APOSTILA DIREITO EMPRESARIAL

CENTRO UNIVERSITÁRIO PLÍNIO LEITE CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO DIREITO EMPRESARIAL II SOCIETÁRIODIREITO SOCIETÁRIO-INTRODUÇÃO MATERIAL DE APOIO

AUTOR: PROF.ALEXIS JAPIASSU MAIA JUNIOR

1.

Sequência histórica
1

O presente material é apenas para auxiliar na condução do estudo sobre o direito societário. Torna-se necessária consulta a doutrinas para um estudo mais detalhado. Este material não guarda qualquer responsabilidade da Plínio Leite, sendo ele apenas um compilado de diversos autores relacionados ao Direito Societário.

1.1

Do Direito Comercial Na antiguidade já existiam institutos pertinentes ao Direito Comercial como o

empréstimo a juros, os contratos de sociedade, de depósito e de comissão no Código de Hamurabi, e de empréstimo à risco na Grécia Antiga. Mas o Direito Comercial só surgiu como sistema a partir do sec.XII, através das corporações de ofício, em que os mercadores criaram e aplicaram um direito próprio, muito mais dinâmico que o direito romano-canônico. Podemos observar a evolução do Direito Comercial em três grandes fases, as quais são: 1a fase- Compreendida entre os séc.XII e o Séc.XVIII. Características: Período subjetivo-corporativista Direito fechado e classista. Nesta fase, relacionava o comerciante a prática de atos de aproximação entre produtor e consumidor. Estes atos poderiam ser: o depósito de produtos, o transporte, um crédito, etc. Porém, mesmo com a prática de tais atos, só seriam comerciantes aqueles que pertencessem a uma corporação. Somente desta forma, inscrito numa corporação, é que se poderiam invocar o direito especial que se aplicava naquelas corporações, como as normas de seu estatuto, a justiça comercial e os tribunais de comércio. 2a fase- Compreendida entre o séc.XIX e séc.XX Características: Vigora a partir da edição do Código Comercial Francês (1807/1808) Aboliu as corporações e passa a liberdade do trabalho. Contempla os “atos de comércio”. Já nesta fase, com a edição do Código Comercial Francês, a orientação da fase anterior muda, o legislador entendeu que existiam determinadas operações que não eram de circulação de riquezas, mas como eram operações lucrativas, o legislador determinou que aquelas, operações fossem reguladas por normas específicas, ou seja, fossem consideradas “atos de comércio”.
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A Revolução Francesa praticamente eliminou o poder que as corporações tinham, sendo um “Estado” dentro do Estado. Desta forma, naquele momento, já não são mais as corporações que estão legislando sobre o Direito Comercial, e sim o Estado constituído e forte. Este “novo” Estado tinha o poder central, dizendo o que ele quer e como quer, não ficando mais à mercê das corporações. Neste novo sistema político, com o Estado exercendo o seu poder, o comerciante não é aquele que é membro de um corporação ou aquele que circula mercadorias, mas sim aquele que pratica, profissionalmente, “atos de comércio”. E quem dizia o que era ato de comercio não era o comerciante e sim o legislador. 3a fase- Entrada do novo Código Civil em 2002. Características: É adotada a Teoria da Empresa (Código Italiano) Esta fase, a qual estamos inseridas, tem a sua fundamentação no empresário, o qual, muitos autores, assim o define: “empresário é o sujeito que exercita a atividade empresarial, ou seja, é aquele que desenvolve atividade organizada e técnica, imprimindo a sua liderança, assegurando a eficiência e o sucesso do funcionamento dos fatores organizados”. Podemos citar duas grande características do empresário: o risco e a iniciativa. O primeiro é explicitado pela vantagens ou desvantagens oriundas da condução do negócio. Enquanto a segunda, a iniciativa, é também uma característica pessoal, dizendo qual o ritmo que ele deseja imprimir na sua atividade. 1.2 Das sociedades Na antiguidade, sobretudo entre os romanos, conforme se lê na Institutas de Justiniano, as sociedades eram perfeitamente reguladas, embora o fossem no âmbito do direito civil já que não havia um direito especial para os comerciantes. São, por outro lado, importantes as sociedades dos banqueiros (argentarii) e as dos publicanos, que contratavam com o Estado a arrecadação dos impostos, serviços e obras públicas, tornando-se cidadãos influentes, com a denominação de publicani, atividade que nada tinha de desonrosa na
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metrópole, embora fossem odiados nas províncias, como demonstram vários episódios dos Envangelhos. Nessas sociedades romanas, alguma vezes a administração se dividia entre os sócios, dirigindo cada um determinado setor. Em geral eram indicados gerentes (magistri), que administravam os negócios sociais. Não eram somente a comunhão de interesses que ditava a associação de serviços e bens, mas certas necessidades familiares. Os autores, em sua maioria, explicavam o uso da sociedade em nome coletivo, a cujo tipo se assemelhavam as sociedades romanas e medievais, como necessidade familiar relativa ao prosseguimento do negócio pelos herdeiros do mercador falecido, ou quando se dispunham a explorar em comum os bens herdados. O processo de limitação da responsabilidade, que hoje domina o campo do direito comercial, formou-se lentamente na idade média. É de notar-se que o princípio ou preocupação de ocultação dos sócios parece não Ter surgido somente com o propósito de restrição e limitação da responsabilidade, mas como decorrência também da prática dos que, impedidos de comerciar, acobertavam-se mediante a organização de sociedades com outrem. Esse ardil, como acentua o prof.Huvelin, havia sido notado em Roma, onde a nobreza, os senadores e altos magistrados procuravam enriquecer não só em seus cargos e latifúndios, como ainda “participando indiretamente nas atividades comerciais, seja como membros de sociedades mercantis, seja por meio de prepostos responsáveis, comumente libertos.” A sociedade com ocultação de sócio, entretanto, que deu margem ao aperfeiçoamento do qual resultou a comandita simples, tomou incremento e difundiu-se na Idade Média, após o século XI. Alguns autores atribuem, na verdade, a formação desses tipos de sociedade ao deliberado propósito de burlar aquelas regras éticas e canônicas, proibitivas do comércio a determinadas classes de cidadãos. Sociedades particulares a princípio, onde o sócio capitalista permanecia oculto, tais foram os abusos que as comanditas ensejavam, sobretudo na liquidação dos patrimônios dos comerciantes insolventes, em que o commendator, de sócio que era, se apresentava, conluiado com o tractator, como credor, prestador de capital, que no século XV, as corporações de mercadores italianos passaram a exigir contratos nesse tipo de
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sociedade, para registrá-las, transformando-as de sociedades ocultas que eram em sociedades reveladas ao público, assumindo o seu papel no quadro jurídico. Assim, por motivos de oportunidade, pelo século XV, foi prescrita a publicação do contrato de sociedade, isto é, foram indicados nos livros da sociedade os nomes dos comanditários e a medida de sua contribuição, com a duração do contrato, e estas indicações foram inscritas em um registro de comércio à disposição do público. As comanditas simples se difundiram largamente pelas vantagens que ofereciam sobre as sociedades em nome coletivo. No século XVII, devido à política colonialista e a concomitante formação do capitalismo mercantil, que visavam ao domínio da América, Índia e África, foi necessária a formação de grandes capitais, com o concurso do Estado e da incipiente iniciativa privada. Formam-se, então, poderosas sociedade, que delineiam as sociedades por ações. Permaneciam, todavia, as comanditas simples concorrendo com as sociedades em nome coletivo, como um tipo ideal de organização jurídico-empresarial, para a época, pois permitia a imobilização de pequenos capitais sem que todos seus investidores se embaraçassem nas teias do comércio. Somente com o advento das sociedades por cotas de responsabilidade limitada, no final do século XIX, é que as comanditas simples sofreram um rude golpe na popularidade e preferência dos empresários, pois o novo tipo societário foi concebido de forma a limitar a responsabilidade de todos os sócios à soma do capital social.

2

Conceito de sociedades O art.44 do Código Civil diz que são pessoas jurídicas de direito privado as

associações, as fundações e as sociedades. 2.1 Associações (Art.53 ao 60 do CC) As associações resultam da união de pessoas que se organizam para fins não econômicos, conforme preceitua o art.53 do Código Civil. O seu conceito doutrinário pode
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ser dado pela Profa.Maria Helena Diniz: “É uma pessoa jurídica de direito privado voltada à realização de finalidades culturais, sociais, pias, religiosas, recreativas etc., cuja existência legal surge com a inscrição do Estatuto Social, que a disciplina, no registro competente. Exemplos: APAE,UNE, Associação de Pais e Mestres, etc.” Com a personificação da associação, para os efeitos jurídicos, ela passará a ter aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. Cada um dos associados constituirá um individualidade, e associação uma outra, tendo cada um seus direitos e deveres recíprocos. Nas relações entre associação e associados há deveres e direitos, oriundos do Estatuto Social. Há liame obrigacional entre a associação e terceiro em razão de atos negociais, como locação de prédio para sua sede, aquisição de materiais etc. Mas nas relações entre associados não há direitos e obrigações pessoais recíprocos. E, além disso, as associações não advém de contrato sinalagmático entre os associados, ou, como diz Rena Lotufo, “Tal contrato plurissubjetivo unidirecional, porque são vários os que declaram suas vontades, mas todos no mesmo sentido, vontade comum, pelo que muitos denominam de acordo.”” A associação é constituída por escrito, e o estatuto social, que regerá, sob pena de nulidade, nulidade. 2.2 Fundações (Art.62 ao 69 do CC) A Profa.Maria Helena Diniz tem a seguinte definição: “O termo fundação é originário do latim fundatio, ação ou efeito de fundar. É um complexo de bens livres (universitatis bonorum) colocado por uma pessoa física ou jurídica a serviço de um fim lícito e especial com alcance social pretendido pelo seu instituidor, em atenção ao disposto em seu estatuto.” As fundações são constituídas mediante escritura pública ou testamento, contendo ato de dotação que compreende a reserva de bens livres (propriedades, créditos ou dinheiro) legalmente disponíveis, indicação do fim lícito colimado e o modo de administração. O próprio instituidor poderá providenciar a elaboração das normas estatutárias e o registro da fundação (forma direta) ou encarregar outrem para este fim (forma fiduciária). Se
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pode

revestir-se

de

forma

pública

ou

particular,

devendo

conter,

obrigatoriamente, as cláusulas estipuladas pelo Art.54 do Código Civil, sob pena de

porventura na dotação de bens o instituidor vier a lesar a legítima de seus herdeiros necessários, estes poderão pleitear o respeito ao quantum legitimário. Dever-se-á proceder ao registro, mediante intervenção do Ministério Público (CPC.arts.1.199 a 1.204), que deverá analisar o estatuto elaborado pelo fundador, verificando se houve observância das bases da fundação, se os bens são suficientes aos fins colimados e se há licitude de seu objeto. Estando tudo em perfeita ordem, o Ministério Público aprovará o estatuto, dentro de quinze dias da autuação do pedido de aprovação (art.1.201 do CPC). Se, porventura, o fundador não elaborar o estatuto nem ordenar alguém para fazê-lo, ou se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em 180 dias, o Ministério Público poderá tomar iniciativa (art.65 parágrafo único). Portanto, para que a fundação tenha personalidade jurídica será preciso:dotação, elaboração e aprovação dos estatutos e registro. 2.3 Das sociedades comerciais O Código Comercial de 1850 não definiu a sociedade comercial. O antigo Código Civil (1916), mais tarde, todavia, conceituou-a genericamente da seguintes forma: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos para lograr fins comuns”. Diante deste conceito, bastava-lhe dar-lhe um conteúdo comercial para logramos um conceito mais satisfatório: “Celebram sociedade comercial as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos, para lograr fins comuns de natureza comercial.” Já a Profa.Maria Helena Diniz deu a seguinte definição: “O contrato de sociedade é a convenção por via da qual duas ou mais pessoas se obrigam a conjugar esforços seus serviços, esforços, bens ou recursos para a consecução de um fim comum, e a partilhar, conforme estipulado no Estatuto Social, dos resultados entre si, obtidos com o exercício de atividade econômica contínua, que pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.” O novo Código Civil, através do art.981, definiu legalmente a sociedade comercial:
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“Art.981.Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilhar, entre si, dos resultados.”

3.

Tipos de Sociedades O novo Código Civil classificou genericamente as sociedades em sociedades não

personificadas

e

sociedades

personificadas.

Essa

classificação

leva

em

conta

essencialmente o fato de as sociedades terem ou não os seus atos constitutivos registrados no órgão responsável. As sociedades não personificadas são a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação, e estão previstas nos arts.986 a 996 do Código Civil. Já as sociedades personificadas dividem-se em sociedade simples e sociedades empresárias. Sociedades Personificadas Soc.Simples Soc.Simples (Art.997 CC) Soc.Cooperativa (Art.982§único) Soc.Empresária Soc.em Nome Coletivo (art.1.039 CC) Soc.Limitada (Art.1.052 CC) Soc.Comandita Simples (Art.1.045 CC) Soc.Comandita Ações (Art.982§único) Sociedade Anônima (Art.982§único) Existem cinco espécies de sociedades empresárias, as quais são: 1. Sociedade em Nome Coletivo;
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Sociedades não personificadas Sociedade em Comum (Art.986 CC) Sociedade em Conta de Participação (Art.991 CC)

2. Sociedade em Comandita Simples; 3. Sociedade Limitada; 4. Sociedade Comandita por Ações; e 5. Sociedade Anônima. A sociedade Capital e Indústria foi eliminada pelo novo Código Civil. Dentre as sociedades existentes, apenas são utilizadas nos dias de hoje a Sociedade Simples, a Sociedade Limitada e a Sociedade Anônima. As demais são praticamente inexistentes, pois, envolvendo a responsabilidade ilimitada de todos ou de alguns sócios, perderam a utilidade no meio empresarial. Mais adiante, voltaremos a detalhar todos os tipos de sociedade. 4. Classificação das sociedades Existem diversos critérios de classificação das sociedades, entretanto vamos adotar o modelo dado pelo Prof.Rubens Requião, o qual dividiu da seguinte forma: quanto à responsabilidade do sócios, quanto à personificação, quanto à forma do capital e quanto à estrutura econômica. 4.1 Quanto à responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais Em razão da personalização das sociedades empresárias, os sócios tem, pelas obrigações sociais, responsabilidade limitada, ilimitada ou mista. Primeiramente é primordial termos o entendimento que a responsabilidade da SOCIEDADE perante a terceiros, ou seja, por suas obrigações sociais, é sempre ILIMITADA. O que estamos tratando é a responsabilidade do sócios para com estas obrigações. Então, as sociedades empresárias onde os sócios tem responsabilidade limitada pelas obrigações sociais são a Sociedade Anônima e a Sociedade Limitada.

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Já as sociedades empresárias onde os sócios tem responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais são a Sociedade em Nome Coletivo e a Sociedade em Comum(Soc.irregular ou de fato). E aquelas sociedades onde um grupo de sócios podem responder limitadamente e outro grupo responder ilimitadamente, ou seja, responsabilidade mistas, temos as sociedades em Nome Coletivo, Comandita Simples, Comandita por Ações e a sociedade em conta de participação. A responsabilidade ilimitada dos sócios para com as obrigações sociais da sociedade não pressupõe que o credor pode executar diretamente o patrimônio dos sócios, esquecendo de observar o princípio da responsabilidade subsidiária, isto é, enquanto não exaurido o patrimônio social, não se pode cogitar do comprometimento do patrimônio dos sócios para a satisfação de dívida da sociedade, conforme previsto no art.1024 CC. “Art.1.024.Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas as sociedade, senão depois de executados os bens sociais” Não existe no direito pátrio nenhuma regra geral de solidariedade entre sócios e sociedade (simples ou empresária), podendo os primeiros sempre se valerem do benefício de ordem, ou seja, pela indicação dos bens da sociedade, livres e desembaraçados, sobre os quais vão recair a execução de obrigação societária. Contudo, a relação entre os sócios é solidária, não podendo um invocar o benefício de ordem, devendo arcar com o total da dívida perante ao credor e, posteriormente, demandar, via ação regressiva, a outra parte pela quota parte da obrigação. Ou seja, a solidariedade, no direito societário brasileiro, quando existe, verifica-se entre os sócios, pela formação do capital social, e nunca entre sócio e sociedade. A única exceção à regra está na sociedade irregular ou de fato, respondendo o sócio que atue como representante legal daquela sociedade. Para este caso, a lei prevê responsabilização direta, conforme preceitua o art.990 do CC. “Art.990.Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído o benefício de ordem, previsto no art.1.024, aquele que contratou pela sociedade.”

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4.2

Quanto à personificação As sociedades por este critério podem ser da seguinte forma: sociedades

personificadas e sociedades não personificadas. As primeiras, sociedades personificadas, são aquelas que possuem seus atos constitutivos escritos e inscritos no registro competente, possuindo, portanto, personalidade jurídica. São elas, as sociedades empresárias: Sociedade em Nome Coletivo, Sociedade Comandita Simples, Sociedade Comandita por Ações, Sociedade Limitada e Sociedade Anônima. Já as sociedades não personificadas são aquelas que não tem registradas os seus atos constitutivos, não tendo personalidade jurídica e recaindo ao sócios a solidariedade e a responsabilização ilimitada pelas obrigações sociais. O Código Civil de 2002, atribui o seguinte nome às sociedades não personificadas Sociedade em Comum e Sociedade em Conta de Participação. Assim, enquanto o ato constitutivo da sociedade não for levado ao registro, conforme preceitua o art.985 CC, se terá apenas um contrato de sociedade, o qual se regerá pelos arts.986 ao 990 do CC, e no que for compatível pelas normas das sociedades simples, arts.997 ao 1.038 CC, excetuando-se as sociedades por Ações em organização (Ex.Sociedade Anônima), que se disciplinará por lei especial (art.1.089 CC e Lei 6.404/76). Sobre a sociedade não personificada, nomeada pelo Código Civil de 2002 como Sociedade em Comum, mas também chamada de Sociedade de fato ou sociedade irregular, é mister lembrar que esta possui “sócios” para o exercício de atividade produtiva e repartir os resultados obtidos. Porém, e como dito anteriormente, por não terem personalidade jurídica, não poderão acionar seus membros e nem a terceiros, mas estes poderão responsabilizá-las por todos os seus atos, reconhecendo a sua existência de fato para esse efeito. Outro ponto polêmico sobre as sociedades não personificadas, o qual faço breve comentário, é que alguns autores fazem distinção conceitual entre sociedade de fato e sociedade irregular. Para eles a sociedade de fato é aquela que funciona sem qualquer cumprimento de solenidades legais, tais como a constituição, registro e publicidade, enquanto a sociedade irregular é aquela afetada por vícios que a inquinam de nulidade,
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como por exemplo, uma sociedade formada por dois sócios, sendo que um vem a falecer e não há reconstituição do quadro societário no prazo legal e continua a funcionar como se nada tivesse acontecido, ou seja, tornando-se irregular. Entendo também como pertinente esta distinção, provocando diversos reflexos. Entretanto, somos obrigados à concordar que o Código Civil não tratou desta forma, não fez esta mensuração, apenas nomeou-as como Sociedade em Comum. 4.3 Quanto à estrutura econômica Esta classificação leva em consideração o grau de dependência da sociedade em relação às qualidades subjetivas dos sócios. Assim, seguinte este critério as sociedades podem ser de pessoas ou de capital. A importância da identificação da sociedade sob esta forma é de extrema relevância no tocante à diversos eventos societários, tais como: alienação da participação societária (quotas ou ações), penhorabilidade por dívida particular do sócio, a sucessão de sócio por morte, etc. Sobre as sociedade de pessoas podemos defini-las como aquelas em que a realização do objeto social depende mais dos atributos pessoais dos sócios que a contribuição material que eles dão. Enquanto as sociedade de capital é dada por aquela em que a contribuição material é mais importante que as características subjetivas dos sócios. Quantos aos tipos societários e sua classificação sob a forma de estrutura econômica, as sociedades por ações, e aí estão inclusas as Sociedades Anônimas e as Sociedades Comanditas por Ações, serão sempre de capital. Já as Sociedades em Nome Coletivo e Comanditas Simples serão sempre de pessoas. A Sociedade Limitada, sob este critério, é considerada híbrida, ou seja, tanto pode ser uma sociedade de pessoas como uma sociedade de capital, dependendo diretamente da redação/interpretação das cláusulas do seu ato constitutivo, o Contrato Social. Por exemplo, caso haja previsão expressa de alienação da cotas sem qualquer anuência dos sócios, esta será classificada como uma sociedade de capital, agora havendo necessidade de concordância dos demais sócios é tida como sociedade de pessoas.
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O próprio Código Civil de 2002 dá a este tipo societário, a Sociedade Limitada, características de sociedade de pessoas. Este fato por ser visto por diversos artigos que assim a caracteriza, por exemplo o art.1.057 do CC. “Art.1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social. Parágrafo único.........” 5. Ato Constitutivo A importância sobre a interpretação do ato constitutivo é nuclear para o mundo jurídico. Tanto é que existem diversas teorias, que se controvertem, visando satisfazer esta tarefa. Delas defluem soluções diferentes para as diversas lides, como por exemplo, o caso de dissolução da sociedade. Caso a sociedade seja considerada como decorrente de um contrato bilateral, a morte, a renúncia, a exclusão de um sócio, dissolve todo o vínculo contratual e a sociedade perece, o que não ocorrerá se a conceituação for desvinculada desse conceito. A doutrina francesa, a qual adotamos muitos dos seus conceitos, diz que a sociedade se forma pela manifestação da vontade de duas ou mais pessoas que se propõem unir seus esforços e cabedais para a consecução de um fim comum. Contudo deixa entrever o duplo significado da palavra sociedade, pois tanto pode referir-se ao ato constitutivo, que lhe dá substância, como à pessoa jurídica, que lhe dá condição de sujeito de direito. No início predominava o aspecto contratual ao ato constitutivo, ao passo que hoje prevalece o da pessoa jurídica que dele surge. A noção da personalidade jurídica, que envolve a sociedade, passou ao primeiro plano. Diante desta noção de formação da sociedade, é oportuno acentuar que não é mais incontroverso o princípio de que a sociedade comercial deve constituir-se necessariamente no mínimo de duas pessoas. Teorias modernas, disseminadas pelo mundo afora, começam a admitir a possibilidade de sociedades unipessoais, isto é, sociedades constituídas de um sócio apenas. No Brasil, por exemplo, lei especiais tem criado sociedades desse tipo, como
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exemplo a sociedade anônima de um sócio apenas como é o caso da Subsidiária Integral, constituída mediante escritura pública, conforme prevê o artigo 251 da lei 6.404/76. Estas sociedades UNIPESSOAIS, sejam elas temporárias ou definitivas (subsidiária), causam certa incompreensão, tendo em vista que a tradição de que a sociedade se forma apenas pelo contrato, sendo somente possível sua criação entre duas ou mais pessoas. Sobre as teorias que buscam uma explicação para o ato constitutivo, podemos nomeá-las: • • • • Teoria Anticontratualista; Teoria Contratualista; Teoria da Fundação, Corporação ou União;e Teoria da Instituição. Diante de todas estas teorias, as quais possuem forte fundamentação, podemos destacar a Teoria Contratualista, o qual o Código Civil de 2002 adotou, conforme os arts. 981 e 997 do CC, ou seja, há entendimento que o ato constitutivo é um contrato. “Art.981.Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.” Com isso, podemos dizer que as sociedades são constituídas por um contrato entre os sócios, isto é, o vínculo estabelecido entre os membros da sociedade tem natureza contratual, e, em decorrência, os princípios que norteiam o direito dos contratos explicam parte das relações entre os sócios. Dentre os tipos societários, são contratuais as sociedades em Nome Coletivo, Comandita Simples e Limitada. Sendo assim, a disciplina jurídica aplicável é o Código Civil e o instrumento disciplinador das relações sociais entre seus membros é o contrato social. 6. Personalidade Jurídica

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Antes de entrarmos neste assunto, em especial das sociedades, entendo ser importante lermos o comentário do Prof.Caio Mário sobre personalidade. “Como o homem é o sujeito das relações jurídicas, e a personalidade a faculdade a ele reconhecida, diz-se que todo homem é dotado de personalidade. Mas não se diz que somente o homem, individualmente considerado, tem essa aptidão. O direito reconhece igualmente personalidade a entes morais, sejam os que se constituem de agrupamentos de indivíduos que se associam para a realização de um finalidade econômica ou social(sociedades e associações), sejam os que se formam mediante a destinação de um patrimônio para um fim determinado (fundações), aos uais é atribuída com autonomia e independência relativamente às pessoas físicas de seus componentes ou dirigentes.” As sociedade que arquivam seus atos constitutivos ou contratos no registro competente, adquirem personalidade jurídica, tornando-se sociedades regulares. Aquelas que não o fazem são chamadas de sociedades irregulares, de fato ou Sociedade em Comum, esta última nomenclatura foi adotada pelo Código Civil, conforme o art.986. “Art.986.Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.” São dois os artigos do Código Civil que tratam da aquisição de personalidade jurídica pelas sociedades. Primeiramente o art.45 trata da aquisição de personalidade jurídica, de forma genérica, pelas pessoas jurídicas de direito privado, dizendo que a sua existência legal começa com a inscrição de seu ato constitutivo do respectivo registro. Quando necessário, deve ser obtida autorização do Poder Executivo. Em continuidade, o art.985 do mesmo Código trata especificamente da aquisição de personalidade jurídica pelas sociedades, e diz que a sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição do seus atos constitutivos no registro próprio e na forma da lei. Com isso, desde a constituição da sociedade ocorrem a separação e a independência do patrimônio da pessoa jurídica em relação ao patrimônio dos sócios. È o princípio da autonomia patrimonial, que é um dos elementos fundamentais do direito societário. Segundo este princípio, os sócios não respondem, em regra, pelas obrigações da sociedade.
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A personalidade jurídica das sociedades termina com o procedimento dissolutório, que pode ser judicial ou extrajudicial. Esse procedimento compreende três fases: a dissolução, a liquidação e a partilha. 6.1 Efeitos da Personalização Podemos vislumbrar diversos efeitos para a sociedade com a aquisição da personalidade jurídica. Contudo, vamos tratar, de forma resumida, de apenas três grandes efeitos, quais são: titularidade obrigacional; titularidade processual e a responsabilidade patrimonial. 6.1.1 Titularidade Obrigacional São os vínculos de obrigação jurídica, contratuais ou extracontrutuais, originadas da exploração da atividade econômica que aproximam terceiros (fornecedor, fisco, empregados, etc) e a pessoa jurídica. 6.1.2 Titularidade Processual É a definição de sua legitimidade para demandar e ser demandada em juízo. 6.1.3 Responsabilidade Patrimonial Quando da personalização da sociedade segue-se a separação do patrimônio desta e de seus sócios. Como dito anteriormente, este princípio (autonomia patrimonial) é um dos elementos fundamentais do direito societário, tendo em vista que este, via de regra (há exceção), diz que os sócios não respondem pelas obrigações da sociedade. Diante deste princípio é bom lembrar que não existe comunhão ou condomínio dos sócios sobre os bens sociais (bens da sociedade), não exercendo nenhum direito, seja ele de propriedade ou de qualquer natureza.
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7. 7.1

Desconsideração da Personalidade Jurídica Conceito A sociedade, em razão de sua natureza de pessoa jurídica, ou seja, de sujeito de

direito autônomo em relação aos seus membros, pode ser utilizada como instrumento na realização de fraude ou abuso de direito. No entanto, a solução para evitar certas manipulações não é abolir a autonomia da pessoa jurídica. O objetivo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é exatamente possibilitar a coibição de fraude, sem comprometer o próprio instituto da pessoa jurídica, isto é, sem questionar a regra da separação de sua personalidade e patrimônio em relação aos de seus membros. Não procura negar a existência da pessoa jurídica, mas sim desconsiderá-la em casos específicos, para impedir a fraude e o abuso de direito. A doutrina tem se utilizado de diversos nomes para o tema da desconsideração, tais como: Teoria da Penetração, Teoria da Superação, Teoria da Desestimação e Teoria do Levantamento do Véu Corporativo. A origem dessa teoria remonta à justiça inglesa, no caso Salomon v.Salomon & Co.Ltd. Em 1887, o empresário Aaron Salomon havia constituído uma company, em conjunto com outros seis integrantes de sua família (a lei exigia sete sócios para a formação da sociedade) e cedido seu fundo de comércio à sociedade que fundara, recebendo em consequência vinte mil ações representativas de sua contribuição, enquanto para cada um dos outros membros coube apenas uma ação para a integração do valor da incorporação do fundo de comércio na nova sociedade. Salomon recebeu obrigações garantidas no valor de dez mil libras esterlinas. Posteriormente, a sociedade logo se mostrou insolvente, sendo seu ativo insuficiente para satisfazer as todas as obrigações contraídas, somente as garantidas, enquanto os credores quirografários não receberam quaisquer valores. Então, o liquidante, no interesse dos credores quirografários, sustentou que a atividade da company era atividade de Salomon, que usou artifício para limitar a sua responsabilidade e, em consequência, Salomon deveria ser condenado dos débitos da company. O juízo de primeira instância e depois a Corte acolheram esta pretensão.
O presente material é apenas para auxiliar na condução do estudo sobre o direito societário. Torna-se 17 necessária consulta a doutrinas para um estudo mais detalhado. Este material não guarda qualquer responsabilidade da Plínio Leite, sendo ele apenas um compilado de diversos autores relacionados ao Direito Societário.

Na legislação brasileira, a aplicação desta teoria já vinha sendo positivada de modo esparso em dispositivos legais de caráter especial, como por exemplo: 1. Código de Defesa do Consumidor- Lei 8.078 de 11.09.1990- Determina em seu art.28 que o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Determina também que a desconsideração será efetiva quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. Declara, da mesma forma, no parágrafo 5o do referido diploma, que poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. 2. A Lei 8.884 de 11 de junho de 1994- Dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica- Determina em seu art.18 que a personalidade jurídica do responsável pela infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver, da parte deste, abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. 3. A CLT- Consolidação da Leis do Trabalho. Determina, em seu art.2o parágrafo 2o que sempre que uma ou mais sociedades, ainda que tenham personalidade jurídicas próprias, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis á empresa principal e a cada uma das subordinadas. Trata-se, no entanto, de normas de aplicação específica a determinadas matérias, e que, por isso, não serviram como cláusula geral de aplicação da teoria da desconsideração para todo o direito brasileiro. Finalmente, em 2002, o Código Civil consolidou o entendimento por meio de seu artigo 50, ao prescrever que:
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“Art.50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares doa administradores ou sócios da pessoa jurídica.” A inserção da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no novo Código Civil significou grande avanço, posto se tratar da lei que regra a constituição, a formação e o encerramento da personalidade jurídica. Ao interpretar a funcionalidade do instituto nos ensina o professor Fábio Konder Comparato: “Toda pessoa jurídica é criada para o desempenho de funções determinadas, gerais e especiais. A função geral da personalização de coletividades consiste na criação de um centro de interesses autônomos, relativamente às vicissitudes que afetam a existência das pessoas físicas que lhe deram origem, ou que atuam em sua área: fundadores, sócios, administradores.” Em outros termos, a teoria tem intuito de preservar a pessoa jurídica e a sua autonomia com instrumentos jurídicos indispensáveis à organização da atividade econômica, sem deixar, no entanto, que as vítimas de fraude fiquem sem proteção alguma. 7.2 Tipos de Desconsideração Os tipos de desconsideração da personalidade jurídica vão verificar em qual o patrimônio se vai penetrar, se é no patrimônio da Sociedade ou dos Sócios. Porém, em ambos, os pressupostos são os mesmos. Os tipos são a Comum ou Direta e a Inversa ou Invertida. 7.2.1 Desconsideração Comum ou Direta É quando se quer afastar momentaneamente a personalidade jurídica da sociedade para ingressar no patrimônio dos sócios. Ou seja, desconsidera para alcançar o bem da sócio por obrigação da sociedade. Esta forma é a mais usada.
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7.2.2

Desconsideração Inversa ou Invertida É ao contrário da Comum, quer se afastar momentaneamente a personalidade

jurídica para ingressar no patrimônio da Sociedade. A relação jurídica é com o sócio e se quer ingressar no patrimônio da sociedade. Ou seja, desconsidera a personalidade jurídica da sociedade para alcançar o bem da sociedade por obrigação do sócio. Sobre este tipo, doutrina Fábio Ulhoa: “a fraude que a desconsideração coíbe é, basicamente, o desvio de bens. O devedor transfere seus bens para a pessoa jurídica sobre a qual detém absoluto controle. Desse modo, continua a usufruí-los, apesar de não serem de sua propriedade, mas de pessoa jurídica controlada. Os seus credores, em princípio, não podem responsabilizá-lo executando tais bens.” 7.3 Pressupostos para aplicar a desconsideração Não há qualquer dúvida quanto à existência de pressupostos que deverão ser observados para solicitar a desconsideração da personalidade jurídica de uma sociedade para satisfazer suas obrigações. Eis alguns pressupostos: 1. Existência de sociedade regular. Assim, haverá obstáculo ao ressarcimento pelo princípio da Autonomia Patrimonial. Não há o que se falar em desconsideração de um sociedade irregular (Em Comum- CC/2002). 2. Deve ser uma Sociedade Limita. Pois, por questões óbvias, não há o porquê de pedir a desconsideração da personalidade jurídica para que o sócio se responsabilize numa sociedade de responsabilidade Ilimitada, ou seja, nesta o sócio já responde ilimitadamente com o seu patrimônio pessoal pelas obrigações sociais. 3. Abuso de direito. Há necessidade de caracterizar o ato abusivo do sócio contra algum normativo, seja ele lei ou contrato social. Ex. art.28 do CDC. 8. Empresário

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Segundo o art. 966 do Código Civil Brasileiro, considera-se empresário todas as pessoas, naturais e jurídicas, que exercem profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços para o mercado. O empresário organiza e dirige a empresa, reunindo e coordenando os seus fatores de produção. Com base no art.966, parágrafo único do Código Civil, não é empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. O agricultor será empresário somente na hipótese de se registrar no Registro Público de Empresas Mercantis. Não o será se não se registrar, conforme preceitua o art.971 do CC. 9. Contrato de Sociedade Empresária Como vimos anteriormente, a legislação brasileira adotou a Teoria Contratualista, ou seja, diz que uma sociedade se constitui por um contrato, embora de natureza plurilateral. Este contrato possui elementos classificados da seguinte forma: • • 9.1 Elementos Comuns- São aqueles existentes em todos os contratos. Elementos Específicos- São aqueles típicos de contrato de sociedade empresária. Elementos Comuns Os elementos comuns para a formação de um contrato são: 1. Consenso 2. Objeto lícito 3. Forma prescrita e não defesa em Lei. 9.1.1 Consenso O contrato é fruto da vontade. A pessoa para se obrigar precisa manifestar-se livremente. Além disso, deve ser capaz para tal ato.
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9.1.2.

Objeto lícito O objeto social da sociedade deve ser lícito. Todas as atividades que não violam a

lei e os bons costumes pode ser objeto da sociedade. Caso algum venha contrair este princípio as juntas comerciais não arquivam seus contratos, conforme prevê o art.35, inciso I da Lei 8934 de 1994. 9.1.3. Forma prescrita em Lei O direito comercial brasileiro não exige forma especial para a constituição da sociedade. Ela pode ser provada por qualquer meio, conforme diz o art.987 e art.212 do Código Civil. 9.2 Elementos Específicos Além dos elementos que formam o contratos em geral, para os contratos de sociedade, faz-se necessário a presença dos seguintes elementos específicos: 1. Pluralidades de sócios, 2. Constituição do Capital, 3. Affectio Societatis 4. Participação nos lucros e nas perdas 9.2.1 Pluralidades de sócios Como dito, sabemos que o contrato é uma relação na qual são envolvidas duas ou mais pessoas. Seguindo esta premissa a pluralidade de partes constitui um elemento essencial nos contratos societários. O artigo 997 do CC, entre os elementos contratuais, exige a presença de sócios, ou seja, no plural. Indo contra este princípio, e tratando-se como exceção, existem as chamadas sociedades unipessoais.
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Para exemplificarmos a possibilidade da existência de sociedade unipessoal, podemos citar a permissão que dá o art.251 da Lei 6.404/76, das Sociedades por Ações, para a constituição de Subsidiária Integral. Outra situação idêntica está prevista no art.1033 do Código Civil, o qual diz que a reconstituição do quadro societário deve ocorrer no prazo máximo de 180 dias, sob pena da sociedade ser dissolvida. 9.2.2 Constituição do Capital Social O capital social é soma representativa da contribuições dos sócios, podendo ser em dinheiro ou em bens. A contribuição em bens só permitida nas sociedades Anônimas, sendo necessário aprovação assemblar. Já no caso de sociedades de pessoas a incorporação de bens depende de convenção entre os sócios. Com o fim de evitar abusos na aferição destes bens, confere a lei, mas precisamente o art.1.055, parágrafo 2, do Código Civil, a responsabilidade aos sócios, de forma solidária, pela exata estimação dos bens, que não sejam pecúnia. Não sendo respeitada a lei, causando prejuízos á sociedade ou a terceiros, os sócios responderão por culpa. Vemos a proteção que se dá ao capital social, uma vez que se trata de garantia jurídica para terceiros, credores e sociedade. Faz necessário uma observação de que o capital social não se confunde com o Patrimônio Social. Pode-se dizer que o capital constitui o patrimônio inicial da sociedade empresária. Após o início das atividades, o capital permanece nominal, expresso na soma declarada no contrato, ao passo que o Patrimônio Social tende a crescer, se a sociedade for obtendo lucro, e a decrescer, se a sociedade for obtendo prejuízos. 9.2.2.1 Natureza Jurídica do Capital Social A identificação da natureza jurídica da contribuição dos sócios é um dos mistérios sendo enfrentados pelo Direito Comercial. Contudo, a corrente mais aceita pela Doutrina
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entende que a posição jurídica dos sócios se desdobra em duas partes. A primeira está relacionada ao direito patrimonial e a Segunda ao direito pessoal. Então vejamos. A possibilidade de refletir um Direito Patrimonial diz respeito ao quinhão de lucros a receber durante a existência da sociedade, bem como o saldo verificado depois da liquidação. Neste último caso, é importante atentar que o sócio não concorre com o credor da sociedade, só havendo direito de crédito quando honrado todos os compromissos com os credores, isto é, este crédito por ser igual a zero ou até negativo, dependendo da situação patrimonial da sociedade. Já quanto ao Direito Pessoal é dado que a cota social sustenta o status de sócio, conferindo-lhe direito como participar da administração da sociedade e outros. Isto é, todos os atos e direitos que as leis asseguram. 9.2.2.2 Intangibilidade do Capital Social Como dito anteriormente, o Capital Social não se confunde com o Patrimônio Social. A sua função precípua é constituir o fundo inicial, o patrimônio originário com o qual a sociedade se tornará viável no início de suas atividades. O Professor português Ferrer Correia diz o seguinte sobre a função do Capital Social: “O Capital Social representa em certos termos uma segurança para os credores da sociedade, mas precisamente na medida em que a lei não permite a distribuição pelos sócios de quantias e valores necessários para manter intato esse fundo. O Capital Social é intangível.” Visando atender ao princípio da Intangibilidade do Capital Social, o qual as legislações anteriores já atendiam, o atual Código Civil, em seu art.1.059, estabelece que os sócios serão obrigados a reposição dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer título, ainda que autorizada pelo Contrato ou Estatuto, quando tais valores forem distribuídos com prejuízo do Capital Social. É importante frisar, na análise daquele artigo, que a palavra “sócio” está no plural, ou seja, designando que há responsabilidade solidária e ilimitada quando há conhecimento destes, conforme preceitua o art.1.080 do mesmo diploma.
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“Art.1.080.As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.” Mesmo sabendo que o Princípio da Intangibilidade do Capital é uma realidade a ser observada e respeitada, não podemos deixar de mostrar um outro lado que é a possibilidade da sociedade fazer alterações naquele Capital, seja ela para aumentá-lo ou diminuí-lo. A primeira hipótese não guarda preocupações, contudo a segunda situação, diminuição, é que é cercada de alguns cuidados, o quê não poderia ser diferente, afinal, estar-se-á diminuindo a garantia dos credores. Assim, tratando-se da diminuição do Capital Social, podemos ver, por exemplo, a cautela adotada pelo legislador. O artigo 1.084, parágrafo 1o, estatui a regra pelo qual o credor quirografário da sociedade limitada, por título anterior, no prazo de noventa dias contados da data da publicação da assembléia que aprovar a redução do Capital, poderá opor-se ao deliberado, o que implicará a suspensão da deliberação de reduzir o capital. A redução do Capital Social só será eficaz se não houver impugnação naquele prazo, ou se, havendo impugnação, for provado o pagamento da dívida ou depósito judicial do seu valor. 9.2.3 Affectio Societatis Este requisito é também dito como animus societário. É o intento de se associar, é a vontade de constituir sociedade. Refere-se à disposição de ingressar em uma sociedade comercial, de correr risco inerente à atividade empresarial. Quem contrata a criação de um sociedade empresária quer ser sócio. O ânimo societário é requisito fático, de índole subjetiva, da existência da sociedade, poste que, a sua ausência, descaracterizada estará a própria natureza constitutiva desta. Este elemento é mais que impulsionador, é um dever dos sócios, envolvendo a lealdade, a conduta coerente, etc, com o propósito declarado e a implementação contínua do intento societário. Enfim, como diz o Professor Lagarde, a affectio societatis é caracterizada por uma vontade de união e aceitação das áleas comuns.
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Esse elemento característico do contrato societário é altamente útil na prática da vida comercial, para distinguir a sociedade de outros tipos de contrato, que tendem a se confundir, aparentemente, com a sociedade de fato ou presumida. O conceito é subjetivo, o elemento é intencional, e se deve perquirir dos reflexos aparentes e exteriores, se a intenção do agente foi de unir seus esforços para obter resultados comuns, que isoladamente não seriam tão plenamente conseguidos. 9.2.4 Co-participação nos lucros e nas perdas O Código Comercial de 1850, em seu art.288 dizia: “É nula a sociedade ou Companhia em que se estipular que a totalidade dos lucros pertença a um só dos associados, ou em que algum seja excluído, e a que desonerar de toda a contribuição nas perdas as somas ou efeitos entrados por um mais sócios para o fundo social.” Este tipo de sociedade era chamada de “Sociedade Leonina”. O atual Código Civil, em seu art.1.008, tem determinação semelhante, porém, não declara nula a sociedade, mas a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas. “Art.1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.” Assim, nula a cláusula, segue a sociedade, com tratamento igualitário dos sócios no tocante à distribuição dos lucros e das perdas. É claro que a distribuição dos lucros e das perdas pode ser feita não igualitariamente, obedecendo, por exemplo, a proporção das contribuição dos sócios para a formação do Capital Social ou outra qualquer. O que não se permite é a sociedade “leonina”, onde os lucros e as perdas corram à favor ou à cargo de um sócio apenas, pois, aí, inexiste sociedade. 10. Das espécies societárias Como mencionado em tópico anterior, vamos ao detalhamento dos tipos societários tratados no Código Civil de 2002, estando certo que concentraremos nossos
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estudos nas espécies mais demandas, tais como a Sociedade Simples, Sociedade Limitada e Sociedade Anônima. Antes, porém, vamos fazer uma breve distinção conceitual entre as sociedade empresárias e as sociedade simples. 10.1 Distinção conceitual entre sociedades simples e empresária. De acordo com a nova classificação, as sociedades podem ser diferenciadas segundo o modo de organização de suas atividades sociais e o modo de atuação de seus sócios. A distinção entre sociedade simples e sociedade empresária, como alertou o Miguel Reale, em artigo publicado no Jornal Estado de São Paulo em 15 de fevereiro de 2004, onde ele diz que não reside no objeto social, mas na forma como este é exercido. Ou seja, se a sociedade contar com uma organização empresarial para a consecução do seu objeto, deverá ser classificada como empresária. Por outro lado, se não o fizer, deverá ter tida como simples. No mesmo sentido pronuncia a Profa.Mônica Gusmão: “Tanto as sociedades simples quanto as sociedades empresárias exercem atividade econômica, ou seja, objetivam o lucro. O que as difere é que, nas sociedades empresárias, a atividade econômica exercida é organizada, há o elemento empresa, diferentemente das sociedades simples, em que a atividade econômica é exercida pelos próprios sócios, ou por profissionais ligados a esses.” Assim, com intuito de elucidar o conceito de organização da atividade econômica, convém invocar, por conseguinte, elemento estrutural da teoria da empresa, qual seja, o elemento organizacional da empresa. Alguns doutrinadores entendem a empresa como atividade organizada, no sentido de que nela se encontram articulados pelo empresário os fatores de produção, os quais, para Fábio Ulhoa, são os seguintes: capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia. Em outras palavras, para os partidários desse entendimento, a sociedade tem natureza empresária quando a atividade econômica é exercida de maneira e reunir e coordenar os fatores de produção.
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O mestre Waldírio Bulgarelli, por sua vez, entende que: “O que caracteriza, em termos pragmáticos, a empresa, não é a própria organização em si, mas a forma de produzir organizadamente, o que não é mesmo que organização da atividade de produção. Em termos históricos, por exemplo, é incontestável que a perspectiva pela qual se deve ver a empresa é justamente a da evolução das técnicas de produção, portanto, forma de produzir que de rudimentar familiar ou artesanal, passou a ser mecanizada ou maquinizada, com mão-de-obra alheia e com maior grau de organização, já que esta última sempre existiu em qualquer tipo de trabalho.” Outro aspecto da organização da atividade econômica que não deixa de estar inserido nesse conceito é a questão da pessoalidade e modo de atuação dos sócios. O empresário e as sociedades empresárias operam por meio da organização, na medida em que esta se sobreleva ao labor pessoal dos sócios. Estes poderão atuar como dirigentes, mas não serão, de forma predominante, os operadores diretos da atividade-fim exercida. Nesse diapasão, Tavares Borba é claro ao estabelecer que: “A empresa existe quando as pessoas coordenadas ou os bens materiais utilizados, no concernente à produção ou à prestação de serviços operados pela sociedade, suplantam a atuação pessoal dos sócios. (...)Se os próprios sócios, ou principalmente os sócios, operam diretamente o objeto social, exercendo eles próprios a produção de bens, ou a sua circulação, ou a prestação de serviços, o que se tem é uma sociedade simples.” Já a sociedade simples tem do trabalho pessoal dos sócios o núcleo de sua atividade social. Ainda que tenha empregados, estes apenas colaboram, exteriorizando-se, prevalecentemente, o trabalho dos próprios sócios. Nesse sentido, a sociedade simples, mesmo revestindo-se da abstração teórica de pessoa jurídica, ostenta um certo caráter pessoal, em virtude do forte elo de ligação entre a figura dos sócios e a atividade desenvolvida pela sociedade. Assim, a sociedade simples deve realizar seus objetivos sociais com a direta participação ou supervisão dos seus sócios, não ocorrendo, portanto, uma integral desconfiguração ou despersonalização da figura destes. A respeito da visão pessoal que caracteriza a sociedade simples, o Juiz corregedor da 1a Vara de Registros Públicos da cidade de São Paulo, assim pronunciou “...a sociedade
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simples deve estar amarrada umbilicalmente à especialidade dos sócios, ao conhecimento prático ou técnico que estes ostentam, ou simplesmente à atuação direta destes.”1 Constata-se, porém, com relação à sociedade empresária, uma maior impessoalidade, tornando-se mais latente aquele conceito abstrato de pessoa jurídica, como um ente que adquire vida própria e distinta da seus sócios. Por isso mesmo, o Código Civil, de forma coerente, manteve apartadas as sociedades por ações, classificando-as necessariamente como sociedades empresárias. Não poderia ser de forma diversa, na media em que é da essência dessas sociedades a ausência do liame entre os sócios anônimos e seu objeto social. Com relação à sociedade simples, é importante trazer ao estudo as três diferentes funções cumpridas na sistemática do atual regime jurídico das sociedades: 1. Tipo societário- A sociedade simples é um dos vários tipos societários que a lei põe à disposição dos que pretendem explorar atividade econômica conjuntamente. É o tipo societário adequado, por exemplo, aos pequenos negócios, comércios ou prestadores de serviços não-empresários, aos profissionais liberais (excetuando-se os Advogados, cfe.prevê a lei 8.906/94), aos artesãos, artistas, etc; 2. Direito SupletivoA sociedade simples serve de modelo genérico para os demais tipos societários contratuais. As normas da sociedade simples (arts.997 a 1.038 do CC) aplicam-se supletivamente à sociedade em nome coletivo(art.1.040 CC), e comandita simples( art.1040 e 1.046 do CC), sociedade (art.1.096 do CC) e, em regra, à sociedade limitada (art.1.053, caput do CC); e 3. Natureza de jurídica (ou categoria de sociedades)- Trata-se da função aqui vista. Assim, as sociedades se consideram simples, segundo o art.982, se não tiverem “por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro”. As sociedade dessa categoria podem adotar, como autoriza o art.983 do CC, qualquer um dos tipos das sociedades empresariais (exceto as Sociedades por Ações)e, se não o fizerem, subordinar-se-ão às regras que lhes são próprias. Já as sociedade empresárias, representando apenas uma categoria de sociedade, conforme já exposto, poderão adotar os seguintes tipos de sociedade:
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Artigo disponível no website do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro. O presente material é apenas para auxiliar na condução do estudo sobre o direito societário. Torna-se 29 necessária consulta a doutrinas para um estudo mais detalhado. Este material não guarda qualquer responsabilidade da Plínio Leite, sendo ele apenas um compilado de diversos autores relacionados ao Direito Societário.

1. Sociedade em Nome Coletivo; 2. Sociedade Comandita Simples; 3. Sociedade Limitada; 4. Sociedade Anônima;e 5. Sociedade Comandita por Ações. Entretanto, estamos vendo que as sociedades empresárias estão assumindo, somente, os tipos de Sociedade Simples, Sociedade Limitada e Sociedade Anônima. Resumindo, fazer-se-á a identificação da sociedade como empresária observando duas situações: a) exercício de atividade própria de empresário, que é atividade econômica organizada;e b) não incidência das “exceções expressas”, que são as relativas ao trabalho intelectual, à sociedade cooperativa, e por opção, à atividade rural e à condição de pequeno empresário. Caso haja enquadramento na situação, salvo algumas exceções, não haverá grandes problemas a enfrentar. A dúvida surgirá, no entanto, com relação ao enquadramento das sociedades que exerçam atividade econômica organizada. Não obstante as características que lhe atribuam a doutrina, o conceito de organização da atividade econômica, ausente definição legal, encontra-se ainda obscuro e incipiente. É certo que a nova lei veio inspirada na visão societária Italiana. Contudo, não o fez de modo completo, pois uma parte, de suma importância dessa sistemática, não foi assumida pela legislação brasileira. A título de exemplo da importância desta parte rejeitada, e que o Direito brasileiro encontra sérios obstáculos, podemos citar a discriminação feita pelo Direito Italiano sobre as atividades exercidas pelo empresário, conforme a seguir: a) Atividade industrial direta para a produção de bens ou de serviços; b) Atividade intermediária na circulação de bens; c) Atividade de transporte terrestre, aquaviário ou aéreo; d) Atividade bancária ou assecuratória; e e) Outras atividades auxiliares das precedentes.
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As atividades apresentadas anteriormente, são caracterizadas, no direito italiano, como próprias de empresário. Assim, para os idealizadores da Teoria da Empresa, a sociedade que exerce quaisquer das atividades acima, serão sempre empresárias, e deverão estar “formatadas” obedecendo a um dos tipos societários que o próprio direito brasileiro adotou. Por outro lado, caso a sociedade não exerça quaisquer das atividades ali mencionadas, estas serão reguladas pelas normas aplicadas às sociedades simples, a menos que os sócios queiram optar por adotar um dos tipos societários disponíveis à sociedade empresária. Caso o Direito pátrio (brasileiro) viesse “importar” os mesmos conceitos adotados pelo Direito italiano, em especial a definição clara e objetiva das atividades que são típicas de empresário, a nossa interpretação seria deveras mais tranqüilo. 10.1.1. Efeitos práticos da distinção entre a sociedade simples e empresária Com a unificação do Direito Privado, tornaram-se bastante similares o regime jurídico aplicável a sociedade empresárias e sociedade simples, ressalvadas algumas exceções. As principais diferenças, que trazem implicações práticas entre as sociedades simples e empresárias, resumem-se às seguintes questões: a) Processo de execução coletiva; b) Sistema de escrituração contábil;e c) Sistema de registro. 10.1.1.1Processo de execução coletiva Por força do disposto no art.2.037 do Código Civil, o processo de execução coletiva aplicável às sociedades empresárias observa a Lei de Falências e Concordatas. Em se tratando de sociedade simples, incide o processo de insolvência civil;
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A falência e a insolvência civil são processos com idêntica finalidade: a execução coletiva do devedor insolvente. A falência envolve procedimentos mais complexos e regrais mais gravosas para o devedor, e pode configurar crimes falimentares, os quais não se estendem à insolvência civil. A concordata é um instituto restrito aos empresário, visando à preservação da sociedade. Mas o não-empresário, de forma análoga, poderá acordar com os seus credores uma forma de pagamento, que será submetida à homologação judicial. Trata-se de um “concordata contratual”(...) “que se estabelece por acordo entre o devedor e os credores concorrentes.” 10.1.1.2. Sistema de escrituração contábil As normas de escrituração contábil a serem observadas, compulsoriamente, por empresários e sociedades empresárias, encontram-se estabelecidas pelo Código Civil, nos arts.1.179 e seguintes. Tais normas não se dirigem ao não-empresário ou á sociedade simples, os quais se sujeitariam apenas aos preceitos de escrituração decorrentes da legislação fiscal e àqueles que, de acordo com os princípios gerais da contabilidade, fossem necessários para demonstrar a regularidade e os resultados dos seus negócios, de acordo com as normas anteriormente existentes. 10.1.1.3.Sistema de Registro O Código Civil adotou um sistema de registro baseado em duas organizações preexistentes, o Registro Público de Empresas Mercantis e o Registro Civil da Pessoas Jurídicas, atribuindo à primeira a inscrição dos empresários individuais e das sociedades empresárias, e ao segundo a inscrição das sociedades simples (Art.1.150) Hoje, com a convergência de regimes, essa diversidade de registros condiciona efeitos bastantes limitados, que se resumem a diferença nos procedimentos burocráticos de cada órgão. Até mesmo porque ao art.1.150 do CC determina que, quando a sociedade simples adotar um dos tipos societários de sociedade
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empresária, o Registro Civil de Pessoas Jurídicas deverá obedecer às normas fixadas para o Registro Público de Empresas Mercantis. Como demonstrado ao longo do presente, a definição da natureza jurídica da sociedade poderá dirigir-se para uma zona cinzenta de difícil precisão; nesses casos, as próprias sociedades ou seus sócios, segundo a avaliação, indicarão a sua opção, inscrevendo a sociedade no Registro Civil ou no Registro de Empresas. Justamente em função da imprecisão e subjetividade dos conceitos envolvidos, discute-se em doutrina quais as consequências jurídicas do registro de uma sociedade por órgão incompetente. Alguns já manifestaram entendimento no sentido de que a irregularidade estaria tão somente na falta de inscrição, não na inscrição inadequada, uma vez que a finalidade do registro, que é a publicidade e a fiscalização do cumprimento dos preceitos legais aplicáveis, estaria, de qualquer sorte, assegurada. Ademais, o Código Civil, ao disciplinar a sociedade em comum (sociedade irregular ou sociedade de fato), assim considera aquela que não se inscreveu (Art.986). Outros, por sua vez, consideram que a sociedade registrada em órgão incompetente encontra-se na mesma situação de um sociedade sem registro. Tratase-ia, portanto, portanto, de “sociedade em comum”. Ainda há quem entenda que a irregularidade se configuraria apenas quando a inadequação do registro fosse manifesta, ou quando houvesse evidente intuito de fraudar a lei. Nesses casos, o registro poderia ser desconstituído, ou ter os seus efeitos afastados, por decisão judicial. Desse modo, o Registro Civil e a Junta Comercial, afora as hipóteses de enquadramento evidente, deverão aceitar, nas situações imprevistas, as declarações dos próprios sócios e a manifestação de vontade dos requerentes. Por fim, vale lembrar que, no momento da constituição da sociedade, a estrutura que se lhe pretende conferir nem sempre estará claramente evidenciada. Por outro lado, essa estrutura poderá compor-se, progressivamente, com o passar do tempo, quando a sociedade deveria se converter em sociedade empresária, mediante o registro na junta Comercial e a consequente baixa no Registro Civil-tudo precedido, quando necessário, da competente transformação(ajuste do tipo). A
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hipótese inversa também poderá acontecer, com a conversão da sociedade empresária em sociedade simples.

10.2

Sociedade em Nome Coletivo A Sociedade em Nome Coletivo é regida pelo Código Civil entre os seus artigos

1.039 a 1.044, e no que for omisso, aplicar-se-lhe-á, no que couber, a regulamentação pertinente às Sociedade Simples, compreendida nos arts.997 a 1.038 do Código Civil. Sob a vigência do Código Comercial este tipo societário permitia pessoa jurídica como sócio, o que na era do novo Código Civil isto não é mais permitido, conforme preceitua o art.1.039. “Art.1.039.Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais.” Como mencionado acima, neste tipo de sociedade todos os sócios, pessoas físicas, respondem ilimitadamente e solidariamente pelas obrigações sociais. Cabe ressaltar que apesar de a responsabilidade ser ilimitada, os sócios sempre respondem de forma subsidiária, ou seja, primeiro é necessário exaurir o patrimônio da sociedade, para posteriormente, havendo necessidade de complementação de fundos, adentrar no patrimônio pessoal dos sócios. Assim, quanto à possibilidade dos sócios responderem com seu patrimônio pessoal obrigações sociais, o parágrafo único do art.1.039 CC, institui a possibilidade deles, no ato constitutivo ou em deliberações posteriores, limitar entre si a responsabilidade de cada um, “limitando-a” de alguma forma. “Art.1.039.... Parágrafo único.Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um.”

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É importante salientar que está limitação, seja no ato constitutivo ou em deliberações posteriores não será oponível a terceiros, pois são solidários. Isto é pacto interno, afetando apenas as relações os sócios entre si. Sobre a administração da sociedade, diferentemente das demais, esta caberá, exclusivamente, aos sócios, conforme estipula o art.1.042 do CC. “Art.1.042.A Administração da sociedade compete exclusivamente a sócios, sendo o uso da firma, nos limites do contrato, privativos dos que tenham os necessários poderes.” Este administrador será designado por contrato, que lhe conferirá os respectivos poderes. Porém, não havendo no contrato social a indicação do sócio administrador, presumir-se-á que todos detém os mesmos poderes, isto dito pelo art.1.013 c/c 1.040 do CC. “Art.1.013 . A administração da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios. §1O Se a administração da sociedade competir separadamente a vários administradores, cada um pode impugnar operação pretendida por outro, cabendo a decisão aos sócios, por maioria de votos. §2o Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria.” A dissolução da sociedade em nome coletivo dar-se-á de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art.1.033 (c/c 1.040) do Código Civil, ou, se empresária pela falência. “Art.1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: IO vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; IIIIIO consenso unânime dos sócios; A deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;
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IVV10.3

A falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; A extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.”

Sociedade em Comandita Simples. Segundo Fábio Ulhoa, “a expressão comandita tem relação mediata com a idéia

de confiança. Segundo relata Ripert, a sociedade em comandita nasceu do contrato de encomenda, praticado na Idade Média, principalmente nas cidades italianas e no comércio marítimo, denominado contrat de command. Command deriva da palavra latina commendare, que significa confiar. Uma pessoa( o comanditário, aquele que confiava) entregava mercadorias ou soma de dinheiro a um comerciante ou ao capitão ( o comanditado, aquele que era depositado a confiança) mediante partes dos lucros da expedição.” Este tipo sociedade é regida pelos artigos 1.045 ao 1.051 do Código Civil, sendo aplicada a este tipo de sociedade, de forma subsidiária, as normas pertinentes as sociedades em Nome Coletivo, cfe.art.1.046 CC. A sua existência se dá quando duas ou mais pessoas se associam para fins comerciais, obrigando-se uns como sócios solidários e outros como simples prestadores de capital, sendo este último com responsabilidade limitada às suas contribuições de capital. Os sócios solidários são chamados de comanditados e os sócios prestadores de capital recebem a nomenclatura de comanditários. Os primeiros são aqueles que entram com capital e trabalho, assumindo a direção da empresa e só podem ser pessoas físicas. Já o segundo, comanditário, são aqueles que prestam somente o capital e não tem qualquer ingerência na sociedade, conforme art.1.047 CC. Caso este sócio venha infringir esta regra estará ele sujeito às responsabilidades de sócio comanditado, principalmente aquela referente a responsabilidade ilimitada 10.4. 10.4.1 Sociedade Cooperativa Conceito

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O cooperativismo teve origem no século XIX, primeiro na Inglaterra depois na Suíça, Alemanha e França, a partir da idéias do inglês Robert Owen (1771-1858), a quem a doutrina autorizava credita a primazia as idealização do movimento e a criação do seus princípios fundamentais. O princípio fundamental do cooperativismo é ajuda mútua e o trabalho solidário, sem intuito de lucro. Owen acreditava que o homem é um produto do meio social. Combateu o lucro e a concorrência, despertando nos trabalhos o interesse pelo trabalho compartilhado e o uso comum da riquezas naturais. No Brasil, estas sociedades foram disciplinadas no §2o art.174 da Constituição Federal de 1988, na Lei 5.764 de 1971(Leis das Cooperativas), pela Lei 8.949, que alterou o art.442 da CLT, e pelos artigos 1.093 ao 1.096 do Código Civil. “Art.174.... §2o A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.” Dentre as conceituações existentes na doutrina pátria, prefiro a dada pela Profa. Maria Helena Diniz: “É uma associação sob forma de sociedade simples, com número aberto de membros, que tem por escopo estimular a poupança, a aquisição de bens e a economia de seus sócios, mediante atividade econômica comum.” Podemos também apresentar o conceito estabelecido pelo o art.3 da Lei 5.764 de 1971: “Art.3. Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.” 10.4.2. Natureza Jurídica Conforme preceitua o § único do art.982 do Código Civil, as sociedades cooperativas, independente do seu objeto, serão sempre sociedade simples. “Art.982... Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.”
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Por ser uma sociedade de natureza simples, ou seja, não enquadrada como sociedade empresária, esta sociedade está submetida ao regime de dissolução voluntária ou judicial, bem como ao instituto de insolvência civil, e não de falência. Para ratificar este entendimento, o art.4 da Lei 5.764/71 “Art.4.As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características: IIIadesão voluntária, como número ilimitado de associados, salvo a impossibilidade técnica de prestação de serviços; ......”

Sobre a possibilidade de haver interpretação sobre a característica de capital da sociedade, o mesmo artigo acima, esclarece que a sociedade cooperativa é um sociedade de pessoas, porém, não intuitu personae, pois assegura o livre ingresso e a saída de pessoas que exerçam as mesmas atividades aglutinadas pela cooperativa. Outra questão marcante nesta espécie societária, distinguindo-a das demais sociedades, diz respeito ao intuito lucrativo, traço genérico das sociedades empresárias. Na Cooperativa é substituído pelo proveito comum resultante do esforço solidário dos cooperados. Para entender o que foi dito acima, vamos ao seguinte exemplo: Imaginemos que somos um cooperativa de consumo, ou seja, um mercado, voltado somente para seus associados. Então, esta cooperativa compra do fornecedor um litro de leite ao preço de R$1,00 e revende ao associado por R$1,30. Esta diferença de R$0,30 não é lucro, mas sim despesas com a luz, mão-de-obra, aluguel, impostos, etc. Caso fosse um sociedade empresária “mercado”, este produto estaria, por exemplo, a R$ 1,40, sendo R$ 0,30 centavos para cobrir as despesas administrativas/impostos e R$0,10 o lucro do empresário.

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É importante frisar que nada obsta que a sociedade cooperativa venha obter lucro em suas operações, como no exemplo acima, porém este lucro será revertido a todos os associados daquela sociedade, ou seja, o bem comum. 10.4.2 Características A lei 5.764/71, em seu art.4o, enumerava as características das sociedades cooperativas. Contudo, o art.1.094 do Código Civil reordenou-as, inclusive alterando alguns elementos jurídicos. De qualquer modo, os novos traços trazidos pelo Código Civil também permitem distingui-la dos demais tipos sociais. “Art.1.094. São características da sociedade cooperativa. IIIIIIIVVVIVIIvariabilidade ou dispensa do capital social; concurso de sócios em número mínimo necessário para compor a administração da sociedade, sem limitação do número máximo; limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar; intransferibilidade das quotas do capital a terceiros à sociedade, ainda que por herança; quorum, para assembléia geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital social representado; direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação; distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado; VIIIindivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade.” Como menciona o Professor Rubens Requião, as diferenças entre as características estabelecidas no Código Civil e as da Lei 5.764/71 são várias, cumprindo no momento comentar as mais importantes:
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a) b)

ao capital, que pode existir ou não, pelo Código Civil e era necessário na lei especial, embora pudesse variar; aos sócios, em número mínimo necessário para organizar os órgãos sociais, segundo o Código Civil, e de vinte, no mínimo, pela Lei 5.764/71;

c)

ao número ilimitado de sócios, segundo o Código Civil, e limitado à capacidade de prestação de serviços, de reunião, controle e operações, pela lei 5.764/71.

Entende-se também que o Código Civil não faz referência ao principal elemento característico da cooperativa, que é a prestação de assistência aos associados, o que é acentuado em várias passagens da Lei 5.764/71. Isto se dá no momento que a cooperativa se forja no esforço comum solidário, objetivando a exploração de uma atividade fundada na ajuda mútua, visando à melhoria das condições de vida dos associados. 10.4.4. Do ato constitutivo A sociedade cooperativa se constitui por deliberação dos fundadores, reunidos em Assembléia Geral, da qual se lavrará a ata, ou por declaração de vontade contida em instrumento público. Este ato constitutivo, para ser eficaz, deve conter: IIIIIIIVVdenominação, sede e objeto social; identificação e qualificação completa dos fundadores, incluindo domicílio e idade; o número e o valor das quotas-partes assumidas pelo fundador; a declaração de aprovação do Estatuto da entidade; eleição dos membros do órgãos de administração, fiscalização e outros.

Um ponto controverso diz respeito ao registro do ato constitutivo de uma sociedade cooperativa. Enquanto a lei 5.764/71 diz que deverá ser registrado no Registro Público de Empresas Mercantis, operado pela Juntas Comerciais, o Código Civil, através
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do seu art.1.150, diz que deverá ser registrado no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, tendo em vista a sua classificação como sociedade simples. “Art.1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e as sociedades simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.” “Art.982... Parágrafo único. Independente do seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.” Sobre este tema, os Professor Rubens Requião tem a seguinte opinião: “O Código Civil tendo classificado a cooperativa como sociedade simples, atribui competência ao Registro Civil de Pessoas Jurídicas para o lançamento dos atos relativos a tais entidades, temos que o registro peculiar passa a ser este último.” O professor Fábio Ulhoa segue o mesmo raciocínio empregado por Rubens Requião. A posição contrária a este entendimento, vê que o art. 1.093 do Código Civil atribui competência à lei 5.764/71 para dispor sobre o assunto. “Art.1.093. A sociedade cooperativa reger-se-á pelo disposto no presente capítulo, ressalvada a legislação especial.” Então, segundo esta parte da doutrina, o artigo acima remete à competência ao art.18 da Lei 5.764/71, o qual determina o arquivamento de seu ato constitutivo na Junta Comercial. “Art.18....verificada, no prazo máximo de 60(sessenta dias), a contar da data de entrada em seu protocolo, pelo respectivo órgão executivo federal de controle ou órgão local para isso credenciado, a existência de condições de funcionamento da cooperativa em constituição, bem como a regularidade da documentação apresentada, o órgão controlador devolverá, devidamente autenticada, 2(duas) vias à cooperativa, acompanhadas de documento dirigido à Junta Comercial do Estado, onde a entidade estiver sediada, comunicando a aprovação do ato constitutivo da requerente.”
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10.4.5

Classificação As sociedades cooperativas estão classificadas da seguinte forma: ISociedades Cooperativas Singulares- São aquelas formadas por pessoas físicas, preferencialmente. Estão voltadas para a prestação de serviços aos associados; IICooperativas Centrais ou Federações de Cooperativas- São aquelas formadas por, no mínimo, três cooperativas singulares, admitidos por exceção associados individuais. Tem o objetivo de organizar os serviços econômicos e assistenciais de interesse das filiadas, orientando suas atividades, facilitando a utilização recíproca de serviços; IIIConfederações de Cooperativas- São aquelas constituídas por, pelo menos, três federações de cooperativas ou cooperativas centrais. Tem por objetivo coordenar a atividade das filiadas nos casos em que o vulto dos empreendimentos ultrapassar o âmbito e a capacidade ou conveniência de atuação das centrais e federações.

10.4.6

Dos Sócios

10.4.6.1 Aspectos gerais Nas cooperativas singulares, os sócios serão pessoas naturais, com plena capacidade civil, devendo ter atividade no ramo de atuação da cooperativa. Será excepcional a admissão de pessoas jurídicas, ainda assim apenas daquelas que tenham por objeto as mesmas ou correlatas atividades econômicas desenvolvidas pelo outros associados, pessoas naturais. A própria lei 5.764/71 identifica as exceções em favor das pessoas jurídicas que exerçam as mesmas atividades das pessoas físicas associadas( caso das empresas de pesca, de produção rural ou extrativista). Os sócios cooperados serão titulares de quotas-partes do capital, ou, nas cooperativas que não tiverem capital, aqueles que preencherem as condições de associação e lhes for deferido o ingresso, o que lhes assegurará o status próprio, caracterizado pelo
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direito de intervenção na administração por meio do voto e da fiscalização, além do direito patrimonial de participar do retorno de sobras líquidas do exercício e de usufruir dos serviços que forem prestados pela cooperativa. Característica do status de sócio da cooperativa é a de, além de ser participante do organismo como associado, poder usufruir dos serviços que ela preste. É sócio e usuário dos serviços da cooperativa, ao mesmo tempo. Isto na verdade reflete o objetivo de colaboração recíproca entre os seus membros, bem como afastar a idéia do lucro como objetivo da cooperativa. Nos demais tipos de sociedade, o usufruto de bens e serviços da sociedade pelo sócio é objeto de sérias restrições. Não pode ingressar no quadro de sócios da cooperativa o empresário que opere no mesmo ramo da cooperativa. 10.4.6.2. Relação com a cooperativa A relação dos cooperados com a sua cooperativa tem característica especial, não podendo ser confundida com relação de emprego, mesmo no caso de cooperativa de serviços. Os atos praticados pelas cooperativas e seus associados, reciprocamente, dizem-se “atos cooperativos”. Agora, o regime de trabalho dos empregados da cooperativa é o da Consolidação das Leis do Trabalho. Sobre este tema, o magistrado José Geraldo da Fonseca, proferiu o seguinte artigo de doutrina: “(..) abstraída a subordinação jurídica, elemento indispensável à configuração do vínculo de emprego, e obviamente inexistente na relação cooperativa, todos os demais requisitos configuradores do contrato de trabalho também se acham presentes na relação entre o cooperativado e sua cooperativa ou entre o cooperativado e o tomador dos serviços da cooperativa(pessoalidade, onerosidade, habitualidade).Tenho lido e ouvido dizer que tal e qual cooperativa é irregular ou ilegal mas quase ninguém diz, com precisão, que elementos devem ser levados em conta no exame de cada caso em concreto para saber se se está diante de cooperativa autêntica, ou como dizem, “fraudoperativa”. Na prática, é
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difícil saber até que ponto uma cooperativa é autêntica e a partir de quando passa a operar na clandestinidade. O contrato de trabalho é, como depois de Plá Rodriguez se diz usualmente em doutrina, um “contrato-realidade”” Por fim, sobre o ponto, pelo ângulo da jurisprudência, prossegue o autor: “Com raríssimas exceções, a jurisprudência trabalhista entende fraudulenta a contratação de empregados pode meio de cooperativas. A divergência se limita à forma de responsabilização dessas cooperativas. Na prática, ao constatar fraude na contratação de empregados através de cooperativas, o Ministério Público do Trabalho convoca as empresas tomadoras dos serviços para tentar firmar com elas Termo de Compromisso de Ajuste de Conduta, com fixação de multas diárias (‘astreintes’) em caso de descumprimento das obrigações ajustadas. Por meio desses termos, as empresas tomadoras se comprometem a abster-se de continuar contratando por meio dessas cooperativas. Se as empresas se recusarem a firmar os Termos de Ajuste de Conduta, o Ministério Público poderá ajuizar ações civis públicas a fim de obter, por sentença, a proibição, a proibição de que as empresas tomadoras continuem admitindo através de cooperativas. Com o ajuizamento da ação civil pública, o juízo da vara do Trabalho expede ofício ao Ministério Público Estadual para ação de pedido de extinção da cooperativa fraudulenta. Para certos juízes, tratando-se, a cooperativa, de pessoa jurídica interposta na relação contratual entre o prestador dos serviços (cooperativado) e o tomador(cliente), há vínculo de emprego entre o prestador e tomador (aplicação analógica do E.331/TST), com exclusão da cooperativa. Para outros, o vínculo se forma com a cooperativa, mas o tomador responde subsidiariamente (para essa corrente de pensamento, o empregador e responsável pelas indenização trabalhistas é a cooperativa, mas o tomador, ou o cliente, principal beneficiado com tráfico de mão-de-obra, responde subsidiariamente pelas indenizações cabíveis).Outros, embora reconheçam a existência da relação de emprego e não de cooperativismo, atribuem toda a responsabilidade (contratual e indenizatória) à cooperativa, mas condenam o tomador, solidariamente, para os efeitos da relação de emprego (aplicação analógica do art.2o §2o , parte final da CLT).” 10.4.6.3. Perda da condição de sócio.
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A perda da condição de sócio pode ser dar nas seguintes situações: IIIDemissão- É o pedido formulado pelo próprio associado; Eliminação-Isto ocorrerá quando houver infração legal ou estatutária, formalizando-se por termo no livro de matrícula, com a comunicação ao eliminado em trinta dias, por parte da diretoria. Esta decisão cabe recurso à assembléia geral; IIIExclusão- Esta situação ocorrerá quando houver: a) b) c) d) dissolução da pessoa jurídica; morte da pessoa física; incapacidade civil superveniente não suprida;e perda dos requisitos previstos no estatuto para ingresso e permanência na cooperativa. 10.4.6.4 Responsabilidade dos sócios A Lei 5.764/71, prevê a existência de sociedades cooperativas de responsabilidade ilimitada e de responsabilidade limitada, por parte dos sócios. O Código Civil, em seu art.1.095, também assim dispõe: “Art.1.095. Na sociedade cooperativa, a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada. §1o É limitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde somente pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais, guardada a proporção de sua participação nas mesmas operações. §2o É ilimitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais.” O Estatuto Social fará a opção entre as duas hipóteses, firmando o grau de responsabilidade do sócio. No primeiro caso, a responsabilidade do associado pelos compromissos da sociedade perante a terceiros será pessoal e não terá limite. Será subsidiária, pois somente poderá ser invocada depois de exaurido, judicialmente, a responsabilidade da cooperativa, ou seja, a sua capacidade de atender às suas obrigações.
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No segundo caso, a responsabilidade do associado será limitada ao valor do capital por ele subscrito. Contudo, não foi definido como fica a responsabilidade de um sócio pela obrigações de uma sociedade cooperativa de responsabilidade limitada quando não houver instalação de capital social. A responsabilidade do cooperado perante terceiros, por compromissos da sociedade, perdura para aquele que se demitiu, foi eliminado ou foi expulso, até a aprovação das contas do exercício em que ocorreu o seu desligamento. No caso de falecimento do sócio, a responsabilidade por obrigações próprias, contraídas com a cooperativa, e a responsabilidade perante a terceiros, por obrigações da sociedade, passam aos herdeiros, mas prescrevem no prazo de um ano a contar do dia da abertura da sucessão. 10.4.7. Capital Social O inciso I do art.1.094 do Código Civil prevê a inexistência do Capital Social. “Art.1.094. São características da sociedade cooperativa: Ivariabilidade ou dispensa do capital social;”

Caso haja previsão, este será formado por bens ou serviços, prestados pelos sócios. Além disso, o capital será variável, oscilando de acordo com o ingresso e retirada dos sócios. 10.4.8. Denominação É livre a formação do nome da cooperativa. Apenas se exige que figure na composição da denominação a palavra “cooperativa”. O nome da cooperativa, como os nomes das demais pessoas jurídicas, goza de exclusividade de uso.

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