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COMENTRIOS AO TIPO PENAL DO FEMINICDIO (ART.

121, 2, VI, DO
CP)

quarta-feira, 11 de maro de 2015

Introduo
Foi publicada ontem (10/03/2015), a Lei n. 13.104/2015, que:
prev o FEMINICDIO como qualificadora do crime de homicdio; e
inclui o FEMINICDIO no rol dos crimes hediondos.

Vejamos algumas impresses iniciais a respeito da novidade legislativa.

O que feminicdio?
Feminicdio o homicdio doloso praticado contra a mulher por razes da
condio de sexo feminino, ou seja, desprezando, menosprezando,
desconsiderando a dignidade da vtima enquanto mulher, como se as pessoas
do sexo feminino tivessem menos direitos do que as do sexo masculino.

Feminicdio X femicdio
Existe diferena entre feminicdio e femicdio?
Femicdio significa praticar homicdio contra mulher (matar mulher);
Feminicdio significa praticar homicdio contra mulher por razes da condio
de sexo feminino (por razes de gnero).

A nova Lei trata sobre FEMINICDIO, ou seja, pune mais gravemente aquele
que mata mulher por razes da condio de sexo feminino (por razes de
gnero). No basta a vtima ser mulher.

Como era a punio do feminicdio?


Antes da Lei n. 13.104/2015, no havia nenhuma punio especial pelo fato
de o homicdio ser praticado contra a mulher por razes da condio de sexo
feminino. Em outras palavras, o feminicdio era punido, de forma genrica,
como sendo homicdio (art. 121 do CP).

A depender do caso concreto, o feminicdio (mesmo sem ter ainda este nome)
poderia ser enquadrado como sendo homicdio qualificado por motivo torpe
(inciso I do 2 do art. 121) ou ftil (inciso II) ou, ainda, em virtude de
dificuldade da vtima de se defender (inciso IV). No entanto, o certo que no
existia a previso de uma pena maior para o fato de o crime ser cometido
contra a mulher por razes de gnero.

A Lei n. 13.104/2015 veio alterar esse panorama e previu, expressamente,


que o feminicdio, deve agora ser punido como homicdio qualificado.

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A Lei Maria da Penha j no punia isso?
NO. A Lei Maria da Penha no traz um rol de crimes em seu texto. Esse no
foi seu objetivo. A Lei n. 11.340/2006 trouxe regras processuais institudas
para proteger a mulher vtima de violncia domstica, mas sem tipificar novas
condutas, salvo uma pequena alterao feita no art. 129 do CP.

Desse modo, o chamado feminicdio no era previsto na Lei n. 11.340/2006,


apesar de a Sra. Maria da Penha Maia Fernandes, que deu nome Lei, ter
sido vtima de feminicdio duas vezes (tentado).

Vale ressaltar que as medidas protetivas da Lei Maria da Penha podero ser
aplicadas vtima do feminicdio (obviamente, desde que na modalidade
tentada).

Foi acrescentado o inciso VI ao 2 do art. 121 do CP


O rol de qualificadoras do homicdio encontra-se previsto no 2 do art. 121 do
CP.
A Lei n. 13.104/2015 acrescentou um sexto inciso ao rol do 2 para tratar do
feminicdio. Confira:
Homicdio qualificado
2 Se o homicdio cometido:
(...)
Feminicdio
VI contra a mulher por razes da condio de sexo feminino:
Pena - recluso, de doze a trinta anos.

Sujeito ativo
Pode ser qualquer pessoa (trata-se de crime comum).
O sujeito ativo do feminicdio normalmente um homem, mas tambm pode
ser mulher.

Sujeito passivo
Obrigatoriamente deve ser uma pessoa do sexo feminino (criana, adulta,
idosa, desde que do sexo feminino).

Mulher que mata sua companheira homoafetiva: pode haver feminicdio se o


crime foi por razes da condio de sexo feminino.

Homem que mata seu companheiro homoafetivo: no haver feminicdio


porque a vtima deve ser do sexo feminino. Esse fato continua sendo,
obviamente, homicdio.

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Transexual, homossexual e travesti
No. Transexual o indivduo que possui caractersticas fsicas sexuais
distintas das caractersticas psquicas. Segundo a Organizao Mundial de
Sade, a transexualiade um transtorno de identidade de gnero. A identidade
de gnero o gnero como a pessoa se enxerga (como homem ou mulher).
Assim, em simples palavras, o transexual tem uma identidade de gnero (sexo
psicolgico) diferente do sexo fsico, o que lhe causa intenso sofrimento.

Existem algumas formas de acompanhamento mdico oferecidas ao


transexual, dentre elas a cirurgia de redesignao sexual (transgenitalizao),
que pode ocorrer tanto para redesignao do sexo masculino em feminino,
como o inverso.

A cirurgia para a transformao do sexo masculino em feminino chamada de


neocolpovulvoplastia e consiste, na maioria dos casos, na retirada dos
testculos e a construo de uma vagina (neovagina), utilizando-se a pele do
pnis ou de parte da mucosa do intestino grosso.

O Conselho Federal de Medicina editou a Resoluo 1652/2002-CFM


regulamentando os requisitos e protocolos mdicos necessrios para a
realizao da cirurgia de transgenitalizao.

Importante, ainda, esclarecer que transexual no o mesmo que homossexual


ou travesti. A definio de cada uma dessas terminologias ainda est em
construo, sendo ponto polmico, mas em simples palavras, a
homossexualidade (no se fala homossexualismo) est ligada orientao
sexual, ou seja, a pessoa tem atrao emocional, afetiva ou sexual por
pessoas do mesmo gnero. O homossexual no possui nenhuma
incongruncia de identidade de gnero. A travesti (sempre utiliza-se o artigo no
feminino), por sua vez, possui identidade de gnero oposta ao seu sexo
biolgico, mas, diferentemente dos transexuais, no deseja realizar a cirurgia
de redesignao sexual.

Vtima homossexual (sexo biolgico masculino): no haver feminicdio,


considerando que o sexo fsico continua sendo masculino.

Vtima travesti (sexo biolgico masculino): no haver feminicdio,


considerando que o sexo fsico continua sendo masculino.

Transexual que realizou cirurgia de transgenitalizao (neovagina) pode


ser vtima de feminicdio se j obteve a alterao do registro civil, passando a
ser considerada mulher para todos os fins de direito?

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NO. A transexual, sob o ponto de vista estritamente gentico, continua sendo
pessoa do sexo feminino, mesmo aps a cirurgia.

No se discute que a ela devem ser assegurados todos os direitos como


mulher, eis que esta a expresso de sua personalidade. assim que ela se
sente e, por isso, tem direito, inclusive de alterar seu nome e documentos,
considerando que sua identidade sexual feminina. Trata-se de um direito seu,
fundamental e inquestionvel.

No entanto, to fundamental como o direito expresso de sua prpria


sexualidade, o direito liberdade e s garantias contra o poder punitivo do
Estado.

O legislador tinha a opo de, legitimamente, equiparar a transexual vtima


do sexo feminino, at porque so plenamente equiparveis. Porm, no o fez.
No pode o intrprete, a pretexto de respeitar a livre expresso sexual do
transexual, valer-se de analogia para punir o agente.

Enfim, a transexual que realizou a cirurgia e passou a ter identidade sexual


feminina equiparada mulher para todos os fins de direito, menos para
agravar a situao do ru. Isso porque, em direito penal, somente se admitem
equiparaes que sejam feitas pela lei, em obedincia ao princpio da estrita
legalidade.

Deve-se salientar, contudo, que, em sentido contrrio, a Prof. Alice Bianchini,


maior especialista do Brasil sobre o tema, defende, em palestra disponvel no
Youtube, que a transexual que realizou a cirurgia pode sim ser vtima de
feminicdio.

Razes de condio de sexo feminino

Razes de gnero foi substituda no Congresso


A expresso escolhida pssima. A redao confusa, truncada e no explica
nada.

No projeto de lei, a locuo prevista para o tipo era: se o homicdio praticado


contra a mulher por razes de gnero. Ocorre que, durante os debates, a
bancada de parlamentares evanglicos pressionou para que a gnero da
proposta inicial fosse substituda por sexo feminino, com objetivo de afastar a
possibilidade de que transexuais fossem abarcados pela lei. A bancada
feminina acabou aceitando a mudana para viabilizar a aprovao do projeto.

Melhor seria se tivesse sido mantida a redao original, que, alis, utilizada
na Lei Maria da Penha: configura violncia domstica e familiar contra a

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mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero (art. 5) e nas
legislaes internacionais.

Mas, afinal, o que so razes de condio de sexo feminino?


O legislador previu, no 2-A do art. 121, uma norma penal interpretativa, ou
seja, um dispositivo para esclarecer o significado dessa expresso.

2-A Considera-se que h razes de condio de sexo feminino quando o


crime envolve:
I - violncia domstica e familiar;
II - menosprezo ou discriminao condio de mulher.

Violncia domstica e familiar (inciso I)

Haver feminicdio quando o homicdio for praticado contra a mulher em


situao de violncia domstica e familiar.

Ao afirmar isso, o legislador ampliou bastante o conceito de feminicdio, j que,


pela redao literal do inciso I no seria necessrio discutir os motivos que
levaram o autor a cometer o crime. Pela interpretao literal, no seria
indispensvel que o delito tivesse relao direta com razes de gnero. Tendo
sido praticado homicdio (consumado ou tentado) contra pessoa do sexo
feminino envolvendo violncia domstica, haveria feminicdio.

Ocorre que a interpretao literal e isolada do inciso I no me parece a melhor.


preciso contextualizar o tema e buscar a interpretao sistemtica,
socorrendo-se da definio de violncia domstica e familiar encontrada no
art. 5 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que assim a conceitua:

Art. 5 Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra
a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte,
leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial:

I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio


permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as
esporadicamente agregadas;

II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por


indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais,
por afinidade ou por vontade expressa;

III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha


convivido com a ofendida, independentemente de coabitao.

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Desse modo, conclui-se que, mesmo no caso do feminicdio baseado no inciso
I do 2-A do art. 121, ser indispensvel que o crime envolva motivao
baseada no gnero (razes de condio de sexo feminino). Ex.1: marido que
mata a mulher porque acha que ela no tem direito de se separar dele; Ex.2:
companheiro que mata sua companheira porque quando ele chegou em casa o
jantar no estava pronto.

Por outro lado, ainda que a violncia acontea no ambiente domstico ou


familiar e mesmo que tenha a mulher como vtima, no haver feminicdio se
no existir, no caso concreto, uma motivao baseada no gnero (razes de
condio de sexo feminino). Ex: duas irms, que vivem na mesma casa,
disputam a herana do pai falecido; determinado dia, uma delas invade o
quarto da outra e a mata para ficar com a totalidade dos bens para si; esse
crime foi praticado com violncia domstica, j que envolveu duas pessoas que
tinha relao ntima de afeto, mas no ser feminicdio porque no foi um
homicdio baseado no gnero (no houve violncia de gnero, menosprezo
condio de mulher), tendo a motivao do delito sido meramente patrimonial.

Menosprezo ou discriminao condio de mulher (inciso II)

Para ser enquadrado neste inciso, necessrio que, alm de a vtima ser
mulher, fique caracterizado que o crime foi motivado ou est relacionado com o
menosprezo ou discriminao condio de mulher.

Ex: funcionrio de uma empresa que mata sua colega de trabalho em virtude
de ela ter conseguido a promoo em detrimento dele, j que, em sua viso,
ela, por ser mulher, no estaria capacitada para a funo.

Tentado ou consumado
O feminicdio pode ser tentado ou consumado.

Tipo subjetivo
O feminicdio pode ser praticado com dolo direto ou eventual.

Natureza da qualificadora
A qualificadora do feminicdio de natureza subjetiva, ou seja, est relacionada
com a esfera interna do agente (razes de condio de sexo feminino).
Ademais, no se trata de qualificadora objetiva porque nada tem a ver com o
meio ou modo de execuo.

Por ser qualificadora subjetiva, em caso de concurso de pessoas, essa


qualificadora no se comunica aos demais coautores ou partcipes, salvo se
eles tambm tiverem a mesma motivao. Ex: Joo deseja matar sua esposa

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(Maria) e, para tanto, contrata o pistoleiro profissional Pedro, que no se
importa com os motivos do mandante, j que seu intuito apenas lucrar com a
execuo; Joo responder por feminicdio (art. 121, 2, VI) e Pedro por
homicdio qualificado mediante paga (art. 121, 2, I); a qualificadora do
feminicdio no se estende ao executor, por fora do art. 30 do CP:

Art. 30. No se comunicam as circunstncias e as condies de carter


pessoal, salvo quando elementares do crime.

Impossibilidade de feminicdio privilegiado


O 1 do art. 121 do CP prev a figura do homicdio privilegiado nos seguintes
termos:

1 Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social


ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta
provocao da vtima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero.

possvel aplicar o privilgio do 1 ao feminicdio? possvel que exista


feminicdio privilegiado?

NO. A jurisprudncia at admite a existncia de homicdio privilegiado-


qualificado. No entanto, para isso, necessrio que a qualificadora seja de
natureza objetiva. No caso do feminicdio, a qualificadora subjetiva. Logo, no
possvel que haja feminicdio privilegiado.

Causas de aumento de pena


A Lei n. 13.104/2015 previu tambm trs causas de aumento de pena
exclusivas para o feminicdio. Veja:

7 A pena do feminicdio aumentada de 1/3 (um tero) at a metade se


o crime for praticado:
I durante a gestao ou nos 3 (trs) meses posteriores ao parto;
II contra pessoa menor de 14 (quatorze) anos, maior de 60 (sessenta)
anos ou com deficincia;
III na presena de descendente ou de ascendente da vtima.

Aumento: de 1/3 at a 1/2.

Inciso I:
A pena imposta ao feminicdio ser aumentada se, no momento do crime, a
vtima (mulher) estava grvida ou havia apenas 3 meses que ela tinha tido
filho(a).

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A razo de ser dessa causa de aumento est no fato de que, durante a
gravidez ou logo aps o parto, a mulher encontra-se em um estado fsico e
psicolgico de maior fragilidade e sensibilidade, revelando-se, assim, mais
reprovvel a conduta.

Inciso II:
A pena imposta ao feminicdio ser aumentada se, no momento do crime, a
mulher (vtima) tinha menos de 14 anos, era idosa ou deficiente.

A vtima, nesses trs casos, apresenta uma fragilidade (debilidade) maior, de


forma que a conduta do agente se revela com alto grau de covardia.

Como o tipo utiliza a expresso com deficincia, devemos entend-la em


sentido amplo, de forma que incidir a causa de aumento em qualquer das
modalidades de deficincia (fsica, auditiva, visual, mental ou mltipla).

O conceito de deficincia est previsto no Decreto n. 3.298/99, sendo definida


como toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou funo psicolgica,
fisiolgica ou anatmica que gere incapacidade para o desempenho de
atividade, dentro do padro considerado normal para o ser humano (art. 3, I).
No art. 4 so conceituadas as diversas categorias de deficincia (fsica,
auditiva, visual, mental e mltipla).

Inciso III:
A pena imposta ao feminicdio ser aumentada se o delito foi praticado na
presena de descendente ou de ascendente da vtima.

Aqui a razo do aumento est no intenso sofrimento que o autor provocou aos
descendentes ou ascendentes da vtima que presenciaram o crime, fato que ir
gerar graves transtornos psicolgicos.

Importante esclarecer algo muito importante: semanticamente, quando se fala


que foi praticado na presena de algum, isso no significa, necessariamente,
que a pessoa que presenciou estava fisicamente no local. Assim, o tipo no
exige a presena fsica do ascendente ou descendente. Poder haver esta
causa de aumento mesmo que o ascendente ou descendente no esteja
fisicamente no mesmo ambiente onde ocorre o homicdio. o caso, por
exemplo, em que o filho da vtima presencia, por meio de webcam, o agente
matar sua me; ele ter presenciado o crime, mesmo sem estar fisicamente no
local do homicdio.

Ascendente: o pai, me, av, av, bisav, bisav e assim por diante.

Descendente: o filho(a), neto(a), bisneto(a) etc.

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Ateno: no haver a causa de aumento se o crime praticado na presena
de colateral (ex: irmo, tio) ou na presena do cnjuge da vtima.

Dolo: para que incidam tais causas de aumento, o agente deve ter cincia das
situaes expostas nos incisos, ou seja, ele precisa saber que a vtima estava
grvida, que ela era menor que 14 anos, que tinha deficincia etc.

Agravantes genricas e bis in idem:

Algumas dessas causas de aumento especiais so tambm previstas como


agravantes genricas no art. 61, II, do CP. No caso de feminicdio, o
magistrado dever aplicar apenas as causas de aumento, no podendo fazer
incidir as agravantes que tenham o mesmo fundamento sob pena de incorrer
em bis in idem. Ex: se o feminicdio praticado contra mulher idosa, o agente
responder pelo art. 121, 2, VI com a causa de aumento do inciso II do 7;
no haver, contudo, a incidncia da agravante do at. 61, II, h.

Competncia
Se o feminicdio ocorre com base no inciso I do 2-A do art. 121, ou seja, se
envolveu violncia domstica, a competncia para processar este crime ser
da vara do Tribunal do Jri ou do Juizado Especial de Violncia Domstica
(Vara Maria da Penha)?

Depender da Lei estadual de Organizao Judiciria.

Situao 1: existem alguns Estados que, em sua Lei de Organizao Judiciria


preveem que, em caso de crimes dolosos contra a vida praticados no contexto
de violncia domstica, a Vara de Violncia Domstica ser competente para
instruir o feito at a fase de pronncia. A partir da, o processo ser
redistribudo para a Vara do Tribunal do Jri.

Segundo j decidiu o STF, essa previso vlida. Assim, a Lei de Organizao


Judiciria poder prever que a 1 fase do procedimento do jri seja realizada
na Vara de Violncia Domstica em caso de crimes dolosos contra a vida
praticados no contexto de violncia domstica. No haver usurpao da
competncia constitucional do jri. Apenas o julgamento propriamente dito
que, obrigatoriamente, dever ser feito no Tribunal do Jri (STF. 2 Turma. HC
102150/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 27/5/2014. Info 748).

Situao 2: se a lei de organizao judiciria no prever expressamente essa


competncia da Vara de Violncia Domstica para a 1 fase do procedimento
do Jri, aplica-se a regra geral e todo o processo tramitar na Vara do Tribunal
do Jri.

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Crime hediondo
A Lei n. 13.104/2015 alterou o art. 1 da Lei n. 8.072/90 e passou a prever
que o feminicdio crime hediondo.

O que muda no fato de o feminicdio tornar-se crime hediondo? Quais so as


diferenas entre o crime comum e o crime hediondo?

CRIME COMUM CRIME HEDIONDO (OU


EQUIPARADO)
Em regra admite fiana. NO admite fiana.
Admite liberdade provisria. Admite liberdade provisria.
Admite a concesso de anistia, graa NO admite a concesso de anistia,
e indulto. graa e indulto.
O prazo da priso temporria, quando O prazo da priso temporria, quando
cabvel, ser de 5 dias, prorrogvel cabvel, ser de 30 dias, prorrogvel
por igual perodo. por igual perodo.
O regime inicial de cumprimento da O regime inicial de cumprimento da
pena pode ser fechado, semiaberto pena pode ser fechado, semiaberto
ou aberto. ou aberto.
Admite a substituio da pena Admite a substituio da pena
privativa de liberdade por restritiva de privativa de liberdade por restritiva de
direitos (art. 44 do CP). direitos (art. 44 do CP).
Admite a concesso de sursis, Admite a concesso de sursis,
cumpridos os requisitos do art. 77 do cumpridos os requisitos do art. 77 do
CP. CP, salvo no caso do trfico de
drogas por fora do art. 44 da Lei n.
11.343/2006.
O ru pode apelar em liberdade, O ru pode apelar em liberdade,
desde que a priso no seja desde que a priso no seja
necessria. necessria.
Para a concesso do livramento Para a concesso do livramento
condicional, o apenado dever condicional, o condenado no pode
cumprir 1/3 ou 1/2 da pena, a ser reincidente especfico em crimes
depender do fato de ser ou no hediondos ou equiparados e ter que
reincidente em crime doloso. cumprir mais de 2/3 da pena.
Para que ocorra a progresso de Para que ocorra a progresso de
regime, o condenado dever ter regime, o condenado dever ter
cumprido 1/6 da pena. cumprido:
2/5 da pena, se for primrio; e
3/5 (trs quintos), se for reincidente.

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A pena do art. 288 do CP (associao A pena do art. 288 do CP (associao
criminosa) de 1 a 3 anos. criminosa) ser de 3 a 6 anos quando
a associao for para a prtica de
crimes hediondos ou equiparados.

Constitucionalidade
A qualificadora do feminicdio inconstitucional por violar o princpio da
igualdade?

NO. O STF enfrentou diversos questionamentos nesse sentido ao julgar a


ADC 19/DF proposta em relao Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) e
na oportunidade decidiu que possvel que haja uma proteo penal maior
para o caso de crimes cometidos contra a mulher por razes de gnero (STF.
Plenrio. ADC 19/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 9/2/2012).

Assim, no h violao do princpio constitucional da igualdade pelo fato de


haver uma punio maior no caso de vtima mulher.

Na viso da Corte, a Lei Maria da Penha e, agora, a Lei do Feminicdio, so


instrumentos que promovem a igualdade em seu sentido material. Isso porque,
sob o aspecto fsico, a mulher mais vulnervel que o homem, alm de, no
contexto histrico, ter sido vtima de submisses, discriminaes e sofrimentos
por questes relacionadas ao gnero.

Trata-se, dessa forma, de uma ao afirmativa (discriminao positiva) em


favor da mulher.

Ademais, a criminalizao especial e mais gravosa do feminicdio uma


tendncia mundial, adotada em diversos pases do mundo.

Vigncia e irretroatividade
A Lei n. 13.104/2015 entrou em vigor no dia 10/03/2015, de forma que se a
pessoa, a partir desta data, praticou o crime de homicdio contra mulher por
razes da condio de sexo feminino responder por feminicdio, ou seja,
homicdio qualificado, nos termos do art. 121, 2, VI, do CP.

A Lei n. 13.104/2015 mais gravosa e, por isso, no tem efeitos retroativos,


de sorte que, quem cometeu homicdio contra mulher por razes da condio
de sexo feminino at 09/03/2015, no responder por feminicdio (art. 121,
2, VI).

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Mrcio Andr Lopes Cavalcante
Professor. Juiz Federal. Foi Defensor Pblico, Promotor de Justia e
Procurador do Estado.

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