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UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN

DIOGO JOSIEL WEBLER

SERVIO MILITAR OBRIGATRIO: DIREITOS TRABALHISTAS DO


EMPREGADO.

CURITIBA
2011
DIOGO JOSIEL WEBLER

SERVIO MILITAR OBRIGATRIO: DIREITOS TRABALHISTAS DO


EMPREGADO.

Monografia apresentada como requisito parcial


para obteno de Graduao, no Curso de Direito,
da Faculdade de Direito, Setor de Cincias
Jurdicas da Universidade Federal do Paran.

Orientador: Prof. Dr. Wilson Ramos Filho.

CURITIBA
2011
Aos meus pais, pelo que sou, por todo amor, educao e
apoio que sempre me deram;
E minha amada Cris, pelo amor, carinho e pela companhia
em todos os momentos.
AGRADECIMENTOS

Ao meu orientador, professor Wilson Ramos Filho, que, com suas aulas
sempre dinmicas e empolgantes, com suas avaliaes complexas e instigantes,
avultou em mim uma paixo especial pelo Direito do Trabalho; pelo incentivo
pesquisa; por ter me encorajado a enfrentar o tema aqui proposto; e pelas
imprescindveis orientaes e correes que, com pacincia, foram-me feitas.
Ao professor Fbio Campinho, pelo ensino e pelas sugestes.
A todos os professores da Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Paran que de alguma forma contriburam para a minha formao e, assim,
indiretamente, para a produo deste trabalho.
Aos meus colegas e amigos Janaina Bertoncelo de Almeida, Fabiano Pires,
Flvia Pacheco de Souza, Mrcio Eduardo Zuba, Hideki Agostinho Deguti, Joelma
Beatriz de Oliveira Alvarenga, Carlos Eduardo Lucas Zimmermann, Franciele Pereira
do Nascimento, Jorge Luiz Maczuga, Lucas Urbanavicius Marques e Antonio
Roberto de Oliveira, pelo apoio, pelo compartilhamento de ideias e de experincias,
pelas sugestes, pelo emprstimo de livros, pela camaradagem e amizade,
sentimentos que permearam nossa relao acadmica nesses anos de estudo na
Faculdade de Direito.
Aos conscritos e soldados que passaram pelo Parque Regional de
Manuteno/5, cujas experincias profissionais me serviram de inspirao.
Aos meus pais, Oldemar e Ivete, que, com amor incondicional, sempre me
apoiaram e me deram suporte, especialmente ao longo deste ltimo ano, dedicado
produo deste trabalho. minha tia Rose, pelo carinho e acolhimento.
minha amada Cris, pelo carinho e amor, pela pacincia e por estar ao meu
lado em muitas das horas, dias e noites destinadas realizao deste estudo.
E a Deus, por sua maravilhosa graa.
RESUMO

O direito do trabalho tem como objeto precpuo de proteo a relao empregatcia


de trabalho, para a qual convergem suas regras, princpios e institutos especficos. A
continuidade da relao de emprego, princpio basilar desse ramo jurdico
especializado, visa resguardar a relao de emprego de acontecimentos que
eventualmente ameaam a sua durao, propiciando segurana financeira, social e
psicolgica ao trabalhador e, nessa medida, melhorando as condies de pactuao
da fora de trabalho no sistema capitalista. O servio militar obrigatrio se apresenta
como um dos acontecimentos que atuam contra a continuidade da relao de
emprego e, assim, objeto de regulao no direito do trabalho. O escopo deste
trabalho foi analisar os efeitos dessa obrigao constitucional na relao de
emprego e os direitos que so garantidos ao empregado sujeito s exigncias do
servio militar. Estudaram-se os institutos da suspenso e interrupo do contrato,
garantia de emprego e proteo contra dispensa arbitrria e sem justa causa, que,
como corolrios do princpio da continuidade, restringem a ruptura contratual por ato
do empregador. A partir da anlise da noo de dispensa no ordenamento jurdico e
das exigncias do servio militar no contexto brasileiro, seus efeitos na relao de
emprego e direitos garantidos ao empregado, constatou-se a insuficincia da tutela
jurdica destinada proteo do empregado sujeito s obrigaes do servio militar.
A ordem jurdica no prev expressamente uma garantia de emprego a este
empregado, e doutrina e jurisprudncia majoritrias tm entendido que o alistamento
militar no restringe o direito potestativo de despedir do empregador. Nessa
circunstncia, procurou-se relevar a importncia da noo de dispensa abusiva,
essencial para garantir a continuidade da relao de emprego e proteo do
empregado obrigado a cumprir as determinaes do servio militar.

Palavras-chave: Servio militar obrigatrio. Continuidade da relao de emprego.


Direitos trabalhistas do empregado. Garantia de emprego. Dispensa abusiva.
ABSTRACT

The Brazilian labor law was primarily designed to protect the employment
relationship, in this way converging its rules, principles and specialized institutes. The
continuity of the employment relationship, a very basilar principle of this specialized
area of law, seeks to protect employment relationship in the case of events that may
threaten its existence, then providing financial, social and psychological security to
the employee, and, to that extent, improving the conditions of workers when
negotiating in a capitalist system. The conscription system shows itself as one of the
events that act against the continuity of employment and thus is subject to
employment laws. The scope of this work was to analyze the effects of that
constitutional obligation over the employment relationship and the rights guaranteed
to the employee who is required to register for military service. The institutes of
suspension and termination of employment relationship, job security and protection
against arbitrary and without just cause dismissal were studied. Such institutes, as
corollaries of the principle of labor continuity, constrain the rupture of the contract by
act of the employer. By analyzing the concept of dismissal according to the legal
system and its legal requirements in the context of Brazilian military service, as well
as its effects on the employment relationship and the rights guaranteed to the
employee, it was noticed how inadequate is the legal protection designed to protect
the employee subject to the obligations of the military service. The legal system does
not expressly provide a guarantee of employment for this employee, and most of the
doctrine and jurisprudence have understood that conscription does not restrict the
right of the employer to dismiss the employee. Under this circumstance, this paper
aimed to point how important is the concept of abusive dismissal, which is essential
to ensure the continuity of employment and the protection of the employee who is
compulsory subject to the military service.

Keywords: Conscription. Continuity of the employment relationship. Employee labor


rights. Guarantee of labor. Abusive dismissal.
SUMRIO

INTRODUO ........................................................................................................... 9

1 A PROTEO DA RELAO DE EMPREGO................................................. 12


1.1 A RELAO DE EMPREGO: O NCLEO FUNDAMENTAL DO DIREITO DO
TRABALHO. ......................................................................................................... 12
1.2 O PRINCPIO DA CONTINUIDADE DA RELAO DE EMPREGO .............. 14
1.3 RESTRIES TERMINAO DA RELAO DE EMPREGO. .................. 18
1.3.1 A dispensa (ou despedida) no ordenamento jurdico brasileiro. .......... 18
1.3.2 Suspenso e interrupo do contrato de trabalho. .............................. 20
1.3.3 Garantias de emprego e estabilidades ................................................ 22
1.3.4 Dispensa arbitrria ou sem justa causa (art. 7, I, CF). ....................... 24

2 O SERVIO MILITAR OBRIGATRIO ............................................................ 26


2.1 ESCORO HISTRICO: O SERVIO MILITAR NO BRASIL. ...................... 26
2.2 O SERVIO MILITAR OBRIGATRIO NO ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO. ....................................................................................................... 36
2.2.1 A destinao constitucional das Foras Armadas ............................... 36
2.2.2 A obrigao militar no ordenamento jurdico brasileiro. ....................... 37
2.3 O SERVIO MILITAR INICIAL ...................................................................... 41
2.3.1 O conscrito.......................................................................................... 41
2.3.2 As exigncias do servio militar obrigatrio e o servio militar inicial .. 42
2.3.3 Servio militar inicial: processo de seleo ......................................... 43
2.3.4 A prestao do servio militar inicial ................................................... 44
2.3.5 A durao do servio militar inicial e o engajamento ........................... 45

3 SERVIO MILITAR OBRIGATRIO: DIREITOS TRABALHISTAS DO


EMPREGADO. ........................................................................................................ 46
3.1 O SERVIO MILITAR DO EMPREGADO: CONTEXTUALIZAO. ............. 46
3.2 SERVIO MILITAR - SUSPENSO E INTERRUPO CONTRATUAL: A
CONTROVRSIA DOUTRINRIA. ...................................................................... 48
3.2.1 Apresentao anual do reservista ....................................................... 49
3.2.2 Convocao e incorporao do empregado para prestao de servio
militar inicial ...................................................................................................... 51
3.2.3 Servio militar por motivo de convocao para manobras, exerccios,
manuteno da ordem interna ou guerra. ......................................................... 54
3.2.4 O servio militar inicial nos Tiros-de-Guerra. ...................................... 55
3.3 EFEITOS CONTRATUAIS E DIREITOS TRABALHISTAS DO EMPREGADO.
56
3.3.1 Sustao recproca das obrigaes contratuais .................................. 58
3.3.2 Inviabilidade de alterao ou resciso do contrato de trabalho ........... 59
3.3.3 Direito de retorno ao emprego. ........................................................... 60
3.3.4 Vantagens concedidas durante a suspenso do contrato ................... 64
3.3.5 Depsito do FGTS no perodo de afastamento ................................... 64
3.3.6 Cmputo do perodo aquisitivo de frias ............................................. 65
3.4 GARANTIA DE EMPREGO AO EMPREGADO CONSCRITO. ...................... 66
3.4.1 Suspenso do contrato de trabalho e garantia de emprego ................ 67
3.4.2 Previso no ordenamento jurdico brasileiro. ...................................... 68
3.4.3 A garantia de emprego por acordos e convenes coletivas. ............. 69
3.4.4 A viso da jurisprudncia. ................................................................... 71
3.4.4.1 Dissdios coletivos e os Precedentes Normativos............................ 74
3.5 A DISPENSA ABUSIVA DO EMPREGADO CONSCRITO. ........................... 76

CONCLUSO .......................................................................................................... 89

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ........................................................................ 93

SITES CONSULTADOS .......................................................................................... 97


9

INTRODUO

O estudo que ser desenvolvido a seguir fruto no apenas de uma rdua


investigao na doutrina e na jurisprudncia alis, extremamente escassas em
relao ao tema aqui proposto , mas traz em sua essncia uma experincia
pessoal de interao diuturna com conscritos e recrutas do Exrcito Brasileiro.
Em seis anos dedicados ao servio militar, presenciei manifestaes de
medo, temor, angstia, averso e resistncia dos mais de 500 conscritos que se
apresentavam anualmente para participar da seleo complementar no quartel do
Parque Regional de Manuteno da 5 Regio Militar, em Curitiba. J haviam
passado por outras fases depois do alistamento e agora tinham sido designados.
Sabiam que faltava pouco. S lhes faltavam alguns testes fsicos, mdicos, de
habilidades, e pronto: adeus liberdade, adeus juventude!
Os mais ansiosos lamentavam e externavam sua preocupao em perder
sua mocidade, sua liberdade, seus estudos e, principalmente, seu emprego. Muitos
chegavam a apresentar a Carteira de Trabalho registrada e carimbada, na
esperana de serem dispensados da obrigao to temida. Outros, ainda, traziam
consigo uma declarao de seu empregador, que enfatizava a importncia do seu
empregado para a empresa e que pedia ao Comandante que ele lhe fosse liberado
em detrimento de outros. Sem xito, pois. O jovem trabalhador, desiludido, ciente de
que lhe restaria, muito provavelmente, o olho da rua! Seu direito ao trabalho seria
convertido no direito de ser recruta como se diz: no direito de no ter direitos...
Esta realidade, porm, no vista exclusivamente no Parque Regional de
Manuteno/5. A cada ano, mais de 1,6 milhes de jovens se alistam ao servio
militar e passam por um longo processo de seleo, aps o qual, mais de 90 mil so
selecionados para prestarem o servio militar inicial na Marinha, Exrcito ou
Aeronutica.
Para os jovens trabalhadores, o ano de alistamento militar tendencialmente
um ano de desesperana, de iluso, de presso e de insegurana, sobretudo aos
jovens menos favorecidos, de cujo trabalho muitas vezes depende a subsistncia da
sua famlia. Conseguir um emprego torna-se um obstculo quase que intransponvel
sempre condicionado prvia comprovao de dispensa da obrigao legal.
10

Alguns at conseguem um trabalho, mas so convencidos pelos patres de que a


idade do servio militar no lhes permite formalizar a pactuao. Ento, esses
jovens permanecem naquilo que se costumou chamar eufemisticamente de
informalidade expresso de nulificao, excluso social, e de negao de direitos
trabalhistas e previdencirios at que consigam a dispensa do servio militar.
Outros qui por um lapso do empregador alcanam o primeiro registro na
Carteira de Trabalho, todavia, logo precisaro faltar o servio para realizar o
alistamento militar e participar de um longo processo de seleo
Nesse contexto, o objetivo deste trabalho justamente analisar o servio
militar obrigatrio sob a perspectiva dos direitos trabalhistas do empregado. A partir
da anlise dos efeitos provocados pelo servio militar no contrato de trabalho, dos
direitos que so assegurados ao empregado conscrito, do estudo da legislao e
das parcas doutrina e jurisprudncia atinentes, procurar-se- demonstrar que o
ordenamento jurdico no protege de forma suficiente o empregado que se alista no
servio militar contra a despedida abusiva.
O tema, que ser desenvolvido em trs captulos, original. Na doutrina
juslaboralista, ele tratado de forma perfunctria. A jurisprudncia, por sua vez,
exgua. Pretende-se, assim, incentivar, com esse primeiro passo, a comunidade
acadmica produo de outros trabalhos que cuidem desse seleto grupo de
trabalhadores os conscritos , os quais, muitas vezes, em cumprimento de um
munus pblico, vale dizer, de uma determinao constitucional, so vitimados pelo
exerccio abusivo do direito de dispensa patronal.
Assim, a primeira parte do trabalho destina-se ao estudo da relao de
emprego, ncleo essencial e objeto precpuo da proteo e regulao do Direito do
Trabalho. Destacar-se- a importncia do princpio da continuidade da relao de
emprego, como mecanismo de proteo da durao do contrato de emprego, como
forma de propiciar segurana ao trabalhador, evitando sua sujeio na relao de
emprego, garantindo sua fonte de subsistncia, e concretizando o princpio
constitucional da dignidade humana. Ser tratado, ainda, da terminao da relao
de emprego por ato unilateral do empregador: a chamada dispensa ou despedida,
sua natureza e suas limitaes atravs dos institutos da suspenso e interrupo do
contrato de trabalho, das garantias de emprego, e da proteo contra dispensa
arbitrria e sem justa causa, corolrios do princpio da continuidade.
11

O segundo captulo tratar do servio militar obrigatrio no Brasil. Far-se-


uma anlise histria desde as primeiras manifestaes at a regulao atual, dando-
se especial ateno s implicaes das exigncias do servio militar no contexto das
relaes de trabalho, e os mecanismos que o Estado utilizou para que, mesmo
diante das resistncias havidas, se mantivesse at hoje a obrigatoriedade do servio
militar. Ser estudada, aqui, a regulao do servio militar no ordenamento jurdico
brasileiro hodierno, destacando-se a destinao constitucional das Foras Armadas,
e as exigncias que so impostas ao cidado. Dar-se- especial ateno ao servio
militar inicial, a que todo cidado brasileiro homem deve se alistar no ano em que
completa seus 18 anos de idade, hiptese mais comum no cenrio atual,
destacando cada fase do processo de seleo do cidado: desde a convocao e
alistamento, passando pela incorporao, at o licenciamento ou engajamento.
O ltimo captulo vai tratar do tema central desse trabalho: dos aspectos
justrabalhistas que decorrem das exigncias do servio militar obrigatrio ao
empregado enquanto cidado. Aps uma breve contextualizao, estudar-se- cada
hiptese de afastamento do empregado em razo do servio militar obrigatrio e
seus principais efeitos na relao de emprego. Sero analisados os direitos que a
ordem jurdica atribui ao empregado sujeito s obrigaes do servio militar que,
como causa especial de suspenso do contrato de trabalho, ante o interesse social
envolvido, impe, tambm, algumas obrigaes ao empregador.
Nesse ltimo captulo ainda, estudar-se- a causa mais frequente das lides
envolvendo o trabalhador submetido s exigncias do servio militar obrigatrio: a
discusso sobre a garantia de emprego. Ser analisado, a partir das perspectivas
legais, doutrinrias e jurisprudncias, se, de fato, h uma de garantia de emprego ao
empregado sujeito s obrigaes do servio militar, em especial ao conscrito, que se
alista no servio militar inicial e participa do processo de recrutamento enquanto
permanece prestando servios ao seu empregador. Nesse particular, mostrar-se- a
importncia da atuao dos sindicatos profissionais na pactuao de efetiva garantia
de emprego para o trabalhador sujeito s obrigaes militares.
Por fim, depois de se constatar a insuficincia da proteo ao empregado
conscrito, e a inexistncia de restrio jurdico-normativa dispensa deste, tratar-se-
da noo de dispensa abusiva, ressaltando-se o princpio da boa-f em sua funo
de limite ao exerccio do direito potestativo empresarial, examinando-se, ainda, as
posies da doutrina e da jurisprudncia sobre o tema.
12

1 A PROTEO DA RELAO DE EMPREGO.

1.1 A RELAO DE EMPREGO: O NCLEO FUNDAMENTAL DO DIREITO DO


TRABALHO.

O Direito do Trabalho no um ramo do Direito que disciplina e d guarida a


toda e qualquer forma de prestao de trabalho humano, em que pese a sua
denominao j consagrada. Em sua definio mais sucinta, o Direito do Trabalho
apresenta-se como o ramo jurdico especializado que regula e objetiva proteger
essencialmente um determinado tipo de labor humano na sociedade
contempornea.
As normas de proteo do trabalho, gnese do prprio Direito do Trabalho
enquanto ramo autnomo do Direito, surgiram paralelamente separao do
trabalhador dos meios de produo, em meio ao desenvolvimento do sistema
econmico que irrompeu com a Revoluo Industrial do sculo XVIII o capitalismo,
que, baseado na mxima acumulao de capital, trouxe tambm consigo o
aproveitamento desenfreado da fora de trabalho. Tal sistema despontou uma nova
forma de pactuao laborativa na sociedade, caracterizada pelo trabalho livre,
assalariado e subordinado em contraposio s relaes de sujeio absoluta do
perodo escravista.
E a partir desse momento histrico-social-econmico, visando equilibrar a
tenso inerente relao entre trabalho e capital, gerada pela concentrao de
renda e, consequentemente, pelos movimentos operrios de insatisfao, que
aparece o Direito do Trabalho, fazendo emergir sua categoria bsica: a relao de
emprego, objeto precpuo da proteo e regulao desse ramo especializado do
Direito. Como explica Valdete Souto Severo, a razo por que o Direito do Trabalho
destina essa proteo especial relao empregatcia de trabalho decorre de uma
circunstncia peculiar: nessa relao jurdica, o sujeito (que trabalha) no se
desprende do objeto do contrato (trabalho humano)1.

1
SEVERO, Valdete Souto. Proteo contra despedida arbitrria ou sem justa causa: art. 7, I, da
Constituio, p. 228.
13

Com efeito, a relao de emprego, sob o ponto de vista econmico-social,


apresenta-se como a modalidade mais relevante de pactuao da fora de trabalho
existente desde a instaurao do capitalismo. Enquanto trabalho livre, assalariado,
mas subordinado, a relao de emprego se apresenta, atualmente, como a relao
jurdica mais frequente e importante dentre as demais relaes de trabalho que se
tm formado na sociedade capitalista.2 A doutrina3 fala, inclusive, em tendncia
expansionista da relao empregatcia e de hegemonia ftico-jurdica da relao
empregatcia no universo de todas as relaes de trabalho.
Portanto, no sem razo o ensino de Maurcio Godinho Delgado4, ao
prelecionar que o ncleo fundamental do Direito do Trabalho centra-se,
indubitavelmente, na relao de emprego, em torno da qual construdo todo o
conjunto de institutos, princpios e regras peculiares a esse especfico ramo jurdico.
De acordo com o autor5, o Direito do Trabalho singulariza-se exatamente por levar a
um certo clmax esse carter teleolgico que caracteriza o fenmeno do direito, na
medida em que incorpora, no conjunto de seus princpios, regras e institutos, um
valor finalstico essencial: primordialmente, a melhoria das condies de pactuao
da fora de trabalho na ordem socioeconmica. Desse modo, o ramo juslaboral tem
sua razo de ser, vale dizer, tem um vis teleolgico especialmente voltado para a
relao empregatcia de trabalho.
O Direito do Trabalho, assim, de acordo com o autor, em sua evoluo
histrico-social, aparece como instrumento contingenciador na pactuao da fora
de trabalho, com intenso carter interventivo, tencionando aperfeioar as condies
da relao de emprego e a proteg-la diante de eventos que ameacem sua durao,
constituindo-se um dos principais mecanismos de controle e atenuao das
distores socioeconmicas inevitveis do mercado e sistema capitalistas 6. E, na
medida em que elege a sua categoria bsica a relao de emprego , suas regras
e institutos, e principalmente seus princpios especficos, prestar-se-o a resguard-
la de acontecimentos que tencionem a afet-la ou romp-la.

2
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 266-268
3
Ibidem, p. 268
4
Ibidem, p. 81
5
DELGADO, Mauricio Godinho. Princpios de direito individual e coletivo do trabalho, p. 35.
6
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 58.
14

1.2 O PRINCPIO DA CONTINUIDADE DA RELAO DE EMPREGO.

Ao falar de princpio no mbito da Cincia do Direito, antes de qualquer


anlise especfica, impende relevar a lio de Celso Antonio Bandeira de Mello7,
para quem o princpio jurdico define a lgica e a racionalidade de um determinado
sistema normativo, confere-lhe sentido harmnico. Na definio do autor, princpio
jurdico o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o
esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia8.
Dentro dessa concepo, princpios jurdicos no podem ser considerados
simples orientaes, mas devem se revelar comandos carregados de efetividade e
de juridicidade. Devem se apresentar como comandos instigadores, como
mandamentos de otimizao, como ensina Robert Alexy, para quem princpios so
normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das
possibilidades jurdicas e fticas existentes9. Para Maurcio Godinho Delgado, os
princpios se apresentam como proposies gerais informadoras da noo,
estrutura e dinmica essenciais do direito10.
Na seara juslaboral, os princpios jurdicos assumem especial relevncia.
No apenas os princpios gerais do Direito, plenamente aplicveis nesse ramo
especializado, mas principalmente os princpios prprios do Direito do Trabalho.
que, como ensina Maurcio Godinho Delgado, a direo teleolgica que particulariza
esse ramo do Direito se evidencia e ganha fora no seu ncleo basilar de princpios
especficos, pois o papel decisivo dos princpios no Direito do Trabalho advm do
carter essencialmente teleolgico, finalstico, desse ramo jurdico especializado 11.
A doutrina elenca, dentro do conjunto de princpios especiais do Direito
Individual do Trabalho, um ncleo fundamental de princpios, que particulariza o
ramo justrabalhista. Esses princpios nucleares, ento, mais do que especficos do

7
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito administrativo, p. 948.
8
Pode-se dizer, ento, que Violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma norma. A
desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a
todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme
o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de
seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua
estrutura mestra (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit., p. 949).
9
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 90.
10
DELGADO, Mauricio Godinho. Princpios de direito individual e coletivo do trabalho, p. 16.
11
Ibidem, p. 34
15

direito laboral, constituem a prpria base de sustentao do sistema jurdico


trabalhista hodierno. Segundo Maurcio Godinho Delgado12, o ncleo basilar de
princpios do Direito do Trabalho composto pelos seguintes princpios: da
proteo; da norma mais favorvel; da imperatividade das normas trabalhistas; da
indisponibilidade dos direitos trabalhistas; da condio mais benfica; da
inalterabilidade contratual lesiva; da intangibilidade salarial; da primazia da realidade
sobre a forma; e, por fim, da continuidade da relao de emprego.
Para o objetivo do presente trabalho importa o estudo particularizado deste
ltimo o princpio da continuidade da relao de emprego , parte integrante desse
ncleo basilar dos princpios especiais do Direito do Trabalho. No obstante,
necessrio assinalar que estes princpios especiais esto diretamente relacionados
entre si e derivam, em verdade, uns dos os outros.
O princpio da continuidade da relao de emprego informa que o pacto
laboral deve perdurar no tempo, s podendo ser rescindido nas hipteses previstas
na lei ou por vontade das partes13. A relao de emprego, por esse princpio, deve
perdurar at que sobrevenham circunstncias previstas pelas partes ou em lei
como idneas para faz-lo cessar14.
Segundo leciona Amrico Pl Rodriguez15, para se compreender a origem
desse princpio deve-se partir da ideia bsica de que o contrato de trabalho um
contrato de trato sucessivo, e como tal abarca prestaes e contraprestaes
respectivas que se protraem no tempo, ou seja, o contrato de trabalho, diferente, por
exemplo, de um contrato de compra e venda, no se exaure com uma nica
prestao instantnea. H, portanto, continuidade de deveres e obrigaes
recprocos das partes, os quais se renovam no tempo. Com efeito, a relao
empregatcia no efmera, mas pressupe uma relao de se prolonga 16.
Amrico Pl Rodriguez17 explica, ainda, que durante certo tempo se viu
nessa caracterstica do contrato empregatcio uma relao que se prolonga no
tempo, portanto, no efmera o perigo de que reapareceriam sorrateiramente
certas formas de escravido ou, pelo menos de servido. O Cdigo Civil

12
DELGADO, Mauricio Godinho. Princpios de direito individual e coletivo do trabalho, p. 39.
13
MARTINS, Srgio Pinto. A continuidade do contrato de trabalho, p. 134.
14
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho, p. 144.
15
RODRIGUEZ, Amrico Pl. Princpios de direito do trabalho, p. 239.
16
MARTINS, Srgio Pinto. Op. cit., p. 134.
17
RODRIGUEZ, Amrico Pl. Op. cit., p. 239.
16

napolenico, ento, acrescentou uma disposio tendente a limitar a contratao de


servios pessoais to somente para obra determinada ou contratao temporria.
Contudo, esclarece o autor, depois se percebeu que, na realidade, o perigo
centrava-se na ideia inversa: na instabilidade, na insegurana, no medo do
trabalhador de perder o emprego. Desse modo, comeou-se a buscar a conservao
da relao de emprego, objetivando dar segurana ao trabalhador e evitar o estado
de sujeio deste em relao ao empregador, ou, at mesmo, a ressurreio de
certas formas de escravido.
Assim, o Direito do Trabalho passou a no mais se conformar apenas com o
presente do trabalhador, mas tendeu a assegurar seu porvir18. Passou a ser
interesse do Direito do Trabalho a continuidade do vnculo empregatcio, com a
integrao do trabalhador na estrutura e dinmica empresariais 19, proporcionando-
lhe segurana econmica, social e psicolgica20. Logo, para que o Direito do
Trabalho possa cumprir com sua finalidade precpua de melhoria das condies de
pactuao da fora de trabalho , a continuidade da relao de emprego, com a
integrao do trabalhador na dinmica e estrutura da empresa, revela-se primordial,
como forma de proporcionar segurana ao trabalhador e sua famlia. Nessa medida,
pode-se dizer que:

a continuidade do contrato de trabalho um dos objetivos do Direito do


Trabalho, pois o empregado precisa ter segurana no emprego, que
finalidade almejada por qualquer pessoa, tendo maior possibilidade de
permanncia no emprego. Visa preservar o posto de trabalho (...) A
manuteno do contrato de trabalho , at mesmo, questo social do
trabalhador, de subsistncia. Na maioria das vezes o empregado tem o
nico emprego, do qual depende e sua nica ou principal fonte de renda.
(...) Traz a continuidade do trabalho segurana econmica ao empregado,
que pode contar com o pagamento de salrio no curso do tempo e assumir
prestaes para o sustento de sua famlia. 21

De acordo com Eduardo Alvarez, o princpio da continuidade que


proporciona a mxima realizao do princpio da proteo, porque deu origem a
autotutela dos trabalhadores, permitiu a acabada vigncia de seus direitos subjetivos

18
RODRIGUEZ, Amrico Pl. Op. cit., p.239.
19
DELGADO, Mauricio Godinho. Princpios de direito do trabalho, p. 61.
20
Amrico Pl Rodriguez ensina que tudo que vise conservao da fonte de trabalho, a dar
segurana ao trabalhador constitui no apenas um benefcio para ele, enquanto lhe transmite uma
sensao de tranqilidade, mas tambm redunda em benefcio da empresa e, atravs dela, da
sociedade, na medida em que contribui para aumentar o lucro e melhorar o clima social das relaes
entre as partes. (Op. cit., p. 135).
21
MARTINS, Srgio Pinto. Op. cit., p. 136-137.
17

e atuou como real compensao de desigualdades22. Alis, o elemento da no-


eventualidade (continuidade) essencial para prpria caracterizao do contrato de
emprego, permitindo diferenciar a relao de trabalho subordinada da autnoma 23. A
preservao da continuidade da relao de trabalho um princpio de sustentao
de vrias noes jurdicas peculiares ao Direito do Trabalho, porquanto vrias
disposies asseguram a continuidade da relao de trabalho, apesar das
dificuldades que possam afet-la24. Impensvel, portanto, falar-se na proteo do
empregado sem a proteo da relao empregatcia.

A continuidade da relao de emprego, entre as idias estruturais do Direito


do Trabalho, age como se fora uma fonte de oxignio alimentando a
capacidade de resistncia do contrato aos impulsos de sufocao pelo
empregador, cuja vontade jurdica potencializada pela hegemonia
econmica, completada pelo poder hierrquico de que dispe na empresa.
Contra esses fatores de forte poder de amesquinhamento do empregado na
relao jurdica levanta-se o princpio da continuidade da relao de
emprego, que, imprimindo no perfil do contrato individual o trao
identificador da sucessividade do trato, reveste-o de uma virtual couraa
protetora de sua durao, a despeito dos choques que, normalmente, o
levariam extino. 25

Cabe ressaltar que a continuidade da relao de emprego fundamenta-se


constitucionalmente, como mecanismo de proteo do trabalho, enquanto direito
social garantido pela Constituio Federal (art. 6, CF). , pois, meio de realizao
do princpio da dignidade da pessoa humana e de efetivao dos valores sociais do
trabalho, fundamentos da Repblica (art. 1, III e IV, CF). Alm disso, traz
concretude valorizao do trabalho humano, ao principio da busca do pleno
emprego (art. 170, VIII) e ao primado do trabalho como base da ordem social (art.
193, CF).
Reconhecida, assim, a importncia do princpio da continuidade da relao
de emprego, o Estado passou a criar normas protecionistas cuja finalidade era

22
ALVAREZ, Eduardo O. Algunas precisiones en torno a la estabilidad propria y su dimension
axiolgica, em Derecho del Trabajo. Buenos Aures: 1985, p. 471 apud RODRIGUEZ, Amrico Pl.
Op. cit., p. 242.
23
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho, p. 145.
24
VERGE, Pierre e VALLE, Guylaine. Un Droit du Travail? Essai sur la Specifit du Droit Travail.
Editions Ivon Blais. Quebec, 1997, p. 164 apud RODRIGUEZ, Amrico Pl. Op. cit., p. 241.
25
PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Aspectos essenciais da suspenso contratual trabalhista. [on
line]
18

especificamente a manuteno do vnculo laboral, mesmo diante de obstculos ao


seu prosseguimento. Consagrou-se, desse modo, o princpio da continuidade.26

1.3 RESTRIES TERMINAO DA RELAO DE EMPREGO.

1.3.1 A dispensa (ou despedida) no ordenamento jurdico brasileiro.

Nesse cenrio de busca de conservao da relao empregatcia, como


mecanismo alado pelo Direito do Trabalho para alcanar sua finalidade essencial,
ou seja, a melhoria das condies de pactuao da fora de trabalho na ordem
socioeconmica, proporcionando segurana ao trabalhador e sua famlia, ganha
especial relevo o momento da terminao do contrato de trabalho. Especificamente,
diante desse contingenciamento expressado pelo princpio da continuidade da
relao de emprego, dentre as diversas modalidades de trmino do contrato de
trabalho, a dispensa (ou despedida) que tem levantado mais celeumas na doutrina
e jurisprudncia juslaboralistas.
De acordo com Amauri Mascaro Nascimento, a dispensa a ruptura do
contrato de trabalho por ato unilateral e imediato do empregador, independente da
vontade do empregado27, podendo ocorrer com justa causa ou sem justa causa. Na
primeira hiptese, a ordem jurdica prev taxativamente (tipicidade legal) 28 as
condutas relevantes que poderiam ensejar a resoluo do contrato, porquanto, pela
sua natureza e gravidade, seriam contrrias aos deveres e obrigaes resultantes
do vnculo empregatcio e tornariam insustentvel a continuidade deste 29. A
dispensa sem justa causa, por sua vez, aquela que no se funda em uma das
faltas graves previstas no ordenamento jurdico. a dispensa tambm chamada de
desmotivada ou arbitrria fala-se em denncia vazia do contrato de trabalho por
parte do empregador.

26
TEIXEIRA, Sergio Torres Evoluo no modelo brasileiro de proteo a relao de emprego,
proibiao a despedida abusiva, p. 47.
27
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: histria e teoria geral do direito
do trabalho: relaes individuais e coletivas do trabalho, p. 724
28
A ordem jurdica realiza previso exaustiva e formalstica das infraes, fiel ao princpio de que
inexistiram ilcitos trabalhistas alm daqueles fixados em lei. Por esse critrio, o Direito do Trabalho
incorporaria o princpio penal clssico de que no h infrao sem previso legal anterior expressa.
(DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 1102).
29
Alm das condutas relacionadas no artigo 482 da CLT, h outras infraes obreiras previstas de
forma esparsa no ordenamento, por exemplo, as previstas nos artigos 158, 240 e 433 da CLT.
19

Ao contrrio do que ocorre em ordenamentos jurdicos mais desenvolvidos 30,


nos quais a resilio unilateral por ato do empregador deve se pautar em motivo
considerado razovel e socialmente relevante (por exemplo, por fatores econmico-
financeiros, tecnolgicos ou mutao no mercado capitalista), no Brasil tem
prevalecido a viabilidade jurdica da denncia vazia do contrato de trabalho, ou seja,
a dispensa imotivada, sem justa causa, alheia a qualquer fator tido como social ou
economicamente relevante.31
De acordo com a interpretao dominante, a dispensa seria entendida como
direito potestativo do empregador, que, como proprietrio dos meios de produo,
teria ampla e absoluta liberdade de romper o contrato de trabalho, havendo ou no
motivo relevante. Como leciona Amauri Mascaro Nascimento 32, trata-se da
concepo clssica da teoria da dispensa, amparada na igualdade entre os
contratantes no caso, empregador e empregado. O autor ressalta que essa teoria
vem perdendo a fora em outros sistemas jurdicos, sobretudo nos pases europeus,
os quais restringem a liberdade do empregador, quebrando a pretensa igualdade,
meramente formal, entre empregado e empregador, na desconstituio do vnculo.
No obstante, ressalta que a teoria clssica ainda prevalece em nosso
ordenamento, reconhecendo o direito potestativo de dispensa ao empregador.
No entanto, mesmo em nosso ordenamento, esse direito potestativo
empresarial no absoluto. Ainda que esta prerrogativa seja concebida como um
direito potestativo e, portanto, capaz de extinguir a relao jurdica empregatcia,
restando ao empregado simplesmente sujeitar-se aos efeitos decorrentes, de acordo
com Leonardo Vieira Wandelli, isso no significa que seu exerccio concreto seja
impermevel a constries advindas do restante das normas vlidas do
ordenamento, ante as quais so potencialmente relevantes dados como os motivos,
critrios e efeitos de seu exerccio33.
Nesse sentido, a propsito, atua o princpio da continuidade da relao de
emprego, contingenciando a ruptura das relaes de emprego e impondo limitaes
ao direito de resilio por ato unilateral do empregador. Esses contingenciamentos,

30
Maurcio Godinho Delgado cita a Alemanha, Frana e Itlia como exemplos de pases que
tradicionalmente tm contingenciado o poder de dispensa do empregador, submetendo-o real
existncia de fatores relevantes (Op. cit, p. 1074).
31
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 1074-1075.
32
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 744
33
WANDELLI, Leonardo Vieira. Despedida Abusiva: o direito (do trabalho) em busca de uma
nova racionalidade, p. 335
20

de acordo com Alice Monteiro de Barros34, giram em torno de quatro critrios


bsicos, corolrios do princpio da continuidade: restrio aos contratos a termo e
preferncia pela contratao do trabalho por prazo indeterminado 35; os institutos da
estabilidade e da garantia de emprego; a proteo contra dispensa arbitrria e sem
justa causa; e o resguardo do contrato de trabalho diante de certos acontecimentos
que possam afetar a sua continuidade, determinando sua suspenso ou a
interrupo.

1.3.2 Suspenso e interrupo do contrato de trabalho.

O princpio da continuidade da relao de emprego concretiza-se na medida


em que a ordem jurdico-laboral determina a manuteno das relaes de emprego
ainda que, em razo de certos acontecimentos, ocorra a inexecuo provisria da
prestao de servio36. O princpio da continuidade manifestado nos institutos da
suspenso e interrupo contratual previstos na Consolidao das Leis do Trabalho
- CLT (arts. 471 a 476-A) reveste a relao de emprego:

de uma virtual couraa protetora de sua durao, a despeito dos choques


que, normalmente, o levariam a extino. Tal resistncia revelada por sua
capacidade de suportar alteraes, sem perda de integridade, (...), e s se
completa com a propriedade de absorver descontinuidades executivas, s
vezes de intensidade potencialmente letal, sem perda da vitalidade mnima,
logo reconstituda pela cessao da causa geradora37.

Na definio de Maurcio Godinho Delgado, interrupo e suspenso do


contrato empregatcio so institutos que tratam da sustao restrita ou ampliada
dos efeitos contratuais durante certo lapso temporal 38. Os efeitos contratuais so
sustados, porm, a relao de emprego fica preservada39.

34
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho, p. 829
35
Os contratos por prazo determinado, considerados aqueles cuja vigncia dependa de termo
prefixado ou da execuo de servios especificados ou ainda da realizao de certo acontecimento
suscetvel de previso aproximada (art. 443, CLT), so, assim, excees no Direito do Trabalho
brasileiro e somente podero ser pactuados validamente nas condies expressamente
estabelecidas pela lei. A CLT prev trs hipteses de validade do pacto laboral a termo: nos casos de
servio cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminao do prazo, de atividades
empresariais de carter transitrio e de contrato de experincia.
36
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do trabalho, p. 829.
37
PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho: noes fundamentais
de direito do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual, p. 442.
38
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 982.
39
Como explica Alice de Barros Monteiro, o vnculo empregatcio persiste, embora atenuada a
subordinao jurdica, mantendo-se as obrigaes contratuais em face dos deveres alusivos
fidelidade. (BARROS, Alice Monteiro. Op. cit,, p. 829).
21

A tipologia celetista distingue as duas figuras, pois enquanto que na


suspenso diz-se que praticamente todas as clusulas do contrato deixam de se
aplicar, na interrupo o contrato continua em plena execuo, sustando-se to
somente a prestao e disponibilidade do servio obreiro, mantidas todas as demais
clusulas40. O que se d, portanto, apenas uma sustao, total (suspenso) ou
parcial (interrupo), dos principais efeitos do contrato de trabalho (prestar servio,
por parte do empregado; remunerar, por parte do empregador), de modo a restringir
a terminao unilateral do contrato por parte do empregador enquanto presente a
causa ensejadora da suspenso ou interrupo.

As hipteses de suspenso e interrupo do contrato de trabalho decorrem


da Lei. Ou seja, o Estado que indica quem deve suportar os riscos decorrentes da
pactuao da fora de trabalho no mbito de uma relao empregatcia, pois esta se
sujeita a diversos acontecimentos que, por sua vez, podem provocar a paralisao
do servio. Nessa esteira, a lio de Arnaldo Sssekind:

ao Estado moderno cabe indicar, de conformidade com os preceitos da


Justia Social, quem deve suportar os riscos numa relao jurdica que de
capital importncia para a manuteno do seu equilbrio social, poltico e
econmico. Por esse motivo, o contrato de trabalho, como alis, todos os
contratos sujeitos interveno do Estado, aparecem com submisso das
partes a um conjunto de regras legais obrigatrias; ele dirigido pelo
legislador com a prpria economia. (...) De fato, necessrio, em cada caso
particular, procurar qual das partes deve suportar as consequncias ou
cessao das relaes contratuais.41

Nessa medida, a CLT prev um rol de hipteses de interrupo do contrato


de trabalho (art. 473), em face das quais o empregado poder deixar de comparecer
ao servio sem prejuzo do salrio, reputando-as como faltas justificadas (art. 131)
e passveis de remunerao pelo empregador. Ademais, na legislao esparsa e em
outros dispositivos celetistas, encontram-se outras causas de interrupo do
contrato de trabalho.42

40
Tanto na interrupo quanto na suspenso h obrigaes acessrias que permanecem, apesar do
hiato, e que, se violadas, podero rescindir o contrato por culpa da parte: o caso da obrigao de o
empregado no revelar segredo da empresa, no lhe fazer concorrncia, e as demais que tm
suporte moral de absteno (agresso fsica ou moral ao empregado ou ao superior, mau
procedimento, afetando o ambiente ou nome da empresa etc.). CARRION, Valentin. Comentrios
consolidao das leis do trabalho, p. 390-391.
41
SSSEKIND, Arnaldo et al. Instituies de Direito do Trabalho, vol. 1., p. 516.
42
Como exemplo, cite-se: o afastamento do empregado para atuar como jurado (art. 441, CPP) ou
como testemunha em processo judicial (art. 822, CLT); para comparecer em juzo enquanto parte
(Sm. 155, TST); por motivo de doena ou acidente de trabalho, nos primeiros 15 dias (Art. 60, 3,
22

Por outro lado, tambm o Estado-legislador determina as hipteses de


suspenso contratual. Exemplificativamente, destaca-se o afastamento por motivo
de doena a partir do 16 dia (art. 476, CLT); a suspenso disciplinar (art. 474, CLT);
aposentadoria por invalidez (art. 475, CLT); participao pacfica em greve (art. 7,
Lei 7. 783/89).
Excepcionalmente, em alguns casos (de que exemplo o servio militar
obrigatrio), a ordem jurdica prev a atenuao das repercusses drsticas da
suspenso contratual43, muito mais desfavorveis ao empregado do que ao
empregador, e, portanto, compartilha-se o nus do afastamento com este. Essa
atenuao dos efeitos da suspenso visa manter o equilbrio social, econmico e
poltico das relaes jurdicas de trabalho, garantido-se em todos os casos a higidez
do vnculo laboral, em homenagem ao princpio da continuidade da relao de
emprego.

1.3.3 Garantias de emprego e estabilidades.

Corolrios do princpio da continuidade da relao de emprego, os institutos


da garantia de emprego e da estabilidade tambm constituem restries dispensa
unilateral por parte do empregador; inviabilizam, desse modo, durante um dado
perodo definido, o exerccio do direito potestativo do empregador de despedir.
A garantia de emprego, na definio de Maurcio Godinho Delgado 44,

a vantagem jurdica de carter transitrio deferida ao empregado em


virtude de uma circunstncia contratual ou pessoal obreira de carter
especial, de modo a assegurar a manuteno do vnculo empregatcio por
um lapso temporal definido, independentemente da vontade do empregador.

Parte da doutrina e da jurisprudncia refere-se garantia de emprego de


forma inapropriada, como alerta Alice de Barros Monteiro45 - como estabilidade
provisria ou estabilidade temporria, em oposio antiga estabilidade celetista,
que era adquirida pelo trabalhador aos 10 anos de servio para o mesmo

Lei 8.213/91); em caso de aborto, por duas semanas (art. 395, CLT); as frias, o descanso semanal
remunerado, entre outros.
43
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 988.
44
Ibidem, p. 1165.
45
A rigor, as hipteses so de garantia provisria de emprego, pois, se provisria, no poder ser
estabilidade, embora a expresso seja muito utilizada pela doutrina e pela jurisprudncia. (BARROS,
Alice Monteiro. Op. cit., p. 938).
23

empregador. A estabilidade celetista foi enfraquecida pela Lei n. 5.107 de 196646,


que criou e estabeleceu a opo pelo Fundo de Garantia por Tempo de Servio -
FGTS, e praticamente revogada com a Constituio de 1988, que universalizou o
regime do FGTS a todos os trabalhadores urbanos e rurais, exceto os empregados
domsticos.

As garantias de emprego (ou estabilidades provisrias) visam a efetivao


do princpio constitucional da dignidade humana, pois tem por fundamento o fato de
ser o emprego a principal fonte de subsistncia do empregado e fator de equilbrio
psicolgico, interferindo com valores de personalidade 47. Da a preocupao do
Direito do Trabalho em garantir ao empregado a permanncia na empresa em troca
de uma restituio impossvel da energia sua fonte geradora 48.
Vrias so as garantias de emprego previstas no ordenamento jurdico
brasileiro, que vieram a concretizar o princpio da continuidade da relao de
emprego. Na Constituio Federal foram previstas as seguintes: a imunidade
sindical (CF, art. 8, VIII); a do dirigente de CIPA (art. 10, II, a, ADCT, CF/88); e a da
mulher gestante (art. 10, II, b, ADCT da CF/88). Ainda, outras so reconhecidas por
regras heternomas infraconstitucionais, dentre as quais destacam-se: a do
empregado acidentado (art. 118, Lei n. 8.213/01); a dos trabalhadores em atividade
no Conselho Nacional de Previdncia Social (art. 301, Decreto 3.048/99); e a dos
representantes dos empregados nas Comisses de Conciliao Prvia (art. 625-B,
1, CLT).
Tambm podem advir da negociao coletiva entre as categorias
econmicas e profissionais ou sentenas proferidas em dissdios coletivos. Amauri
Mascaro Nascimento49 cita, como exemplo, a estabilidade do menor em idade de
prestao do servio militar e a estabilidade pr-aposentadoria.
A previso de garantia de emprego impede a dispensa sem justa causa do
empregado, durante o prazo estabelecido pela lei que a conferiu. Violada a garantia
de emprego, eiva-se de nulidade a dispensa sem justa causa e a consequncia ser

46
Estabelecia o art. 1 da Lei: Para garantia do tempo de servio ficam mantidos os Captulos V e VII
do Ttulo IV da Consolidao das Leis do Trabalho, assegurado, porm, aos empregados o direito de
optarem pelo regime institudo na presente Lei.. BRASIL. Lei No 5.107, de 13 de Setembro de 1966.
Cria o Fundo de Garantia do Tempo de Servio, e d outras providncias. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5107.htm>. Acesso em: 20/10/2011.
47
BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit, p. 930.
48
PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho, p. 462
49
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 754-755.
24

a reintegrao do empregado, ou, no sendo esta possvel, cabvel o pagamento de


uma indenizao.

1.3.4 Dispensa arbitrria ou sem justa causa (art. 7, I, CF).

De certo modo, o princpio da continuidade da relao de emprego foi um


tanto quanto mitigado com a instituio do Fundo de Garantia por Tempo de Servio,
que substituiu a indenizao por tempo de servio e a estabilidade decenal celetista,
retirando os contingenciamentos jurdicos s dispensas desmotivadas e, tambm,
reduzindo significativamente o bice econmico-financeiro s rupturas de contratos
inferiores a nove/dez anos de durao.
Entretanto, a Constituio Federal de 1988 buscou, por outro lado,
restabelecer a importncia jurdica desse princpio. Trouxe, em seu artigo 7, inciso I,
uma diretriz instigadora da busca de novo sistema de regulao das rupturas
contratuais por ato empresarial 50, erigindo como direito fundamental dos
trabalhadores urbanos e rurais a relao de emprego protegida contra dispensa
arbitrria ou sem justa causa51.
Essa proteo uma das maiores lutas dos trabalhadores apresenta-se,
pois, como uma das afirmaes mais contundentes do princpio da continuidade da
relao de emprego, na medida em que procura restringir as terminaes
contratuais por ato empresarial, sem que se tenha uma causa objetiva justificvel,
preservando ao ltimo a durao do contrato de emprego. Por meio dessa garantia
constitucional, repele-se a dispensa arbitrria, definida como aquela efetivada sem
o suporte em uma fundamentao minimamente relevante 52, e a sem justa causa,
entendida como aquela que no se pauta em uma das faltas graves que ensejariam
a dispensa por justa causa (art. 482, CLT).
Contudo, verifica-se que at hoje essa vedao dispensa arbitrria ou sem
justa causa no passou de uma promessa, visto que, passados mais de 20 anos da
promulgao do texto constitucional, o Poder Legislativo quedou-se inerte e no
editou a referida lei complementar a que alude o dispositivo. Trata-se de mera norma

50
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 1155.
51
CF/88, art. 7: So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social: I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem
justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros
direitos; (...).
52
DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 1157.
25

programtica, que segundo doutrina e jurisprudncia majoritria, no teria o condo


de gerar efeitos imediatos, at que venha a lei complementar exigida.53
Por outro lado, em que pese o entendimento predominante na doutrina e
jurisprudncia, desde a edio do texto constitucional, seja mesmo no sentido de
negar qualquer eficcia ao texto constitucional, Maurcio Godinho Delgado aduz que,
pela teoria constitucional moderna que busca assegurar, necessariamente, certa
eficcia s normas constitucionais, ainda que de intensidade diferenciada a
proteo prevista no dispositivo citado, no mnimo, pode ser tida como regra de
eficcia contida, de modo a produzir, pelo menos, o efeito de invalidar dispensas
fundadas to s no direito potestativo patronal, sem qualquer justificativa
socioeconmica ou tcnica, ou mesmo pessoal em face do trabalhador
dispensado.54
No obstante as divergncias em torno da eficcia do art. 7, I, da CF, em
verdade, como defende Danilo Gonalves Gaspar, parece ser ele um exemplo
daquilo que se denominou Constitucionalizao Simblica. Segundo o autor,
amparado na tese de Marcelo Neves, o dispositivo j teria nascido com sua eficcia
bloqueada, no por questes puramente jurdicas, mas sim por questes polticas
e econmicas. A insero da proteo contra dispensa arbitrria ou sem justa causa
no texto da Carta de 1988 serviu para o Estado adiar a resoluo de conflitos
sociais e causar a falsa impresso de que estava atuando em prol das melhorias das
condies sociais55.
Nesse contexto, dada falta de eficcia e de vigncia social dessa proteo,
nesses mais de vinte anos que se seguiram promulgao do texto constitucional,
preciso que o operador do Direito busque caminhos para se alcanar a eficcia
plena dessa garantia fundamental do trabalhador. Dentre esses caminhos, Danilo
Gaspar aponta para a aplicao da Conveno 158 da OIT 56, para a possibilidade
de o Judicirio, mesmo diante da mora legislativa, atribuir eficcia imediata e plena

53
DELGADO, Mauricio. Op. cit., p. 1157.
54
Idibem, p. 1157-1158
55
GASPAR, Danilo Gonalves. A proteo contra a dispensa arbitrria ou sem justa causa e a
constitucionalizao simblica, p 137-138.
56
Ratificada pelo Congresso Nacional atravs do Decreto-legislativo n. 68, de 16 de setembro de
1992 e promulgada em 10 de abril de 1996, mas pouco depois denunciada pelo Presidente Fernando
Henrique Cardoso, atravs do Decreto n. 2.100, de 20 de dezembro de 1996. A Conveno
estabelece, em seu art. 4, que No se por fim relao de trabalho de um trabalhador a menos
que exista para isto causa justificada relacionada com sua capacidade ou sua conduta, ou baseada
nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou servio - um ntido exemplo do
princpio da continuidade da relao de emprego.
26

na efetivao concreta desse direito social e fundamental; e por meio do princpio da


dignidade da pessoa humana, que, por si s, induziria o intrprete a dar eficcia, no
caso concreto, ao art. 7, I, da CF/1988.

2 O SERVIO MILITAR OBRIGATRIO.

2.1 ESCORO HISTRICO: O SERVIO MILITAR NO BRASIL.

J nos primeiros anos de colonizao, no perodo das chamadas Capitanias


Hereditrias, revelou-se um modelo incipiente de organizao militar destinado
defesa do territrio ento descoberto. Com o escopo de proteger a terra
encontrada dos inimigos estrangeiros e alguns ndios rebeldes, em 1542 foi
promulgado na Cmara da Vila de So Vicente57 um termo por meio do qual se
organizou uma milcia formada por colonos e ndios. E no foram apenas os colonos
vicentinos e ndios instados a participar no servio das armas: igualmente os reinis,
domiciliados nos campos foram previamente recenseados. 58

Era o comeo de uma organizao militar estruturada, que se mostrou eficaz


no combate s investidas tanto internas quanto externas contra a Colnia.59 Assim, o
denominado Termo da Cmara de So Vicente de 1542 considerado, para
alguns autores, o marco da primeira sistematizao de defesa da terra e germe do
que viria a ser o servio militar obrigatrio no Brasil, pois moveu colonos, ndios e
at o grupo dominador da colnia, os reinis portugueses, na defesa do territrio.

Outros historiadores, porm, fixam o Regimento de 17 de dezembro de 1548


que Ives Gandra Filho batiza como A Primeira Constituio Brasileira 60, trazido
pelo primeiro Governador-Geral do Brasil, Tom de Souza, como marco da

57
A vila de So Vicente foi fundada em 1532, constituindo-se no primeiro ncleo de colonizao no
Brasil. (COSTA, Lus Csar Amad; MELLO, Leonel Itaussu A. de. Histria do Brasil, p.38).
58
BRASIL. Estado Maior do Exrcito. Histria do Exrcito Brasileiro: perfil militar de um povo, p.
31.
59
Ibidem, p. 58.
60
FILHO, Ives Gandra da Silva Martins. O ordenamento jurdico brasileiro.
27

organizao militar na Colnia. O Regimento imps a todo colono habitante da terra


e aos proprietrios de engenho a se armar s prprias custas. 61

Mais adiante, durante a segunda metade do sculo XVIII, iniciou-se na


Colnia uma poltica intensa de militarizao da sociedade, que, todavia, no
encontrou o eco em meio populao. Segundo Cristiane de Mello, as aes de
recrutamento constituam momentos de enorme convulso social, gerando, por
consequncia, a fuga daqueles que se viam na iminncia de integrar o servio militar
ou na desero daquelas que no conseguiam escapar do aliciamento. 62

No incio do sculo XIX, a Constituio Imperial de 1824 expressamente


determinou que em seu artigo 145: Todos os Brazileiros so obrigados a pegar em
armas, para sustentar a Independencia, e integridade do Imperio, e defende-lo dos
seus inimigos externos, ou internos e conferiu Marinha (fora Militar do mar) e ao
Exrcito (fora militar da terra) o carter de instituies nacionais, regulares e
permanentes. o momento de criao do Exrcito e da Marinha brasileiros.63
Porm, apesar do tratamento constitucional, Joo Maria de Lima64 destaca
que o tipo de organizao consolidada pela nossa elite poltica, logo aps a
Independncia, dificultou a formao de um Exrcito Nacional eficiente. De acordo
com o autor, os representantes dos poderes locais viam no fortalecimento do
Exrcito uma ameaa, pois temiam que ele fosse empregado pela Coroa contra
suas pretenses polticas e econmicas. Por essa razo, constata, pareceu mais
lgico s elites polticas locais o fortalecimento de milcias prprias colocadas
sempre disposio dos seus interesses, e, em 1831, aps a abdicao do
Imperador, criou-se a Guarda Nacional, fato que reduziu sensivelmente a
importncia das Foras Armadas e, por conseguinte, o recrutamento militar passou a
ser realizado nas classes mais baixas da populao.

Diante desse quadro de desprestgio perante nossas elites polticas, seguiu-


se um sucateamento deliberado das Foras Armadas, traduzido pela
reduo dos efetivos, diminuio dos gastos militares e um recrutamento
realizado nas camadas mais baixas da populao, onde somente eram
includos s Foras Armadas indivduos pobres, negros libertos, vadios e
aqueles a quem o destino no tinha reservado melhor sorte. Quando no se

61
BRASIL. Estado Maior do Exrcito. Op. cit., p. 31/32
62
MELLO, Christiane Figueiredo Pagano de Mello. As novas diretrizes defensivas e o
recrutamento militar, p. 270.
63
BRASIL. Constituico Politica do Imperio do Brazil (de 25 de maro de 1824). Disponvel em:
WWW.planalto.gov.br
64
LIMA, Joo Maria de. Servio Militar Obrigatrio no Brasil: uma reflexo atual das prticas e
representaes usadas na construo da identidade militar. p. 28-29.
28

incorporavam para fugir das condies precrias de vida que levava, eram
recrutados a lao, tomando o recrutamento, com isso, a feio de
verdadeira caada humana.65

Dada essa conjuntura, de sucateamento deliberado das Foras Armadas,


h de se conferir salutar importncia Guerra do Paraguai, maior conflito armado
ocorrido na Amrica do Sul, que se estendeu de dezembro de 1864 a maro de
1870. As dificuldades nela enfrentadas pelo Imprio recobrou a participao da
populao, trouxe um novo esprito patritico e despontou a discusso sobre o
servio militar obrigatrio. Durante a Guerra do Paraguai no havia voluntrios e
nem reservas suficientes para uma convocao emergencial. O governo imperial,
ento, teve de apelar ao chamamento patritico, com a criao dos Corpos de
Voluntrios da Ptria, que chegou a ser formado, inclusive, por escravos, fato que,
alis, veio posteriormente contribuir para a abolio da escravido no Brasil.66

Nelson Werneck Sodr, evidencia, nesse perodo, os primeiros traos de


alguns direitos alm dos parcos soldos que passaram a ser oferecidos queles
compunham o chamado Corpo de Voluntrios da Ptria. As dificuldades
enfrentadas na captao de pessoas para lutar na guerra contra o Paraguai
indicaram a necessidade de uma contraprestao adicional aos voluntrios. Passou-
se, ento, a estimular o alistamento de voluntrios, oferecendo-lhes soldo,
gratificaes, terras e outras garantias.67

Com o fim da Guerra do Paraguai, e em face das dificuldades enfrentadas


na captao de voluntrios para as batalhas travadas, a questo do servio militar
obrigatrio passou a figurar com destaque no cenrio nacional. Tanto que, em 26 de
setembro de 1874, foi promulgada a Lei n 2.556 68, que viria a modificar o sistema
de recrutamento, ento constitudo pelo voluntariado ou pelo recrutamento forado,
instituindo o sorteio para o servio militar. Passou-se a substituir o recrutamento

65
Ibidem, p. 29.
66
Sobre a importncia da Guerra do Paraguai na formao do Exrcito Brasileiro, especialmente na
participao dos escravos nesta Guerra: SALLES, Ricardo. Guerra do Paraguai: escravido e
cidadania na formao do exrcito. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1990.
67
SODR, Nelson Werneck. Histria Militar do Brasil, p. 143.
68
Art. 1 - O recrutamento para o Exrcito e Armada ser feito: 1 Por engajamento e reengajamento
voluntrios; 2 Na deficincia de voluntrios, por sorteio dos cidados brasileiros alistados
anualmente na conformidade da presente Lei. BRASIL. Lei n 2.556, de 26 de setembro de 1874.
Estabelece o modo e as condies do recrutamento para o Exercito e Armada. Disponvel em:
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=56717&norma=72568>. Acesso
em: 12/05/2011.
29

forado por uma forma mais racional e equitativa de distribuio do servio das
armas69.

Todavia, Celso Castro70 salienta que tanto esta primeira lei do sorteio militar
quanto a que seria promulgada em 1908 no pegaram, por conta, sobretudo, da
resistncia das classes econmicas, preocupadas com a perda temporria da fora
de trabalho, bem como pela grande a averso que a maioria da populao civil
manifestava em relao vida no Exrcito. A situao vivenciada antes da Guerra
do Paraguai ento se repete, pois, como explica Joo Lima71, o sorteio s colhia os
pobres em suas malhas, ou no colhia ningum, continuando o recrutamento a ser
feito a lao como anteriormente, de modo que cumprir o servio militar continuou
sendo o destino dos infratores ou dos que no encontravam outra forma de obter um
teto para morar e po para comer.

Muito embora a lei do sorteio militar de 1874 no tenha surtido efeitos, a


primeira Constituio Republicana, de 1891, manteve a obrigatoriedade do servio
militar a todo brasileiro72. E para regular esse dispositivo constitucional, em 1906, a
apresentao ao Congresso de novo projeto de lei, tentando reinstituir o sorteio
militar, agitou o cenrio poltico e social no Brasil.
A Associao dos Empregados do Comrcio do Rio de Janeiro enviou uma
representao ao Congresso Nacional, argumentando que o projeto de lei do sorteio
prejudicaria o trabalho, pois consideravam o servio militar obrigatrio como
caracterstico dos povos que viviam em guerra e menosprezavam o labor.73
Ademais, Paulo Kuhlmann demonstra que outras foras antagnicas se
opuseram ao sorteio militar, como a Federao Operria e a Liga Antimilitarista

69
O prprio imperador vinha insistindo, desde 1872, na fala do trono, na necessidade de profundas
mudanas no sistema em funo das injustias e tropelias que o recrutamento forado
invariavelmente suscitava (...). (MENDES, Fbio F. A Lei da Cumbuca: a revolta contra o sorteio
militar, p. 268).
70
CASTRO, Celso. Insubmissos na Justia Militar (1874-1945), p. 1.
71
LIMA, Joo Maria de. Op. cit., p. 31.
72
Art. 86: Todo brasileiro obrigado ao servio militar, em defesa da Ptria e da Constituio, na
forma das leis federais. BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil (de 24
de fevereiro de 1891). Disponvel em:<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 20/06/2011.
73
Segundo a Associao, o projeto prejudicaria o trabalho. O servio militar obrigatrio era visto
como pertencente a um tempo em que os povos viviam para a guerra e o trabalho no era
considerado atividade nobre, mas sim executado por escravos, ao contrrio do que ocorreria nos
tempos modernos. (CASTRO, Celso. Op. cit., p. 2.)
30

Brasileira, que consideravam que o esprito guerreiro era tpico das sociedades
atrasadas.74
A resistncia vinha tambm da elite, que no via com bons olhos uma
reorganizao do Exrcito, ente que, por continuar a atuar politicamente, disputaria o
poder com a oligarquia. Alm disso, e principalmente, temiam perder, ainda que
temporariamente, a fora de trabalho e mo-de-obra disponveis.75
Apesar de toda oposio, em 4 de janeiro de 1908, depois de 15 meses da
apresentao do projeto, a Lei n 1.860 foi aprovada 76, regulando o artigo 86 da
Constituio Republicana de 1891, e instituindo a convocao por intermdio do
sorteio.
Contudo, a resistncia agora se operava contra a aplicao da lei,
especialmente por meio da Federao Operria e da Confederao Operria
Brasileira (COB). O objetivo era resistir o sorteio militar. Esses movimentos
consideravam legtimo furtar-se ao servio militar por qualquer via. E, como estava
prevista na lei a objeo de conscincia 77, tambm se aconselhava aos
trabalhadores sorteados que alegassem pertencer Liga Antimilitarista. Em ltimo
caso, se no fosse acatado o imperativo de conscincia, deliberou-se que restava
ao cidado fugir, rebelar-se, desertar, porm nunca servir ao Exrcito e ir para a
escravido. 78
Assim, apesar das resistncias pontuais havidas por parte da populao
desde o perodo colonial, em razo da precariedade de condies existentes nas
organizaes militares, a principal preocupao revelada com as leis que instituram
o sorteio militar (em 1874 e em 1908) foi, de fato, com as relaes de trabalho,
prejudicadas, embora temporariamente, pela incorporao compulsria dos
sorteados.

74
KUHLMANN, Paulo Roberto Loyolla. O Servio Militar, Democracia e defesa nacional: razes
da permanncia do modelo de recrutamento no Brasil, p. 61-62.
75
Ibidem, p. 66.
76
BRASIL. Lei n. 1860, de 4 de janeiro de 1908. Regula o alistamento o sorteio militar e reorganiza
o Exercito. Disponvel em:<
http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=102641&tipoDocumento=LEI&tipoT
exto=PUB>. Acesso em: 20/06/2011.
77
Previa o art. 75: So isentos do servio militar activo e de reserva, e o tempo de paz e de guerra:
1, os que tiverem incapacidade physica ou mental que os inhabilite para o mesmo servio; 2, os que
allegarem motivo de crena para no cumprirem as obrigaes impostas por esta lei, caso em que
perdero todos os direitos politicos. (Const., art. 72, 29, in fine.). BRASIL. Lei n. 1860 de 4 de
janeiro de 1908.
78
CASTRO, Celso. Op. cit., p. 3
31

Pouco depois, em 1915 e 1916, esse cenrio de averso ao servio militar


obrigatrio viria se atenuar. O jornalista e poeta brasileiro, membro fundador da
Academia Brasileira de Letras, Olavo Bilac, comeou a pregar a necessidade do
servio militar como revelao de amor Ptria e os quartis, como escolas de
civismo.79

A mensagem de Bilac teve grande ressonncia no apenas nos jovens


cidados, mas principalmente nas classes patronais, que no mais enxergariam na
reorganizao do Exrcito uma ameaa s suas aspiraes polticas e econmicas,
mas, aps diversos discursos proferidos por Olavo Bilac, a elite comeou a se
agradar do projeto cvico, porque possibilitaria um operrio mais ordeiro, longe do
anarquismo, e mais forte, em razo dos exerccios fsicos feitos na caserna.80

Nesse diapaso, a militarizao do trabalhador aparece como soluo s


dificuldades que a burguesia industrial emergente enfrentava.

A consequncia natural da militarizao da sociedade seria a formao de


um cidado cnscio de suas obrigaes para com a ptria e ao mesmo
tempo talhado pela disciplina militar, ordeiro, transformando-se em
excelente mo-de-obra para o mercado de trabalho. Nesse caso, a revista
[criada por uma classe de militares] alinhava-se burguesia industrial
emergente, pois, na tica do patronato, a indisciplina das camadas
operrias urbanas era um nus para suas atividades econmicas,
prejudicadas pelas constantes greves e badernas desses indivduos. (...) o
Exrcito, atravs do Servio Militar Obrigatrio, seria elevado condio de
lcus da nacionalidade, fbrica de bons cidados. 81

Assim, as classes econmicas (a burguesia industrial emergente) alinhavam-


se aos militares, buscando frear a onda de greves e a mobilizao crescente no
meio operrio. Porm, de se ressaltar que, ainda em meio campanha pela lei do
sorteio militar ainda mais incentivada pela ecloso da Primeira Guerra na Europa,
a oposio guerra e ao sorteio militar por parte do movimento operrio continuava
na mesma proporo, principalmente pelos sindicatos de tendncia anarquista
(pacifistas).
Um dos principais meios de resistncia e influncia, desse perodo, foi o
peridico A Voz do Trabalhador, veculo de propagao de idias da Confederao
Operria Brasileira, cujas pginas abriram espao para as propostas socialistas e
79
Em 9 de outubro de 1915, Olavo Bilac promoveu seu primeiro discurso em prol do servio militar,
dirigido aos estudantes da Faculdade de Direito de So Paulo, destacando a importncia da Lei do
Sorteio Militar. (TAVARES, Aurelio de Lyra. Nosso exrcito: essa grande escola, p. 66 e ss.).
80
KUHLMANN, Paulo Roberto Loyolla. Op. cit., p. 66.
81
LIMA, Joo Maria de. Op. cit., p. 38.
32

anarquistas, que, alm de dar apoio s greves e denunciar os abusos cometidos


pelos patres burgueses, posicionavam-se radicalmente contra a guerra (guerra
guerra)82. No mesmo diapaso, o Congresso Operrio de 1913, que contou com a
participao de mais de cem delegados, aprovou uma moo que considerava a
guerra como fruto da ambio da burguesia e, portanto, tendencialmente prejudicial
to s ao trabalhador:

Considerando que a guerra, com todos os seus horrores, so a seqncia


lgica das ambies burguesas em detrimento exclusivo do trabalhador,
que o nico que vai derramar seu sangue na defesa de interesses que
no lhe pertencem e aconselhou, ao proletariado do Brasil, em caso de
guerra externa, uma greve geral revolucionria83.

Acrescentem-se outras manifestaes, tambm contrrias guerra, ao


sorteio militar e ao militarismo em geral, dentre as quais se elenca o Congresso
Anarquista Nacional, que se reuniu em 1915 para protestar contra a guerra na
Europa e demonstrar seu carter imperialista; o Congresso pela Paz, igualmente
dominado pelos anarquistas, que criou uma Comisso Popular de Agitao contra a
Guerra. E, em 1917, a Aliana Anarquista, que lanou um manifesto contra a
entrada do Brasil na guerra. Assim, o movimento sindical, sobretudo o de vis
anarquista, tecia severas objees ao sorteio militar e ao militarismo em geral,
estimulando os sorteados a no prestarem o servio militar.84
Por todas essas razes que, apesar da aquiescncia das classes
econmicas e a represso operada contra o movimento operrio, os prprios
defensores da lei do sorteio militar a consideraram um fracasso 85. Alm da
resistncia do movimento operrio, outros fatores contriburam para o malogro do
sorteio militar:

Os insubmissos, pessoas que no se apresentavam para servir, no sofriam


nenhuma sano; os que eram voluntrios, ou sorteados, aps o ano de
servio militar voltavam antimilitaristas, por causa das pssimas condies
dos quartis; no havia recenseamento bem feito; instituies comerciais e
industriais no forneciam a lista de empregados; vrios habeas corpus eram

82
MARTINS, Milton. Sindicalismo e relaes trabalhistas, p. 49-50.
83
TELLES, Jover. O Movimento Sindical no Brasil, p. 7.
84
CASTRO, Celso. Op. cit., p. 5
85
Segundo Frank D. Maccann, a convocao de 1925 da 1 Regio Militar (Rio de Janeiro) pode
ilustrar o problema: dos 23.069 convocados, 19.122, ou 82%, no se apresentaram, e dos 3.947 que
apareceram, ou seja, 17%, 2.551 eram fisicamente inaptos ou foram excludos por alguma razo,
restando apenas 1.396 homens, meros 6% dos convocados, para ser incorporados tropa.
MCCANN, Frank D. Soldados da Ptria. Histria do exrcito brasileiro, 1889-1937, p. 235.
33

impetrados e no havia uma fiscalizao eficiente nos rgos responsveis


pelo sorteio, destinada a corrigir desvios.86

De fato, a questo do servio militar s comearia a ser resolvida mesmo no


decorrer das dcadas de 1930 e 1940, com a universalizao da exigncia do
documento de servio militar e a adoo de dispositivos legais mais eficazes, os
quais viriam prever medidas punitivas e restritivas de direito queles que no
lograssem comprovar regularidade com o servio militar obrigatrio.87 O Decreto n
22.885 de 193388 exigia prova prvia de dispensa do servio militar ou certificado de
reservista para posse em cargo pblico, exigncia incorporada Constituio de
193489. No incio do Estado Novo, medidas ainda mais restritivas so consolidadas
no Decreto-Lei n. 1.187 de 193990.
A lei do sorteio vigorou at 26 de fevereiro de 1945, quando o Decreto-Lei n.
7.343 extinguiu-o, instituindo, de fato e de direito, a obrigatoriedade do servio
militar, mas agora pelo sistema da convocao geral, para todos os brasileiros do
sexo masculino no ano em que completassem 21 anos e que deveriam apresentar-
se para a prestao do servio militar sob pena de estarem sujeito a sanes91. Com
a lei, no mais os sorteados deveriam se apresentar para o recrutamento militar,
mas todos os cidados com a idade indicada pela lei. A Constituiao de 1946
praticamente manteve as mesmas disposies, quanto obrigatoriedade do servio

86
KUHLMANN, Paulo Roberto Loyolla. Op. cit., p. 67.
87
CASTRO, Celso. Op. cit., p.9-10.
88
Art. 1 Nenhum chefe da repartio poder dar posse a qualquer funcionario de primeira
nomeao maior de 16 anos de idade, sem que este faa, prviamente prova de ser reservista do
Exercito ou da Armada, ou de sua dispensa legal do servio militar. O chefe de repartio que isso
infrigir indenizar os cofres publicos da importancia dos vencimentos e de outras vantagens
pecuniarias, que j tenham sido pagas ao aludido funcionario, cuja nomeao ser imediata a
automaticamente cassada.. BRASIL. Decreto n. 22.885 de 4 de julho de 1933. Probe a posse de
funcionarios de primeira nomeao que no tenham cumprido seus deveres com o Servio Militar
Disponvel
em:<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaNormas.action?numero=22885&tipo_norma=DEC&da
ta=19330704&link=s.>. Acesso em: 16/10/2011.
89
Art 163 , 2 - Nenhum brasileiro poder exercer funo pblica, uma vez provado que no est
quite com as obrigaes estatudas em lei para com a segurana nacional. BRASIL. Constituio
da Repblica dos Estados Unidos do Brasil (de 16 de julho de 1934). Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao34.htm>. Acesso em:
16/10/2011.
90
BRASIL. Decreto-lei n 1.187, de 4 de abril de 1939. Dispe sobre o servio militar. Disponvel
em:<http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/126742/decreto-lei-1187-39>. Acesso em: 16/10/2011.
91
Dentre as medidas acrescentadas, destacam-se a aplicao de multas para os refratrios e pena
de priso com trabalho para os insubmissos (arts. 185 e 186). BRASIL. Decreto-Lei n 7.343, de 26
de fevereiro de 1945. Aprova novas disposies sbre o servio militar e d outras providncias.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del7343.htm>. Acesso
em: 16/10/2011.
34

militar, prevendo sanes aos que no estivessem em dia com as exigncias


legais92.
No comeo da dcada de 60, o pas atravessava uma profunda agitao
poltica. O pas tambm enfrentava uma grave crise financeira: intensa inflao e
dficit na balana de pagamentos, alm do crescimento da dvida externa. O avano
das lutas operrias chegava ao seu clmax, com a unificao dos trabalhadores
numa nica frente de luta sindical (o Comando Geral do Trabalhadores CGT): em
1961, ocorrem 180 greves; em 1962, 184 apenas no estado de So Paulo; em 1963,
mais de 700 mil trabalhadores entraram em greve. Esse quadro de agitao social
acabou completado por contingentes de soldados, cabos e sargentos das Foras
Armadas, que se organizaram em entidades corporativas para exigir melhores
soldos e para se manifestar favoravelmente s propostas dos partidos considerados
socializantes.93
Ocorre que essa quebra de hierarquia era, de certo modo, tolerada pelo
ento presidente Joo Goulart (Jango), homem de convices esquerdistas para a
ento poltica brasileira, que, atendendo a uma rebelio de marinheiros e fuzileiros
navais, em maro de 1964, exonerou o Ministro da Marinha, Silvio Mota. Tal fato
indisps definitivamente os altos escales das Foras Armadas contra Goulart, que
j no era bem quisto desde sua posse, que ocorreu apenas 11 dias aps a
renncia de Jnio Quadros, ante resistncia militar 94 ao seu nome, o que s foi
possvel, em meio crise instaurada, depois de o Congresso aprovar um ato
adicional estabelecendo o sistema parlamentarista, que limitaria os poderes de
Jango.
O apoio de Jango s manifestaes, que o comando das Foras Armadas
considerava subversivas, foi o estopim para acusar o presidente de conivncia com
os atos de insubordinao que ameaavam a hierarquia militar e a segurana
nacional. Ento, em 31 de maro de 1964 ocorre o conhecido Golpe Militar, Jango

92
Art 181 - Todos os brasileiros so obrigados ao servio militar ou a outros encargos necessrios
defesa da Ptria, nos termos e sob as penas da lei (...) 3 - Nenhum brasileiro poder, a partir da
idade inicial, fixada em lei, para prestao de servio militar, exercer funo pblica ou ocupar
emprego em entidade autrquica, sociedade de economia mista ou empresa concessionria de
servio pblico, sem a prova de ter-se alistado, ser reservista ou gozar de iseno. (...). BRASIL.
Constituio dos Estados Unidos do Brasil (de 18 de setembro de 1946)
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm>. Acesso em: 16/10/2011.
93
COSTA, Lus Csar Amad; MELLO, Leonel Itaussu A. de. Op. cit., p. 352-353
94
Os trs ministros militares do governo Jnio haviam divulgado manifesto considerando absoluta
incovenincia, na atual situao, do regresso ao pas do vice-presidente, sr. Joo Goulart. Ibidem, p.
344
35

afastado da presidncia da Repblica e substitudo pelo comando militar do


General Costa e Silva, do Brigadeiro Francisco de Assis Correia de Melo e do vice-
almirante Augusto Hamann, os quais iniciaram o processo de cassao dos
mandatos parlamentares, afastando da vida poltica as pessoas que no se
adequassem ao Regime Militar instaurado, e retirando das fileiras todos os militares
que tivessem, direta ou indiretamente, contribudo para manter o governo de Joo
Goulart.95 De acordo com Nelson Sodr, o regime implantado colocaria os militares
como autores de atrocidades, de violncias, de arbitrariedades e de torturas que
jamais se coadunaram com o sentido das Fras Armadas e eram indicao
eloqente de deteriorao dessas instituies por fra de condies polticas96.
Um aspecto, porm, que seria a tnica dos sucessivos governos militares,
a sua atividade legiferante. Desde o primeiro Ato Institucional97, quando os militares
se investiram do Poder Constituinte e se auto-legitimaram, alm dos 17 atos
constitucionais e 130 atos complementares outorgados a partir de 1964, quase mil
leis excepcionais foram impostas sob os mais variados pretextos e objetivos.98
Em meio a esse contexto, ainda nos primeiros meses do regime, promulgou-
se a Lei 4.375 de 17 de agosto de 1964 a Lei do Servio Militar (LSM), no qual se
manteve inalterada a obrigatoriedade do servio militar. No ano seguinte, porm, a
lei teve vrios de seus dispositivos retificados pelo ento presidente da Repblica,
Castello Branco, por meio da Lei n 4.754, de 18 de agosto de 1965, ampliando as
sanes aplicveis no s queles que no se apresentassem para cumprir com as
exigncias do servio militar, mas tambm prevendo multas s autoridades e
responsveis que descumprissem as prescries restritivas aos direitos dos
cidados refratrios, ou seja, aqueles que no estavam em dia com suas
obrigaes militares99. Ainda no governo Castello Branco, o Decreto n 57.654, de
20 de janeiro de 1966 Regulamento da Lei do Servio Militar (RLSM), veio
regulamentar a ento retificada Lei n 4.375/64, tratando dos brasileiros em dbito

95
(...) tratava-se de liquidar todos aqules que tivessem o mnimo resqucio de pensamento
nacionalista ou democrtico; tratava-se, ademais, de lev-los barra dos tribunais militares,
acusando-os por terem defendido, ou pretendido defender o govrno anterior. SODR, Nelson
Werneck. Op. cit.,, p. 400.
96
Ibidem, 401.
97
BRASIL. Ato Institucional n 1, de 9 de abril de 1964. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/AIT/ait-01-64.htm>. Acesso em: 20/10/2011.
98
COSTA, Lus Csar Amad/ MELLO, Leonel Itaussu A. de. Op. cit., p. 357
99
Dentre os dispositivos retificados, vide principalmente os artigos 46, 47 e 67 da LSM (Lei n.
4.375/64).
36

com o servio militar e prevendo, ainda, uma srie de outras infraes e


penalidades.100 Tanto a Lei 4.375/64 (LSM) quando o Decreto n 57.654/66 (RLSM)
continuam em vigor praticamente inalterados, e, atualmente, so os diplomas legais
que regulam a prestao do servio militar obrigatrio no Brasil.
Saliente-se que a Constituio de 1967 e a Emenda n. 1/69 mantiveram os
mesmos dispositivos quanto obrigao do servio militar, e s acrescentaram algo
relativo responsabilidade com a segurana nacional, preocupao constante dos
regimes militares.

Depois da retomada do regime democrtico, a Constituio Federal


promulgada em 1988 ratificou o servio militar obrigatrio no Brasil, dispondo em
seu art. 143 que O servio militar obrigatrio nos termos da lei.

2.2 O SERVIO MILITAR OBRIGATRIO NO ORDENAMENTO JURDICO


BRASILEIRO.

2.2.1 A destinao constitucional das Foras Armadas.

As Foras Armadas so instituies permanentes e regulares que se


destinam defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa
de qualquer destes, excepcionalmente, atuam na garantia da lei e da ordem (art.
142, CF).
De acordo com Jos Afonso da Silva101, as Foras Armadas constituem o
elemento fundamental da organizao coercitiva a servio do Direito e da paz social
(...), os garantes materiais da subsistncia do Estado e da perfeita realizao dos
seus fins102. Como instituies nacionais, explica o autor, a Constituio confere-
lhes autonomia jurdica relativa em razo de seu carter institucional e, ao
consider-las permanentes e regulares, vincula-as prpria vida do Estado, s
podendo ser dissolvidas por assemblia constituinte. E por serem regulares, devem

100
Vale destacar a redao do art. 114 c/c arts. 80 e 91 do RLSM (Decreto n 57.654/66), dispositivos
que evidenciam, inclusive, a possibilidade de captura dos desertores e insubmissos.
101
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 772-3
102
Ibidem, p. 771
37

contar com efetivos suficientes ao seu funcionamento, o que se d essencialmente


por via do recrutamento ao servio militar.
de se ressaltar, portanto, que o recrutamento militar, por via do servio
militar obrigatrio, visa justamente atender e dar concretude ao carter permanente
e regular atribudo s Foras Armadas pela Constituio. Desta feita, que todos os
cidados so convocados ao alistamento militar obrigatrio destinado a formar um
contingente de reserva, a fim de garantir a permanncia e regularidade dessas
instituies precpuas para defesa da ptria em casos extremos de ameaa
soberania da nao.
Destaque-se que a organizao das Foras Armadas, como cedio,
fundam-se em dois pilares bsicos: hierarquia e disciplina. Na lio de Jos Afonso
da Silva103, hierarquia o vnculo de subordinao escalonada e graduada de
inferior a superior, ao passo que disciplina o poder que tm os superiores
hierrquicos de impor condutas e dar ordens aos inferiores, dentro, obviamente, dos
limites da lei. Assim, embora cada fora interna (Marinha, Exrcito ou Aeronutica)
tenha seu respectivo comandante, integrados ao Ministrio da Defesa, so
obedientes a um centro comum, que o comando supremo exercido pelo Presidente
da Repblica104.

2.2.2 A obrigao militar no ordenamento jurdico brasileiro.

A Constituio Federal de 1988 manteve (art. 143) o princpio da


obrigatoriedade do servio militar, j presente, de alguma forma, em todas as
Constituies brasileiras anteriores.
Ensina Jos Afonso da Silva105 que o servio militar consiste na
incorporao do indivduo s Foras Armadas, para receber adestramento e
instrues militares, por determinado tempo, findo o qual ser desincorporando na
qualidade de reservista ou oficial da reserva. Segundo o autor, trata-se de
necessidade tica de cada membro de uma nao; todavia, a determinao
constitucional se justifica na medida em que se trata de obrigao sumamente

103
Ibidem, p. 773.
104
Ibidem, p. 774
105
Ibidem, p. 775
38

onerosa, no s por afastar o indivduo do seio da famlia e de suas atividades,


como por exigir, s vezes, o tributo da prpria vida 106.
Nessa mesma via, Uadi Lamego Bulos explica que a obrigatoriedade do
servio militar dever poderoso e imperioso, sendo que ningum poder deixar de
prest-lo, injustificadamente. Nem a condio religiosa ou condio social minoritria
desautorizam tal obrigao infungvel107. , assim, obrigao estritamente pessoal,
infungvel, na medida em que no comporta que seja executado por substituio. O
convocado que no se apresentar ser considerado insubmisso e, por sua vez,
aquele que passar pelo recrutamento e for incorporado uma das Foras Armadas e
abandonar o servio ser considerado desertor, prevendo a lei penas rigorosas para
esses crimes militares.108
Vale destacar, no entanto, que a Constituio previu isenes ao servio
estritamente militar (art. 143, 1 e 2), em tempo de paz, queles que alegarem
imperativo de conscincia, s mulheres e aos eclesisticos. Aos que alegarem
escusa de conscincia (crena religiosa, poltica ou filosfica), ser atribudo servio
alternativo109 em substituio s atividades de carter essencialmente militar,
hiptese em que o prestador do servio alternativo no deixa de se sujeitar Lei do
Servio Militar Obrigatrio e ao Cdigo Penal Militar, devendo cumprir os horrios e
regulamentos do rgo em que vier a servir, recebendo remunerao, tal como os
soldados recrutas que prestam o servio militar inicial. 110 As mulheres e os
eclesisticos, por sua vez, ficam isentos do servio militar em tempo de paz,
podendo, todavia, ficar sujeitos a outros encargos que a lei lhes atribuir, de carter
administrativo, assistencial, filantrpico ou produtivo.
Como preleciona Diogenes Gasparini111, os cidados que so chamados a
cumprir com a obrigao do servio militar denominam-se de agentes de
colaborao, ou seja, prestam servios Administrao Pblica por vontade prpria,
por requisio ou com a sua concordncia. Celso de Mello112 explica que, embora
sejam considerados particulares em colaborao com a Administrao, os cidados

106
Idem.
107
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada, p. 174.
108
SILVA, Jos Afonso. Comentrio contextual constituio, p. 634.
109
O servio militar alternativo regulado pela Lei n. 8.239, de 4 de outubro de 1991. Esta lei, por
sua vez, foi regulamentada pela Portaria n. 2.681 - Cosemi, de 28-7-1992, que aprovou o
Regulamento da Lei de Prestao do Servio Alternativo ao Servio Militar Obrigatrio.
110
CARRION, Valentin. Op. cit., p. 395.
111
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 154.
112
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit, p. 249-250.
39

chamados a prestar o servio militar obrigatrio, diferentemente dos demais agentes


de colaborao, integram o aparelho estatal, sendo classificados como agentes
pblicos militares, exercendo um munus pblico113. Em regra, entre os agentes de
colaborao e a Administrao Pblica que os requisita no existe qualquer vnculo.
Todavia, em relao aos recrutados para o servio militar obrigatrio, a incorporao
gera a vinculao administrativa, passando a ser denominados agentes pblicos
militares114. No caso do servio militar obrigatrio, a colaborao se d de forma
compulsria, pois os cidados so requisitados pela Administrao Pblica, que
necessita, em determinada circunstncia, da sua colaborao115. Alm dos
recrutados para o servio militar obrigatrio, so tambm exemplos de agentes
colaboradores por compulso os mesrios, os escrutinadores e os jurados.
Por fim, vale ressaltar que existe um debate intenso sobre os prs e os
contras obrigatoriedade do servio militar, o qual, porm, foge ao foco do presente
trabalho116. Todavia, oportuno destacar que o fim do sculo XX e incio do sculo
XXI tem se caracterizado pela abolio da conscrio obrigatria em principais
pases do mundo. Cerca de vinte e uma naes, maioria europia, extinguiram,
totalmente ou em tempos de paz, o servio militar obrigatrio para seus cidados,
adotando ou o servio militar profissional ou o voluntrio, em substituio ao
recrutamento forado117. Em muitos pases, a justificativa bsica para a mudana
so as agruras que o servio militar impe ao jovem empregado.
Na Alemanha, a mudana ocorreu recentemente. A partir de 1 de julho de
2011 o servio militar passou a ser voluntrio. Em entrevista ao site de notcias

113
Preceitua o Regulamento da Lei do Servio Militar (Decreto 57654/64), em seu artigo 4, 1, que o
servio militar Tem por base a cooperao consciente dos brasileiros, sob os aspectos espiritual,
moral, fsico, intelectual e profissional, na segurana nacional..
114
Portanto, recebem remunerao na forma de subsdio (art. 144, 9, CF), sendo-lhes garantidos
ainda (art. 143, VIII) os direitos trabalhistas previstos nos incisos VIII, XII, XVII, XVIII e XIX do art. 7
da Constituio. Alm disso, o tempo de prestao desses servios contado para certos efeitos, a
exemplo do necessrio aquisio da aposentadoria (GASPARINI, Diogenes. Op. cit. p. 155-156).
115
Ibidem, p. 155.
116
Para uma melhor compreenso do debate, ver: ROCHA, Fernando C. W e PIRES, Srgio F. S.
Servio Militar Obrigatrio versus Servio Militar Voluntrio o grande dilema. In: Cadernos
ASLEGIS (Associao dos Consultores Legislativos e de Oramento e Fiscalizao Financeira da
Cmara dos Deputados), Braslia, v. 8, n. 24, p. 1 a 132, Set/Dez de 2004, p. 61-100. Disponvel em:
< http://linguagemcorporal.net.br/Arq/Aslegis_24b.pdf>. Acesso em: 08/11/2011.
117
Segundo dados da Wikipedia internacional, os pases que aboliram o servio militar obrigatrio
recentemente so os seguintes: Albnia (2010); Bsnia-Herzegovina (2006); Bulgria (2007); Crocia
(2007); Repblica Tcheca (2004); Alemanha (2010-2011); Hungria (2004); Itlia (2004-2005); Letnia
(2007); Lbano (2007); Macednia (2006); Montenegro (2006); Marrocos (2006); Polnia (2008);
Portugal (2004); Romnia (2006); Srvia (2011); Eslovquia (2006); Eslovnia (2003); Espanha
(2001); Sucia (2010). Disponvel em: < http://en.wikipedia.org/wiki/Military_service>. Acesso em:
25/10/2011.
40

Euronews, Helmut Koenigshaus, comissrio parlamentar para as Foras Armadas


alems, explica a razo da reforma poltica: No faz sentido que o servio militar
continue a ameaar os estudos e o incio da carreira profissional118.
A Itlia, que, em 2004, suprimiu o servio militar obrigatrio vigente h mais
de um sculo, tambm reconheceu as dificuldades enfrentadas pelos jovens no
ingresso no mercado de trabalho. Para o ento Ministro da Defesa italiano, Antonio
Martino, o servio militar representa uma vantagem para os jovens, porque atrasava
sua entrada no mundo do trabalho119.
Interessante observar o exemplo espanhol. Nos ltimos anos, o exrcito
espanhol recebeu o maior nmero de voluntrios desde a abolio do servio militar
obrigatrio em 2001. Esse cenrio decorre da crise capitalista, que atingiu com peso
principalmente a Espanha, em 2009. Segundo noticirio publicado no portal lusfono
Dirio da Liberdade:

o contexto de crise sistmica actual a militarizaom da juventude evidencia


ser a grande aposta tctica do capitalismo espanhol. Transformar a entrada
no exrcito numa frmula anti-crise s persegue neutralizar o poder juvenil
num momento em que o desemprego para os menores de 25 anos supera
j com creces o 40%, segum os ltimos dados oficiais120.

No Brasil, por sua vez, tramita um Projeto de Emenda Constitucional


162/2007, de autoria do deputado Silvinho Peccioli (DEM-SP), a qual d nova
redao ao artigo 143 da Constituio Federal, tornando o servio militar facultativo.
Como justificativa, alega-se que, ao contrrio do que ocorria no sculo passado,
quando a fora dos exrcitos se media principalmente pelo nmero de soldados,
hoje a tecnologia substitui com vantagem os grandes contingentes, motivo que tem
levado os pases a abandonarem o servio obrigatrio em favor de um corpo militar
altamente profissional. A Comisso de Constituio e Justia (CCJ) da Cmara dos
Deputados aprovou a admissibilidade do projeto em junho de 2009. Segundo o
relator da PEC na CCJ, Efraim Filho (DEM-PB), manter a obrigatoriedade do servio
militar configura um bice para o jovem que no manifesta o desejo de ingressar

118
[on line] Disponvel em:<http://pt.euronews.net/2011/01/03/servico-militar-obrigatorio-acaba-na-
alemanha/>. Acesso em 29/06/11.
119
[on line] Disponvel em: <http://noticias.uol.com.br/ultnot/afp/2004/07/29/ult34u100954.jhtm>;
Acesso em 29/06/11.
120
[on line] Disponvel em: <
http://www.diarioliberdade.org/index.php?option=com_content&view=article&id=445:exercito-
espanhol-tem-o-maior-numero-de-efectivos-desde-a-abolicom-do-servico-militar-
obrigatorio&catid=16:direitos-nacionais-e-imperialismo&Itemid=46> Acesso em: 25/10/2011.
41

nas Foras Armadas. Atualmente, o projeto aguarda apreciao da comisso


especial criada em 06 de julho de 2011 especificamente para dar parecer a PEC
162/2007.121
Assim, permanece, por enquanto, o servio militar obrigatrio em nosso
pas, objetivando preservar o carter permanente e regular atribudo pela
Constituio s Foras Armadas, por meio da formao de reservistas, os quais
ficaro em condies de atuar nas situaes de ameaa soberania da ptria. Esta
, pois, a razo da obrigatoriedade do servio militar ainda perdurar em nossa Carta
Magna.

2.3 O SERVIO MILITAR INICIAL.

2.3.1 O conscrito.

A Constituio de 1988 emprega o termo ao estabelecer que os conscritos,


durante o perodo do servio militar obrigatrio, no podem alistar-se como eleitores
(art. 14, 2). Nessa via, entende a doutrina que conscritos so aqueles convocados
para prestar o servio militar obrigatrio 122 e, portanto, durante esse perodo, ficam
inalistveis e no podem votar.
No entanto, o termo possui outra significao que ser adotada neste
trabalho123. De acordo com o Regulamento da Lei do Servio Militar 124, conscritos
so os brasileiros que compem a classe chamada para a seleo, tendo em vista a
prestao do servio militar inicial. Logo, o termo deve ser associado apenas aos
brasileiros que, alistados no servio militar, so instados a participar da seleo para
o servio militar inicial, porque no esto isentos ao servio militar obrigatrio ou no
foram dele dispensados.

121
BRASIL. Cmara dos deputados. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=368597> Acesso em:
25/10/2011.
122
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio, p. 224.
123
Doravante, ao se aludir ao empregado conscrito, estar-se- se referindo ao empregado que se
alistou para servio militar obrigatrio e est participando do processo de seleo para saber se vai
ou no incorporar nas Foras Armadas, para cumprir servio militar inicial.
124
Decreto n 57.654/66 (RLSM), art. 3, item 5.
42

Assim, deve-se entender que conscrito o cidado brasileiro que, no ano


que completa dezoito anos, participa do processo de seleo para o servio militar
inicial, e no apenas aquele que convocado para incorporar, como faz crer o texto
constitucional citado.

2.3.2 As exigncias do servio militar obrigatrio e o servio militar inicial.

As exigncias do servio militar obrigatrio no se restringem ao alistamento


para o servio militar inicial. Cabe distinguir as duas figuras: o servio militar inicial
uma das exigncias do servio militar obrigatrio, ao passo que, quando se trata do
servio militar obrigatrio, quer-se referir obrigao determinada pela Constituio,
consistente no exerccio de atividades especficas desempenhadas nas Foras
Armadas - Exrcito, Marinha e Aeronutica e que compreende, durante a
mobilizao125, todos os encargos relacionados com a defesa nacional 126.

Alm do servio militar inicial, a que todo cidado brasileiro homem deve se
alistar no ano em que completa seus 18 anos, existem outras exigncias do servio
militar obrigatrio aos cidados brasileiros, pois a obrigao para com o servio
militar, em tempo de paz, embora comece no 1 dia de janeiro do ano em que o
cidado completar dezoito anos de idade quando realiza o seu alistamento para o
servio militar inicial subsiste at 31 de dezembro do ano em que completar
quarenta e cinco anos127. Dentre essas exigncias, destacam-se: convocao
emergencial, para evitar a perturbao da ordem ou para sua manuteno, ou,
ainda, em caso de calamidade pblica128. Tambm, para aqueles que j prestaram o
servio militar inicial (os reservistas), a convocao do pessoal da reserva para
participao em exerccios, manobras e aperfeioamento de conhecimentos
militares129. H regramento especfico, ainda, para o servio militar dos mdicos,
farmacuticos, dentistas e veterinrios130, do qual no se tratar em razo da
limitao de espao e do escopo deste trabalho.

125
Ensina Antnio Pereira Duarte que A mobilizao ocorre em situaes especiais, mxime em
tempo de guerra, quando todo e qualquer cidado brasileiro pode ser mobilizado para o servio ati vo
das FFAA [Foras Armadas]. DUARTE, Antnio Pereira. Direito administrativo militar, p. 32.
126
Lei 4.375/64 (LSM), art. 1.
127
Lei 4.375/64 (LSM), art. 5.
128
Lei 4.375/64 (LSM), art. 19.
129
Lei 4.375/64 (LSM), art. 19, pargrafo nico.
130
Vide, principalmente, arts. 16, 1, 17, 29, 30 e 75 da Lei 4.375/64 (LSM).
43

O servio militar inicial, como a prpria designao (inicial) j supe, a


primeira das exigncias do servio militar obrigatrio, a que todo brasileiro deve se
alistar no ano em que completa seus dezoito anos de idade e, se convocado, prest-
lo no ano em que completa seus dezenove anos131. Atualmente, essa a hiptese
mais comum de prestao do servio militar, e tambm a mais abrangente, uma vez
que a ele todos os brasileiros nessa idade devem se alistar.132

2.3.3 Servio militar inicial: processo de seleo.

O processo de seleo para o servio militar se inicia com a convocao,


que , basicamente, o chamamento de uma classe133 de brasileiros para o
alistamento ao servio militar, que determinada pelo seu ano de nascimento.
Compreender, no caso do servio militar inicial, o conjunto dos jovens que
completarem 19 anos na data em que, eventualmente, venham a prest-lo. A
convocao dessa classe formar, ento, a chamada classe convocada134.
O cidado pertencente classe convocada deve ento comparecer a uma
Junta de Servio Militar (JSM), onde ser realizado o seu alistamento135. O jovem
receber o Certificado de Alistamento Militar (CAM), no qual constar a Organizao
Militar e a data em que dever se apresentar para o incio da seleo. Antes, porm,
de iniciada a seleo, uma parte do contingente alistado ser dispensada e far
parte do denominado excesso de contingente, devendo apenas fazer o juramento
bandeira na data e local designados136. O restante dos jovens cidados ser

131
Lei 4.375/64 (LSM), art. 17.
132
Pela maior importncia e abrangncia dessa hiptese, ela constituir o objeto central desse
trabalho. Assim, o termo servio militar doravante ser utilizado precipuamente para se referir ao
servio militar inicial. As demais exigncias do servio militar obrigatrio (alternativo, emergencial, ou
convocao de reservistas para exerccios ou manobras) sero ressalvadas e particularizadas
quando necessrio compreenso das implicaes justrabalhistas e dos direitos do empregado
envolvido.
133
Classe o Conjunto dos brasileiros nascidos entre 1 de janeiro e 31 de dezembro de um mesmo
ano. designada pelo ano de nascimento dos que a constituem (Dec. 57.654/66, art. 3, item 3).
134
Classe convocada, por conseguinte, quer dizer o Conjunto dos brasileiros, de uma mesma classe,
chamado para a prestao do Servio Militar, quer inicial, quer sob outra forma e fase (Dec.
57.654/66, art. 3, item 4).
135
Para efeitos do servio militar, Alistamento - Ato prvio seleo. Compreende o preenchimento
da Ficha de Alistamento Militar (FAM) e do Certificado de Alistamento Militar (CAM). (Dec. 57.654/66,
art. 3, item 2).
136
KUHLMANN, Paulo Roberto Loyolla, Op. cit, p. 82.
44

submetido ao processo de seleo, no qual sero avaliados os aspectos fsicos,


intelectual, psicolgico e moral do alistado137.
Os aptos na fase de seleo sero designados para incorporao em uma
Organizao Militar da Ativa (OMA) ou rgo de Formao de Reserva (OFR), para
prestao do servio militar inicial. Porm, no significa ainda que o designado ser
incorporado ou matriculado. Antes, ser ele submetido a uma nova bateria de testes,
mais direcionado ao lado prtico da organizao138.
Aps esta fase, efetivamente, sero os jovens incorporados em OMA ou
matriculados em OFR, quando, de fato, que o cidado comea a prestar o servio
militar inicial.

2.3.4 A prestao do servio militar inicial.

A prestao do servio militar inicial pode-se dar em uma Organizao


Militar da Ativa ou em rgos de Formao de Reserva, de acordo com a
designao feita no processo de seleo.
As Organizaes Militares da Ativa (OMA) so popularmente conhecidas
como quartis, mas compreendem tambm os chamados Corpos de Tropa,
Reparties, Estabelecimentos, Navios, Bases Navais ou Areas e qualquer outra
unidade ttica ou administrativa que faa parte do todo orgnico do Exrcito, da
Marinha ou da Aeronutica.139
O ingresso nas Foras Armadas pode se d tambm nos rgos de
Formao de Reserva (OFR). So exemplos de rgos de Formao de Reserva os
Centros de Preparao de Oficiais da Reserva (CPORs) e os Ncleos de
Preparao de Oficiais da Reserva (NPORs), estabelecimentos de ensino militar
destinados a formar oficiais da reserva militar.
Outro exemplo de rgo de Formao de reserva, so os chamados Tiros-
de-guerra (TGs). A principal particularidade dos TGs em relao s OMA que eles
possibilitam aos convocados prestar o servio militar inicial nos municpios onde tm

137
Como explica Kuhlmann, a seleo ocorre em duas fases: a primeira, de carter eliminatrio,
consiste num teste psicolgico denominado de Teste de Seleo inicial; na segunda, classificatria,
aplicam-se uma srie de testes por meio dos quais os alistados sero classificados de acordo com as
suas habilidades e preferncias, nas reas administrativas (burocrticas), tcnicas, eletrnica,
almoxarifado, armamento e combate etc. (Ibidem, p. 83).
138
Ibidem, p. 84
139
Lei 4.375/64 (LSM), art. 17, 2.
45

sede, permitindo-lhes conciliar a instruo militar com o trabalho e/ou estudo, ao


passo que as OMA implicam necessariamente o afastamento do incorporado do
trabalho140. A carga horria das instrues nos TGs fica limitada a 12 horas
semanais (geralmente, 2h de segunda a quinta-feira e 4h nos sbados)141, em um
perodo de 40 semanas de atividades. As instrues e treinamentos, na maioria dos
TGs, so realizados nas primeiras horas da manh, na tentativa de no interferir na
rotina laboral do matriculado142. Contudo, h previso de atividades
extracurriculares, servios de escala, treinamentos e desfiles que no so includos
nessas horas de instruo143, de modo que nem sempre ser possvel a perfeita
conciliao do servio militar prestado em TG e as atividades laborais do cidado
nele matriculado.

2.3.5 A durao do servio militar inicial e o engajamento.

A contagem do tempo de servio militar inicia-se com a incorporao144. Isto


, antes desse ato no h que se falar em servio militar, mas to somente do
processo de recrutamento (alistamento, seleo, designao para incorporao).

O servio militar inicial prestado nas Organizaes Militares da Ativa tem


durao normal de 12 meses, mas esse perodo pode ser reduzido at 2 meses ou
dilatado at 6 meses, pelo Comandante da respectiva Fora (Marinha, Exrcito ou
Aeronutica)145. Em rgos de Formao de Reserva (como o TG), a durao do

140
BRASIL. Regulamento para os Tiros-de-Guerra e Escolas de Instruo Militar, aprovado pela
Portaria N 001, de 2 jan. 2002, do Comandante do Exrcito. Art. 2 Disponvel em:
<http://dcem.dgp.eb.mil.br/selecao/TIRODEGUERRA/R-138.pdf>. Acesso em: 25/07/2011.
141
[on line]. Disponvel em: <http://www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/tirosdeguerra.pdf>. Acesso
em: 25/07/2011.
142
A ttulo de curiosidade, em recente notcia publicada, o Ministrio Pblico Federal em Arapiraca
(interior de Alagoas) expediu recomendao ao Exrcito Brasileiro para que alterasse o incio das
atividades para as 8h da manh, para garantir a paz e sossego dos moradores da Rua Sargento
Benevides, no bairro Primavera, incomodados com os gritos de guerra e uso de instrumentos de
sopro e percusso - corneta, tarol e bumbo durante treinamentos do Tiro de Guerra 07/01,
realizados a partir das 5 horas da manh. Disponvel em:
<http://minutoarapiraca.com.br/noticia/2011/06/29/mpf-recomenda-que-tiro-de-guerra-altere-o-inicio-
do-horario-da-atividade>. Acesso em: 25/07/2011.
143
Art. 15 do Regulamento para os Tiros-de-Guerra e Escolas de Instruo Militar.
144
Lei 4.375/64 (LSM), art. 8.
145
Lei 4.375/64 (LSM), art. 6. Tambm, o Presidente da Repblica pode autorizar que a durao do
servio militar inicial seja dilatada por mais de 6 (seis) meses, em caso de segurana nacional.
Tambm pode autorizar, a pedido do Comandante da respectiva Fora, a reduo da durao normal
em mais de 2 (dois) meses. (art. 6, 2, LSM).
46

servio militar inicial dos cidados neles matriculados ser aquela prevista nos
respectivos regulamentos. 146

Depois de terminado o tempo de servio militar obrigatrio (normal de 12


meses)147, possvel, segundo a convenincia e oportunidade das Foras Armadas,
que o militar, desde que requeira, seja engajado e, posteriormente, reengajado148,
por tempo determinado149. Para isso, alm da convenincia da Administrao, o
militar deve apresentar, durante a prestao do servio militar obrigatrio, boa
formao moral, robustez fsica, comprovada capacidade de trabalho, boa
conduta civil e militar, dentre outras condies. Em caso de ampliao da durao
normal do servio militar inicial, os militares por ela abrangidos sero tambm
considerados engajados150.

3 SERVIO MILITAR OBRIGATRIO: DIREITOS TRABALHISTAS DO


EMPREGADO.

3.1 O SERVIO MILITAR DO EMPREGADO: CONTEXTUALIZAO.

A cada ano, no Brasil, mais de 1,6 milhes de jovens alistam-se ao servio


militar, dos quais, mais de 90 mil so selecionados para incorporar s Foras
Armadas Exrcito, Marinha ou Aeronutica151, deixando famlia, estudos e trabalho
em troca da vida regrada na caserna.

146
Lei 4.375/64 (LSM), art. 7.
147
Decreto n 57.654/66, art. 136: Para fins de engajamento, o tempo do Servio Militar inicial
obrigatrio terminar ao serem completados 12 (doze) meses de servio..
148
Decreto n 57.654/66, arts. 128, 129 e 130.
149
Decreto n 57.654/66, art. 137: Nenhuma praa poder servir sem compromisso de tempo, a no
ser em perodos especficos, necessrios a certas situaes referidas no presente Regulamento.
Pargrafo nico. Excetuam-se do disposto neste artigo as praas com estabilidade assegurada em
lei. No Exrcito, atualmente, o reengajamento pode ser concedido at o mximo de 7 anos, de ano
em ano.
150
Lei 4.375/64, art. 6, 3 - Durante o perodo de dilao do tempo de Servio Militar, prevista nos
pargrafos anteriores, as praas por ela abrangidas sero consideradas engajadas..
151
Segundo o Ministrio da Defesa, Em 2010, 1,650 milho de jovens se alistaram para ingresso nas
Foras Armadas nas 5.235 Juntas de Servio Militar distribudas por todo o territrio nacional. Depois
de submetidos a uma seleo, 90.646 mil jovens devem ser incorporados as foras este ano.
47

A idade de alistamento militar traz muitas preocupaes tanto ao jovem que


se alista quanto aos empregadores. Estes, injustificadamente, receiam ter de arcar
com o nus que a ordem jurdica lhes impe nos casos em que o empregado
efetivamente afastado para prestar o servio militar obrigatrio. Os jovens, por sua
vez, veem na prestao do servio militar obrigatrio um bice ao seu crescimento
profissional, um ano perdido, como diriam muitos.

E para esses mais de 1,6 milhes de cidados que so obrigados a se


alistar nas Juntas de Servio Militar, a idade de alistamento traz consigo as mazelas
inerentes s exigncias do servio militar. Isso porque h elevada resistncia por
parte dos empregadores contratao desses jovens para o labor. Tal relutncia se
d possivelmente pelo compartilhamento do nus do servio militar inicial que a
legislao atribui tambm ao empregador, como ser visto adiante neste trabalho.

E no so poucos os jovens que so contratados, todavia no tm sua


Carteira de Trabalho e Previdncia Social (CTPS) devidamente registrada. A
maioria, pois, iniciando sua carreira profissional, sujeita-se (eufemisticamente)
denominada informalidade, em face dessa contumaz recusa por parte dos
empregadores em fazer o devido registro de trabalho na CTPS desses jovens, que
ficam marginalizados do mercado e do acesso a direitos trabalhistas e
previdencirios. E a justificativa patronal para negativa do registro a
obrigatoriedade do servio militar. Assim, embora autorizados a trabalhar a partir dos
16 anos, muitos jovens ficam merc da contumcia patronal at serem
dispensados da exigncia legal, face resistncia em dividir o nus da eventual
incorporao com seu empregado.

Por outro lado, existem aqueles jovens que conseguem transpor essa
primeira barreira (da admisso e do registro da Carteira de Trabalho) e efetivamente
alcanam um lugar no mercado de trabalho formal, mesmo estando em idade de
alistamento. Contudo, ao chegar esse perodo, ter de se afastar do seu trabalho a
fim de realizar o alistamento, o processo de seleo e de recrutamento e, para
alguns, a incorporao efetiva em alguma organizao militar, o que trar diversas
consequncias em seu contrato de emprego, como ser visto no decorrer do
presente trabalho.

Disponvel em: <http://www.brasil.gov.br/noticias/arquivos/2011/03/21-1/defesa-inicia-campanha-para-


alistamento-militar-de-2011>. Acesso em: 09/11/2011.
48

3.2 SERVIO MILITAR - SUSPENSO E INTERRUPO CONTRATUAL: A


CONTROVRSIA DOUTRINRIA.

Afastado o empregado para cumprir suas obrigaes militares, o primeiro


grande efeito no contrato de trabalho a suspenso ou interrupo dos efeitos do
contrato de trabalho. E, quanto ao tema, paira grande controvrsia na doutrina
trabalhista.

O enquadramento de cada hiptese de afastamento do empregado para


cumprimento das obrigaes derivadas do servio militar, nos institutos da
suspenso ou interrupo contratual, celeuma ainda presente entre os autores do
ramo trabalhista, pois do enquadramento da hiptese de afastamento como
suspenso ou como interrupo que se determinaro as consequncias jurdicas
incidentes sobre contrato de trabalho, tais como pagamento de salrio,
recolhimentos e depsitos dele decorrentes, dentre outras.

A discusso se d, principalmente, porque em dados afastamentos a prpria


ordem jurdica admite uma atenuao das repercusses drsticas da suspenso
contratual152, o que dificulta o perfeito enquadramento das situaes que envolvem
o servio militar obrigatrio na tipologia dual estabelecida pela CLT interrupo e
suspenso do contrato de trabalho. A lei, embora sabendo que alguns fatos ou atos
deveriam gerar, tecnicamente, a suspenso contratual, busca reduzir, mesmo assim,
os reflexos negativos da suspenso sobre os interesses do empregado, impondo ao
empregador que compartilhe uma frao de efeitos resultantes daquele fato ou ato
que se abateu sobre o contrato153. Justamente o que ocorre com a prestao do
servio militar inicial pelo empregado.

De acordo com Maurcio Godinho Delgado154, o servio militar obrigatrio


enseja trs situaes-tipo distintas de afastamento do empregado do servio,
sustando total ou amplamente as obrigaes oriundas do contrato: a apresentao
anual do reservista; a prestao do servio militar inicial; e a convocao para
manobras, exerccios, manuteno da ordem interna ou guerra.

152
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 988.
153
Ibidem, p. 985.
154
Ibidem, p. 997.
49

3.2.1 Apresentao anual do reservista.

A primeira das causas de afastamento do trabalhador, sobre a qual no h


grandes controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais, est prevista pelo art. 473, VI,
da CLT155, que prev a possibilidade de o empregado deixar de comparecer ao
servio no perodo em que tiver de cumprir as apresentaes anuais do reservista.

A CLT, nesse caso, considera tal dia de afastamento como falta


justificada156, sendo devido ao empregado todos os direitos oriundos do contrato de
trabalho (salrio, cmputo de tempo de servio, etc), embora no haja prestao de
servio nem disponibilidade obreira. E, como falta justificada, no fica passvel aos
efeitos da ausncia (para fins de concesso de frias ou descanso semanal
remunerado, por exemplo). Segundo Jos Augusto Rodrigues Pinto, o art. 473 da
CLT traz situaes em que a lei considera justificada a falta ao servio, impondo a
semiparalisao do contrato, a que o empregador no pode oferecer resistncia 157.

Nessa medida, o inciso VI do art. 473 defere esse direito ao empregado que
tiver de comparecer s apresentaes anuais do reservista: trata-se daquele
cidado que j prestou o servio militar inicial e, depois de ter sido licenciado, tem
como dever apresentar-se, anualmente para fins de exerccio de apresentao das
reservas ou cerimnia cvica do dia do reservista158. Atualmente, pelo menos
durante 5 (cinco) anos aps a prestao do servio militar inicial, o cidado
permanece vinculado Organizao Militar a que serviu e dever estar preparado
para uma convocao emergencial, apresentando-se anualmente para atualizao
de dados cadastrais159.

155
CLT, art. 473 O empregado poder deixar de comparecer ao servio sem prejuzo do salrio:
(...) VI - no perodo de tempo em que tiver de cumprir as exigncias do Servio Militar referidas na
letra "c" do art. 65 da Lei n 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Servio Militar).
156
CLT, Art. 131 No ser considerada falta ao servio, para os efeitos do artigo anterior, a
ausncia do empregado: I - nos casos referidos no art. 473 (...).
157
PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho: noes
fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual, p. 451.
158
Lei n. 4.375/64, art. 65, letra c.
159
Segundo informaes do Guia do Reservista, Ao ser includo na reserva, o Reservista
permanecer na disponibilidade por prazo fixado pelos Comandos Militares, de acordo com as
necessidades de mobilizao. Atualmente, o prazo de 5 (cinco) anos. Durante o perodo que
ficar na disponibilidade, o reservista dever estar em condies de atender mais prontamente
a uma convocao. Por essa razo, ele fica diretamente vinculado Organizao Militar onde
prestou o servio militar ou outra que lhe seja indicada, na qual, anualmente, durante o perodo de
disponibilidade, dever se apresentar para atualizar seu endereo e telefones. Disponvel em:
50

Veja-se que a CLT apenas prev como causa interruptiva o dever do


reservista de se apresentar anualmente. De forma injustificada, o legislador
restringiu a abrangncia da hiptese, olvidando das demais exigncias que o servio
militar impe ao empregado. Como j visto, exigncias do servio militar iniciam-se
j no ano em que o cidado completa seus 18 anos de idade, quando ento deve
comparecer a uma Junta de Servio Militar a fim de realizar seu alistamento. Depois,
deve se submeter ao longo processo de seleo normalmente feito em vrios
dias, geralmente no consecutivos, durante o ano de alistamento. Durante todos
esses dias, inevitavelmente o empregado precisar faltar ao servio.

Conveniente, pois, seria se o dispositivo abarcasse todas as exigncias do


servio militar obrigatrio, desde o alistamento, passando pelo processo de seleo,
at a efetiva incorporao, e no apenas as do reservista. A Lei, aqui, deveria ter
dado outro tratamento ao assunto, no limitando a hiptese de interrupo do
contrato de trabalho apenas s obrigaes legais impostas aos reservistas. Ao que
parece, a CLT deixou ao livre arbtrio do empregador a possibilidade de justificar (ou
no) a falta do empregado160. Em verdade, absteve-se a ordem celetista de se
alinhar ao ncleo protetivo do Direito do Trabalho e de conceder maior segurana ao
obreiro sujeito a tais obrigaes legais, em consonncia com o princpio da
continuidade da relao de emprego.

Como consequncia, se a lei no reputa justificada e, portanto, como


hiptese de interrupo contratual as faltas decorrentes das exigncias que o
servio militar impe ao empregado (dentre elas, o alistamento e todo processo de
seleo), parte da doutrina161 entende que o empregador no tem obrigao de
pagar o salrio e, por consequncia, tampouco o repouso semanal remunerado. No
obstante, essa mesma parcela da doutrina ressalta que as ausncias ao servio

<http://www.exarnet.eb.mil.br/exarnet/guia.action;jsessionid=641F14835897111DC7DCA87BA40BCF
9E>. Acesso em: 25/07/2011.
160
CLT, art. 131 No ser considerada falta ao servio, para os efeitos do artigo anterior, a
ausncia do empregado: (...) IV - justificada pela empresa, entendendo-se como tal a que no tiver
determinado o desconto do correspondente salrio; (...).
161
Nesse sentido, leciona Valentin Carrion: Apesar do que comumente se afirma, se o empregador
no tem obrigao de pagar salrio, nem as demais verbas que dele decorrem (domingo etc.), e por
liberalidade paga apenas o salrio, no est automaticamente forado a considerar tal ausncia como
sendo de trabalho efetivo; podendo tudo recusar, livre para conceder at onde julgar oportuno. H
apenas uma presuno de falta justificada que poder ser destruda. As faltas no justificadas por lei
no do direito a salrios e demais consequncias legais e podem resultar em falta leve ou grave,
conforme as circunstncias ou repetio; mas podem ter justificativa imperiosa que, se provada,
vedar a punio: o caso de doena grave em pessoa da famlia, amigo intimo, ou outra hiptese
de fora maior. (Op. cit, p. 396).
51

para cumprimento das obrigaes militares tm forosa justificativa, impedindo que


sejam consideradas como falta grave para fins, por exemplo, de dispensa por justa
causa ou aplicao de punio.

Outra parte da doutrina entende que, a despeito da limitao que o texto


consolidado faz s exigncias impostas aos reservistas, de se considerar que os
afastamentos decorrentes das exigncias do servio militar obrigatrio, desde o
alistamento at a efetiva incorporao do empregado para prestar o servio militar
inicial, devem ser considerados como hiptese interruptiva do contrato empregatcio
e, portanto, devem ser considerados como falta justificada, sem prejuzo do salrio.
esse, pois, o entendimento que pode ser extrado do ensino de Maurcio Godinho
Delgado, segundo o qual as situaes de atendimento de encargo pblico de
durao curta e delimitada no tempo (um ou poucos dias) enquadram-se, em geral,
como interrupo do contrato de trabalho162. E, nesse critrio, o autor afirma que
estaria enquadrado o afastamento para apresentao ao servio militar obrigatrio.

3.2.2 Convocao e incorporao do empregado para prestao de servio militar


inicial.

Como visto, passando pelas etapas de alistamento e seleo, o trabalhador


alistado ser ou no designado para incorporar a uma Organizao Militar da Ativa
ou rgo de Formao da Reserva das Foras Armadas. No sendo designado,
ser includo no excesso de contingente e ser-lhe- concedido um Certificado de
Dispensa de Incorporao (CDI), podendo continuar trabalhando normalmente ao
seu empregador. Designado, porm, o empregado poder ser incorporado a uma
Organizao Militar e ter necessariamente de ser afastado do trabalho para cumprir
a obrigao legal. Trata-se aqui da segunda situao-tipo referida por Maurcio
Godinho Delgado.

Conforme a Lei de Servio Militar (Lei 4.375/64), o empregado incorporado


para prestao do servio militar (incluindo-se a matrcula em rgo de Formao

162
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 1004.
52

de Reserva, como o Tiro de Guerra), tem assegurado o seu retorno ao emprego


aps o licenciamento do servio militar163.

A controvrsia, nessa situao, instala-se porque a lei, excepcionalmente,


preserva durante o afastamento para o servio militar inicial algumas obrigaes
patronais perante o empregado. Com efeito, no caso da prestao do servio militar
inicial como tambm em casos de afastamento por acidente ou doena de trabalho
, a legislao trabalhista admite uma atenuao dos drsticos efeitos decorrentes
da suspenso, preservando alguns efeitos especficos em favor do empregado.

Segundo Maurcio Godinho Delgado, nos casos em que o empregado


afastado para prestar o servio militar,

a soluo drstica padronizada na suspenso no equnime, apenando


mais o trabalhador do que o empregador (que deveria, em contraponto,
responder por parte dos efeitos do afastamento, em vista de sua causa
comum aos dois sujeitos contratuais)164.

E, nesse sentido, o autor pontua que a finalidade almejada pela ordem


jurdica, com a excepcionalidade adotada, de atenuar as repercusses drsticas
da suspenso, tudo isso em vista do fator especial que ensejou a incidncia dessa
figura trabalhista165. Para o autor, a prestao do servio militar pelo empregado
fator que no deve, em princpio, gerar efeitos desfavorveis exclusivamente ao
empregado, cabendo lei proceder relativa distribuio de nus tambm para o
empregador166. Afinal, a parte obreira quem sofre as consequncias mais
rigorosas desse encargo, deixando de receber seu salrio, fonte de sua
subsistncia, para receber os exguos soldos pagos aos recrutas.

Nada obstante a controvrsia, a doutrinria majoritria, tem considerado que


a hiptese mesmo de suspenso contratual.

163
Lei n. 4.375/64, art. 60, LSM - Os funcionrios pblicos federais, estaduais ou municipais, bem
como os empregados, operrios ou trabalhadores, qualquer que seja a natureza da entidade em que
exeram as suas atividades, quando incorporados ou matriculados em rgo de Formao de
Reserva, por motivo de convocao para prestao do Servio Militar inicial estabelecido pelo art. 16,
desde que para isso forados a abandonarem o cargo ou emprgo, tero assegurado o retrno ao
cargo ou emprgo respectivo, dentro dos 30 (trinta) dias que se seguirem ao licenciamento, ou
trmino de curso, salvo se declararem, por ocasio da incorporao ou matrcula, no pretender a le
voltar..
164
DELGADO, Maurcio Godinho. Op. cit, p. 998.
165
Ibidem, p. 985
166
Idem.
53

Para Maurcio Godinho Delgado a hiptese enquadra-se no tipo legal da


suspenso do contrato, embora com algumas ressalvas 167. Tambm para Valentin
Carrion168, o caso de suspenso do contrato de trabalho, pois o empregado
nenhuma remunerao recebe do empregador, apesar de o Decreto 99.684/90 (art.
28, I) consider-lo interrompido, pois impe ao empregador o dever de recolher o
FGTS.
Para Arnaldo Sssekind, na mesma linha, a hiptese do servio militar inicial
de suspenso contratual, porque a lei no impe ao empregador qualquer nus
de ndole salarial169.

Por outro lado, Christvo Piragibe Tostes Malta entende que, tendo em
conta a previso contida no pargrafo nico do art. 4 da Consolidao, o perodo
prestado no servio militar obrigatrio computado como tempo de servio e,
portanto, a hiptese seria de interrupo do contrato laboral 170.

A seu turno, Sssekind replica, argumentando que

Se o empregado no permanece disposio do empregado, no executa


qualquer das obrigaes que decorrem do seu contrato, nem recebe, total
ou parcialmente, prestao de natureza salarial, evidente que a relao
jurdica de emprego est suspensa. A circunstncia de a lei determinar que
esse perodo seja computado como de servio, apenas para efeito de
indenizao de antiguidade e de estabilidade, no altera a equao jurdica.
Para que a hiptese fosse de simples interrupo da prestao de servio
seria imprescindvel que o empregador estivesse obrigado a pagar salrios
ao empregado afastado do servio.171

Em posio intermediria, Paulo Vicente e Marcelo Alexandrino lecionam


que se trata de uma situao que no se enquadra perfeitamente, nem como
suspenso, nem como interrupo do ajuste laboral 172.

167
que, afinal, na situao em exame, quase todas as clusulas contratuais ficam sustadas no
perodo de afastamento o que se ajusta figura suspensiva. Insista-se que em especial as duas
principais clusulas e obrigaes do contrato empregatcio ficam sustadas, isto , a prestao
laborativa (cuja sustao desfavorece o empregador) e o pagamento de salrio (cuja sustao
desfavorece o obreiro) o que se ajusta, mais uma vez, figura suspensiva. (Ibidem, p. 998).
168
CARRION, Valentin. Op. cit., p. 394.
169
SSSEKIND, Arnaldo et al, Op. cit, p.499.
170
Idem.
171
Ibidem, p. 499-500.
172
PAULO, Vicente e ALEXANDRINO, Marcelo. Direito do trabalho, p. 256.
54

3.2.3 Servio militar por motivo de convocao para manobras, exerccios,


manuteno da ordem interna ou guerra.

Uma terceira hiptese, o afastamento do empregado para execuo de


manobras, exerccios, manuteno da ordem interna ou guerra, est prevista no art.
61, caput, da LSM173. Aparece como a mais controvertida na doutrina, pois o perodo
de afastamento, nesse caso, pode ser remunerado em parte pelo empregador (2/3
da remunerao contratual pactuada)174 e em parte pelas Foras Armadas, o que
dificulta o enquadramento s figuras celetistas da suspenso ou interrupo.

O 1 do art. 61 da LSM concede ao empregado a possibilidade de optar


pela remunerao trabalhista (reduzida a 2/3) ou o soldo de origem administrativa.
Escolhendo este, o enquadramento se d conforme a situao-tipo anterior caso
de suspenso, com as ressalvas feitas. Entretanto, ao optar pela remunerao
contratual reduzida, as figuras celetistas dificilmente atendero a hiptese referida:
no ser suspenso, pois a principal obrigao patronal (pagamento de salrio)
continuar em vigor, ao menos parcialmente mais do que a metade do salrio ser
devido , tambm no possvel enquadr-la perfeitamente como hiptese de
interrupo, pois muito embora inexista prestao laborativa obreira ao empregador,
permanece percebendo deste, embora reduzida, sua remunerao.

No entendimento de Maurcio Godinho Delgado175, a hiptese de


interrupo contratual, com os efeitos jurdicos dela decorrentes, alm da aplicao
das demais regras especiais previstas para a suspenso (cmputo do perodo de
afastamento para efeitos de indenizao e estabilidade, de depsitos de FGTS, e
cmputo do servio anterior interrupo para fins de perodo aquisitivo de frias),
pois a obrigao salarial do empresrio se mantm, independemente de ser o
afastamento de curta ou longa durao. Nesse caso, a previso de pagamento de

173
Lei n. 4.375/64, art 61 Os brasileiros, quando incorporados por motivo de convocao para
manobras, exerccios, manuteno da ordem interna ou guerra, tero assegurado o retrno ao cargo,
funo ou emprgo que exerciam ao serem convocados e garantido o direito percepo de 2/3
(dois teros) da respectiva remunerao, durante o tempo em que permanecerem incorporados;
vencero pelo Exrcito, Marinha ou Aeronutica apenas as gratificaes regulamentares. BRASIL.
Lei n. 4.375/64 (Lei do Servio Militar).
174
A inconstitucionalidade dessa obrigao imposta ao empregador foi invocada sob o pretexto de
que no incumbia s entidades privadas a manuteno das Foras Armadas. Contudo, a argio
no logrou xito na mais alta corte do Pas, pois, como assinalou o preclaro Ministro Orozimbo
Nonato, no se trata de atribuir ao empregador, no caso especial do empregado convocado, seno o
dever que decorre das relaes de emprego, em face da situao excepcional. (SSSEKIND,
Arnaldo et al. Op. cit., p. 522).
175
DELGADO, Maurcio Godinho. Op. cit, p. 1004.
55

salrio por parte do empregador torna exceptiva a regra geral, segundo a qual nos
casos de cumprimento de encargo pblico de longa durao o enquadramento seria
sempre como suspenso do contrato176.

Por outro vis, revela-se interessante e construtivo o ensino de Sebastio


Machado Filho177, que analisa paralelamente as hipteses de afastamento prevista
no art. 60 (prestao do servio militar inicial) e a do art. 61 da LSM (convocao
para manobras ou guerra). Para o autor, no procede a distino entre os dois
casos, pois em ambos s uma prestao que se suspende: a do empregado
executar o servio. Desse modo, defende que tambm nos casos em que o
empregado incorporado ao servio militar inicial o pagamento do salrio deve ser
igualmente devido, de lege ferenda. E, com percucincia argumenta que a
prestao servio militar inicial segunda situao-tipo, tratada acima melhor
justificaria a remunerao do trabalhador do que nos casos de convocao para
manobras ou guerra, pois

na primeira hiptese, h um tempo determinado para a prestao do servio


militar obrigatrio, justificando-se a suspenso que no pode ser indefinida,
como pode ocorrer e ocorre na segunda hiptese, principalmente em caso
de guerra, quando o afastamento do empregado por prazo indeterminado,
de vez que, obviamente, a guerra no se faz com data previamente
marcada para o seu fim.178

Essa situao-tipo, portanto, a mais controvertida. Com efeito, trata-se de


hiptese rara de afastamento do obreiro. A guerra, sem dvida, causaria impacto em
toda sociedade e no apenas nas relaes de trabalho. Possivelmente, nesses
casos extremos, a imposio de remunerao do trabalho proporo de 2/3 do
salrio bsico tenderia a ser um tanto mitigada, de modo que caberia
jurisprudncia analisar caso a caso.

3.2.4 O servio militar inicial nos Tiros-de-Guerra.

Uma ltima hiptese de afastamento do empregado para prestao do


servio militar, no mencionada por Maurcio Godinho Delgado, consiste na
matrcula nos chamados Tiros-de-guerra, rgos destinados justamente a conciliar o
labor do empregado e as atividades militares, como visto acima.

176
No mesmo sentido, entende Arnaldo Sssekind (SSSEKIND, Arnaldo et al, Op. cit., p. 522).
177
FILHO, Sebastio Machado. Suspenso do contrato de trabalho e outros estudos, p. 130-131.
178
Ibidem, p. 130.
56

H doutrina179 no sentido de que inexiste previso legal para abono das


faltas (ou seja, para a interrupo do contrato) decorrentes da prestao do servio
militar nos Tiros-de-guerra, quando o empregado presta o servio em apenas
algumas horas do dia, e, portanto, essas horas poderiam ser descontadas pelo
empregador.

Por outro lado, explica Arnaldo Sssekind180 que o Decreto-Lei n. 715, de


1969 ampliou os casos de interrupo do contrato de trabalho, ao dar nova redao
ao 4 do artigo 60 da LSM181, determinando o abono das faltas, para todos os
efeitos, de todo convocado matriculado em rgo de Formao de Reserva, do qual
constitui exemplo os Tiros-de-guerra.

Desse modo, pode-se considerar que o contrato de emprego tambm ser


considerado interrompido, no apenas quando do afastamento do empregado
reservista, mas se o empregado prestar o servio militar inicial nos rgos de
Formao de Reserva, dentre eles o Tiro-de-guerra. Portanto, tais faltas sero
consideradas abonadas para todos os efeitos, inclusive, pagamento de salrio.

3.3 EFEITOS CONTRATUAIS E DIREITOS TRABALHISTAS DO EMPREGADO.

Pelo exposto at aqui, viu-se que as exigncias do servio militar podem


constituir causas interruptivas ou suspensivas do contrato de trabalho. Certo
tambm que tais causas decorrem de fato alheio vontade tanto do empregado
como do empregador, uma vez que o interesse envolvido da sociedade como um
todo a segurana e a defesa da Ptria.

Desse modo, interesse da ordem juslaboral a continuidade da relao de


emprego, assegurando determinados direitos e garantias ao empregado sujeito a
essas obrigaes legais, sobretudo ao empregado conscrito, pois ele o mais
prejudicado pelas consequncias drsticas da suspenso contratual, tendo a
179
MARTINS, Srgio Pinto. Comentrios CLT, p. 461.
180
SSSEKIND, Arnaldo et al, Op. cit.,p. 418
181
Lei 4.375/64 (LSM), art. 60, 4 - Todo convocado matriculado em rgo de Formao de
Reserva que seja obrigado a faltar a suas atividades civis, por fra de exerccio ou manobras, ou
reservista que seja chamado, para fins de exerccio de apresentao das reservas ou cerimnia
cvica, do Dia do Reservista, ter suas faltas abonadas para todos os efeitos. (Redao dada pelo
Decreto-lei n 715, de 1969).
57

supresso de seu salrio e das demais prestaes devidas pelo empregador, em


troca dos baixos soldos oferecidos pela Administrao Pblica aos soldados
recrutas.

Dentre as hipteses de afastamento, assim, tratar-se- dos direitos


garantidos ao empregado conscrito, isto , do empregado alistado ao servio militar
inicial a hiptese mais comum na atualidade , fazendo-se, quando necessrio,
ressalvas quanto s demais obrigaes militares.

Alm dos demais direitos que o ordenamento assegura especialmente ao


empregado afastado para prestar servio militar, no inoportuno salientar os
efeitos gerais que decorrem da suspenso contratual do obreiro convocado para
prestar o servio militar inicial. At mesmo porque a determinao de suspenso
contratual, com fulcro no princpio da continuidade da relao de emprego, garante
ao empregado conscrito uma srie de direitos.

Dentre os efeitos provenientes de toda causa suspensiva do contrato de


trabalho, Maurcio Godinho Delgado182 arrola: a) a sustao recproca das
obrigaes derivadas do contrato de emprego; b) a garantia de retorno obreiro ao
cargo anteriormente ocupado, aps desaparecida a causa suspensiva; c) a garantia
de percepo, no instante do retorno, do patamar salarial e de direitos alcanados
em face das alteraes normativas havidas (ou seja, as vantagens oriundas da
legislao geral ou de pactuao coletiva; e d) a inviabilidade de resilio unilateral
(dispensa obreira injusta ou desmotivada) do contrato por ato do empregador
durante o perodo suspensivo.

Configurando hiptese atenuada de suspenso do contrato de trabalho,


sero destacados tambm outros efeitos peculiares do contrato de trabalho de
empregado sujeito s exigncias do servio militar. Trata-se de regras especiais que
a ordem juslaboral reconhece, atenuando as repercusses extremas da figura
suspensiva, frente sensibilidade social envolvida na prestao do servio militar
uma causa de interesse pblico.

182
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 990.
58

3.3.1 Sustao recproca das obrigaes contratuais.

O contrato de trabalho, certo, gera obrigaes para ambas as partes. Para


o empregador, por exemplo, o dever de pagar salrios; para o empregado, o dever
de prestar servios. Mas, como efeito da suspenso contratual, as obrigaes
recprocas das partes so amplamente sustadas.
No se pode concluir, todavia, que todas as obrigaes contratuais ficam
sobrestadas durante o perodo suspensivo do contrato de trabalho: remanescem
clusulas mnimas do pacto laboral. De acordo com Maurcio Godinho Delgado183,
permanecem gerando efeitos as regras que impem os deveres de lealdade e
fidelidade contratuais (como, por exemplo, as previstas no art. 482, c e g, CLT),
bem como as regras que determinam as condutas de respeito integridade fsica e
moral do obreiro (por exemplo, o art. 483, e e f, CLT), e, tambm, de no
denncia vazia do contrato.
Poder-se-ia cogitar se alm desse compromisso de fidelidade e lealdade
contratual recproca, e da mantena das regras impositivas omissivas, durante o
longo perodo em que o empregado permanece servindo s Foras Armadas, outras
clusulas do contrato poderiam ser exigveis, tais como cesta bsica ou plano de
sade oferecidos ao empregado em razo de pactuao coletiva.
Ora, em casos como o de aposentadoria por invalidez a jurisprudncia tem
admitido a permanncia desses benefcios ao empregado, ao fundamento de que a
suspenso somente susta as obrigaes de prestar servio por parte do empregado
e de pagar salrio por parte do empregador, contudo o contrato de trabalho continua
vigente e gerando efeitos, de modo que o convnio mdico e o fornecimento de
cestas bsicas integram o contrato e s poderiam ser suprimidos por mtuo
consentimento.184 Assim, apesar da suspenso do contrato de trabalho, pacfico

183
Ibidem, p. 986.
184
RECURSO DE REVISTA. MANUTENO DO PLANO DE SADE APS A APOSENTADORIA
POR INVALIDEZ. A aposentadoria por invalidez no pe fim ao contrato de trabalho, mas apenas o
suspende, ficando o trabalhador sem prestar servio e sem receber salrio, de modo que as demais
clusulas contratuais remanescem. Precedentes. Recurso de revista conhecido e desprovido.
(BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio So Paulo. Acrdo 4593920105030035.
Recurso Ordinrio 459-39.2010.5.03.0035. Relator: Aloysio Corra da Veiga, Data de Julgamento:
04/05/2011, 6 Turma, Data de Publicao: DEJT 13/05/2011) [on line]. RECURSO ORDINRIO DO
RECLAMANTE. CONVNIO MDICO E CESTA BSICA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
RESTABELECIMENTO. A aposentadoria por invalidez suspende o contrato de trabalho,que continua
vigente e gerando efeitos, dentre os quais a obrigao de manuteno de convnio mdico e
fornecimento de cesta bsica, que j integraram o contrato individual de trabalho e s podem ser
suprimidos mediante mtuo consentimento, nos termos do art. 468 da CLT. Embora se fale, em geral,
59

que o contrato continua gerando efeitos e obrigaes entre as partes. O que se


suspende a prestao de servios por parte do trabalhador e a obrigao de pagar
salrios por parte do empregador. As demais clusulas do pacto empregatcio
continuam em pleno vigor, uma vez que passam a integrar o contrato, no podendo,
ento, serem suprimidas unilateralmente pelo empregador, em face do princpio da
condio mais benfica.
Certo que a peculiaridade da suspenso contratual decorrente da
aposentadoria por invalidez conduz a tal entendimento na jurisprudncia: manter as
obrigaes patronais derivadas de pactuao coletiva, de pagar cesta bsica e plano
de sade, soluo que se amolda ao ncleo protetivo do ramo juslaboral, mxime
quando a condio do trabalhador decorreu de acidente do trabalho. Mas seria
possvel admitir a permanncia das demais clusulas contratuais na vigncia da
causa suspensiva decorrente da prestao do servio militar inicial pelo obreiro?
Parece razovel que sim, pois se esse tem sido o entendimento nas
hipteses em que o contrato se suspende por prazo indeterminado (aposentadoria
por invalidez), mais justificvel seria que determinadas clusulas do pacto
empregatcio no percam sua vigncia quando o contrato se suspende
temporariamente: a obrigao de fornecer cesta bsica caso prevista esta utilidade
em diploma convencional negociado seria o mnimo que o empregador teria de
garantir ao empregado convocado a prestar servio ptria, exercendo um munus
pblico.
No h doutrina nem jurisprudncia a respeito, mas, possivelmente, a
Justia do Trabalho poder enfrentar casos especficos de empregados obrigados a
se afastar do trabalho em virtude do servio militar, em cujo contrato esto
integrados tais benefcios, como a cesta bsica, por exemplo.

3.3.2 Inviabilidade de alterao ou resciso do contrato de trabalho.

Determina a CLT (art. 472) que, caso o empregado precise se afastar do


servio em razo das exigncias do servio militar, o empregador no poder alterar

na sustao de todas as obrigaes do contrato suspenso, tal afirmao no rigorosamente


precisa,considerando que algumas poucas obrigaes contratuais permanecem em vigncia.
Recurso ao qual se d parcial provimento.468CLT (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2
Regio So Paulo. Acrdo 1159200744202000. Recurso Ordinrio 01159-2007-442-02-00-0.
Relatora: Wilma Nogueira De Araujo Vaz Da Silva. Data de Julgamento: 13/04/2010, 4 TURMA, Data
de Publicao: 23/04/2010) [on line].
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ou resilir o contrato de trabalho. Ao referir exigncias do servio militar, dessume-


se que o legislador no se limita apenas prestao do servio militar inicial. Ficam
tambm amparados por essa previso legal os empregados que j prestaram o
servio militar e, eventualmente, so convocados, como reservistas, para exerccios
ou manobras ou, excepcionalmente, em casos de urgncia ou guerra.

Como causa suspensiva do contrato empregatcio, a prestao de servio


militar inicial pelo empregado se apresenta como restrio jurdica terminao
unilateral do pacto empregatcio. Trata-se de contingenciamento ruptura do
contrato de trabalho, reconhecido pelo Direito do Trabalho como bice ao direito
potestativo do empregador de resilir unilateralmente e sem justa causa o contrato
laboral. Como observa Maurcio Godinho Delgado185, ocorrendo a dispensa sem
justa causa nesse perodo (suspensivo), nulo seria o ato resilitrio, cabendo a
reintegrao do empregado ou, sendo esta invivel, a indenizao compatvel pela
ilicitude praticada.

3.3.3 Direito de retorno ao emprego.

Como consequncia da restrio resilio unilateral, a lei assegura ao


empregado afastado para cumprimento do servio militar obrigatrio o direito de
retorno ao emprego do qual se afastou. Para isso, a CLT186 determina ser
indispensvel a notificao do empregador, dentro do prazo mximo de 30 dias a
partir do licenciamento no servio militar, se o empregado tiver inteno de retornar.

A LSM187, por outro lado, dispe que o empregado, quando incorporado ou


matriculado em rgo de Formao de Reserva, para prestar o servio militar inicial,
tem assegurado seu retorno ao emprego, em at trinta dias aps o licenciamento,
salvo se declarar, por ocasio da incorporao, no mais pretender a ele voltar.
185
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 1088.
186
CLT, Art. 472, 1 - Para que o empregado tenha direito a voltar a exercer o cargo do qual se
afastou em virtude de exigncias do servio militar ou de encargo pblico, indispensvel que
notifique o empregador dessa inteno, por telegrama ou carta registrada, dentro do prazo mximo
de 30 (trinta) dias, contados da data em que se verificar a respectiva baixa ou a terminao do
encargo a que estava obrigado.
187
LSM, Art 60. Os funcionrios pblicos federais, estaduais ou municipais, bem como os
empregados, operrios ou trabalhadores, qualquer que seja a natureza da entidade em que exeram
as suas atividades, quando incorporados ou matriculados em rgo de Formao de Reserva, por
motivo de convocao para prestao do Servio Militar inicial estabelecido pelo art. 16, desde que
para isso forados a abandonarem o cargo ou emprgo, tero assegurado o retrno ao cargo ou
emprgo respectivo, dentro dos 30 (trinta) dias que se seguirem ao licenciamento, ou trmino de
curso, salvo se declararem, por ocasio da incorporao ou matrcula, no pretender a le voltar.
61

Veja-se que enquanto o dispositivo celetista determina a indispensabilidade


de o empregado notificar o empregador, a partir do seu licenciamento, para que
tenha assegurado o retorno ao emprego, a LSM no impe tal exigncia, mas, por
outro lado, prev a possibilidade de o empregado, ao ser incorporado, renunciar
esse direito ao retorno o empregado, nesse caso, poderia declarar, quando
incorporado ou matriculado, que no pretende mais retornar ao emprego.

Esse aparente conflito de normas foi tratado por Arnaldo Sssekind, que
explica que a regra especial para retorno do obreiro, fixada no 1 do art. 472 da
CLT foi derrogada pela LSM, que disciplinou a matria, inovando-a. Assim, de
acordo com o autor, com base no 2 do art. 60 da LSM188, o trabalhador que
preferir engajar ao ser incorporado perder o direito de retornar ao emprego 189.

Ora, no obstante haja previso de que o empregado que deva notificar o


empregador, a LSM determina190 que cabe ao Comandante, Diretor ou Chefe da
Organizao Militar, em que for incorporado ou matriculado o empregado, comunicar
a pretenso deste ao respectivo empregador em retornar ao emprego ou,
eventualmente, depois de cumprido o perodo de servio militar obrigatrio,
comunicar o engajamento concedido, dentro de vinte dias subsequentes
incorporao ou ao engajamento.

Portanto, a leitura mais adequada dos preceitos da LSM parece ser no


sentido de que se no houver a comunicao por parte do Comandante da
Organizao Militar dentro de 20 dias da incorporao, porque o empregado
pretende voltar ao seu emprego e, assim, o retorno deve ser assegurado. Isso
porque e, nesse ponto, carece de razo Sssekind ao invocar a aplicao do art.
60, 3, da LSM , ao incorporar para prestar o servio militar, o empregado no
sabe se ser ou no engajado no trmino do perodo obrigatrio (pois o
engajamento concedido apenas no final do perodo do servio militar, e se durante
a prestao do servio militar o conscrito preencher os requisitos estabelecidos). Por
isso, comum que no haja essa comunicao por parte da Organizao Militar, o

188
LSM, art. 60, 2 - Perder o direito de retrno ao emprgo, cargo ou funo que exercia ao ser
incorporado, o convocado que engajar..
189
SSSEKIND, Arnaldo et al. Op. cit., p. 500.
190
LSM, art. 60, 3 - Compete ao Comandante, Diretor ou Chefe de Organizao Militar em que fr
incorporado ou matriculado o convocado, comunicar sua pretenso entidade a que caiba reservar a
funo, cargo ou emprgo e, bem assim, se fr o caso, o engajamento concedido; essas
comunicaes devero ser feitas dentro de 20 (vinte) dias que se seguirem incorporao ou
concesso do engajamento..
62

que garante o direito de retorno do empregado. Uma eventual renncia do direito do


retorno pelo empregado deve ser vista com cautela, pois este no tem condies de
saber se ir ou no engajar no trmino do perodo de servio militar.
Segundo se extrai da LSM, o empregado afastado para cumprimento das
obrigaes do servio militar ter assegurado o retorno ao emprego dentro dos 30
(trinta) dias que se seguirem ao licenciamento do servio militar obrigatrio.
Todavia, a questo do prazo para retorno tem suscitado alguns equvocos
na doutrina, em razo do que prev o art. 132 da CLT, que estabelece a contagem
do tempo anterior apresentao do empregado para o servio militar, para efeitos
de cmputo do perodo aquisitivo de frias, se o empregado comparecer ao
estabelecimento dentro de 90 (noventa) dias da data do seu licenciamento (baixa).
Por outro lado, se se considerar a previso do art. 472, 1, da CLT que prev um
prazo de 30 dias para que o empregado notifique o empregador de sua inteno de
retornar ao emprego , a questo fica ainda mais confusa. Poder-se-ia concluir da
que o empregado teria um prazo de 30 dias para notificar e de at 90 dias para
retornar ao trabalho, sendo que neste caso o seu tempo de servio anterior
incorporao seria computado para fins de concesso de frias.
Nesse sentido, entende Mozart Russomano191 que o direito de retorno do
trabalhador convocado estaria condicionado sua apresentao ao empregador no
prazo de 90 dias, a contar da data da baixa. Destaca, porm, que qualquer fato de
fora maior excluiria essa exigncia legal, sendo propcio que o trabalhador
comunique o fato impediente empresa. O empregado, ento, poderia retornar
empresa a que pertencia em at 90 dias da data da terminao do servio militar
obrigatrio, e, havendo motivo de fora maior, em prazo ainda mais dilatado.
Tambm, Maurcio Godinho Delgado192 considera que o prazo trintidial
essencialmente para a notificao informativa do interesse de retorno e que o prazo
do art. 132 vale para o efetivo comparecimento do obreiro empresa. No mesmo
sentido, o entendimento de Eduardo Saad193.

191
RUSSOMANO, Mozart Victor. Consolidao das leis do trabalho anotada, p. 39.
192
Segundo o DELGADO, bem verdade que aqui o prazo legal se refere remessa da notificao
extrajudicial, sendo que o art. 132 da CLT aventa prazo mais amplo para o efetivo comparecimento
em casos de prestao de servio militar: noventa dias aps a baixa do encargo militar (pelo menos
para fins de cmputo como perodo aquisitivo de frias do lapso temporal de prestao laborativa
anterior ao cumprimento do servio militar). (Curso de direito do trabalho, p. 992).
193
Ao comentar o artigo 132 da CLT, afirma o autor: O servio militar obrigatrio provoca a
suspenso do perodo aquisitivo, que recomea a fluir aps o retorno do empregado ao servio o que
63

Por outro lado, h doutrina que considera que prazo para retorno do
empregado conscrito de trinta dias. Para Srgio Pinto Martins194, o 1 do artigo
472 trata apenas da notificao do empregado ao empregador, no perodo de 30
dias depois da baixa, de que vai retornar ao servio. A afirmao conduziria a
inferncia de que poderia o empregado retornar aps os 30 dias previstos to s
para notificao. Porm, o mesmo autor, de forma oposta, consigna que o
empregador no estar obrigado a reservar o posto de servio ao empregado,
passados os 30 dias, rescindindo-se, assim, o pacto laboral.

Por outro vis, Alice Monteiro de Barros entende que, para que o perodo
aquisitivo anterior incorporao seja computado, necessrio que o empregado
comparea ao estabelecimento dentro de 90 dias, mas, explica que, antes desse
prazo, deve o empregado se apresentar na sua empresa, nos 30 dias195.

O mesmo entendimento verifica-se em Arnaldo Sssekind, o qual j


considera a derrogao do art. 472, 1 consolidado, e aduz que no basta que o
empregado notifique o empregador no prazo de 30 dias, sendo necessrio o
comparecimento efetivo ao emprego nesse prazo.

(...) desde que o empregado no seja engajado nas Foras Armadas


hiptese em que o contrato de trabalho se extingue , ter de se apresentar
ao estabelecimento empregador dentro do prazo de trinta dias do trmino
da licena alusiva prestao do servio militar ou curso de Formao da
Reserva, no bastando, como estatua a CLT, que cientificasse o
196
empregador, no referido prazo, da sua inteno de voltar ao emprego.

E, nesse diapaso, alerta Valentin Carrion, que o contrato de trabalho pode


terminar por culpa do empregado se nos 30 dias que se seguirem ao licenciamento
do servio militar ele no se colocar disposio do empregador, pois este prazo
no conflita com o de 90 dias previsto no art. 132 da CLT, de modo que no
significa que o empregador deva tolerar a ausncia de to longo prazo, mas, se o

deve ocorrer, no mximo, at 90 dias seguintes baixa das fileiras militares. No h conflito com o
disposto no 1 do art. 472: neste, para que o emprego seja garantido, deve o empregado, no prazo
de 30 dias aps o trmino do servio militar, manifestar ao empregador o desejo de voltar ao servio;
no artigo marginado, estatui-se que a volta ao trabalho deve verificar-se at 90 dias aps a baixa do
servio militar. (SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidao das Leis do Trabalho: comentada, p. 187).
194
MARTINS, Srgio Pinto. Comentrios CLT, p. 454.
195
BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p. 841.
196
SSSEKIND, Arnaldo et al. Op. cit.,p. 500.
64

trabalhador, reassumiu, o direito ao cmputo do tempo anterior ao afastamento no


perodo aquisitivo configura-se197.
Assim, preciso atentar que o empregado que injustificadamente no se
reapresentar ao servio, omitindo-se por mais de 30 dias, pode incidir na figura da
justa causa por abando de emprego, pois, mesmo diante da previso contida no art.
132 consolidado (de 90 dias para comparecimento ao estabelecimento, para fins de
frias), tem prevalecido na doutrina o entendimento segundo o qual o empregado
tem um prazo de 30 dias para retornar ao emprego, independente de notificao
como exigia o derrogado art. 472, 1, da CLT. Pode-se, no entanto, sustentar a
aplicao do prazo de 90 dias, especificamente nos casos de servio militar.

3.3.4 Vantagens concedidas durante a suspenso do contrato.

Outro efeito importante que decorre da suspenso do contrato de


empregado sujeito prestao do servio militar inicial, a garantia de que, no
instante em que retornar ao emprego, ele ter o direito de absorver todas as
vantagens atribudas pela legislao ou pela pactuao da categoria (art. 471, CLT).
Assim, por exemplo, se o empregado prestar o servio militar durante dez
meses, perodo no qual houve reajuste salarial categoria a que pertence, no
instante do retorno tem a garantia de receber o patamar salarial alcanado, sem
prejuzo de que, durante a suspenso contratual, os depsitos do FGTS devidos
sejam feitos com base no salrio reajustado, ainda que o empregado esteja
prestando o servio militar e esteja afastado do trabalho.

3.3.5 Depsito do FGTS no perodo de afastamento.

Determina o pargrafo nico do art. 4 da CLT198 que computado como


tempo de servio o perodo de afastamento em face de prestao do servio militar
para efeitos de indenizao e estabilidade. Porm, como observa Maurcio Godinho
Delgado199, esse efeito praticamente inexiste no contexto presente, visto que a
Constituio de 1988 inviabilizou novas aquisies de indenizao e estabilidade

197
CARRION, Valentin. Op. cit., p. 394.
198
CLT, art. 4, Pargrafo nico Computar-se-o, na contagem de tempo de servio, para efeito de
indenizao e estabilidade, os perodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando
servio militar ... (VETADO) ... e por motivo de acidente do trabalho..
199
DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit.. p. 194 e 998.
65

celetista, estendendo o Fundo de Garantia por Tempo de Servio a todo empregado,


com exceo do empregado domstico, e extinguindo a antiga opo pelo sistema
do FGTS, em prejuzo da estabilidade e indenizao previstas na CLT.

Extinta a antiga estabilidade decenria, durante perodo de afastamento do


empregado pela prestao do servio militar, o recolhimento do FGTS substituiu a
200
indenizao e a estabilidade previstas na Carta Magna anterior. , pois, o que
fez a Lei n. 9.711/98 ao incluir o 5 no art. 15 da Lei n. 8.036201, que determinou a
mantena dos depsitos de FGTS nos casos de afastamento para prestao do
servio militar obrigatrio e licena por acidente de trabalho.
Trata-se, pois, de uma atenuao dos efeitos especficos da suspenso do
contrato, em razo da causa social relevante o servio Ptria , pois, em regra,
suspendem-se tambm os depsitos fundirios nos outros casos de suspenso.

Portanto, o perodo de afastamento tambm computado para fins de


depsito de FGTS. Os depsitos devem continuar sendo feitos diretamente pelo
empregador na conta vinculada do empregado prestador do servio militar.

3.3.6 Cmputo do perodo aquisitivo de frias.

Outro importante efeito atenuado da suspenso est previsto no artigo 132


202
da CLT , que determina ser computvel o perodo de trabalho anterior prestao
de servio militar para fins de perodo aquisitivo de frias, exigindo-se, para isso, que
o obreiro retorne ao trabalho dentro de 90 dias do respectivo licenciamento.
De acordo com Srgio Pinto Martins, no perodo de afastamento do
empregado para prestao do servio militar ocorre a suspenso do perodo
aquisitivo de frias.203 Assim, ele no ser computado para efeito de frias, como

200
MARTINS, Srgio Pinto. Op. cit, p. 25.
201
Art. 15 - Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, at
o dia 7 (sete) de cada ms, em conta bancria vinculada, a importncia correspondente a 8 (oito) por
cento da remunerao paga ou devida, no ms anterior, a cada trabalhador, includas na
remunerao as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificao de Natal a que se
refere a Lei n 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificaes da Lei n 4.749, de 12 de agosto
de 1965. (...) 5 O depsito de que trata o caput deste artigo obrigatrio nos casos de
afastamento para prestao do servio militar obrigatrio e licena por acidente do trabalho.
202
CLT, art. 132 O tempo de trabalho anterior apresentao do empregado para servio militar
obrigatrio ser computado no perodo aquisitivo, desde que ele comparea ao estabelecimento
dentro de 90 (noventa) dias da data em que se verificar a respectiva baixa.
203
MARTINS, Srgio Pinto. Op. cit. p. 153.
66

ocorre, por exemplo, nos primeiros seis meses de afastamento previdencirio por
acidente de trabalho ou doena (art. 131, III, CLT).
Valentin Carrion204 destaca que o empregador pode rescindir o contrato por
culpa do empregado se este no retornar aps os 30 dias do licenciamento ou
baixa do servio militar. Nesse caso, explica o autor, no bastaria o empregado
comparecer empresa, teria de ser readmitido para que o perodo aquisitivo
anterior seja computado no perodo aquisitivo.
Mais uma vez, aqui, o legislador deixou de dar tratamento semelhante ao
concedido s hipteses de afastamento previdencirio tambm relevantes. Poderia
a lei ter possibilitado ao empregado prestador do servio militar a contagem, pelo
menos, dos seis primeiros meses de afastamento para efeito de perodo aquisitivo
de frias. No obstante, a hiptese prev apenas o cmputo do perodo anterior.

3.4 GARANTIA DE EMPREGO AO EMPREGADO CONSCRITO.

A questo atinente garantia de emprego (ou estabilidade provisria) , sem


dvida, a causa mais frequente das lides envolvendo o trabalhador submetido s
exigncias do servio militar obrigatrio. Das controvrsias que chegam ao Judicirio
envolvendo empregados que prestaram o servio militar, ampla maioria envolve
pedidos de reintegrao no emprego ou indenizao pelo perodo de proteo
obstado.
Como se abordou acima, a suspenso do contrato de trabalho gerada pelo
afastamento do obreiro para prestao do servio militar inicial tem o efeito dentre
outros j tratados - de inviabilizar a despedida unilateral por parte do empregador.
Mas esse contingenciamento resilio unilateral por parte do empregador constitui,
de fato, uma garantia de emprego (uma estabilidade provisria) ou mera restrio
jurdica que a CLT impe aos casos de suspenso ou interrupo contratual? Pode-
se dizer que existe no ordenamento jurdico ptrio uma garantia de emprego ao
empregado conscrito isto , ao alistado no servio militar, que precisa passar pelo
processo de recrutamento antes de ser, efetivamente, incorporado para prestar o
servio militar obrigatrio? , pois, do que se tratar nas sees seguintes.

204
CARRION, Valentin. Op. cit., p. 181.
67

3.4.1 Suspenso do contrato de trabalho e garantia de emprego.

Tanto suspenso (ou interrupo) do contrato de trabalho como a fluncia de


garantia de emprego conferida ao empregado impede a resilio do contrato de
trabalho pelo empregador. Ento, de certo modo, durante o perodo em que o
contrato encontra-se interrompido ou suspenso, fica assegurado o emprego do
trabalhador. E o mesmo ocorre com o empregado resguardado por alguma garantia
de emprego. Entretanto, tais institutos garantia de emprego e
suspenso/interrupo do contrato , embora seus efeitos muitas vezes se
intercalem, no se confundem.

A suspenso do contrato de trabalho garante ao empregado o retorno ao


emprego depois de cessada a causa suspensiva, sustando as duas principais
obrigaes do pacto laboral (a prestao de servios pelo empregado, e o
pagamento de salrios pelo empregador) e impedindo a resilio unilateral por parte
do empregador. J na fluncia de uma garantia de emprego (ou estabilidade
provisria) no h sustao das obrigaes recprocas das partes vale dizer, o
contrato permanece gerando efeitos , mas, da mesma forma, fica impedido o
empregador de, sem justa causa, resilir o contrato de trabalho.

(...) garantias de emprego preservam a plena vigncia e eficcia de todas as


clusulas do pacto empregatcio durante todo o prazo da respectiva
garantia, ao passo que a interrupo e a suspenso esterilizam os efeitos
das clusulas afetadas durante o prazo interruptivo ou suspensivo.205

Portanto, a garantia de emprego ampara o empregado ainda que o contrato


de trabalho no esteja suspenso ou interrompido. O contrato de emprego continua
em pleno vigor (em suma, o empregado presta o servio e o empregador lhe paga o
salrio), no entanto, fica restringida, juridicamente, a dispensa do empregado por ato
potestativo patronal. Ao revs, nos casos de suspenso do pacto laboral,
desaparecida a causa suspensiva, abre-se a oportunidade de denncia vazia do
contrato pelo empregador.

205
DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 982.
68

3.4.2 Previso no ordenamento jurdico brasileiro.

Entendida a distino entre o instituto da suspenso (e interrupo) do


contrato de trabalho (ou de seus efeitos) e o da garantia de emprego (ou
estabilidade provisria), cabe verificar o que traz nosso ordenamento ao empregado,
enquanto cidado, sujeito s obrigaes do servio militar.

Como j visto, as garantias de emprego podem decorrer de regras


heternomas de origem constitucional, legal ou mesmo judicial, ou de regras
autnomas, por meio de negociaes coletivas das categorias profissional e
econmica (contratos ou convenes coletivas de trabalho). Tambm possvel,
embora seja incomum, que o regulamento da empresa ou o prprio contrato de
trabalho confira garantia de emprego aos seus empregados em dadas
circunstncias.206 J se tratou tambm, por outro lado, que a CLT preceitua ser
defeso ao empregador alterar ou rescindir o pacto laboral quando o empregado
estiver afastado (suspendendo-se o contrato de trabalho) em razo das exigncias
do servio militar.

No entanto, a previso contida no 1 do art. 60 da LSM, no sentido de que


o empregado nenhuma remunerao recebe enquanto estiver incorporado em
alguma organizao militar, encerrou qualquer discusso que se poderia gerar sobre
o efeito da incorporao do empregado ao servio militar. Isto , sustando-se a
obrigao patronal de pagamento de remunerao e a obrigao de trabalhar por
parte do empregado, no se pode dizer que h efetiva garantia de emprego, pois
nesta, como vimos, o contrato continua plenamente em vigor e as obrigaes
contratuais recprocas permanecem inclumes, exceto quanto possibilidade de
resilio pelo empregador.

No que toca ao empregado sujeito s obrigaes do servio militar, assim,


inexiste previso constitucional ou legal expressa conferindo-lhe garantia de
emprego, durante o perodo de alistamento at a efetiva incorporao. De fato, o
que prev a legislao juslaboral apenas e to somente a suspenso do contrato
empregatcio (com certa atuao dos efeitos) e, portanto, como simples restrio,
durante o perodo suspensivo, dissoluo contratual sem justa causa por parte do
empregador.

206
Ibidem, p. 1166.
69

Por essa razo, a doutrina no tem elencado expressamente a prestao do


servio militar inicial como hiptese de garantia de emprego (estabilidade provisria)
do obreiro, mas to s como causa de suspenso do contrato empregatcio, e
somente quando o empregado efetivamente afastado. Tem-se que afastado o
empregado, suspende-se o contrato (e as obrigaes recprocas das partes, com as
atenuaes especficas j delineadas) e o inviabiliza-se, at o retorno do obreiro, a
denncia vazia do contrato por parte do empregador.

3.4.3 A garantia de emprego por acordos e convenes coletivas.

Diante da inexistncia de previso legal de garantia de emprego ao


trabalhador alistado no servio militar, e visando evitar a dispensa imotivada (e
abusiva) do trabalhador em idade de alistamento militar, diversas categorias
profissionais tm pactuado, por meio de acordos ou convenes coletivas de
trabalho, a efetiva garantia de emprego para o trabalhador sujeito s obrigaes
militares, j desde o alistamento. Na jurisprudncia, alis, tem-se que s h
estabilidade provisria ao empregado alistado no servio militar se existir
conveno coletiva que a assegure, caso em que ser ineficaz sua dispensa durante
o perodo abrangido pela proteo. 207
Ilustrativamente, a Conveno Coletiva de Trabalho 2009/2011, firmada
entre o Sindicato Nacional da Indstria de Tratores, Caminhes, Automveis e
Veculos Similares SINFAVEA e o Sindicato dos Metalrgicos do ABC, prev
garantia de emprego e salrio ao empregado em idade de prestao de servio
militar, desde o alistamento at a incorporao e nos 30 (trinta) dias aps o
desligamento da unidade em que serviu, alm do aviso prvio previsto na CLT
(destaquei), e que tal garantia ser extensiva ao empregado que estiver servindo o
Tiro de Guerra208. Ou seja, a clusula coletiva abrange justamente o perodo no
acobertado pela suspenso do contrato: do alistamento at a incorporao e aps o
licenciamento. Outras negociaes coletivas, inclusive, prevem a garantia de
207
SERVIO MILITAR. ESTABILIDADE PROVISRIA. O trabalhador simplesmente alistado no
tem direito estabilidade provisria a no ser que conveno coletiva assegure. Sem conveno, a
estabilidade s existe se houver incorporao. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio
So Paulo. Acrdo RO 02900080023. 4 Turma. Relator: Juiz Jos de Ribamar da Costa. DJ SP
de 08.05.92). [on line].
208
Disponvel em: <
http://www.smetal.org.br/SMetal/AppFile/Convencao/CCT_2009_2011_Montadoras.pdf>. Acesso em:
25/10/2011.
70

emprego ao trabalhador que prestar servio militar com at 60 dias depois do


licenciamento209.
Por outro lado, existem convenes coletivas que em nada melhoram as
condies j estabelecidas em lei, conferindo garantia de emprego to somente
pelo perodo de afastamento, o que, como se ressaltou, to s efeito da
suspenso do contrato210.
Outras negociaes coletivas, ainda, legitimam a dispensa arbitrria (e
abusiva) prvia incorporao do empregado. o caso da Conveno Coletiva de
Trabalho 2010/2011, firmada entre Sindicato dos Trabalhadores nas Indstrias
Metalrgicas, de Mquinas, Mecnicas, de Material Eltrico, de Veculos
Automotores, de Autopeas e de Componentes e Partes para Veculos Automotores
da Grande Curitiba e Sindicato das Indstrias Metalrgicas, Mecnicas e de Material
Eltrico do Estado do Paran. A Conveno estabelece que os empregados
selecionados para prestar o servio militar obrigatrio tero estabilidade provisria
desde a convocao at 30 dias aps a dispensa pelos rgos das Foras Armadas
(destaquei). Alm de nada melhorar a proteo que resulta da suspenso contratual,
prevem a possibilidade de a empresa obstar este efeito, dispondo que As
empresas que desejarem podero reverter esta estabilidade antes da incorporao
pela liberao do FGTS, um salrio a ttulo de indenizao alm do aviso prvio 211.
Assim, algumas clusulas coletivas tm, de fato, previsto verdadeira garantia
de emprego, ao inviabilizar a dispensa por ato patronal desde o alistamento militar
do empregado e no apenas a suspenso do contrato, ocorrida com o
afastamento decorrente da incorporao, como disciplina a lei. Desse modo, no h
necessidade de afastamento do empregado e, por consequncia, a suspenso do

209
o caso, por exemplo, da CCT 2009/2010, pactuada entre Federao dos Trabalhadores em
Empresas de difuso cultural e artstica no estado do Paran FTEDCA-PR e o Sindicato das
Empresas de edio e distribuio de livros do Estado do Paran. CLUSULA 20 - GARANTIA DE
EMPREGO POR SERVIO MILITAR: As empresas concedero garantia de emprego ao trabalhador
em idade de prestao de servio militar obrigatrio, desde o alistamento e at sessenta dias aps a
ocorrncia de baixa, ou expedio de certificado de reservista, ou dispensa de incorporao. Esta
clusula no se aplica aos casos de dispensa por justa causa, pedido de demisso, acordo e contrato
por prazo determinado (inclusive de experincia). Disponvel em:
<http://www.sindilivrospr.org.br/SINDILIVROS%2009%2010.pdf>. Acesso em: 25/10/2011.
210
A CCT firmada entre a Federao das Indstrias do Estado Do Paran FIEP e a Federao dos
Trabalhadores nas Indstrias Metalrgicas, Mecnicas e de Material Eltrico do Estado do Paran,
vigente de 01 de novembro de 2010 a 31 de outubro de 2011, por exemplo, apenas na clusula 27,
c, que Os empregados selecionados para prestarem Servio Militar Obrigatrio tero estabilidade
provisria at 30 (trinta) dias aps a dispensa pelo rgo das Foras Armadas. Ou seja, embora
refiram-se estabilidade provisria, o perodo j est garantido pelo suspenso do contrato.
211
Disponvel em: <http://www.simec.com.br/docs/convencao_14.php>. Acesso em: 25/10/2011.
71

contrato , para inviabilizar a despedida imotivada; basta que esteja o empregado


alistado no servio militar. Infelizmente, como visto, outras negociaes coletivas em
nada melhoram as condies de trabalho dos obreiros finalidade precpuas desses
instrumentos de negociao , pois, em que pese tratem de estabilidade provisria
ou garantia de emprego, estabelecem a proteo derivada apenas e to somente
da suspenso do contrato laboral. E, no bastasse isso, algumas legitimam a
despedida arbitrria antes da incorporao.

3.4.4 A viso da jurisprudncia.

No mbito dos dissdios individuais, a jurisprudncia dominante, no mesmo


sentido da doutrina, tem entendido que, de fato, inexiste previso legal de
estabilidade provisria ao empregado que se afasta do emprego para prestar servio
militar212. Tal entendimento tem como fulcro a CLT e a LSM, que, como visto,
prevem apenas a suspenso do contrato de trabalho em caso de afastamento do
empregado para servir s Foras Armadas, com retorno em at 30 dias. A garantia
de emprego se daria apenas como consequncia da suspenso do contrato de
trabalho.

Com relao proteo do conscrito (daquele que alistado, passa a


participar do processo de seleo para o servio militar), a jurisprudncia majoritria
tem interpretado os artigos 472 da CLT e 60 da LSM no sentido de que o mero
alistamento do empregado ao servio militar obrigatrio no gera o efeito da garantia
de emprego (ou estabilidade provisria) e, portanto, no constitui impedimento
resilio unilateral sem justa causa do contrato de trabalho por parte do
empregador.213

212
SERVIO MILITAR - ESTABILIDADE PROVISRIA - PREVISO LEGAL - O pedido de
reconhecimento de estabilidade provisria para o empregado que se afasta para o
cumprimento de servio militar no possui previso no ordenamento jurdico. (BRASIL. Tribunal
Regio do Trabalho da 3 Regio Minas Gerais. Recurso Ordinrio 16271/95. Terceira Turma, Juiz
Relator: Srgio Aroeira Braga, DJMG em 26/03/96)
213
A ampla jurisprudncia tem utilizado os eptetos garantia de emprego, estabilidade ou
estabilidade provisria, ao invs de se referir suspenso do contrato uma impropriedade
tcnico-jurdica, porquanto os institutos no se confundem. Poucos so os Juzes que falam na
suspenso do contrato, a exemplo desse aresto colhido do Tribunal Regional do Trabalho da 1
Regio (Rio de Janeiro): SERVIO MILITAR OBRIGATRIO. ALISTAMENTO. EFEITOS. To s o
alistamento para prestao de servio militar no gera o efeito de suspenso do contrato de trabalho.
Por afastamento, na forma de lei de regncia, se h de entender a ausncia do trabalhador para
dedicao exclusiva ao servio militar obrigatrio. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 1
72

Os Tribunais Regionais do Trabalho tem entendido que, se no h efetiva


incorporao ao servio militar obrigatrio, no se aplica a garantia de emprego
prevista no art. 472 da CLT e no art. 60 da LSM, e que, portanto, o mero alistamento
no seria bice dispensa imotivada.214 No mesmo sentido, tambm o Tribunal
Superior do Trabalho. Para esta Corte, somente o efetivo afastamento do
empregado para prestar o servio militar gera a suspenso do contrato, com a
consequente garantia de emprego no perodo suspensivo.215

Ademais, relativamente prestao do servio militar nos Tiros-de-guerra, a


jurisprudncia tem entendido que, se os horrios de instruo militar e da jornada de
trabalho no coincidem, o contrato no se suspende e, portanto, seria vivel a
despedida do obreiro.216

Por outro lado, h jurisprudncias ainda mais precarizantes da proteo do


empregado conscrito. H julgado que sequer reconhece a restrio jurdica ao

Regio - Rio de Janeiro, Acrdo 0166700-21.2006.501.0060, 3 Turma, Relatora: Desemb. Gloria


Regina Ferreira Mello, Publicado: DOERJ DE 06/08/2008) [on line].
214
Nesse sentido, as seguintes ementas: ALISTAMENTO MILITAR - GARANTIA DO RETORNO AO
EMPREGO. O mero alistamento militar no gera ao empregado o direito garantia no emprego at
trinta dias que se seguirem ao licenciamento ou trmino de curso. Imprescindvel a incorporao ou
matrcula do convocado ou voluntrio e desde que essa situao impea-o de continuar a prestao
de servios em benefcio do empregador (artigo 60 da Lei do Servio Militar). (BRASIL. Tribunal
Regional do Trabalho da 9 Regio Paran. Recurso Ordinrio 00759-2007-092-09-00-6, Acrdo
35938-2007, 1A. TURMA, Relator: Tobias de Macedo Filho, Publicado no DJPR em 07-12-2007) [on
line]. GARANTIA NO EMPREGO. ALISTAMENTO MILITAR. Assegurada a garantia no emprego,
consoante arts. 472 da CLT e 60 da Lei do Servio Militar, a partir da efetiva incorporao s Foras
Armadas, sendo que apenas esta impede a concomitante prestao de servios empregadora, no
h falar em garantia de emprego pelo mero alistamento militar. Provimento negado. (BRASIL.
Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio Rio Grande do Sul, Acrdo do processo 0008900-
46.2009.5.04.0122 (RO), Relator: Beatriz Zoratto Sanvicente, Data: 16/06/2010) [on line].
215
A respeito, os seguintes arestos: GARANTIA DE EMPREGO. ESTABILIDADE PROVISRIA.
ALISTAMENTO MILITAR. No h que se confundir alistamento com efetiva prestao de servio
militar, apenas esta ltima propicia a suspenso do contrato, com garantia de emprego ao obreiro.
Recurso no conhecido. (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n.
574571/1999.9, 2 Turma, Rel. Min. Jos Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJ 16.09.2005) [on
line]; SERVIO MILITAR. ALISTAMENTO. GARANTIA DE EMPREGO. O alistamento militar, por
no implicar o afastamento do empregado do exerccio de suas funes, para atender s exigncias
do servio militar, no confere, ao alistando, garantia contra a dispensa imotivada. Provido. (BRASIL.
Tribunal Superior do Trabalho Recurso de Revista 586.015/1999.9, 1 Turma, juza convocada Maria
do Perptuo Socorro Wanderley de Castro - DJ: 20/10/2006) [on line].
216
ESTABILIDADE. SERVIO MILITAR. AUSNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS.
IMPROCEDNCIA. ART. 472 DA CLT. Prestando-se servio militar, na modalidade tiro de guerra, em
horrio diverso da jornada de trabalho cumprida na reclamada, tem-se que, nessas condies, no h
suspenso do contrato de trabalho, permitindo, concomitantemente, a prestao de servios no
emprego, sem qualquer prejuzo s duas atividades ou obrigaes. Em suma, a estabilidade
provisria prevista para o afastamento do empregado em virtude das exigncias do servio militar
(CLT, art. 472), no abrange a hiptese em que no h afastamento da reclamada para a prestao
do tiro de guerra. Sentena que se mantm. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio -
Campinas, Deciso 029456/2002-SPAJ do Processo 0149200-04.2001.5.15.0067-Recurso
Ordinrio, Relatora: OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI, Publicado em: 15/07/2002) [on line].
73

despedimento do empregado afastado para prestar o servio militar obrigatrio. Por


esse via, no haveria nem obrigatoriedade da mantena do contrato durante a
prestao do servio militar, mesmo se o empregado for incorporado. O
entendimento da 2 Turma do Tribunal Regional da 15 Regio, segundo a qual o
que o art. 472 da CLT preconiza que a resciso contratual do empregado
incorporado, caso verificada, assumir a natureza de despedida imotivada, arcando
o empregador com todos os haveres da legalmente conseqentes 217. Felizmente,
deciso excepcional na jurisprudncia, que colide, alis, frontalmente com a
literalidade do art. 472 da CLT, em descompasso com o princpio da continuidade da
relao de emprego.

H, ainda, um segundo grupo dessas decises precarizantes da proteo do


empregado conscrito. Mesmo quando existem clusulas de acordos ou convenes
coletivas prevendo efetiva garantia de emprego aos alistados no apenas ao
empregado afastado , alguns Tribunais tm interpretado equivocadamente essas
clusulas, no sentido de que somente seria possvel reconhecer a garantia de
emprego quando houver o afastamento do empregado para prestao do servio
militar garantia essa que j est acobertada pela suspenso do contrato! Para
ilustrar, a 14 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio, mesmo diante
da Clusula Coletiva que previa estabilidade provisria desde o alistamento at 30
(trinta) dias aps a baixa, entendeu que a estabilidade a que se refere a clusula
normativa restringe-se a quem efetivamente incorporado e presta o servio militar.
218
No mesmo sentido, a 5 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio,
interpretando Clusula Coletiva que concedia aos empregados alistados no servio
militar estabilidade provisria desde o alistamento at 60 (sessenta) dias aps o
desligamento, manifestou-se no sentido de que tal clusula normativa objetivava
garantir o emprego queles que, em decorrncia do servio militar obrigatrio,
estivessem impossibilitados de comparecer ao trabalho219.

217
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio Campinas. Acrdo 016766/2008, Juiz
Relator Manoel Carlos Toledo Filho, Publicado em 04/04/2008. [on line]
218
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio So Paulo. Acrdo n 20100870753. Juiz
Relator: Rui Cesar Publio Borges Correa, Data da publicao: 13-09-2010. [on line]
219
No caso foi, inclusive, produzida a seguinte ementa: ESTABILIDADE CONVENCIONAL POR
ALISTAMENTO MILITAR. DISPENSA DA INCORPORAO. IMPROCEDNCIA DA INDENIZAO
- A clusula 14 da Conveno Coletiva do Trabalho da categoria profissional do reclamante garante
estabilidade no emprego to-somente aos empregados que efetivamente estejam prestando ou
tenham prestado o servio militar. Entretanto, tendo sido o autor dispensado da incorporao,
conforme o comprova o ofcio do ministrio da Defesa, no preencheu requisito essencial obteno
74

Ao que evidencia, confunde-se nesses julgados a suspenso do contrato de


trabalho com a pactuao coletiva levada efeito para melhorar as condies e,
efetivamente, dar guarida a esses trabalhadores alistados. Dessa forma, no se tem
impedido que o empregado, mesmo amparado por clusula coletiva garantidora de
emprego, seja dispensado arbitrariamente, antes mesmo de implementada a
condio para a efetivao da garantia.
Em suma, no mbito dos dissdios individuais de trabalho, a jurisprudncia
tem se posicionado no sentido de no conferir garantia de emprego ao empregado
conscrito, to s alistado no servio militar obrigatrio, salvo se houver previso em
instrumento coletivo. Todavia, mesmo diante de clusula normativa garantidora de
emprego desde o alistamento militar, os Tribunais tm interpretado
equivocadamente tais clusulas, ao entender que a garantia se restringe ao
empregado que incorporado e presta o servio militar. Nessa medida, somente se
houver o afastamento, vale dizer, a efetiva incorporao do empregado s Foras
Armadas, a jurisprudncia reconhece a restrio ao direito potestativo de despedir,
em razo da suspenso do contrato. Assim, do alistamento militar at a
incorporao e aps o licenciamento, no haveria qualquer bice denncia vazia
do contrato laboral por parte do empregador.
No obstante esse quadro, uma parte da jurisprudncia tem reputado
abusiva a dispensa do empregado alistado no servio militar obrigatrio, mesmo
antes da efetiva incorporao, como se ver nas sees seguintes.

3.4.4.1 Dissdios coletivos e os Precedentes Normativos.


possvel que as categorias profissional e econmica no consigam chegar
a um consenso quanto pactuao de determinada clusula coletiva, o que,
saliente-se, frequentemente ocorre quanto negociao de garantia de emprego ao
empregado alistado no servio militar. No havendo a autocomposio, face
discordncia entre os sindicatos patronal e obreiro, a Constituio Federal prev (art.
114, 2, CF) que as partes podem ajuizar o chamado dissdio coletivo, um
instrumento de heterocomposio de conflitos, que, conforme explica Renato

da estabilidade pretendida e sua consequncia (indenizao do perodo respectivo). Mantida a


sentena de origem. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio Campinas. Acrdo
016766/2008-PATR, 5 TURMA, Relatora: Olga Aida Joaquim Gomieri, Publicado em 04/04/2008) [on
line].
75

Saraiva, nada mais do que uma ao que vai dirimir os conflitos coletivos de
trabalho por meio do Pronunciamento do Poder Judicirio do Trabalho, seja fixando
novas normas e condies de trabalho para determinadas categorias, seja
interpretando novas normas jurdicas preexistentes 220.
Nessa esteira, os precedentes normativos dos tribunais so o resultado da
cristalizao da jurisprudncia dominante no mbito dos dissdios coletivos221. Por
essa razo, pacfico o entendimento de que somente so aplicveis aos processos
de natureza coletiva, no sendo observados em caso de reclamatrias trabalhistas
individuais222.
Em geral, os Tribunais tm concordado em deferir clusula garantidora de
emprego ao empregado sujeito prestao de servio militar.
No TST, ficou cristalizada a jurisprudncia dominante pela edio do
Precedente Normativo 80, que dispe: Garante-se o emprego ao alistando, desde a
data da incorporao no servio militar at 30 dias aps a baixa 223.

Alguns Tribunais Regionais do Trabalho, no entanto, tambm tm fixado


precedentes normativos prprios e, quanto ao dies a quo da garantia de emprego,
divergem do TST. Como exemplo, cita-se os precedentes 13 do TRT/2 Regio224,
125 do TRT/3 Regio225 e 51 do TRT/15 Regio226, que, diferentemente do

220
SARAIVA, Renato. Processo do trabalho, p. 466.
221
FILHO, Joo de Lima Teixeira. Instituies de Direito do Trabalho, p. 171.
222
Nesse sentido o seguinte aresto: PRECEDENTES NORMATIVOS. APLICAO INDIVIDUAL.
NO CABIMENTO. A aplicao dos precedentes normativos se restringe aos processos de natureza
coletiva apreciados no mbito desta Justia, diante do poder normativo conferido pela Constituio
Federal (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 21 Regio Rio Grande do Norte. Acrdo n
69.450. Relatora: Juza Conv. Joseane Dantas dos Santos; Publicado em 10.10.2007). [on line]
223
PN-80 SERVIO MILITAR. GARANTIA DE EMPREGO AO ALISTANDO (positivo), DJ 08-09-
1992, Disponvel em:
<http://www.tst.jus.br/iframe.php?url=http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/brs/genep.html>. Acesso em:
20/10/2011.
224
PRECEDENTE NORMATIVO N 13 - ESTABILIDADE - SERVIO MILITAR:
Estabilidade provisria ao empregado em idade de prestao do servio militar, desde o alistamento
at 30 dias aps o desligamento. Disponvel em: <http://www.trt2.gov.br/ >. Acesso em 20/10/2011.
225
PRECEDENTE NORMATIVO N 125 GARANTIA DE EMPREGO - ALISTAMENTO - SERVIO
MILITAR. Assegura-se ao empregado a estabilidade no emprego, desde o alistamento para o servio
militar at 30 (trinta) dias aps a liberao oficial, cabendo a ele, ao retornar, fazer a comprovao
necessria. Disponvel em: <http://www.trt3.jus.br>. Acesso em: 20/10/2011.
226
51 - GARANTIA DE EMPREGO - SERVIO MILITAR: Estabilidade provisria ao empregado em
idade de prestao do servio militar, desde o alistamento at 30 dias aps o desligamento.
Disponvel em: <http://www.trt15.jus.br/jurisprudencia/precedentes/index.shtml#pn_01>. Acesso em:
20/10/2011.
76

precedente da Corte Superior, fixam a data do alistamento no servio militar como


termo inicial da garantia de emprego. 227

Portanto, nos dissdios coletivos envolvendo clusulas de garantia de


emprego ao trabalhador sujeito s obrigaes do servio militar, muitos dos
Tribunais Regionais do Trabalho, que no possuem precedentes prprios sobre o
tema, tm fundamentado suas decises no Precedente Normativo n. 80 da Seo de
Dissdios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho. o caso, por exemplo, do
Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio (Paran). Ilustrativamente, no processo
de dissdio coletivo n. 00152-2010-909-09-00-4 deste Tribunal, de relatoria do Juiz
Rubens Edgard Tiemann, a categoria profissional reivindicava, na clusula 15,
estabilidade provisria do empregado convocado para prestar servio militar, a
partir da efetiva convocao at 90 (noventa) dias aps a baixa. No entanto, a
clusula foi deferida com a redao do Precedente Normativo 80 do TST228.
Note-se que o Precedente Normativo do TST citado, embora se refira ao
instituto garantia de emprego, nada mais faz do que repetir a proteo que emana
da prpria suspenso do contrato de trabalho. Ou seja, trata o servio militar
obrigatrio como uma mera restrio dissoluo injusta do contrato de trabalho
durante o lapso temporal em que vige a causa suspensiva, vale dizer, da data da
incorporao (afastamento do empregado) at 30 dias aps a baixa prazo que o
empregado ter para retornar ao trabalho, conforme doutrina dominante.
Assim, ocorrendo a instaurao de dissdios coletivos, as categorias no tm
conseguido, na prtica, ampliar a proteo dos trabalhadores sujeitos prestao do
servio militar obrigatrio.

3.5 A DISPENSA ABUSIVA DO EMPREGADO CONSCRITO.

Diante do panorama que se pode at aqui delinear, constatou-se a


inexistncia de previso legal ou constitucional de garantia de emprego ao conscrito,
e eleva precarizao da proteo do empregado sujeito s exigncias do servio

227
PEREIRA, Adilson Bassalho. Os precedentes normativos dos tribunais do trabalho, p. 62
228
Alm do processo TRT-PR-00152-2010-909-09-00-4 (DC), em outros a soluo dada foi a mesma.
Cite-se, como exemplo: TRT-PR-01158-2008-909-09-00-4-ACO-36877-2009-publ-03-11-2009, TRT-
PR-00189-2008-909-09-00-8-ACO-20424-2009-publ-30-06-2009. Disponvel em: <www.trt9.jus.br>.
Acesso em: 25/10/2011.
77

militar obrigatrio, tanto pela legislao, que prev apenas e to somente a


suspenso do contrato empregatcio, quanto pela jurisprudncia majoritria, que tem
ficado adstrita literalidade da lei.
No h dvidas que esse cenrio vai propiciar um campo aberto para a
dispensa abusiva desse empregado. De fato, o empregado conscrito, que faz o seu
alistamento no servio militar e participa do processo de seleo, no estaria
acobertado por nenhuma hiptese normativa contingenciadora da terminao
unilateral da relao empregatcia, ficando sujeito ao livre exerccio do direito
potestativo empresarial de despedir.
Resultado dessa insuficincia de tutela jurdica adequada aos empregados
sujeitos s obrigaes do servio militar obrigatrio, h doutrina229 que j tem
constatado que, na prtica, to logo o empregador tenha conhecimento de que o
empregado alistado esteja na iminncia de se afastar para prestar o servio militar
inicial (quando ainda passa pelo processo de seleo), despede-o. E isso ocorre
porque a previso de mera suspenso contratual d margem ao empregador obstar
a continuidade da relao empregatcia, impedir a prpria suspenso do contrato e
a consequente garantia de retornar ao emprego , atravs da dispensa do
empregado designado para incorporao. Ou, o que comum se ver
jurisprudncia230, at mesmo, mediante assdio moral, incentiv-lo ao pedido de
demisso e renncia dos direitos que lhe so garantidos pela atenuao dos
efeitos drsticos da suspenso. Ora, diferentemente das demais hipteses de
suspenso ou interrupo do contrato laboral, o servio militar inicial do empregado
extremamente previsvel231, o que d margem ao ato ilcito do empregador, que
tender a abusar do seu direito potestativo, opondo-se maliciosamente aquisio
dos direitos que a ordem jurdica garante ao empregado sujeitos s obrigaes
militares.

229
OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, p. 411.
230
No Acrdo do processo 0000095-24.2010.5.04.0008 (RO), do TRT4, Relator: Raul Zoratto
Sanvicente, a parte autora, tentando reformar a deciso de primeiro grau que no reverteu a
aplicao de justa causa, alegou que pelo fato de estar em idade de alistamento militar sofreu
perseguies por parte dos gerentes e proprietrios da recorrida, com o fito de que pedisse
demisso. Tambm no processo 00786-2007-151-03-00-4 RO, do TRT3, Relator: Heriberto de
Castro, Publicado em 15/12/2007, verifica-se que h alegao do trabalhador de que sofria
discriminao dos colegas indicados fl. 04, por ser obrigado a trabalhar at mais tarde em razo de
estar cumprindo servio militar obrigatrio.
231
A rigor, poderia o empregador solicitar que seu empregado lhe apresente, cada dia faltado durante
o processo de seleo (at porque tal dia de falta poder ser justificada), o Certificado de Alistamento
Militar (CAM), onde consta sempre sua prxima data de apresentao e eventual designao para
incorporao ao servio militar.
78

Nessas circunstncias, uma vez que o empregador atua amparado pela


literalidade da lei (que somente limita a dispensa quando da suspenso do contrato),
necessrio que o Poder Judicirio deixe de ser um mero aplicador da lei para,
coibindo o exerccio abusivo do direito potestativo patronal de despedir o empregado
conscrito, seja um instrumento de concretizao, no s do princpio da continuidade
da relao empregatcia, mas, por meio desta, de efetivao do direito social ao
trabalho e da dignidade da pessoa humana, como direitos fundamentais
cristalizados em nossa Constituio.

Nesse contexto, ganha espao a noo de dispensa abusiva, que opera


justamente quando existe a autorizao normativa da despedida, mas na situao
concreta, o exerccio desse direito conflita diretamente com o ordenamento jurdico
como um todo, com os princpios especficos que devam prevalecer na situao.

Assente na doutrina e jurisprudncia majoritrias que o empregador dispe


de um direito potestativo de despedir sem justa causa ou arbitrariamente, mediante
to-s ao pagamento de indenizao compensatria, preciso repisar que tal direito
no tem um carter absoluto, no pode desbordar os limites impostos pelo prprio
ordenamento jurdico, sob pena de ser exercido com abuso. Isso porque a maior
parte dos direitos potestativos individuados pela doutrina e pela jurisprudncia, na
realidade, se justifica no mbito de situaes relacionadas a interesses ulteriores e
mais amplos232.
Nesse sentido, que Srgio Torres Teixeira define a dispensa abusiva como
uma modalidade de despedida sem justa causa que viola interesses mais amplos
que aqueles envolvidos na relao de emprego, vale dizer, a terminao desta
funda-se em razes que atingem diretamente interesses da sociedade em geral e
no apenas empregado e empregador, representando um ato anti-social, contrrio
ao esprito do ordenamento jurdico 233.
Diversamente do que ocorre nas hipteses restritivas despedida (garantias
de emprego, por exemplo), a despedida abusiva se evidencia quando inexistem
restries regra que permite o direito potestativo resilitrio. De acordo com
Leonardo Wandelli, a abusividade da dispensa se d quando a conduta do

232
PERLINGIERI, Pietro. Apud WANDELLI, Leonardo Vieira, Despedida Abusiva: o direito (do
trabalho) em busca de uma nova racionalidade, p. 336.
233
TEIXEIRA, Sergio Torres. Evoluo no modelo brasileiro de proteo a relao de emprego,
proibiao a despedida abusiva, p. 55.
79

empregador se insere em hiptese normativa autorizadora da despedida, mas que,


concretamente situada, entra em conflito com outras normas aplicveis situao,
as quais entram em questo ao se alargar a considerao dos dados relevantes e
que levam coibio daquela conduta234.

Configura-se a despedida abusiva quando a resilio pelo empregador


produz um dano ilcito adicional, derivado no do ato resilitrio em si, mas
de uma carga adicional de antijuridicidade. Ela ocorre quando o empregador
no age no exerccio de um interesse legtimo, justo, normal, e pratica ato
que excede os limites do instituto, que repugna ao sentimento de justia e
de moral, com evidente desvio dos fins a que se dirige o poder de direo e
de organizao.235

Portanto, ensina Wandelli236, ainda que o entendimento predominante seja


no sentido de conferir ampla possibilidade dispensa imotivada, se o ato de
dispensa, considerando-se todas as suas circunstncias (motivao, critrios, modo
de exerccio, efeitos), atingir princpios que probem a mesma conduta e que
deveriam prevalecer na situao concreta, deve ser juridicamente coibido. Nesse
sentido, como afirma Srgio Torres Teixeira:

Por ter como fundamento um motivo que repelido pelo sistema legislativo,
assim, a medida proibitiva de dispensa abusiva estipula a ineficcia do ato
resilitrio, preservando no apenas o interesse pblico e/ou social em
resguardar o princpio antes violado, mas igualmente conservando a
respectiva relao de emprego, cujo prosseguimento estava sendo
encerrado pela dispensa abusiva.237

No obstante, Leonardo Wandelli238 destaca que o abuso do direito de


dispensa no se limita violao de interesses pblicos ou sociais, justamente
porque a coibio desse abuso deve dar-se em nome de uma ordem jurdica
fundada em princpios, direitos fundamentais da pessoa e objetivos fundamentais,
que no se subordinam simplesmente a clusulas da comunidade ou interesses do
Estado. A despeito da autorizao prima facie da despedida, esta pode ser afastada
ainda que no exista, por exemplo, uma restrio jurdica derivada de uma
garantia de emprego diante de outras caractersticas relevantes na situao
concreta e da circunstncia em que se operou o ato resilitrio patronal, se no
houver coerncia e adequabilidade com outras normas vlidas do ordenamento,

234
WANDELLI, Leonardo Vieira. Op. cit., p. 344.
235
Ibidem, p. 349-350.
236
Ibidem, p. 340.
237
TEIXEIRA, Srgio Torres. Op. cit., p. 50.
238
WANDELLI, Leonardo Vieira. Op. cit., p. 359-360.
80

como ensina Wandelli. Como exemplo, o autor cita os princpios da boa-f objetiva,
da solidariedade, da igualdade, a dimenso objetiva dos direitos fundamentais de
acesso justia, sade, ao trabalho como livre desenvolvimento da personalidade
etc. No seria possvel estabelecer taxativamente os casos de dispensa abusiva.

a noo de abusividade (...) prescindiria de previso em dispositivo legal


especfico, pois se trata de cobrar a realizao do sentido da considerao
imparcial de todas as caractersticas possveis de situao singular, luz do
ordenamento jurdico como um todo ntegro, em um procedimento que
considere normas no s enquanto regras, mas tambm enquanto
princpios.239

Nessa medida, especial relevncia se confere teoria do abuso do direito na


proteo contra a terminao do contrato do trabalho por ato unilateral do
empregador, de modo que, diante da ausncia de proteo expressa no
ordenamento jurdico, e face ausncia de norma complementar regulamentando a
norma protetiva constitucional contra dispensa arbitrria e sem justa causa (art. 7, I,
CF), caberia principalmente Justia do Trabalho atuar impedindo o exerccio
abusivo desse direito abstrato de despedir o empregado conscrito.
No se trataria, pois, de inovao legislativa por meio da jurisprudncia, pois
tal atuao teria por sustentculo a teoria do abuso de direito, a partir dos artigos
186, 187 e 422 do Cdigo Civil de 2002240, que trouxeram limites ticos ao exerccio
dos direitos subjetivos, impondo ao titular do direito a observncia dos princpios da
boa-f e a finalidade social do direito. E a aplicao dessa teoria civilista
autorizada no Direito do Trabalho brasileiro pelo artigo 8 da CLT241, bem como pela
Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro, em seu artigo 5 242. Alis, como
assevera Valdete Souto Severo, a coibio de qualquer abuso de direito j est

239
Ibidem, p. 301.
240
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.; Art. 187. Tambm
comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.; Art. 422. Os contratantes
so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de
probidade e boa-f..
241
Art. 8 - As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou
contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros
princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com
os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe
ou particular prevalea sobre o interesse pblico. Pargrafo nico - O direito comum ser fonte
subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios
fundamentais deste.
242
Art. 5o Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do
bem comum. BRASIL. Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introduo s
normas do Direito Brasileiro.
81

explicitada no art. 9 da CLT, desde 1943 243, que determina a nulidade de


quaisquer atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a
aplicao dos direitos dos trabalhadores.
Existem duas posies doutrinrias acerca da teoria do abuso do direito:
uma de natureza subjetiva e outra, objetiva. Para a primeira, o titular do direito
exercita seu direito sem necessidade, mas com inteno de prejudicar outro. Nessa
corrente, distinguem-se dois subcritrios: o intencional, que pressupe o nimo de
prejudicar; e o tcnico, como exerccio incorreto ou culposo do direito. Segundo a
concepo objetivista, por sua vez, o abuso seria consequncia do uso anormal do
direito, compreendendo tambm dois subcritrios: a satisfao de interesses
ilegtimos, ou a contrariedade sua finalidade social. 244
No havendo possibilidade de se estabelecer um rol taxativo de casos de
dispensa abusiva, a doutrina vai elencar apenas algumas hipteses exemplares,
dentre as quais se destacam: a perpetrada em violao ao princpio da igualdade,
pela discriminao do empregado, e a promovida em violao ao exerccio do direito
de ao e boa-f objetiva.245
Na seara trabalhista, e para compreender o carter abusivo da dispensa do
empregado conscrito, assume especial relevncia a atuao da boa-f na coibio
do abuso do direito na despedida.
Segundo Leonardo Wandelli, o direito do trabalho, embora resistente, no
vem sendo de todo impermevel recepo da boa-f246. A aplicao desse
princpio no direito do trabalho amplamente reconhecida pela doutrina. Ao lecionar
sobre ele, Amrico Pl Rodriguez associa-o a um dos princpios nucleares do Direito
do Trabalho o da continuidade da relao de emprego:

este princpio de boa-f tem no Direito do Trabalho um sentido muito


especial, em virtude do componente pessoal que existe neste ramo jurdico.
O contrato de trabalho no cria somente direitos e obrigaes de ordem
exclusivamente patrimonial, mas tambm pessoal. Cria, de outro lado, uma
relao estvel e continuada, na qual se exige a confiana recproca em
mltiplos planos, em direes opostas e, sobretudo, por um perodo
prolongado de tempo.247

243
SEVERO, Valdete Souto. Proteo contra despedida arbitrria ou sem justa causa: art. 7, I,
da Constituio, p. 231.
244
AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo, p. 209.
245
WANDELLI, Leonardo Vieira. Op. cit., p. 361 e ss.
246
Ibidem, p. 432.
247
RODRIGUEZ, Amrico Pl. Princpios de direito do trabalho, p. 424.
82

De acordo com Leonardo Wandelli, o princpio da boa-f objetiva, na nova


teoria contratual, possui trs funes especficas: a primeira, como funo de
otimizao do comportamento contratual, envolvendo, basicamente, a imposio de
deveres de cooperao e de proteo recprocos; a segunda, a funo de
reequilbrio do contrato, que engloba os casos de onerosidade excessiva e leso; e,
por fim, a funo de limite ao exerccio de direitos subjetivos, na qual se verificam os
casos tpicos de abuso do direito por violao da boa-f.
A partir dessa ltima funo, a doutrina traz baila uma srie de standards,
que, explica o autor, serviriam para suplementar a atual omisso da doutrina e
jurisprudncia trabalhistas, relativamente atuao da boa-f na restrio ao
exerccio de uma prerrogativa decorrente de uma regra permissiva248. Dentre essas
regras padro, que atuam na restrio do direito potestativo de despedida, estaria
o exerccio desequilibrado de direitos, que, opinio do autor, talvez a
manifestao da boa-f com maior fora atrativa e operacionalidade no tratamento
de casos envolvendo a despedida abusiva 249.
Dentro dessa funo limitadora do exerccio dos direitos subjetivos, o noo
do exerccio desequilibrado de direitos abarca duas sub-hipteses que interessam
ao estudo da despedida abusiva: o exerccio danoso intil e a desproporcionalidade
entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifcio imposto pelo exerccio a outrem.
A primeira sub-hiptese, ensina Leonardo Wandelli, compreende os atos
chicaneiros e emulativos, que se traduzem, sob o aspecto subjetivo, no exerccio
injustificvel de um direito que causa dano srio a outrem e no traz qualquer
utilidade ao titular. Assim, identificada a inteno de prejudicar (animus nocendi) na
despedida, o ato eiva-se de ilicitude.250
Na segunda sub-espcie referida, diferentemente da primeira, no h
inutilidade do exerccio do direito de dispensa, mas a utilidade perde a proteo
jurdica, no seu exerccio concreto, ante manifesta desproporo entre a
vantagem auferida pelo titular do direito e o sacrifcio imposto contraparte, mesmo

248
WANDELLI, Leonardo Vieira. Op. cit., p. 438-439.
249
Ibidem, p. 444-445.
250
Ilustrativamente, o autor cogita de uma empresa que domina o mercado de trabalho de uma
comunidade situada em local afastado ou mesmo de toda uma cidade, e que despede o empregado
sem qualquer razo relevante, o que, por um lado, causa ao trabalhador graves danos, um
verdadeiro desterro dos vnculos familiares e comunitrios, para obter emprego em outro local e, por
outro lado, mnima importncia a despedida tomar ao empregador, feita apenas por otimizao
temporria de custo ou por capricho de superior hierrquico. (Ibidem, p. 446).
83

quando o titular no vise propriamente molestar esta, nem alcanar outra finalidade
diversa daquela a que destinado o seu direito251. Dentre outras situaes, o autor
coloca aqui o exerccio de direito subjetivo sem considerao por situaes
especiais, ressaltando que as razes operantes nessa hiptese so as noes de
tolerncia e no instrumentalizao do outro na convivncia social, refletida no
mbito contratual252.
Exemplificando, Leonardo Wandelli afirma que seria abusiva, porque
desproporcional, a dispensa que, ainda sem m-f, decorra de uma deciso de
otimizao de custos no indispensvel sobrevida da empresa, quando recaia
sobre empregado em situao excepcionalmente penosa 253; Fernando Noronha diz
que seria abusivo o despedimento do trabalhador prestes a adquirir a
estabilidade254.
Esclarecida a noo de dispensa abusiva, est claro que o empregador que
dispensa o empregado alistado no servio militar obrigatrio, exerce abusivamente
seu direito potestativo de dispensa, contraria os princpios da boa-f, da
solidariedade, e da continuidade da relao de emprego, obstando a aquisio de
direitos do trabalhador. O empregador dispensa abusivamente, em geral, porque
no deseja responder pela atenuao dos efeitos da suspenso do contrato de
trabalho (os depostos do FGTS, por exemplo), tampouco quer se sujeitar ao
contingenciamento que a suspenso contratual lhe impe. Trata-se, nessa esteira,
de exerccio desequilibrado do direito de dispensa, do qual decorre manifesta
desproporo entre a vantagem (ilcita) auferida pelo empregador (que to s no
responder pelos depsitos fundirios) e o sacrifcio imposto empregado
conscrito, que perder seu emprego por estar cumprindo uma obrigao
constitucional, de interesse pblico e social relevante a defesa da Ptria.

Na doutrina, dos poucos autores que se aventuram a tratar do tema, e para


isso se afastam da literalidade do que prev a legislao (suspenso do contrato em
razo do afastamento), consideram que o empregado dispensado antes de ser
efetivamente incorporado em uma dada Organizao Militar para prestar o servio
militar merece a tutela jurdica adequada, porquanto vitimado por uma dispensa que

251
Ibidem, p. 446.
252
Idem.
253
Ibidem, p. 447.
254
NORONHA, Fernando. Apud WANDELLI, Leonardo Vieira. Ibibem, p. 447.
84

transborda os limites impostos pelo ordenamento jurdico, que obsta direitos do


empregado e atenta contra a continuidade da relao de emprego.

De acordo com Francisco Antonio Oliveira,

Em verdade o empregador que rescinde o contrato de trabalho do menor


em idade de prestar servio militar, quando j alistado, aguardando data
para que seja dispensado ou convocado, obsta o direito do empregado de,
se convocado ou incorporado, retornar ao emprego, nos termos do art. 129
do Cdigo Civil/2002. 255

Nessa mesma linha, Alice de Barros Monteiro leciona que:

A dispensa injusta do empregado, provocada pela notcia de incorporao


do trabalhador, deve ser interpretada como dolosa, visto que verificada com
a inteno de impedir ao empregado a aquisio do tempo de casa com os
respectivos efeitos256.

Como hiptese de abuso do direito de despedir, tambm Roberto Davis


coloca a resciso contratual s vsperas do ingresso no servio militar 257.
Parte da jurisprudncia contrria quela que tem entendido que somente o
afastamento do empregado para prestar o servio militar apto a suspender o
contrato de trabalho e garantir-lhe o retorno ao emprego tem, de forma louvvel,
repelido a dispensa abusiva, quando obstativa de direitos258.
Em casos anlogos, vale destacar recente julgado do Tribunal Superior do
Trabalho confirmou o Acrdo do Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio, que
considerou obstativa de aquisio do direito incorporao de gratificao a
supresso desta aps o exerccio de funo comissionada por nove anos, sete
meses e 26 dias. Considerou que existiu no caso uma oposio maliciosa
aquisio do direito, com o escopo de impedir a consumao dos efeitos do
princpio da estabilidade econmica.259 No mesmo sentido, a despedida de

255
OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, p. 411.
256
BARROS, Alice Monteiro de. Op. cit., p.841.
257
DAVIS, Roberto. Abuso de direito em matria trabalhista, Jornal Trabalhista, Braslia, n. 438
(25.1.1993), p. 64-63 apud WANDELLI, Leonardo Vieira. Op. cit, p. 356.
258
A noo de despedida (ou dispensa) obstativa foi forjada na jurisprudncia, com a edio da
Smula 26 do TST, que presumia obstativa estabilidade no emprego a dispensa injusta do
empregado com 9 anos de servio na mesma empresa. Isso porque "era muito comum o empregador
despedir o empregado que estivesse prximo de adquirir a estabilidade" decenal prevista no art. 492.
(OLIVEIRA, Francisco Antonio. Comentrios aos enunciados do TST, p. 74).
259
RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARSSIMO. GRATIFICAO DE FUNO.
SUPRESSO. ESTABILIDADE ECONMICA. DISPENSA OBSTATIVA AO DIREITO DE
INCORPORAO DA GRATIFICAO. Nos termos do artigo 129 do Cdigo Civil Brasileiro, reputa-
se verificada, quanto aos efeitos jurdicos, a condio cujo implemento for maliciosamente obstado
pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrrio, no verificada a condio
85

empregado na iminncia de adquirir estabilidade de aposentado prevista em norma


coletiva, tem sido considerada obstativa, ilcita, por afrontar a dignidade do
trabalhador e boa-f.260
Em relao ao alistamento militar, h julgados que reconhecem o carter
abusivo e obstativo da dispensa do empregado no dia seguinte ao alistamento
militar. Transcrevem-se, nesse sentido, os seguintes arestos:

FALTA GRAVE E ALISTAMENTO MILITAR. Caracteriza-se despedida


obstativa da estabilidade, o fato de o empregador dispensar o empregado,
no dia seguinte ao do alistamento militar, e alegar falta grave no provada e
meramente protelatria da continuidade do vinculo. Recurso a que se nega
provimento.261
ALISTAMENTO MILITAR - ESTABILIDADE PROVISORIA. obstativa da
estabilidade provisria a dispensa imotivada procedida no semestre em que
o empregado deve legalmente se alistar no servio militar.262

Assim, ainda que o empregado alistado no servio militar no esteja sob o


manto de uma garantia de emprego ou outra restrio jurdica dispensa patronal
(suspenso do contrato, por exemplo), preciso que o operador do Direito esteja
atento diante de casos concretos, porque a dispensa do empregado conscrito, que,
alistado no servio militar, esteja participando do processo de seleo, pode
configurar verdadeira dispensa abusiva, uma vez que obstativa da continuidade da
relao empregatcia e dos direitos que dela decorrem.

maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento. No procede a
alegao de contrariedade ao item I da Smula n. 372 do TST, que se limita a definir os parmetros
para o deferimento da incorporao pretendida, sem, contudo, levar em considerao a hiptese
excepcional de oposio maliciosa aquisio do direito. Recurso de revista de que no se conhece.
(BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 372005320085100003 37200-
53.2008.5.10.0003, Relator: Fernando Eizo Ono, Data de Julgamento: 06/09/2011, 4 Turma, Data de
Publicao: DEJT 16/09/2011). [on line].
260
RECURSO DA RECLAMADA. DESPEDIDA OBSTATIVA. ESTABILIDADE DO APOSENTANDO
PREVISTA EM NORMA COLETIVA. REINTEGRAO NO EMPREGO. Caso em que resta
evidenciado que a despedida da reclamante, professora da reclamada h mais de 2 (duas) dcadas,
ocorreu, exclusivamente, em virtude da proximidade da aquisio do direito estabilidade do
aposentando, prevista em norma coletiva. Despedida revestida de carter meramente obstativo,
visando a tornar incuo o direito assegurado por intermdio de negociao coletiva (CF, art. 7,
XXVI), a qual se reputa ilcita por afrontar a dignidade da pessoa da trabalhadora (CF, art. 1, III), por
relegar a um segundo plano o valor social do trabalho (CF, art. 1, IV) e por desrespeitar a boa-f que
deve pautar a execuo dos contratos (CC, art. 187 e 422). Recurso desprovido no aspecto.
(BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio So Paulo. Acrdo 3775620105040010 RS
0000377-56.2010.5.04.0010, Relator: Wilson Carvalho Dias, Data de Julgamento: 09/06/2011) [on
line].
261
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio So Paulo. Acrdo n. 02900192620,
Relator: Maria Aparecida Duenhas, Data de Julgamento: 23/11/1992, 2 Turma, Data de Publicao:
10/12/1992. [on line]
262
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio So Paulo. Acrdo n. 02910217757,
Relator: Sergio Prado De Mello, Data de Julgamento: 14/06/1993, 8 TURMA, Data de Publicao:
25/06/1993. [on line]
86

Valdete Souto Severo263 sustenta que a Constituio Federal de 1988


inaugurou um novo paradigma, fundado na ideia de solidariedade, que deve orientar
todas as espcies de relaes jurdicas. Ao estabelecer como objetivo fundamental
da Repblica a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a noo de
solidariedade assume funo essencial, introduzindo regras de direito material
tendentes a estabelecer a funo social e a boa-f como pressupostos ticos que
condicionam a eficcia das relaes jurdicas. Para a autora, a partir desse novo
paradigma da solidariedade, preciso reler, especialmente ao tratar das relaes
de emprego, o conceito de abuso de direito, de sorte a se considerar abusiva aquela
despedida que so seja minimamente justificada, porque violadora da funo social
do contrato.

No caso das relaes de trabalho, essa funo social determina,


necessariamente, a motivao quando da denncia do vnculo, de modo
que as partes estejam obrigadas a agir com lealdade e correo nos atos
que incidam diretamente na relao, inclusive aps ou por ocasio de sua
denncia, motivando seus atos.264

A consequncia jurdica da despedida abusiva, no entanto, vai alm da mera


obrigao de indenizar. O empregador que age abusivamente no exerccio do direito
potestativo de despedir pratica ato ilcito e, como j dito, atinge no apenas
interesses do empregado individualmente considerado, mas tambm valores e
interesses pblico e/ou sociais relevantes. Logo, praticando o empregado ato
contrrio lei, boa-f objetiva, continuidade da relao de emprego, aos
princpios gerais do direito, aos legtimos fins a que se destina o Direito do Trabalho,
enfim, aos valores, direitos fundamentais e objetivos constitucionalmente previstos
pelo ordenamento jurdico, devida a reintegrao no emprego.
Para Leonardo Wandelli, se o abuso se caracteriza pelo impedimento do
exerccio de um direito em nome de outras normas que, concretamente, o cobem,
natural que a conseqncia jurdica ordinria seja a negao dos efeitos do ato
abusivo, no caso da resilio, a manuteno do contrato. 265 O empregado
abusivamente despedido ter, ento, direito anulao da dispensa com o

263
SEVERO, Valdete Souto. Op. cit., p. 231.
264
Ibidem, p. 235.
265
WANDELLI, Leonardo Vieira. Op. cit., p. 352.
87

consequente restabelecimento da relao de emprego uma reconduo ao statu


quo ante266.
Francisco Antonio Oliveira267 considera que a dispensa perpetrada aps o
alistamento abusiva e, como consequncia, o empregador o deve responder pelo
pagamento dos salrios at o dia em que o empregado seja dispensado de cumprir
o servio militar (includo no excesso de contingente). Ainda, caso o empregado seja
designado para incorporao, igualmente, a dispensa deve ser considerada
obstativa de direitos do obreiro visto que, nessa hiptese, certamente o
trabalhador ser incorporado devendo o empregador arcar com os salrios at o
dia do afastamento, garantido-se, aps a baixa no servio militar (licenciamento), o
retorno ao emprego.
No restam dvidas de que o empregado conscrito precisa encontrar no
ordenamento jurdico a proteo efetiva contra dispensa arbitrria e sem justa
causa, contra a dispensa abusiva e obstativa, que lhe frustra uma srie de direitos,
seja o direito garantia de emprego prevista em normas coletivas, seja a mera
suspenso contratual, com a atenuao dos efeitos, em favor do trabalhador que
cumpre esse encargo obrigatrio. Alis, nas palavras de Jorge Luiz Souto Maior:

No possvel acomodar-se com uma situao reconhecidamente injusta,


argumentando que infelizmente o direito no a reprime, ainda mais quando
(...) o prprio direito positivo (internacional e interno) possui normas eficazes
para uma tal realizao, bastando que se queira aplic-las. Devemos
aprender a utilizar as virtudes do direito no sentido da correo das
injustias, at porque uma sociedade somente pode se construir com base
em uma normatividade jurdica se esta fornecer instrumentos eficazes para
que as injustias no se legitimem. Do contrrio, no haveria do que se
orgulhar ao dizer que vivemos em um Estado Democrtico de Direito.268

Portanto, no se pode admitir que se continue sendo utilizado na doutrina e


jurisprudncia o argumento de que inexiste previso legal a amparar o empregado
sujeito s exigncias que o servio militar obrigatrio lhe impe. A dispensa abusiva
do empregado conscrito no atenta apenas contra os direitos do empregado, afronta
o sistema jurdico como um tudo, que fundado na boa-f, na solidariedade e no

266
Nesse sentido, Leonardo Wandell assevera: H de se considerar, especialmente, que, entendido
o dever do empregador de no despedir abusivamente como dever de no fazer, a disciplina do art.
461 do CPC no sentido de que o juiz conceda a tutela especfica da obrigao ou determine as
medidas necessrias que assegurem o resultado prtico equivalente ao inadimplemento. Ora, nesse
caso, o resultado equivalente a reconduo ao statu quo ante.(Ibidem, p. 353).
267
OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, p. 411.
268
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Proteo contra a dispensa arbitrria e aplicao da Conveno
n. 158 da OIT, p.72.
88

princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Atenta, pois, contra a


continuidade da relao de emprego, ncleo essencial do Direito do Trabalho, em
torno do qual se desenvolvem os princpios, regras e institutos tendentes a cumprir
com a finalidade essencial desse ramo autnomo do Direito: a melhoria das
condies de contratao da fora de trabalho na ordem socioeconmica.
89

CONCLUSO

Por todo exposto, verificou-se que a relao de emprego objeto precpuo


da proteo e regulao do Direito do Trabalho, seu ncleo essencial, em torno do
qual gravitam suas regras, institutos, princpios especficos, que se destinam a
resguardar essa relao de acontecimentos que tencionem a afet-la ou romp-la.
Busca o ramo especializado, com isso, cumprir sua finalidade essencial, ou seja,
melhorar as condies de pactuao da fora de trabalho e atenuar as inevitveis
distores que derivam do mercado e sistema capitalistas.
E essa a direo teleolgica do ramo juslaboral do Direito ganha fora e se
evidencia no seu ncleo basilar de princpios. Dentre estes, destacou-se a
importncia do princpio da continuidade da relao de emprego, que reveste o
contrato de emprego de uma couraa protetora de sua durao contra bices,
muitas vezes intransponveis, que o levariam extino. Com isso, propicia-se
segurana econmica, social e psicolgica ao trabalhador (e a sua famlia), evitando
seu amesquinhamento, sua sujeio, na relao de emprego. A continuidade do
pacto laboral do interesse do Direito do Trabalho; trata-se de questo social, de
subsistncia do trabalhador; , como visto, princpio de efetivao da dignidade da
pessoa humana, mecanismo de proteo do trabalho enquanto direito social e
fundamental garantido pela Constituio Federal.
Dado esse contingenciamento operado pelo princpio da continuidade, a
discusso em torno da terminao da relao de emprego por ato unilateral do
empregador revelou-se de salutar importncia. A chamada dispensa ou despedida,
que, em nosso ordenamento jurdico atual, tida como direito potestativo do
empregador, dando-lhe a prerrogativa de resilir unilateralmente o contrato de
trabalho sem se pautar em motivo considerado razovel e socialmente relevante,
restando ao empregado simplesmente sujeitar-se aos efeitos decorrentes.
Todavia, procurou-se salientar que esse direito patronal no pode ser
ilimitado: precisa se sujeitar s restries advindas do prprio ordenamento jurdico.
E, com esse escopo, atua o princpio da continuidade da relao de emprego,
impondo limitaes ao direito de resilio por ato unilateral do empregador.
90

Nesse contexto, o servio militar obrigatrio apareceu como um fato que


atua contra a continuidade da relao de emprego. Como se viu, a partir de um
esboo histrico, todas as constituies brasileiras consagraram sua
obrigatoriedade, causando sempre uma srie de implicaes nas relaes de
trabalho. Fato esse que gerou muita resistncia contra o servio militar: pelos jovens
operrios, por considerarem a guerra uma consequncia das ambies burguesas; e
pelas classes econmicas, porque perderiam, ao menos temporariamente, a mo-
de-obra disponvel. Assim, para conseguir manter a obrigatoriedade do servio
militar, o Estado passou a prever medidas restritivas de direito e diversas sanes
queles que no se apresentassem.
Na atual conjuntura do servio militar no ordenamento jurdico brasileiro,
deu-se especial relevo ao servio militar inicial, explanando-se sobre o processo de
seleo do cidado, destacando-se cada fase do processo: desde a convocao e
alistamento, passando pela incorporao, at o licenciamento ou engajamento. Essa
anlise se mostrou importante, sobretudo, para se definir o dies a quo da suspenso
do contrato ou da garantia de emprego ao conscrito.
A partir da, analisou-se os aspectos justrabalhistas derivados das
exigncias do servio militar obrigatrio ao empregado enquanto cidado. Viu-se
que o servio militar constitui causa especial de suspenso do contrato de trabalho,
pois a ordem jurdica, em razo da sensibilidade social e do interesse pblico
envolvido, determina que empregador responda por parte dos efeitos do
afastamento do seu empregado, inviabilizando a dispensa do empregado afastado e
preservando o vnculo de emprego pelo prazo suspensivo. Isto porque, de fato, cabe
ao Estado indicar qual das partes da relao vai suportar os nus decorrentes dos
diversos acontecimentos que podem provocar a paralisao do servio,
determinando a suspenso ou a interrupo do contrato de trabalho.
Nesse contexto de restrio jurdica dispensa, tratou-se da causa mais
frequente das lides envolvendo o trabalhador submetido s exigncias do servio
militar obrigatrio: a discusso sobre a garantia de emprego. Constatou-se que
inexiste previso legal ou constitucional expressa de garantia de emprego ao
empregado que, alistado, participa do processo de recrutamento. O que prev a Lei,
em verdade, apenas a suspenso (atenuada) do contrato de trabalho se (e
somente se) o empregado efetivamente afastado para a incorporao a uma
Organizao Militar. E, nesse sentido, infelizmente, tm se orientado a doutrina e a
91

jurisprudncia dominantes, ao fundamento de que inexiste previso legal de garantia


de emprego ao empregado alistado no servio militar.
Ocorre que, como ficou evidente, a mera previso de suspenso do contrato
de trabalho no tem impedido a despedida abusiva do trabalhador conscrito, uma
vez que to logo o empregador tenha conhecimento de que seu empregado se
alistou e est na iminncia de se afastar para prestar o servio militar inicial (quando
ainda passa pelo processo de seleo) despede-o, com o fito de impedir a
atenuao dos efeitos do afastamento e a restrio despedida imotivada.
Nessa medida, salientou-se a importncia da atuao dos sindicatos
profissionais na pactuao de efetiva garantia de emprego para o trabalhador sujeito
s obrigaes militares, desde o alistamento at sessenta ou noventa dias depois do
retorno, como forma de coibir a dispensa abusiva.
No entanto, a jurisprudncia majoritria tem se mostrado precarizadora
dessas garantias, pois, mesmo diante de clusula normativa garantidora de emprego
desde o alistamento militar, os Tribunais tm interpretado equivocadamente tais
clusulas, ao entender que a garantia se restringe ao empregado que incorporado
e presta o servio militar garantia essa que j est acobertada pela suspenso do
contrato. Ainda, h julgados que sequer reconhecem a restrio jurdica ao
despedimento mesmo quando ocorre a suspenso do contrato. Alm disso, no
mbito dos dissdios coletivos, os Tribunais tem fundamentado suas decises no
Precedente Normativo n. 80 do TST, que apenas repete a proteo que emana da
prpria suspenso do contrato de trabalho.
Diante desse quadro de ausncia de previso legal de garantia de emprego
ao conscrito e de precarizao da proteo do empregado sujeito s exigncias do
servio militar obrigatrio, procurou-se demonstrar a importncia da noo de
dispensa abusiva no direito do trabalho, que ganha espao justamente quando
inexiste a restrio jurdico-normativa resilio unilateral do contrato de trabalho
por parte do empregador. E a efetivao dessa proteo, como se viu, pode
caminhar pela teoria do abuso do direito, que impe limites ticos ao exerccio dos
direitos subjetivos, ao determinar ao titular do direito a observncia dos princpios da
boa-f e da finalidade social do Direito. No se pode olvidar que, na seara juslaboral,
inclusive, h coibio explcita (art. 9, CLT) de qualquer abuso de direito,
92

determinando-se a nulidade de quaisquer atos praticados com o objetivo de


desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos direitos dos trabalhadores.
Nesse vis, assentou-se o princpio da boa-f objetiva, amplamente
reconhecido pela doutrina juslaboralista, que se relaciona intimamente
continuidade da relao de emprego, uma relao estvel em que se exige a
confiana recproca das partes. Dentre as funes da boa-f, tomou-se a funo de
limite ao exerccio de direitos subjetivos, na qual se verificam os casos tpicos de
abuso do direito, dentre os quais, como seu viu, estaria inserida a dispensa do
empregado conscrito, cuja abusividade se revela diante das circunstncias
(motivao e efeitos) da dispensa, em face da manifesta desproporo entre a
vantagem auferida pelo empregador e o sacrifcio imposto ao empregado, que vai ter
obstado seu direito de retornar ao emprego depois cumprida a obrigao legal que
lhe foi imposta.
Portanto, ante insuficincia da tutela jurdica adequada ao empregado
conscrito, preciso que o operador do Direito e a Justia do Trabalho estejam
atentos diante dos casos concretos, porque a dispensa do empregado, que, alistado
no servio militar, esteja participando do processo de seleo, pode configurar (e
geralmente configura) verdadeira dispensa abusiva, obstativa de direitos. E, como
abusiva, viola interesses no s do empregado, mas da sociedade e do Estado.
Assim, no se pode mais admitir o argumento recorrente na jurisprudncia e
doutrina de que inexiste amparo legal garantia de emprego ao conscrito. Impende
que o Poder Judicirio deixe de ser um mero aplicador da lei como tem sido
para, coibindo o exerccio abusivo do direito potestativo patronal de despedir, seja
um instrumento de concretizao no s do princpio da continuidade da relao
empregatcia, mas, por meio desta, de efetivao do direito social ao trabalho e da
dignidade da pessoa humana, como direitos fundamentais cristalizados em nossa
Constituio. De fato, a dispensa abusiva do empregado conscrito no atenta
apenas contra os direitos do empregado, afronta o sistema jurdico como um tudo,
que fundado na boa-f, na solidariedade e no princpio constitucional da dignidade
da pessoa humana.
93

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