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FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO, ESTADO E CONSTITUIO
Braslia, 2015.
Oliveira, Andr Luiz Pereira de.
Se voc ficar com nossos filhos, eu te mato!: violncia domstica e
familiar contra a mulher e as disputas de guarda de filhos/as em trmite nas
Varas de Famlia de Ceilndia/DF / Andr Luiz Pereira de Oliveira.
2015.
139 f. : il.
This study was estimulated by concerns raised during the experience of the Project
"Maria da Penha: Care and protection to women in situations of domestic violence",
carried out by the University of Brasilia in the administrative region of Ceilndia,
Federal District. Narratives of the assisted women have revealed that, after breakup of
the marriage due to domestic violence, the child custody dispute is the most stressful
process, since it implies a direct contact of the woman with the father of the children and
perpetrator of the aggressions. The Maria da Penha Law (Law 11.340/2006) established
Domestic Violence Courts with civil and criminal competences. However, in Ceilndia it
prevails the guidance of the National Council of Justice (CNJ), the National Forum of
Domestic Violence Judges (FONAVID) and the Brazilian Institute of Family Law
(IBDFAM), according to which child custody disputes should be judged by Family
Courts - which are usually oriented to protect the best interest of the children. The goal of
this research was to investigate if and how domestic violence is taken into account during
children custody disputes judged by Ceilndia Family Courts, and if these judgments
recognize women's fundamental right to live without violence. The methodology was
based in (a) documentary analysis of the children custody judgments by the Federal
District and Territories Court of Justice (TJDFT) (b) interviews with women assisted at
the above-mentioned project (c) interviews with judges and prosecutors of
the Ceilndia Family Courts. The research has confirmed the hypothesis that the justice
system emphasizes child protection in these disputes. Therefore, the need for protection
of women in situations of domestic violence remains unprioritized, which is
incompatible with the visibility given to the problem under international human rights
law .
CF Constituio Federal
DF Distrito Federal
1 INTRODUO ............................................................................................................................... 11
1 INTRODUO
Dentre outras medidas de proteo das mulheres, foi prevista a instituio do Juizado
de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, com competncia cvel e criminal para o
processo, julgamento e execuo das causas decorrentes da violncia. Trouxe tambm a
1 Art. 6o da Lei Maria da Penha: A violncia domstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de
violao dos direitos humanos.
2 O Direito Internacional dos Direitos Humanos [] apresenta um carter especfico e especial, que o distingue
do Direito Internacional pblico em geral. Enquanto este busca tradicionalmente disciplinar relaes de
reciprocidade e de equilbrio entre Estados, por meio de negociaes e concesses recprocas que visam ao
interesse dos prprios Estados pactuantes, o Direito Internacional dos Direitos Humanos objetiva garantir o
exerccio dos direitos da pessoa humana (PIOVESAN, 2012, p. 71).
3 Disponvel em: <https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-
4 Enunciado n. 3 do FONAVID: A competncia cvel dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a
Mulher restrita s medidas protetivas de urgncia previstas na Lei Maria da Penha, devendo as aes relativas a
direito de famlia ser processadas e julgadas pelas Varas de Famlia. Disponvel em:
<http://www.amb.com.br/fonavid/ENUNCIADOS.pdf>. Acesso em: 12 jan. 2015.
13
5
Disponveis em: <http://www.codeplan.df.gov.br/component/content/article/261-pesquisas-
socioeconomicas/294-pdad-2013.html>. Acesso em: 21 jan. 2015
14
Assim, a escolha por Ceilndia como objeto de anlise deveu-se proximidade com as
mulheres atendidas no Projeto Maria da Penha: Ateno e Proteo e expressividade das
estatsticas sobre violncia domstica nessa regio administrativa. essa a realidade objeto
das minhas anlises e reflexes.
6
Disponvel em:
<http://www.ssp.df.gov.br/images/Estatistica%20SSPDF/2013/LeiMARIADAPENHA_JAN_FEV12_13%201.p
df>. Acesso em: 20 set. 2014.
7 Informao disponvel em: <http://www.tjdft.jus.br/institucional/composicao/1a-instancia/ceilandia>. Acesso
de Famlia reconhece o direito fundamental das mulheres a uma vida sem violncia? A
hiptese considerada foi de que, nessas demandas, a nfase no melhor interesse da criana.
Por essa razo, a necessidade de proteo das mulheres em situao de violncia domstica
resta secundria, na contramo da visibilidade dada ao problema no mbito do direito
internacional dos direitos humanos.
Para responder a essa hiptese, a pesquisa buscou identificar se: (a) h relao entre a
disputa de guarda e o contexto de violncia domstica vivida entre pai e me; (b) nas disputas
de guarda, a proteo dos interesses dos/as filhos/as pode ser compatibilizada com a proteo
das mulheres9 em situao de violncia domstica e se (c) as Varas de Famlia podem ser
espaos de promoo dos direitos humanos das mulheres, uma vez que as disputas de guarda
de filhos/as em contexto de violncia domstica entre os pais tem sido ali discutidas.
Por sua vez, a famlia pode ser conceituada como uma instituio primria que
organiza as relaes de gnero na sociedade e que estrutura a diviso sexual do trabalho, a
regulao das formas de expresso de sexualidade, a construo social e a reproduo das
desigualdades de gnero (VELSQUEZ, 2007, p. 60-61). no espao privado da famlia
onde ocorre a violncia domstica, o que significa dizer que essa instituio pode tambm ser
considerada um espao de violao de direitos humanos das mulheres. Embora se reconhea a
validade das conjugalidades homoafetivas, nesse trabalho, a anlise se concentrou nos
modelos de famlia formados por casais heterossexuais porque a amostra pesquisada
composta somente por esse tipo de conjugalidade.
Por fim, a categoria do direito. Pode ser definida em trs nveis: o primeiro decorre de
um processo poltico, que resulta em convenes normativas abertas interpretao, bem
9
De acordo com MENDES (2012, p. 246), o carter histrico, social, cultural e familiar perverso da violncia
de gnero justifica seja o direito proteo contra este tipo de violao um direito fundamental exclusivo das
mulheres, no mesmo sentido do direito autodeterminao, no que concerne ao aborto.
16
como da metodologia legal, podendo ser objeto de anlise crtica pelos feminismos. 10 O
segundo compreende o direito prtico, do cotidiano de seus operadores, que pode se distanciar
do direito dos livros, mas a ele est conectado. O terceiro se refere ao entendimento comum
sobre o que o direito e ao que as pessoas pensam ser o direito (SMART, 2000, p. 31-32).
10 Adotamos a conceituao de Velsquez (2007) de que os feminismos so uma abordagem que questiona a
relao entre gnero, sexualidade e poder social, poltico e econmico, e da unidade familiar como um espao
harmnico, sujeitos a intervenes do governo e ajuda a visualizar a dinmica entre o casal. Estende a ideia de
famlia para uma noo de pluralidade, a complexidade e as tenses prprias essas relaes. Levando a famlia
como o centro das discusses, analisa o confronto entre posies conservadoras e liberais, a dicotomia entre
pblico e privado, a incidncia de posies religiosas e morais, o reconhecimento de sua participao na
construo do mundo social e da formao de subjetividades, e homens e mulheres em todos os aspectos, os
relacionamentos para alcanar a equidade social real. Reclame igualdade de status entre homens e mulheres, e,
direitos sexuais econmicos civis legais. Criticam relaes sociais passadas e presentes, motivados
principalmente pela experincia feminina, a desigualdade de gnero e sexo, e proclama a promoo dos direitos
e interesses das mulheres. Traduo nossa.
17
como normais e desejveis, colocam as mulheres em uma posio secundria, bem como a
violncia domstica como um problema privado e, por isso, imune interveno estatal.
Nessa discusso sobre modelos de famlia e a sua interseco com o direito est
inserida a disputa de guarda de filhos/as, que, alm das crianas, atinge tambm queles/as
que esto em sua volta, principalmente as mulheres. Na terceira parte desse captulo, busco
apresentar os principais posicionamentos referentes a guarda de filhos/as e propor uma
reflexo sobre a complexidade ftica e jurdica dessas disputas quando atreladas a contextos
de violncia domstica.
11 Os quatro Juzes que atuam nas Varas de Famlia de Ceilndia so do sexo masculino. Por essa razo, no foi
utilizada a flexo de gnero.
18
encontrado somente o estudo de Barsted e Garcez (1999, p. 9-26) que analisa a legislao
civil sobre famlia no Brasil.
A pesquisa documental teve como foco as decises judiciais prolatadas pelos Juzos
de Famlia da Subseo Judiciria de Ceilndia-DF e tambm nos acrdos prolatados pelo
TJDFT.
12
Para Velsquez (2007, p. 29), a afetividade nas famlias inclui o sentimento, tom e nvel de intimidade da
famlia, o exerccio do poder, tomada de deciso e mtodos disciplinares; abrange todas as modalidades
emocionais. Como um processo de funcionamento da famlia, est relacionada com a coeso, adaptabilidade e
comunicao familiar. Tradicionalmente, as mulheres se ocupam a funo afetiva , atravs do processo de
socializao articulada paternidade , educao e fortalecimento dos vnculos familiares . Apesar das atuais
manifestaes de carinho da figura do homem, a me ainda representa a figura afetiva, ganhando maior
reconhecimento e aceitao das exigncias emocionais das crianas. Traduo nossa.
19
Tendo em vista o baixo nmero de acrdos em que houve a relao entre guarda e
violncia domstica, fiz uma pesquisa utilizando a chave de pesquisa guarda de filhos, a fim
de conhecer a jurisprudncia do TJDFT sobre esse assunto. A busca retornou 67 acrdos. Por
ltimo, procurei tambm pelos julgados nos quais se discute a guarda compartilhada (chave
de pesquisa: guarda compartilhada). A pesquisa retornou 132 acrdos. Esse o universo
da pesquisa documental.
A maioria dos encontros com as mulheres entrevistadas (quatro deles) foi realizado no
NPJ/UnB, sendo marcado apenas uma por dia para assegurar a privacidade delas. Apenas uma
entrevista foi realizada no Shopping Conjunto Nacional, situado no Plano Piloto, tendo em
vista que a entrevistada ali trabalha e optou por responder s perguntas durante o horrio de
almoo, o que facilitou o contato com ela.
Os Juzes foram, por sua vez, entrevistados nos seus respectivos gabinetes no Frum de
Ceilndia/DF. Procurei em primeiro lugar o/a Diretor/a de Secretaria, me apresentei e mostrei
o ofcio de apresentao assinado pela professora orientadora. Depois de explicados os
objetivos da pesquisa e verificada a disponibilidade do Magistrado, a entrevista foi realizada.
A interpretao dos dados coletados nas entrevistas se deu por meio de anlise de
contedo, definida por Bardin (1977, p. 42) como um conjunto de tcnicas de anlise das
comunicaes visando obter, por procedimentos, sistemticos e objetivos de descrio do
contedo das mensagens, indicadores (quantitativos ou no) que permitam a inferncia de
conhecimentos relativos s condies de produo/recepo (variveis inferidas destas
mensagens). No presente trabalho, utilizei a anlise temtica, que consiste em descobrir os
ncleos de sentido que compem a comunicao e cuja presena ou frequncia de apario
pode significar alguma coisa para o objetivo analtico escolhido (BARDIN, 1977, p. 105).
15 Foram entrevistados/as quatro Promotores/as, sendo duas do sexo feminino e dois do sexo masculino. Para
evitar qualquer forma de identificao do interlocutor, sero identificados/as por Promotor/a.
16 De acordo com Bardin (1977, p, 36), as categorias so espcie de gavetas ou de rubricas significativas que
(a) distribuir trechos, frases ou fragmentos de cada texto de anlise pelo esquema de
classificao inicial (escolhido na primeira etapa); (b) fazer uma Leitura dialogando
com as partes dos textos da anlise, em cada classe (parte do esquema); (c)
identificar, atravs de inferncias, os ncleos de sentido apontados pelas partes dos
textos em cada classe do esquema de classificao; (d) dialogar os ncleos de
sentido com os pressupostos iniciais e, se necessrio, construir outros pressupostos;
(e) analisar os diferentes ncleos de sentido com os pressupostos iniciais e, se
necessrio, realizar outros pressupostos; (f) reagrupar as partes dos textos por temas
encontrados; (g) elaborar uma redao por tema, de modo a dar conta dos sentidos
dos textos e de sua articulao com os conceitos tericos que orientam a anlise
(GOMES, 2012, p. 92).
O processo de anlise do presente trabalho seguiu esses passos. Aps as entrevistas,
selecionei os seguintes ncleos de sentido que apareceram com maior frequncia nas falas
dos/as entrevistados/as:
2.1 Lei Maria da Penha e violncia domstica e familiar contra as mulheres: uma forma
de violao de direitos humanos que ocorre dentro do espao privado das famlias
19O documento contm propostas redigidas durante o Encontro Nacional do CNDM (Conselho Nacional dos
Direitos da Mulher), em 26 de agosto de 1986, e encaminhadas aos Senhores Constituintes. Disponvel em:
<http://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/legislacao/Constituicoes_Brasileiras/constituicao-
cidada/constituintes/a-constituinte-e-as-mulheres>. Acesso em: 10 out. 2014.
25
observado. Uma dcada mais tarde, tal interpretao sofreu revises crticas. Se
possvel dizer que a dcada de 1960 marcou definitiva e cabalmente a histria
poltica do ocidente - e as mudanas promovidas tiveram participao intensa dos
vrios movimentos libertrios (entre os quais, o feminismo) -, a segunda metade dos
anos de 1980 e os anos de 1990 inauguraram novos paradigmas no mbito dos
debates tericos e acadmicos que questionaram as teorias (DEBERT e GREGORI,
2008, p. 168).
A leso corporal que acontece, por exemplo, em uma briga de trnsito afeta,
principalmente, a integridade fsica daquele que atingido pelo ato. Os danos provocados pela
violncia domstica so mais sutis porque acontece no contexto ntimo da conjugalidade,
espao que o direito tem considerado como sendo imune interveno estatal. Alm disso,
raramente ocorre somente uma forma de agresso: a violncia fsica, aquela mais visvel, nem
sempre ocorre com a mesma frequncia e/ou gravidade da violncia psicolgica, moral ou
patrimonial.
Artigo 16
1. Os Estados-parte adotaro todas as medidas adequadas para eliminar a
discriminao contra a mulher em todos os assuntos relativos ao casamento e s
relaes familiares e em particular, com base na igualdade entre homens e mulheres,
asseguraro:
a) O mesmo direito de contrair matrimnio.
b) O mesmo direito de escolher livremente o cnjuge e de contrair matrimnio
somente com livre e pleno consentimento.
c) Os mesmos direitos e responsabilidades durante o casamento e por ocasio de sua
dissoluo.
d) Os mesmos direitos e responsabilidades como pais, qualquer que seja seu estado
civil, em matrias pertinentes aos filhos/as. Em todos os casos, os interesses dos
filhos/as sero a considerao primordial.
e) Os mesmos direitos de decidir livre e responsavelmente sobre o numero de seus
filhos/as e sobre o intervalo entre os nascimentos e a ter acesso informao,
educao e aos meios que lhes permitam exercer esses direitos;
f) Os mesmos direitos e responsabilidades com respeito tutela, curatela, guarda e
adoo dos filhos/as, ou institutos anlogos, quando esses conceitos existirem na
legislao nacional. Em todos os casos os interesses dos filhos/as sero a
considerao primordial.
g) Os mesmos direitos pessoais como marido e mulher, inclusive o direito de
escolher sobrenome, profisso e ocupao.
h) Os mesmos direitos a ambos os cnjuges em matria de propriedade, aquisio,
gesto, administrao, gozo e disposio dos bens, tanto a ttulo gratuito quanto a
titulo oneroso.
2. Os esponsais e o casamento de uma criana no tero efeito legal e todas as
medidas necessrias, inclusive as de carter legislativo, sero adotadas para
estabelecer uma idade mnima para o casamento e para tornar obrigatria a inscrio
de casamentos em registro oficial.
que os interesses dos/as filhos/as devam ser objeto de considerao primordial em todos os
casos envolvendo tutela, curatela, guarda e adoo dos/as filhos/as (art. 16, 1, f).
Sobre as reservas recebidas por esse dispositivo, Piovesan (2012, p. 268) afirma que
elas
22
De acordo com Mendes (2013, p. 6), a dinmica da violncia contra a mulher extremamente complexa.
Tanto que, por exemplo, segundo o Comit responsvel pelo monitoramento da Conveno para a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, na Recomendao Geral n. 19, sobre violncia contra a
mulher, a discriminao inclui a violncia de gnero entendida como a violncia dirigida especificamente contra
a mulher por ser mulher ou que a afeta de maneira desproporcional. Essa violncia inclui atos que causem ou
possam causar dano ou sofrimento fsico, sexual, ou psicolgico s mulheres, incluindo ameaas, coero e
outras formas de liberdade.
23 Disponvel em: <http://www.cidh.oas.org/Basicos/Portugues/n.Belem.do.Para.Ratif..htm>. Acesso em: 10 dez.
2014.
28
A Lei Maria da Penha25 resultante desse ativismo. Segundo Mendes (2013, p. 4), o
processo legislativo que culminou na sua elaborao foi positivamente destacado pelo amplo
debate na esfera pblica que lhe antecedeu, e pelo processo legislativo impulsionado e
acompanhado pela sociedade civil em todas as suas etapas. Assim,
24
No Brasil, a advocacy feminista nas trs ltimas dcadas teve como alvo e interlocutores os poderes legislativo
e executivo. A incidncia sobre o Poder Judicirio um processo recente e foi posterior promulgao da Lei
Maria da Penha, sendo necessrio lanar luz sobre esse espao institucional, compreender a sua poltica,
avaliar, por exemplo, o quanto o Judicirio e as demais instituies da justia foram permeadas pelo direito
internacional dos direitos humanos (BARSTED, 2011, p. 15-16).
25
De acordo com a ementa, a Lei cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher,
nos termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia
contra a Mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera
o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras providncias.
29
26Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E+E+4424
%2ENUME%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2E+ADJ2+4424%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&
url=http://tinyurl.com/ckpx954>. Acesso em: 3 fev. 2015.
30
27 O tipo penal do adultrio foi revogado pela Lei n. 11.106, de 28/3/05. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11106.htm#art5>. Acesso em: 10 out. 2014.
28
Alm da desconsiderao da potencialidade lesiva, o tratamento da violncia domstica sob a sistemtica dos
Juizados Especiais Criminais foi alvo de crtica pelas feministas tendo em vista que, at ento, no foi
incorporada a categoria gnero. Segundo Campos e Carvalho (2006, p. 412), criada para julgar os crimes de
menor potencial ofensivo e tendo como paradigma o comportamento individual violento masculino (Caio contra
Tcio), a Lei 9.099/95 acabou por recepcionar no a ao violenta e espordica de Tcio contra Caio, mas a
violncia cotidiana, permanente e habitual de Caio contra Maria, de Tcio contra Joana. Assim, os crimes de
ameaas e de leses corporais que passaram a ser julgados pela nova Lei so majoritariamente cometidos
contra as mulheres e respondem por cerca de 60% a 70% do volume processual dos Juizados
31
anos 29 , sendo que embora a Lei n. 9.099/95 no seja uma legislao especfica para a
violncia contra a mulher, sua definio legal acabou por abranger a quase totalidade das
ocorrncias que eram registadas das DDM [Delegacia de Defesa da Mulher] (IZUMINO,
2004, p.6).
Refletir sobre as mudanas ocorridas ao longo dos vinte anos de existncia das
DDMs atentar para um duplo processo. De um lado, o processo por meio do qual a
violncia entre casais, antes relegada a um problema domstico, transformou-se
numa questo pblica, pois as delegacias de defesa da mulher tiveram um impacto
importante no sentido de explicitar que tais agresses eram crimes. De outro lado,
com a criao dos Juizados especiais Criminais, assistimos a um processo inverso,
em que os delitos voltaram a ser privatizados. A tendncia nesses Juizados ver esse
tipo de criminalidade como uma questo menor a ser resolvida em casa ou com a
ajuda de psiclogos ou assistentes sociais de modo a no atrapalhar o bom
funcionamento dos tribunais. Alm disso, so as vtimas que devem decidir se as
agresses e as ameaas por elas sofridas devem ser ou no tratadas como crimes
(DEBERT e GREGORI, 2008, p. 172).
29 Esse limite foi alterado pela Lei n. 11.313/06. At ento, a Lei considerava infrao de menor potencial
ofensivo as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a um ano,
excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm>. Acesso em: 10 jan. 2015.
30 Na mesma linha, Barsted (2011, p. 35) entende que o Poder Judicirio, especialmente, ainda no incorporou
Por esse motivo, a Lei Maria da Penha criou, em seu art. 14, o Juizado de Violncia
Domstica e Familiar contra a Mulher (JVDFM), com competncia mista cvel e criminal
para solucionar todos os problemas advindos do contexto de violncia domstica. A inteno
foi instrumentalizar a garantia da proteo integral s mulheres em situao de violncia, a
partir do que dispe o art. 226, 8 da Constituio Federal. De um nico episdio de
violncia domstica pode advir mais de um processo: incidente com medidas protetivas, ao
penal e vrias aes cveis.
Outro ponto que chama ateno de que a soluo penal, por ser mais drstica, tem
prazo menor de validade. A maioria dos crimes que so imputados aos agressores so de
menor potencial ofensivo31, com pena mxima reduzida. Com a extino do processo penal
(seja pelo cumprimento da pena, seja pela absolvio ou por qualquer outro fator que tenha
impedido a ao penal de ter chegado ao seu trmino), extinguem-se tambm todas as outras
medidas impostas pelo Juzo penal como efeito da condenao ou mesmo as medidas
protetivas. Vale dizer, a partir da volta todo o risco de repetio dos episdios de violncia
domstica, sendo que tambm cessa a responsabilidade estatal de prevenir novos conflitos.
31 O art. 61 da Lei n. 9.099/95 define como crimes de menor potencial ofensivo as contravenes penais e os
crimes a que a Lei comine pena mxima no superior a 2 anos, cumulada ou no com multa.
34
Por esse motivo, considera-se importante reforar o amplo alcance da Lei Maria da
Penha a fim de que seja aplicada em todos os processos que tenham como causa ou objeto de
discusso a violncia domstica contra as mulheres. Alm disso, a Lei incorporou
expressamente a perspectiva de gnero defendida pelos movimentos feministas, servindo de
baliza no s para nova interpretao da violncia domstica para fora dos limites da
conjugalidade, bem como de interpretao das normas jurdicas (dentre as quais, as de direito
de famlia) ao introduzir a importncia das mulheres serem consideradas no s como
destinatrias da norma, mas como sujeitos de direitos humanos.
Assim, feita essa primeira exposio sobre a violncia domstica, no item seguinte,
exponho os principais posicionamentos feministas sobre a categoria gnero a fim de apontar a
sua importncia para um novo modelo de interpretao feminista do direito.
A categoria gnero foi fundamental para perceber como ocorrem as relaes violentas
dentro do espao familiar, possibilitando conhecer os papis pr-definidos para homens e
mulheres, como perpetradores de relaes hierrquicas desiguais (GOMES et al, 2007). Com
base nas experincias cotidianas de desigualdade em relao aos homens, experimentadas
35
pelas mulheres nos mais variados espaos (tais como, por exemplo, na famlia e no mercado
de trabalho), os feminismos32 denunciam que o sistema jurdico tambm tende a reproduzir,
tanto em suas normas quanto no momento de aplicao no caso em concreto, as assimetrias de
gnero em prejuzo das mulheres.
Essa categoria tem sido tambm til para propor a interpretao das normas jurdicas
sob uma perspectiva que extrapole a forma jurdica e liberal de que homens e mulheres so
iguais perante a Lei. A discusso problematiza outra forma de pensar o eu versus o outro,
agora com a variante eu versus o/a outro/a, que, na sua concepo tradicional reproduz uma
estrutura construda que distribui papis fixos: o eu sempre masculino porque a referncia,
a outra feminina, vista como detentora de menos direitos e garantias fundamentais. A
diferena, quando captada para conceber o/a outro/a como um ser menor em dignidade e
direitos, ou, em situaes limites, um ser esvaziado mesmo de qualquer dignidade, justifica
histricas violaes de direitos humanos, tais como, por exemplo, a escravido, nazismo,
sexismo, racismo, homofobia, xenofobia dentre outras prticas de intolerncia (PIOVESAN,
2010a, p. 48) 33.
32
O presente trabalho parte do pressuposto de que o movimento feminista plural, composto por vrias linhas,
inclusive contraditrias entre si. De acordo com Velsquez (2007, p. 68-69), o enfoque desses movimentos
questionar a relao entre sexo, sexualidadade, poderes social, poltico e econmico e, por fim, a unidade
familiar como espao harmnico e objeto de intervenes pblicas. Ampliar a ideia de famlia para abarcar uma
noo de pluralidade, complexidade e de tenses prprias a essas relaes. Criticar as relaes sociais passadas e
presentes, motivadas sobretudo pela experincia feminina de desigualdade em relao aos homens, propondo a
promoo de direitos e de interesses das mulheres.
33
O pano de fundo o que Piovesan (2010b, p. 47) chamou de tica dos direitos humanos, que tem como
premissa ver o/a outro/a um ser merecedor de igual considerao e profundo respeito, dotado do direito de
desenvolver as potencialidades humanas de forma livre, autnoma e plena. a tica orientada pela afirmao da
dignidade e pela preveno ao sofrimento.
36
Assim, o gnero tem suas razes na juno de duas ideias importantes do pensamento
ocidental moderno: a da base material da identidade e a da construo social do carter
humano (NICHOLSON, 2000, p. 3). No final da dcada de 60 e incio da dcada de 70,
perodo em que o conceito passou a ser utilizado pelos feminismos com mais nfase, o
gnero no era visto como substituto da ideia de sexo, mas sim de forma suplementar.
Essa concepo tambm de Scott (1990). A definio de gnero obtida por meio da
conexo entre duas proposies: a primeira, de que o
gnero um elemento constitutivo de relaes sociais baseado nas diferenas percebidas
entre os sexos; a segunda, por sua vez, entende o gnero como uma forma primeira de
significar as relaes de poder (SCOTT, 1990, p. 20-21). A autora considera que a
importncia dessa categoria no explcita e constitui, no entanto, uma dimenso decisiva da
organizao, da igualdade e desigualdade. As estruturas hierrquicas baseiam-se em
compreenses generalizadas da relao pretensamente natural entre o masculino e o
feminino (SCOTT, 1990, p. 26).
34 A utilizao dessa categoria tem sido importante para evidenciar a separao radical entre a noo biolgica
de sexo e a noo social de gnero. Em segundo, porque se est diante da afirmao do privilegiamento
metodolgico das relaes de gnero, sobre qualquer substancialidade das categorias de mulher e homem, ou de
feminino e masculino. E, por ltimo, a transversalidade de gnero, pela qual a construo social de gnero
perpassa as mais diferentes reas do social (MACHADO, 1998, p. 108-109).
37
35
Nos sculos XVII e XVIII, as teorias contratualistas vm enfatizar submisso da autoridade poltica
primazia que se atribuiu ao indivduo sobre o Estado. A defesa de que certo nmero de direitos preexistem ao
prprio Estado, por resultarem da natureza humana, desvenda caracterstica crucial do Estado, que lhe empresta
legitimao o Estado serve aos cidados, instituio concatenada para lhes garantir os direitos bsicos
(BRANCO, 2011, p. 154).
38
As duas ltimas definies igualdade material orientada pelos ideais de justia social e
de reconhecimento de identidades so aquelas que serviro de base para o presente trabalho.
Elas traam a relao entre igualdade e justia. comum as mulheres assistidas se referirem a
situaes cotidianas de injustia quando querem nominar os episdios de desigualdade
vividas nas conjugalidades, na famlia ou mesmo no emprego.
Nos casos das mulheres que esto em situao de violncia domstica, no primeiro lado
da moeda, significa admitir que esses episdios so motivados justamente pelo fato de que
elas so mulheres (diferentes dos homens), sendo que essa diferena no somente biolgica,
mas sim construda social e historicamente (baseada no gnero). Mas preciso pensar em
oferecer s mulheres mudanas no contexto em que est inserida para que a diferena entre
elas e os homens no sirva mais como pretexto para violao de direitos humanos.
O reconhecimento de direitos ao/ outro/a , sem dvida, um passo importante, por ser
uma medida de reconhecimento da sociedade no que tange s situaes tuteladas. No entanto,
devem implicar melhorias prticas na vida a quem se destinam, pois de nada adianta assegurar
garantias no papel se elas no puderem ser notadas e usufrudas na vida cotidiana dos/as
cidados/s. O resultado dessa operao complexa a promoo de justia social. Sem um ou
outro, o raciocnio incompleto (FRASER, 2010, p. 167-168).
reflexes sobre a promoo de justia de gnero (FRASER, 2007, 2010). Para a autora, esses
tipos de demandas de justia esto frequentemente dissociados um do outro tanto na
prtica quanto teoricamente, sendo que, na pauta feminista, as tendncias ativistas que
vislumbram a redistribuio como o remdio para a dominao masculina esto cada vez mais
dissociadas das tendncias que, ao invs, visualizam o reconhecimento da diferena de gnero
(FRASER, 2010, p. 168).
O modelo de status social supre essas deficincias, pois o que exige reconhecimento
no a identidade especfica de um grupo, mas a condio dos membros do grupo como
parceiros integrais na interao social (FRASER, 2007, p. 107). Romper a injustia no plano
do reconhecimento significa superar a subordinao, fazendo do sujeito falsamente
reconhecido um membro integral da sociedade, capaz de participar com os outros os membros
como iguais (FRASER, 2007, p. 107-108). Alm disso, necessria a transformao cultural
ou simblica por meio da reavaliao de identidades desrespeitadas, a valorizao positiva
da diversidade cultural ou a total e a completa transformao dos padres societrios de
representao, interpretao e comunicao (FRASER, 2010, p. 170).
Assim, justia, hoje, requer tanto redistribuio quanto reconhecimento, sendo que
nenhum deles, sozinho, suficiente (FRASER, 2007, p. 103). O ideal que a balana se
mantenha em equilbrio, sendo que o conceito amplo de justia deve abarcar tanto as
reivindicaes defensveis de igualdade social quanto as reivindicaes defensveis de
reconhecimento da diferena.
A concepo defendida por Fraser (2010, p. 181) de que o ncleo normativo de justia
o conceito de participao paritria. Requer arranjos sociais que permitam a todos os
40
membros adultos de uma sociedade interagir uns com os outros como pares, ou seja, em
igualdade de oportunidades.
Para que a participao paritria seja possvel, devem ser atendidas duas condies: a
primeira, de natureza objetiva, impe que a distribuio de recursos materiais associada s
garantias de independncia de voz dos participantes. Probe arranjos que institucionalizam,
dentre outros, privao, explorao e disparidades de riqueza, renda, trabalho e tempo de lazer
(FRASER, 2010, p. 181).
Nos relatos das mulheres de Ceilndia, foi possvel perceber que nenhuma dessas
dimenses da justia social isolada suficiente para a promoo de justia social de gnero.
Como exemplo, a fala da Entrevistada 2, que comeou a ser assistida pelo Projeto Maria da
Penha em dezembro de 2013 aps ela ter que sair praticamente fugida da casa em que residia
com o ex-marido.
Entrevistada 2 - No, eu acho que ainda existe muito preconceito... e apesar de ter
conseguido espao no mercado de trabalho e ter alguns direitos, eles ainda no so
exercidos na prtica. A gente ainda tem muita dificuldade. E acaba tambm que todo
esse direito que ns tivemos sobrecarrega, porque temos que exercer a funo de
me ainda exige muito, a funo de esposa. Ento, na verdade, hoje ns temos duas...
a gente trabalha fora e chega em casa voc ainda tem todo aquele papel que j havia
antes: cuidar do marido, dos filhos, da famlia e a sociedade cobra ainda muito da
mulher. Por mais que a gente diga que a gente queira ter uma liberdade igual ao do
homem, no igual. A gente comea a perceber isso quando voc passa a constituir
famlia: ou voc abre mo de si, da mulher em funo da famlia ou voc no tem ali
um casamento. Porque o homem ainda muito machista. Entendeu? E a sociedade
ainda muito machista. O engraado que muitos lares so formados por mulheres,
que cuidam sozinhas dos filhos e eles (os filhos) so machistas. Parece que ela educa
os filhos para serem machistas.
36 O terceiro item desse captulo se ocupar em analisar mais detidamente das compreenses feministas acerca da
violncia domstica. O objetivo da exposio foi demonstrar que a categoria em anlise aplicada no s para
42
Em uma perspectiva mais ampla, a discusso tambm abrange o temor de que haja a
desestruturao da famlia nuclear, vista como normal e desejada pelo direito e pelo sistema
de justia. Admitir que um determinado arranjo familiar no deu certo uma questo vista
como um problema pelo sistema de justia, devendo, portanto, ser tomadas medidas que
visem a sua reconstruo, mesmo que a tnica no seja mais o afeto.
Todas essas questes esto presentes na disputa de guarda de filhos/as quando os pais
esto em situao de violncia domstica. As dinmicas conjugais, nesses casos, no so
guiadas somente pelo afeto (que o pressuposto do modelo nuclear de famlia), mas por uma
dinmica de violncias, promessas e reconciliaes. O rompimento formal do vnculo
conjugal, que j uma deciso difcil em qualquer caso de divrcio, se torna ainda mais
quando existem filhos/as que demandam cuidados e ateno do pai e da me. Esse pode ser
um pretexto para novos episdios violentos e para que um exera controle sobre o outro.
evidenciar o sentido poltico (para alm da conotao biolgica) da desigualdade entre homens e mulheres, mas
tambm para mostrar que a violncia domstica contra a mulher tem contornos especficos, sendo que seu
enfrentamento necessita da anlise do caso em concreto, da mulher de carne em osso que ali est envolvida.
43
37
A autora ressalva que como se depreende, sob essa nomenclatura no se est a falar de uma `grande teoria`
explicativa ou de uma meta-narrativa sobre o direito, mas de um pensamento crtico sobre as epistemologias
jurdicas e os fundamentos filosficos que embasaram o pensamento jurdico ocidental na modernidade e cujos
reflexos so visveis ainda hoje. Aponta ainda que "a crtica feminista ao direito diversa, de modo que no h
uma crtica nica, mas vrias crticas, assim como no h um feminismo. A denominao teoria feminista do
direito (feminist legal theory) utilizada, entre outras, por Carol Smart, Frances Olsen, Katherine Bartlett,
Nancy Levit. J Catharine MacKinnon e Patrcia Smith preferem a expresso feminist jurisprudence (CAMPOS,
2011, p. 1-2).
38
Em muitos pases de lngua inglesa, h uma disciplina nos cursos de graduao e de ps-graduao em Direito
relacionada teoria feminista do direito, contando, por esse motivo, com uma sistematizao do conhecimento
apreendido (ABRAMS, 1991).
44
MacKinnon (1983, 1991), Frances Olsen (2009), Carol Smart (2000) e Katharine T. Bartlett
(1990). A escolha desses posicionamentos foi motivada pelo fato de que no esto
concentrados na rea de direito penal, tendo sido analisado o impacto da famlia sobre a vida
das mulheres. Alm disso, oferecem instrumentos relevantes de crtica do direito, os quais
correspondem aos mtodos de anlise feminista do direito.
Para MacKinnon (1983, p. 635), o feminismo no tem uma teoria de estado, mas sim
uma teoria de poder: a sexualidade generificada assim como o gnero sexualizado. A
perspectiva do ponto de vista masculino hegemnica e sistmica, razo pela qual no se
pode dizer que existe uma situao ou perspectiva que no seja influenciada pelo gnero.
Assim, a Lei trata as mulheres na maneira em que os homens as veem. A coero e
autoridade do estado liberal constituem a ordem social no interesse do masculino como um
gnero, que legitima as normas, a relao com a sociedade e as polticas pblicas.
O direito se identifica com o polo masculino e expressa valores por ele definidos. A
partir dessa constatao, podem ser identificadas trs vertentes de crticas feministas que
foram sistematizadas pela autora em anlise como: (1) reformismo legal, (2) o direito como
ordem patriarcal e (3) teoria jurdica crtica.
39
Traduo nossa.
45
Por sua vez, a compreenso do direito como ordem patriarcal o identifica como parte
da estrutura de dominao masculina, razo pela qual ideologicamente opressivo para as
mulheres (OLSEN, 2009, p. 150). Por ltimo, a teoria jurdica crtica rechaa a hierarquia
do racional sobre o irracional, do objetivo sobre o subjetivo e nega que o direito possa ser
somente racional, objetivo, abstrato e universal pois , ao mesmo tempo, irracional, subjetivo
concreto e particular.
Por fim, Smart (2000) entende que a teoria feminista do direito parte de dois
argumentos que se relacionam entre si: o primeiro a questo de que o direito tem gnero,
que, por sua vez, se desenrola em trs subnveis de argumentao: o direito (a) sexista, (b)
masculino e (c) tem gnero. O segundo, por sua vez, analisa o direito em si mesmo como uma
estratgia criadora de gnero, pois tem como pressuposto a categoria mulher em
contraposio ao homem (SMART, 2000, p. 33-34 e 43).
Assumir que o direito sexista significa tomar como ponto de partida a desigualdade
entre homens e mulheres, sendo que a elas foi assegurado menor acesso a recursos materiais e
suas condutas so frequentemente analisadas com base em esteretipos (SMART, 2000, p.
34-35).
40
Traduo nossa.
46
Por fim, considerar que o direito tem gnero significa dizer que no s o ordenamento
jurdico em si, mas o prprio processo de elaborao e de criao das normas jurdicas e
sociais (que iro reger o comportamento em sociedade) podem estabelecer estratgias
criadoras de tecnologias que vo consagrar, dentro das prticas sociais, as representaes de
gnero baseadas em um discurso hegemnico (SMART, 2000, p. 39) 41.
A categoria mulheres utilizada pelo direito pode ser uma estratgia criadora, em si
mesmo, de desigualdades de gnero, pois se distancia em muito das mulheres de carne e osso
(SMART, 2000, p. 42). Essa posio essencialista tem sido objeto da crtica feminista, pois
as mulheres so diversas e plurais e o gnero entrecruza-se com outras categorias como
raa/etnia, gerao, sexualidade e capacidade, construindo um sujeito complexo e plural
(CAMPOS, 2011, p. 5).
41
importante destacar a ideia de Lauretis (1994, p. 208) sobre a relao entre gnero e suas tecnologias. Para a
autora, a construo do gnero ocorre hoje atravs das vrias tecnologias do gnero (p. ex. o cinema) e
discursos institucionais (p. ex. a teoria) com o poder de controlar o campo do significado social e assim produzir,
promover e implantar representaes de gnero. Mas os termos para uma construo diferente do gnero
tambm existem, nas margens dos discursos hegemnicos. Propostos de fora do contrato social heterossexual e
inscritos em prticas micropolticas, tais termos podem contribuir para a construo do gnero e seus efeitos
ocorrem ao nvel local de resistncias, na subjetividade e na auto-representao.
47
Se no possvel ter, em curto prazo, um direito feminista, que inclua, no texto da Lei,
as reivindicaes de reconhecimento e de redistribuio que imprimem sentido igualdade
material entre homens e mulheres, os mtodos feministas de interpretao do direito podero
levar a solues prticas que abranjam o problema da desigualdade como uma das questes a
ser enfrentada no caso em concreto. O desafio colocado por esses mtodos , partindo-se do
pressuposto de que a norma jurdica no reflete a necessidade de igualdade de status das
mulheres, encontrar solues concretas que promovam no somente reconhecimento mas
tambm mudanas estruturais na balana da desigualdade entre homens e mulheres por meio
da redistribuio.
Os feminismos utilizam esses trs procedimentos de anlise sem excluso dos mtodos
convencionais da prtica jurdica (BARTLETT, 1990, p. 831-832). O objetivo dessa
metodologia especfica mostrar que o pensamento jurdico pode no levar em considerao
a pauta de reivindicaes das mulheres, trazendo aqueles/as que so diretamente afetados/as
pelas normas jurdicas para o debate acerca da validade e eficcia desses dispositivos.
42
Traduo nossa.
48
Segundo a autora,
Para fins deste trabalho, a pergunta pelas mulheres instrumento metodolgico til para
analisar se o regramento de famlia evidencia ou no as mulheres enquanto sujeito de direitos
ou objeto acrtico da norma jurdica. O questionamento se aproxima tambm dos propsitos
da categoria gnero, expostos no item dois deste captulo.
No caso do sistema jurdico brasileiro, admitir que o direito possa vir a atuar contra as
mulheres revela a existncia de um paradoxo: ao mesmo tempo em que a Constituio Federal
de 1988 garante a igualdade entre homens e mulheres, que abarca os tratados internacionais
de direitos humanos assinados pelo Brasil, o sistema infraconstitucional pode contrariar todos
estes compromissos quando se revela discriminatrio s mulheres ao incorporar as prprias
ideias do senso comum acerca das representaes sociais de gnero e da diviso dos trabalhos
em produtivos e reprodutivos conforme o sexo de quem os exerce.
49
Assim, a disputa pela guarda dos/as filhos/as significa o desafio de procurar proteo
em um sistema de justia que reproduz os parmetros do sistema jurdico. Se a Lei (em
sentido amplo) sexista, masculina e criadora de tecnologias de gnero, a sua aplicao,
desacompanhada de uma reflexo crtica pelo/a prprio/a operador/a, significa prejuzo ao
reconhecimento dos direitos humanos e fundamentais das mulheres consistentes em uma vida
livre de violncia de gnero.
43 Os incapazes, nos termos dos arts. 3o e 4o do Cdigo Civil so aqueles que no podem exercer sozinhos os
atos da vida civil, precisando de um representante ou de um assistente para estas atividades. So incapazes os
menores de dezoito anos; os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento
para a prtica desses atos; os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade; os brios
habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; os
excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; e, por fim, os prdigos.
44 Direitos individuais indisponveis so direitos dos quais a pessoa no pode renunciar em hiptese alguma, nem
procedimento inaugurado. Essa lgica tem sido a lgica da diminuio pura e simples dos processos em
tramitao (perspectiva da diversion), sem uma real preocupao com a resoluo satisfatria para a vtima. Esse
procedimento rotineiro tem banalizado a violncia contra a mulher e desconstitudo todo o simbolismo de
gravidade que o delito adquire ao chegar ao Judicirio. Embora a anlise da autora tenha sido dirigida ao
contexto de atuao do sistema penal, este ponto de vista tambm pode ser incorporado lgica dos processos
cveis em que se discute direito de famlia. A busca pela conciliao nestes feitos tambm pode ser entendida
como uma prtica forada de diminuio pura e simples do quantitativo dos processos, sendo que, muitas vezes,
os acordos alcanados no so efetivos e nem solucionam o problema de forma satisfatria para ambas as partes.
50
Pode-se dizer que o cuidado com os/as filhos/as o pano de fundo das disputas de
guarda. Pode ser considerado um exemplo de desigualdade entre homens e mulheres que no
acontece somente no espao das atividades produtivas, mas dentro da invisibilidade do espao
familiar. A ideia do senso comum de que as mulheres so mais aptas para exercer o trabalho
domstico vai ao encontro a um modelo de estrutura familiar nuclear e burguesa, que tem sido
desenhado a partir das Revolues Burguesas do sculo XVIII como o nico padro de
conjugalidade possvel, e, por isso, visto como normal e desejvel.
A dicotomia entre dona de casa e chefe do lar evidencia que o espao familiar,
produz desigualdades entre homens e mulheres, reproduzidas nas relaes sociais travadas
nos espaos pblicos, fora da famlia. Esse arranjo vem sendo questionado pelos movimentos
feministas. O espao por eles ocupado lhes possibilita enxerga-las como iguais ou desiguais?
Partindo da importncia da pergunta pelas mulheres para demonstrar que, muitas vezes,
so secundrias nos espaos pblicos e privados de disputa pelo poder, o presente captulo
tem como objetivo analisar onde esto as mulheres dentro das estruturas familiares e qual o
seu papel esperado dentro das conjugalidades. Em um segundo momento, voltamos anlise
do direito, mas agora em especfico do direito de famlia, para mostrar que a invisibilidade das
52
mulheres nesse ramo do ordenamento jurdico decorre, dentre outros fatores, de ter sido
incorporado na legislao um modelo de famlia visto como normal, no discutido e que
reproduz as desigualdades entre homens e mulheres.
Com base nessas discusses, o ltimo item do captulo pretende apresentar reflexes
crticas sobre a questo da guarda de filhos/as quando a mulher e o companheiro (me e pai)
esto em situao de violncia domstica. Por meio da anlise feminista do direito, mostra a
importncia do respeito aos direitos humanos nesses contextos, evidenciando que esto em
disputa outros fatores que transcendem o exclusivo cuidado com as crianas.
A famlia um espao que pode assumir variados contornos. Pode significar pais,
avs, tios, primos, irmos e irms vivendo sob o mesmo teto. Ou, ainda, um arranjo do qual
somente participam pai, me e os/as respectivos/as filhos/as. Pode ser tambm um grupo de
pessoas unidas no por laos de parentesco civil, mas por motivos de amizade ou mesmo por
interesse econmico (DIAS, 2011).
E onde esto as mulheres nesses arranjos familiares tidos como anormais porque no
correspondem ao modelo tido como normal no imaginrio familiar?
A partir das revolues burguesas dos sculos XVII, XVIII e XIX 46 , o paradigma
moderno de famlia acompanhou o desenvolvimento da sociedade industrial, marcada pela
dissociao da vida domstica tanto dos meios de produo quanto da fora de trabalho. O
sexo foi o fator de separao entre o trabalho reprodutivo e produtivo. Os homens passam a
trabalhar nas fbricas e, assim, emprestar sua fora de trabalho aos meios de produo, sendo
que, por sua vez, as mulheres passaram a ocupar-se principalmente da vida domstica (DI
MARCO, 2005, p. 27).
domsticos e ao cuidado com os/as filhos/as, que so considerados o ponto central das
preocupaes das mulheres nestes espaos privados de poder durante suas vidas produtivas.
A autoridade do chefe de famlia reafirmada pelo homem ainda que ele no seja o
responsvel pelo sustento dos respectivos membros. Essa realidade vivida por muitas das
mulheres atendidas no Projeto Maria da Penha, inclusive pela Entrevistada 4. Ela relatou nos
atendimentos que era quem sustentava o marido, inclusive pagando a faculdade dele. No
entanto, de acordo com a entrevista, ele invocava para si a autoridade de chefe de famlia e
exigia subordinao.
Andr - E na famlia, voc acha que a mulher tratada com respeito? De uma forma
geral?
Entrevistada 4 - De uma forma geral tambm no.
Andr - Por qu?
Entrevistada 4 - Tem muita diferena entre a mulher e o homem. Sempre a gente
tem a ideia de que o homem quem sustenta a casa, mesmo que no seja o homem
que faa esse papel. A mulher nunca vista como a cabea na famlia. Ento ela
sempre sofre preconceito.
No Brasil, esse modelo retratado por Gilberto Freyre, em sua obra Casa Grande e
Senzala (1933), Antnio Cndido, no ensaio The Brazilian Family (1972) e Oliveira Vianna,
no livro Instituies Polticas Brasileiras (1949). Esses autores estudaram as relaes sociais
da elite aristocrata do sculo XIX, utilizados como referncias tericas e metodolgicas at a
atualidade.
47 Para esses tericos, o fortalecimento da famlia patriarcal se explica pela prpria estrutura colonial: numa
poca em que o governo portugus no conseguia se fazer representar em toda a colnia, o proprietrio de terras
tomou as rdeas do poder local. O sistema de parentesco era a forma pela qual os indivduos se reconheciam no
mundo: ser filho, parente, compadre, cabra, escravo do senhor proprietrio, conferia os limites e possibilidades
para cada indivduo. Desta forma, o poderio patriarcal foi gestado na ausncia de um Estado forte, e seu declnio
se verificaria quando este Estado assumisse seus papis (TERUYA, 2000, p. 3).
56
familiares retratados por esses autores passaram a ser vistos como normais e balizaram o
contedo da categoria famlia.
Para Freyre, a casa-grande foi o smbolo desse tipo de organizao, ncleo para onde
convergia toda a vida econmica, social e poltica da regio, de forma mais ou menos
ordenada. A famlia patriarcal corresponde a um sistema social, econmico e poltico
sustentada pelo trip escravido-latifndio-patriarcado rural. A prpria arquitetura da casa-
grande expressa o modo de organizao social e poltica do Brasil. Essa estrutura seria capaz
de incorporar os vrios elementos que compem a propriedade fundiria do Brasil colnia
(FREYRE, 1933).
Por sua vez, Antnio Cndido apud Teruya (2000)48 caracteriza o desdobramento do
patriarcado rural num ambiente moderno (caracterizado como urbano e industrial). O autor
situa o incio das transformaes a partir da chegada da Corte Portuguesa (1808), que incluiu
o estabelecimento de oportunidades de estudos e outras formas de ascenso social. A famlia
patriarcal teria se transformado ao longo do sculo XIX, com filhos/as menos dependentes do
poder patriarcal. Os tipos familiares foram determinados por Cndido a partir da condio
urbano/rural. Esse desenho alterou-se com os processos de urbanizao e de industrializao
ocorridos no sculo XX. Nesse perodo tambm h forte presena do fator migratrio, o que
ocasionou transferncia do controle dos meios de produo do parentesco (mo de obra
familiar) para a burguesia emergente (TERUYA, 2000, p. 10).
A sociedade era organizada partir dessas unidades (as famlias senhoriais), de tradies
aristocrticas, que comandavam os cls parentais cujas formas de organizao substituam at
mesmo as instituies oficiais j existentes. Os usos e costumes dessas famlias baseavam a
48
TERUYA (2000) analisa que, de acordo com Antnio Cndido, a preservao parcial da economia
latifundiria explicaria a manuteno das enormes desigualdades sociais no pas, juntamente com as relaes
semi-patriarcais, principalmente nos estados do Norte. Por outro lado, o desenvolvimento da economia industrial
no Sudeste e que transformar a famlia. Ela se nucleariza para atender melhor as demandas da sociedade
moderna, e ao perder a sua funo produtiva, o grupo tende a se relacionar nica e exclusivamente a partir dos
laos de afeto mtuo. A sada da mulher para o mercado de trabalho, a educao dos filhos/as, a impessoalidade
nas relaes sociais, o controle de natalidade e o enfraquecimento dos laos de parentesco so as grandes
mudanas apontadas por Cndido para esta famlia moderna.
57
Segundo o autor, o direito pblico costumeiro brasileiro seria formado por trs ordens
de fenmenos (ou de fatos), quais sejam: (a) os tipos sociais; (b) as instituies sociais 49; e (c)
os usos sociais. Os tipos sociais so entidades definidas -- ou de governantes ou de
governados; de lderes ou chefes ou de chefiados e subordinados que, ou interessam e se
prendem ao funcionamento local das nossas instituies polticas e administrativas, ou
resultam de seu modo de articulao na Constituio e nas leis (VIANNA, 1999, p. 186). De
acordo com o autor (1999, p. 191), os usos e costumes -- forma cultural, sob que tambm se
exterioriza e manifesta o nosso direito pblico costumeiro j enumeramos, incidentemente,
alguns em linhas deste mesmo captulo. Uns pertencem nossa vida poltica na sua
generalidade e so assinalveis tanto ao norte como ao sul; outros, porm, esto limitados a
certas regies do pas (VIANNA, 1999, p. 186).
Para Antnio Cndido, a mulher era auxiliar do marido e caso fosse preciso, poderia
assumir at mesmo atitudes mais patriarcais do que ele. Gilberto Freyre, ao mesmo tempo em
que admite a posio de inferioridade da mulher expressa em sua conhecida frase pai
taciturno, mulher submissa, filhos/as aterrorizados, no deixa de citar exemplos de
dominao das senhoras sobre suas escravas (CORREA, 1981, p. 12).
Por fim, para Oliveira Vianna, a mudana da estrutura da sociedade da economia rural
para a urbana no alterou a moral patriarcal. Permaneceu o tabu da virgindade para as
49 As instituies sociais podem ser (ou no) essenciais ao funcionamento do nosso mecanismo administrativo
e legislativo; as outras, secundrias tm existncia puramente local. Dentre as instituies, o autor destaca a
solidariedade da famlia senhorial, como uma das instituies bsicas do direito pblico costumeiro brasileiro,
pois irradia nas prprias formas pelas quais as relaes sociais so desenvolvidas. Para o autor (1999, p.
189),outra instituio do nosso direito pblico, tambm decorrente da solidariedade da famlia, o nepotismo.
O nepotismo a frmula tradicional e geral da nossa vivncia poltica. O tipo regional do oligarca no destino e
lhe a expresso mais ressaltante; mas, por todo o pas, exprime-se no afilhadismo, no genrismo e no
sobrinhismo.
58
mulheres e o da virilidade para os homens. A famlia estava baseada numa dupla estrutura
familiar: uma legal, representada pelo ncleo conjugal e seus/suas filhos/as, e outra assentada
sobre a violao dos direitos dos menos afortunados (TERUYA, 2000, p. 10)50.
Contemporneo poca das revolues burguesas dos sculos XVIII e XIX, Engels j
problematizava os prejuzos trazidos s mulheres desta forma essencializante de organizao
da entidade familiar analisada por Gilberto Freyre, Oliveira Vianna e Antnio Cndido. Para
Engels, a distribuio dos papis sociais dentro da famlia sempre beneficiam os homens, os
quais detm o poder do lar uma vez que assumem a figura de provedor do sustento e do lar.
Por outro lado, as atividades desempenhadas pelas mulheres neste contexto as reduziria para a
um regime de escravido, sendo vistas como um mero instrumento de reproduo de crianas
(ENGELS, 1984).
50 No a pretenso deste trabalho realizar uma sntese histrica de todas as crticas feministas ao modelo
burgus de entidade familiar. A inteno demonstrar que este paradigma no foi e no imune s crticas dos
movimentos feministas j desde a poca das revolues burguesas entre os sculos XVII a XIX.
59
Assim como no pode ser utilizada como um parmetro universal para evidenciar a
posio de inferioridade das mulheres nesses arranjos familiares, a tentativa de utilizar a
noo de famlia patriarcal para analisar os pobres urbanos tambm sugere, de imediato, uma
aparente incompatibilidade.
Por outro lado, acarreta mudanas na percepo das mulheres sobre o significado da
famlia e mesmo sobre o investimento pessoal nas funes de maternidade: a necessidade de
prover a sobrevivncia dos/as filhos/as um fator que, ao mesmo tempo, as impulsiona para o
mercado de trabalho (no sentido de maior independncia), mas mantm o vnculo na estrutura
tradicional de famlia a que estiveram inseridas.
O divrcio significa uma ruptura, ainda que formal, desse modelo de diviso de tarefas e
de concentrao de autoridade. Os papis familiares so ampliados e divididos com os outros
membros da famlia. Esse deslocamento no necessariamente significa uma nova estrutura
familiar, mas um rearranjo de sobrevivncia diante das novas condies que so colocadas
pelo divrcio. Nesse contexto, ressurge entre os pobres urbanos a clssica figura do irmo da
me. (...) Ele a figura masculina mais provvel de ocupar o lugar da autoridade masculina,
mediando a relao da mulher com o mundo externo e garantindo a respeitabilidade de seus
consanguneos (SARTI, 1994, p. 49).
imaginariamente, deve ser desejado e buscado. Para as famlias de baixa renda, esse modelo
no inteiramente aplicvel porque o que define a extenso da famlia no o parentesco,
mas a rede de solidariedade e de confiana que se estabelece. So da famlia aqueles com
quem se pode contar, isto quer dizer, aqueles que retribuem ao que se d, aqueles portanto,
para com quem se tem obrigaes. So essas redes de obrigaes que delimitam os vnculos
(SARTI, 1994, p. 52)51.
Essa noo de famlia ampliada foi relatada nas entrevistas realizadas. Pode ser usada
tanto para ajudar as mulheres nos momentos de crise da violncia, quanto no cuidado com
os/as filhos/as. No primeiro caso, a Entrevistada 2 relata que a ajuda dos familiares (no caso
dela, o irmo mais velho) foi importante no momento do estopim da violncia domstica.
Andr E voc disse que hoje a guarda est com ele. Como feita a diviso de
responsabilidade do cuidado com a criana?
Entrevistada 1 Como assim? Entre eu e ele?
Andr Sim.
Entrevistada 1 Ah, nos finais de semana, ele t comigo. Todos os finais de
semana. Por enquanto assim. Dia de semana, ele t com ele. Com ele e a famlia,
n. No sei como que est l. Eu sei que no ele quem cuida. Isso eu sei.
51 Por esse motivo, a famlia pobre no um ncleo, sendo vista como uma rede, com ramificaes que
envolvem a rede de parentesco como um todo, ou seja, queles em que se pode confiar (SARTI, 1994, p. 52). O
eixo estruturante das relaes familiares so, portanto, de ordem moral e no est restrito s relaes verticais de
parentesco de consaguinidade do binmio ascendente/descendente.
62
A violncia domstica um fator que torna ainda mais complexa a dinmica conjugal,
afetando no s os cnjuges mas tambm os/as filhos/as e as demais pessoas que esto ao
redor. No entanto, essa situao, muitas vezes, no considerada porque fica dentro do
isolamento que marca a ideia de famlia. Cada conjugalidade funciona numa dinmica prpria,
sendo a interao com as outras muito restrita e marcada por questes subjetivas e que no
so colocadas s claras.
As perguntas que se colocam: como o direito de famlia regula esse espao complexo de
relaes sociais que so marcadas pela desigualdade e pela invisibilidade? A regulao das
relaes privadas leva em considerao essa diversidade de fatores ou toma como base um
padro dito como normal e universal, mesmo que no aplicvel maioria das relaes sociais?
So esses questionamentos que estimulam a anlise crtica do direito de famlia, sob o ponto
de vista feminista e que sero analisados a seguir.
justamente nesse dilema que incide a principal contribuio dos feminismos ao direito
das famlias. Segundo BARTLETT (1999, p. 475), benfico abrir esse segmento do direito
para a anlise crtica e a pergunta pela justia de um regime legal que tem permitido, at
mesmo reforado, a subordinao de alguns membros da famlia a outros. Tambm
questiona a privacidade dentro da famlia, pois esses movimentos consideram que a linha que
divide os espaos pblicos e privados por si mesma um ato discricionrio e poltico, e no
natural.
52 Traduo nossa.
65
1988 2002: entre a Constituio Federal e a entrada do novo Cdigo Civil (Lei
10.406, de 10/1/02).
O Cdigo Civil anterior, que datava de 1916, regulava a famlia no incio do sculo
passado, constituda unicamente pelo matrimnio. Em sua verso original, trazia
uma estreita e discriminatria viso da famlia, limitando-a ao grupo originrio do
casamento. Impedia sua dissoluo, fazia distines entre seus membros e trazia
qualificaes discriminatrias s pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos
dessas relaes. As referncias feitas aos vnculos extramatrimoniais e aos filhos
ilegtimos eram punitivas e serviam exclusivamente para excluir direitos, numa v
tentativa de preservao do casamento (DIAS, 2011, p. 30).
Quanto aos/s filhos/as, os artigos 379 a 383 do antigo Cdigo Civil atribuam ao
marido o exerccio do poder familiar, sendo que mulher era reservado o exerccio de tarefa
acessria e colaborativa. As mulheres somente poderiam manter a guarda dos/as filhos/as caso
estivesse casada com o pai deles, tendo sido expressamente previsto que a me, que contrai
novas npcias, perde, quanto aos filhos/as do leito anterior, os direitos do ptrio poder; mas,
enviuvando, os recupera. Alm disso, aponta-se tambm a superioridade da palavra paterna
nas hipteses de divergncia entre pai e me quanto ao cuidado com os/as filhos/as (pargrafo
nico do art. 380 do Cdigo Civil de 1916).
53
Na dcada de 40 foram elaboradas as legislaes trabalhista e previdenciria, frutos tanto da presso do
operariado como da ao paternalista do Estado autoritrio. Nessa poca, houve uma verdadeira exaltao
famlia brasileira, sempre presente nos discursos de Vargas. Ao lado de inmeros direitos e obrigaes, essa
legislao sinaliza o incentivo procriao, com a instituio de novos direitos como o salrio-famlia, o auxlio
maternidade e a licena-maternidade; medidas protetoras para as trabalhadoras gestantes e a obrigatoriedade de
creches em empresas empregadoras de mulheres em idade reprodutiva. Considerando a mulher no mesmo
patamar dos menores, a CLT, em seu texto original, criou uma srie de restries ao trabalho feminino que
comearam a ser eliminadas nos anos 70 e foram definitivamente afastadas com a Constituio Federal de 1988,
que manteve apenas restries relativas ao trabalho da mulher gestante e inclui a possibilidade de o marido
rescindir o contrato de trabalho de sua mulher quando a sua continuao for suscetvel de acarretar ameaas ao
vnculo da famlia este dispositivo, pouco utilizado, tambm foi revogado em 1988 (BARSTED, 1999, p. 60).
67
Ainda nesse primeiro perodo de anlise (entre o Cdigo Civil de 1916 e a Lei do
Divrcio de 1977), foi promulgada a Lei n. 4.121/62, conhecida como Estatuto Civil da
Mulher Casada, alterando dispositivos do Cdigo Civil de 1916. Manteve a autoridade do
marido na chefia da sociedade conjugal, reconheceu o papel colaborativo das mulheres em
relao ao marido, admitindo, no entanto, capacidade civil plena dela mesmo aps o
casamento.
Por outro lado, a jurisprudncia desse primeiro perodo deu um salto no reconhecimento
a novas formas de famlia para alm daquelas previstas na legislao poca em vigor,
inclusive quanto ao adultrio. Nesses casos, o Poder Judicirio passou a usar, a partir da
dcada de 60, a expresso companheira, de carter no preconceituoso, que se tornou
smbolo do reconhecimento das relaes familiares no formalizadas pela Lei. Alm disso,
Smula 380/STF, editada em 3/4/64, possibilita a dissoluo judicial da sociedade de fato
existente entre concubinos, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum
(BARSTED, 1999b, p. 22).
O lugar secundrio das mulheres dentro da famlia, que foi desenhado pela legislao,
no correspondia realidade de todas as mulheres. A possibilidade do divrcio instituda pela
Lei n. 6.515/70 no quer dizer que, na prtica, no ocorresse a dissoluo de sociedades
conjugais de maneira informal.
Tanto assim que o prprio Estatuto da Mulher Casada, ao modificar o art. 393 do
Cdigo Civil de 1916, j previa que as mulheres que contrassem novas npcias no perdia o
direito sobre os/as filhos/as do relacionamento anterior. O fato de haver ou no uma deciso
judicial possibilitando a separao judicial e/ou divrcio no quer dizer que, em muitos casos,
j houvesse a ruptura da sociedade conjugal por vontade (ou mesmo imposio) dos cnjuges.
As dificuldades de acesso ao sistema de justia indicam que nem sempre essas entidades
familiares (mulheres com filhos/as sem cnjuges) so decorrentes de prvio divrcio ou da
separao judicial. Outra evidncia de que o modelo de famlia desenhado pela legislao no
68
54
Disponvel em: <http://seriesestatisticas.ibge.gov.br/series.aspx?no=6&op=0&vcodigo=FED309&t=pessoas-
referencia-familia-sexo>. Acesso em 14 maio 2014.
55 Disponvel em: <http://seriesestatisticas.ibge.gov.br/series.aspx?no=6&op=0&vcodigo=FED307&t=pessoas-
Embora ainda se estivesse sob a vigncia do Cdigo Civil de 1916, a partir do novo
Texto Constitucional e dos tratados e convenes internacionais de direitos humanos
assinados pelo Brasil, a legislao, doutrina e a jurisprudncia supervenientes passaram a
reconhecer a igualdade e a equidade entre homens e mulheres e a incorporar, de forma mais
rpida ou mais lenta, dispositivos menos preconceituosos no campo da sexualidade e da
reproduo (BARSTED, 1999, p. 64). Nesse contexto, entre 1988 e 2002, surgiram as
primeiras Leis de proteo dos direitos das crianas e dos adolescentes. Em 1990, entrou em
vigor o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) (Lei n. 8.069/90), adequando a
regulamentao do instituto da guarda de filhos/as igualdade entre homens e mulheres
prevista na Constituio de 1988.
Ao contrrio do Cdigo Civil de 1916, que estava vigente poca, o art. 21 do ECA
estabeleceu que o poder familiar ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela
me, na forma do que dispuser a legislao civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em
caso de discordncia, recorrer autoridade judiciria competente para a soluo da
divergncia. Assim, no mais foi prevista a condio de superioridade paterna para a soluo
de divergncias, tendo sido estabelecidos direitos e deveres iguais no cuidado com os/as
filhos/as.
Em 1992, entrou em vigor a Lei n. 8.560 (tambm conhecida como Lei Nelson
Carneiro), que tornou a paternidade uma questo de interesse pblico. Conferiu ao Ministrio
Pblico autoridade para propor a demanda de investigao, dando ao suposto pai o prazo de
30 dias para se manifestar sobre a paternidade que a ele atribuda. A legitimao do
Ministrio Pblico para essas demandas representou uma mudana substancial, pois,
70
Por fim, no ltimo perodo considerado (de 2003 em diante), entraram em vigor as Leis
n. 10.406/02 (novo Cdigo Civil) e 11.340/06, a Lei Maria da Penha. Elas esto de acordo
no s com a Constituio, mas tambm com os tratados internacionais que colocaram a
desigualdade entre homens e mulheres, bem como a violncia domstica, no campo dos
direitos humanos.
O Cdigo Civil adotou clusulas abertas, visando dar maior operabilidade a suas
disposies. No campo do direito de famlia, ao contrrio do Cdigo Civil de 1916, evitou-se
utilizar papis rgidos binrios a serem atribudos a homens e mulheres. Ao contrrio, ao
tratar, por exemplo, do poder familiar, retirou a exclusividade a priori atribuda ao pai para
genericamente indicar aquele que tem melhores condies de exerc-la.
A jurisprudncia, com base na igualdade formal que embasa as regras dos regimes
patrimoniais do Cdigo Civil, entende que tanto o homem quanto a mulher tem direito a 50%
do patrimnio, em qualquer situao. A aplicao dessa regra realidade das mulheres
atendidas tem sido um problema prtico enfrentado, pois muito dificilmente h a diviso
igualitria no s das despesas assumidas, mas tambm do trabalho reprodutivo com o
cuidado dos/as filhos/as. Em virtude da violncia domstica, muitas das mulheres foram
56 E prossegue Thurler (2009, p. 265): Nesse quadro ocorreu a passagem de uma delimitao precisa da
paternidade estritamente no casamento para uma situao em que toda paternidade torna-se questionvel e
tecnicamente demonstrvel. Ou interpretado em outra perspectiva, a passagem da preservao da credibilidade
da palavra da mulher associada mentira presumida, podendo sempre ser colocada em questo, no caso de
paternidade e de filiao.
71
impedidas de trabalhar durante todo o perodo da convivncia e quando optam pelo divrcio
perdem at mesmo o local para residirem com seus/suas filhos/as.
A questo da violncia domstica entre pai e me no foi tratada pelo Cdigo Civil de
2002. Isso porque a concepo de famlia que tomada como base para o regramento
estabelecido tem como base as ideias de afetividade e da proteo integral a crianas e
adolescentes, em detrimento de qualquer outro interesse. A Lei Maria da Penha pode ser uma
importante diretriz para ampliar essa compreenso, pois nem sempre as relaes familiares
so baseadas somente no afeto.
No entanto, outro lado igualmente importante diz respeito potencialidade da Lei de ser
levada em considerao na aplicao dos dispositivos do Cdigo Civil. Entendo que so
vrias as possibilidades, dentre as quais, aponto a diferenciao entre violncia domstica e
desavenas conjugais. A dificuldade que no existe um padro nico que possa ser utilizado
para distinguir uma simples desavena da violncia domstica e familiar. Essa percepo
casustica e necessita da compreenso da dinmica conjugal no caso em especfico.
Por fim, uma terceira possibilidade (a que considero mais importante) trazida pela Lei
Maria da Penha de que, se existe violncia domstica, a hiptese de violao de direitos
humanos e, por isso, demanda uma atuao estatal efetiva. Questiona-se, assim, o princpio do
Cdigo Civil de que a famlia um espao alheio a interveno estatal: a violncia domstica
um fator que demanda a atuao estatal nesses espaos que, como toda interveno externa,
deve se restringir ao necessrio (no deve ser vista como uma forma de tutela) para garantir as
liberdades e direitos individuais fundamentais.
72
Esse um lado da histria: o lado dos/as filhos/as. Existe outro lado, que no retratado
pelos doutrinadores do direito civil, que so as perspectivas a quem atribuda a autoridade
parental, ou seja, o pai e a me, que exercem papis sociais relacionados paternidade e
maternidade. Essa circunstncia no incompatvel com a proteo dos interesses do menor
que deve ser o objeto das demandas de guarda: a anlise que ora se prope numa perspectiva
feminista a necessidade de conhecer a realidade daqueles que esto envolvidos na relao
dialgica do pai e da me.
Andr - E hoje que eles esto mais crescidos, o que voc acha sobre a maternidade?
Nesse momento atual da sua vida
Entrevistada 2 - Eu sempre trabalhei desde muito nova e com a maternidade eu
optei em parar de trabalhar pra me dedicar a eles n. uma coisa que eu achava que
eu conseguiria conciliar. Mas eu no consegui porque exige muito. Uma criana
exige muita ateno e no meu caso, agora que eu vou colocar eles assim numa
creche. Eu ainda fico com medo porque como so ainda meus primeiros filhos, eles
so gmeos, eu fico com medo, assim, de judiarem, de trazerem algum trauma.
Porque a me sempre acredita que quem vai cuidar melhor ela. Ento eu ainda
73
tenho certa insegurana porque eles ainda esto s sob meus cuidados... de deixar
sozinhos e isso refletir a personalidade, nos maus tratos. Ento isso ainda me deixa
insegura.
O Cdigo Civil de 1916 tinha como premissa o carter perptuo do casamento. Quando
ocorria o desquite, os/as filhos/as ficavam com o/a cnjuge inocente. As crianas eram
entregues como prmio, verdadeira recompensa ao cnjuge inocente, punindo-se o culpado
pela separao com a perda da guarda da prole (DIAS, 2011, p. 439). Na hiptese de ambos
os pais serem considerados culpados, me era permitido ficar com a guarda dos/as filhos/as,
somente se no houvesse prejuzo de ordem moral para a formao das crianas. Mas, se a
nica culpada fosse a me, os/as filhos/as no poderiam ficar na sua companhia.
Assim, a postura dos genitores era o nico requisito levado em considerao para se
definir com quem ficaria o(s)/a(s) filho(as) na hiptese de desquite. Segundo Dias (2011, p.
439), estas regras, encharcadas de conservadorismo, deixavam de priorizar o direito da
criana. Questionava-se apenas a postura dos genitores, como verdadeira ameaa, quase uma
intimidao em prol da mantena do casamento. A Lei do Divrcio, embora tenha
continuado a tratar da questo sob o prisma da culpa dos pais, admitiu abrandamentos na
hiptese de haver motivos graves, a bem dos/as filhos/as, quando era facultado ao Juiz decidir
diversamente (DIAS, 2011, p. 437).
A CF/88 previu a igualdade entre homens e mulheres como um dos pilares do sistema
de direitos e garantias fundamentais institudo em seu art. 5o. Alm disso, em seu art. 226,
5o, previu que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente
pelo homem e pela mulher. Essas mudanas na legislao inverteram o foco de anlise: da
culpa dos pais pelo fim do casamento, passou-se a dar nfase no interesse do/a menor
envolvido/a. O ECA (Lei n. 8.069/90), na mesma linha, trouxe a criana como sujeito de
direitos e de obrigaes para o cenrio antes ocupado somente pelos pais/mes.
Alm disso, busca evitar a alienao parental definida pelo psiquiatra americano
Richard Gardner na dcada de 80 como um distrbio que acomete menores de idade
envolvidos em situaes de disputa de guarda entre os pais (SOUSA e BRITO, 2011). De
acordo com o mdico, trata-se de uma desordem psquica que passou a ser denominada
Sndrome de Alienao Parental (SAP) que se desenvolve a partir de programao ou
75
lavagem cerebral realizada por um dos genitores para que o filho rejeite o outro responsvel
(GARDNER, 2001)57.
57
Disponvel em: <http://www.childrights.co.uk/wp-content/uploads/2011/11/Basic-Facts-About-Parental-
Alienation.pdf>. Acesso em: 14 jan. 2015.
76
De acordo com Sousa e Brito (2011), h crticas a essa Lei tendo em vista a existncia
de certas incongruncias em relao aos conhecimentos advindos da Psicologia bem como s
resolues emitidas pelo Conselho Federal de Psicologia para a atuao de psiclogos. Outro
ponto a naturalizao da ideia de alienao parental como decorrente, exclusivamente, do
rompimento da relao conjugal, quando h inmeros outros fatores culturais e at mesmo
legais que podem contribuir para o afastamento da criana de um de seus genitores.
Esses aspectos negativos da alienao parental apontados por SOUSA e BRITO (2011)
tambm o so em relao guarda compartilhada porque busca forar o convvio do genitor
com as crianas, correndo-se o risco de que essa imposio seja revertida em prejuzo dos/as
filhos/as. Alm disso, ignora que homens e mulheres podem ter diferentes expectativas quanto
a paternidade e a maternidade, razo pela qual esses modelos no podem ser encaixados nos
rgidos padres impostos pela Lei.
No Brasil como um todo, os dados da estatstica de registro civil do IBGE apontam que,
em 2012, foram concedidos 146.766 divrcios em primeira instncia a casais com filhos/as
menores de idade. Desse total, em 127.849 (aproximadamente 87%), as mulheres ficaram
responsveis pela guarda dos/as filhos/as, sendo que aos homens foi atribuda a
responsabilidade em 7.885 dos casos (6% aproximadamente). Foram 8.737 casos de guarda
compartilhada. No Distrito Federal, foram proferidas 3.949 decises concessivas de divrcio
em 2012. Desse universo, somente em 216 casos os homens ficaram responsveis pela guarda
dos/as filhos/as, sendo que s mulheres houve 3.316 decises. A guarda compartilhada
ocorreu em somente 326 decises58.
Essa mesma nfase aos/s filhos/as, que dada quando se trata da guarda, no se repete
na estipulao dos regimes de bens e as formas de diviso do patrimnio em comum quando
ocorrem o divrcio ou a dissoluo da unio estvel. Nessa matria, prevalece a lgica da
igualdade formal, que atribui 50% a cada um dos cnjuges os bens adquiridos em comum.
No entram na conta os nus decorrentes do divrcio, tais como, por exemplo, da guarda
dos/as filhos/as.
Segundo o Cdigo Civil, a penso alimentcia deve ser arbitrada na proporo entre as
necessidades da criana e as possibilidades de quem no est com a guarda.
Ocorre que nem o Cdigo Civil, nem a doutrina e a jurisprudncia especificaram o que
deve ser levado em conta na categoria necessidade dos menores. A anlise dos acrdos
proferidos pelo Superior Tribunal de Justia e pelos Tribunais de Justia estaduais indica que,
nesse ponto, as despesas que so levadas em considerao so aquelas visveis, que podem ser
demonstradas por meio de notas fiscais e faturas bancrias. Fica de fora desta conta o encargo
dos trabalhos reprodutivos, aqueles que mais pesam sobre as mulheres no cuidado com os/as
filhos/as que esto sob sua guarda.
Alm disso, nas disputas de guarda, o cuidar dos/as filhos/as sempre reacende esses
pontos de tenso, tendo em vista que demanda contato constante entre genitor e genitora nas
situaes cotidianas. As mulheres atendidas relatam que maior o esforo para elas quando,
em decorrncia da situao de pobreza, se veem obrigadas a acumular, junto com o cuidado
com os/as filhos/as, o sustento da casa e a necessidade de ocupar um posto de trabalho. Essas
disputas, ento, normalmente suscitam questes que devem ser analisadas para alm dos
cuidados com as crianas.
A anlise desses episdios pela tica de gnero permite associar a violncia domstica
ao contexto em que as mulheres so vistas como inferior e com menos direitos do que os
homens. Nos casos de Ceilndia, essa situao de desigualdade ainda mais acentuada pela
situao de precariedade e de baixa renda, sendo que quando o marido o responsvel pelo
sustento dos/as filhos/as e da prpria esposa/companheira, essa circunstncia confere certa
estabilidade dinmica do relacionamento violento. Esses pontos sero abordados com mais
profundidade no captulo seguinte.
Alm disso, os episdios de violncia domstica no podem ser vistos como um ato ou
fenmeno isolado e tambm no podem ser reduzidos aos limites de um processo judicial
destinado to somente a punir o autor. A dimenso cclica desses comportamentos,
identificada pela psicologia desde a dcada de 50 do sculo passado, precisa ser incorporada
no s pelo ordenamento jurdico, mas pelo prprio sistema de justia no momento da
aplicao da Lei Maria da Penha (DINIZ e ANGELIM, 2005).
Por outro lado, o princpio do melhor interesse do menor (criana ou adolescente) tem
previso na Conveno Internacional de Haia (1993) e no Pacto de So Jos da Costa Rica
(1969). No plano do direito interno, no artigo 227 da Constituio de 1988, bem como no
ECA e nos artigos 1583 e 1584 do Cdigo Civil de 2002. Em sua concepo clssica a
proteo, com prioridade absoluta, no mais obrigao da famlia e do Estado: um dever
social. As crianas e os adolescentes devem ser protegidos em razo de serem pessoas em
condio peculiar de desenvolvimento (CARBONERA, 2000).
Este antagonismo identificado pela autora parece ser ainda mais latente nas situaes
de violncia de gnero contra as mulheres. As experincias de atendimento a estas mulheres
no mbito do j mencionado PEAC tm demonstrado que estes contextos evidenciam o
antagonismo entre os papis das mulheres. Isso porque, no raras vezes, a disputa pela guarda
o contexto motivador destes episdios de violncia sofridos pelas mulheres. Privilegiar o
interesse dos/as filhos/as implica a desconsiderao de que existe um homem (que tambm
79
pai), uma mulher (que tambm, mas no s, me) e uma criana ou adolescente: todos/as
so cidados/s, e, por isso, necessitam da proteo estatal em igual medida59.
Alm disso, os episdios violentos atingem no s a mulher, mas tambm todos/os que
se encontram em sua volta. As relaes familiares passam a ter uma nova dinmica marcada
pelo medo e pela insegurana sobre quando ser (ou poder ser) o prximo episdio e a
incerteza sobre suas consequncias. No mesmo sentido, Diniz e Angelim (2008, p. 26-27):
59 De acordo com o balano semestral editado pela Secretaria de Polticas para as Mulheres (SPM), rgo
vinculado Presidncia da Repblica, em aproximadamente 65% (sessenta e cinco por cento) dos casos de
violncia domstica atendidos entre janeiro e julho de 2012 pelo servio Ligue 180, os filhos/as presenciaram
a violncia, sendo que, em quase 19% (dezenove) por cento dos atendimentos houve relato que eles tambm
sofreram violncia. Apenas em aproximadamente 15% (quinze por cento) dos atendimentos houve relato de que
os filhos/as no presenciaram e nem sofreram violncia. Disponvel em <http://www.spm.gov.br/publicacoes-
teste/publicacoes/2012/balanco-semestral-ligue-180-2012>. Acesso em 30 abr. 2013.
80
interveno estatal, nestes casos, deve ser efetiva e no reforar a posio secundria ocupada
pelas mulheres em nossa sociedade, agravada pela situao de risco.
81
Foram encontrados quatro julgados prolatados pela Cmara Criminal e pela 1a Turma
Criminal do TJDFT nos quais ficou evidente que a disputa de guarda de filhos/as contribuiu
para a ocorrncia de episdios de violncia domstica60. Essa relao direta entre guarda e
violncia foi encontrada em 1 julgado oriundo das Cmaras e/ou Turmas Cveis do Tribunal61.
60O TJDFT composto por apenas uma Cmara Criminal, que composta pelos membros das trs Turmas
Criminais. As competncias de cada rgo jurisdicional foram listadas no Regimento Interno do TJDFT
disponvel em: <http://www.tjdft.jus.br/publicacoes/regimento-interno-do-tjdft/regimentoInternoTJDFT.pdf>.
Acesso em 28 jan. 2015.
61 Ainda que tratem a questo sob o ponto de vista criminal, os acrdos selecionados so teis para a
compreenso de que a disputa de guarda, por vezes, pode ser o motivo ou mesmo servir como estopim para
episdios de violncia domstica.
82
Nesses dois casos, ficou evidente a centralidade da discusso da guarda como estopim
dos episdios de violncia domstica. Outros dois aspectos destacados nesses acrdos
criminais a necessidade de proteo da mulher, bem como a confiana do sistema de justia
na palavra da ofendida como fatores determinantes concluso dos acrdos, juntamente com
os laudos de corpo de delito.
A deciso foi tomada em um caso em que a vtima tinha sido ameaada de morte pelo
ofensor por discordncia quanto guarda. Veja-se:
64
Disponvel em: http://pesquisajuris.tjdft.jus.br/IndexadorAcordaos-web/sistj. Acesso em 5 jan. 2015.
85
O Relator utilizou como fundamento a sentena recorrida, que afirmou: de fato, nas
causas que envolvem menores impberes a questo deve, sempre, ser analisada sob a tica da
preservao do melhor interesse destes, buscando conferir-lhes a proteo especial de que
necessitam. Somente nas outras questes discutidas (relativas restituio de bens da
ofendida que ficaram o agressor) enfatizada a violncia domstica.
comum nos acrdos e nas decises dos Juzes de Famlia em que se discute guarda
de filhos/as a meno que a disputa foi motivada por desavenas entre pai e me e que, nesse
contexto, necessrio buscar atender sempre o melhor interesse do menor. Diante desses
dados, no possvel saber se essas discordncias podem ser consideradas episdios de
violncia domstica ou se so meros desentendimentos que no podem ser considerados
violaes de direitos humanos. preciso conhecer os fatos que deram origem a essas decises
a fim de se analisar se a situao ftica que levou demanda de guarda pode ser entendida
como uma situao de violncia domstica ou no.
necessrio ainda chamar a ateno para o fato de que a dinmica das Varas de
Famlia baseada no julgamento por meio de acordos firmados em audincia, os quais so
irrecorrveis por falta de interesse recursal. Essa constatao faz com que seja reduzido o
nmero de processos levados segunda instncia (considerada a amostra total de demandas
existente em primeira instncia), razo pela qual a anlise das sentenas, nesses casos, um
instrumento metodolgico relevante para se levantar os critrios levados em considerao
pelo Juiz na definio dos modelos de guarda e de visitas.
No foi possvel ter acesso a todas as sentenas prolatadas nos processos de guarda
que foram acompanhados no Projeto Maria da Penha desde 2007, ano em que entrou em
86
atividade. No entanto, foi possvel obter a percepo dos advogados que acompanharam as
audincias de que h uma tendncia dos Juzes/as e Promotores/as em estimularem a
conciliao das partes e a obteno de acordos relativos s questes discutidas. Essa conduta
observada em quase todas as audincias acompanhadas pelos/as advogados/as voluntrios/as
do Projeto Maria da Penha: Ateno e Proteo em que se discutiu o problema da guarda de
filhos/as e tende a se acentuar com as mudanas legislativas relativas guarda compartilhada.
65Disponvel em : <http://www.cnj.jus.br/images/gestao-planejamento-
cnj/revisao_do_planejamento_do_judiciario/planejamento_estrategico_do_poder_judiciario.pdf.> Acesso em: 10
jan. 2015.
66 O art. 8 da Resoluo dispe: Para atender aos Juzos, Juizados ou Varas com competncia nas reas cvel,
fazendria, previdenciria, de famlia ou dos Juizados Especiais Cveis, Criminais e Fazendrios, os Tribunais
devero criar os Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania ("Centros"), unidades do Poder
Judicirio, preferencialmente, responsveis pela realizao das sesses e audincias de conciliao e mediao
que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, bem como pelo atendimento e orientao ao cidado.
Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/323-resolucoes/12243-
resolucao-no-125-de-29%20%20-de-novembro-de-2010.>. Acesso em 10 jan. 2015.
87
Outro ponto a ser destacado o fato de que a Lei Maria da Penha previu a
possibilidade de o Juiz tomar providncias, em sede de medida protetiva ofendida, quanto a
guarda, alimentos e afastamento do lar do agressor (art. 23 da Lei n. 11.340/06). Essa medida,
de natureza cautelar e urgente, compete ao Juizado de Violncia Domstica e Familiar e deve
ser tomada sempre que necessria proteo da mulher que se encontre em situao de
violncia domstica e familiar. Deve ser ressaltado que, por interpretao sistemtica do art.
23 com o art. 18, 1o da mesma Lei, possvel concluir que a definio da guarda em sede de
medida protetiva pode ser decidida independentemente de audincia prvia, em sede de
liminar.
De um lado, existem mais garantias para os rus nas demandas tendo em vista o risco
da privao de liberdade. Por esse motivo, as medidas nessas reas tm durao restrita ao
perodo da investigao. O papel do Ministrio Pblico, enquanto titular da ao penal pblica,
preponderante, assim tambm no controle de legalidade das aes penais privadas e das
diligncias realizadas durante o inqurito. No outro lado, nas demandas cveis, o
protagonismo das partes e o Ministrio Pblico atua como fiscal da Lei para zelar pelo
interesse pblico.
Andr O/a Senhor/a considera que a Lei Maria da Penha tem alguma relao com
o direito de famlia?
Promotor/a 3 - Tem, tem sim. Tem uma relao forte. Porque as medidas protetivas
previstas na Lei Maria da Penha, elas so muitas vezes diretamente relacionadas
com o direito de famlia como, por exemplo, o afastamento do lar, proibio de
contato e at a consequncia mesmo que a mulher conseguiria s vezes com uma
medida cautelar no direito de famlia. Ento existe esse contato sim.
Andr - E o/a senhor/a acha que as varas de famlia so mais restritivas que os
Juizados de violncia domstica?
Promotor/a 3 - Em relao s medidas protetivas e cautelares?
Andr - Sim. Existe alguma diferena?
Promotor/a 3 - Existe. Na rea criminal, da violncia domestica, mais fcil de
conseguir.
Andr - Por que o/a senhor/a acha?
Promotor/a 3 - Porque se exige menos documentos, a situao ali, existindo uma
mnima prova do crime praticado pelo marido de ameaa ou de agresso fsica, o
Juiz j afasta para conseguir cessar a prtica daquele crime e garantir o direito
daquela vtima, porque ali ela vtima de um crime. No direito de famlia, o direito
civil e o direito processual civil o que rege. Exige-se mais documentos, mais
provas, s vezes uma audincia de justificao para ouvir vizinhos, amigos e
familiares. Ento eu acho que, no mbito do direito de famlia, mais difcil de se
conseguir aquele resultado. S que Andr, existe uma diferena. No criminal,
enquanto tiver a investigao e ao penal, a medida se mantm [...] quando o
processo termina, a medida protetiva cai tambm. E na famlia ela tem uma
permanncia maior, enquanto durar o problema. Ou seja, l no crime no fundo, o
que se preocupa com o bem desenrolar do processo e da investigao. Quando a
investigao terminar e o processo terminar, a medida cautelar cessa. Enquanto na
famlia ela vai perdurar. mais fcil conseguir uma medida l no crime porque
temporria. Na famlia mais difcil, mas a proteo vai perdurar mais.
possvel perceber pelo acrdo a nfase conferida ao suposto crime praticado, razo
pela qual a anlise tem como ponto central verificar se h indcios de autoria e de
materialidade do delito a autorizar a concesso da medida protetiva. A guarda fica restrita
constatao de indcios de crime, se no houver, a questo fica prejudicada.
Por fim, cabe a anlise de acrdos que tratam da guarda compartilhada. Desde 2008,
j era possvel o deferimento da guarda compartilhada, em virtude da alterao promovida no
Cdigo Civil pela Lei n. 11.698. Recentemente, no final de 2014, foi promovida nova
modificao nessa temtica com a entrada em vigor da Lei n. 13.058, que tornou obrigatria a
guarda compartilhada, mesmo que no haja acordo entre os pais.
Essa mudana j era o entendimento do STJ sobre o tema. O fundamento utilizado era
de que um entendimento em sentido diverso implicaria o exerccio unilateral (potestativo) de
um direito pelo pai ou pela me sem a devida previso legal. Alm disso, o Cdigo Civil
atribui a ambos o dever de educao e de cuidado, razo pela qual no se deve excluir a
possibilidade de guarda compartilhada, ainda que falte o consenso.
caminha para o fim das rgidas divises de papis sociais definidas pelo gnero dos
pais.
2. A guarda compartilhada o ideal a ser buscado no exerccio do Poder Familiar
entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturaes, concesses e
adequaes diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formao, do
ideal psicolgico de duplo referencial.
3. Apesar de a separao ou do divrcio usualmente coincidirem com o pice do
distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciao das diferenas
existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicao da guarda
compartilhada como regra, mesmo na hiptese de ausncia de consenso.
4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausncia de consenso, faria
prevalecer o exerccio de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se
inexistente, porque contrria ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteo
da prole.
5. A imposio judicial das atribuies de cada um dos pais, e o perodo de
convivncia da criana sob guarda compartilhada, quando no houver consenso,
medida extrema, porm necessria implementao dessa nova viso, para que no
se faa do texto legal, letra morta.
6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custdia fsica conjunta -
sempre que possvel - como sua efetiva expresso.
7. Recurso especial provido. (REsp 1428596/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3a
Turma, julgado em em 3/6/14, DJe 25/6/14).
Na minha viso, a guarda compartilhada deve ser vista com ressalvas nos casos em
que pai e me estejam envolvidos em dinmicas de violncia domstica. Isso porque,
conforme vimos anteriormente, existe uma tendncia do sistema de justia em reduzir esses
episdios expresso desavenas conjugais. A crtica que se coloca de que essas
expresses no se confundem, pois a violncia domstica uma conduta contrria aos direitos
humanos e praticada contra a mulher em decorrncia das desigualdades existentes entre
homens e mulheres.
Esse o lado do pai e da me. No ponto de vista dos/as filhos/as, possvel tambm
apontar aspectos negativos que tm sido negligenciados pelas decises. O primeiro deles de
que famlia no formada somente por laos afetivos espontneos e sim pela tambm
imposio de um encargo cujas consequncias ainda no so mensuradas. Os conflitos
92
Nesse ponto, o estudo realizado por Alexandre e Vieira (2009) confirma a percepo
de que a guarda compartilhada pode no ter o alcance que esperado pela jurisprudncia. Em
entrevista realizada em 2009 (antes da recente alterao legislativa) com 48 homens e 49
mulheres divorciadas ainda em processo de ajustamento ps-divrcio (at trs anos aps a
dissoluo da sociedade conjugal) mostrou que nem sempre a guarda compartilhada uma
medida facilitadora para o desempenho parental. Comparando o relacionamento que os pais
mantm com seus filhos/as entre os dois grupos de guarda no se percebem diferenas
significativas. Em relao s visitas,
Nos julgados cveis, por sua vez, embora tenha sido reconhecida a violncia domstica,
em todos eles foi privilegiada a proteo dos/as filhos/as em primeiro lugar, em decorrncia
do princpio do melhor interesse da criana, no se fazendo meno necessidade de proteo
da mulher envolvida. Alm disso, observei que, com frequncia, utilizado o termo
desentendimento ou falta de acordo entre os pais quanto guarda, expresso genrica que
no possibilita saber, com exatido, se essas desavenas podem ser consideradas episdios de
violncia domstica.
4.2 Guarda e violncia domstica na viso de quem vive o dilema e na viso dos Juzes e
dos/as Promotores/as das Varas de Famlia de Ceilndia/DF
Foi possvel tambm identificar algumas falas sobre a questo da guarda compartilhada, que
apontaram os motivos de sua (in)viabilidade nos casos em concreto.
Na anlise dos acrdos prolatados pelo TJDFT, foi possvel identificar que a disputa
de guarda pode ser motivo para novos episdios de violncia domstica mesmo aps o
divrcio e/ou a dissoluo da unio estvel. Essa mesma percepo foi captada nas falas das
mulheres entrevistadas, sendo possvel, dessa vez, perceber que a disputa de guarda, na
verdade, acentua o contexto de violncia domstica preexistente. Por esse motivo, procurei
explorar o caminho percorrido por elas desde a deciso em procurar o sistema de justia para
fazer a denncia at o desfecho do processo de guarda.
Nas falas das mulheres entrevistadas, foi possvel perceber que a deciso de procurar o
sistema de justia carregada de dvida e receio, pois no se sabe ao certo se essa
providncia representar a efetiva soluo para o problema vivido ou se o acentuar. Tendo
em vista a situao de desespero vivida, a providncia imediata requerida por elas a
concesso de medida protetiva que possa significar um alvio para a situao de estresse.
A Entrevistada 1 narrou que denunciou o parceiro aps ter ocorrido a violncia fsica
pela terceira vez. Antes, houve agresses verbais e depois foi piorando.
Andr Agora assim falando um pouco do seu caso. Quem era a pessoa que te
agredia?
Entrevistada 1 Meu ex-marido
Andr Vocs foram casados?
Entrevistada 1 A gente ficou um tempo casados.
Andr Quanto tempo?
Entrevistada 1 Um ano e pouco. Mas a gente teve relacionamento de oito anos.
Andr Nesses oito anos, tinha violncia ou isso comeou depois do casamento?
Entrevistada 1 Foram depois. Comeou com as agresses verbais. Depois foi
piorando.
Andr Voc entende as agresses verbais como uma forma de violncia?
Entrevistada 1 Claro. s vezes a lngua mais dura do que um tapa. Com certeza.
Andr E voc chegou a denunciar a violncia domstica?
Entrevistada 1 Sim
Andr Quantas vezes?
Entrevistada 1 Foi s uma vez. Foi na terceira vez que ele me agrediu. Quando ele
me agrediu pela terceira vez eu falei para ele: eu no vou aceitar. A eu denunciei.
Andr - E voc acha que, para a mulher, provar que teve uma agresso uma
dificuldade a mais?
Entrevistada 2 - Se no houver a agresso fsica e deixar uma sequela, muito
complicado para ela provar. Porque a palavra dela contra o agressor. Na Lei fala
que a violncia no s a fsica. Mas na prtica isso a... eu ainda verifico que no
funciona. muito difcil ela... a violncia psicolgica afeta tanto quanto, ou s vezes
at alm que a fsica porque dependendo da violncia fsica se ela no deixar uma
sequela, um momento que ali que machucou e que passa. Mas a violncia
psicolgica, ela fica ali martirizando, sofrendo e ela acaba tambm tendo problemas
psicolgicos que difcil para poder ser diagnosticado. E fora as outras violncias
tambm. A violncia sexual [no percebida] porque acaba que [se tem a crena de
que] a mulher tem obrigaes com o marido. Ento para identificar essa violncia eu
acho que um pouco complicado porque soa como uma obrigao dentro de um
casamento voc ter a relao sexual e s vezes a mulher ainda no sabe se impor, de
no querer.
e da minha me. Quando eu casei com ele, eu passei a obedec-lo. Eu no tinha ele
como um marido, era como se fosse o meu dono, o meu pai. Continuou a mesma
coisa. Ento, assim, meu ex-marido j mostrou violncia na primeira semana, na
verdade assim, j mostrou violncia domstica no noivado. S que eu no sabia que
aquilo l era violncia domstica. Foi um empurro. Comeou com um empurro.
Comeou a me por medo por ele ser policial e andar armado. Eu era muito nova. E
ele um dia, ele atirou pra cima. A partir da eu comecei a ter medo dele. Terminou o
noivado e, eu gostando dele, casei. A primeira violncia mesmo foi com uma
semana de casada. No sabia o que era violncia domstica. Como eu lhe falei, para
a gente, violncia domstica era s bater. Ele me trancava. Eu achava que porque ele
saia para beber, ele tinha medo de eu sair. No outro dia, era pedido de perdo, de
desculpa, mas ele me deixou trancada vrias vezes. Que at hoje eu tenho medo de
ficar trancada. Morro de medo.
Andr Voc acha que a disputa pela guarda poderia ou pode levar a um contexto
de violncia domstica?
Entrevistada 1 Eu no sei se eu estivesse, se no estivesse, n, com a medida
protetiva seria diferente. Pode ser. Pode ser n. Eu acho que eles, s vezes, os
homens, pelo o que eu observei assim do que elas me disseram, que s vezes eles
ficam com essa questo da guarda, batalhando pela guarda contra a mulher, como
uma forma de competio. Eu j percebi isso. Eles querem competir. E s vezes
quando eles ganham a guarda uma forma de atingir a gente. Eu acho. Dessa forma
eu acredito nisso. Muitas j contaram isso. E eu tambm t passando pela mesma
situao.
Andr Voc acha ento que a disputa pela guarda uma competio entre vocs?
Entrevistada 1 Na cabea dele, eu acho que sim, .
Andr E na cabea dele voc acha que ele est mais interessado no filho ou em te
atingir?
Entrevistada 1 Em me atingir. Em me atingir, eu acho. Em me atingir.
Os reflexos da violncia domstica sobre os filhos foram tambm relatados pela fala
da Entrevistada 3. Ela narrou um episdio em que o filho dela mais velho presenciou atos de
agresso, sendo que para ele tornou-se comum [] um homem empurrar uma mulher.
Andr - Entendi. Voc acha que na disputa da guarda, na verdade, o interesse dele
mais para atingir a mulher do que o cuidado com os filhos?
Entrevistada 3 - No meu caso, claramente. No meu caso visvel. Com a separao
meus filhos ficaram comigo. Mas ficou visvel eu no deixo os meus filhos com
voc, eu vou te matar de alguma forma. O objetivo, o foco dele, era tirar os
meninos de mim, para me atingir.
Andr - E no para cuidar exatamente dos filhos?
Entrevistada 3 - No, no para cuidar. No para cuidar dos meus filhos. Inclusive
quando eu estava com meus filhos, n, os dois estavam comigo, eles estavam bem.
O mais velho, de 16 anos, estava na faculdade, o outro, bem criado, estava na Igreja
e na escola. Ele todos os dias me agredia, ia na minha porta, ele entrava, ele me
agrediu dentro da minha casa. Ento ele fazia de tudo, de tudo, pra me desestruturar
emocionalmente e queria ficar com meus filhos. No caso quando ele ficou, quando
ele pegou os meninos, foi pura vingana. Eu vi vingana mesmo. Eu no consegui
ficar com eles. De uma certa forma, ele me matou um pouco.
Entrevistada 4 - Ele tenta usar ela para me afetar. Ele tenta usar ela para me afetar e
fazer influncia sobre ela.
Andr - Ento voc acha que o interesse dele na guarda de sua filha mais em te
afetar do que cuidar da sua filha?
Entrevistada 4 - Com certeza, principalmente em me afetar. No o cuidado.
Assim, a partir das falas das/os entrevistadas/os, a relao entre guarda e violncia
domstica mais complexa do que desavenas momentneas relacionadas ao cuidado com
os/as filhos/as. Conforme pde ser observado, a dinmica de controle, iniciada com a
formalizao do relacionamento conjugal, se acentua ainda mais com o nascimento dos/as
filhos/as e com os problemas cotidianos relacionados ao exerccio dos papis sociais da
maternidade e da paternidade.
67 So os pais que chegam deciso de se separarem e, em geral, os filhos/as reagem com raiva, medo, tristeza
ou culpa. Estes sentimentos podem se alternar durante semanas ou meses aps a separao. O importante, no
processo de divrcio, deixar os filhos/as fora do conflito conjugal. Quem se separa o par amoroso, o casal
conjugal. O casal parental continuar para sempre com as funes de cuidar, de proteger e de prover as
necessidades materiais e afetivas dos filhos/as. muito importante que isto possa ficar claro para eles. Costumo
afirmar que o pior conflito que os filhos/as podem vivenciar, na situao de separao dos pais, o conflito de
lealdade exclusiva quando exigida por um ou por ambos os pais. A capacidade da criana e do adolescente de
lidar com a crise que a separao deflagra vai depender sobretudo da relao que se estabelece entre os pais e da
capacidade destes de distinguir, com clareza, a funo conjugal da funo parental, podendo assim transmitir aos
filhos/as a certeza de que as funes parentais de amor e de cuidado sero sempre mantidas (FRES-
CARNEIRO, 1998, s.p.).
100
para a suspenso das visitas dos pais aos/s filhos/as, tendo em vista que no se encaixa nos
requisitos exigidos pelo ECA (ameaa a integridade fsica e mental dos menores)
Nas entrevistas das mulheres, ficou claro que a insegurana delas em relao s visitas
no um sentimento de vingana decorrente da violncia domstica sofrida, mas sim um
temor quanto a sua prpria segurana ameaada com a proximidade do companheiro nos
momentos da visita. Alm desse temor, elas ressaltaram que os momentos das visitas so uma
forma de perpetuar o controle exercido por eles, sendo, muitas vezes, o principal intuito.
Esse aspecto foi relatado pela Entrevistada 5. Durante o relacionamento, tiveram uma
filha que portadora de necessidades especiais68. De acordo com a percepo dela, o interesse
do pai nas visitas no era com a sade da filha, mas em saber com quem ela mantinha contato:
Essa mesma percepo foi relatada pela Entrevistada 2, para quem os momentos das
visitas so tensos porque isso lhe causa tristezas e angstias emocionais. Alm disso, foi
relatado o intuito dele em utilizar as visitas para criar novas pendncias e, assim, perpetuar o
ciclo de discusses.
68Com vistas preservao do sigilo da identidade da Entrevistada foram suprimidos detalhes que possam
identific-la.
101
Entrevistada 2 - Com certeza. Ele tenta, ele tenta, sempre ele est criando alguma
situao para a gente estar com alguma pendncia, discutindo. Ento eu tenho
tentado afastar.
Andr - Nesses casos em que se identifica violncia domstica entre os pais, como
so fixadas as visitas?
Promotor/a 1 - Pois . Quando a gente percebe a violncia domstica entre os pais,
ao ex-casal, tem um tratamento diferenciado dos casos em que em relao a
criana [...]. diferente, assim, a gente entende que, em que pese a violncia seja
uma coisa ruim contra o arranjo familiar, no exatamente contra a criana. bem
comum, assim, de existir a violncia do marido contra a ex-mulher. Eu peguei ontem
um processo[...] que era exatamente isso. Havia um estado de violncia dele contra
ela e ela alegava tambm que havia da suposta madrasta contra a criana e ela pediu
para suspender a visitas. Eu me manifestei contrariamente porque o histrico de
violncia que existia, e que realmente existia, era entre eles e no em relao a
criana. E a a gente entende que isso no motivo para afastar, apesar de ser algo
muito prejudicial ao crescimento saudvel da criana, mas isso no o fator
determinante para afastar o pai do convvio com o filho.
Andr - E no caso em que a mulher no tem medida protetiva, o Senhor acha que a
proteo da mulher tem que ser levada em considerao ou a questo de guarda
serve apenas para proteger a criana?
Juiz 3 - Tem que ser levada em conjunto porque se voc defere uma guarda sem
analisar essa questo, eles podem utilizar esse contato com os filhos para acirrar o
nimo ou o clima entre eles, que j no razovel. Ento acho que a aproximao do
filho em relao guarda pode ter outras roupagens, inclusive em relao me.
Ento isso analisado. Eu particularmente analiso sempre com muita acuidade para
evitar problemas futuros.
Alm disso, o Juiz 3 tambm expressou o ponto de vista que as visitas podem ser
utilizadas como instrumento de vingana, a acentuar ainda mais os episdios de violncia
domstica:
seguinte: j que a nossa relao se findou, eu vou utilizar o filho como meio ou
instrumento por voc no mais me aceitar. Eu acho que o problema tem uma
complexidade muito maior do que simploriamente explorado pela imprensa ou
pelas pessoas.
Outro ponto relevante captado na fala dos Juzes e dos/as Promotores/as diz respeito
compatibilizao entre as medidas protetivas e as visitas. Esse ponto parte da constatao de
que, para exercer o direito de visitas, deve haver a aproximao da mulher com o ex-
companheiro, o que pode gerar ainda mais insegurana.
O Juiz 1 expressou ponto de vista diferente, entendendo que, por questes processuais,
uma vez deferida a medida protetiva em proteo da mulher, no possvel viabilizar a visita
aos/s filhos/as, que ficam suspensas enquanto vigorar a providncia deferida pelo Juizado de
Violncia Domstica:
Andr - E nos casos em que a mulher tem medida protetiva, como que
compatibiliza com as visitas?
Juiz 1 - No possvel compatibilizar. [...] Eu prezo pelo cumprimento das decises
judiciais. No meu ponto de vista, se existe uma deciso judicial, ela tem que ser
cumprida. Geralmente, as decises judiciais das Varas de Violncia Domstica
nesses casos so dadas no contexto em que determinam que uma pessoa seja
afastada do lar, no pode se aproximar da outra e tem que manter uma distncia
mnima de 300 metros. Bom, filhos so pessoas menores de idade, so pessoas que
merecem cuidados e so objeto de proteo especial da Lei. Ento, para aquela
pessoa que foi afastada do lar e que tem uma ordem contra ela de no aproximao
contra a outra, para que ela possa visitar os filhos que permanecem sob a guarda da
outra, impossvel porque ela no pode se aproximar do lar em que essas pessoas
moram e tecnicamente, sem isso ele no pode nem ir buscar nem ver os filhos ali. s
vezes, nem sempre, o Juiz da Vara de Violncia Domstica resolve esse problema.
De que maneira? Ele designa uma terceira pessoa para fazer esse transporte e
103
entrega das crianas entre os dois lares ou um lar neutro para que a me deixe os
filhos e o pai possa ir ali busc-los.
Assim, pude notar que existe uma divergncia entre as opinies dos Juzes e dos/as
Promotores/as e as percepes das mulheres quanto visita. Em relao aos agentes pblicos,
ao mesmo tempo em que h a percepo de que a disputa de guarda pode ser um motivo de
atos de violncia domstica praticados pelos homens em relao s mulheres, obstar as visitas
seria um instrumento de vingana utilizado por elas para atingir os ex-maridos e ex-
companheiros. Alm disso, sobressaiu tambm a preocupao em evitar a alienao parental
e/ou outro qualquer tipo de prejuzo s crianas.
Por outro lado, na viso das mulheres o momento das visitas significa tenso porque
traz o contato direto com o agressor, o que lhes causa temor e preocupao contra a sua
segurana, tendo em vista a violncia domstica j sofrida. Alm disso, permanece a dvida
quanto a possvel descumprimento da medida protetiva nessas oportunidades, o que pode
acarretar consequncias ao pai da criana.
No foi possvel perceber, nas falas captadas, uma posio conciliatria que
protegesse tanto a mulher quanto as crianas de novos episdios de violncia domstica. Tive
a impresso que, na viso dos/as entrevistados/as, no possvel conciliar esses dois
interesses, sendo que, para o sistema de justia, a nfase nas crianas. Para as mulheres, a
autoproteo.
compartilhada em seu caso devido falta de abertura do pai da criana ao dilogo quanto a
situaes cotidianas. Assim, compartilhar o cuidado com ele seria invivel no dia-a-dia.
A divergncia quanto aos cuidados com os/as filhos/as tambm foi apontada pelas
Entrevistadas 2 e 5 como um fator impeditivo para a guarda compartilhada. O dilogo
tambm seria inviabilizado tendo em vista a existncia de mgoas entre as partes decorrentes
dos episdios de violncia domstica.
Andr - E deixa eu te perguntar, a ltima coisa, voc acha que possvel ter guarda
compartilhada com seu ex-companheiro?
Entrevistada 2 - Eu acredito que no. A no ser assim quando de ambas as partes
acabarem as mgoas. Mas igual eu te falei. A cultura ainda muito machista. E ele
tambm muito machista. Eu acho um pouco complicado porque a guarda
compartilhada seria dividir os cuidados e ele no ativo na criao dos filhos.
Andr - Voc sabe o que guarda compartilhada?
Entrevistada 5 - J ouvi falar, mas no sei o que .
Andr - E voc acha que possvel ter a diviso de tarefas entre voc e o pai da sua
filha? Ou voc no confia nisso e nem procura isso?
Entrevistada 5 - No, no confio e nem procuro. Prefiro que fique s comigo
mesma.
nunca vi uma guarda compartilhada dar certo. Voc pode colocar at isso no seu
trabalho. E por que eu nunca vi? Porque as pessoas so muito imaturas
emocionalmente para lidar com rompimento de relaes e em consequncia em
relao aos filhos. O que a gente observa aqui que no h dilogo, no h
maturidade no processo de separao e os filhos so envolvidos. Inclusive, uma
demanda emocional muito grande por parte dos pais em relao aos filhos. Em
muitas audincias de guarda, eu ouo os menores e voc sente, claro, os menores
que tem capacidade de externar algum posicionamento, voc sente que gritante
isso, um dbito emocional que jogado em cima daquelas crianas. Ou seja, as
crianas tem que decidir com quem ela quer ficar, no querem desagradar nem o pai
nem a me. Ento eu acho que isso uma questo muito importante.
Assim, na viso das mulheres entrevistadas, foi possvel constatar a percepo de que
a guarda compartilhada invivel tendo em vista a ausncia de acordo mnimo com o pai da
criana sobre questes prticas do dia-a-dia. A presena de violncia domstica um
complicador, porque acentua a impossibilidade de dilogo entre pai e me. Para os Juzes e
Promotores/as, a inviabilidade da guarda compartilhada decorre principalmente da falta de
preparo emocional do pai e da me em deixar as desavenas de lado em benefcio da criana.
Observei, nas fala das mulheres entrevistadas, que a Lei Maria da Penha estimulou o
debate sobre o problema da violncia domstica e teve relevncia porque foi elaborada a
partir da histria concreta de uma mulher que foi alvo de tiros disparados por seu ex-marido e,
com isso, ficou paraplgica. Vejamos a fala da Entrevistada 1 transcrita abaixo:
Apareceu tambm com bastante frequncia nas falas das entrevistadas a percepo de
que a Lei Maria da Penha tambm importante porque ampliou o leque de formas de
violncia domstica para alm do meio fsico. Dentre esses outros meios, destaca-se a
violncia psicolgica, identificada pela Entrevistada 3 como to ou mais grave do que a
fsica.
Andr - Antes de voc ouvir falar da Lei Maria da Penha, voc sabia o que era
violncia domstica?
Entrevistada 3 - Eu achava que a violncia domstica era s a agresso fsica. E
depois que eu descobri que no. Eram vrias, a verbal, a psicolgica, que pra mim
foi a pior da minha vida. No meu caso, foi particularmente a pior a verbal e a
psicolgica, a moral. Todas. Eu passei a ficar sabendo exatamente o que a
violncia domstica, que no se trata s de uma agresso fsica.
Alm disso, a promoo de maior igualdade entre homens e mulheres tambm foi um
ponto positivo destacado pela Entrevistada 4 em relao a Lei Maria da Penha:
Andr - E voc acha que a Lei Maria da Penha veio para ajudar a mulher?
Entrevistada 4 - Sim.
Andr - Ela pode promover uma igualdade melhor entre homens e mulheres.
Entrevistada 4 - Sim. Muito.
Ncleo de sentido 2.2 Incidncia da Lei Maria da Penha nos processos em trmite nas
Varas de Famlia de Ceilndia em que a violncia domstica aparece como pano de
fundo
Andr - Pela sua experincia, nos processos em que se discute guarda, frequente a
questo da violncia domstica?
Juiz 2 [...] ela muito frequente porque normalmente o rompimento dos
relacionamentos, quase sempre, no digo quase sempre, mas assim, muitas vezes,
decorre da violncia domstica. E um dos fundamentos que a mulher traz para
postular eventualmente a guarda do filho exatamente o fato do
marido/companheiro ser violento e ter causado, em razo da violncia, o prprio
rompimento. Ento, est sempre presente, vem sempre a questo que foram
deferidas as medidas protetivas pelo Juzo criminal e entra a questo de como que
vai ser isso, como que que vai ficar a guarda, se vai ficar com ela, e a questo
das visitas, como que so tendo em vista a questo das medidas protetivas. Ento,
ela est sempre essa questo.
Andr - Nos processos de guarda, o/a Senhor/a consegue identificar casos que tenha
violncia domstica e casos que no tenha?
Promotor/a 1 - Com certeza. bem palpvel. E so bastantes casos de violncia
domstica.
Andr - Pela experincia, teria mais com violncia domstica ou mais sem violncia
domstica?
Promotor/a 1 - Eu acho que mais sem [violncia domstica]. Mas, assim, os mais
srios e trabalhosos sempre tem denncia de abuso, de maus tratos. s vezes nem
tanto violncia, mas alienao.
Andr - E a violncia domstica entre os pais, isso aparece com frequncia?
Promotor/a 1 - Tambm.
Andr - E nesses casos o/a senhor/a acha relevante saber como foi o relacionamento
entre os pais? Em disputas de guarda, o/a senhora acha relevante saber como foi ou
o relacionamento entre os pais, se teve violncia domstica?
Promotor/a 1 - Com certeza. A maioria, muitas das guardas a gente v que tem essa
coisa cultural, a questo da rivalidade, que acaba redundando a violncia, a agresso,
xingamentos.
Andr - Ento voc acha que a violncia domstica, mesmo sendo em relao a
voc, afeta tambm as crianas?
Entrevistada 3 - Afeta. Afeta porque o filho quando ele v uma me sendo agredida,
ou ele fica em silncio, guarda pra ele, e eu no sei, no futuro, como ele vai reagir ou
ele vai agir contra o pai, para cima do pai, ou ele vai gritar, ele vai fazer algo. No
caso dos meus filhos, quando ele praticava isso, , eu pegava os dois e saa, dava um
jeito de tirar os dois dali. Eu dava um jeito de dizer para eles que no estava
acontecendo nada. Mas teve momentos que no teve como eu esconder. Meu filho
presenciou, o mais velho presenciou vrias vezes, vrias vezes.
Andr O/a senhor/a percebe alguns casos em que a disputa de guarda pode ser um
instrumento que o pai e a me utiliza para atingir o outro?
Promotor/a 2 - Realmente, quando a gente trabalha na vara de famlia, a gente
entende como as pessoas viram adultas loucas. Porque realmente os pais acabam
com os filhos. muito triste de se ver, a gente v isso diariamente, a criana no
como um sujeito de direitos mas como um objeto mesmo daquela disputa. No s da
110
violncia domstica fsica, que aquela que a gente mais visualiza, mas tambm da
psicolgica, daquela coisa que no fsica, mas que psicolgica. E a criana
muito usada. E a gente v, assim, por exemplo, eu peguei o caso de uma criana com
4 anos de idade e ela perdeu todo o cabelo do corpo por estresse, de tanto que os
pais brigavam, brigavam na frente dela. Eu j peguei um caso de uma criana de 9
anos que ficava apartando a briga dos pais, a briga fsica dos pais. Ento, assim,
realmente muito duro.
Andr - E nesses casos, como o Ministrio Pblico age? Qual a atuao?
Promotor/a 2 - Muitas vezes, porque a guarda recai geralmente sobre o pai e a me.
Mas os dois no tendo condio, procura-se algum na rede familiar, um av, uma
av, um tio, que possa ficar com aquela criana. Deixa o abrigo como o ltimo caso
porque realmente nossos abrigos so muito mal, como se diz, mal estabelecidos.
Ento s vezes a gente fala: poxa, ir para um abrigo muitas vezes pior do que ficar
em casa. Mas tem casos que a gente busca essa alternativa. S que eu acho que
nosso sistema demora. [...]s vezes a criana fica n nesse ambiente por muito
tempo. At fazer um psicossocial, at descobrir algum da famlia. Mas a gente tenta
fazer o mais rpido possvel.
Essa mesma impresso compartilhada pelo Juiz 2 que, embora reconhea a presena
de violncia domstica em alguns casos em que se discute a guarda de filhos/as, tambm
considera que no trabalha diretamente com a Lei da Penha cotidianamente.
da estrutura da nossa sociedade que tem, ainda, apresenta traos patriarcais. E ela
veio a colocar a disposio da parte teoricamente mais fraca numa relao afetiva
esses elementos que antes o Juiz no dispunha para evitar e coibir esse tipo de
violncia que atinge naturalmente a mulher que, pela sua prpria constituio fsica,
a parte mais suscetvel de sofrer a violncia.
No entanto, na pergunta seguinte, considerou que ela tem toda influncia no direito de
famlia porque sofre a influncia da atuao dos Juzes [dos Juizados de Violncia Domstica]
que aplicam a Lei Maria da Penha:
Andr - E voc acha que a Lei Maria da Penha tem relao com o direito de famlia?
Juiz 2 - Exatamente, porque, em regra, os fatos que ela prev se do no mbito
domstico, principalmente familiar, ela tem toda a influncia no direito de famlia. E
a gente est sempre vendo a atuao dos Juzes que aplicam a Lei aqui nos processos
de famlia.
Andr O/a senhor/a estava dizendo que a violncia domstica tem um carter
interdisciplinar. Assim, o/a senhor/a considera que a Lei Maria da Penha tambm
interdisciplinar ou ela tem um carter mais criminal.
Promotor/a 4: Eu acho que deveria ter. Na realidade, ela tem, mas na prtica ela
no adotou essa vertente. A gente tem uma estrutura de Judicirio e de Ministrio
Pblico que hoje separado. Hoje voc tem Promotorias e varas de violncia
domstica familiar que cuidam do aspecto criminal. Tanto que, em audincia,
quando surge uma questo, uma discusso de natureza cvel, recomenda-se que v a
Vara Cvel resolver, n. E talvez se devesse estruturar um Juizado de maneira cvel e
criminal, condensando-se.
Andr - O Senhor considera que a Lei Maria da Penha tem aspectos cveis ou s
penais?
Juiz 1 - Claro. Ela tambm tem aspectos cveis e que interferem nas Varas de
Famlia.
Andr - Quais, por exemplo?
Juiz 1 - Ela cria uma espcie de conflito entre as Varas de Violncia Domstica e as
Varas de Famlia. Por qu? Porque ela permite que os Juzes das Varas de Violncia
Domstica tomem quaisquer medidas cautelares que geralmente no so de
competncia do Juiz criminal mas sim do Juiz cvel e de famlia. Por exemplo, a Lei
autoriza o Juzo penal fixar alimentos, resolver guarda provisoriamente, afastamento
do lar, dentre outras medidas que trouxeram srios problemas aqui para as Varas de
Famlia. Muitas vezes, essas medidas levam a utilizao indevida por parte das
vtimas dos supostos crimes que nem sempre aconteceram.
Como eu sou da Vara de Famlia h 10 anos, posso dizer que antes da Lei Maria da
Penha, todas as medidas cautelares eram distribudas aqui para a Vara de Famlia.
Os processos de afastamento do lar vinham para c. E, claro, eu no preciso falar
que alimentos sempre so resolvidos aqui, a guarda sempre resolvida aqui. Hoje a
situao no essa. Hoje eu posso afirmar que desde que a Lei Maria da Penha, no
depois que ela entrou em vigor mas depois que ela foi realmente implementada, n,
praticamente, quase no h mais distribuio de medidas cautelares nas Varas de
Famlia. Por qu? Porque muito mais difcil para qualquer pessoa conseguir uma
liminar na Vara de Famlia do que na Vara de Violncia Domstica. Na Vara de
Violncia Domstica hoje, a mulher registra uma ocorrncia policial que pode ser
verdadeira ou falsa, mas ela registra a ocorrncia policial, e a Delegacia de Polcia,
segundo informaes que me chegam ao conhecimento, ela tem um formulrio para
preencher. Esse formulrio de marcar X e ela vai requerer tudo o que ela quer. E
assim esse feito encaminhado e distribudo na Vara de Violncia Domstica, essa
investigao preliminar, ela j gera mesmo antes do inqurito policial propriamente
dito, mesmo antes da investigao comear, ela j gera uma liminar do Juiz da Vara
de Violncia Domstica. Por alguma razo, o ndice de concesso dessas cautelares
nas Varas de Violncia Domstica altssimo. Presume-se que so verdadeiras
mesmo quando o fato ainda estiver sendo objeto de investigao policial. [...] Como
isso acabou esvaziando a competncia da Vara de Famlia quanto a esse problema.
Andr - E o/a senhor/a considera que a Lei Maria da Penha tem alguma relao com
o direito de famlia?
Promotor/a 1 - Eu acho que sim. Principalmente em relao s medidas cautelares,
elas tm bastante relao com a Lei Maria da Penha. No deu para sentir tanto
porque eu entrei depois da Lei, mas parece que tinha bem mais medidas cautelares
de separao de corpos e a gente no tem mais isso. So bem poucos os casos e bem
raro mesmo essas medidas mais extremas. A minha impresso, que no baseada
em nada concreto, de que foi por conta da Lei Maria da Penha pelo fato estar
sendo tratado no Juizado de Violncia Domstica.
Andr - Voc acha que ela tem alguma relao com o direito de famlia ou tem um
aspecto mais criminal?
Juiz 3 - Eu acho que ela tem um aspecto criminal mais acentuado, mas tem relao
com o direito de famlia sim. Basta voc vislumbrar, ver que todas as lides que so
submetidas s Varas de Violncia Domstica, elas tem reflexo nas Varas de Famlia.
Principalmente em relao a partilha de bens e guarda de filhos. Muitas vezes a
mulher pede a sada de seu companheiro de casa no com o intuito de que ele saia de
casa, mas com o intuito de se apoderar, ela pensa, de se apoderar daquele patrimnio
que foi construdo pelo casal. Ento o reflexo inegvel de uma rea em relao a
outra.
Assim, possvel inferir que h uma resistncia dos agentes pblicos na aplicao da
Lei Maria da Penha nas disputas de guarda em trmite nas Varas de Famlia de Ceilndia/DF
pela compreenso de que a legislao s aplicvel nas demandas em trmite nos JVDFM.
Nas Varas de Famlia analisadas, prevalecem as regras do Cdigo Civil, que priorizam o
exclusivo atendimento dos interesses das crianas cuja guarda objeto de disputa.
Essa terceira temtica teve como objetivo analisar a percepo dos envolvidos da
atuao do sistema de justia quanto ao problema da violncia domstica nas disputas de
guarda de filhos/as.
114
Essa mesma percepo foi expressa na fala da Entrevistada 1, que relatou no ter sido
feita nenhuma pergunta para ela (principal envolvida) durante a audincia sobre a violncia
domstica, nem dos reflexos desses episdios sobre os/as filhos/as.
Andr E voc acha que a mulher tem que provar mais coisas que o homem ou so
deveres iguais?
Entrevistada 1 Tem. Total. Totalmente. Olha, ridculo. Realmente, olha se ver a
petio ridcula que ele colocou l, as coisas que ele colocou na petio de disputa
de guarda e as coisas que eu coloquei, se a gente for pesar, a gente tem que provar
por A+B as coisas, mais do que ele. Se eles colocarem l, igual no facebook eu vi
um negcio, uma receita de pamonha que o Juiz no l, eles pendem mais pro lado
do cara. Realmente foi ridculo o que ele colocou. Ridculo. Nem prova ele colocou
das coisas que ele alegou.
Outro ponto interessante na fala da Entrevistada 3 foi a sua avaliao crtica quanto a
atuao do sistema de justia nos casos de violncia domstica, apontando o despreparo tanto
do Poder Judicirio quanto do Ministrio Pblico nesses casos:
Andr - Voc acha que o sistema de justia, quando eu falo de sistema de justia o
frum, o Poder Judicirio, ele est preparado para lidar com a violncia domstica
ou no?
Entrevistada 3 No.
Andr - Por que no?
Entrevistada 3 - Ele no est preparado porque, no caso, a mulher, ela faz uma
denncia de violncia domstica. Existe uma medida protetiva, na qual eu acho
imediatamente, eu acho que no precisava as 24 horas para o agressor ser avisado.
Ele tem que ser avisado imediatamente. Ele tinha que ser avisado. 24 horas um dia
e nesse dia pode acontecer vrias coisas. No est preparado. No est preparado
porque quando eu fiz uma denncia da Lei Maria da Penha, em 24h eu entrei em
pnico, eu queria morrer com medo do meu ex-marido descobrir e me matar antes
porque ele anda armado, ele anda o tempo todo armado. O que me levou a voltar ao
Ministrio Pblico e retirar. E mesmo assim vendo o meu estado emocional
abaladssimo, eles no eram para ter tirado. Era para ter continuado. Porque toda
mulher que sofre violncia domstica, ela cria uma coragem. Eu passei vrios anos
sofrendo e ela retorna e volta porque ela est com muito medo, muito pnico.
da guarda. No entanto, o enfoque dado nesses casos no a proteo da mulher e sim proteger
as crianas, evitando-se que elas sofram as consequncias da violncia domstica.
Essa foi a percepo do/a Promotor/a 1, que afirmou no ser prioridade a proteo da
mulher na anlise de quem vai ficar com a guarda e na definio de como sero as visitas.
Andr - Nas disputas de guarda, se fala muito em melhor interesse da criana. Mas
voc acha que as Varas de Famlia tambm tem que se preocupar em proteger a
mulher dos atos violentos dos agressores?
Promotor/a 1 - [...] Quando se trata de disputa, a gente no trata muito desse
enfoque no, do fato da mulher ser agredida. Eu me lembro que eu j dei um parecer
que eu levei muito em conta isso, o fato de que ela era muito agredida por ele. Ento
isso fazia com que ela tivesse menos condies de lutar pela guarda. O pai tinha
mais condies financeiras. Mas, assim, tratar esses casos de forma desigual eu no
acho que seja correto no, ainda que tenha a questo da violncia. Mas eu acho que
na famlia no d muito para ir por a no.
Andr - Nos processos em que o/a senhor/a tem analisado e nas audincias,
frequente aparecer a questo da violncia domstica entre os pais? O/a senhor/a
percebe isso com frequncia?
Promotor/a 2 - Com muita frequncia.
Andr - E nesses casos, o/a senhor/a acha que tem que ter algum tratamento
diferenciado ou alguma anlise especfica ou a anlise segue o direito de famlia
normal?
Promotor/a 2 - No. O direito de famlia tem que ter um tratamento interdisciplinar,
porque no tem como a gente, s vezes, ver o interesse da criana sem ter assistente
social e psiclogo tratando daquela famlia, da questo da violncia domstica entre
eles. At mesmo para a gente ver quem vai ficar com a criana, como isso
pode ser resolvido.
Andr - Ento, assim, em especfico nas disputas de guarda, o/a senhor/a acha
relevante como ou foi o relacionamento entre os pais?
Promotor/a 3 - importante sim. importante. Principalmente como depois da
separao, do rompimento daquela unio que eles tinham. Porque disso vai depender
o atendimento ao interesse do menor. Ou seja, pode ser que eles tenham vivido s
mil maravilhas durante o casamento, mas isso no importa tanto. O que importa
hoje, depois que eles se separaram, como o relacionamento um com o outro e o
relacionamento de cada um deles com o menor. Isso eu acho fundamental.
117
Por fim, na viso dos Juzes, sobressai a preocupao com o contexto de violncia
domstica, mas, ainda assim, para proteger o interesse das crianas. O foco de anlise
continua sendo a proteo da criana:
Andr O senhor acha relevante entender essa questo da violncia domstica para,
na hora das visitas, eventualmente proteger a mulher ou voc acha que, nos
processos de guarda, o que se deve levar em considerao o interesse do menor de
uma forma mais premente?
Juiz 2 - No, no tem como voc no levar em conta tudo. Porque, afinal de contas,
uma relao que tem as trs pessoas ali, ou mais, a me, o pai e os filhos. Ento
no tem como voc no levar em conta. O que ocorre na maioria das vezes que,
deflagrado trmino do relacionamento decorrente da violncia domstica, passado
algum tempo, quando o processo de guarda j chega em um determinado ponto, os
nimos j acalmaram, as pessoas j entraram na sua razo, ento facilita. O tempo
facilita. Agora eu tenho um caso grave, em que a mulher no tem condio sequer de
ver o companheiro por medo, pela violncia que ele j praticou contra ela. E isso
acabou refletindo na criana e a criana tambm tem pavor do pai. um processo
que eu t tentando levar as partes para o psiclogo e ainda no decidi. um
processo que est ai parado para ver se tem um encaixe. Mas, normalmente, no final
das contas, quando chega num determinado ponto, tudo j se acalmou ento no tem
problema, assim, no tenho visto muito problema. Cada um foi para o seu lado,
ento vai manter s o relacionamento em razo do filho ali.
Assim, possvel perceber que a presena de violncia domstica nos casos em que
se discute guarda de filhos/as , de forma geral, visvel ao sistema de justia. No entanto, o
que se tem observado a divergncia quanto s consequncias dessa percepo: para as
mulheres, elas teriam que ser objeto de proteo especial. No entanto, para os/as agentes
pblicos, esse mais um fator levado em considerao para na proteo das crianas.
119
5 CONCLUSES
Alm disso, por ser uma categoria que demanda tanto reconhecimento quanto
redistribuio, o gnero pode ser um instrumento de promoo de justia social porque coloca
a necessidade de que homens e mulheres tenham acesso igualitrio no s a recursos materiais,
bem como sejam institudos padres culturais que expressem igual respeito por todos/as os/as
participantes. Desvendar as causas da violncia domstica para alm de desentendimentos
entre casais tambm uma contribuio importante da categoria.
Esse um lado da histria, a face da moeda que representa a aplicao do gnero sobre
o mundo dos fatos. No mundo das normas jurdicas, h tambm um longo caminho a ser
trilhado pelos movimentos feministas na busca da efetivao da igualdade entre homens e
mulheres. A pergunta onde est a mulher? na elaborao e na interpretao das normas
jurdicas revela que, sob pretexto de sua generalidade e abstrao, naturalizam percepes
sociais que so prejudiciais s mulheres, legitimando a ideia de que, em muitos contextos, a
desigualdade entre homens e mulheres inquestionvel.
Exemplo dessa constatao so as normas de direito das famlias que tratam da guarda
de filhos/as. Embora hoje se tenha a compreenso de que no existe apenas uma forma de
entidade familiar, a legislao ainda tem como base o ideal de famlia burguesa do sculo
XIX sustentada pela ideia de ser um espao privado alheio interveno estatal. Nesse
contexto, no h espao para se falar em violncia domstica, sendo sua gravidade
121
minimizada a meros desentendimentos conjugais. Com a emergncia dos direitos das crianas
e adolescentes, as normas jurdicas e o sistema de justia tm enfatizado a proteo integral
desses sujeitos, considerando que, no caso da guarda de filhos/as em contexto de violncia
domstica, a proteo da mulher resta secundria ou de menor importncia.
Nesse contexto, entendo que a Lei Maria da Penha tem o potencial para alterar essa
viso ainda inquestionada que est impressa nas normas jurdicas e norteia a atuao do
sistema de justia. Em primeiro lugar, ao trazer que a violncia domstica forma de violao
de direitos humanos que ocorre dentro das famlias, questiona a ideia de que esses espaos
sejam marcados pelo afeto e por relaes sociais harmoniosas. Alm disso, evidencia que a
rgida atribuio de papis sociais a homens e mulheres nesses espaos pode levar aos
episdios de violncia domstica.
Dentre as inovaes processuais trazidas pela Lei Maria da Penha, considero que a mais
relevante foi a instituio do Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher. A
ampla competncia atribuda a esse rgo possibilita a eles resolver as questes decorrentes
da violncia domstica, sejam elas de natureza cvel ou criminal. Todas essas demandas
decorrem da violncia domstica, razo pela qual no podem ser analisadas de forma
dissociada. Alm disso, esses conflitos envolvem seres de carne e osso, que vivem juntos no
ambiente familiar. A violncia domstica atinge a todos/as que a presenciam e no somente
aqueles/as que a sofrem.
estando fora do raio de incidncia da Lei, por exemplo, as demandas de guarda (que so
discutidas nas Varas de Famlia).
Embora em Ceilndia tenham sido instalados dois JVDFM, no foi possvel avaliar a
efetividade das decises cveis por eles proferidas. Essas instncias jurisdicionais, seguindo a
orientao do CNJ, do FONAVID e do IBDFAM, tm restringido seu campo de atuao s
questes criminais, remetendo s questes de guarda para as Varas de Famlia. Nesses rgos,
impera a lgica da conciliao e dos acordos judiciais padronizados, sem ateno s
peculiaridades dos casos concretos.
Alm disso, pude constatar por meio das entrevistas que h uma tendncia das Varas de
Famlia de Ceilndia em qualificar os episdios de violncia domstica a desentendimentos
passageiros. Esse apontamento tambm foi possvel perceber na anlise dos acrdos do
TJDFT relativos guarda de filhos/as. Os julgados mencionam que o fim da sociedade
conjugal se deu em razo de desentendimentos, mas no explicitam em que consistiram.
possvel supor que, em muitos desses casos, a violncia domstica passou despercebida e/ou
sua gravidade no foi considerada pelo sistema de justia.
Foi tambm observado que, na viso dos Juzes e dos/as Promotores/as, embora seja
relevante a questo da violncia domstica envolvendo guarda de filhos/as, h a crena de que
esses episdios, com o tempo, sero suavizados e, com isso, se tornaro menos graves. Por
esse motivo, na viso dos agentes pblicos, no se justificaria tomar decises permanentes
para tratar de fatos que so temporrios.
Destaco tambm a percepo deles/as de que a instituio dos JVDFM pela Lei Maria
da Penha esvaziou a competncia das Varas de Famlia, tendo em vista que a maioria dos
conflitos passou a ser resolvida nos Juizados de Violncia Domstica. O fato de as mulheres
terem mais xito nas medidas protetivas do que nas cautelares cveis interpretado por eles/as
123
como uma tentativa das mulheres de conseguirem as mesmas providncias que dificilmente
conseguiriam caso fossem propostas nas Varas de Famlia.
Assim, considerando a realidade pesquisada, concluo que a forma pela qual a questo
da violncia domstica abordada nas disputas de guarda de filhos/as discutidas nas Varas de
Famlia de Ceilndia no reconhece o direito fundamental das mulheres a uma vida sem
violncia. A proteo integral dos menores torna a violncia domstica uma questo
secundria, abordagem que no leva em o enfoque trazido pela Lei Maria da Penha, pela
CEDAW e pela Conveno de Belm do Par. Portanto, confirma-se a hiptese que norteou a
realizao do presente trabalho de que nessas demandas, a nfase no melhor interesse da
criana invisibiliza a gravidade da violncia domstica.
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4. Como voc define a sua relao com a pessoa que a agredia ou agride?
5. Voc acha que existe alguma relao entre a disputa pela guarda de seus filhos/as e os
episdios de violncia domstica que voc sofreu por parte do pai deles?
8. Quais os pontos positivos e negativos trazidos para voc decorrentes da guarda de seus
filhos/as menores?
10. Voc acha que possvel ter guarda compartilhada entre voc e o pai de seus
filhos/as? Por qu?
11. Voc acha que as visitas realizadas pelo pai de seus filhos/as so realizadas com o
intuito de controlar sua vida ou de descumprir a medida protetiva?
12. Qual foi sua impresso quanto audincia de guarda realizada na Vara de Famlia?
Foi feita alguma pergunta para voc quanto violncia domstica?
14. Na audincia, foi feito acordo quanto guarda? Este acordo te protege em relao a
futuros episdios de violncia domstica?
15. Voc acredita que o processo de guarda resolveu tambm o seu problema quanto
violncia domstica?
7. Perodo que exerce suas funes atuais enquanto titular/substituto nas varas de famlia
de Ceilndia/DF:
4. Voc acha que as questes de direito de famlia podem ser resolvidas nos Juizados de
Violncia Domstica e Familiar de Ceilndia?
5. Em que medida voc acha que o problema de violncia domstica tem influncia nas
questes de guarda que so discutidas nas Varas de Famlia?
8. Em que medida o contexto de violncia domstica e familiar contra a mulher influi nas
suas decises relativas a processos de guarda de menores?
9. Quando houver acordo entre as partes em demandas de guarda de menores, voc acha
relevante levar em considerao o contexto de violncia domstica na fixao de suas
clusulas?
10. Voc acha que as decises judiciais prolatadas pelas Varas de Famlia nas demandas
de guarda podem ser contraditrias com outras que eventualmente tenham sido prolatadas
para proteger as mulheres em situao de violncia domstica e familiar?
Voc est sendo convidada/o a participar da pesquisa Lei Maria da Penha, Juizados de
Violncia Domstica e Familiar e a efetivao dos direitos humanos e fundamentais das
mulheres nas disputas de guarda de menores, de minha autoria. Sou aluno de mestrado em
Direito pela Universidade de Braslia (UnB), sob orientao da Profa. Ela Wiecko Volkmer de
Castilho, e a pesquisa minha dissertao de mestrado. Seu objetivo obter relatos e
percepes sobre a violncia domstica em disputas de guarda de menores. Assim, consulto-
a/o sobre seu interesse e disponibilidade de colaborar com a pesquisa. Caso aceite fazer parte
da pesquisa, assine ao final deste documento, que possui duas vias. Uma delas ficar comigo e
a outra com o(a) senhor(a).
Voc receber todos os esclarecimentos necessrios antes, durante e aps a finalizao da
pesquisa. As entrevistas sero gravadas, mas eu lhe asseguro que o seu nome no ser
divulgado, sendo mantido o mais rigoroso sigilo mediante a omisso total de informaes que
permitam identific-la(o). Os dados provenientes de sua participao na pesquisa, tais como
questionrios, entrevistas ou fitas de gravao, ficaro sob minha guarda. Mantido o sigilo, os
resultados sero divulgados em minha dissertao de mestrado, em artigos acadmicos,
eventos e revistas cientficas, lembrando sempre que sua identidade ser preservada.
A coleta de dados ser realizada por meio de entrevistas individuais a partir de perguntas
previamente selecionadas. para estes procedimentos que voc est sendo convidada/o a
participar, sem implicar em nenhum risco. Caso voc sinta algum tipo de desconforto com as
perguntas realizadas, sinta-se livre para no respond-la, pedir para mudar de assunto ou
mesmo para interromper a entrevista a qualquer momento. Poder haver benefcios
decorrentes da sua participao na pesquisa consistentes em propostas de melhorias de
atuao do Poder Judicirio em disputas de guardas envolvendo contextos de violncia
domstica. Alm disso, ao final da pesquisa, caso voc tenha disponibilidade e interesse, sero
realizadas encontros nos quais eu te mostrarei os resultados da pesquisa, mantendo os mesmos
termos de sigilo e de confidencialidade.
Ressalto que realizo a pesquisa na condio de estudante, sem qualquer vnculo com o poder
judicirio, polcia, Ncleo de Atendimento Famlia e Autores de Violncia Domstica e
Sexual (NAFAVDs) ou Centro de Referncia. Sua participao voluntria e livre de
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qualquer remunerao ou benefcio. Voc livre para recusar-se a participar, retirar seu
consentimento ou interromper sua participao a qualquer momento. A recusa em participar
no ir acarretar qualquer penalidade ou perda de benefcios.
Voc pode pedir esclarecimentos durante as fases da pesquisa e aps a sua concluso. Voc
pode me contatar atravs do telefone (61) 3526-3635 ou pelo e-mail
aandre.oliveira@gmail.com. Do mesmo modo, pode contatar minha orientadora pelo e-mail
wiecko@unb.br ou pela Faculdade de Direito da UnB, pelos telefones (61) 3107-0700 - (61)
3107-0704 - (61) 3107-0723. Este projeto foi aprovado pelo Comit de tica em Pesquisa do
Instituto de Cincias Humanas da Universidade de Braslia - CEP/IH. As informaes com
relao assinatura do TCLE ou os direitos do sujeito da pesquisa podem ser obtidos atravs
do e-mail do CEP/IH, cep_ih@unb.br.
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Assinatura do(a) participante
RG:
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Assinatura do pesquisador
Andr Luiz Pereira de Oliveira
Local:__________________.
Data: _____ de _____________________ de _____.
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