desigualdades

(preconceito). In Boletim do IBDFAM. Belo Horizonte: Sntese, n. 37, 2006, mar.-
abr.
GUEVONTIAN, Richard. Direitos humanos fundamentais. In: Encontro de Direito
Constitucional, 2004, XIII, Anais... So Paulo: Instituto Pimenta Bueno, 2004.

HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional - A sociedade aberta dos

intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e
procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris,
1997.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6 Ed.
Coimbra: Armnio Amado, 1984.

KUPFER, M. C. M. Freud e a educao: Mestre do impossvel. So Paulo: Scipione,

2001.

MAZZON, J. A. (coord). et. al. Principais resultados: Projeto de estudo sobre aes
discriminatrias no mbito escolar, organizadas de acordo com reas temticas, a
saber, tnico-racial, gnero, geracional, territorial, necessidades especiais,
socioeconmicas e orientao sexual. So Paulo: Fundao Instituto de Pesquisas
Econmicas, Ministrio da Educao, Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas
Educacionais, 2009.

MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Liberdade de expresso e discurso do dio.

So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

MOTT, Luiz. Razes persistentes da homofobia no Brasil. In Tereza Rodrigues

(org). Minorias sexuais: Direitos e Preconceitos. Braslia: Consulex, 2012.

PEZ, Drio; GONZLEZ, Jos Luis. Prejuicio: concepto y nociones diversas. In

BLZQUEZ-RUIZ, Francisco Javier (org). 10 palabras clave sobre racismo y
xenofobia. Estella: Verbo Divino, 1996.

RIOS, Roger Raup. A homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 1998.

SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo:

Malheiros, 2000.

SILVA JR., Enzio de Deus. A homossexualidade: caracterizao, panorama

histrico, evoluo terminolgica e direito fundamental. In VIERA, Tereza Rodrigues
(org). Minorias sexuais: Direitos e Preconceitos. Braslia: Consulex, 2012.

SILVA JR., Jonas Alves da. Uma exploso de cores: sexo, sexualidade, gnero e
diversidade. In VIERA, Tereza Rodrigues (org). Minorias sexuais: Direitos e
Preconceitos. Braslia: Consulex, 2012.

SPENCER, C. Homossexualidade: Uma histria. Rio de Janeiro: Record, 1996.

XAVIER FILHA, Constantina. Educao sexual na escola: o dito e o no dito na

relao cotidiana. Campo Grande: UFMS, 2000.
 LIBERDADE DE EXPRESSO E DE REUNIO E A
POSIO DE PRECEDNCIA

Janete Ricken Lopes de Barros71

Olavo Irineu de Arajo Neto72

Resumo: O trabalho analisa o julgamento do STF no qual se debateu o

direito fundamental de liberdade de expresso e de reunio, a fim de
estabelecer se h ocupao de posio de precedncia desses direitos na
ordem constitucional. Busca-se estabelecer se h essa posio pelas
funes exercidas pelos direitos fundamentais diretamente ligados ao
princpio da dignidade da pessoa humana. Verifica-se que o sopesamento
entre direitos fundamentais realizado no caso concreto por meio do juzo de
ponderao. Ao final, afirma-se que possvel no exerccio das liberdades
verificar um maior peso em abstrato de alguns direitos fundamentais, a
exemplo da liberdade de expresso e de reunio, como alicerces da ordem
constitucional e da democracia.
Palavras-chave: direitos fundamentais, funes, liberdade de expresso,
liberdade de reunio, interpretao conforme, posio de precedncia e juzo
de ponderao.

Abstract: This article analyzes the judgment of the Brazilian Supreme Court
whereupon discusses the fundamental right of freedom of expression and
reunion, with the purpose to establish whether there is occupying a
precedence position in those constitutional rights. The aim is establish
whether this position for their duties fundamental rights directly linked to the
principle of human dignity. It appears that the fundamental between balances
is performed in this case by means of trial weighting. In the end, it is stated

71
Analista Judicirio e Diretora de Secretaria do TJDFT. Mestre em Direito Constitucional pelo
Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP. Especialista em Processo Civil.
72
Servidor Pblico Federal. Estudante de Direito do Uniceub. Integrante dos grupos de pesquisa DDFC
e JCDF do Instituto Brasiliense de Direito Pblico.
that it is possible to check the exercise of freedoms greater weight in the
abstract of certain fundamental rights, such as freedom of expression and
reunion, as foundations of the constitutional order and democracy.

Keywords: fundamental rights, functions, freedom of expression, freedom of

reunion, according interpretation, precedence position and weighing
judgment.

Introduo

A liberdade de reunio tem assento constitucional no artigo 5, XVI,

que estabelece que todos podem se reunir pacificamente, sem armas, em
locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no
frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo
apenas exigido prvio aviso autoridade competente.

A exigncia de prvio aviso autoridade no se trata de restrio, mas

sim de ordem para que os organismos policiais adotem medidas de proteo
aos participantes da reunio, para que outras pessoas que se oponham s
ideias que naquela ocasio sero debatidas no venham a inviabilizar a
reunio.

A liberdade de expresso ocupa espao tanto na dimenso negativa

quanto na dimenso positiva dos direitos fundamentais. Na dimenso
negativa encontra amparo na necessidade de salvaguarda da autonomia
individual livre de interferncia estatal, enquanto na positiva se apresenta
como elemento de manuteno do regime democrtico. Dessa forma, a
liberdade de expresso aclamada como um dos direitos mais relevantes da
modernidade73.

73
SCHREIBER, Simone. Liberdade de Expresso: Justificativa Terica e a Doutrina da Posio
Preferencial no Ordenamento Jurdico, In: A Reconstruo Democrtica do Direito Pblico no
Brasil, Lus Roberto Barroso (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 218.
 Virgilio Afonso da Silva trata das dimenses objetiva e subjetiva dos
direitos fundamentais para abordar o contedo essencial dos direitos
fundamentais, nos seguintes termos:

A definio de um contedo essencial para os direitos

fundamentais pode ser abordada, inicialmente, a partir de
dois enfoques: o objetivo e o subjetivo. No primeiro caso
trata-se de uma anlise acerca do direito fundamental como
um todo, a partir de sua dimenso como direito objetivo; no
segundo o que o importa investigar se h um direito
subjetivo dos indivduos a uma proteo ao contedo
essencial de seus direitos fundamentais.74

Para tratar dos direitos de expresso e de reunio ser analisada a

Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 18775 ajuizada pela
Procuradora-Geral da Repblica, em exerccio, Deborah Macedo Duprat de
Britto Pereira, na qual se requer seja dado ao art. 287 do Cdigo Penal
interpretao conforme a Constituio, a fim de excluir qualquer exegese
que possa ensejar a criminalizao da defesa da legalizao das drogas, ou
de qualquer substncia entorpecente especfica, inclusive atravs de
manifestaes e eventos pblicos (ADPF 187/DF, p. 14).

O problema a ser enfrentado saber se h direitos fundamentais que

recebem uma proteo prima facie frente a outros direitos, diante do
reconhecimento de um peso em abstrato alto, que impe um dever positivo
do Estado, a partir da premissa que todos os direitos so restringveis e em
situao de conflito sero submetidos ao juzo de ponderao.

Para Alexy, existem diversas categorias tericas quanto aos direitos

fundamentais: os direitos fundamentais garantidos sem reserva, os direitos
fundamentais com reserva simples e os direitos fundamentais com reserva
qualificada. Mas quando surgem dvidas, um sopesamento inafastvel 76,
isso quer dizer que mesmo sendo alguns direitos fundamentais a primeira

74
SILVA, Virglio Afonso da. Direitos Fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So
Paulo: Malheiros, 2009, p. 185.
75
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 187/DF. Relator Min. Celso de Mello. Braslia.
O acrdo no foi publicado at a divulgao do presente artigo.
76
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva,
5 ed. alem. So Paulo: Malheiros, p.128.
vista superiores a outros sempre deve imperar a regra do sopesamento de
princpios no caso concreto, nisso percebe-se a questo pragmtica dos
direitos fundamentais na teoria Alexyana, atrelada questo do debate entre
o peso em abstrato e o peso em concreto dos direitos fundamentais. Esse
peso teria um carter axiolgico, a exemplo da dignidade da pessoa humana
que na anlise do caso concreto pode ter um peso menor em face do bem da
coletividade ou do interesse pblico. Com relao precedncia, Alexy77
assevera:

Mas, por razes bvias, essa discusso sobre validade

menos frequente que a discusso sobre os pesos abstratos e
concretos dos princpios. As discusses sobre os acerca da
mxima in dubio pro libertate, por exemplo, dizem respeito a
pesos abstratos, j que a mxima expressa precedncia
bsica dos princpios que se referem liberdade jurdica
individual. J o debate sobre a soluo correta para casos
individuais de direitos fundamentais diz respeito sobretudo a
sopesamentos ou precedncias concretas.

E no exerccio desses direitos que a jurisdio constitucional

provocada para resolver os casos difceis, consistente em coliso entre
direitos fundamentais e dando o valor adequado a cada um dos direitos,
razo pela qual se analisar a Ao de Descumprimento de Preceito
Fundamental 187/DF que trata dos direitos de expresso e de reunio.

As principais categorias tericas que sero tratadas neste artigo so

extradas do pedido posto na ADPF 187/DF que so a adequao da ao
designada por arguio de descumprimento de preceito fundamental e seu
alcance, o direito fundamental de reunio e de liberdade de expresso, a
interpretao conforme a Constituio, a posio preferencial de
determinados direitos fundamentais e o juzo de ponderao.

2 A ADPF 187 DF

77
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva, 5 ed.
alem. So Paulo: Malheiros, p.136.
 Colacionam-se inicialmente algumas caractersticas da Ao de
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, a fim entender a
adequao da medida adotada pela Procuradora-Geral da Repblica, a
saber:

Como tpico instrumento do modelo concentrado de

constitucionalidade, a ADPF tanto pode dar ensejo
impugnao ou questionamento direto da lei ou ato normativo
federal, estadual ou municipal, como pode acarretar uma
provocao a partir de situaes concretas, que levam
impugnao de lei ou ato normativo.78

Essas funes so extradas da prpria lei que regulamentou o

instituto da ADPF, nos termos do art. 1:

Art. 1 A argio prevista no 1o do art. 102 da Constituio

Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e
ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito
fundamental, resultante de ato do Poder Pblico.
Pargrafo nico. Caber tambm argio de
descumprimento de preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvrsia
constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou
municipal, includos os anteriores Constituio.

Assim, foi ajuizada a ADPF 187/DF, diante da clara relevncia em ter

do rgo que d a ltima palavra em interpretao constitucional o
entendimento acerca da legitimidade de manifestaes pblicas, quando se
tem uma poltica adotada pelo legislador que envolve a proibio e a
criminalizao das drogas.

A demanda foi recebida pelo Supremo Tribunal Federal para

processamento, ainda, diante da presena do requisito da subsidiariedade,
quer seja, no h outro meio eficaz de sanar a lesividade alegada, nos
termos do art. 4, 1, da Lei n. 9.882/99.

No tarefa fcil indicar quais os preceitos fundamentais da

Constituio que autorizem a utilizao da ADPF. Entretanto, no h dvidas

78
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1147.
que alguns desses preceitos esto enunciados, de forma explcita, no texto
constitucional79. o caso das liberdades de expresso e de reunio previstas
no rol dos direitos e garantias individuais:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes:
...
IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o
anonimato;
...
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em
locais abertos ao pblico, independentemente de
autorizao, desde que no frustrem outra reunio
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas
exigido prvio aviso autoridade competente;

Nos argumentos destacados pela Procuradora-Geral da Repblica na

exordial da ao em questo ficou atestado de que no est em discusso a
poltica nacional de combate s drogas implantada pelo legislador brasileiro,
mas sim o afastamento de interpretao do art. 287 do Cdigo Penal, que
venha a gerar restries indevidas aos direitos fundamentais liberdade de
expresso (art. 5, incisos IV e IX, e 220 CF) e de reunio (art. 5, inciso XVI,
CF).

Percebe-se da petio inicial como origem da preocupao as

diversas decises que tm sido tomadas invocando o preceito do art. 287 do
Cdigo Penal que prev:

Apologia de crime ou criminoso

Art. 287 - Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou
de autor de crime:
Pena - deteno, de trs a seis meses, ou multa.

A Procuradoria entende que as decises que vm proibindo atos

pblicos em favor da legalizao das drogas empregam argumento
equivocado de que a defesa desta ideia constituiria apologia de crime, e por

79
MENDES, G; et al. op. cit, p. 1165.
essa razo evidencia-se a necessidade da interpretao conforme requerida
na ADPF 187/DF.

Presentes, portanto, os requisitos processuais, o tema discutido pelo

STF to-somente a constitucionalidade da realizao de manifestaes ou
eventos pblicos em que se faa a defesa explcita da descriminalizao do
uso de substncias entorpecentes, como o caso da assim denominada
Marcha da Maconha80.

Importante ressaltar que a deciso proferida em ao de

descumprimento de preceito fundamental deve ter por parmetros as
tcnicas de deciso do controle de constitucionalidade concentrado e ter
eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do
Poder Pblico, nos termos do art. 10, 3, da Lei n. 9.882/99.

O Ministro Celso de Mello assume no incio do voto que o caso em

debate na APDF81 um tema de magnitude inquestionvel, porque concerne
ao exerccio de duas das mais importantes liberdades pblicas a liberdade
de expresso e a liberdade de reunio. Passa-se, assim, a verificar a posio
desses direitos na categoria direitos fundamentais82.

80
A marcha da maconha um movimento social e sua carta de princpios pode ser consultada em
http://blog.marchadamaconha.org/carta-de-principios-da-marcha-da-maconha-brasil.
Nos itens 9 e 10 do relatrio da ADPF 187/DF est registrada a preocupao com as decises judiciais
proibindo as manifestaes do movimento da Marcha da Maconha: 9. De acordo com a anexa
Representao, a chamada Marcha da Maconha, em que manifestantes defenderiam a legalizao da
referida substncia entorpecente, foi proibida por decises do Poder Judicirio brasileiro, no ano de
2008, nas cidades de Curitiba (PR), So Paulo (SP), Rio de Janeiro (RJ), Belo Horizonte (MG),
Braslia (DF), Cuiab (MT), Salvador (BA), Joo Pessoa (PB) e Fortaleza (CE). J no ano de 2009, o
mesmo evento foi vedado por decises judiciais nas cidades de Curitiba (PR), So Paulo (SP),
Americana (SP), Juiz de Fora (MG), Goinia (GO), Salvador (BA), Fortaleza (CE) e Joo Pessoa (PB).
10. As decises, em geral, tm se assentado na equivocada premissa de que, como a comercializao e
o uso da maconha so ilcitos penais, defender publicamente a sua legalizao equivaleria a fazer
apologia das drogas, estimulando o seu consumo. (...).
81
in ADPF 187/DF, Voto Ministro Celso de Mello, p. 2.
82
Importante esclarecer que no o pano de fundo do presente trabalho o conceito de normas e a
diferenciao entre regras e princpios, trata-se do termo direitos fundamentais na tica semntica
como gnero. Nesse vis, na tica semntica, Ingo Sarlet, esclarece que o termo direitos fundamentais
o gnero, o qual engloba as demais variaes utilizadas em todo o texto constitucional brasileiro, a
saber: direitos do homem, direitos humanos, direitos subjetivos pblicos, liberdades pblicas, direitos
individuais, direitos humanos fundamentais, dentre tantos outros, a saber: h que se levar em conta a
sintonia desta opo (direitos fundamentais) com a terminologia (neste particular inovadora) utilizada
pela nossa Constituio, que, na epgrafe do Ttulo II, se refere aos Direitos e Garantias
3 Liberdade de reunio e de livre expresso do pensamento

Os direitos fundamentais so decorrentes de um princpio mais

abrangente - o princpio da dignidade da pessoa humana - e integram o
desenvolvimento da pessoa83, conforme afirma Antonio Francisco de
Souza84,

No Estado de Direito, a participao do cidado no processo

de formao da vontade poltica apresenta-se como um
aspecto fundamental da realizao da dignidade humana. A

Fundamentais, consignando-se aqui o fato de que este termo de cunho genrico abrange todas as
demais espcies ou categorias de direitos fundamentais, nomeadamente os direitos e deveres
individuais (Captulo I), os direitos sociais (Captulo II), a nacionalidade (Captulo III), os direitos
polticos (Captulo IV) e o regramento dos partidos polticos (Captulo V). (SARLET, Ingo Wolfgang.
A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva
constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 28).
83
Uma abordagem interdisciplinar para a preferncia no ordenamento jurdico da liberdade
de expresso, decorrente do princpio da dignidade da pessoa humana, pode-se pautar na
sociologia no estudo dos conceitos de pessoa e indivduo, a saber o que est a se proteger.
As noes de individuo e pessoa so fundamentais na anlise sociolgica para o socilogo
Roberto Damatta, no seguinte sentido: parece frutfero estabelecer a distino entre pessoa
e indivduo, que parece bsica na interpretao sociolgica, sobretudo em se tratando de
uma sociedade como a brasileira, em que a distino existe no nvel concreto, sendo
inclusive ideologicamente apropriada. (DAMATTA, Roberto. Carnavais, malandros e
heris: para uma sociologia do dilema brasileiro. 6 ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997, p.
220.).
Roberto Damatta, tambm relata sobre o surgimento do conceito de pessoa, que vem de um
indivduo que de forma progressiva se individualiza at se tornar uma pessoa: A noo de
pessoa surgiu claramente com Marcel Mauss, num artigo clssico em que acompanha a
trajetria da noo que recobria a ideia em um personagem (nas sociedades tribais), sendo
progressivamente individualizada at chegar ideia da pessoa como ser psicolgico e
altamente individualizado. De forma objetiva para Roberto Damatta, o indivduo aquele
que se aplicam os rigores da lei, o ser do povo, Pois somente os indivduos frequentam as
delegacias de polcia, os tribunais, as filas, a medicina e a educao pblica. (ibidem). De
outro lado existe a pessoa, aquele que tem amigos, pessoas conhecidas, que provem de
famlias importantes. Ento a pessoa no Brasil um ser to diferente dos indivduos que
consegue personalizar a aplicao da lei para ela: No sistema social brasileiro, ento, a lei
universalizante e igualitria utilizada frequentemente para servir como elemento
fundamental de sujeio e diferenciao poltica e social. Em outras palavras as leis s se
aplicam aos indivduos e nunca s pessoas; ou, melhor ainda, receber a letra fria e dura da
lei tornar-se imediatamente um indivduo. Poder personalizar a lei sinal de que se uma
pessoa. Desse modo, o sistema legal que define o chamado Estado liberal moderno serve
em grande parte das sociedades semitradicionais como o Brasil como um instrumento de
explorao social, tendo um sentido muito diverso para os diferentes segmentos da
sociedade e para quem est situado em diferentes posies dentro do sistema social. J o
conjunto de relaes pessoais sempre um operador que ajuda a subir na vida, amaciando
e compensando a outra vertente do sistema. (Ibidem, p. 220).
84
SOUSA, Antnio Francisco. Reunies e Manifestaes no Estado de Direito. 2. Ed, So Paulo:
Saraiva, 2011 (Srie IDP), p.26
 liberdade de reunio e de manifestao tambm visa
combater o isolamento do particular e garantir o
desenvolvimento em grupo da sua personalidade (o homem
como ser eminentemente social). A integrao social e a
atividade conjunta com outros seres humanos constituem
uma necessidade fundamental da pessoa humana,
reconhecida expressamente na Constituio portuguesa.

Diante da complexidade do sistema de direitos fundamentais, Gilmar

Mendes afirma que so necessrios esforos para precisar os elementos
essenciais dessa categoria e esclarece que:

Os direitos fundamentais so, a um s tempo, direitos

subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional
objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos
fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor
os seus interesses em face dos rgos obrigados. Na sua
dimenso como elemento fundamental da ordem
constitucional objetiva, os direitos fundamentais tanto
aqueles que no asseguram, primariamente, um direito
subjetivo quanto aqueloutros, concebidos como garantias
individuais forma a base do ordenamento jurdico de um
Estado de Direito democrtico85.

Decorre desses ensinamentos a dupla dimenso dos direitos

fundamentais: uma subjetiva e outra objetiva. Com base na dimenso
objetiva dos direitos fundamentais, o contedo essencial desses direitos deve
ser definido observado o significado do direito para a vida social como um
todo, por isso o direito de reunio tem uma carga objetiva marcante.86

Entretanto, a proteo dos direitos fundamentais no enfoque objetivo,

segundo Virglio Afonso da Silva, no oferece praticamente proteo alguma
alm daquelas que j decorrem automaticamente da ideia de clusulas
ptreas:

Para casos individuais ou mesmo para casos gerais em que

a restrio no pe em risco o direito fundamental em seu
sentido para o todo social, mas pode implicar total
eliminao em situaes concretas, o enfoque objetivo no

85
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de
direito constitucional, 3 ed, So Paulo: Saraiva, 2004, p.2.
86
SILVA, Virglio Afonso da. Op. Cit, p.185.
 oferece proteo alguma. Por isso, deve ser complementado
por um enfoque subjetivo.

importante identificar, portanto, a necessidade de proteger o direito

de expresso tambm a partir de uma perspectiva subjetiva e individual,
conforme afirma Virglio Afonso da Silva:

Se se pretende, com o recurso garantia de um contedo

essencial dos direitos fundamentais, proteger tais direitos
contra uma restrio excessiva e se os direitos fundamentais,
ao menos em sua funo de defesa, tm como funo
proteger sobretudo condutas e posies jurdicas individuais,
no faria sentido que a proteo se desse apenas no plano
objetivo. Isso porque perfeitamente possvel e provvel
que uma restrio, ou at mesmo uma eliminao, da
proteo de um direito fundamental em um caso concreto
individual no afete sua dimenso objetiva, mas poderia
significar uma violao ao contedo essencial daquele direito
naquele caso concreto.87

O direito a aes negativas do Estado, tambm chamado de direito de

defesa, consiste em que o Estado no impea ou dificulte as aes do titular
do direito, no afete determinadas caractersticas ou situaes do titular e,
ainda, que o Estado no elimine determinadas posies jurdicas desse
titular.

Acerca das funes exercidas, Ingo Sarlet88 tambm afirma que os

direitos fundamentais no se limitam funo precpua de serem direitos
subjetivos de defesa do indivduo contra atos do Poder Pblico. Os direitos
fundamentais passaram a se apresentar como um conjunto de valores
objetivos bsicos e fins diretivos da ao positiva dos poderes pblicos, e no
apenas garantias negativas de interesses individuais.

Na teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy89 identifica-se

esse avano da concepo liberal clssica do direito centrado apenas na
defesa e apresenta os direitos fundamentais como direitos subjetivos,

87
Ibidem, p.186.
88
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, 10 ed, Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009, p. 28.
89
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva, 5 ed.
alem. So Paulo: Malheiros, 2008.
correspondendo a posies jurdicas ocupadas pelo indivduo de fazer valer
sua pretenso frente ao Estado, no podendo esse eliminar tais posies do
titular do direito, para tanto estabelece uma trplice diviso das posies:
direito a algo, a liberdades e a competncias90.

O direito de reunio est ligado intimamente liberdade de expresso

e ao sistema democrtico, conforme ensina Paulo Gonet:

A livre opinio pblica fundamental para o controle do

exerccio do poder e tributria da garantia de liberdade de
expresso e tambm do direito de reunio, pelo qual se
assegura s pessoas a possibilidade de ingressarem na vida
pblica e interferirem ativamente nas deliberaes polticas,
pressionando por uma vontade de ao estatal91.

Verifica-se, portanto, que alm do carter subjetivo, o direito de

reunio exerce funo positiva, uma vez que instrumento capaz de
formao de ao estatal, e essa dupla funo pode se apresentar como
precedncia concreta na discusso sobre os pesos abstratos e concretos dos
princpios.

O direito de expresso se caracteriza como exteriorizao do

pensamento no seu sentido mais abrangente e para Jos Afonso da Silva92
essa exteriorizao do pensamento pode dar-se entre interlocutores
presente ou ausentes. Inclusive a pessoa tem o direito de no manifestar o
pensamento, o direito de ficar calado, e o direito de ficar calado passou a ser
um direito individual inscrito na Constituio; quando, no art. 5, LXIII declara

90
As dimenses dos direitos fundamentais recebem outras qualificaes na doutrina, alm da
tridimensionalidade da teoria de Alexy. A exemplo de Paulo Bonavides que trata esses direitos em
quatro geraes. A primeira gerao aquela em que aparecem as liberdades pblicas, as quais
correspondem a direitos e garantias dos indivduos a uma omisso do Estado em intervir no ncleo
essencial dos direitos. A segunda gerao est relacionada aos direitos sociais a prestao pelo Estado
para alcanar as necessidades coletivas. Na terceira gerao os sujeitos de direitos no so nem o
individuo nem a coletividade, mas a integralidade do meio ambiente e do direito dos povos ao
desenvolvimento. Por fim, os direitos de quarta gerao advindos da institucionalizao do Estado
Social, a teor do direito democracia, direito informao e o direito ao pluralismo. (BONAVIDES,
Paulo. Curso de Direito Constitucional, 7 ed., p. 524 e ss.).
91
MENDES, G; et al. op. cit, p. 393.
92
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25 ed, So Paulo:
Malheiros, 2005, p. 244.
que o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado.

Tem-se no art. 5, IV, da Constituio Federal que livre a

manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato. Nessa seara, o
artigo 200 estabelece que a manifestao do pensamento, a criao, a
expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no
sofrero qualquer restrio, observado o disposto na Constituio.

Tratando do contedo da liberdade de expresso, Paulo Gonet

buscando os ensinamentos de Ulrich Karpen, informa que:

A garantia da liberdade de expresso tutela, ao menos

enquanto no houver coliso com outros direitos
fundamentais e com outros valores constitucionalmente
estabelecidos, toda opinio, convico, comentrio, avaliao
ou julgamento sobre qualquer assunto ou sobre qualquer
pessoa, envolvendo tema de interesse pblico, ou no, de
importncia e de valor, ou no at porque diferenciar entre
opinies valiosas ou sem valor uma contradio num
Estado baseado na concepo de uma democracia livre e
pluralista93.

Observa-se o cuidado em apontar que todo princpio passvel de

restries quando em coliso com outros princpios. O que se coloca neste
estudo se temos na ordem constitucional alguns direitos que apresentam
condies concretas de precedncia, que independentemente do
sopesamento no caso concreto j recebem proteo prima facie?

Nos debates da ADPF 187/DF, infere-se voto do Ministro Marco

Aurlio a importncia dada ao direito fundamental da liberdade de expresso,
nos termos do trecho que se transcreve:

No sistema de liberdades pblicas constitucional, a liberdade

de expresso possui espao singular. Tem como nico
paralelo em escala de importncia o princpio da dignidade
da pessoa humana. Na linguagem da Suprema Corte dos
Estados Unidos, se existe uma estrela fixa em nossa
constelao constitucional, que nenhuma autoridade, do

93
MENDES, G; et al. op. cit, p. 360-361.
 patamar que seja, pode determinar o que ortodoxo em
poltica, religio ou em outras matrias opinveis, nem pode
forar os cidados a confessar, de palavra ou de fato, a sua
f nelas este trecho foi formalizado no caso West Virginia
Board of Education v. Barnette. O Tribunal norte-americano
assentou, no precedente referido, no haver circunstncia
que permita excepcionar o direito liberdade de expresso.
Isso porque, acrescento, tal direito alicerce, a um s tempo,
do sistema de direitos fundamentais e do princpio
democrtico genuno pilar do Estado Democrtico de
Direito.
(...) Concluo que a liberdade de expresso no pode ser tida
apenas como um direito a falar aquilo que as pessoas
querem ouvir, ou ao menos aquilo que lhes indiferente.
Definitivamente, no. Liberdade de expresso existe
precisamente para proteger as manifestaes que
incomodam os agentes pblicos e privados, que so capazes
de gerar reflexes e modificar opinies. Impedir o livre
trnsito de ideias , portanto, ir de encontro ao contedo
94
bsico da liberdade de expresso .

Aqui o direito de expresso tradado como o alicerce, a um s tempo,

do sistema de direitos fundamentais e do princpio democrtico, e como pilar
do Estado Democrtico de Direito, apontando a posio preferencial dada a
esse direito na ADPF 187. Imaginando-se a figura de uma pirmide, s no
estaria no topo pelo princpio da dignidade da pessoa humana.

Ainda repercutindo o direito fundamental liberdade de expresso,

assim assevera o Ministro Luiz Fux em seu voto:

O que no se pode admitir a represso estatal ao livre

exerccio da manifestao do pensamento, mxime em
questes to candentes como a que ora se examina.
Restringir manifestaes pblicas relacionadas com a
reformulao da legislao penal significa subtrair da
sociedade civil a possibilidade de, espontaneamente, eleger
os temas que devem ser democraticamente submetidos
discusso, conferindo-se ao Estado o desptico papel de
organizar a agenda social, definindo o momento e as
condies em que as ideias sero levadas ao debate95.

Verifica-se a preocupao latente nos votos dos ministros da no

imposio de qualquer restrio nas manifestaes pblicas, no importando

94
in ADPF 187/DF, Voto Ministro Marco Aurlio, p. 163.
95
in ADPF 187/DF, Voto Ministro Luiz Fux.
se o contedo a ser discutido nessas ocasies traga desconforto ou repulsa a
maioria. Portanto, no da essncia da discusso se a droga discutida a
maconha ou qualquer outra substncia entorpecente, mas sim a possibilidade
irrestrita de ventilao das ideias, podendo ou no a vir ser modificada a
legislao em vigor.

4 A Interpretao conforme e as limitaes ao direito de reunio

O objeto da ADPF 187/DF foi a interpretao conforme Constituio

da regra infraconstitucional contida no art. 287 do Cdigo Penal. Importante,
assim, verificar quais os significados dessa expresso e como o Supremo
Tribunal Federal se utiliza no exerccio da jurisdio constitucional da
interpretao conforme para criar limites liberdade de reunio, que
inicialmente s estaria limitada pelas previses constitucionais de fins lcitos e
sem uso de armas.

O princpio da interpretao conforme informa que as autoridades

estatais devem produzir, interpretar e aplicar todo o direito infraconstitucional
de acordo com os direitos constitucionais, o que traz a caracterstica dos
efeitos de irradiao dos direitos fundamentais na tica da dimenso objetiva.

Nesse sentido, Daniel Sarmento assevera que a eficcia irradiante tem

na interpretao conforme a Constituio um dos seus mais frteis
instrumentos e que essa forma de interpretao desempenha dois papis.
Um papel de princpio hermenutico e outro de mecanismo de controle de
constitucionalidade:

Como princpio hermenutico, ela impe ao operador do

direito que, diante da ambiguidade de determinada posio
legal, opte pela exegese que torne esta norma compatvel
com a Constituio, mesmo que no seja a resultante da
exegese mais bvia do preceito. Com isso ela permite que,
por um lado, se mantenha a norma jurdica no ordenamento,
em reverncia presuno de constitucionalidade das leis
haurida da legitimidade democrtica do legislador, mas que
 por outro, se elimine a sua potencial desarmonia com o texto
magno96.

E, como mecanismo de controle de constitucionalidade,

a interpretao conforme Constituio hoje

expressamente prevista em lei (art. 28, pargrafo nico, da
Lei 9.868/99) possibilita que o Supremo Tribunal Federal,
na fiscalizao abstrata dos atos normativos, elimine, por
contrariedade Lei Maior, possibilidades exegticas de
determinada norma, sem reduo de texto.

Logo no incio do voto o Relator, Ministro Celso de Mello, delimitou o

tema em debate da ADPF 187/DF como sendo a proteo de duas liberdades
individuais: de um lado, a liberdade de reunio e, de outro, o direito livre
manifestao do pensamento, e qualquer limite a ser aceito a esses direitos
estabelecidos o que j est expresso no texto constitucional,

Antes de analisar o mrito, desejo enfatizar que este

processo no tem por objetivo discutir eventuais
propriedades teraputicas, ou supostas virtudes medicinais,
ou, ainda, possveis efeitos benficos resultantes da
utilizao de drogas ou de qualquer substncia entorpecente
especfica, mas, ao contrrio, busca-se, nesta causa,
proteo a duas liberdades individuais de carter
fundamental: de um lado, a liberdade de reunio e, de outro,
o direito livre manifestao do pensamento.
(...)
Bastante clara, portanto, a posio do Tribunal no sentido de
que se est garantindo a incolumidade, a integridade do
exerccio desses direitos, observados, evidentemente, os
limites que a prpria Constituio estabelece97.
O ministro Ayres Britto ressaltou as limitaes encontradas no texto
constitucional para o direito de reunio debatidas na ADPF 187/DF:

O Ministro Celso de Mello - lembrando a fala de um dos

advogados que fizeram uso da tribuna - lembrou que s h
duas excees: Estado de Defesa e Estado de Stio. A
Constituio realmente impe restries liberdade de
reunio, mas nessas duas situaes excepcionais
reveladoras de um estado institucional crtico, de crise, de
anormalidade institucional.

96
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 edio. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008, p.124.
97
in ADPF 187/DF, Voto Ministro Celso de Mello.
 Para Jos Afonso da Silva existe apenas uma limitao: que a
reunio seja sem armas; e uma exigncia: que se d prvio aviso
autoridade. Ainda assim esse aviso tem o intuito que a autoridade garanta a
realizao da reunio:

Alis, a liberdade de reunio daquelas que podemos

denominar de liberdade-condio, porque, sendo um direito
em si, constitui tambm condio para o exerccio de outras
liberdades: de manifestao do pensamento, de expresso
de convico filosfica, religiosa, cientfica e poltica, e de
98
locomoo (liberdade de ir, vir e ficar) .

Extrai-se, ainda, da interpretao conforme o carter contramajoritrio

da jurisdio constitucional, o que vem a reforar a eficcia dos direitos
fundamentais e a ideia de posio preferencial de alguns direitos, a exemplo
dos direitos de expresso e de reunio.

No direito americano, pode-se verificar nos julgamentos de casos que

tratam da liberdade de expresso a posio de preferncia desse direito dada
pelo Juiz Oliver Wendell Holmes, no aceitando restries, conforme observa
Sergio Fernando Moro:

Merecem destaque, em particular, suas teorias acerca da

liberdade de expresso. Segundo HOLMES, a liberdade de
expresso no pode ser restringida nem mesmo quando
envolve incitao ou apologia a aes ilegais. H a
necessidade ainda de que discurso da espcie possa
efetivamente resultar na ao ilegal. Trata-se do teste
denominado clear and present danger formulado inicialmente
99
em Schenk v. United States, de 1919.

Sergio Fernando Moro comenta a posio de Holmes e ressalta que

os direitos fundamentais no podem ser de todo funcionalizados, ou seja,
postos em relao a determinados fins:

No difcil defender o exerccio de direitos fundamentais

que contam com amplo apoio popular. Os casos difceis
surgem quando os direitos fundamentais entram em coliso
com legtimos interesses comunitrios. Nesses casos que

98
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25 ed. So Paulo:
Malheiros, 2005,p. 265.
99
MORO, Srgio Fernando. A Corte Exemplar: Consideraes sobre a Corte de Warren. Revista
da Faculdade de Direito da UFPR, v. 36, 2001, p. 345.
 as Cortes podem mostrar seu valor, optando
fundamentalmente por um e outro. Se certo que os direitos
fundamentais no so absolutos, tambm correto que no
podem ser sacrificados sempre que colidirem com interesses
comunitrios, com o que restaria descaracterizada a idia
central do Estado de Direito, de que o indivduo um fim em
si mesmo, o que gera a obrigao de que seus direitos sejam
levados a srio100.
Na concluso do voto do relator, o Ministro Celso de Mello 101 julgou
procedente a ADPF 187/DF para dar ao artigo 287 do Cdigo Penal, com
efeito vinculante, interpretao conforme Constituio, de forma a excluir
qualquer exegese que possa ensejar a criminalizao da defesa da
legalizao das drogas, ou de qualquer substncia entorpecente especfica,
inclusive atravs de manifestaes e eventos pblicos, nos termos do
pedido, utilizando a interpretao conforme como mecanismo de controle de
constitucionalidade.

Fundamenta suas concluses essencialmente na imposio de

construir espaos de liberdade, em tudo compatveis com o sentido
democrtico que anima nossas instituies polticas, jurdicas e sociais, para
que o pensamento no seja reprimido.102

5 Posio de precedncia e juzo de ponderao

A liberdade de expresso desempenha um papel essencial para o

Estado Constitucional Democrtico de Direito, na medida em que impulsiona
a realizao dos demais direitos fundamentais, notadamente por meio do
direito de reunio, oportunidade em que os integrantes da sociedade
manifestam suas opinies.

Importante revisitar que, em sua origem, os movimentos pela liberdade

de expresso buscavam a separao entre a Igreja e o Estado, para que
fosse possvel divergir dos dogmas religiosos impostos, dos quais a

100
Ibidem, p. 346.
101
in ADPF 187/DF, Voto Ministro Celso de Mello, p. 63.
102
in ADPF 187/DF, Voto Ministro Celso de Melo, p 63.
sociedade no participou da formao. Assim, Simone Schreiber, visualiza
duas vertentes para a justificativa terica da liberdade de expresso:

No estudo da justificativa terica da liberdade de expresso,

profcuo agregar as diversas teorias em dois grandes
grupos: os que defendem que a liberdade de expresso deve
ser protegida por ser um instrumento importante para a
coletividade ou para a democracia; e os que ressaltam tratar-
se de um direito individual, imprescindvel auto-realizao
pessoal, que deve ser protegido independentemente de
consideraes sobre a realizao dos interesses da
coletividade.103
Constatando as diferentes premissas que podem levar proteo do
direito de expresso, verifica-se que a proteo prima facie dada a esse
direito vai depender fundamentalmente do peso em abstrato e da
confiabilidade e reconhecimento desse direito no caso concreto quando em
coliso com outros valores constitucionais. Nesse sentido, clausulas que
independem de sopesamento podem, em alguma medida, servir como regra
geral, mas sua correo dependente dos sopesamentos que a elas
subjazem104.

A doutrina de posio preferencial dos direitos fundamentais na

jurisprudncia norte-americana foi estudada por Letcia de Campos Martel
luz do devido processo legal substantivo 105, tratada tambm como
hierarquizao dos direitos fundamentais, colocando alguns em posio
privilegiada com relao a outros, nos seguintes termos:

103
SCHREIBER, Simone. Liberdade de Expresso: Justificativa Terica e a Doutrina da Posio
Preferencial no Ordenamento Jurdico, In: A Reconstruo Democrtica do Direito Pblico no
Brasil, Lus Roberto Barroso (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 219.
104
ALEXY, Robert. Op. cit., p. 128.
105
Letcia de Campos Velho Martel examinou a questo da hierarquizao dos direitos fundamentais
luz da jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana, utilizando-se como premissas o devido
processo legal substantivo e o princpio da razoabilidade por entender que por intermdio do estudo
dos casos que envolvem o devido processo substantivo, possvel identificar trs etapas da doutrina da
posio preferencial. A primeira, na qual ela no era propriamente uma doutrina, nem uma teorizao,
mas era utilizada, liga-se Era Lochner, poca do economic substantive due process of law (1898-
1937). A segunda, na qual no havia uma teorizao explcita da doutrina, mas a Corte estava aderindo
a outras doutrinas teste do perigo claro e iminente e incorporao seletiva que, quando aplicadas,
recaam na hierarquizao de Direitos Fundamentais, iniciou-se ainda na Era Lochner, nos idos de
1920. A terceira, na qual, alm da aplicao, houve a formulao terica explcita da doutrina, com a
adoo da terminologia preferred position, ou preferred freedoms, ou, em menor escala, preferred
place, iniciou-se nos casos Carolene Products e Jones v. Opelika (1038 dias atuais) e est ligada ao
personal substantive due process of law. (MARTEL, Letcia de Campos Velho. Hierarquizao de
Direitos Fundamentais: A doutrina da posio preferencial na jurisprudncia da Suprema Corte
Norte-Americana. Revista Sequencia, n 48, julho, 2004, p. 100.)
 Em que pese todos possurem carter de
fundamentabilidade, uns so apostos em local cimeiro,
tomados como de maior peso de per si. Ento, os Direitos
Fundamentais que assumem o mais alto posto na
hierarquizao correspondem aos dotados de posio
preferencial. Diante da privao destes, usar-se- o
escrutnio estrito; na ausncia deles, usar-se- o teste da
mera razoabilidade. 106
No caso da ADPF 187/DF, a liberdade de expresso esteve em
posio preferencial por se tratar de instrumento importante para a
manuteno da democracia e estar em conflito com uma norma
infraconstitucional, no qual foi possvel estabelecer a melhor interpretao
daquela norma.

Nessa mesma esfera de proteo, pode-se citar o julgamento do

Recurso Extraordinrio 511.961/SP107 no qual foi debatida a exigncia de
diploma universitrio para o exerccio da profisso de jornalismo e decidido
que o jornalismo a prpria manifestao e difuso do pensamento e da
informao no estado democrtico, conquanto a exigncia de diploma viola o
direito de liberdade de expresso, nos termos da jurisprudncia da Corte
Interamericana de Direitos Humanos.

J no mbito de proteo como direito individual, pode-se citar o caso

Ellwanger debatido no Habeas Corpus 82.424-2/RS108, no qual o STF

106
MARTEL, Letcia de Campos Velho. Hierarquizao de Direitos Fundamentais: A doutrina da
posio preferencial na jurisprudncia da Suprema Corte Norte-Americana. Revista Sequencia, n 48,
julho, 2004, p. 100.
107
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 511.961/SP. Relator Ministro Gilmar Mendes. Julgado em
17/06/2009.
108
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 82.424-2/RS. Relator Ministro Maurcio Correa. Julgado
em 17/09/2003. O caso Ellwanger foi julgado em 2003 pelo Supremo Tribunal Federal, onde a Corte,
manteve a condenao do editor Siegfried Ellwanger por racismo contra judeus. Em primeira instncia
o acusado foi absolvido, pois a juza substituta que julgou o processo, entendeu que o acusado estava
apenas exercendo o seu direito constitucional de liberdade de expresso, e esse apenas havia reportado
sua opinio sobre fatos histricos, sob um ngulo totalmente diferente da viso que a maioria tem
sobre o fato. J em segunda instncia, Ellwanger teve condenao imposta pelo Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul (TJRS). No Superior Tribunal de Justia houve a confirmao da condenao do
acusado. O caso por fim chegou ao STF atravs do HC 82424. Em suma, Ellwanger foi acusado por
praticar racismo em face da edio e venda de livros com ideias discriminatrias, negando o
holocausto. Os advogados sustentaram que os judeus no poderiam ser caracterizados como raa e por
isso o delito estaria prescrito, fatos da causa de pedir do HC 82424 no STF. Depois de 9 meses de
pedidos de vista e discusses, o julgamento teve fim. Por maioria de sete a trs, o Plenrio negou o
pedido. Foram vencidos os ministros Moreira Alves, Marco Aurlio e Carlos Ayres Britto. Os dois
primeiros consideraram o crime prescrito. Ayres Britto concedia o recurso de ofcio para absolver o
livreiro por falta de provas.
indeferiu o pedido, com o fundamento de que a edio de livro disseminando
as ideias antissemitas configura-se ilicitude penal tipificada em escrever,
editar publicar e comentar livros fazendo apologia de ideias preconceituosas
e discriminatrias contra a comunidade judaica.

No caso, o Ministro Gilmar Mendes invocou o princpio da

proporcionalidade para afirmar que a liberdade de expresso no absoluta
e assim se manifestou:

No se pode atribuir primazia absoluta liberdade de

expresso, no contexto de uma sociedade pluralista, em face
de valores outros como os da igualdade e da dignidade
humana (...). certo, portanto, que a liberdade de expresso
no se afigura absoluta em nosso texto constitucional. Ela
encontra limites tambm no que diz respeito s
manifestaes de contedo discriminatrio ou de contedo
racista. Trata-se, como j assinalado, de uma elementar
exigncia do prprio sistema democrtico, que pressupe a
igualdade e a tolerncia entre os diversos grupos.
Portanto, afirma-se que h direitos fundamentais que recebem uma
proteo prima facie frente a outros direitos, diante do reconhecimento de um
peso em abstrato alto, que impe um dever positivo do Estado. Entretanto,
uma vez tomado no caso concreto, remete-se ao juzo de ponderao para
verificar os demais valores em jogo, podendo sofrer restries.

Isso porque h uma conexo entre a teoria dos princpios e a mxima

da proporcionalidade e segundo Alexy:

Essa conexo no poderia ser mais estreita: a natureza dos

princpios implica a mxima da proporcionalidade, e essa
implica aquela. Afirmar que a natureza dos princpios implica
a mxima da proporcionalidade significa que a
proporcionalidade, com suas trs mximas parciais da
adequao, da necessidade (mandado de meio menos
gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito
(mandamento de sopesamento propriamente dito), decorre
logicamente da natureza dos princpios, ou seja, que a
proporcionalidade deduzvel dessa natureza109.

Nesse vis, o procedimento de tomada de decises pelo juiz no

exerccio da jurisdio constitucional resultar em juzo de ponderao,

109
ALEXY, Robert. Op. cit, p. 116-117.
tratado na teoria de Alexy, conforme afirma Paulo Gonet, ao conferir
preferncia a um valor sobre outro, o juiz, na realidade, realiza uma
ponderao, mesmo que no o explicite nem cumpra os requisitos formais
que o procedimento exige110.

Para Alexy, no espaoso mundo dos princpios h lugar para muita

coisa, o mundo do dever-ser ideal, entretanto:

Colises ou, para empregar algumas expresses

frequentemente utilizadas, tenses, conflitos e antinomias
surgem a partir do momento em que se tem que passar do
espaoso mundo do dever-ser ideal para o estreito mundo do
dever-ser definitivo ou real. Neste ponto passam a ser
inevitveis as decises acerca do peso dos princpios
colidentes, ou seja, da fixao de relaes de preferncias111.
, pois, no juzo de ponderao no caso concreto que se atribuiu um
valor maior ao direito de reunio no caso da ADPF 187/DF, o que no
autoriza concluir que essa situao sempre se repetir nos casos que o tema
for levado ao Supremo Tribunal Federal.

E mais, no temos como nicos limites ao direito de reunio a no

utilizao de armas e fins pacficos. possvel imaginar outros limites, como
o do caso Ellwanger, no que diz respeito s manifestaes de contedo
discriminatrio ou de contedo racista.

Concluso

Primeiramente, ressalta-se a importncia do legislador de colocar

disposio da sociedade a Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental como instrumento de acesso justia quando no houver outro
meio eficaz de sanar a lesividade a direitos fundamentais, em face de
legislao anterior ao texto constitucional de 1988, o que viabilizou a
interpretao conforme para o artigo 287 do Cdigo Penal.

110
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juzo de Ponderao na jurisdio constitucional. So Paulo:
Saraiva, 2009. (Srie IDP), p. 9-10.
111
ALEXY, Robert. Op. Cit, p. 139.
 Conclui-se que o princpio da liberdade de expresso no possui
carter absoluto. Seus limites so encontrados no caso concreto em coliso
com outros princpios, necessitando de uma atitude de ponderao do juiz
constitucional, decidindo-se no caso qual o direito tem maio peso e,
consequentemente, dever ter primazia.

A posio de precedncia de determinadas liberdades como o direito

de expresso e de reunio identificvel considerando a defesa da
democracia e a dignidade da pessoa humana, em outras palavras, uma
proteo prima facie. Entretanto, no caso concreto que por meio da
ponderao haver a fixao de relaes de preferncias, nos termos da
teoria de Alexy.

Na ADPF 187, o Supremo Tribunal Federal, conforme o voto do

Ministro Celso de Mello, cumpriu seu papel de guardio da Constituio
Federal, protegendo os direitos de reunio e de manifestao do
pensamento,

Isso resulta muito claro de todos os votos. O Supremo

Tribunal Federal est assegurando, e reafirmando, neste
julgamento, o exerccio, pelas pessoas, de duas liberdades
fundamentais: o direito de reunio e o direito livre
manifestao do pensamento. Vale dizer, o Supremo no
est autorizando o uso de drogas no curso da denominada
Marcha da Maconha!112
Ressalta-se que a liberdade de reunio fundamental para proteger
as manifestaes que possam incomodar os agentes pblicos e privados e
gerar reflexes que levem a mudana de opinies e quebra de paradigmas, o
que fortalece a democracia.

Pode-se afirmar, ainda, que os limites para o direito de reunio no

texto constitucional, que so fins pacficos e no utilizao de armas, se
impem na anlise do exerccio desse direito, uma vez que remetido ao caso
concreto, possvel no juzo de ponderao, que o Supremo Tribunal Federal
estabelea outros limites.

112
In ADPF 187/DF, Voto Ministro Celso de Mello.
 Conclui-se que h precedncia bsica dos princpios que se referem
liberdade jurdica individual e que dentre os direitos fundamentais os de
expresso e de reunio tm relevo especial para o Estado constitucional
democrtico, observadas as limitaes que so estabelecidas no caso
concreto.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio

Afonso da Silva da 5 ed. alem. So Paulo: Malheiros, 2008.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juzo de Ponderao na jurisdio

constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009. (Srie IDP).

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 7 ed. So Paulo:

Malheiros, 1997.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 187/DF. Relator Min. Celso de

Mello. Braslia. (acrdo no publicado at a divulgao do presente artigo).

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 511.961/SP. Relator Ministro Gilmar

Mendes. Julgado em 17/06/2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 82.424-2/RS. Relator Ministro

Maurcio Correa. Julgado em 17/09/2003.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da

Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003.

DAMATTA, Roberto. Carnavais, malandros e heris: para uma sociologia

do dilema brasileiro. 6 ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997.

MARTEL, Letcia de Campos Velho. Hierarquizao de Direitos

Fundamentais: A doutrina da posio preferencial na jurisprudncia da
Suprema Corte Norte-Americana. Revista Sequencia, n 48, julho, 2004.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo

Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva,
2008.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade: estudos de direito constitucional, 3 ed, So Paulo:
Saraiva, 2004.

MORO, Srgio Fernando. A Corte Exemplar: Consideraes sobre a Corte

de Warren. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 36, 2001.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria

geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed, Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 ed,

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

SCHREIBER, Simone. Liberdade de Expresso: Justificativa Terica e a

Doutrina da Posio Preferencial no Ordenamento Jurdico, In: A
Reconstruo Democrtica do Direito Pblico no Brasil, Lus Roberto
Barroso (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

SOUSA, Antnio Francisco. Reunies e Manifestaes no Estado de Direito.

2. Ed, So Paulo: Saraiva, 2011 (Srie IDP),

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25 ed.

So Paulo: Malheiros, 2005.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29 ed.

So Paulo: Malheiros, 2007.

SILVA, Virglio Afonso da. Direitos Fundamentais: contedo essencial,

restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009.
 A LIBERDADE DE EXPRESSO E OS DISCURSOS DE
HUMOR: A DEMOCRACIA BEM-HUMORADA?

Hector Lus C. Vieira

o que h de particularmente mau em

silenciar a expresso de uma opinio o
roubo raa humana posteridade, bem
como gerao existente, mais aos que
discordem de tal opinio do que aos que a
mantm. Se a opinio correta, privam-nos
da oportunidade de trocar o erro pela
verdade; se errada, perdem, o que importa
em benefcio to grande, a percepo mais
clara da verdade, produzida por sua coliso
com o erro.

Resumo: Este artigo pretende discutir a maneira como a liberdade de

expresso se relaciona com suas premissas no mbito do Estado
Democrtico de Direito brasileiro. Isto , partindo da ideia acerca do modo
como se produzem os discursos e suas proibies nas instituies sociais,
busca-se definir em que medida os preceitos da democracia influem na
empiria da liberdade de expresso. O artigo concentra-se na reflexo a
respeito da produo de discursos de humor, ou seja, liberdade de expresso
artstica constitucionalmente protegida. Para tanto, apontam-se duas
dimenses, anteriores s dimenses estritamente jurdicas, de anlise dos
conflitos que envolvem o direito fundamental liberdade de expresso.

Palavras-Chave: Liberdade de Expresso. Discurso. Democracia. Stand Up

Comedy.

Abstract: This article discusses how freedom of expression is related to their

premises under the democratic rule of law in Brazil. Based on the idea about
how the society produces the speeches and prohibitions in social institutions,
we seek to define the extent to which the precepts of democracy influence the
freedom of expression empirically. The article focuses on reflection about the
production of discourses of humor, other words, freedom of artistic expression
constitutionally protected. To do so, point to two dimensions that come before
the strictly legal dimensions for analysis of conflicts involving the fundamental
right to freedom of expression.

Keywords: Freedom of expression. Speech. Democracy. Stand Up Comedy.

INTRODUO

A liberdade de expresso um dos alicerces do moderno Estado

Democrtico de Direito. A inaugurao do modelo liberal de organizao e
sua perspectiva filosfica trouxe consigo a ampliao das concepes dos
direitos fundamentais do homem. Uma vez limitados os poderes do rei e
redistribudo o conceito de soberania e supremacia entre a Lei, o Parlamento
e a Constituio, a liberdade de expresso ganhou importncia especial nos
mbitos social, poltico e jurdico, tornando-se, inclusive pressuposto para o
exerccio dos direitos.

Evidentemente, a liberdade de expresso possui um carter no

sistematizado juridicamente, a concepo do discurso. A produo dos
discursos nas sociedades ocorrem sob lgica diversas daquelas que,
geralmente, o Direito leva em considerao. Isto porque todo discurso
pressupe um certo grau de proibio, independentemente do local onde eles
foram elaborados. Sempre h o que se pode e no se pode dizer. Essas
restries variam em relao a vrios fatores externos ao prprio discurso
como, por exemplo, o local, o momento certo de se pronunciar, quem pode
proferir etc.

Dessa forma, a anlise da lgica de produo do discurso faz todo

sentido para se passar a um exame posterior acerca da liberdade de
expresso especificamente. Isso porque a concepo terica e jurdica da
liberdade de expresso no precede ao regramento tcito de produo dos
discursos na sociedade.

A democracia apresenta-se como um segundo fator de altssimo

relevo na discusso e valorao da liberdade de expresso nos Estados
modernos. No h como se falar em democracia sem pressupor a liberdade
na produo dos discursos. Entretanto, como se ver adiante, a democracia
no pode ser apenas representada pela possibilidade da maioria conseguir
estabelecer um discurso representativo. Sob uma perspectiva significante do
panorama democrtico, outros fatores sero tratados como essenciais no
reestabelecimento das bases da democracia para que elas se realinhem com
a diversidade e multiculturalidade possveis nos Estados constitucionais.
 preciso destacar que as Constituies modernas ocidentais tomaram
a liberdade de expresso como uma liberdade especial. Nesse sentido,
seguiu o entendimento doutrinrio e jurisprudencial que deu liberdade de
expresso um carter de primazia sobre os demais direitos fundamentais
conquistados com a derrocada do modelo absolutista, como ser visto
adiante.

Os discursos de humor, lastreados na liberdade de expresso artstica,

sero, ento, o ponto central da presente anlise. A produo desses
discursos uma habilidade da linguagem que consegue construir um
estrutura retrica com o fim de entretenimento. Basicamente, baseando-se
em um amplo aparato simblico, promove a aproximao do indivduo que
profere o discurso com os seus interlocutores por intermdio de situaes
cmicas.

O tipo de discurso de humor que ser objeto de anlise mais detida

conhecido por Stand Up Comedy. Tal modelo possui uma estrutura e
dinmica de desenvolvimento peculiares, dado o seu pressuposto de
aproximao com a sua audincia e os temas tratados. Ao tratar, via de
regra, de assuntos ligados s minorias polticas (homossexuais, negros,
mulheres, deficientes fsicos), preconceitos, simbologias e esteretipos, esse
tipo de espetculo est constantemente na linha limtrofe entre a violao ou
no de direitos fundamentais e o respeito da dignidade humana.

Assim, a questo que perpassa a extenso do artigo sobre quais

elementos so capazes de fornecer embasamento a uma restrio no
judicial dos discursos humorsticos no mbito social a partir de premissas
democrticas e da prpria autorestrio dos discursos. Ao estabelecer tais
premissas o presente artigo buscar estabelecer dois pontos de reflexo
acerca da restrio da produo dos discursos de humor, ou seja, da
liberdade de expresso, a partir de elementos no jurdicos e que antecedem
a discusso judicial da coliso entre direitos fundamentais.

2 Discursos e Democracia
 A linguagem est para o indivduo social tal como o sagrado e o
profano esto para a Religio ou tal como a noo de lei est para o Direito.
A concatenao de smbolos capazes de articular ideias e transmitir
mensagens a outros interlocutores habilidade que o ser humano tem com
exclusividade em relao aos demais seres vivos. nesse panorama que se
estabelece, por intermdio da linguagem, a produo de significados. No h
como se pensar em qualquer esfera de conhecimento humano, Cincia,
Economia, Religio ou Direito, apenas para citar algumas, que no estejam
constitudas sobre bases de significados emergidos pela linguagem.

O processo de assimilao da linguagem essencial na configurao

do indivduo perante a sociedade em que ele vive, isto , a linguagem o que
define os marcos sociais que refletiro no modelo de comportamento
esperado pelos demais indivduos, determinando padres comportamentais.
Essa assimilao inicia-se na mais tenra idade. A linguagem a fora motriz
da socializao da pessoa . por intermdio da linguagem que, por exemplo,
a criana aprende a transmitir e reter certos significados socialmente
reconhecidos.

Durante todo o perodo em que o indivduo sofre intervenes diretas

e/ou indiretas da sociedade a fim de conform-lo nos moldes do que que
socialmente aceito e esperado que ele seja, a capacidade de abstrao torna
possvel que ele transite entre situaes para alm de uma com a qual ele se
defronte diretamente.

Nesse ponto que o indivduo apreende os variados graus de

permisso que o discurso pode alcanar no meio social onde ele est
inserido. O velho ditado popular que enuncia que criana no mente est
em total consonncia com os preceitos das teorias da socializao. De fato, a
criana no mente quando questionada sobre algo porque em sua
configurao ainda no foi automatizada a filtrar completamente o seu prprio
discurso. Isso um trabalho longo e rduo daqueles que a cercam
diretamente e indiretamente.

Parece correto afirmar, ento, que todas as instituies que compem

uma sociedade produzem discursos especficos. A partir disso, existe a
seleo do que pode ser dito ou no. Essa a base das proibies sociais
dos discursos. importante notar que essas proibies podem ocorrer por
intermdio de variadas facetas, quer dizer, embora possa-se dizer que toda
instituio possua proibies, elas podem assumir aspectos diferenciados. A
proibio jurdica , portanto, apenas uma faceta possvel de restrio aos
discursos. Faceta essa que, num aspecto macrossociolgico, representa
muito pouco das proibies dos discursos.

inegvel que as interaes sociais levam em considerao essa

ampla construo de padres estipulados pelo mbito social. Ou melhor, as
prprias interaes tendem a ocorrer tendo como premissa um conjunto
mnimo e bem estipulado permisses e proibies. Michel Foucault coloca a
questo da seguinte maneira:

Suponho que em toda sociedade a produo do discurso ao mesmo

tempo controlada, selecionada, organizada e redistribuda por certo nmero
de procedimentos que tm por funo conjurar seus poderes e perigos,
dominar seus acontecimentos aleatrios, esquivar sua pesada e temvel
materialidade.

Pode-se dizer, ento, que a linguagem estabelece pontos comuns

sobre as teias de significados que se estruturam sobre a sociedade.
Consequentemente, ela influencia diretamente nas concepes pessoais e
impessoais que os indivduos possuem, o que, por sua vez, reflete na
capacidade e possibilidade de ao desse na sociedade.

Ao analisar os discursos, preciso tem em mente que

Sem dvida, o discurso capaz de engendrar nas sociedades

orientaes de comportamento e introjees ideolgicas fortssimas. Por isso,
parece evidente que a produo de discursos est intimamente ligada
disputa de poder. [] os discursos assim como as vicissitudes sociais podem
caminhar por diversos vieses, ora centralizando, ora descentralizando, ora
construindo, ora desconstruindo. O fato que mais importante do que o
discurso que se produz, talvez sejam as objees criadas pelo prprio
discurso. Significa dizer que a todo discurso produzido corresponde uma
srie de objees advindas do prprio discurso que legitimam ou
deslegitimam situaes.

Assim, os discursos so produzidos apenas a partir das possibilidades

que a linguagem fornece na construo de significados. interessante notar
que inexistem significados se eles no so compartilhados pelos outros
indivduos sociais. Somente por intermdio do discurso dos outros que se
consegue dar sentido aos prprios discursos, pois esse sentido pertence a
uma cadeia de significados que no existe por si. Isto , no so os
indivduos que produzem as suas prprias proibies.

Essas so as premissas no-jurdicas dos discursos. Essa infinidade

de discursos passveis de serem produzidos na sociedade tornaram-se um
dos principais alicerces do Estado Democrtico de Direito. Tais discursos
foram traduzidos para a linguagem jurdica como expresses.

preciso esclarecer que no foco do presente artigo discutir a

expresso ou a liberdade de expresso no sentido da retrica dogmtica.
Embora tal perspectiva seja importante para o mundo jurdico e algumas de
suas premissas sejam utilizadas aqui, ela fornece uma leitura limitada do
complexo social de conflitos que giram em torno da liberdade de expresso.

A partir dessas ideias, inegvel que a liberdade de expresso, tal

como concebida no ordenamento jurdico brasileiro, representa um
incomensurvel avano nos preceitos democrticos. Ideias como liberdade
de expresso acabam por se relacionarem intimamente com os preceitos que
as fundamentam, transformando o panorama em uma anlise que no pode
ser unidimensional. Significa dizer que examinar a liberdade de expresso
sem levar em considerao aspectos no-jurdicos uma tarefa incua.
Elementos histricos, sociolgicos, polticos devem ser levados em
considerao quando do aprofundamento da discusso. O debate amplo.
Precisa ser.

Algumas ideias caras cincia jurdica fazem parte do debate acerca

da liberdade expresso, seja um debate amplo ou restrito. Por exemplo, a
Democracia, Constituio, Constitucionalismo entre outros. Obviamente, a
discusso de todos eles se torna vazia se limitada demasiadamente no que
tocam as suas influncias nas instituies sociais, jurdicas ou no.

Ferreira Filho chama a ateno para os valores bsicos de uma

Democracia. Para o autor

Fundamentalmente so dois os valores que inspiram a democracia:

liberdade e igualdade, cada um desses valores, certo, com sua constelao
de valores secundrios. No h concepo da democracia que no lhes
renda vassalagem, ainda que em grau variabilssimo. E pode-se at,
conforme predomine este ou aquele valor, distinguir concepes liberais das
concepes igualitrias da democracia.

Do ponto de vista da dogmtica constitucional, a democracia funciona

como um qualificativo do Estado de Direito. Logo, compreende-se por Estado
Democrtico de Direito a organizao poltica em que o poder emana do
povo, que o exerce diretamente ou por meio de representantes, escolhidos
em eleies livres e peridicas, mediante sufrgio universal e voto direto e
secreto, para o exerccio de mandatos peridicos (...).

A Democracia, sobretudo no seu sentido moderno e substancial , um

conceito chave para se entender a importncia da liberdade de expresso.
Isso porque a concepo da liberdade de expresso tem ligao imediata
com os princpios democrticos, embrionrios no perodo ps Revoluo
Francesa e Independncia Norte Americana.

Nesse panorama que o movimento constitucionalista fez surgir a ideia

de direitos pertencentes ao cidado e oponveis ao Estado. Quer dizer, os
direitos dos cidados, ento, no eram apenas uma concesso do Estado,
mas um elemento a ser protegido e respeitado pelo Estado.

, portanto, importante considerar a diferenciao estabelecida por

Barroso no sentido de esclarecer o sentido material ou substancial de
democracia. Para o autor, possvel vislumbrar duas dimenses da
democracia: formal e material. Na primeira esto contidas ideias que se
referem ao governo da maioria e de respeito aos direitos individuais, que so
colocados como liberdades pblicas, por exemplo, liberdade de expresso,
associao e de locomoo. Na segunda dimenso, a democracia deve ser
encarada como o substrato do Estado constitucional de direito. Isto , no
est reduzida ideia de governo da maioria, mas, sim, governo para todos.
Isso significa que a democracia vivida num aspecto mais amplo, no
apenas de observar minorias, mas tambm grupos de menor expresso
poltica.

Pode-se, logo, considerar democrtico o Estado de direito que se

empenha em assegurar aos seus cidados o exerccio efetivo no somente
dos direitos civis e polticos, mas tambm e sobretudo dos direitos
econmicos, sociais, culturais, sem os quais de nada valeria a solene
proclamao daqueles direitos.

Em termos de liberdade, a democracia surgida no Constitucionalismo

moderno , antes de tudo, um instrumento assecuratrio da limitao de
poder. Esse movimento pode ser caracterizado como aquele que promoveu a
limitao do poder absoluto da monarquia europeia em prol dos direitos dos
indivduos. Tal limitao ocorreu sob trs perspectivas: material, formal e
processual.

Lus Roberto Barroso em nota de rodap explica a aproximao entre

os elementos democracia e constitucionalismo:

Constitucionalismo e democracia so conceitos que se

aproximam, frequentemente se superpem, mas que no se
confundem. Eventualmente, pode haver at mesmo tenso
entre eles. Constitucionalismo traduz, como visto, limitao
do poder e Estado de direito. Democracia identifica, de modo
simplista, soberania popular e governo da maioria. Pois bem:
a Constituio se impe, muitas vezes, como instrumento de
preservao de determinados valores e de proteo das
minorias, inclusive, e sobretudo, em face das maiorias e do
seu poder de manipulao do processo poltico.
No se pode negar que a definio de Democracia algo
absolutamente complicado. Isso porque ela no apenas um conceito
terico-formal, a democracia constitui-se expresso da vida cotidiana das
pessoas e das instituies de quaisquer natureza. possvel pensar alguns
preceitos bsicos que poderiam ser colocados como comuns a um gama
diferenciada de conceitos de democracia. Por isso, diz-se que democracia
um tipo de governo que est ligado, sobretudo, vontade da maioria e
supremacia da lei.

Entretanto, a Democracia em seu sentido mais concreto e moderno

no pode ser atrelada apenas a disposies como a vontade da maioria ou
supremacia da lei. Imagine-se a hiptese de que na Constituio brasileira de
1988 no houvesse a previso do art. 60, 4, IV e o parlamento brasileiro
aprovasse uma emenda Constituio no qual seriam retirados os direitos
civis dos homossexuais ou dos negros. Ainda que o parlamento votasse tais
medidas pela unanimidade dos seus membros, seria penoso classificar tal
deciso em uma deciso democrtica. Isso porque o Estado Democrtico
deve observar no apenas as maiorias, mas dar voz poltica s minorias e
fazer dos direitos dessas um plano do Estado.

Junto diversidade que a democracia proporciona, esto as variadas

maneiras de se expressar. Nesse sentido, transportando os discursos para o
plano jurdico que as questes envolvendo a liberdade de expresso se
fazem to importantes. Elas se ligam diretamente ao quo democrtico um
Estado e qual o tamanho da noo igualitria que os cidados de uma
sociedade detm.

2. Liberalismo Democrtico e a Expresso

A liberdade de expresso um direito previsto no texto Constitucional.

Pode-se dizer que uma filha do constitucionalismo, tais como quase todas
as demais liberdades, e, portanto, cria da expanso do movimento
democrtico em Estados ocidentais.

Na Constituio brasileira de 1988, a liberdade de expresso est

prevista no art. 5, inciso IX . De fato, a insero dessa liberdade representou
o compromisso do Estado brasileiro com os preceitos e ideais democrticos.
Especialmente, serviu para reforar o processo de redemocratizao iniciado
anos antes.

Diante disso, a importncia dessa liberdade est arraigada em uma

habilidade que humana tipicamente: produzir discurso. A explicao da
importncia da liberdade de expresso est to profundamente ligada s
capacidades e habilidades humanas que o seu fundamento jurdico acaba
por tocar o vis naturalista. Pode-se dizer, ento, que nas democracias
modernas (...) a liberdade de expresso se apresenta como a prpria
expresso da liberdade do homem; todavia, no porque fosse um cidado-
membro da polis, mas porque um indivduo dotado de direitos naturais
nsitos existncia humana.

Num panorama mais aprofundado da liberdade de expresso

possvel constatar que ela tambm admite duas perspectivas: a substantiva e
a instrumental.

A perspectiva substantiva embasa o pensamento de que no

possvel vida digna sem liberdade de expresso, pois levando em
considerao a natureza humana, os indivduos so seres comunicativos
naturalmente. Dessa maneira, faria parte dessa condio natural a
capacidade de compreender axiologicamente o que bom e o que no . A
partir de uma viso substantiva, toda e qualquer forma de censura com base
no contedo incompatvel com a responsabilidade dos cidados enquanto
agentes morais autnomos.

Por sua vez, na perspectiva instrumental sustenta-se que a liberdade

de expresso , antes de tudo, um meio para promover os demais valores
contidos na Constituio. Assim, religando essa liberdade noo de
democracia, identifica-se que a noo de autogoverno popular se baseia
num processo dialtico de troca de impresses e confronto de vises,
informado pelo pluralismo e pela isonomia, em que os cidados possam se
influenciar reciprocamente .

importante ressaltar ambas as perspectivas no se contrapem

entre si. Pelo contrrio, servem para uma aprofundar numa viso mais
concreta da liberdade de expresso se utilizadas conjuntamente.

Pode-se afirmar, ento, que os incisos IV e IX do art. 5 da

Constituio referem-se liberdade de expresso em sua perspectiva
substantiva em maior medida, pois probem que o Estado tome parte no
processo criativo ou crie padres de qualquer natureza. Com isso, garante a
autodeterminao individual. Diz-se em maior medida porque esse
dispositivos tambm podem ser examinados sob a perspectiva instrumental.
Por sua vez, os artigos 220 e seguintes esto ligados em maior medida
dimenso instrumental, uma vez que so meio de promoo de outros
direitos fundamentais.

Deve-se considerar que

todas as formas de manifestao, desde que no violentas,

esto protegidas pela liberdade de expresso. Ela abrange
gestos, sinais, movimentos, mensagens orais e escritas,
representaes teatrais, sons, imagens, bem como
manifestaes veiculadas pelos modernos meios de
comunicao, como as mensagens de pginas de
relacionamento, blogs, etc. Alm disso, tambm certo que
a proteo constitucional abarca diferentes estilos de
manifestao, que podem variar das leves e bem-humoradas
s mais cidas e ferinas; daquelas que transmitem emoes
e sentimentos s que possuem apelo estritamente racional.
Assim, a liberdade de expresso orienta-se a tutelar o direito de
externar ideais, opinies, juzos de valor, em suma, qualquer manifestao do
pensamento humano.

Alm disso, preciso considerar que a liberdade de expresso tem

uma posio preferencial na ordem constitucional brasileira. A doutrina
destaca que a liberdade de expresso goza de posio de preferncia no
ordenamento jurdico, ou seja, em um eventual conflito com outros valores,
tem preferncia prima facie.

a possibilidade de cada um de exprimir as prprias ideias e

concepes, de divulgar suas obras artsticas, cientficas ou
literrias, de comunicar o que pensa e o que sente,
dimenso essencial da dignidade humana. Quando se priva
algum destas faculdades, restringe-se a capacidade de
realizar-se como ser humano e de perseguir na vida os
projetos e objetivos que escolheu. Trata-se de uma das mais
graves violaes autonomia individual que se pode
conceber, uma vez que nossa capacidade de comunicao
nossa aptido e vontade de exprimir de qualquer maneira o
que pensamos, o que sentimos e o que somos representa
uma das mais relevantes dimenses de nossa prpria
humanidade.
 Em outras palavras, define-se a teoria da posio preferencial da
liberdade de expresso como aquela que entende que pela alta relevncia
desse direito fundamental justifica a imposio de rgidos limites s
restries que se lhe pretenda impingir, tanto as motivadas por razes de
interesse pblico quanto as exigidas em hipteses de coliso com outros
direitos.

Do ponto de vista poltico-histrico, muito embora seja justificvel a

precedncia que se pretende dar liberdade de expresso, do ponto de vista
jurdico e da resoluo de conflitos que envolvam a coliso entre a liberdade
de expresso e outros direitos de igual importncia no ordenamento
constitucional, a soluo alcana um patamar em que a maneira mais
adequada de resoluo aquela que leva em considerao o caso concreto
e no apenas a eventual colocao abstrata de um peso maior nessa
liberdade.

Inclusive, James Madison atrelou a concepo da liberdade de

expresso ao prprio exerccio da soberania popular em seu Virginia Report
de 1799/1800. Segundo ele, a essncia dessa liberdade reside na
possibilidade de os cidados criticarem os agentes de governo. Dessa
maneira, ocorreu uma mudana da fonte de soberania que antes era do
Governo, passando, ento, ao povo. A deliberao pblica, juntamente com a
liberdade de expresso, elevada a um outro nvel. A liberdade passa a ser
elemento de realizao da nova viso de soberania e, especialmente, do
modelo norte-americano de democracia.

Como lembra Simone Schreiber, um importante desdobramento da

instrumentalizao da liberdade de expresso para a realizao da
democracia diz respeito categorizao de discursos e estabelecimento de
graus diferenciados de proteo.

Por uma questo de dogmtica, a experincia constitucional brasileira

atrela a questo da expresso, via de regra estritamente, noo liberdade.
Mas h uma dimenso da produo dos discursos que no pode ser
ignorada. a dimenso da subjetividade igualitria do indivduo na
sociedade, isto , a percepo de igualdade de cada indivduo. Para
discusso desse ponto seria necessrio elaborar uma digresso etnogrfica
acerca dessa dimenso, o que seria tarefa demasiada longa para este
ensaio.

Porm, por se tratar de um ponto de reflexo essencial, preciso

deixar claro que a dimenso que os direitos atingem no contexto social no-
jurdico assume formas diferenciadas e esse um grande ponto para a
reflexo aqui proposta.

3. O paradigma do humor: liberdade de expresso e o Stand up comedy

Diante das premissas estabelecidas nos tpicos anteriores, o foco

adiante ser esclarecer e analisar especificamente uma das formas de humor
mais populares do sculo XX. o Stand Up Comedy ou Comdia Stand Up.

Esse tipo atividade artstica possui algumas caractersticas peculiares.

Trata-se de um modelo de entretenimento humorstico no qual um indivduo
sobe ao palco desprovido de quaisquer apetrechos, objetos ou maquiagem.
Tambm no faz parte a interpretao de personagem. Esses espetculos
desenvolvem-se com base em uma retrica argumentativa na qual o
humorista conta casos do cotidiano sobre os quais as pessoas se identificam
e relacionados poltica, sexualidade, esporte, personalidades entre outros.
Na verdade, um espetculo que tenderia a um monlogo se no fosse
pelas reaes que so, naturalmente, esperadas pelo pblico em espetculos
de humores, quer dizer, o humorista sabe a aceitao do seu discurso a partir
da resposta dada pelo pblico.

Na pgina virtual especfica do movimento no Brasil, constam 4 regras

que determinam a classificao de um espetculo como sendo de Stand Up
Comedy, so elas: proibido o uso de maquiagem; de figurino; de cenrios
elaborados; ou de efeitos de som.

Ou seja, trata-se de um espetculo intitulado de cara limpa.

importante dizer que esses espetculos tornaram-se bastante populares,
tambm, devido ao baixo custo de produo, pois pouca preparao material
necessria para a sua realizao. Como a referida fonte esclarece: Tudo o
que voc precisa de um palco; um microfone; um banquinho; e o tal
comediante criativo (que acaba s vezes tomando o papel de tcnico e
produtor, alm de diretor e roteirista).

Sobre a origem e as caractersticas do Stand Up, Stebbins esclarece:

Stand-up comedy a arte, desenvolvida inicialmente nos

Estados Unidos, de dilogo cmicos apresentado diante de
uma plateia. A conversa, em si, memorizada e, hoje,
geralmente expressada em uma forma espontnea de
conversao, como se o artista estivesse falando com
amigos. Embora a conversa tenda a ser unilateral, pode
haver interao entre artista e pblico, algo que o primeiro
no quer sempre. Muitas vezes, o contedo verbal
aumentado com uma variedade de detalhes teatrais, como
figurinos e adereos especiais, grunhidos, roncos, e uivos,
movimentos corporais e gestos faciais. O ato tpico consiste
de anedotas, piadas narrativas, one-liners e curtas
descritivos, monlogos, que podem ou no estar
relacionadas.
De fato, espetculos de entretenimento dessa natureza ganharam
popularidade no Estados Unidos e foram irradiados para vrios lugares do
mundo, em grande razo pelas prprias circunstncias formais e materiais do
espetculo.

interessante notar que o humorista nesse tipo de espetculo

depende de uma retrica muito bem construda e um poder de improvisao
que lhe permita mudar o contexto dos temas cotidianos sem perder a graa
e, sobretudo, a ateno do pblico. Pode-se dizer que:

Stand-up comedy um discurso retrico inerente, que se

esfora no s para entreter, mas para persuadir, e
comicidade do stand-up s pode ser bem sucedida em seu
propsito, quando eles podem convencer o pblico a olhar
para o mundo atravs de sua viso cmica.
Levando em considerao as caractersticas de uma apresentao
dessa natureza, pode-se compreender a razo de alguns atos tornarem-se
to polmicos. Isto , na medida em que se concebe um discurso que
depende, especialmente, do potencial improvisador do interlocutor lidando
com assuntos do cotidiano, provvel que as mensagem por ele transmitidas
nem sempre sejam recepcionadas por sua audincia da maneira que se
espera. Porm, h casos em que a prpria apresentao se prope a
levantar temas delicados sem quaisquer tipo limitaes. Essa a proposta do
Proibido Stand Up Comedy, que se ocupa eminentemente de temas como
negros, homossexuais, pessoas obesas, deficientes fsicos, mulheres.

A palavra que impera em uma pesquisa rpida sobre tal espetculo

a liberdade. Isto , nas apresentaes as pessoas que desejam participar da
plateia precisam assinar um termo no qual se declaram cientes dos temas de
piadas a serem apresentados no show. O termo tem o seguinte padro:

Eu, ___ portador do RG_____ e CPF ____, declaro estar

ciente que o show Proibido do Stand Up abordar temas
pejorativos, piadas de baixo calo e com teor preconceituoso,
tendo em vista que sero piadas que buscam o
entretenimento e liberdade, e no ofensa dos seres
envolvidos.
So Paulo ___ de ____ de 2012.
Ass. _______
Muito embora possa-se examinar a validade jurdica de tal termo, esse
no o escopo desse trabalho e, para tanto, tal anlise seria incua.

O cerne da exemplificao por intermdio do espetculo ocorreu na

sua estreia, em que vrias anedotas e comentrios sobre os temas listados
acima foram feitos. O que mais chamou a ateno e repercutiu na grande
impressa foi uma colocao da seguinte natureza direcionada a uma pessoas
negra que se encontrava no recinto:

A confuso ocorreu no momento em que o humorista Hamachi disse

que no se pega Aids em relaes sexuais com macacos e, em seguida,
dirigiu olhares para o tecladista insinuando que mantinha uma relao com
ele.

Diante do teor da narrativa e, principalmente, da concepo do

espetculo em fazer piadas sem limites, sobre quaisquer pessoas e de
qualquer maneira que se coloca a reflexo.

Sabe-se a liberdade de expresso um dos alicerces do moderno

Estado democrtico de direito. Ela serve de jargo para a defesa dos mais
variados tipos de discursos passveis de produo. Porm, a partir da
liberdade de expresso, qual proporo de defesa de discursos que
transitam em assuntos delicados e relacionados a direitos, ou ausncia deles,
preconceitos, dificuldades e apreenses reais vividas por um determinado
grupo de pessoas?

certo que a anlise poderia tomar o rumo de exame acerca do

conflito entre direitos fundamentais, teorias da coliso e ponderao. Porm,
h dimenses em quaisquer conflitos entre direitos fundamentais que quase
sempre so relegadas pelo Direito e o sistema jurdico. So dimenses
anteriores judicializao da questo.

A primeira, que pode ser, inclusive, evidenciada numa perspectiva

aps a judicializao do conflito, refere-se ao efeito simblico que as piadas
envolvendo as minorias ou pessoas em condies naturalmente desiguais na
sociedade possuem sobre a audincia que as escuta. certo que a
elaborao de anedotas num espetculo de Stand-Up pretende criar uma
aproximao do ouvinte com o discurso do humorista. Quer dizer, no se
trata, por exemplo, como no teatro convencional, de uma mera narrativa.
Essa aproximao levada a cabo na medida em que aquele que elabora a
fala consegue atrel-la a smbolos socialmente reconhecidos a partir de um
conjunto prvio de compreenses compartilhadas. Por isso, ligar a mulher a
um indivduo que dirige mal ou inferior em outros aspectos, o negro a um
macaco ou algum fedido, o homossexual a uma figura espalhafatosa, o
deficiente fsico a situaes nas quais ele limitado por sua condio natural
faz sentido entre os interlocutores.

Esse conjunto de compreenses existem, certamente, desde muito

antes de serem ditas nessas piadas. E isso um pressuposto para elas
funcionarem. Significa, ento, que o conjunto simblico por traz dessas
representaes sociais est inserido no imaginrio social. Contudo, por
serem consideradas questes delicadas (tanto quem elabora/faz piada como
quem a escuta tem cincia disso) no gozam de um status de permissividade
social.

evidente que, por fora da linguagem, conforme as premissas do

primeiro tpico deste ensaio, a simbologia dos discursos que envolvem essas
situaes transcendem o ambiente no qual elas so realizadas.
 Poderia se dizer que tais piadas possuem apenas um carter jocoso
ou de efeito humorstico que no contm a real inteno de degradar
quaisquer pessoas. No um argumento errado, mas que se utiliza de uma
premissa deturpada. A tendncia que se tratem tais discursos como sendo
apenas formalmente simblicos, isto , que no produzem efeitos concretos.
Do ponto de vista do potencial alcance que a linguagem atrelada liberdade
de expresso tm, esse um pressuposto equivocado.

A dimenso simblica das expresses possuem efeito concretos sobre

os indivduos aos quais elas so direcionadas. Isso porque o simbolismo no
pode ser tratado apenas como um fenmeno abstrato. Mais real que o real,
o simbolismo. Nesse sentido, a dimenso simblica aquela que faz parte
do emprico, mas que no material. Contudo, apesar de no ser material,
ela igualmente emprica (...). Alm disso, ela to concreta quanto a
material, sendo passvel de apreenso com a mesma objetividade das
evidncias materiais (...).

A partir dessa premissa de que os smbolos so mais reais do que

aquilo que simbolizam que se torna necessrio refletir sobre o potencial do
alcance desses discursos. Isso significa que o efeito desses discursos
transcende a mera inteno de diverso daquele que o profere, ou seja, ele
levado, em ltima razo, ao seu resultado mximo ao produzir um efeito
concreto sobre as pessoas, sejam elas alvo desses discursos ou apenas
ouvintes. E o campo do Direito, ao analisar a liberdade de expresso, no
pode deixar de levar em considerao esse panorama.

A outra dimenso refere-se prpria concepo, erroneamente

naturalizada, sobre democracia, igualdade e liberdade. Quer dizer, a partir
dos preceitos democrticos expostos nos tpicos anteriores, e que pressupe
a igualdade e liberdade, a descrio ftica precisa ser reexaminada.

Eminentemente, a ideia de incensurabilidade do discurso pertence ao

mundo jurdico moderno e ocidental herdeiro do legado liberal. Todos os
discursos sociais so e sempre foram censurados de alguma maneira,
sempre tiveram intrinsecamente em sua natureza um grau de proibio que
serve de baliza para a reproduo ou no de tais discursos. Essas
proibies, apenas em pequenas medidas, so reproduzidas pelo Direito.

Esta segunda dimenso, portanto, pressupe a existncia de

pressupostos democrticos que possibilitam aos indivduos agirem mais
embasados por um conjunto de valores morais e sociais do que com
fundamento nas leis estritamente.

Significa dizer que, a partir de pressupostos democrticos

compartilhados socialmente, seria espervel que esses discursos pudessem
produzir a sua prpria proibio tcita na medida em que estivessem claros
os pressupostos democrticos de do Estado que, segundo Jos Afonso da
Silva, funda-se no princpio da soberania popular que impe a participao
efetiva e operante do povo na coisa pblica, participao essa que no pode
se exaurir na mera formao de instituies representativas.

O problema desse raciocnio no est em sua lgica interna, mas no

seu pressuposto. Isto , parece que a incapacidade da sociedade em
produzir uma proibio desses discursos antes que eles sejam judicializados,
sugere um problema acerca das bases dos ideais democrticos, a igualdade
e liberdade.

Alis, vale ressaltar especificamente com relao ao Proibido Stand-

Up que logo aps a situao ocorrida e descrita, a apresentao
imediatamente posterior ganhou mais ainda o apreo do pblico, conforme
noticiado pelo site folha.com.

Esse um resultado que parece indicar que no esto muito claros os

valores de respeito queles preceitos da democracia em seu sentido material
indicados nos tpicos anteriores. A democracia parece, ento, ser levada a
cabo apenas no seu sentido formal, uma vez que a participao popular no
leva em considerao a perspectiva de defesa dos direitos individuais e a
observncia das reais, simblicas e concretas perspectivas das minorias.

O ideal democrtico representa, sobretudo, um ponto de partida

essencial na formao do pensamento de uma determinada sociedade, que
escolheu esse ideal como sua forma de organizao. A prpria ideia de um
Proibido Stand-up traz em si intrinsecamente a ideia de proibio de um
discurso que, em tese, no seria proferido em qualquer ambiente. Entretanto,
deve-se considerar que o fato de se produzir um discurso, que no seria
proferido em qualquer ambiente, em um ambiente reservado no torna esse
discurso democrtico ou adequado aos pressupostos democrticos de
respeito s minorias e garantia dos direitos fundamentais.

preciso ter cautela nos discursos vidos por efetivar a liberdade de

se expressar acima de todas as coisas. Seria como se pudesse a imaginar a
situao de um indivduo que viola diretamente o direito de outrem, mas ao
mesmo tempo lhe pede: Ah, no leve a srio. Tudo no passa de uma
brincadeira! ou Isso natural, no leve a mal. A histria dos direitos
fundamentais e, especialmente, da liberdade de expresso evidencia que
vrios discursos produzidos nas sociedades e considerados como naturais
poca serviram para oprimir, reprimir e comprimir realidades diversas queles
discursos produzidos, reforando a posio marginalizada dos alvos desses
discursos.

Portanto, os pontos aos quais se pretendia chegar neste artigo

chamam a ateno para o panorama de que os conflitos existentes entre a
produo de discursos e a recepo desses por sua audincia envolvem uma
dimenso anterior e no-jurdica. Apenas posteriormente que os discursos
se transformam em liberdade de expresso e, portanto, tutelveis pelo
sistema jurdico. Entretanto, o campo do Direito, ao resolver uma eventual
coliso entre direitos fundamentais, sendo um deles a liberdade de
expresso, precisa levar em considerao que tais conflitos possuem uma
dimenso simblica, mas concreta e emprica que, certamente, capaz de
influir na regulao vida em sociedade (objetivo do Direito) de maneira muito
mais eficaz do que a fora formal de uma deciso judicial.

CONCLUSO

Cidados silenciosos podem ser perfeitos para

um governante autoritrio, mas seriam
desastrosos para uma democracia.
 A importncia que goza a liberdade de expresso nos modernos
Estados Democrticos de Direito inquestionvel. Tambm no de se
questionar que uma vez estabelecidos os preceitos democrticos, a liberdade
de expresso demanda uma ateno diferenciada do Estado e da sociedade,
pois ela funciona como pressuposto jurdico da transmisso de ideais, crticas
e informaes.

Dessa maneira, viu-se que a liberdade de expresso possui uma

perspectiva anterior positivao de dizeres no mbito legal. Tal perspectiva
constituda pela dinmica de elaborao dos discursos de infinitas
naturezas.

evidente que uma vez traduzida em linguagem jurdica, a elaborao

dos discursos alada a um patamar de especialidade na estrutura do
Estado. Para tanto, ficou claro que o constitucionalismo e a democracia
exercem papel fundamental nesse reposicionamento de relevncia dos
discursos.

No se pode deixar de levar em considerao que em um contexto de

mundo globalizado, no sentido de encurtamento de distncias de
comunicaco e informao e consequentemente de obras artsticas ou
espetculos humorsticos, preciso que essa liberdade seja elevada a um
outro patamar de discusso. Um patamar que tenha especialmente uma
observncia atenta aos princpios democrticos e respeito s minorias com
respeito dignidade das pessoas.

Logo, a adequao do que se entende acerca da liberdade de

expresso numa sociedade precisa estar em sintonia com aquilo que se
depreende do texto de uma Constituio. Para lembrar Lassale, uma
constituio escrita precisa ter o seu fundamento na constituio real que, por
sua vez, se fundamenta nos fatores reais de poder. A partir dessa ideia,
ento, a liberdade de expresso uma liberdade que ganha releituras
compreensivas e substanciais no decorrer e evoluo de um tempo.
Consequentemente, a jurisdio constitucional precisa aprender a produzir
significados para a liberdade de expresso a partir do momento que ela est
ligada diretamente a um contexto histrico concreto.
 Parece claro que a democracia fornece preceitos hbeis para se
encarar conflitos entre pretenses de direitos e a partir deles que a
resoluo desses conflitos levada a cabo pelo poder judicirio quando
provocado. Entretanto, deve-se ressaltar que num plano anterior a
judicializao desses conflitos, a democracia padece de um dficit
compreensivo profundo. Isso porque parece que os preceitos democrticos
substantivos no so dotados de clarividncia entres os cidados do Estado
brasileiro.

Alm disso, h uma outra dimenso na produo dos discursos

humorsticos, em especial aqueles elaborados em comdias de Stand Up,
que esquecido por quem o produz e, muitas vezes, pela prpria discusso
jurdico-doutrinria da liberdade de expresso. a dimenso simblica que,
como se viu, assume um vis no apenas formal, mas, sobretudo, real,
concreto e emprico na produo de significados a partir de discursos de
entretenimento bem elaborados e lastreados na liberdades de expresso.

Portanto, no eterno embate entre a liberdade de expresso, seja ela

artstica ou no, e os demais direitos fundamentais filhos do Estado liberal
com a democracia, ser necessrio repensar os paradigmas de anlise nas
resolues de conflito, na medida em que tais conflitos perpassam o mundo
jurdico. Ou melhor, os conflitos antecedem o mundo jurdico, produzindo
efeitos reais no mbito social, mitigando bandeiras e estandartes que so o
sustentculo do Estado moderno: a democracia e o respeito aos direitos
individuais.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BARROSO, Lus Roberto. Coliso entre liberdade de expresso e direitos da

personalidade. Critrios de ponderao. Interpretao constitucionalmente
adequada do cdigo civil e da lei de imprensa. Revista de Direito Privado,
So Paulo, n. 18, p. 105-143, abril/junho. 2004.

BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporneo: os

conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010.
BERGER, P.; BERGER, B. Socializao: como ser um membro da
sociedade. In: FORACCHI, M. M. e MARTINS, J. S. Sociologia e Sociedade:
leitura de introduo Sociologia. Rio de Janeiro: Editora LTC, 1997. p. 206.

CALAZANS, Paulo Murillo. A liberdade de Expresso como Expresso da

Liberdade. In: Temas de Constitucionalismo e Democracia. Org. Jos Ribas
Vieira, 2003, p. 82.

CANOTILHO, J. J. Gomes; e MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica

Portuguesa Anotada. Volume I. 4 ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2007. p.
572.

CARDOSO DE OLIVEIRA, Lus R. O Ofcio do Antroplogo, ou Como

Desvendar Evidncias Simblicas. Anurio Antropolgico/2006, Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 2008. p. 9.

COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 7.

ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010.

DAHL, Robert Alan. Sobre a democracia. Traduo Beatriz Sidou. Brasilia:

Editora Universidade de Braslia, 2001. p. 68.

DOUZINAS, Costas. O fim dos direitos humanos. Traduo de Luzia Arajo.

So Leopoldo: Unisinos, 2009.

DUMONT, Louis. Homo hierarchicus: o sistema de castas e suas

implicaes. So Paulo: Edusp, 1992. p. 57.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. 4. ed. Madrid: Trotta, 2000.

FERREIRA FILHO. Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 36.

ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 127.

FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso. So Paulo: Loyola, 2008. p. 8.

GREENBAUM, Andrea. Humor - International Journal of Humor Research.

Volume 12, Issue 1, pages 33-46. ISSN (print) 0933-1719, DOI:
10.1515/humr.1999.12.1.33, July, 2009. p. 33.

KOATZ, Rafael Lorenzo-Fernandez. As liberdades de Expresso e de

Imprensa na Jurisprudncia do STF. In: Direitos Fundamentais no Supremo
Tribunal Federal: Balano e Crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.
394.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo

Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva,
2008. p. 149.

MILL, John Stuart. A liberdade; Utilitarismo. So Paulo: Martins Fontes, 2000.

p. 29.
RICKEN, Janete B. Liberdade de Expresso e de reunio e a posio de
precedncia. In: Grupo de pesquisa Jurisdio Constitucional e Direitos
Fundamentais. Braslia, 2012. Artigo aguardando publicao.

SARMENTO, Daniel. A liberdade de Espresso e o Problema do Hate

Speech. In: Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 42.

SCHREIBER, Simone. Liberdade de Expresso: Justificativa Terica e a

Doutrina da Posio Preferencial no Ordenamento Jurdico, In: A
Reconstruo Democrtica do Direito Pblico no Brasil, Lus Roberto Barroso
(org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

SILVA, Jos Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. So

Paulo: Malheiros Editores, 1994.

SMITH, Stephen A. Humor as Rhetoric and Cultural Argument. Journal of

American Culture 16.2 (Summer 1993): 51-63. MLA International
Bibliography. EBSCO. L.P. Hill Library, Cheyney, PA. 11 September 2007.
<http://navigator-cheyney.passhe.edu /login?url=http: //search.ebscohost.com
/login.aspx ?direct=tr ue&db=m zh&AN=1993061128&site=ehost-live>. p. 51.

STEBBINS, Robert A. The laugh-makers: stand-up comedy as art, business

and life-style. Qubec: McGill-Queen`s University Press, 1990. p. 3

SUSTEIN, Cass. The partial Constitution. Harvard University Press, 1998.

VIEIRA. Hector L. C. Os entraves de aplicao das normas universais de

Direitos Humanos frente s particularidades culturais. 2011. 237 f.
Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade de
Braslia, Distrito Federal.

Fontes Virtuais

www.standupcomedy.com.br/stand-up. Acesso em 20 agosto. 2012.

http://ultimosegundo.ig.com.br/cultura/opiniao-proibidao-do-stand-up-tenta-
fazer-graca-com-humor-chulo/n1597700805552.html. Acesso em 20 de
agosto, 2012.

http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/1061675-show-com-piada-racista-
termina-em-confusao-na-zona-sul-de-sp.shtml. Acesso em 15 de junho 2012.

http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/1064985-apos-confusao-segunda-
edicao-do-proibidao-tem-plateia-lotada.shtml. Acesso em: 14 de agosto,
2012.
 A ESCOLHA DO MTODO E O RESULTADO POSSVEL:
A NORMATIVIDADE DOS PRINCPIOS E A VIRADA DE
JURISPRUDNCIA DO STF EM MATRIA DE FIDELIDADE
PARTIDRIA NO SISTEMA PROPORCIONAL

Luiz Garibali Introcaso113

Resumo: O presente artigo tem o objetivo de demonstrar, a partir do

precedente fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurana
n 26.604 que tratou das repercusses jurdico-constitucionais do ato de
infidelidade partidria do parlamentar eleito em sistema proporcional , a
presena de elementos de convico racional nas decises judiciais que
podero variar de acordo com a carga pr-compreensiva de cada julgador em
relao ao direito constitucional positivado, o que pode conduzir ao
levantamento de premissas distintas de compreenso e, desse modo, ao
condicionamento dos resultados possveis a que cada um pode chegar.
Palavras-chave: Jurisdio constitucional; Pr-compreenses;
Mtodo; Resultados possveis.

Abstract: By analyzing the brasilian Supreme Court's leading case

stablished on Mandado de Segurana n 26.604 which examined the
constitutional effects of the partisan infidelity conduct of a congressman
elected on a proportional basis , this paper's objective is to demonstrate the
existence of some rational convincement issues on judicial decisions that can
change depending on the pre-comprehensive view that each judge has about
the positive constitucional law, what can lead to the choice of different rational
premises and, therefore, to different possible results that each one can
achieve.

113 Mestre em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da Universidade de

Coimbra, Portugal. Analista Processual do Conselho Nacional do Ministrio Pblico.
 Keywords: Constitutional jurisdiction; Law pre-comprehension;
Method; Possible results.

O processo de formao das decises e seus pontos de

partida
A razo fundamental deste tpico reside na necessidade de se
compreender que todo o pesquisador que se prope a analisar textos
normativos e decises judiciais em matria constitucional que nada mais
so do que um momento ps-legislativo de criao, atuao e atualizao do
direito , deve ter cincia de que o universo contextual de criao legislativa e
de criatividade jurisprudencial escapa, em alguns momentos, da estrita esfera
jurdica do parmetro normativo positivado. Afirmar isso dizer que, em
Direito Constitucional: o legislador que ergue, atravs de atos normativos
com carter primrio, o ordenamento jurdico positivo, e o magistrado que
cumpre diariamente seu dever de realizar o Direito nos processos submetidos
julgamento, no so mquinas programadas para rodar um contedo
constitucional de antemo j cristalizado. Eles so atores que interagem com
o texto normativo da Constituio, a ela emprestando suas vises de mundo
e dela extraindo solues a serem mobilizadas para seus respectivos
instrumentos de trabalho: a lei, o acrdo e a sentena. Tais instrumentos de
exerccio do poder retratam um prvio processo de escolhas feitas pelas
autoridades que os assinam.

A Constituio um documento histrico, poltico, jurdico, social,

econmico e cultural. Ela no se realiza automaticamente, nem mesmo
somente com base em silogismos puramente jurdicos, pois as instncias de
Estado trabalham com a lgica de inmeras cincias humanas, exatas e
sociais aplicadas (HESSE, 1991). Na medida em que o Direito Constitucional
passa a absorver este pluralismo de leituras da realidade, questes
controversas, sem soluo jurdica imediata em funo do esgotamento do
ordenamento jurdico escrito como fonte exauriente de regras suficientes a
envolver, com suas frmulas gramaticais gerais, impessoais e abstratas,
todas as situaes da vida, mormente as conflituosas , passam a compor o
nmero de matrias suscetveis de serem apreciadas pelo Poder Judicirio,
cujas portas escancararam-se, no Brasil, aps a promulgao da
Constituio da Repblica Federativa de 1988, seja para o cidado que
socorre ao Direito e aos Tribunais individualmente ou coletivamente para a
tutela de direitos e posies jurdicas, seja para autoridades e rgos da
soberania constitucional para provocar, em ao direta, processo objetivo e
aberto (HRBELE, 1997), o rgo de jurisdio constitucional autnoma114.

A Constituio, portanto, a fonte normativa primria do ordenamento

jurdico nacional e recebe os olhares de diversos atores institucionais que
visam a mobilizao das estruturas que dirigem para a consecuo de
determinados fins, os quais, certamente, devem guardar coerncia com o que
recolhido da leitura constitucional. Com efeito, a Constituio o mesmo e
nico documento que servir de parmetro a legitimar a produo seja de
atos legislativos, de governo ou jurisdicionais.

A tradio doutrinria e constitucional do princpio da separao de

poderes115 reserva ao Poder Judicirio um acesso argumentativo
Constituio mais rigoroso do que aquele destinado aos demais Poderes. O
magistrado no tem liberdade de voto, de opinies e palavras como os
parlamentares, que podem manifestar decises no-fundamentadas,
oriundas apenas da intimidade e da conscincia, e que podem, sem peias,
dizer: Voto com minha conscincia e isso me basta!. Ao revs, o magistrado
deve lanar, por escrito, os argumentos, as razes e as causas que
motivaram sua deciso, sendo que tambm est obrigado a lastrear a sua
convico nos textos do ordenamento jurdico positivado (BARROSO, s.d). ,

114 Sobre a formao europeia de jurisdio constitucional autnoma, cf. COSTA, Jos
Manuel M. Cardoso. A Jurisdio Constitucional em Portugal. 3 ed. Coimbra: Almedina, 2007. Do
mesmo autor: Constituio e Justia Constitucional. Boletim da Faculdade de Direito. STVDIA
IVRIDICA n 92, AD HONOREM 3. Coimbra: Coimbra Editora, 2009.

115 Sobre o assunto, por todos, cf. PIARRA, Nuno. A separao dos poderes como
doutrina e princpio constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1989.
nesse compasso, uma distino tanto de legitimao como de metodologia
do processo de deciso (CANOTILHO, s.d).

O rigor mais acentuado do discurso tpico do campo jurdico, que deve

trabalhar apenas com a lgica da justeza do raciocnio e da deciso
normativa (proibio do non liquet)116, nasce da maior proximidade que a
atuao do poder jurdico do Poder Judicirio estabelece com a imagem da
Justia. A Justia, como ideal de perfeio, deveria oferecer, por ser justa e
correta, uma nica soluo possvel para os complexos desentendimentos
prprios da vida humana. despiciendo dizer que este ideal no almeja
enquadramento em teorias da argumentao judicial prtica como frmula
possvel de ser atingida no mundo em que vivemos, pois a pluralidade e
relatividade dos pontos de vista nsitos a cada ser humano um dado j
capturado pelas modernas teorias da argumentao jurdica, em que se
destaca, por exemplo, a Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert
Alexy117, que se funda, primorosamente, na formao de um processo de
harmonizao de posies jusfundamentais em conflito, sob as condies
ftica e juridicamente possveis, e na construo de um sistema normativo-

116 Diversamente, o Poder Legislativo trabalha com a lgica das eleies, o que deveria
significar um compromisso do parlamentar e do seu partido poltico em cumprir com seus programas
eleitorais, a fim de conquistar a confiana dos seus atentos mandatrios, em vistas reeleio e
pemanncia no poder. Em concreto, suas escolhas so compostas muitas vezes por elementos advindos
da fora de presso dos lobbies e da imprensa, no refletindo a antecedncia de processos de discusso
baseados no convencimento racional, mas na lgica do consenso possvel ou mesmo da no-deciso,
podendo inclusive cair em descumprimento da Constituio por omisso. No verdade que o
Legislativo no esteja obrigado a legislar, ele est sim nos termos da Constituio, que pode mesmo
perder eficcia devido letargia legiferante. O que verdade o fato da inexistncia de mecanismos
jurisdicionais que possam compelir o legislador a legislar, dando lugar s chamadas decises
intermdias, entre as quais as de efeito aditivo e de apelo ao legislador. Por sua vez, em sntese, o
Poder Executivo deve trabalhar com a lgica do cumprimento eficiente de programas e metas, do bom
aproveitamento dos recursos pblicos e da concreta satisfao do interesse pblico previsto na
Constituio e nas leis do pas.

117 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. (Trad.) Virglio Afonso da
Silva. 5 ed. alem. So Paulo: Malheiros Editores, 2008.
judicial de precedncias condicionadas a orientar a evoluo jurisprudencial
de modo estvel e intelectualmente exigente.

Nos tempos de Cdigo, aquele ideal poderia at mesmo ser

perseguido como algo cientificamente desejvel aos olhos do positivismo-
normativista. Nos tempos de Constituio Normativa (HESSE, 1991), tal
raciocnio no encontra mais respaldo pois contraria a prpria noo
contempornea de Constituio, como um sistema aberto de regras e
princpios (CANOTILHO, 2007, p.1159). A centralidade da Constituio no
ordenamento jurdico, espao antes ocupado pelos Cdigos, implicou uma
mutao radical nos mtodos de leitura com que os aplicadores do Direito
passaram a ter de lanar mo para estud-lo.

Antes era fcil supor que uma vez presente no ordenamento jurdico
uma soluo pronta e adequada ao caso jurdico posto ao magistrado no
cumpriria a tarefa de trazer para sua deciso algo novo, indito, que j no
estivesse previsto no direito objetivo. O ponto de partida e de chegada da
deciso judicial seria, em termos, o prprio direito objetivo. No era comum
falar-se em princpios, seno como mtodo secundrio de integrao dos
vazios regulativos, nem em clusulas gerais ou conceitos jurdicos
indeterminados (espaos semnticos e normativos abertos). O ponto de
partida e a ncora da segurana jurdica encontravam-se na letra das leis,
supondo-se nela um contedo normativo diretamente relacionado ao seu
sentido literal (FREITAS, 2011). Hoje, no Brasil, em que vige um Estado
Constitucional, Humanista (BRITTO, 2007) e de Direito Democrtico, esse
pressuposto argumentativo no mais possvel de ser encarado como
dogma, consiste apenas em uma das diversas ferramentas interpretativas
existentes para que da navegao no oceano constitucional sejam obtidos
peixes.

Talvez, mesmo no paradigma positivista-normativista, a efetivao

prtica do cnone in claris cessat interpretatio fosse difcil de acontecer, afinal
dogmas no precisam ser concretizados para serem acreditados. Poderia
facilmente ser utilizado como um argumento conclusivo de autoridade, para
fechar a questo e encerrar discusso. Ora, hoje compreendemos que o
claro para alguns, cinza ou escuro para outros. Uma concluso
argumentativa hoje s clara se seu processo explicativo racional for
considerado razovel pelo restante da comunidade. A distino, por
conseguinte, dos paradigmas histrico-jurdicos citados no est, assim
entendemos, na chance real de ocorrerem casos de interpretao
dispensvel, por serem claros, mas sim no atual reconhecimento de sua
impossibilidade ideal. , em suma, o dever de fundamentar substancialmente
considerado.

A letra da Constituio axiolgica, semntica e normativamente

aberta (DANTAS, 2005). O texto escrito da Constituio est pleno de
disposies que carregam carssimos ideais humanos, histricos e
fundamentais, intraduzveis, em sua plenitude, apenas nas disposies
grafadas da Constituio.

O ponto de partida textual do intrprete constitucional j , em si, um

elemento de potencial insegurana jurdica, justamente por comportar, no
processo de sua composio compreensiva, mesmo literal, diferentes
posies discursivas igualmente vlidas e possveis. Nesse contexto, a
segurana jurdica somente ser capaz de substituir a insegurana
significativa do objeto por meio da busca de estreiteza e racionalidade do
discurso, em que so vedados os argumentos monossilbicos.

O processo de deciso judicial, mesmo mais rigoroso sob a ptica da

certeza cientfica, no escapa necessria cooperao integrativa do
intrprete no processo de revelao das normas jurdicas possveis de serem
vistas a partir do texto constitucional. Na matria, Neves (1993, p.29-30)
ensina que:

Em terceiro lugar, e tendo a ver directamente com a

identificao estrita do direito com um pressuposto direito
positivo, no pode deixar de reconhecer-se que esse
direito positivo s por si no oferece quer os critrios, quer os
fundamentos normativos-jurdicos exigidos pela realizao do
direito. J a nvel imediatamente hermenutico se verifica
que a interpretao jurdica no pode prescindir da referncia
a factores ou a elementos normativos extratextuais e
transpositivos, sejam eles valores, interesses, a natureza
das coisas, critrios tico-sociais, etc., de tal modo que se
haver de concluir [que] cada interpretao representa
 uma associao de lex scripta e ius non scriptum, a qual
unicamente cria a prpria norma positiva . E, mais
importante ainda, o processo global da concreta realizao
do direito revela iniludveis limites normativo-juridicamente
objectivos, intencionais, temporais e de validade nesse
pressuposto direito positivo que impem realizao do
direito uma indispensvel e contnua convocao, j de modo
reconstitutivo, j de modo autonomamente constitutivo, de
critrios e fundamentos normativo-jurdicos transpositivos
para o adequado cumprimento da sua tarefa judicativa .

Considerados tais pressupostos cognitivos para a interpretao do

Direito em geral, a fortiori veremos no domnio do Direito Constitucional,
caracterizado pela marcante presena de princpios normativos, por alguns
denominados standards jurdicos (CANOTILHO, 1991), que manifestam fora
jurdica no-definitiva, mas normogentica. Com efeito, os princpios no
manifestam mandatos definitvos de comportamento, como o fazem as regras
jurdicas, mas sim feixes de variaes comportamentais guisa de uma
aquarela que possibilita a combinao quase infinita de cores. No
determinam em definitivo, mas prima facie (ALEXY, 2008, p.103). Como bem
ensina Canotilho (2007, p.1132), o corpus constitucional constitudo no s
pelo texto constitucional mas ainda por outros materiais normativos no
formalmente integrados no texto da Constituio.

O processo de integrao de lacunas, antes tido por exceo, passa a

constituir regra de trabalho do hermeneuta constitucional, muito devido
porosidade normativa do ordenamento, ultrapassando assim o paradigma da
plenitude normativa atravs de regras jurdicas. Na brilhante lio de Neves
(1993, p.25-26):

S a ordem que tem fora conformadora da realidade

direito, e a ordem ideal, que no possui essa fora, no
preenche esse elementar pressuposto do conceito de direito.
E isto o que o nosso momento histrico-jurdico nos permite
particularmente compreender, porque contra o
normativismo legalista que o positivismo jurdico assumiu,
sabemos hoje 1) que o direito realizando no o temos todo,
nem intencionalmente, nem extensivelmente, na
normatividade prvia e dogmtico-prescritivamente
positivada e 2) que a realizao do direito no se esgota na
simples aplicao das prvias e positivas normas jurdicas (v.
g., as normas legais), j que a problemtico-judicativa
 deciso jurdica concreta s possvel mediante especficas
dimenses normativas e constitutivas que essa mera
aplicao no considera dimenses que manifestam
assim na realizao problemtico-judicativa uma mediao
normativa juridicamente constitutiva entre a norma (a
normatividade positivamente pressuposta) e a deciso
concreta, e obrigam distinguir entre realizao do direito e a
mera aplicao de normas (jurdicas). (negritos nossos)

Nesse entendimento, ser bastante natural que, no exerccio da

jurisdio constitucional, os atores envolvidos no processo de revelao
conteudstica da Constituio tenham de iniciar o discurso argumentativo com
base em pr-compreenses conceituais e histricas acerca dos elementos
constitucionais previamente selecionados para servirem de fundamento
jurdico-positivo s suas convices. Na mesma sorte, ser habitual ao
exerccio da jurisdio constitucional deparar-se com situaes de conflito
normativo cuja soluo jurdica no est previamente disciplinada no
ordenamento constitucional, seno em forma de princpios. Destarte, o
argumento da ausncia de expressa disposio normativo-textual que aponte
a precisa extenso, o alcance e as consequncias jurdicas das condutas
humanas no implica, automaticamente como ocorre por princpio na seara
das normas punitivas , ausncia de repercusso no mundo jurdico
cognoscvel pela via interpretativa.

Logo, o ponto de partida da compreenso constitucional pode, em

inmeras ocasies, no residir exatamente na literalidade das disposies
grafadas no texto, porm antes nas pr-compreenses que o intrprete traz
em sua intimidade acerca do tema a decidir, assim como, em tantas outras
vezes, pode aflorar de uma prvia percepo e sentimentalizao do caso
sob as vistas do intrprete. Como bem ensina Canotilho (2007, p.1210):

[a] questo do mtodo justo em direito constitucional um

dos problemas mais controvertidos e difceis da moderna
doutrina juspublicstica. No momento actual, poder-se- dizer
que a interpretao das normas constitucionais um
conjunto de mtodos, desenvolvidos pela doutrina e pela
jurisprudncia com base em critrios ou premissas
(filosficas, metodolgicas, epistemolgicas) diferentes, mas,
em geral, reciprocamente complementares.
 Ciente dos elementos que precedem um ato de estudo, explicao e
revelao do Direito e dos problemas metodolgico-jurdicos que deles
podem surgir, Canotilho (2001, p.7-11), com singular brilhanteza, pontifica
que:

Os trabalhos sobre temas jurdico-constitucionais revestem-

se hoje de particulares dificuldades. Isto resulta, em primeiro
lugar, da crise de autocompreenso da cincia do direito.
Se na dcada de cinquenta o leit motiv dos juristas foi a
crise do direito, nos finais dos anos sessenta e na dcada
de setenta o problema central passou a ser a crise interna
da autocompreenso do direito. Mas se a problemtica da
crise do direito conseguiu que se fundasse em torno dela
uma espcie de religio acadmica o antipositivismo ,
j as discusses filosfico-jurdicas, teortico-jurdicas,
metodolgicas e metdicas sobre a compreenso do
direito esto longe de ter chegado ao relativo consenso,
prprio de uma doutrina ou teoria dominante. O
fenmeno particularmente visvel no direito constitucional:
constata-se a falta de uma teoria da constituio
dominante e procura-se com denodo o arrimo de uma teoria
da interpretao constitucional e de uma metdica jurdico-
constitucional.
a teoria da constituio e a doutrina do direito
constitucional no puderam, como natural, furtar-se
crtica e ao debate ideolgicos. Abandonada a pr-
compreenso comum da comunidade jurdica
raciocinante, o jurista constitucional revela profunda
insegurana na identificao dos seus topoi
argumentativos e envolve-se nas discusses fundamentais
da cincia jurdica das ltimas duas dcadas: questiona os
problemas da legitimao e do consenso, oscilando
entre as mltiplas propostas sugeridas neste complexo tema
(legitimao atravs do processo, legitimao atravs dos
resultados, legitimao atravs da lei); sente o isolamento
dos jurisconsultos perante o impacto cientista; enfrenta as
presses da filosofia analtica e da teoria da linguagem; toma
partido nos debates sobre a hermenutica, a dialctica e o
racionalismo crtico; procura uma nova retrica que lhe
ilumine semioticamente a linguagem constitucional: enfim, no
mundo da direco e da ciberntica, comea, de forma
incipiente, a encarar o problema da substituio ou
complementao de uma teoria da norma a favor de
uma teoria da deciso.
A este leque de questes (o elenco foi meramente
exemplificativo) acrescem problemas especificamente
constitucionais. O mais importante deles um verdadeiro
problema de alternativa ou de mudana de
paradigma. Ao esquema de artifcios tcnico-jurdicos
do Estado de Direito burgus (liberal), assente em
 pressupostos especficos, no se sucedeu uma
construo racional do Estado Democrtico
Constitucional. Da que se procura um regresso ao
Estado e sociedade (perdidos!), tentando-se a
compreenso do Estado e da sociedade atravs do
instrumentarium liberal, ou se considera a constituio
inserida na utopia concreta, descurando os problemas de
racionalizao e de situao, inerentes ao projecto de
uma constituio temporalmente adequada. A prpria
construo organizatria do Estado e a sua referncia
social se tornaram temas resvaladios, faltando um
Montesquieu, um Marx e um Weber para lhes descobrirem o
esprito. Exemplo disso a diviso de poderes. Este
princpio, que j no seu tempo era mais um modelo que
uma realidade constitucional, tinha, pelo menos, o mrito
de localizar o problema da arrumao de foras e poderes
nas questes de competncia; hoje, desde o dinamismo
do direito judicial e do estado de juzes at
aplicao hermenutica, parece pretender-se
transformar problemas de competncia,
responsabilidade, deciso e controlo polticos em
meras questes de interpretao-concretizao e de
produo jurdica.
Pelo rastreio temtico que, a ttulo exemplificativo, se
acaba de fazer, verifica-se que o mundo ambiente
condiciona decisivamente os problemas jurdico-
constitucionais. Abordar no presente trabalho, ex professo,
a globalidade das questes insinuadas ou sugeridas,
materialmente impossvel e correria os riscos de uma
acientfico diletantismo. Todavia, grande parte das teses
a defender no dispensa um enquadramento teortico-
jurdico e teortico-poltico que, no podendo constituir o
tema central da anlise, vai assumir o carcter de
explicitao da pr-compreenso constitucional. O
desejo de conferir investigao uma posicionalidade
constitucional autnoma e de no a onerar com
discusses laterais (embora importantes) justifica
tambm a opo por uma tematizao prvia das pr-
compreenses subjacentes ao compreender
constitucional de per si.
Tudo se passa como se o mundo ambiente da
constituio nos surgisse como problema primeiro do
compreender, ao mesmo tempo que se tenta evitar a
carga metafsica dos pontos fixos e clarificar apenas os
pontos de partida. (negritos nossos)

O fenmeno da crise da cincia do direito, em tudo associada ao que

se chamou crise da lei, muito bem percebida por Soares (1969; 1986) e
Saraiva (2009), um fenmeno particular inserto numa realidade maior de
mudana de paradigmas globais que teve lugar ao longo do sculo XX.
Marcante exemplo disto o que se passou no campo da Fsica. As leis
newtonianas, pacificamente aceitas como padro de conhecimento do mundo
das coisas, retratava uma fsica retilnea, padronizada, em que as coisas,
inclusive os tomos posteriormente melhor conhecidos, deveriam se
comportar de um modo obediente e previamente regulado, em que cada
coisa estava devidamente em seu lugar, mediante comportamentos pr-
destinados. A sociedade tambm buscava se comportar assim, com a
estratificao das classes sociais, cada qual dentro dos limites de sua
colocao comunitria.

A fsica da relatividade e das partculas reviu profundamente a

organizao do mundo das coisas. Comportamentos padronizados e
previsveis no marcam mais a vida, notadamente das partculas
subatmicas (que sofrem, inclusive, a interferncia do observador como
elemento de alterao do seu comportamento), abrindo caminho a um mundo
de infinitas possibilidades de eventos e combinaes. Com efeito, a
relatividade consiste precisamente na recolocao do sujeito que observa
para cima do palco de eventos como elemento determinante das verificaes
entretanto extradas. Logicamente, o mesmo fenmeno repercutiu no domnio
da linguagem, que no mais capaz de aprisionar integralmente a realidade
sempre muito mais rica em seus signos informativos. De outro modo,
pois, no poderia ter acontecido com o Direito. O texto normativo no mais
opera unidirecionalmente, mas difusamente; sua univocidade de sentidos
cede lugar plurissignificabilidade dos termos em contato com o solo da vida.

A insegurana [dos hermeneutas da constituio] na identificao dos

seus topoi argumentativos de que nos fala Canotilho visvel em decises
judiciais. Um exemplo disto no espao do Supremo Tribunal Federal, foi o
recente julgamento da ADI n 4.029, que tramitou sob a relatoria do Ministro
Luiz Fux e que tratava da constitucionalidade da Lei n 11.516/07 (lei que
confirmou a criao do Instituto Chico Mendes de Conservao da
Biodiversidade, mediante converso da Medida Provisria n 366/07).

O caso parecia oferecer uma soluo jurdica muito simples, pois no

demandava a incidncia de princpios constitucionais e nem caracterizava um
hard case; podia ser resolvido pela mera subsuno da regra constitucional
que prescreve a obrigatoriedade de parecer de uma Comisso Parlamentar
Mista como primeiro ato do rito de tramitao das Medidas Provisrias
(CF/88, art.62, 9) e a efetiva inexistncia de tal parecer. Muito simples.
Entretanto, proclamado o resultado, aps provocao do Advogado-Geral da
Unio, os Ministros do STF recordaram-se de que o exerccio da jurisdio
constitucional, sobretudo a concentrada, requer da Corte a apreciao de
fatores no-puramente jurdicos que compem o quadro normativo da
Constituio, justamente para que a Corte mesma no incida em descrdito
por proferir decises inexequveis, que desconsideram o plano da realidade
no momento decisrio. Intervir no funcionamento de outro Poder da
Repblica merece sempre profunda reflexo e todas as consequncias
devem ser ponderadas. Com franqueza, no podemos correr o risco de
sermos dogmticos demais e dizer que a Corte deve decidir de acordo com o
Direito, como se de algo puro se tratasse. Agir de acordo com as
consequncias das decises tambm um dever da jurisdio constitucional,
pois de outra coisa no se trata quando a reserva do financeiramente
possvel utilizada como ratio decidendi.

Tudo considerado, podemos aferir que as pr-compreenses so

novos pontos de partida admitidos no processo de argumentao racional
mas que devem ser expostos para que haja fidelidade entre o sujeito do
conhecimento e os destinatrios das suas concluses. com base
nessas compreenses que iremos empreender uma breve anlise relativa ao
precedente firmado pelo STF no Mandado de Segurana n 26.604/07 sobre
fidelidade partidria e seu regime constitucional.

Breve olhar sobre o precedente fixado no MS n 26.406

De modo a facilitar o cotejo que ora se far, abordaremos, de um lado,

o voto da Ministra Crmen Lcia, relatora do processo, como representativa
da corrente que fez maioria e que espelhou uma determinada corrente de
pensamento, e, do outro, o voto do Ministro Joaquim Barbosa, como
representativo da outra corrente que formou a minoria, tudo sob a perspectiva
das diferentes pr-compreenses jurdicas das quais partiram e que,
portanto, condicionaram os resultados normativos possveis de serem
alcanados.

Ministra Crmen Lcia

No domnio das pr-compreenses constitucionais, destacam-se do
voto da Ministra relatora os seguintes trechos:

O regime poltico brasileiro o democrtico. A opo do

modelo afirma-se, especfica e objetivamente, no art. 1 da
Constituio brasileira, que estampa esta escolha e expressa
os fundamentos que o aliceram naquele mesmo dispositivo,
entre eles se tendo a soberania popular, a cidadania e
pluralismo poltico (incs. I, II e V).
Naquela norma constitucional se define, ainda, o modelo de
democracia semi-direta, tendo-se a garantia de instrumentos
de participao popular direta (democracia participativa), bem
como a representao por eleio (democracia
representativa).
A democracia representativa tem como elemento bsico o
mandato poltico representativo.
O mandato representativo, de origens francesas,
relaciona-se com a doutrina da soberania nacional. So
suas principais caractersticas a generalidade, a liberdade, a
irrevogabilidade e a independncia, segundo a classificao
feita por Paulo Bonavides (Cincia Poltica, 13 ed. So
Paulo: Malheiros, 2006, p.279), Traduz a idia de que o eleito
seria mandatrio da nao, e no apenas dos que o
elegeram, contrapondo-se idia do mandato imperativo.
No Brasil, para a eleio de deputados, numa peculiaridade
do sistema constitucionalizado, o sistema adotado o da
representao proporcional, por lista aberta, uninominal.
A Constituio de 1988 repetiu o modelo, mas enfatizou a
participao popular para a concretizao do princpio
democrtico e reiterou a instrumentalidade dos partidos
polticos como veculo de canalizao das idias e ideologias
a serem ponderadas para a definio de polticas pblicas e
de atuaes estatais.
A Lei n 4.737, de 15.07.1965, que instituiu o Cdigo
Eleitoral, disciplina a representao proporcional nos arts.
105 a 113, neles enfatizando a forma de se determinar o
nmero e forma de eleitos a partir, sempre, do registro e da
inscrio dos interessados em se candidatar pelas
organizaes partidrias.
A Constituio da Repblica exige, dentre outros requisitos, o
da filiao partidria como condio de elegibilidade (art.14,
3, inc. V). Mantendo-se a tradio constitucional brasileira,
no se permite a denominada candidatura avulsa, quer dizer,
aquela que se pe pelo prprio interessado sem registro
prvio por uma organizao partidria.

A importncia dos partidos polticos para a democracia

amplamente reconhecida, tanto pela doutrina constitucional
como pelos cientistas polticos. Tal significao central deve-
se observao de ser necessrio se despersonalizar a
disputa eleitoral, de forma a obrigar o eleitor, nos pleitos para
a composio nos rgos parlamentares da representao
popular , a escolher entre partidos e no entre candidatos.
Todos sabem, com efeito, que a incoerncia personalista
entre ns chega a tal extremo que o pior adversrio de um
candidato a cargo parlamentar vem a ser o seu companheiro
de partido com o mesmo perfil ideolgico (COMPARATO,
Fbio Konder. Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey,
1996, p.65)

No sistema que acolhe, como se d no Brasil, a

representao proporcional para a eleio de deputados, o
eleitor exerce a sua liberdade de escolha apenas entre os
candidatos registrados pelo partido poltico e, portanto,
seguidores do programa partidrio de sua preferncia. Da se
concluir ser o destinatrio do voto o partido poltico
viabilizador da candidatura por ele oferecida.
E o faz supondo que o eleito, vinculado, necessariamente, a
determinado partido poltico, ter no programa e no iderio
deste o norte de sua atuao, qual ele est subordinado
por lei (art. 24, da Lei n.9.096/95). Logo, entender que o
eleito possa pr de lado o que suposto pelo mandante
eleitor , com base na legislao vigente que determina ser
exclusivamente partidria a escolha por ele feita, sem
qualquer compromisso, responsabilidade ou satisfao a ser
dada ao eleitor traduz a inegvel ruptura da equao
poltico-jurdica estabelecida.
Todos os fundamentos que se foram firmando na
doutrina constitucional brasileira e nas teorias
democrticas que guiaram as criaes constitucionais
contemporneas foram aproveitados na concluso do
Tribunal Superior Eleitoral na Consulta n. 1.398, na qual se
contm que, no sistema vigente no Brasil, o mandato eletivo
pertence ao partido poltico .
O voto do eleitor, que enseja o exerccio do mandato, pe-se
em perfeita e estrita consonncia com o que o quadro
normativo determina e garante. O parlamentar
 mencionado haver de ser o integrante de bancada de
partido poltico, subentendido que aquele haver de ser o
que o elegeu, pois diversamente no se teria qualquer
ateno base doutrinal e principiolgica [dos partidos].
Aceitar, portanto, ser do parlamentar o mandato, de modo a
permitir que o seu comportamento no sentido da
desvinculao a qualquer organizao partidria pudesse ser
inconsequente, poltica e juridicamente, seria fazer tabula
rasa dos princpios, como o da soberania popular, o da
representao mediante a imprescindvel e decisiva
participao dos partidos polticos, dentre outros, e das
regras que ordenam a matria aqui cuidada. (negritos
nossos)

A primeira concluso, portanto, a que chegou a Ministra Crmen Lcia,

foi o da titularidade do partido poltico sobre o mandato representativo
proporcional. No h no ordenamento jurdico brasileiro um dispositivo que
assim expressamente prescreva. Como ento alcanou este resultado?

No trecho: No sistema que acolhe, como se d no Brasil, a

representao proporcional para a eleio de deputados, o eleitor exerce a
sua liberdade de escolha apenas entre os candidatos registrados pelo partido
poltico e, portanto, seguidores do programa partidrio de sua preferncia.,
possvel enxergar, especialmente em sua primeira parte, a suposio de que
existe um modelo terico de sistema proporcional que serviu de inspirao ao
Constituinte de 1988 e que foi por ele adotado. Em outros termos, h a
implcita uma pr-compreenso de que em um sistema de representao
proporcional as coisas no poderiam se dar de modo diverso, pois a prpria
estruturao terica do sistema proporcional reclama a centralidade dos
partidos polticos como agentes do processo eleitoral, bem como demanda,
por pura consequncia lgica, uma exigncia de fidelidade partidria por
parte do candidato eleito. A fidelidade partidria, portanto, no seria exigncia
do direito positivo, mas da prpria construo terica do sistema
proporcional.

Ao dizer: entender que o eleito possa pr de lado o que suposto pelo

mandante eleitor , com base na legislao vigente que determina ser
exclusivamente partidria a escolha por ele feita, sem qualquer compromisso,
responsabilidade ou satisfao a ser dada ao eleitor traduz a inegvel ruptura
da equao poltico-jurdica estabelecida, a Ministra Crmen Lcia admite
que a infidelidade partidria no s algo indesejvel sob a perspectiva
moral, mas antagnico aos fundamentos do sistema proporcional, j que
nega a validade de todos os seus pressupostos, mormente o do vnculo
ideolgico organizado como critrio de partilha do capital poltico.

Quando afirma que entender como legtima a troca imotivada de

partido seria fazer tabula rasa dos princpios, como o da soberania popular,
o da representao mediante a imprescindvel e decisiva participao dos
partidos polticos, a Ministra Crmen Lcia admite como ponto de partida da
sua sustentao o uso da metodologia de interpretao jurdica que classifica
os princpios jurdicos como efetivas fontes de normas jurdicas, tornando
assim possvel ao rgo decisrio atingir snteses jurdicas consideradas
criativas ao se comparar com as disposies expressas positivadas do
ordenamento jurdico. Os princpios, deste modo, seriam no apenas fontes
normativas, mas parmetros de controle de constitucionalidade, formando
assim um quadro de ideias fundamentais a servir de guia na anlise da
legitimidade de normas e comportamentos. No caso, o uso desta metodologia
principiolgica tornou possvel extrair do sistema a fidelidade partidria como
uma determinante constitucional originria e no uma responsabilidade to-
somente estatutria118.

Isso fica bastante claro no seguinte trecho:

Pem-se, no art. 1, da Constituio brasileira, como antes

anotado, os princpios constitucionais que aliceram o regime
poltico e lhe do os precisos contornos da configurao em
cujos quadrantes haver de ser realizado. Afinal, o Estado
Democrtico de Direito, quer dizer, concretiza-se segundo as
normas constantes de um sistema de direito posto e que
pode ser mudado, mas enquanto no o for, haver de ser
obedecido em seus princpios e em suas regras.

Assim, os fundamentos e as formas da representao poltica
do povo conformam todos os institutos e as instituies que a

118 Afinal, de que adiantariam disposies estatutrias com vigncia intra-partido que
previssem sanes ao parlamentar que dele j se desligara?
 tornam efetiva. Da porque, ao se escolher o sistema de
democracia representativa, impondo-se obrigatria
participao dos partidos polticos como instituies
destinadas a canalizar as idias e ideologias que os cidados
entendam ser realizveis no espao da poltica estatal, todos
os institutos que respeitam formao, conformao e
atuao dos partidos polticos e dos seus membros dizem
respeito, diretamente, qualidade e verdade da
representao popular. Todos esses fatores, portanto, tm de
ser interpretados e aplicados em estrita consonncia com os
princpios constitucionais informadores do sistema.

Com base nestes pressupostos, a Ministra assim conclui:

A fidelidade partidria , neste figurino, um corolrio jurdico

lgico e necessrio do sistema constitucional positivado, sem
necessidade de ser estampado de forma expressa e sem que
os princpios possam ser atendidos sem ateno sua
presena no sistema. Sem aquela exigncia, no haveria
como se dar concretude ao modelo de representao por
meio de partidos polticos.

Neste trecho, podemos verificar que a Ministra lanou mo da tcnica

de ponderao e da discricionariedade para sopesar (ALEXY, 2008, p.587),
tendo em vista que, com base no sistema normativo positivado e nas noes
colocadas como tpicos argumentativos, questiona se a permanncia do
parlamentar no exerccio do mandato representativo mesmo aps deixar,
voluntariamente, o partido poltico pelo qual se elegeu, seria uma posio
jurdica adequada a preservar a integridade do sistema representativo
proporcional e de seus princpios regentes. Concluindo-se que, j no primeiro
teste de adequao, tal posio no pode ser considerada jurdica sem que o
prprio sistema regente desmorone, no pde a Ministra Crmen Lcia
entend-la como constitucional.

Por ltimo, corolrio das compreenses at ento sustentadas, a

Ministra Crmen Lcia chega concluso de que o ato de infidelidade
partidria caracterizado pela troca imotivada de partido poltico pelo
parlamentar eleito segundo as regras do sistema proporcional no importa a
perda do mandato como resultado da aplicao de uma sano, pois a
liberdade para desassociar-se no poderia ser rotulada como ato ilcito, ou
seja, no caso de perda do mandato no sentido tcnico-constitucional
(CF/88, artigo 15), mas de sua extino decorrente da ruptura do vnculo que
o sustentava e legitimava. apenas uma consequncia jurdica decorrente
da prtica de um ato lcito.

Ministro Joaquim Barbosa

O Ministro Joaquim Barbosa tambm acolheu em seu processo
argumentativo a necessidade de exposio das pr-compreenses
constitucionais de que partia, o que implicou na escolha de determinadas
premissas que acabaram por condicionar os resultados possveis a serem
atingidos.

Creio que a soluo da controvrsia requer, ainda que de

forma breve, que se revisitem algumas poucas noes
fundamentais de direito constitucional que esto base de
todos os regimes democrticos contemporneos.
Refiro-me s questes pertinentes soberania popular e
representao poltica, temas que, como todos sabemos,
estiveram no centro das discusses travadas no curso das
duas grandes revolues de finais do sculo XVIII a
americana e a francesa.

Com todas as vnias, a meu sentir, essa afirmao
categrica [de que o parlamentar representa o povo porque
escolhido pelo critrio partidrio] apresenta problemas que a
incompatibiliza com a inteligncia que o constituinte quis dar
ao nosso sistema de representao poltica.

Ao conferir essa centralidade exacerbada aos partidos
polticos, o Tribunal Superior Eleitoral esqueceu-se de que a
nossa organizao poltico-constitucional informada por um
princpio capital inserido logo no 1 do art. 1 da
Constituio que diz Todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente
nos termos desta Constituio. Os partidos polticos,
embora indispensveis e extremamente importantes, so
meros instrumentos atravs dos quais o poder se exerce, em
princpio atravs de representantes eleitos.
Para exercer esse poder de que titular, o povo se serve
dessa instituio importantssima, das democracias
modernas, que so os partidos polticos. Mas isso no
significa que ele, povo, renuncie, em nome do partido,
condio de depositrio derradeiro da soberania.
 Alis, Senhora Presidente, que eu me pergunto se essa
apregoada preeminncia dos partidos polticos como
instituies arregimentadoras exclusivas da vontade popular
encontra eco na realidade sociedade moderna em que
vivemos, sociedade de massas, conectada planetariamente,
com mltiplas formas de expresso da vontade dos mais
diversos segmentos sociais.

O outro problema que eu detecto na deciso do Tribunal
Superior Eleitoral tem pertinncia com a questo da
representao poltica, tambm um elemento decisivo dos
regimes democrticos contemporneos.
A nao soberana, mas ela detm uma personalidade
jurdica distinta dos indivduos que a compem [e regulada
pelo] [e]statuto jurdico [que ] a Constituio [que prev um
conjunto de rgos e instituies e que] so meros
mecanismos de veiculao da vontade do titular da
soberania.
se o titular derradeiro do poder o povo, em nome de
quem agem os representantes, tenho dificuldades em admitir
que no nosso sistema constitucional o centro de gravidade,
ou seja, a fonte de legitimidade de todo o poder esteja nos
Partidos Polticos.

Em realidade, ao fazer uma opo por essa
PARTIDOCRACIA, supostamente no intuito de preservar a
vontade do eleitor, o que fez o Tribunal Superior foi alijar
completamente o eleitor do processo de manifestao da sua
vontade soberana.

Senhora Presidente, deixo de lado o terreno movedio
em que trafegam ao mesmo tempo o Direito
Constitucional e a Filosofia Poltica, e passo ao exame da
controvrsia sob o ngulo do direito constitucional
positivo. (negrito nosso)

Dessa maneira, verifica-se que o Ministro Joaquim Barbosa partiu de

pr-compreenses constitucionais completamente distintas das que havia
partido a Ministra Crmen Lcia, pois mesmo ciente de que nas democracias
contemporneas, inclusive a brasileira, que adotam o sistema representativo
proporcional, a filiao partidria uma condicionante das candidaturas
polticas, no conseguiu ver nisso uma centralidade dos partidos polticos no
processo eleitoral. Assim parece ter entendido pois considerou como das
principais funes do partido poltico a de formar opinies polticas, o que
justificaria seu papel protagonista no processo eleitoral, mas que, na prtica
da realidade das democracias atuais assim no estaria a ser, tendo em vista
os diversos fruns de formao de opinies que teriam suplantado este papel
central dos partidos. Por isso no concluiu como possvel, de partida, se
admitir a titularidade do mandato como sendo do partido poltico, pois
diminuiria o valor da soberania popular.

No plano da argumentao jurdica a divergncia no foi menos

intensa, seno vejamos:

no me parece adequado resolver a questo posta nos

autos luz de princpios supostamente implcitos na nossa
Constituio. A razo para isso muito simples. que, a
meu ver, o constituinte de 1988 disciplinou conscientemente
a matria e fez a opo deliberada de abandonar o regime de
fidelidade partidria que existia no sistema constitucional
anterior, que previa a perda do mandato nesses casos.
Optou, nos artigos 55 e 56 da Constituio, por dizer de
maneira exaustiva quais so as hipteses de perda do
mandato pelo parlamentar eleito pelo voto popular. Dentre
essas hipteses, no figuraria a perda por infidelidade
partidria, como bem j decidiu essa corte diversas vezes.

O Ministro Joaquim Barbosa, assim como os Ministros Eros Grau e

Ricardo Lewandowiski, ergueu premissas de raciocnio que impossibilitaram
chegar-se concluso de perda de mandato no caso de infidelidade
partidria, a despeito de toda a nocividade que isso provoca democracia
representativa brasileira. Assim o fez ao argumento de que a disciplina j
estava regulada por regras jurdicas constitucionais, que so mandatos
definitivos de comportamento, afastando assim a necessidade de cotejar a
conduta questionada em sua constitucionalidade com os princpios
constitucionais regentes da matria. Entendendo, na espcie, a perda do
mandato como resultado da aplicao de uma sano, rejeitou a hiptese em
funo da taxatividade tpica das normas punitivas.

Tal postura simplifica a questo, j que no confronta a conduta

questionada com os princpios constitucionais, lembrando sempre que as
regras jurdicas, mesmo constitucionais, no esto livres da interpretao
conforme os princpios, para que assim sejam conhecidos tanto seus
fundamentos como seus limites.

Preferiu o Ministro Joaquim Barbosa seguir outra trilha interpretativa,

que se fez bastante influenciada pelo histrico pr-constitucional da
infidelidade partidria no regime militar. Findou por interpretar a questo
como se naquele momento histrico estivesse, vendo na infidelidade
partidria uma represso liberdade de conscincia do parlamentar. No
ponderou as razes do silncio do constituinte de 1988 sobre a matria
(complexidade do tema, infncia da democracia e do pluralismo, proximidade
temporal com a ditadura, momento de surgimento dos ideais partidrios,
consenso possvel na Assembleia), que de modo algum eloquente, no
sentido de ausncia de relevncia jurdico-constitucional, pois a eloquncia
de um silncio normativo somente ocorre quando derivado do conjunto
normativo posto, o que no o caso.

Poderia ter percebido que outros entulhos autoritrios rechaados na

constituinte de 1988, como a arguio de relevncia da questo federal em
recurso extraordinrio e o instituto da avocao, retornaram para o cenrio
jurdico-constitucional brasileiro pela porta da emenda constitucional, agora
sob o crivo sereno do regime democrtico, sob as vestes da repercusso
geral e, em termos, da smula vinculante e da reclamao por seu
descumprimento; o mesmo sucedendo com a fidelidade partidria, agora
evocada, com razoabilidade inquestionvel, pela jurisprudncia como
sustentculo da prpria democracia brasileira, to aviltada pela libertinagem
caracterstica do que denominamos troca-troca partidrio.

CONSIDERAES FINAIS
O discurso jurdico metodicamente orientado no est infenso ao
modo prprio do rgo julgador enxergar as coisas e os institutos jurdicos.
Por mais racional que seja a explanao das ideias e de suas concluses,
sempre haver, por detrs das cortinas, fortes cargas pr-compreensivas que
o julgador ostenta como consequncia natural das suas experincias de vida
e de sua particular formao jurdica. Tal assertiva no diminui o valor dos
mtodos hermenuticos, antes o contrrio, pois so eles que iro permitir
tornar racional e comunitariamente aceitvel determinado discurso jurdico
pr-compreensivamente guiado.

Exemplos do que se afirma so comuns no seio da jurisprudncia

constitucional brasileira, entre os quais foi selecionado o precedente fixado
pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurana n 26.604 que
tratou das repercusses jurdico-constitucionais do ato de infidelidade
partidria do parlamentar eleito em sistema proporcional.

Como visto, uma corrente de pensamento chegou ao resultado de que

o mandato pertence ao partido poltico, pois considerou como premissas de
julgamento sua centralidade no processo eleitoral proporcional tendo em vista
ser a fonte legitimadora das candidaturas e o critrio de repartio do capital
poltico popular, enquanto a outra corrente, partindo da perspectiva de que a
centralidade dos partidos no automtica pelo fato de concentrarem as
candidaturas mas sim que esta centralidade deveria ser conquistada pelo
efetivo exerccio de sua funo arregimentadora e formadora de opinies
polticas, somada viso de que as hipteses de perda de mandato so
taxativamente previstas na Constituio em normas de carter punitivo, no
pde concluir pela titularidade do mandato como sendo do partido, embora
tambm no tenha afirmado ser exclusivamente do parlamentar.

Verifica-se tambm, por fim, que a eleio das premissas condicionou

a escolha do mtodo vlido. Partindo-se da ideia de que a compreenso do
caso jurdico posto dependia da normatividade dos princpios, natural foi
lanar-se mo da tcnica de ponderao e da obteno normativa definitiva a
partir de seus comandos gerais independente de previso expressa da
soluo alcanada , enquanto, do outro lado, ficou desde logo afastado este
caminho hermenutico um vez que se acreditava estar perante um caso
jurdico j satisfatoriamente disciplinado na forma de regras jurdicas.

REFERNCIAS
. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da
Silva. 5 ed. alem. So Paulo: Malheiros Editores, 2008.

. BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva:

Direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a
atuao judicial. Disponvel em www.lrbarroso.com.br;

. BRITTO, Carlos Ayres. O Humanismo como Categoria Constitucional. Belo

Horizonte: Frum, 2007.

. CANOTILHO, J. J. Gomes. A concretizao da Constituio pelo Legislador

e pelo Tribunal Constitucional. in. Nos Dez Anos da Constituio. (Org.) Jorge
Miranda.

. CANOTILHO, J. J. Gomes. Tpicos de um Curso de Mestrado sobre

Direitos Fundamentais, Procedimento, Processo e Organizao. in. Boletim
da Faculdade de Direito BFD, vol.66, 1991.

. CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do

Legislador. 2 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.

. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.

7 ed. Coimbra: Almedina, 2007.

. COSTA, Jos Manuel M. Cardoso. A Jurisdio Constitucional em Portugal.

3 ed. Coimbra: Almedina, 2007.

. COSTA, Jos Manuel M. Cardoso. Constituio e Justia Constitucional.

Boletim da Faculdade de Direito. STVDIA IVRIDICA n 92, AD HONOREM
3. Coimbra: Coimbra Editora, 2009.

. DANTAS, David Diniz. Interpretao Constitucional no Ps-Positivismo. 2

ed. So Paulo: Madras, 2005.

. FREITAS, Lucas Daniel Chaves. Decidir pelos princpios: a evoluo da

jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre fidelidade partidria. in.
Revista Brasileira de Direito Eleitoral RDBE. Belo Horizonte: ano 3, n5,
jul./dez. 2011; p.118-134.

. HRBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional A sociedade aberta dos

interpretes da Constituio: Contribuio para a interpretao pluralista e
procedimental da Constituio. (Trad.) Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.

. HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. (Trad.) Gilmar Ferreira

Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.

. NEVES, Castanheira. Metodologia Jurdica, Problemas Fundamentais.

Coimbra: Coimbra Editora, 1993.

. PIARRA, Nuno. A separao dos poderes como doutrina e princpio

constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1989.

. SARAIVA, Jos Hermano. O Que o Direito? seguido de A crise do Direito

e Outros Estudos Jurdicos. Lisboa: Gradiva, 2009.

. SOARES, Rogrio Ehrhardt. Direito Pblico e sociedade tcnica. 1 Edio.

Coimbra: Atlntida, 1969. Coimbra: Tenacitas, 2008 (reimpresso).

. SOARES, Rogrio Ehrhardt. Sentido e Limites da funo legislativa no

Estado contemporneo. Separata de A feitura das leis (1986), p.431-445.
 LIBERDADE DE MANIFESTAO DO PENSAMENTO DO
SERVIDOR PBLICO

Simone Andra Barcelos Coutinho119

Resumo: Este texto reflete sobre a liberdade de manifestao do pensamento

dos servidores pblicos, analisando a compatibilidade entre as normas contestadas na
ADPF 173 e o texto constitucional.
Palavras-chave: Direito Constitucional. Direitos Fundamentais. Liberdade
de manifestao de pensamento. Direito Administrativo. Servidor Pblico.

Rsum : Ce texte rflechit sur la libert de communication des penses par

les fonctionnaires, en analysant la compatibilit entre les rgles contests lADPF
173 et le texte constitutionnel.
Mots-cls: Droit Constitutionnel. Droits Fondamentaux. Libert de
communication des penses. Droit Administratif. Fonctionnaire.

INTRODUO

So comuns, em estatutos de servidores pblicos, disposies

limitadoras do direito de liberdade. O nome da categoria servidor pblico
evoca uma situao de sujeio: a um senhor ou a quem lhe faa as vezes.
A ideia ou idealizao do servidor pblico como pessoa dotada de
deveres extraordinrios, que voluntariamente abriria mo de parcela de sua
liberdade ao assumir um cargo, funo ou emprego pblico, porque
expresses da dignidade da Administrao, chega aos dias de hoje firme,
fortalecendo-se a cada escndalo que sacode o Pas. Afinal, o senso comum
d-lhe apoio, emprestando-lhe foros de vigncia e cobrando-lhe eficcia. A
dogmtica jurdica sobre o tema, por sua vez, raras vezes questionou o
regime jurdico imposto aos servidores pblicos, deixando de apreciar sua
origem e evoluo histrica. O Brasil foi colnia da Coroa Portuguesa e,

119
Procuradora do Municpio de So Paulo em Braslia.
aps, Imprio. A Repblica, por sua vez, foi marcada por longos perodos de
governo autoritrio. Recusar a influncia de tais fatores na conformao do
servio pblico brasileiro equivale a negar que a estiagem de outono faz
carem as folhas secas.

J vem tarde a pergunta: qual o fundamento constitucional de tais

restries?

A questo jurdica ora abordada, alis, objeto da ADPF 173,

proposta no Supremo Tribunal Federal pelo PSOL Partido Socialismo e
Liberdade, que sustenta a no-recepo, pela Constituio de 1988, de
regras previstas na Lei n 10.261/1968, do Estado de So Paulo, e na Lei n
8.989/1979, do Municpio de So Paulo. Segundo o requerente, os
dispositivos impugnados ofenderiam a liberdade de expresso e de
manifestao do pensamento dos servidores pblicos do Estado e do
Municpio de So Paulo.

Mais recente ADPF 270, ajuizada pela Associao Nacional dos

Delegados de Polcia Federal, contra o artigo 8, caput e inciso I, e artigo 31,
inciso XIX, da Instruo Normativa n 13 da Diretoria-Geral do Departamento
de Polcia Federal.

II A liberdade como princpio e a liberdade como direito

Na Constituio, a liberdade apresenta dupla natureza: princpio

fundamental do Estado, posto que a Repblica Federativa do Brasil tem
como um de seus objetivos construir uma sociedade justa, livre, solidria
(art. 3, I) e direito fundamental (art. 5, caput).

Princpios so proposies diretivas s quais todo o desenvolvimento

ulterior se subordina120. Os princpios fundamentais do Estado dirigem a
compreenso de todo o ordenamento jurdico brasileiro.

120
LALANDE, apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 27 edio So
Paulo: Malheiros, 2012, p. 277.
 Como princpio fundamental, a liberdade constitui um dos
mandamentos centrais do sistema, que d valor, contedo e dirige a
compreenso das partes do sistema, das normas. E, enquanto direito
fundamental, a liberdade um bem jurdico titularizado por cada individuo,
oponvel ao Estado e a particulares.

Sociedade livre aquela em que cada individuo goza do mximo de

auto-determinao. Tal objetivo conforma todo exerccio do Poder do
Estado, que, alm de interferir o mnimo possvel na auto-determinao dos
indivduos, bem como de coloc-la a salvo, passa a ter obrigao de
foment-la.

Nessa toada, a concretude do princpio da liberdade inseparvel da

ideia de pluralismo, que merece ser bem compreendido. Para tal desiderato,
transcrevemos a lio de Mendes, Coelho e Branco121:

Embora a Constituio brasileira, assim como tantas outras,

utilize a expresso pluralismo agregando-lhe o adjetivo
poltico, fato que primeira vista poderia sugerir tratar-se de
um princpio que se refere apenas a preferncias polticas
e/ou ideolgicas, em verdade a sua abrangncia muito
maior, significando pluralismo na polis, ou seja, um direito
fundamental diferena em todos os mbitos e expresses
da convivncia humana tanto nas escolhas de natureza
poltica quanto nas de carter religioso, econmico, social e
cultural, entre outras -, um valor fundamental, portanto, cuja
essncia Arthur Kaufmann logrou traduzir em frase de rara
felicidade: no s, mas tambm.

E o pluralismo devolve-nos ao princpio da liberdade, posto que

objetivo fundamental da Repblica a construo de uma sociedade livre,
inconcebvel sem aquele. Mais uma vez, a palavra de Mendes, Coelho e
Branco122:

Destarte, falar em pluralismo poltico significa dizer que,

respeitadas as poucas restries estabelecidas na prpria Lei

121
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 156.
122
Ob. cit., p. 156.
 Fundamental pois nesse terreno imperativa a reserva de
Constituio -, o indivduo livre para se autodeterminar e
levar a sua vida como bem lhe aprouver, imune a
intromisses de terceiros, sejam elas provenientes do
Estado, por tendencialmente invasor, ou mesmo de
particulares.

Como a liberdade pode ser um princpio, se o poder constrange e restringe?

O Poder existe em funo do e para o ser humano. Numa

democracia, pelo bem deste que se exerce. E a liberdade uma busca
atemporal. Por liberdade, morre-se e mata-se. Esta afirmao no uma
convico filosfica: um fato evidenciado pela Histria da Humanidade.
Quantos no foram os que sacrificaram a prpria vida por um ideal de
liberdade, ponto de partida dos direitos fundamentais?

Direitos so bens da vida humana123. Logo, a liberdade um bem

fundamental da vida humana, nos termos da Constituio.

Barroso124 relaciona o direito de liberdade garantia da legalidade,

mas adverte tambm para a necessidade de as leis serem dotadas de
razoabilidade e optarem pelos meios alternativos menos gravosos.

Pontes de Miranda125, por sua vez, sintetiza o que ser livre: Ser
livre significa no ser sujeito a outrem. Pode-se ser sujeito a outrem, ou
fisicamente, ou moralmente, ou psicologicamente(...)

atravs da liberdade que a pessoa humana realiza suas

potencialidades, sua condio humana. A liberdade consiste na escolha
consciente e na possibilidade de agir segundo essa escolha e tende a ser
maior quanto mais evolui a humanidade. Conforme Silva126:

123
NOGUEIRA, Alberto. Liberdades Pblicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 326.
124
BARROSO, Luiz Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 1998. pp. 649-650.
125
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Democracia, Liberdade, Igualdade: Os Trs
Caminhos. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1979. p. 243.

126
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27 edio So Paulo:
Malheiros, 2006.
 O assinalado aspecto histrico denota que a liberdade
consiste, em suma, num processo dinmico de liberao do
homem de vrios obstculos que se antepem realizao
de sua personalidade: obstculos naturais, econmicos,
sociais e polticos. hoje funo do Estado promover a
liberao do homem de todos esses obstculos, e aqui que
a autoridade (poder) e liberdade se ligam. Garca-Pelayo o
disse bem, ao escrever que a experincia histrica tem
mostrado que no o Estado o nico que oprime o
desenvolvimento da personalidade; que no a nica
entidade que impe relaes coativas de convivncia, e que
as mesmas liberdades liberais esto condicionadas em sua
realizao a situaes e poderes extra-estatais. Tais
poderes podem ser de ndole muito diversa; por exemplo,
raciais, eclesisticos etc. e variveis segundo os pases;
mas de um modo geral e comum se destacam os poderes
econmicos. So destes poderes, ou, melhor dizendo, das
presses econmicas destes poderes, que interessa, em
primeiro lugar, liberar os grupos a que estamos aludindo, pois
so a eles, e no ao Estado, que sentem como obstculo
imediato para o desenvolvimento de sua personalidade.

Em sntese, a evoluo da liberdade caminha com a evoluo da

Humanidade. Cabe indagar se os estatutos de servidores pblicos tm
acompanhado essa evoluo.

III A liberdade de manifestao de pensamento dos servidores

pblicos

3.1. Panorama da legislao brasileira

A quase totalidade dos estatutos de servidores pblicos contm

disposies restritivas da liberdade de expresso dos servidores.

Vejamos nosso histrico. O servio pblico, no Brasil, foi estruturado

especialmente durante o Estado Novo, apontando-se a Lei n 1.522/1951
como marco legislativo.

Qual o resultado disso?

 A sobrevivncia de uma viso getulista e militarista das relaes entre
o Estado e o homem servidor pblico, em pleno regime democrtico ps-
1988.

Assim, as normas restritivas partem da ideia de que a liberdade do

servidor pblico no e no pode ser igual de qualquer do povo.

A Lei 8.112/1990, que dispe sobre o regime jurdico dos servidores

pblicos da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais, dispe,
no inciso V do art. 117, ser proibido ao servidor promover manifestao de
apreo ou desapreo no recinto da repartio. Idntica vedao encontra-se
no inciso VI do art. 242 da Lei paulista n 10.261/1968, assim como em leis
de outros Estados da Federao.127

O questionamento acerca do fundamento constitucional do regime

jurdico tradicional dos servidores pblicos civis, no que tange disciplina da
liberdade de expresso, levou propositura da ADPF n 173, no Supremo
Tribunal Federal, melhor abordada logo a seguir.

3.1.1. O Objeto da ADPF 173

Na ADPF 173, acima referida, o PSOL argui a no recepo, pela

Constituio da Repblica vigente, de dispositivos da Lei n 10.261/1968 (que
dispe sobre o Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de So
Paulo) e da Lei n 8.989/1979, do Municpio de So Paulo.

Para melhor compreenso do objeto da ao, transcrevemos os

dispositivos nela impugnados.

Da Lei paulista n 10.261/1968:

Artigo 242 - Ao funcionrio proibido:

I - referir -se depreciativamente, em informao, parecer ou
despacho, ou pela imprensa, ou qualquer meio de
divulgao, s autoridades constitudas e aos atos da

127
Art. 167, V, da Lei Complementar n 39/1993, do Estado do Acre; art. 285, V, da Lei n
6.174/70, do Estado do Paran.
 Administrao, podendo, porm, em trabalho devidamente
assinado, apreci-los sob o aspecto doutrinrio e da
organizao e eficincia do servio;
II - retirar, sem prvia permisso da autoridade competente,
qualquer documento ou objeto existente na repartio;
III - entreter -se, durante as horas de trabalho, em palestras,
leituras ou outras atividades estranhas ao servio;
IV - deixar de comparecer ao servio sem causa justificada;
V - tratar de interesses particulares na repartio;
VI - promover manifestaes de apreo ou desapreo dentro
da repartio, ou tornar -se solidrio com elas;
VII - exercer comrcio entre os companheiros de servio,
promover ou subscrever listas de donativos dentro da
repartio; e
VIII - empregar material do servio pblico em servio
particular.
Artigo 243 - proibido ainda, ao funcionrio:
VII - incitar greves ou a elas aderir, ou praticar atos de sabotagem
contra o servio pblico;
...
XII - fundar sindicato de funcionrios ou deles fazer parte.

Da Lei n 8.989/1979, do Municpio de So Paulo:

Art. 179 - proibida ao funcionrio toda ao ou omisso

capaz de comprometer a dignidade e o decoro da funo
pblica, ferir a disciplina e a hierarquia, prejudicar a eficincia
do servio ou causar dano a Administrao Pblica,
especialmente:
I - referir-se depreciativamente em informao, parecer ou
despacho, ou pela imprensa , ou por qualquer meio de
divulgao, s autoridades constitudas e aos atos da
Administrao;
(...)

O inciso I do artigo 179 da lei paulistana foi revogado pela Lei n

15.135/2010, do Municpio de So Paulo. Dos dispositivos da Lei n
10.261/1968, do Estado de So Paulo, este estudo diz respeito. apenas dos
incisos I e VI do art. 242, tambm reproduzidos linhas acima, por tratarem da
liberdade de manifestao de pensamento do servidor pblico.
 Passaremos, agora, a apresentar como o problema tem sido atacado
no Direito Comunitrio Europeu e no Direito Estadunidense.

3.2. Direito Comunitrio Europeu

A Conveno Europeia sobre Direitos Humanos assim dispe sobre a

liberdade de expresso:

Artigo 10
Liberdade de expresso
1. Qualquer pessoa tem direito liberdade de expresso.
Este direito compreende a liberdade de opinio e a liberdade
de receber ou de transmitir informaes ou ideias sem que
possa haver ingerncia de quaisquer autoridades pblicas e
sem consideraes de fronteiras. O presente artigo no
impede que os Estados submetam as empresas de
radiodifuso, de cinematografia ou de televiso a um regime
de autorizao prvia.
2. O exerccio desta liberdade, porquanto implica deveres e
responsabilidades, pode ser submetido a certas
formalidades, condies, restries ou sanes, previstas
pela lei, que constituam providncias necessrias, numa
sociedade democrtica, para a segurana nacional, a
integridade territorial ou a segurana pblica, a defesa da
ordem e a preveno do crime, a proteo da sade ou da
moral, a proteo da honra ou dos direitos de outrem, para
impedir a divulgao de informaes confidenciais, ou para
garantir a autoridade e a imparcialidade do poder judicial.

Loukaides enfatiza que a clusula restritiva do pargrafo 2 do art. 10

veicula restries rationae materiae, e no ratione personae. Entretanto, os
rgos judiciais da Conveno Europeia (a Comisso e a Corte) tm
colocado os servidores pblicos, por conta de seu status, numa situao
desvantajosa em relao a outros indivduos. Isto por conta de uma
interpretao larga das possibilidades de restrio liberdade de expresso
dos servidores, sob a justificativa de seus deveres e responsabilidades.128

128
LOUKAIDES, Loukes G. Essays on the Developing Law of Human Rights. Boston :
Martinus Nijhoff Publishers, 1995. pp. 56-57.
It must be emphasized from the outset that the right to freedom of expression under Article
10 of the Convention can be subjected to restrictions or limitations only in accordance with the specific
 O autor narra que, no caso Engel e Outros, em que se discutia a
imposio de penalidade a servidores militares, por conta da publicao e
distribuio de artigos que supostamente minariam a disciplina militar, a
Comisso indeferiu o pedido do requerente, sob o argumento de que
diferentes padres podem ser aplicveis a diferentes categorias de pessoas,
funcionrios pblicos inclusive, cujos deveres e responsabilidades devem ser
apreciados em relao sua funo na sociedade.129 E, no caso B. v. Reino
Unido a Comisso indeferiu o pedido do requerente, de que a sano
disciplinar a ele imposta por ter participado de um programa de televiso
sobre a segurana de seu local de trabalho, aps recusa expressa de seus
superiores, violava sua liberdade de expresso. No caso, a Comisso
entendeu que em razo os deveres e responsabilidades do cargo, a
proibio em questo era necessria numa sociedade democrtica, para a
proteo dos direitos dos empregadores do requerente.130 No caso

conditions of paragraph 2 of the same Article, which must be interpreted strictly. These restrictions
are ratione materiae and not ratione personae: they are only thematic (e.g. interests of national
security, protection of health or morals) and have no reference at all to persons. () (traduo livre)
129
Op. cit., p. 58:

This approach has its origin in the report of the Comission in the case of Engel and Others,
which concerned restrictions imposed in respect of the freedom of expression of members of the armed
forces and in particular a sanction imposed on the applicants in respect of publishing and distributing
articles which were found to undermine military discipline. The Comission in dismissing applicants
complaint stated the following:

Different standards may be applicable to different categories of persons, such as civil

servants, soldiers, policemen, journalists, politicians, etc., whose duties and responsabilities must be
seen in relation to their function in society. (traduo livre)
130
Op.cit., p. 60:

In the application of B. v. The U.K. (10293/83) the Comission dismissed applicants

complaint that a disciplinary sanction imposed on him for having participated in a television program
on safety at the place of his work without prior permission violated his right to freedom of speech
under Article 10 of the Convention. Applicant was a civil servant with an atomic weapons research
establishment. At the same time he held a local elected political office, having being granted
permission to stand as candidate for that office. He was not sanctioned for what he had said on the
Morrisens v. Blgica, manteve a pena disciplinar imposta numa professora
que se declarou homossexual, num programa televisivo. 131

A jurisprudncia da Comisso Europeia inclina-se, portanto, pela

validade de restries liberdade de manifestao do pensamento de
servidores pblicos, e seu argumento a leitura que faz do pargrafo 2 do
art. 10 da Conveno Europeia sobre Direitos Humanos.

3.3. Direito Estadunidense

A Primeira Emenda da Constituio dos Estados Unidos da Amrica,

que dispe sobre a liberdade de expresso, no contm nenhuma clusula
de limitao. Por outro lado, diz Loukaides, o mtodo de interpretao da
Suprema Corte permite uma maior latitude na aceitao de restries 132.

Inicialmente, a opinio prevalente na Corte, acerca da liberdade do

servidor, podia ser resumida nesta frase do Justice Holmes: Um policial
pode ter o direito constitucional de falar de poltica, mas no tem o direito
constitucional de ser um policial. Atualmente, entende-se que os indivduos
no abrem mo de sua liberdade de expresso por exercer um cargo pblico.
Porm, o governo tem maior interesse em regular o discurso desses
servidores do que tem no de regular os cidados comuns, especialmente se
isso puder afetar a eficincia do servio. H que se ponderar o interesse
governamental com o interesse do servidor, sob as circunstncias do caso.
O nus da prova recai no Estado.

program, but simply for the fact of having participated in it following an express refusal of permission
to do so. The Comission recognized that the protection of diversity of opinion from persecution is a
fundamental aspect of the democratic societies in which human rights as contained in the Convention
are protected. However, the Comission found that in the light of duties and responsabilities attached
to applicants post the prohibition in question was necessary in a democratic society for the protection
of the rights of the applicants employers. (traduo livre)
131
Op.cit., p. 61 .
132
Op. cit., p. 69 :

In contrast with Article 10 of the European Convention the First Amendment of the U.S.
Constitution does not contain any limitations clause. ()
 No caso Garrison v. Louisiana, a Suprema Corte reverteu a
condenao de Advogado Distrital que criticara a ineficincia, preguia e
excesso de frias de juzes, afirmando que a declarao estava dentro da
crtica e no havia prova de sua falsidade. Em Pickering v. Board of
Education, considerou que a demisso de professor, motivada por carta
publicada na imprensa, em que criticava o Conselho de Educao, violava
seu direito liberdade de manifestao do pensamento. Em Perry v.
Sindermann, a Corte considerou que a recusa da recontratao de professor,
por conta de suas divergncias com as polticas da escola, violava sua
liberdade de discurso.133

IV AS RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

4.1. O mbito de proteo dos direitos fundamentais.

Canotilho leciona a necessidade de um procedimento metdico para a

anlise das restries dos direitos fundamentais. Esse procedimento se
destina a responder s seguintes questes:

(1) Trata-se de efectiva restrio do mbito de proteco de

norma consagradora de um direito, liberdade e garantia?
(2) Existe uma autorizao constitucional para essa
restrio?
(3) Corresponde a restrio necessidade de salvaguardar
outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos?
(4) A lei restritiva observou os requisitos expressamente
estabelecidos pela constituio (necessidade,
proporcionalidade, generalidade e abstrao, no
retroactividade, garantia do ncleo essencial?)134

Prossegue o autor afirmando ser necessria a determinao do mbito

de proteo da norma, vale dizer, determinar quais os bens jurdicos
protegidos e a extenso dessa proteo, bem como verificar se os bens
protegidos pela norma constitucional consagradora do direito, liberdade e

133
LOUKAIDES, op. Cit.pp. 71-72 :
134
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1991.
pp. 613-614.
garantia sofrem restrio constitucional expressa ou se a constituio
autoriza a lei a restringir esse mbito de proteo135.

A definio do mbito de proteo, para Mendes, depende de

interpretao sistemtica, abrangente de outros direitos e disposies
constitucionais. Assim, os direitos individuais somente podem ser limitados
por expressa disposio constitucional (restrio imediata) ou mediante lei
ordinria que tenha fundamento imediato na prpria Constituio (restrio
mediata)136.

Com efeito, h normas consagradoras de direitos em que o

constituinte defere ao legislador a atribuio de significado instrumental,
procedimental ou conformador/criador do direito, como o caso dos incisos
VII e XXIV do art. 5. Outras normas j trazem expressas no seu bojo as
restries cabveis. Assim, a norma que consagra a liberdade de associao,
mas para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar (art. 5, XVII da CF). J
a norma que assegura ao civilmente identificado a no sujeio
identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei (art. 5, LVIII),
exemplo de autorizao constitucional para o advento de restrio legal 137.

O texto normativo consagrador da liberdade de manifestao de

pensamento, pela sua dico, corresponde aos chamados direitos sem
reserva de restrio, examinados a seguir.

4.2. Direitos sem reserva de restrio. Limites horizontais.

Limites imanentes.

Os direitos sem reserva de restrio correspondem queles direitos

previstos em normas constitucionais que no fazem meno a qualquer
interveno legislativa. Sobre o tpico, esclarece Mendes138:

135
Idem, p. 614.
136
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3
edio So Paulo: Saraiva, 2011. pp. 221 e 227.
137
Idem, p. 233.
138
Ob. cit., p. 239.
 Entre ns, a atividade legislativa, nessas hipteses, estaria
aparentemente facilitada pela clusula de reserva legal
subsidiria contida no art. 5, II, da Constituio. bem
verdade que a ao limitadora de ndole legislativa, judicial
ou administrativa h de ser imantada por todo tipo de
cautela, tendo em vista a possibilidade de abusos no
estabelecimento de restries a direitos fundamentais no
submetidos a reserva legal expressa. Da a necessidade de
que eventual limitao de direitos fundamentais, sem
reserva legal expressa, assente-se tambm em norma
constitucional. (g.n.)

Nesse ponto, cabe indagar acerca dos denominados limites

imanentes. Segundo Canotilho, nos limites imanentes, no existe uma
norma, constitucional ou legal, de restrio:

Os limites imanentes justificar-se-iam em virtude da

existncia de limites originrios ou primitivos que se
imporiam a todos os direitos: (i) limites constitudos por
direitos dos outros; (ii) limites imanentes da ordem social;
(iii) limites eticamente imanentes. Haveria, pois, uma
clusula de comunidade nos termos da qual os direitos,
liberdades e garantias estariam sempre limitados, desde
que colocassem em perigo bens jurdicos necessrios
existncia da comunidade.
Esta posio merece srias reticncias. Transferindo a
possibilidade de restries para direitos, liberdades e
garantias asseguradas sem qualquer reserva de restrio
pela lei fundamental, correr-se-ia o risco de, a pretexto de se
garantirem os direitos dos outros, as exigncias de ordem
social ou de ordem tica, se colocar de novo os direitos,
liberdades e garantias na disposio limitativa do legislador.
Quer dizer: o giro coperniciano assinalado por KRGER
no so os direitos fundamentais que se movem no mbito
da lei, mas a lei que se move no mbito dos direitos
fundamentais acabaria por ser neutralizado, pois a
doutrina da regulamentao das liberdades reapareceria
encapuada sob a forma de limites imanentes.139 (g.n.)

Em sntese, a teoria dos limites imanentes prope que o alcance dos

direitos fundamentais intrinsecamente limitado pelos direitos dos outros, por
exigncias de ordem social e de ordem tica. Ora, os direitos dos outros

139
Ob. cit., p. 619.
como limites compreendem-se na convivncia recproca entre os direitos, ou
limites horizontais, a seguir abordados. J as exigncias de ordem social e
de ordem tica so enunciados desprovidos de objetividade, que, se aceitos,
poderiam desmontar a prpria razo de ser dos direitos fundamentais.

Quanto convivncia de direitos e garantias fundamentais,

consubstanciada na teoria das limitaes horizontais, diz Canotilho:

... O problema reside em que o exerccio de um direito no

est j, de antemo, limitado por reservas de amizade ou de
no danosidade; o direito garantido por uma norma
constitucional como direito, liberdade ou garantia
insusceptvel de restries mesmo, prima facie, um direito
sem reserva de restries. Todavia, a posteriori, atravs do
jogo de argumento e contra-argumento, da ponderao de
princpios jurdico-constitucionais, pode chegar-se
necessidade de uma optimizao racional, controlvel,
adequada e contextual, de vrias constelaes de princpios
jurdico-constitucionais. Esta optimizao possvel porque
os princpios transportam dimenses objectivas
possibilitadoras de uma ponderao de bens jurdico-
constitucionais efectuada a partir da prpria constituio.
Nota-se, porm: esta ponderao assenta na idia: (1) de
que entre as normas constitucionais no h qualquer
hierarquia normativa material (ex. o bem da sade pblica
no superior ao direito de greve); (2) de que a
ponderao feita entre bens constitucionais; no uma
ponderao de valores extraconstitucionais, pois tem de
tratar-se de bens constitucionalmente reconhecidos;140

Nesse passo, exemplifica-se, a liberdade de manifestao de

pensamento no pode ser exercida com violao do direito honra ou de
propriedade141 de algum. Tanto um como outro so bens constitucionais.

4.3. Restries a direitos e princpio da legalidade

140
Ob. cit., pp. 620-621.
141
Exemplo: pichaes clandestinas.
 A questo que se coloca : em no havendo autorizao
constitucional para que a lei restrinja o espectro de um direito fundamental,
pode a lei, ou um ato administrativo, faz-lo?

certo que a Constituio Federal vigente no contm no seu texto

qualquer clusula restritiva da liberdade de expresso dos servidores
pblicos. O 7 do art. 37, com a redao dada pela Emenda Constitucional
n 19/98, porm, prev que a lei dispor sobre os requisitos e as restries
ao ocupante de cargo ou emprego da administrao direta e indireta que
possibilite o acesso a informaes privilegiadas.

Trata-se de possibilidade de restries para cargos e situaes muito

especifcas, visando a no-divulgao de informaes privilegiadas da
Administrao Pblica. O dispositivo no se refere liberdade de
pensamento genrica.

Se, pela Constituio Federal, ningum ser obrigado a fazer ou a

deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5, II); se livre a
manifestao do pensamento, vedado o anonimato (art. 5, IV), se ningum
ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico
filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a
todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei,
afasta-se, de plano, a possibilidade de ato administrativo veicular qualquer
restrio a direitos fundamentais.

A restrio a direito, portanto, alm de prevista em lei, s poder ser

estabelecida com base em outra norma constitucional cuja eficcia mxima
se imponha.

Jamais um ato de vontade do administrador poder ter o condo de

constituir fundamento jurdico para que o servidor sofra limitaes na sua
liberdade. A previso legal condio sine qua non do Estado de Direito,
quanto mais de um Estado Democrtico de Direito. A proibio decorrente
da vontade de um rgo administrativo, inventada verbalmente ou atravs de
atos subalternos, como portarias, ordens de servio e quejandos, traduz nada
mais nada menos do que o arbtrio.
 Resta saber se e em que medida pode a lei restringir a liberdade de
expresso dos servidores pblicos.

4.4. Relaes especiais de poder

Canotilho assim discorre sobre as chamadas relaes especiais de

poder, na qual estariam inseridos os servidores pblicos:

Nos casos de relaes especiais de poder, a renncia

deduzir-se-ia do princpio volenti non fit injuria. Os cidados
submetiam-se voluntariamente diminuio dos seus direitos
fundamentais. Renunciavam, ex voluntate sua, aos direitos
perturbadores desse estatuto especial. uma concepo
ultrapassada: (a) um militar, um funcionrio, um estudante,
ao ingressarem em certas relaes especiais, no renunciam
a qualquer direito, sendo o recurso idia de sujeio
voluntria e de abdicao de direitos a face oculta da
sobrevivncia absolutista do domnio do Estado sobre
os sbditos ao seu servio; b) mesmo a aceitar-se uma
dimenso voluntria de restrio de direitos, a vontade pura
do particular no pode conduzir a uma relativizao completa
do princpio da reserva de lei.142

Com relao necessidade de autorizao constitucional, pronuncia-

se Canotilho:

... As restries de direitos fundamentais justificadas com

base numa relao especial de poder, mas sem
fundamento na Constituio, sero, consequentemente,
inconstitucionais. Assim, em face da CRP143, s podem
considerar-se constitucionais certas limitaes dos direitos de
expresso, reunio, manifestao, associao, petio
colectiva e capacidade eleitoral passiva dos militares e
agentes militarizados dos quadros permanentes em servio
efectivo e na estrita medida das exigncias das suas funes
prprias (art. 270.).
j, porm, inconstitucional a extenso de estatutos
especiais a pessoas que no se inserem, propriamente,
na relao de servio estatutria (caso dos funcionrios
civis dos estabelecimentos militares). As leis
reguladoras dos estatutos especiais s poderiam conter
essas restries se houvesse uma disposio
constitucional autorizatria (afinal, isto que se exige

142
Ob. cit., p. 634-635.
143
Constituio da Repblica Portuguesa (N. da A.).
 para a restrio dos direitos fundamentais em geral) de
teor semelhante ao art. 270. (negritos nossos).
As observaes de Canotilho colidem com o senso comum
preponderante nesse tema, segundo o qual servidores pblicos no podem
gozar da mesma liberdade de expresso que as demais pessoas.

Em sntese, as excees so, pois, de direito estrito, desde que

tenham fundamento na Constituio, veiculadas expressamente por meio de
lei e admissveis apenas na estrita medida das exigncias das funes
consideradas: em ltima anlise, se indispensveis e justificadas pela
necessidade de proteo suficiente de outros direitos fundamentais.

V- A liberdade de manifestao do pensamento na jurisprudncia

do Supremo Tribunal Federal

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem prestigiado a

liberdade de manifestao de pensamento. No julgamento da ADPF 130,
posicionou-se pela no-recepo em bloco da Lei n 5.250/1967 (Lei de
Imprensa), por incompatibilidade material insupervel entre seus dispositivos
e a Constituio de 1988. No RE 511.961, declarou a no-recepo do
artigo 4, inciso V, do Decreto-lei n 972/1969, consubstanciada na exigncia
de diploma de curso superior de jornalismo, para o exerccio da profisso de
jornalista. Naquela assentada, o Tribunal entendeu que o jornalismo
atividade umbilicalmente ligada s liberdades de expresso e de informao,
razo pela qual o Estado no est legitimado a estabelecer restries quanto
ao acesso profisso e seu exerccio. E, na ADI 4274, julgou a ao
procedente para dar ao 2 do art. 33 da Lei 11.343/2006 interpretao
conforme Constituio e dele excluir qualquer significado que enseje a
proibio de manifestaes e debates pblicos acerca da descriminalizao
ou legalizao do uso de drogas ou de qualquer substncia que leve o ser
humano ao entorpecimento episdico, ou ento viciado, das suas faculdades
psicofsicas.
 O Tribunal j teve oportunidade de se manifestar sobre a liberdade de
convico poltica de empregados de sociedade de economia mista, no RE
130.206144, relatado pelo Ministro Ilmar Galvo, assim ementado:

CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. NULIDADE DE ATO

DE DESPEDIDA DE EMPREGADOS DE SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA, POR RAZOES DE ORDEM POLTICO-
PARTIDARIA. VIOLAO DO ART. 153, PARAGRAFOS 1., 5.,
6. E 8., DA CF/69. Deciso incensuravel, por haver-se configurado
flagrante violao ao princpio da liberdade de convico politica,
constitucionalmente consagrado, ao qual estao especialmente
adstritos os entes da Administrao Pblica. Recurso no
conhecido.

Merece nota, igualmente, acrdo proferido pelo Tribunal, em 1954:

Professar, simplesmente, ideias contrrias ao atual regime poltico

do Brasil no constitui crime que prive o oficial de sua patente. A
Constituio assegura a todos a liberdade de pensamento. ( RE
23.829/DF, 1 T., Rel. Ministro Mrio Guimares, Dirio da
Justia, Seo 1, de 7.8.1954)

Os precedentes citados apontam na direo do reconhecimento, ao

servidor pblico, da mais ampla liberdade de expresso.

VI Liberdade de manifestao de pensamento dos servidores

pblicos. Consideraes finais.

A grande questo que se coloca : pode a liberdade de manifestao

do pensamento do servidor sofrer alguma limitao no mbito do servio
pblico?

Como adverte Loukaides145, a ideia de que os servidores esto em

posio diferente dos demais cidados, no que tange liberdade de

144
RDA 186/179.
145
Ob. cit., p. 75:

The principle that civil servants stand in a different position as regards freedom of speech
and that certain restrictions on such freedom are justified because of their status is well-embedded in
the legal systems of many democratic states, including member States of the Council of Europe. The
expresso, o que justificaria certas restries, baseia-se no conceito de
servidor pblico estabelecido h muitas dcadas atrs. No intervalo, a
liberdade de manifestao de pensamento desenvolveu-se, ao passo que o
status tradicional do servidor pblico quase no mudou. Porm, as atuais
exigncias da democracia exigem reconsiderao de seu regime. (...) Eles
devem ser vistos mais como servidores do povo do que como servidores de
um empregador que tem uma personalidade distinta do povo, e seus
deveres e responsabilidades so para com o povo, e o interesse pblico
melhor alcanado pela livre troca de ideias.146

A Constituio da Repblica, ao declarar a liberdade de manifestao

de pensamento, f-lo nos seguintes termos:

Art. 5 - ...
...
IV- livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o
anonimato;
...

Nada mais.

basis of that principle is to be found in the concept of the status of civil servants as established many
decades ago. In the meantime, the right to freedom of speech has developed and continues to be
developed in an increasingly liberal direction. Yet the traditional status of civil servants has remained
more more less static.() Traduo livre.
146
Ob.cit. ,p. 78:

(...) They should be looked upon more as servants of the people and for the people than as
servants of na employer which hs an entity distinct from the people. Democracy means Government
of the people, by the people and for the people and not Government over the people. The civil
servants do not serve a government over the people, but a government of the people. Their duties and
responsabilities are in the final analysis towards the people, and the ultimate good desired through the
operation of civil service should now be considered as better reached by free trade in the ideas that
the best test of truth is the power of thought to get itself accepted in the competition of the market and
that truth is the only ground upon which the wishes of the people can safely be carried out. Traduo
livre.
 A redao do texto normativo evidencia que se trata de norma de
eficcia plena, desacompanhada de qualquer clusula limitadora. Essa a
regra, que as nenhuma outra disposio constitucional infirma, nem mesmo
dos artigos 37 a 41 da Constituio da Repblica.

Restries ao direito de liberdade s podem ser veiculadas por lei;

tratando-se a liberdade de manifestao de pensamento de direito sem
reserva de restrio, eventual limitao s poder ser veiculada desde que se
assente tambm em norma constitucional. A norma disciplinadora,
devido ao seu carter excepcional, s pode trazer restries pontuais,
delimitadas ao mnimo indispensvel Restries baseadas nas noes de
obedincia e de sujeio, e cujo enunciado normativo abrangente demais,
como no caso dos dispositivos da Lei paulista n 10.261/1968, impugnados
na ADPF 173, que tambm no resistem ao teste da proporcionalidade.

Quanto ao contedo da manifestao de pensamento, MORAES 147

salienta sua legitimidade, inobstante possa se revelar contrria ao interesse,
convenincia ou cosmoviso de quem quer que seja, levantar polmica,
incomodar as pessoas, etc.

Assim, se o poder emana do povo, inadmissvel que seja exercido

para constranger algum em nome da autoridade ou do Estado, que servem
ao povo. Pelo menos, devem servir, nos termos da Constituio. Isto
significa que o poder do Estado s pode ser exercido para que todos
desfrutem de seus direitos. De modo algum uma lei que restringe a liberdade
de manifestao do pensamento do servidor pblico existe para que todos
desfrutem de seus direitos; , antes, absolutamente desnecessria e ineficaz
para garantir o bem-estar dos cidados. Pelo contrrio: quando mais
reprimido for o servidor pblico, quanto menos puder se manifestar, dizer o
que entende ser benfico cidadania, criticando, se preciso for, a autoridade,
menos o poder emanar do povo.

147
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, So Paulo: Atlas, 1997, p.
118.
 O servidor pblico conhece as leis e a Administrao Pblica, quase
sempre, melhor do que ningum. Se no puder opinar, criticar, intervir, a fim
de obter melhorias na sua repartio, na prestao do servio pblico, na
colocao disposio do povo de bens e servios, enfim, na ao poltico-
administrativa do ente a que est vinculado, a cidadania ser rebaixada
perante a autoridade e de nada valer. Por qu? A autoridade, no mais das
vezes, no tem nenhum vnculo permanente com o ente pblico. Quer eleita
para o exerccio de um mandato, quer nomeada para exercer, em comisso,
um cargo pblico, a autoridade, como diria Chico Buarque, vai passar.
Porm, enquanto no passa, exerce o poder. Ao exercer o poder, deve
obedecer o princpio democrtico posto na Constituio, isto , faz-lo em
nome do povo, do qual os servidores pblicos fazem parte.

Alm disso, uma opinio, por si s, no tem poder de fato para

atrapalhar o governo de ningum. Contra uma opinio, cabe outra. Se
vivemos num regime democrtico, pluralista, que admite e at institucionaliza
a oposio, mas admitirmos que o servidor pblico no tem a mesma
liberdade de manifestao de pensamento que os demais cidados, cairemos
numa suposio absurda: na de que o servidor pblico tem o dever de ofcio
de ser de situao e nunca de oposio; que no tem direito de manter,
nem de expor suas prprias convices; que sua liberdade de conscincia
violvel.

Convm assinalar, ainda, que o servidor pblico passa, em regra, oito

horas dirias, cinco vezes por semana, na repartio em que trabalha.
sabido que, em mdia, o ser humano dorme outras oito horas por dia. O
tero restante do dia tambm dispendido em atividades essenciais
sobrevivncia humana: na alimentao, na higiene, no deslocamento de um
lugar para o outro, na organizao e manuteno do lar, no cuidado com os
filhos. Destarte, seria um sofisma afirmar-se que o servidor pblico poderia
manifestar seu pensamento fora da repartio, e no dentro dela. A quem
exporia suas idias? Apenas famlia? Aos amigos ntimos?

Assinale-se que a hierarquia no derroga, nem mitiga, nenhum direito

fundamental. No servio pblico civil, a hierarquia tem carter meramente
instrumental, ou seja, um meio e no um fim: constitui meio de ordenao
dos trabalhos, com vistas ao alcance da eficincia. Logo, so ilegtimas as
restries baseadas na ideia de que servidores no teriam direito de criticar
ou questionar autoridades ou superiores hierrquicos.

Porm, concepes e prticas que se reiteram ao longo dos anos tm

marcado o servio pblico civil de uma feio nitidamente autoritria,
sobretudo devido aos longos perodos de vigncia de regimes de exceo
entre ns, como o Estado Novo e a ditadura militar.148

Urge modificar a cosmoviso tradicional acerca do status dos

servidores pblicos, aceitando-se de uma vez por todas a supremacia da
Constituio e abandonando-se para sempre os males da interpretao
retrospectiva,149 que significa a interpretao do novo texto constitucional de
acordo com a jurisprudncia forjada sob a ordem que o antecedeu, ou seja:
mudam-se as normas, muda-se a Constituio, mas a interpretao do
Direito continua a mesma velha coisa.

Logo, como cidado que , o servidor pblico tem, sim, direito

liberdade de manifestao de seu pensamento, inclusive na repartio em
que trabalha e no exerccio de suas funes.

CONCLUSES

A liberdade de manifestao do pensamento direito de todos;

rejeita-se a ideia de renncia voluntria por parte dos servidores pblicos.
Logo, afastam-se tambm as restries rationae personae, estabelecidas

148
Sobre o tema, discorre JUSTEN FILHO:
A organizao adminstrativa dos agentes estatais fortemente influenciada pelo modelo
napolenico, que organizou as atividades adminstrativas segundo uma feio militar. Isso se traduz
numa estrutura piramidal hierarquizada, em que todas as decises so centralizadas no escalo mais
elevado. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. p.
565
149
Ao discorrer sobre o princpio da supremacia da constituio, ensina Lus Roberto Barroso
(1998, p. 67):
Atente-se para lio mais relevante: as normas legais tm de ser reinterpretadas em face da nova
Constituio, no se lhes aplicando, automtica e acriticamente, a jurisprudncia forjada no regime
anterior. Deve-se rejeitar uma das patologias crnicas da hermenutica constitucional brasileira, que
a interpretao retrospectiva, pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele no
inove nada, mas, ao revs, fique to parecido quanto possvel com o antigo. (...) (grifos do autor)
pela circunstncia singular de ser o cidado servidor pblico. Pelo mbito de
proteo da norma do inciso IV do art. 5 da Constituio, os servidores
pblicos so to livres para manifestar seu pensamento quanto qualquer do
povo, pois ao povo pertencem; restries a essa liberdade s podem, em
tese, ser previstas em lei ordinria, que tipifique a hiptese com preciso, e
desde que pontuais e indispensveis ao eficiente desempenho do cargo,
emprego e funo. Devem, ainda, ser adequadas ao fim visado, e no haver
outro meio menos gravoso de atingi-lo. Tais restries no podem ser vagas,
abrangentes e baseadas numa concepo ultrapassada de Estado, como o
so as normas contestadas na ADPF n 173.

REFERNCIAS

BARROSO, Luiz Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 2 ed.

So Paulo: Saraiva, 1998.

___________. Temas de Direito Constitucional. 3 ed. Rio de Janeiro:

Renovar, 2003.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra:

Almedina, 1991.

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo:

Saraiva, 2005

LOUKAIDES, Loukes G. Essays on the Developing Law of Human Rights.

Boston : Martinus Nijhoff Publishers, 1995.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo

Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva,
2008.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de

Constitucionalidade. 3 edio So Paulo: Saraiva, 2011.

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Democracia, Liberdade,

Igualdade: Os Trs Caminhos. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1979.

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, So Paulo:

Atlas, 1997.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27 edio
So Paulo: Malheiros, 2006.