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UNIVERSIDADE DO EXTREMO SUL CATARINENSE - UNESC

PS - GRADUAO
PREPARAO PARA O MAGISTRIO SUPERIOR
COORDENAO DE MONOGRAFIA

A JUDICIALIZAO DO ACESSO SADE NO BRASIL:

O caso HIV-AIDS

Monografia apresentada como requisito para a


obteno do grau de especialista em
Preparao para a Magistratura na
Universidade do Extremo Sul Catarinense.

ACADMICO: RALPH KNOCHENHAUER


CARVALHO

Cricima (SC), maro de 2007.


1

UNIVERSIDADE DO EXTREMO SUL CATARINENSE - UNESC


PS - GRADUAO
PREPARAO PARA O MAGISTRIO SUPERIOR
COORDENAO DE MONOGRAFIA

A JUDICIALIZAO DO ACESSO SADE NO BRASIL:

O caso HIV-AIDS

Monografia apresentada como requisito


parcial para a obteno do grau de especialista
em Preparao para a Magistratura na
Universidade do Extremo Sul Catarinense, sob
a orientao de contedo e metodolgica do
Prof. Dr. Rogerio Dultra dos Santos.

ACADMICO: RALPH KNOCHENHAUER


CARVALHO

Cricima (SC), maro de 2007.


2

UNIVERSIDADE DO EXTREMO SUL CATARINENSE - UNESC


PS - GRADUAO
PREPARAO PARA O MAGISTRIO SUPERIOR
COORDENAO DE MONOGRAFIA

A JUDICIALIZAO DO ACESSO SADE NO BRAIL: O caso HIV-AIDS

RALPH KNOCHENHAUER CARVALHO

A presente Monografia foi aprovada como requisito parcial para a obteno do grau de
especialista em Preparao para a Magistratura da Universidade do Extremo Sul
Catarinense UNESC.

Cricima, 31 de maro de 2007.

Examinador:

________________________________________________
Prof. Dr. Rogrio Dultra dos Santos - Orientador
3

O problema fundamental em relao aos direitos do homem,


hoje, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los. Trata-
se de um problema no filosfico, mas poltico.

Norberto Bobbio
4

SUMRIO

INTRODUO...................................................................................................................05
1 DIREITO SADE........................................................................................................06
1.1 CONCEITUAO DE DIREITO FUNDAMENTAL SADE................................06
1.2 O ESTADO E SEU DEVER CONSTITUCIONAL DE ASSEGURAR SADE......12
1.3 O SISTEMA NICO DE SADE.................................................................................18
2 VRUS DA IMUNODEFICINCIA HUMANA - HIV E SNDROME
IMUNODEFICINCIA ADQUIRIDA - AIDS................................................................24
2.1 OS PORTADORES DE HIV E OS DOENTES DE AIDS.............................................24
2.2 A AIDS COMO POLTICA DE SADE NO BRASIL.................................................26
2.3 A JURISPRUDNCIA SOBRE HIV E AIDS................................................................30
3 A JUDICIALIZAO DO ACESSO SADE..........................................................39
3.1 A JUDICIALIZAO DA POLTICA..........................................................................39
3.2 A PROTEO E EFETIVAO DO ACESSO SADE PELO JUDICIRIO......46
3.3 NOVAS TENDNCIAS NO JUDICIRIO...................................................................53
4 CONSIDERAES FINAIS..........................................................................................56
5 REFERNCIAS...............................................................................................................57
5

INTRODUO

O presente estudo visa analisar o acesso sade como prerrogativa constitucional


e tambm sua efetivao atravs do Judicirio observando em especial o caso HIV/AIDS e
a obrigao do Estado em prestar o devido atendimento mdico. Para tanto, prope-se em
conceituar sade, visualizar as principais leis referentes ao tema, pesquisar a jurisprudncia
alm de estudar uma possvel judicializao do acesso sade.
O Primeiro captulo abordar o conceito de sade e dos direitos fundamentais e de
forma sinttica, o processo de conquistas e ampliaes dos direitos sociais, sendo
posteriormente analisado o dever constitucional do Estado em assegurar sade e as
polticas pblicas sanitrias, em especial o SUS Sistema nico de Sade.
No segundo captulo ser tratada a questo do vrus HIV e da doena da AIDS, o
surgimento da doena, o tratamento dos doentes e a importante atuao dos movimentos
sociais. Tambm sero analisadas as aes de poltica pblica, destacando-se o
fornecimento gratuito de medicamentos aos enfermos e a Jurisprudncia concerne ao caso
especfico da AIDS.
No terceiro captulo, avaliar-se- uma possvel judicializao do acesso sade e a
efetivao desse direito por intermdio do Judicirio. Ponderando, por sua vez, os
argumentos positivos e negativos da atuao jurisdicional luz da Constituio e, ao fim,
vislumbrando novas tendncias na efetivao do direito a sade.
A importncia do tema proposto demonstra-se no fato de que o acesso sade
um direito fundamental includo no mnimo existencial indispensvel para a dignidade da
pessoa humana. A escolha da AIDS como caso de estudo deve-se as prprias
particularidades da doena e a seriedade com que o Estado brasileiro enfrentou tal
problema que aflige seus cidados, ressaltando-se tambm, a atuao dos movimentos
sociais e principalmente do Poder Judicirio.
6

1 DIREITO SADE

1.1 CONCEITUAO DO DIREITO SADE

Entre os vrios conceitos de sade, provavelmente, o mais abrangente e preciso


dado pela Organizao Mundial de Sade (OMS) no prembulo de sua constituio datada
de 26 de julho de 1946 conceituando sade como: o estado de completo bem estar fsico,
mental e social e no apenas a ausncia de doena ou de qualquer afeco1.
A maioria das pessoas conceituaria sade apenas como a simples ausncia de
doena esquecendo que o ser humano possui uma personalidade individual, uma psique
complexa e um convvio social, tornando o homem um ser que transcende o mero aspecto
fsico.
Percebe-se na prpria legislao brasileira a observncia deste conceito, como
exemplo disto cita-se o art. 3 da Lei 8080/902, onde inclui como fatores determinantes e
condicionantes da sade pblica, entre outros, a alimentao, a moradia, o saneamento
bsico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educao, o lazer e o acesso aos bens e
servios essenciais. Conforme o enunciado na lei, a prpria organizao social e econmica
do pas expressa os nveis de sade almejados para a populao. Observa-se ainda que para
conceituar o termo sade, precisa-se avaliar todo um contexto de qualidade e equilbrio de
vida.
O direito sade no Brasil adquiriu o status de norma constitucional expresso no
art. 1963 da Carta Poltica:
A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais
e econmicas que visem reduo do risco de doenas e outros agravos e ao
acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao.

1
DALLARI, Dalmo de Abreu. Parecer: as diretrizes para o servio pblico de saneamento bsico e a Poltica
Nacional de Saneamento bsico PNS. Braslia, 2004. Parecer jurdico. Disponvel em: <http://www.
presidencia.gov.br/CCIVIL_03/revista/Rev_72/Pareceres/saneamento_DalmoAbreuDallari.pfd>. Acesso em:
7 jun. 2006.
2
BRASIL. Lei n. 8080, de 19 de setembro de 1990. Dispe sobre as condies para a promoo, proteo e
recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios correspondentes e d outras
providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF, 20 set.
1990.
3
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. 11. ed. atual. at a
Emenda Constitucional n. 52/2006. So Paulo: RT, 2006.
7

A principal expresso de poltica social e econmica para a proteo e garantia da


sade no Brasil o SUS - Sistema nico de Sade, o qual representa o conjunto de aes e
servios, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da
Administrao Direta e Indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico4. Este
conjunto de aes e servios forma um sistema jurdico que no decorrer do presente estudo
ser analisado no intuito de observar, de modo mais aprofundado, suas limitaes e as
possibilidades de utilizao de medidas judiciais para sanar omisses e falhas no acesso do
cidado sade.
Salienta-se que no s o Judicirio, mas sim, todas as esferas do Poder precisam
assegurar este bem jurdico, pois se encontra diretamente relacionado com a idia de
dignidade da pessoa humana e do mnimo existencial, que a prpria essncia dos direitos
fundamentais.
Para uma melhor compreenso da questo do direito fundamental sade faz-se
necessrio compreender as definies dos conceitos de direitos fundamentais do homem e
dos direitos sociais. Segundo Moraes5 direitos fundamentais do homem podem ser
entendidos como um conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano cuja
finalidade primordial o respeito dignidade da pessoa humana, atravs do
estabelecimento de condies mnimas de vida e desenvolvimento da personalidade do
homem e a proteo contra o arbtrio do poder estatal.
Para chegar-se a tal conceituao foi preciso que os direitos fundamentais
passassem por todo um processo de conquistas e ampliaes. Destaca-se a Declarao dos
direitos do Homem e o Cidado em 26 de agosto de 1789, onde o povo francs, por
intermdio de Assemblia Nacional, consagrou um conjunto de direitos naturais
inalienveis do homem. Esta declarao obteve maior expresso devido s repercusses da
Revoluo Francesa. A importncia do acontecimento se mostra na prpria convico dos
revolucionrios que anunciavam o ingresso num mundo novo, encerrando o antigo regime

4
BRASIL. Lei n. 8080, de 19 de setembro de 1990. Dispe sobre as condies para a promoo, proteo e
recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios correspondentes e d outras
providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF, 20 set.
1990.
5
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 6 ed. So Paulo: Atlas, 2005. p.
21.
8

absolutista e inaugurando um regime republicano6. Outros grandes marcos na histria dos


Direitos Fundamentais foram a Constituio Mexicana de 1917 e com maior destaque a
Constituio Alem (dita de Weimar) de 1919.
Comparato7 ressalta que a Constituio de Weimar exerceu influncia sobre a
evoluo das instituies polticas em todo o Ocidente. O Estado da democracia social,
cujas linhas-mestras j haviam sido traadas pela Constituio mexicana de 1917, adquiriu
na Alemanha de 1919 uma estrutura mais elaborada, que veio a ser retomada em vrios
pases aps o trgico interregno nazi-facista que culminou na 2 Guerra Mundial.
Argumentando ainda sobre a importncia da Constituio Alem menciona-se que
seu carter claramente dualista: a primeira parte tem por objeto a organizao do Estado,
enquanto a segunda parte apresenta a declarao dos direitos e deveres fundamentais,
acrescentando as clssicas liberdades individuais os novos direitos de contedo social.
Essa estrutura dualista no teria minimamente chocado os juristas de formao
conservadora, caso a segunda parte da Constituio de Weimar se tivesse limitado
clssica declarao de direitos e garantias individuais. Estes, com efeito, so instrumentos
de defesa contra o Estado, delimitaes do campo bem demarcado da liberdade individual,
que os Poderes Pblicos no estavam autorizados a invadir. Os direitos sociais, ao
contrrio, tm por objeto no uma absteno, mas uma atividade positiva do Estado, pois o
direito educao, sade, ao trabalho, a previdncia social e a outros do mesmo gnero s
se realizam por meio de polticas pblicas, isto , programas de ao governamental. Aqui,
so grupos sociais inteiros, e no apenas indivduos, que passam a exigir dos Poderes
Pblicos uma orientao determinada na poltica de investimentos e de distribuio de
bens; o que implica na interveno estatal no livre jogo do mercado e uma redistribuio de
renda pela via tributria. Outros avanos desta Carta Poltica destacam-se: definiu
igualdade entre marido e mulher, equiparou filhos ilegtimos aos legtimos, ressaltou-se a
funo social da propriedade e a elevao dos direitos trabalhistas e previdencirios a nvel

6
COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 3 ed. ver. amp.. So
Paulo: Saraiva, 2004. p. 126 e 127.
7
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos Direitos Humanos. 3 ed. ver. amp.. So Paulo:
Saraiva, 2004. p. 188 e 189.
9

constitucional. Pode-se afirmar que este conjunto de conquistas constitucionais organizou


as bases da democracia social do Estado Alemo8.
Bonavides9 considera que, no mbito internacional, atravs da Declarao
Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948, o humanismo poltico
alcanou seu ponto mais alto no sculo XX. Tambm se faz meno da Conveno
Americana de Direitos Humanos, realizada em So Jos da Costa Rica em 22 de novembro
de 1969, documento de maior expresso neste Continente.
No Brasil, a Constituio de 1934 ponto referencial por apresentar o aspecto de
Estado Social em sua base terica e positiva10. Todavia, o maior avano concernente aos
direitos fundamentais no Brasil sem sombra de dvida a Constituio de 1988 por
apresentar os direitos humanos de modo fundamental11.
Sartet12 expressa a importncia da Constituio de 1988:
De certo modo, possvel afirmar-se que, pela primeira vez na histria do
constitucionalismo ptrio, a matria foi tratada com a merecida relevncia. Alm
disso, indita a outorga aos direitos fundamentais, pelo direito constitucional
positivo vigente, do status jurdico que lhes devido e que no obteve o devido
reconhecimento ao longo da evoluo constitucional.

O aspecto histrico dos direitos humanos essencial para sua real compreenso,
segundo Bobbio13, os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos
histricos, em outras palavras, originam-se em determinadas circunstncias, caracterizadas
por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e originados de modo
paulatino, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas.
Conforme o referido autor, os direitos fundamentais surgiram no decorrer da
histria e deram origem a geraes de direitos. A primeira gerao teve gneses na
revoluo francesa do sculo XVIII, cabendo comentar que esta revoluo exprimiu em trs
princpios todo o contedo dos direitos fundamentais, como que profetizando at mesmo a

8
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos Direitos Humanos. 3 ed. ver. amp.. So Paulo:
Saraiva, 2004. p. 191.
9
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 574.
10
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 577.
11
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1998. p.78.
12
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1998. p. 65.
13
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campos, 1992. p. 5.
10

seqncia histrica de sua gradativa institucionalizao: Liberdade, igualdade e


fraternidade14.
Os direitos fundamentais de primeira gerao so os direitos de liberdade, sendo
estes os pioneiros a serem positivados no ordenamento constitucional. Os referidos direitos
tm como caractersticas: a titularidade individual, serem oponveis ao Estado, entenderem-
se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentarem uma subjetividade que seu trao
mais caracterstico, considerados direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado,
uma verdadeira obrigao de no fazer, de no tolher a liberdade do homem.
J os direitos fundamentais de segunda gerao so os direitos sociais, culturais,
econmicos e coletivos. Esta gerao nasceu baseada no princpio da igualdade.
Bonavides15 comenta que inicialmente estes direitos passaram por um ciclo de baixa
normatividade ou tiveram eficcia duvidosa, por causa de sua prpria natureza de direitos
que exigem do Estado determinadas prestaes materiais, por vezes, de difcil exigibilidade
devido s carncias ou limitaes essenciais de meios e recursos.
Esta uma questo central deste trabalho, as dificuldades encontradas na
efetivao dos direitos fundamentais, especificamente no que tange ao direito essencial a
sade, frente s deficincias da poltica sanitria brasileira. O mencionado tema de grande
relevncia ser aprofunda no decorrer desta monografia, por hora, cabe salientar a
existncia do problema a ser analisado.
Na seqncia, surgiu a terceira gerao de direitos, consoante ao princpio da
fraternidade, identificados em cinco principais enfoques: o direito ao desenvolvimento, o
direito paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimnio
comum da humanidade e o direito de comunicao. Posteriormente, com a crescente
globalizao poltica na esfera da normatividade jurdica, aparecem os direitos de quarta
gerao, dentre eles: os direitos democracia, o direito informao e o direito ao
pluralismo. Estes direitos de quarta gerao configuram o futuro da cidadania e o porvir da
liberdade de todos os povos, so eles que legitimam e possibilitam a prpria globalizao
poltica16. Derradeiramente, no final do sculo XX vislumbra-se uma nova gerao,
referente aos direitos virtuais que visam proteger as geraes de direitos anteriores frente ao

14
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 562.
15
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 564.
16
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 572.
11

uso dos meios de comunicao em massa e do avano tecnolgico. Pondera-se que no


futuro, novas geraes de direitos surgiro, nas palavras de Bobbio17, defender novas
liberdades contra velhos direitos.
Apresentado o conceito e as geraes dos direitos humanos fundamentais, cabe
relatar sucintamente as suas principais caractersticas, quais sejam: imprescritibilidade,
universalidade, efetividade, interdependncia e complementaridade18. Tambm preciso
ressaltar que no Brasil, o legislador constituinte estabeleceu cinco espcies ao gnero:
direitos e garantias fundamentais (ttulo II da Constituio Federal de 1988) so eles:
direitos individuais e coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade, direitos polticos
e direitos existncia, organizao e participao em partidos polticos.
Dentre as espcies dos direitos fundamentais, se destaca aqui, como j
mencionado, os direitos sociais por inclurem o direito sade, alvo deste estudo. Os
direitos sociais caracterizados como verdadeiras liberdades positivas19, de observncia
obrigatria num Estado Democrtico de Direito, tendo por objetivo melhorar as condies
de vida aos hipossuficientes, buscando a concretizao da igualdade e principalmente da
justia social.
Neste diapaso Sarlet20 argumenta:
(...) caracterizam-se, ainda hoje, por outorgarem ao indivduo direitos a
prestaes sociais estatais, como assistncia social, sade, educao, trabalho,
etc., revelando uma transio das liberdades formais abstratas para as liberdades
materiais concretas (...)
(...) os direitos da segunda dimenso podem ser considerados uma densificao
do princpio da justia social, alm de corresponderem a reivindicaes das
classes menos favorecidas, de modo especial da classe operria, a titulo de
compensao, em virtude da extrema desigualdade que caracterizava (e, de certa
forma, ainda caracteriza) as relaes com a classe empregadora, notadamente
detentora de um maior ou menor grau de poder econmico.

A sade, como direito social, requer uma atuao do Estado no intuito de garantir
sua concretizao plena, assim, sem a mobilizao estatal no se pode falar em direito

17
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campos, 1992. p. 5.
18
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 6 ed. So Paulo: Atlas, 2005. p.
23.
19
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 6 ed. So Paulo: Atlas, 2005. p.
25.
20
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1998. p. 50.
12

social. Evidencia desta forma uma obrigao indispensvel do Estado de promover a justia
social possibilitando o acesso sade. Analisa-se agora, mais detalhadamente a
abrangncia do dever do Estado para com a sade.

1.2 O ESTADO E SEU DEVER CONSTITUCIONAL DE ASSEGURAR SADE

Como j foi visto no presente estudo, o acesso sade no Brasil assegurado


como um dos Direitos Sociais previstos na Carta Magna21 (art. 6) e tambm, includo na
Seguridade Social do mesmo texto normativo (art. 196), onde preceitua sade como direito
de todos e dever do Estado. Desta forma, o Estado obriga-se a prestar atendimento mdico
e hospitalar ao cidado de maneira igualitria e universal, tendo ainda, maior relevncia no
caso da pessoa carente que se v impossibilitada de buscar a sade sem a interveno do
Estado.
A jurisprudncia do STJ22 confirma o dever estatal:
Logo, obrigao do Estado, no sentido genrico (Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios), assegurar s pessoas desprovidas de recursos financeiros o
acesso medicao necessria para a cura de suas mazelas, em especial, as mais
graves.

A sade, juntamente com a previdncia e a assistncia social, compe a seguridade


social. A seguridade corresponde proteo social e compreende um conjunto integrado de
aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade para assegurar os ditos direitos que
a compe23.
Reafirma-se, categoricamente, que a sade no Brasil pressupe um direito do
cidado e, em contrapartida, uma obrigao do Estado. Este dever abrange uma srie de
medidas estatais no saneamento bsico e aes e servios de sade, prestados por rgos e
instituies pblicas que integram o Sistema nico de Sade24 com o essencial objetivo de

21
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. 11. ed. atual. At a
Emenda Constitucional n. 52/2006. So Paulo: RT, 2006.
22
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 507.205/PR. Rel: Ministro Jos Delgado,
Dirio [de] Justia da Unio. Braslia 17 nov. 2003.
23
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. 11. ed. atual. at a
Emenda Constitucional n. 52/2006. So Paulo: RT, 2006.
24
B RASI L . L ei 8080, de 19 de setembro de 1990. Dispe sobre as condies para a promoo, proteo e
recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios correspondentes e d outras
13

proporcionar um atendimento eficaz a coletividade. Entretanto, o cidado, por vezes, se v


obrigado a buscar na justia o direito do acesso sade ingressando com aes em face do
Estado, motivado pela famigerada situao do SUS que no comporta a crescente demanda
de requisies de seus servios.
A Administrao Pblica tentou levantar uma discusso, um tanto quanto
comodista, sobre qual esfera: Unio, Estados membros, Distrito Federal ou Municpios
teriam a responsabilidade em cada caso concreto no qual um cidado requer judicialmente
o atendimento, todavia, a lei que regula o sistema nico de sade, obriga o Estado como um
todo, no podendo uma esfera empurrar a competncia apenas para um ou outro rgo
pblico25.
Alm de uma aparente indisposio do Poder Pblico em assumir sua obrigao,
houve inicialmente uma discusso sobre a responsabilidade imediata do Estado, buscando-
se considerar este direito conferido no art. 196 da CF como uma simples norma
programtica com eficcia limitada. Deste modo, no haveria um dever propriamente dito e
sim, um objetivo a ser alcana no decorrer do desenvolvimento do pas, rebaixando a sade,
de maneira velada, a mera expectativa de direito.
Entretanto, a Constituio Federal de 1988, conhecida como Constituio Cidad,
no deixa sombra de dvida sobre a efetividade dos direitos fundamentais nos quais, inclui-
se a sade. Preceitua o art. 5, LXXVIII, 126:
As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao
imediata.

Alm do mais, o prprio STF, que tem como funo ser o guardio da
Constituio, possui como entendimento majoritrio a efetivao plena do direito sade.
Cita-se como exemplo o julgamento do Recurso Extraordinrio 271.286-RS27, no voto do

providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF, 20 set.
1990.
25
Neste sentido o Tribunal de Justia de Santa Catarina na Apelao Cvel em Mandado de Segurana n.
2004.016459-9, Des. Rui Fortes: Desacolhe-se a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. que no se
pode afastar do Municpio a responsabilidade pela sade dos cidados, em razo de estar tambm sob a tutela
da Unio e dos Estados. Todos os entes pblicos tm o dever de assegurar o efetivo atendimento sade.
26
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. 11. ed. atual. at a
Emenda Constitucional n. 52/2006. So Paulo: RT, 2006.
27
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio 271.286, Rio Grande do Sul. Municpio de
Porto Alegre, Cndida Silveira Saibert. Relator Ministro Celso de Mello. 12 set. 2000. Dirio da Justia: 24
nov. 2000.
14

Relator Ministro Celso de Mello, onde o Supremo Tribunal Federal analisa o carter
programtico do artigo 196 da CF:
O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica que tem
por destinatrio todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a
organizao federativa do Estado brasileiro no pode converter-se em promessa
constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas
expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o
cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de
infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do
Estado.

Nos termos da jurisprudncia do Supremo, o Poder Pblico possui um


impostergvel dever para com a coletividade no tange a sade, principalmente ao acesso
igualitrio e universal a este direito. preciso buscar a eficcia da referida norma jurdica
que procura resguardar um direito tido como uma das necessidades mais bsicas do ser
humana. Torna-se importante definir no que consiste a efetivao de uma norma jurdica,
Barroso28 apresenta o seguinte parecer sobre o tema:
A eficcia dos atos jurdicos consiste na sua aptido para a produo de efeitos,
para a irradiao das conseqncias que lhe so prprias. Eficaz o ato idneo
para atingir a finalidade para a qual foi gerado. Tratando-se de uma norma, a
eficcia jurdica designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, os
seus efeitos tpicos, ao regular, desde logo, as situaes, relaes e
comportamentos nela indicados, nesse sentido, a eficcia diz respeito
aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma.

Avalia-se que para ser eficaz, a norma precisa atingir sua finalidade. Ento, no
senso comum, parece que as normas constitucionais referentes sade estariam sendo
desrespeitadas no Brasil cotidianamente, em suma, o sistema de sade no Brasil
apresentaria inmeras inconstitucionalidades. Procurando uma analise crtica, mas coerente,
levanta-se o grande problema: como o Estado utilizando o instrumento da Administrao
Pblica poderia dar conta de tamanha carncia da populao brasileira, ou seja, 180
milhes de pessoas? Ser ento uma demagogia o Estado buscar para si esta
responsabilidade?
Para obter-se uma resposta mais contundente a esta questo torna-se necessrio
considerar os direitos humanos aps a segunda guerra mundial, neste contexto histrico
sente-se a necessidade de criar mecanismos eficazes para resguardar os ditos direitos nas

28
BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: Limites e
possibilidades da Constituio brasileira. 7 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 83.
15

diversas naes. No podendo admitir o Estado nos moldes liberais clssicos de no-
interveno. Consagra-se, ento, a idia de Estado como administrador da sociedade e
aproveita-se o ensejo dos laos criados no ps-guerra para se instaurar um ncleo de
direitos fundamentais internacionais do homem.
Neste diapaso, realizaram-se as, j referidas, Declarao Universal de Direitos
Humanos de 1948, a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (Bogot,
1948), a Conveno Americana dos Direitos do Homem, assinada em 22 de novembro de
1969, em So Jos da Costa Rica, entre outras declaraes, convenes e pactos29.
O constitucionalismo moderno apresenta como uma de suas bases
constitucionalizao do direito, consagrando na Carta Poltica normas de outros ramos e ao
mesmo tempo impe a interpretao destes ramos sob o enfoque constitucional
(interpretao conforme). Desta forma, estabelece-se uma chamada filtragem
constitucional, ou seja, uma leitura dos demais ramos do direito sob a luz da Constituio.
Este novo constitucionalismo possui como um dos princpios basilares, a defesa da
dignidade da pessoa humana. A Constituio brasileira de 1988 tambm no artigo 1, III,
qualifica a dignidade do homem entre os fundamentos do Estado Democrtico de Direito.
importante destacar que a dignidade da pessoa humana no se caracteriza como um simples
direito, mas sim, como um atributo, uma qualidade inerente a todo ser humana que deve ser
protegida pelo Estado.
Inicialmente, o conceito de dignidade da pessoa humana adquiriu forma no
pensamento ocidental com a influncia religiosa, principalmente crist, no sentido de existir
dignidade no ser humano por este ser imagem e semelhana de Deus. Posteriormente, o
significado de dignidade humana foi influenciado por Immanuel Kant que proporcionou um
processo de secularizao do referido conceito. Para Kant tudo tem ou um preo ou uma
dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode pr-se em vez dela qualquer outra como
equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e, portanto, no permite
equivalente, ento tem ela dignidade30.

29
COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao histrica dos Direitos Humanos. 3 ed. ver. Amp.. So
Paulo: Saraiva, 2004. p. 222.
30
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio
Federal de 1988. 4 ed. ver. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2006. p. 33.
16

Sarlet31 define dignidade da pessoa humana como:


A qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz
merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da
comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais
mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao
ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho
com os demais seres humanos.

A dignidade da pessoa humana pode ser considerada o ponto central dos Direitos
Fundamentais, sendo chamado por Sarlet32 de alfa e mega do sistema das liberdades
constitucionais.
A idia de dignidade e respeito ao homem est fortemente relacionada com a
necessidade de proteo de prerrogativas bsicas que possibilitem uma vida digna a este.
Estas prerrogativas essenciais tm sido denominadas pela doutrina como o mnimo
existencial. O entendimento majoritrio sobre o tema no sentido de que a proteo da
dignidade da pessoa humana por parte do Estado, passa imprescindivelmente pela
efetivao destas prerrogativas bsicas.
Conforme Ana Paula de Barcellos33, o mnimo existencial apresenta um ncleo
sindicvel da dignidade da pessoa humana e inclui como proposta para sua concretizao os
direitos educao fundamental, sade bsica, assistncia no caso de necessidade e ao
acesso Justia, todos exigveis judicialmente de forma direta.
No que tange sade, Barcellos34 relaciona as prestaes com as quatro
prioridades estabelecidas na Constituio Federal, a saber: i) a prestao do servio de
saneamento (art.23, IX, 198, II, e 200, IV); ii) o atendimento materno-infantil (art.227, I);
iii) as aes de medicina preventiva (art. 198, II); e iv) as aes de preveno
epidemiolgica (art.200, II). O rol por ela estipulado extremamente reduzido com relao
sade. Talvez a contribuio mais significativa seja a insero da prestao do servio de

31
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio
Federal de 1988. 4 ed. ver. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2006. p. 60.
32
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio
Federal de 1988. 4 ed. ver. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2006. p. 77.
33
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar,
2002. p. 305.
34
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar,
2002. p. 260.
17

saneamento como direito plenamente sindicvel em conjunto com os servios de sade que
possibilitem o respeito merecido vida humana.
Em sntese, a dignidade da pessoa humana e sua relao com a proteo do
mnimo existencial so fundamentos primordiais para a proteo e efetivao das polticas
de sade no pas. Barcellos35 argumenta atravs dos elementos fundamentais da dignidade
(o mnimo existencial), se estabelece exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos.
Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos
remanescentes, em que outros projetos se devero investir.
Todavia, nem mesmo os direitos fundamentais podem ser considerados absolutos,
a limitao de recursos existe e no pode ser ignorada. A reserva do possvel dever ser
levada em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o
magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Desta forma, as questes
concernentes aos direitos de segunda gerao devem ser conjugadas com a idia de
otimizao dos recursos mediante o emprego do mximo possvel para promover a eficcia
dos direitos mencionados.
A Repblica Federativa do Brasil seguindo a concepo de Estado Social, assim
tornando-se o administrador da sociedade, buscou para si a responsabilidade de
proporcionar o bem-estar social e no permitir que cidados, sem condies financeiras,
dependessem da caridade alheia, ou seja, evitar uma vida indigna. Alis, a sade como
direito fundamental assegurado pelo Estado decorre da prpria finalidade da administrao
pblica36 que se resume num nico objetivo: o bem comum da coletividade administrada.
Conclui-se que o Estado, em sua concepo moderna, possui o dever para com este direito
fundamental por ser inerente a sua prpria criao e essncia. Conseguir torn-lo real e
efetivo uma misso rdua que somente atravs de empenho e seriedade pode ser
concretizada. Nesta busca indispensvel de um acesso universal e igualitrio com o
objetivo maior de proporcionar a justia social, destaca-se, alm da atuao conjunta do
Judicirio como recurso para a garantia do bem jurdico nas omisses e falhas da
Administrao Pblica.

35
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar,
2002. p. 246.
36
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29 ed. atual, So Paulo: Malheiros, 2004.
p. 86.
18

Na busca por efetivar o preceito constitucional e cumprir com a responsabilidade


do Estado para com toda a populao e assim no tornar a sade mera promessa prevista
pela Carta Magna, que foi institudo o Sistema nico de Sade, instrumento pelo qual a
administrao pblica visa propiciar o acesso sade, entretanto, apesar do texto legal ter
to nobre objetivo, observa-se um crescente descontentamento com a atuao e
administrao do atual sistema.

1.3 O SISTEMA NICO DE SADE

Aps estudar os direitos fundamentais e o dever que o Estado tomou para si


concernente sade, passa-se a analisar a aplicao prtica da poltica pblica sanitria no
pas. Para melhor compreenso deste trabalho, defini-se poltica pblica como ao
estratgica (de instituies ou pessoas de direito pblico) que visa a atingir fins
previamente determinados por finalidades, objetivos e princpios de natureza pblica. Tal
ao, inexoravelmente, vem marcada por altos nveis de racionalidade programtica,
caracterizada por medidas organizacionais e de planejamento37.
A atuao estatal desenvolve-se por intermdio do SUS Sistema nico de Sade
que um sistema jurdico posto a servio do objetivo material de superar o cenrio de
carncia de aes de sade no Pas em observncia do preceito constitucional. Todavia,
evidente que a formulao do SUS no resolve, de per si, a dramtica situao da
populao brasileira no acesso s prestaes de sade. No entanto, fornece o arcabouo
jurdico bsico ao trabalho objetivo de implementao de melhores condies de vida
populao nesse particular. Cabe, evidentemente, aos administradores cumprirem e
implementarem os seus princpios, regras e diretrizes. Da mesma forma, compete aos
rgos de controle e, acima de tudo, sociedade, cobrar a sua implementao. O SUS no
um milagre social pronto e acabado, fornecido pelo legislador, e sim um processo
democrtico a ser permanentemente construdo e aperfeioado. Lembra-se que a efetivao
e implementao dos direitos sociais (direitos de segunda gerao) caracterizam-se por um
processo gradual.

37
SARLET, Ingo Wolfgang (org). Jurisdio e Direitos fundamentais: anurio 2004/2005 / Escola Superior
da Magistratura do Rio Grande do Sul - AJURIS. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, v. 1. p. 161.
19

O Sistema nico fruto do processo de lutas e conquistas dos direitos


fundamentais, institui o princpio da universalizao da sade, resguardando a dignidade da
pessoa humana (o mnimo existencial), melhor dizendo, protegendo o prprio direito a
vida. O SUS o principal instrumento para realizar a poltica de sade pblica no pas,
efetivar o direito do cidado e cumprir o dever do Estado.
Apesar de ser um grande passo para possibilitar a efetivao do acesso sade, o
SUS, como sistema jurdico, limitado, faltando-lhe dinmica para assegurar de maneira
igualitria e eficiente o direito sade do cidado brasileiro. Neste contexto emerge a
atuao do Judicirio no intuito de tentar corrigir e contornar eventuais falhas do atual
sistema de sade.
Nas palavras de Luizi Ferrajoli, citado por Faria38, o juiz, diante das reivindicaes
sociais e individuais, deve ter a postura de um tutor e garante dos direitos dos cidados
concretizando os direitos fundamentais, formalmente enunciados na Constituio.
Observando a atual limitao do SUS e das polticas de sade pblica no Brasil,
percebe-se, como resultado lgico, uma crescente demanda de aes buscando na Justia a
garantia do acesso sade. O Judicirio torna-se a vlvula de escape para o cidado sem
recursos financeiros para conseguir tratamento mdico e remdios, falando-se assim, em
judicializao do acesso sade, tema central desse estudo.
Relembra-se que o Sistema nico de Sade um avano na proteo deste direito
fundamental, pois a poltica pblica de sade no Brasil j apresentou situaes bem piores e
que por sculos foi inexistente. Fazendo um breve histrico, a interveno do Estado no
mbito da seguridade social para trabalhadores do setor privado s comeou a acontecer em
1919, com a origem do seguro de acidentes do trabalho, ocorrendo na dcada de 20 a
criao das Caixas de Aposentadorias e Penses (CAP). O decreto-lei 4682/23 fez surgir
a primeira CAP que foi da classe dos ferrovirios, tendo-se este modelo de seguro social, de
maneira clere, multiplicado nos anos posteriores39.
Na dcada de 30 houve a formao dos IAPs (Institutos de aposentadoria e
penses) que institucionalizam o seguro social fragmentando as classes assalariadas
urbanas por insero nos setores da atividade econmica: industririos, comercirios,

38
FARIA, Jos Eduardo (org). Direitos Humanos, Direito Sociais e Justia. 1. ed. So Paulo: Malheiros,
2002. p. 34.
39
NUNES, Edson (org). A Sade como direito e como servio. So Paulo: Cortez, 1991. p. 14.
20

bancrios entre outros. A estrutura dos IAPs, convivendo por dcadas com a estruturas das
CAPs remanescentes em vrias empresas, permanece at 1966, quando ento unificado
todo o sistema previdencirio no Instituto Nacional de Previdncia Social INPS
posteriormente chamado de INANPS40. Desse modo, a implantao de um servio pblico
de assistncia sade vai praticamente coincidir com o advento da ditadura militar de
196441, o que resulta na centralizao autoritria de poderes e atribuies na pessoa do ente
federal (como, alis, ocorreu em todas as reas sociais).
O INAMPS, uma autarquia federal com incumbncia de prestar diretamente, ou
atravs de servios privados contratados, servio de sade populao, qualquer que fosse
a sua complexidade. Esta autarquia era vinculada Previdncia Social, fazendo com que o
atendimento no se balizasse pela universalidade. Nunes42 analisa tal situao:
No Brasil, o fato de a ateno mdica estar intrinsecamente associada
previdncia social imprime uma especificidade, com profundas razes histricas,
atual questo da busca da equidade no direito dos cidados sade (...).
A sade pblica no decorrer do tempo convive de forma tensamente
complementar com a assistncia mdica individual filantrpica e previdenciria, e
posteriormente da rede pblica, sendo crescentemente pressionada a buscar nova
identidade sem perder a sua especificidade. Essa complementaridade tensa traduz
exatamente a questo do coletivo contraposto ao individual, a do curativo
contraposto ao preventivo.

O reincio do processo de redemocratizao pelos Municpios e Estados e a eleio


de vrios prefeitos e governadores de oposio a partir de 1982 alimentou o sentimento que
associava democracia descentralizao.
O modelo de descentralizao combinada com ordenao das redes de sade, que
culminou com a consagrao constitucional em 1988 do Sistema nico de Sade, foi
gradualmente desenhado a partir de 1983, quando atravs de convnios a Unio comeou a
repassar para alguns Estados e Municpios algumas das suas atribuies, atravs do projeto
de Aes Integradas de Sade: AIS43 e, posteriormente, em 1987, do Sistema nico
Descentralizado de Sade - SUDS, nomenclatura que j antecipava o advento do SUS.
Como uma de suas diretrizes principais, o SUS enfatiza a regionalizao e
hierarquizao da rede servios de sade, trazendo como princpios a descentralizao

40
NUNES, Edson (org). A Sade como direito e como servio. So Paulo: Cortez, 1991. p. 15.
41
SOUZA, Jos Alberto Hermgenes de. O Sistema Unificado de Sade como instrumento de garantia de
universalizao e eqidade. In Brasil, Anais da 8 Conferncia Nacional de Sade, p. 142.
42
NUNES, Edson (org). A Sade como direito e como servio. So Paulo: Cortez, 1991. p. 13.
43
NUNES, Edson (org). A Sade como direito e como servio. So Paulo: Cortez, 1991. p. 20.
21

poltico-administrativa, o atendimento integral e igualitrio e a participao da comunidade


(art.198 CF/88 e art. 7. Lei 8080/90). Jos Serra44 comenta a implantao do SUS:
A criao e a implantao gradativa do Sistema nico de Sade (SUS) podem vir
a ser consideradas como das reformas sociais mais importantes realizadas pelo
Brasil na ltima dcada do sculo 20 e nos primeiros anos do sculo atual.
Em 1988, a nova Constituio universalizou o direito ao acesso gratuito. Para
garanti-lo, o Estado foi incumbido no apenas da regulamentao, fiscalizao e
planejamento das aes e servios que se revelassem necessrios, por rgos
federais, estaduais e municipais, de administrao direta ou indireta; por
fundaes mantidas pelo Poder Pblico; por entidades filantrpicas; e pela
contratao, em carter complementar, de clnicas, laboratrios e hospitais
privados.

O SUS executa suas aes e servios diretamente ou mediante participao


complementar da iniciativa privada45. Sua direo nica, sendo exercida no mbito da
Unio pelo Ministrio da Sade, no mbito estadual pela respectiva Secretaria de Sade ou
rgo equivalente e nos Municpios pela respectiva Secretaria de Sade ou rgo
equivalente46.
Nos seus mbitos administrativos, a Unio, os Estados e os Municpios exercero
entre outras competncias: administrao dos recursos oramentrios e financeiros
destinados sade; acompanhamento, avaliao e divulgao do nvel de sade da
populao; organizao e coordenao do sistema de informao em sade; promover a
articulao da poltica e dos planos de sade; fomentar, coordenar e executar programas e
projetos estratgicos e de atendimento emergencial entre outros47.
Destaca-se tambm no sistema de sade a participao complementar que ocorre
nas situaes em que acontecer insuficincia de disponibilidades para garantir a cobertura
assistencial populao de uma determinada rea, em outras palavras, o SUS recorre aos
servios ofertados pela iniciativa privada quando for necessrio. Esta participao
complementar formalizada mediante contrato ou convnio, observadas, as normas de
direito pblico48.
Sobre este sistema de rede prpria e participao complementar esclarece Nunes49:

44
Associao Paulista de Medicina. SUS: o que voc precisa saber sobre o sistema nico de sade. So
Paulo: Atheneu, 2004. p. 145.
45
Conforme art. 8 da lei 8080/90
46
Conforme art. 9 da lei 8080/90.
47
Conforme art. 15 da lei 8080/90.
48
Conforme art. 16 da lei 8080/90.
49
Associao Paulista de Medicina. SUS: o que voc precisa saber sobre o sistema nico de sade. So
Paulo: Atheneu, 2004. p.19.
22

O SUS possui uma rede prpria e uma rede contratada. A rede prpria
composta por hospitais federais, cada vez em menor nmero (porque eles esto
sendo repassados aos Estados e aos Municpios), uma rede estadual e uma rede
municipal. Possui tambm uma rede contratada, composta por um segmento
lucrativo e um segmento no lucrativo (as chamadas filantropias). No segmento
lucrativo, o setor mais atrasado do ponto de vista capitalista foi o que se manteve
no SUS, ou seja, na mdia o segmento mais moderno e avanado, do estrito ponto
de vista capitalista se descredenciou do SUS e passou, nos anos 80, a compor o
Sistema Supletivo de Assistncia Mdica. Portanto, quem se pautava pelo ganho
de produtividade, de escala, isto , quem tinha alguma eficincia do ponto de
vista capitalista, passou para o Sistema Supletivo. Desse modo, o SUS ficou com
a parte pior.

Algumas das maiores crticas ao SUS referem-se a sua incapacidade de atender a


grande demanda dos que necessitam dos seus servios, causando um mau e demorado
atendimento, filas e falta de remdios aos carentes. Tal situao leva um nmero crescente
de pessoas a buscarem planos de sade para obter um melhor atendimento.
Segundo Barreto50:

Frente a esse sistema precrio, a sada encontrada por muitos cidados


associarem-se ao atendimento privado mascarado na forma de "plano de sade"
em franca expanso nos ltimos anos. Assim, o acesso aos servios de
atendimento mdico-hospitalares restringe-se a uma parcela da populao que
muitas vezes esfora-se para encontrar condies em bancar mais este gasto, em
detrimento at da alimentao, lazer, habitao, vesturio entre outras
necessidades.

Apresenta-se uma notria crise da sade pblica no Brasil, onde quem tem
condies procura o atendimento particular, quanto que a populao pobre sofre com o mau
atendimento. Um exemplo da precria situao foi o decreto n. 5392 de maro de 200551
que declarava estado de calamidade pblica no setor hospitalar do Sistema nico de Sade
no Municpio do Rio de Janeiro e determinou a interveno federal em hospitais municipais
do Rio de Janeiro.
Assim, pondera-se que o SUS apesar de possuir uma grande estrutura, uma
organizao regionalizada e um oramento prprio para assegurar seu funcionamento, no
consegue ser garantidor da sade, pois lhe falta celeridade na prestao do servio e

50
BARRETO, I.S.; MEDEIROS, M.; SILVA, O.V. - Tendncias da poltica de sade no Brasil e os
desafios para a solidificao do Sistema nico de Sade. Revista Eletrnica de Enfermagem (online),
Goinia, v.1, n.1, out-dez. 1999. Disponvel em: < http://www.fen.ufg.br/revista> Acesso em: 1 mar. 2007.
51
BRASIL. Decreto n. 5392, de 10 de maro de 2005. Declara estado de calamidade pblica no setor
hospitalar do Sistema nico de Sade no Municpio do Rio de Janeiro, e d outras providncias. Dirio
Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF, 13 nov. 2005.
23

flexibilidade para atender, com maior empenho, casos emergncias com especificidades
prprias, tornando-se uma estrutura engessada e ineficiente para socorrer o cidado carente.
Na continuidade do estudo, procura-se observar a poltica sanitria na hiptese de uma
doena especfica e a utilizao de meios jurdicos para tutelar o direito fundamental frente
ameaa de leso.
24

2 VRUS DA IMUNODEFICINCIA HUMANA (HIV) E SNDROME DA


IMUNODEFICINCIA ADQUIRIDA (AIDS)

2.1 OS PORTADORES DE HIV E OS DOENTES DE AIDS

O direito sade no representa a ausncia de doenas e, por vezes, nem o prprio


direito vida, representa sim, a busca por maior qualidade de vida, garantida pela
responsabilidade do Estado em propiciar um tratamento digno aos cidados. Tal realidade
se percebe no simples fato da inexistncia de meios pelo qual a Administrao Pblica
possa garantir de modo absoluto o direito vida, sendo que mesmo com a utilizao de
todo o tratamento mdico adequado, o ser humano pode vir a falecer, por isso, ratifica-se a
compreenso de direito sade como direito dignidade humana, direito qualidade de
vida.
Um grande exemplo dessa situao, do direito sade ser na verdade a busca por
qualidade de vida, o caso dos portadores do vrus da imunodeficincia humana (HIV) e da
sndrome da imunodeficincia adquirida (SIDA), mais conhecida pela sigla em ingls:
AIDS. Apesar do grande avano da medicina, ainda no se encontrou uma cura definitiva
para tal condio patolgica, apenas tratamentos paliativos que visam o aumento da
expectativa de vida do portador, possibilitando viver dignamente apesar de infectado.
Em 1981, nos EUA foi reconhecido pela primeira vez um caso de AIDS, quando o
U.S. Centers for Diseases Control and Prevention relatou a ocorrncia inexplicvel de
pneumonia por Pneumocystis carinii52 em cinco homossexuais masculinos de Los Angeles
previamente sadios, e de sarcoma de Kaposi53 em 26 homossexuais masculinos tambm
previamente sadios em Nova York e Los Angeles54. Desde o seu aparecimento, o HIV se

52
A Pneumocytis carinii uma bactria oportunista que causa infeco clinicamente manifesta em pacientes
com depresso do sistema imunolgico celular.
53
O Sarcoma de Kaposi um tumor raro que passou a ser diagnosticado com maior freqncia em pacientes
com AIDS.
54
FAUCI, Anthony S.; LANE, H. Clifford. Doena devida ao vrus da Imunodeficincia Humana (HIV):
AIDS e distrbios relacionados. In:__ HARRISON. Medicina Interna. 15. ed. Rio de Janeiro: Mc Graw Hill.
v.5, p.1963.
25

alastrou de maneira incrvel por todo o mundo, tornando-se uma pandemia onde mais de 40
milhes de pessoas vivem com a infeco pelo vrus55.
Alm de fantasiosas teorias56 para explicar o surgimento do HIV, demonstra-se de
maneira notria na sociedade a discriminao com relao aos soropositivos57. Esta postura
se deve principalmente desinformao da maior parte da populao sobre o tema
HIV/AIDS, situao que leva o Governo a promover campanhas de combate
discriminao e propagao do vrus. Um exemplo deste tipo de campanha o prprio dia
mundial de luta contra AIDS no Brasil no ano de 2006, cujo tema ser o combate
discriminao contra os soropositivos58.
de suma relevncia diferenciar o vrus HIV da doena AIDS como princpio de
conhecimento para a no discriminao. Este um aspecto primrio, pois nem todo o
portador HIV desenvolve AIDS. Apenas o indivduo que apresenta uma determinada
contagem de clulas infectadas (T CD 4+ < 200/ ) desenvolve adoena59.
Outro fator que contribui para o preconceito concernente ao HIV/AIDS refere-se
sua forma de transmisso. Como os primeiros casos da doena foram registrados em
homossexuais60, cogitou-se a hiptese de a doena ser um castigo divino para este tipo de
conduta. Todavia, a cincia desmistifica esta possibilidade atravs de estudos que
comprovaram as mais diversas formas de se adquirir o vrus. cientificamente comprovado
que o HIV transmitido por contato homo e heterossexual (portanto, uma DST61), sangue e

55
Compendio para legisladores sobre HIV/AIDS, legislao e direitos humanos: ao para combater o
HIV/AIDS em virtude de seu impacto devastador sobre os aspectos humano, econmico e social. Trad. Clia
leal da Costa Genovez. Braslia: UNESCO, UNAIDS, Inter-Parliamentary Union, 2000. p. 11.
56
Muito se especulou sobre a origem da AIDS. Teorias diziam que seu surgimento era proveniente de mentes
maquiavlicas de laboratrios terroristas e outras que era oriundo de zoofilia entre seres humanos e chipanzs.
Entretanto, hoje, a explicao plausvel que algumas tribos do interior da frica que caavam chipanzs
acabaram sendo infectadas acidentalmente com o sangue destes animais, os iniciais transmissores do vrus
57
Por conta de referencial epidemiolgico foi proposta a configurao de um grupo de risco, que incluam os
homossexuais masculinos, hemoflicos, usurios de drogas injetveis e haitianos. A referida denominao
trouxe idia de que a doena acometeria apenas pessoas de grupos populacionais especficos;
proporcionando, por um lado, a pessoas fora destes grupos uma falsa sensao de segurana, e por outro,
reforando estigmas e preconceitos.
58
Programa Nacional de DST e AIDS. Disponvel em: <http://www.aids.gov.br/data/Pages/
LUMISFDF29F77PTBRIE.htm> acesso em: 23 de ago. 2006.
59
FAUCI, Anthony S.; LANE, H. Clifford. Doena devida ao vrus da Imunodeficincia Humana (HIV):
AIDS e distrbios relacionados. In:___ HARRISON. Medicina Interna. 15. ed. Rio de Janeiro: Mc Graw
Hill. v.5, p.1963.
60
A doena inicialmente foi divulgada pela empresa como: cncer gay ou peste gay.
61
DST: doena sexualmente transmissvel.
26

hemoderivados (por exemplo, usurios de drogas injetveis) e pelas mes infectadas aos
seus bebs nos perodos intraparto e perinatal ou pelo aleitamento materno62.
Talvez, o medo da AIDS seja devido concepo de que esta uma doena
crnica, incurvel e potencialmente fatal, tendo por agravante o fato de que quem a
desenvolve, alm de sofrer as conseqncias fsicas (doenas no sistema respiratrio,
doenas da orofaringe e do trato gastrointestinal, hepatobiliar, no sistema endcrino e
distrbios metablicos, doenas reumticas, hematopoitico, dermatolgicas, neurolgicas,
alm de neoplasias), passa a sofrer tambm com o estigma de aidtico63.

2.2 A AIDS COMO POLTICA DE SADE NO BRASIL

Desde que foi detectada no final da dcada de 70, a AIDS se configurou


rapidamente como uma das maiores ameaas sade pblica no sculo XX. A grande
capacidade de contgio, a elevada taxa de mortalidade e um quadro clnico arrasador
fizeram desse mal um dos mais graves problemas sanitrios e sociais que o homem
moderno tem a enfrentar.
Com o crescimento de casos de infeces e bitos no Brasil nos anos 80, a luta
contra a AIDS adquiriu maior repercusso, mobilizou organizaes civis e exigiu do
governo medidas para combater a doena. Neste contexto, ocorre o surgimento das
primeiras organizaes no-governamentais dedicadas especificamente a esta arena: o
GAPA (Grupo de Apoio Preveno Aids), criado em 1985, e a ABIA (Associao
Brasileira Interdisciplinar de Aids), fundada por Herbert de Souza. O Governo, por sua vez,
se mobilizou criando em 1986, o Programa Nacional de DST/AIDS, que, aps o advento da
Carta Magna, passou a ser vinculado ao Sistema nico de Sade. Em 1987 comeam
campanhas oficiais de preveno conta a AIDS no intuito de conscientizar a populao em
geral, sendo esta, considerada por muitos, a principal arma de preveno contra o vrus.

62
FAUCI, Anthony S.; LANE, H. Clifford. Doena devida ao vrus da Imunodeficincia Humana (HIV):
AIDS e distrbios relacionados. In:___ HARRISON. Medicina Interna. 15. ed. Rio de Janeiro: Mc Graw
Hill. v.5. p.1966.
63
FAUCI, Anthony S.; LANE, H. Clifford. Doena devida ao vrus da Imunodeficincia Humana (HIV):
AIDS e distrbios relacionados. In:___ HARRISON. Medicina Interna. 15. ed. Rio de Janeiro: Mc Graw
Hill. v.5. p.1993.
27

Ressalta na histria da luta contra a AIDS no Brasil, a importncia da participao


das ONGs em destaque o Grupo pela VIDDA (Pela Valorizao, Integrao e Dignidade do
Doente de Aids) fundado em 1989, por Herbert Daniel. Esta e juntamente com outros
movimentos sociais so fundamentais na luta contra discriminao e o preconceito e a
defesa da solidariedade e dos direitos das pessoas vivendo com HIV e AIDS. Fruto desta
luta, a idia de garantir a testagem para a soropositividade com o respeito privacidade dos
indivduos traduzida na criao dos primeiros centros de testagem annima e
aconselhamento no Brasil ( poca denominados COAS - centros de orientao e apoio
sorolgico), primeiro em Porto Alegre e posteriormente no Rio de Janeiro, em fins de
198864.
No luta contra a AIDS, enaltece-se a atuao de Herbert Jos de Souza, o
65
Betinho , como grande influente na movimentao poltica da sociedade civil. Betinho
militou contra a ditadura e na busca da cidadania e restaurao da democracia participativa.
Em 1986, por ser hemoflico e assim precisar de inmeras transfuses de sangue, que eram
ministradas sem efetivo controle sobre possvel contaminao, Betinho contraiu AIDS.
Nesta condio de enfermidade, presidiu a Associao Brasileira Interdisciplinar
de AIDS - ABIA, uma das primeiras e mais influentes instituies do Pas, preocupada com
a organizao da defesa dos direitos das pessoas portadoras do HIV ou doentes com AIDS.
A sua luta pelo direito vida aos portadores do HIV/AIDS no foi apenas pessoal, mas
contextualizou-se em um nvel mais amplo e elevado, o da defesa da dignidade humana.
A mobilizao da sociedade na luta contra a doena provocou o Estado a tomar
medidas mais contundentes quanto questo. Uma das principais medidas de poltica
sanitria concernente doena foi distribuio gratuita de medicamentos preconizada em
1991. No intuito de dinamizar o acesso ao dos medicamentos usados para tratamento, o
Legislador criou a lei 9313 de 13 de novembro de 1996, dispondo sobre obrigatoriedade da
distribuio de medicamentos para o tratamento dos doentes de AIDS objetivando ainda
uma padronizao e previso oramentria.

64
BRASIL. Ministrio da Sade. AIDS VINTE ANOS: Esboo histrico para entender o Programa
Brasileiro. Disponvel em: <http://www.aids.gov.br/Pages> . Acesso em: 1 mar. 2007.
65
BRASIL. Ministrio da Sade. Quem foi-Perfil. Disponvel em: <http://www.aids.gov.br/betinho/
perfil.htm>. Acesso em: 1 mar. 2007.
28

Segundo Richard Parker66, nas ltimas duas dcadas nenhum outro pas no mundo
obteve mais efetiva resposta contra a epidemia da AIDS que o Brasil. Este destaque se deve
ao programa brasileiro de preveno e combate AIDS e outras DSTs desenvolvido pelo
Ministrio da Sade. Para se ter noo do investimento do Governo no programa Nacional
de DST/AIDS, o custo em 1997 foi de aproximadamente 295 milhes de dlares e em 2001
o valor chegou casa dos 543,2 milhes de dlares67.
Demonstrando a importncia do tratamento farmacolgico no cuidado com os
doentes da referida patologia, argumenta-se que at 1989 a sobrevida mediana no Brasil dos
pacientes com AIDS adultos era de apenas 5,1 meses68. O cenrio comeou a mudar com a
descoberta do medicamento Zidovudina - AZT, em 1989. Anos depois, na chamada poca
da terapia dupla, surgiram novas substncias que, associadas ao AZT, aumentaram
discretamente a sobrevida das pessoas afetadas. Com o avano das pesquisas, foi publicada
uma proposta teraputica em 1996, conhecida como Coquetel Anti-AIDS, uma terapia anti-
retroviral de alta potncia69, que aumentou a sobrevida dos doentes, alm de ter esclarecido
aspectos fundamentais da doena70.
No mesmo ano do surgimento de terapia anti-retroviral, mais especificamente em
novembro, promulgada a referida lei que disps sobre a obrigatoriedade do acesso
universal e gratuito aos medicamentos pelo SUS71. Desta forma, os anti-retrovirais
passaram a ser disponibilizados obrigatoriamente pelo Ministrio da Sade seguindo as
orientaes definidas pela Coordenao Nacional de DST e Aids72. A postura ativa do
governo representou, alm de uma conquista, a concretizao do acesso sade,
proporcionando aumento na qualidade e expectativa de vida aos doentes de AIDS que no

66
CASTRO, Mary Garcia; SILVA, Lorena Bernadete da. Responses to AIDS challenges in Brazil: limits
and possibilities. Braslia: UNESCO, Ministry of Health, 2005 p. 15.
67
CASTRO, Mary Garcia; SILVA, Lorena Bernadete da. Responses to AIDS challenges in Brazil, p. 28.
68
PAR. Secretaria de Sade. Educao em Sade: Tratamento da AIDS. Disponvel em: <
http://www.sespa.pa.gov.br/Educao/aids_tratam.htm > acesso em: 23 ago. 2006.
69
O Brasil distribui 15 medicamentos anti-retrovirais na rede pblica de sade. Sendo que 8 desses so
produzidos nacionalmente. Fato que reduz sensivelmente os gastos com a importao de ARV. Em 2000,
foram gastos US$ 303 milhes com medicamentos para atender uma mdia de 100 mil pacientes. Em 2001, os
gastos foram de US$ 235 milhes para atender uma mdia de 105 mil pacientes.
70
PAR. Secretaria de Sade. Educao em Sade: Tratamento da AIDS. Disponvel em:
<http://www.sespa.pa.gov.br/Educao/aids_tratam.htm> acesso em: 23 de ago. 2006.
71
BRASIL. Ministrio da Sade. Poltica do Programa Nacional: Poltica do Tratamento. Disponvel em:
<http://www.aids.gov.br> acesso em: 23 ago. 2006.
72
BRASIL. Ministrio da Sade. Poltica do Programa Nacional: Poltica do Tratamento. Disponvel em:
<http://www.aids.gov.br> acesso em: 23 ago. 2006.
29

teriam condies financeiras para custear as exorbitantes despesas provenientes do uso


constantes destas medicaes.
Neste diapaso Harrison73 comenta a importncia do tratamento:
O tratamento dos pacientes com infeco com HIV requer no apenas um
conhecimento abrangente dos possveis processos mrbidos que podem ocorrer,
como tambm a capacidade de lidar com os problemas de uma enfermidade
crnica potencialmente fatal. Foram feitos grandes avanos no tratamento dos
pacientes com infeco pelo HIV. O uso adequado da terapia anti-retroviral
potente de combinao e outras intervenes teraputicas e profilticas de
importncia fundamental para oferecer a cada paciente a melhor oportunidade de
viver uma vida mais longa e sadia apesar da presena da infeco pelo HIV.

Contudo, a simples distribuio dos medicamentos no garante a eficcia do


tratamento. Torna-se necessrio monitorar os parmetros clnico-laboratoriais dos pacientes
para avaliar a resposta frente terapia implicada. Neste contexto, dois exames so
considerados primordiais: a contagem de linfcitos T CD474 e o teste de carga viral75, so
relativamente sofisticados e caros, o que impossibilitaria o acesso da maior parte da
populao brasileira. Para tentar sanar este problema, no s se buscou a implantao
destas tcnicas em laboratrios ligados ao SUS, como em 1997 foi criada a Rede Nacional
de Laboratrios para Realizao de Exames de Carga Viral e Contagem de CD4+/CD8+76.
Percebe-se que o tratamento da AIDS possui muitas peculiaridades sendo
carecedor de extremos cuidados e possuindo um elevado custo. A enfermidade, ao debilitar
o sistema imunolgico, enseja o aparecimento de infeces e doenas oportunistas que
podem, devido fragilidade de pacientes em estgios mais avanados, causar o bito. Neste
contexto, constata-se que no basta apenas tratar a doena isoladamente, mas tambm
cuidar das patologias interligadas que surgem com o passar do tempo de infeco.
Cabe esclarecer, que embora a Constituio Federal em seu artigo 23, inciso II
estabelea que polticas pblicas em sade sejam de responsabilidade concorrente de todos

73
FAUCI, Anthony S.; LANE, H. Clifford. Doena devida ao vrus da Imunodeficincia Humana (HIV):
AIDS e distrbios relacionados. In_ HARRISON. Medicina Interna. 15. ed. Rio de Janeiro: Mc Graw Hill.
v.5, p. 2013.
74
Sub-populao de clulas do sistema imune com papel chave no sistema imunolgico, que quando abaixo
de um determinado valor indicam o comprometimento grave do mesmo.
75
Exame que identifica a quantidade de vrus circulando no organismo ao contrrio dos testes sorolgicos,
que assinalam a presena de anticorpos para o HIV.
76
BRASIL. Ministrio da Sade. Poltica do Programa Nacional: Poltica do Tratamento. Disponvel em:
<http://www.aids.gov.br/data/Pages/LUMIS7A1D4F9DITEMID1F1162CFEC554163994BCD3710B4B1AE
PTBRIE.htm> acesso em: 23 ago. 2006.
30

os entes da federao, de acordo com o pacto tripartite de responsabilidade77, os


medicamentos anti-retrovirais so de responsabilidade exclusiva do Ministrio da Sade,
tendo sua compra e distribuio controlada pela referida Unidade de Assistncia.
No que tange aos medicamentos relativos a infeces e doenas oportunistas, o
mencionado pacto estabeleceu estariam sob responsabilidade dos Estados e Municpios,
cabendo aos mesmos, em cada unidade da federao, estabelecer o que ser
responsabilidade de cada, atravs dos Comits Intergestores Bipartite. A distribuio de
medicamentos das listas do Programa tem ocorrido de maneira relativamente eficaz, de
modo que os pacientes tm logrado xito em obter os ditos medicamentos. Entretanto, no
se pode dizer o mesmo com relao a medicamentos no previstos no Consenso
Teraputico, em outras palavras, quando medicamentos ainda no aprovados pelos gestores
para distribuio pelo programa so solicitados nas unidades dispensadoras. A necessidade
de padronizao de tratamento e as impossibilidades da administrao de fornecer todos os
medicamentos necessrios fazem com que tais demandas sejam raramente atendidas pelo
Estado. Ante a negativa da administrao de fornecer outras drogas, muitos pacientes
procuram o Judicirio para obter o necessrio tratamento para sua molstia.
O problema do HIV/AIDS representa um marco histrico na observncia do
acesso sade no Brasil, pois a preocupao com a epidemia, as inmeras mortes, dentre
elas de pessoas famosas78, causou comoo nacional, possibilitando, assim, atitudes srias,
tanto da sociedade civil quanto do Estado, com atuaes dos trs poderes. Vislumbra-se
agora a participao do poder Judicirio na efetivao do direito fundamental sade
analisando o caso especfico da AIDS.

2.3 A JURISPRUDNCIA SOBRE AIDS

O direito a sade no significa apenas medidas polticas adotadas pelo Estado,


necessita-se tambm, da atuao do Legislativo na criao de Leis que definam e ampliem

77
O pacto tripartite foi realizado em 1998 por meio da reunio do Ministrio da Sade, do CONASS
(Conselho Nacional dos Secretrios Estaduais de Sade) e CONASEMS (Conselho Nacional dos Secretrios
Municipais de Sade).
78
Dentre eles Cazusa, Renato Russo e Herbert de Souza (Betinho).
31

os direitos do cidado no que tange a sade e desta forma, possibilitem a efetivao


imediata ou a obteno no Judicirio das garantias e direitos previstos.
O Judicirio desempenha papel fundamental na garantia e efetivao dos direitos
do cidado. A sua atuao possibilita a concreta realizao e materializao das
reivindicaes sociais e/ou individuais frente ao no cumprimento dos preceitos
constitucionais. Nas palavras de Faria: O desafio do Judicirio, no campo dos direitos
sociais era, e continua sendo, conferir eficcia aos programas de ao do Estado, isto , s
polticas pblicas, que nada mais so do que os direitos decorrentes dessa seletividade
inclusiva 79.
O direito fundamental sade no foge a esta regra. Muitos so os casos concretos
de atuao do Judicirio na proteo ao referido direito, de tal forma a debater-se uma
possvel judicializao do acesso sade80. Nesta busca da via judicial para garantir a
sade, a Aids apresentou-se como pioneira e tambm, a doena com maior nmero de aes
judiciais procurando amparo do Estado, servindo assim, de base e exemplo para lides
posteriores81.
Outra ponto que influenciou o cidado na busca da efetivao do seu direito por
intermdio do Judicirio foi a atuao das ONGs e outros movimentos sociais que, alm de
realizarem grandes campanhas de preveno, tambm promovem a divulgao e luta pelos
direitos dos doentes. Exemplo marcante disto o Gapa que tem como um dos seus
princpios gerais: Cumprir e fazer cumprir os princpios estabelecidos na Declarao
Universal dos Direitos Humanos, aprovada em 10 de dezembro de 1948 pela Assemblia
Geral das Naes Unidas; na declarao Universal dos Direitos dos Portadores de HIV,
aprovada em outubro de 1989 no II Encontro Nacional de ONGs/AIDS; bem como as
garantias estabelecidas na Constituio da Repblica Federativa do Brasil e legislao
complementar, desde que esta ltima esteja de acordo com os diplomas legais
anteriormente elencados82.

79
FARIA, Jos Eduardo (org). Direitos Humanos, Direito Sociais e Justia. 1. ed. So Paulo: Malheiros,
2002. p. 47.
80
VIANNA, Luiz Werneck (Org). A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de
Janeiro: Renavan, 1999. p. 149.
81
AMARAL, Gustavo. Direito Escassez e Escolha: Em busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez
de recursos e as decises trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 25.
82
REDE GAPA. Gapa Networking Brasil. Disponvel em: <http://www.redegapa.org.br/principios. php>.
Acesso em: 1 mar. 2007.
32

Alm dos j mencionados, outro fator que impulsionou a busca do Judicirio


foram os avanos nas pesquisas que comearam a trazer a esperana de, pelo menos,
melhorar a qualidade de vidas dos doentes de AIDS. A proposta da terapia anti-retroviral de
1996, por exemplo, apresentou grande evoluo no tratamento e aumento na expectativa de
vida dos enfermos, todavia, o custo do tratamento seria muito elevado para a grande parte
da populao.
Neste contexto, o caminho encontrado por pessoas carentes para obter acesso a
tratamento foi socorrer-se do Judicirio para sanar a ineficincia do SUS nos casos
concretos. Como exemplo, cita-se uma deciso que apresenta claramente a situao vivida
pelas pessoas de baixo poder aquisitivo perante o problema da AIDS, a necessidade de
tratamento de qualidade e a falta inicial de efetividade da poltica pblica sanitria. No caso
em tela, a deciso referente paciente em tratamento particular cujo plano de sade
procura se eximir de prestar servios em virtude da doena, mas expressa claramente a
situao da poltica sanitria no pas:
O sistema de sade, nesses casos, deveria e deve ser governamental, ou da
previdncia social, mas, pelo jeito que se pode observar, est desativado, ou em
estado de calamidade, no atendendo s solicitaes das pessoas que a ele
recorrem. O preceito do art. 198, em seu pargrafo, nico, muito significativo
quando orienta: o sistema de sade ser financi ado nos termos do artigo 195,
com recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras Fontes, tudo isso parecendo
letra morta, o que deixa os portadores da sndrome da imunodeficincia adquirida
e suas conseqncias, sem qualquer amparo. Parece agora, que em novas normas
de proteo neste sentido, a Unio, est a pretender efetuar esse entendimento83.

Lembra-se que a questo da sade , e continua sendo primordialmente, uma


poltica pblica que dispe de oramentos prprios destinados a manter o SUS e diretrizes
especficas com nfase na preveno. Todavia, frente a situaes urgentes e inusitadas,
onde o direito a vida est em jogo, o juiz com base nos direitos fundamentais passa a ser
constrangido a efetivar o direito sem, contudo, avaliar os dilemas de sua deciso. No
tocante a AIDS, a entrada em vigor da lei n. 9313 referente distribuio gratuita de
medicamentos proporcionou maior efetividade ao Programa Nacional de DST/AIDS, como
tambm, serviu de fundamento para demandas requerendo judicialmente medicamentos

83
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Agravo de instrumento n. 1996.002.00692. AMIL Assistncia
Medica Internacional, Andr Ferreira Nunes da Silva. Relator: Luiz Carlos Perlingeiro. j. 19 fev 1997. Dirio
da Justia: 18 abr. 1997.
33

essenciais. Como exemplo, cita-se deciso84 do TJSC publicada logo aps a promulgao
da referida lei, neste caso um cidado requer na justia os medicamentos Crixivan e Epivir
(anti-retrovirais) para combater a progresso da doena e o Estado de Santa Catarina
interpe agravo de instrumento pleiteando a suspenso da cautelar alegando questes
oramentrias. Negando-se provimento ao recurso:
Por fim, como afirmado no despacho recorrido: "No confronto das disposies
constitucionais e de ordem infraconstitucional que o caso concreto suscita e que
ir presidir a final a soluo da controvrsia, devem prevalecer por ora e para o
fim de autorizar a deflagrao da ao, aquelas que erigem a sade como direito
social a cargo do Estado (arts. 6 e 196, CF/88; 153, C/89). Em complemento a
esses preceitos ou de forma a ensejar-lhes a necessria eficcia, sobressai a norma
prevista no artigo 198 da Lei Maior - revivida na Carta Estadual, art. 155, que
prev o Sistema nico de Sade, integrado pelo Estado, objetivando o
atendimento integral nessa rea.
No mbito da liminar - o que deve prevalecer a salvaguarda do direito natural e
nele se insere o direito vida.
D'outra sorte, foi publicadae j se acha em vigor a Lei Federal n 9.313, de
13/11/1996 (DJU n 222, de 14/11/1996), que determina o fornecimento gratuito
da medicao necessria ao tratamento dos portadores do HIV e doentes de
AIDS, pelo Sistema nico de Sade.

Ressalta-se que o Brasil foi um dos primeiros pases no mundo a implantar a


poltica de distribuio gratuita de medicamentos para doentes de AIDS85. Em 1996, aps
grande presso dos movimentos sociais, publicada a lei 9313 que implementa a
distribuio gratuita de medicamentos aos doentes de AIDS atuando simultaneamente com
a Lei de Propriedade Industrial n 9.279/96 que estabelece a possibilidade de emisso de
licena compulsria para a produo de medicamentos para a produo local. Estas Leis
viabilizaram o acesso sade para a populao carente com AIDS. Como resultado do
presente acesso sade, observa-se no Pas reduo significativa da mortalidade e do
nmero de internaes e infeces por doenas oportunistas. O governo brasileiro, por
conseguinte, poupa com internaes e investe cada vez mais na produo local dos

84
SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 96.010806-8.
Estado de Santa Catarina, Sidney Pontes Cabral da Silva. Relator: Des.: Pedro Manoel Abreu. Dirio da
Justia: 28 nov. 1996.
85
BRASIL. Ministrio da Sade. Brasil o mais avanado da Amrica Latina em legislao de
propriedade industrial que beneficiam a sade pblica. Disponvel em: <http://www.sistemas.aids.gov.br
/imprensa/Noticias> Acesso em: 1 mar. 2007.
34

genricos. Fato que torna vivel e eficiente o acesso universal e gratuito ao tratamento anti-
retroviral86.
Desta forma, paulatinamente vem diminuindo o nmero de processos requerendo
medicamentos para tratamento da AIDS, visto o progressiva melhora na distribuio e
conseqente garantia do direito sade. Todavia, no caso especfico desta doena, no
basta apenas medicao para a AIDS, faz-se necessrio, em situaes especficas,
tratamento para doenas e infeces oportunistas, oriundas da debilitao do sistema
imunolgico do enfermo. Como j relatado, os anti-retrovital so de responsabilidade do
Sistema Nacional de Sade, enquanto que outros medicamentos eventuais ficam por conta
dos Estados e Municpios. Entretanto, a efetivao do acesso a remdios para doenas e
infeces oportunistas, por vezes, no tem apresentado a mesma qualidade, ocasionando
grave prejuzo ao prprio tratamento. Neste caso, percebe-se que no faz sentido cuidar
apenas da enfermidade principal desconsiderando as doenas secundrias, pelo motivo de
serem estas causadoras do bito dos pacientes em grande parte dos casos.
Diante destas circunstncias de falhas na distribuio no mbito estadual e
municipal de medicamentos, emergem vrias jurisprudncias requerendo tratamento
farmacolgico. Citando-se o relatrio87 de determinado caso, onde a pessoa j recebia
tratamento especfico para AIDS, mas precisa de tratamento conjunto para outras doenas
conseqentes da imunodeficincia. Ajuizada ao ordinria com pedido de tutela
antecipada contra o Estado de Santa Catarina com fundamento no dever do Estado
concernente sade. Sustentou ainda:
(...) que pessoa pobre, sem condies financeiras de adquirir os medicamentos
necessrios para o tratamento da doena, tendo que se socorrer daqueles
fornecidos pelo Sistema nico de Sade (SUS), informando que necessita
consumir diariamente os medicamentos SULFADIAZINA 500, em cpsulas,
DARAPRIN, RARICAL e LEUCOVIR 15 mg, conforme prescrio mdica
acostada a inicial (fls. 34/35), e que possui custo elevado, incompatvel com os
seus parcos recursos, pois trata-se de pessoa hipossuficiente, impossibilitada de
desembolsar por tempo indeterminado a quantia suficiente para adquiri-los.
(...)
Com efeito, o direito do apelante mostra-se consubstanciado nos arts. 5, caput, e
196 da Constituio Federal, art. 153 da Constituio Estadual e arts. 1 e 2 da
Lei n. 9.313/96.

86
BRASIL. Ministrio da Sade. Programa Nacional de DST e AIDS. Disponvel em:
<http://www.aids.gov.br> Acesso em: 23 ago. 2006.
87
SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Apelao Cvel, Nmero: 2003.015583-0. Relator: Des.:
Nicanor da Silveira. Dirio da Justia: 25 mar. 2004.
35

A deciso concedendo medicamentos complementares ao tratamento da doena


mostra-se fundado na dignidade da pessoa humana e obviamente no direito fundamental a
sade, pois, no adiantaria tratar a AIDS de maneira parcial, deixando o enfermo padecer
por doenas paralelas decorrentes da imunodeficincia adquirida. Ainda argumenta-se que
o fundamento infraconstitucional o mesmo para as doenas oportunistas, ou seja, dever do
Estado e distribuio de medicamentos para os doentes com AIDS, realizando desta forma
uma interpretao ampliativa.
A outro caso levantado na Jurisprudncia a solicitao de exames laboratoriais
que, entre outras coisas, indicam a carga e resistncia viral, j que algumas cepas do vrus
possuem resistncia aos anti-retrovirais mais comumente usados. Assim como na questo
das doenas secundrias (ou oportunistas) que acompanham a imunodeficincia, os exames
laboratoriais so indispensveis para uma avaliao adequada sobre a evoluo da doena.
Esclarecendo-se que para a aplicao de um tratamento eficaz e utilizao dos remdios
apropriados contra a patologia necessrio o acesso tambm aos exames mencionados.
No caso em tela, o Judicirio procurou efetivar as requisies de tais condutas mdicas,
como mostra no acrdo abaixo88, visando assegurar o acesso integral sade consoante a
Constituio e leis especficas que tratam o tema:
A Lei n. 9.313 de 13.11.96 em seu art. 1 preceitua que "os portadores do HIV
(vrus da imunodeficincia humana) e doentes de AIDS (sndrome da
imunodeficincia adquirida) recebero gratuitamente, do Sistema nico de
Sade, toda a medicao necessria a seu tratamento". Evidente que a
interpretao teleolgica permite com segurana se concluir que os exames
laboratoriais esto includos na autorizao legal.

Desta forma, a jurisprudncia se mostrado coerente. A tendncia de valorar o


direito sade superior a critrios econmicos e questes oramentrias89 a luz dos
princpios constitucionais transforma a poltica pblico uma esfera democrtica. Seguindo
este posicionamento de efetivar direitos fundamentais, a quase totalidade das antecipaes
de tutela foi concedida, sendo eventualmente cassadas em segunda instncia, no caso de
acrdos denegatrios. O principal fundamento utilizado nessas decises foi possibilidade
do paciente vir a falecer (fundado receio de dano irreparvel) e a comprovao, por

88
SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. pelao Cvel Nmero: 002.019884-1 Relator: Des. Luiz Czar
Medeiros. Dirio da Justia: 24 mar. 2003.
89
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia (Segunda Cmara Cvel). Agravo N 596197814. Rel.:
Arnaldo Rizzardo. Dirio da Justia: 5 mar. 1997.
36

prescrio mdica, do estado do paciente e da necessidade do remdio (verossimilhana da


alegao), o que, segundo os julgadores, corresponderia negao do direito vida,
garantido pela Constituio Federal.
Como fundamento constitucional para esta posio majoritria dos julgados,
apresenta-se a dignidade da pessoa humana, sendo muito mais que um direito, sendo um
atributo do homem. A dignidade da pessoa coloca o individuo acima de questes
oramentria, pois, cada objeto tem um preo e pessoas no tm preo, possuem dignidade.
O atributo da dignidade no dizer de Sarlet90 seria um metacritrio para as solues tomadas
no caso concreto notadamente quando conectadas com o direito a vida, como o caso da
sade.
Relembra-se tambm a conexo existente entre o mnimo existencial e a dignidade
da pessoa humana. O mnimo existencial entendido como educao, sade, moradia e o
prprio acesso justia para a doutrina moderna91 a base para toda a questo
oramentria, sendo que, primeiro o Estado deve garantir as polticas relativas ao mnimo
existencial e depois as demais polticas, tidas as outras como secundrias.
Argumentam alguns92, em posio contraria, que a poltica de sade acarreta
elevadas despesas requerendo previso oramentria prpria, como j visto no decorrer do
trabalho. Neste contexto, uma demanda de exorbitante de aes judiciais pleiteando
atendimento prioritrio poderia ocasionar a inviabilidade da prestao mdico hospitalar
para grande parte da populao. Assim, mesmo sendo a sade um direito fundamental, no
poderia ser considerado absoluto pelo lgico argumento de depender de escassos recursos
para a sua efetivao.
Por outro prisma, a ponderao de interesses nos casos difceis suscitados junto ao
Poder Judicirio no pode ser utilizada para colocar o Estado em condies de eximir-se de
atender as demandas sociais e fomentar ainda mais a desigualdade social. Este recurso s
cabvel quando de fato existe um conflito de valores. Os valores de ordem econmica no
so postos como absolutos que sobressaiam efetivao dos direitos sociais cujo propsito

90
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio
Federal de 1988. 4 ed. ver. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2006. p. 94.
91
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar,
2002. p. 246.
92
AMARAL, Gustavo. Direito Escassez e Escolha: Em busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez
de recursos e as decises trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 78.
37

consiste na concretizao dos princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana,


embora seja preciso ter cautela para no cair no extremo de pensar que o Estado pode tudo,
tambm no se deve admitir que o Estado no possa nada ou quase nada em funo das
crises econmicas, neste meio termo se situa a necessidade de equilbrio entre a dinmica
de emprego da reserva do possvel93 em seu grau mximo, principalmente impedindo
retrocessos nas conquistas sociais.
Deste modo, a questo da eficcia dos direitos sociais associada ao atendimento do
princpio da reserva do possvel dada s situaes de escassez enfrentadas pelo Estado no
deve ser tomada de forma absoluta ou como um dogma da economia globalizada, antes o
princpio em questo deve ser conjugado com a idia de otimizao94 dos recursos
mediante o emprego do mximo possvel para promover a eficcia dos direitos
mencionados.
Dentre outros aspectos que podem ser suscitados como fonte de cautela no debate
sobre o mnimo existencial destaca-se a escassez de recursos95 e a dificuldade de saber se a
prestao exigvel incondicionalmente ou no, se o mnimo existencial o mesmo
independentemente do local onde se viva.
No caso da AIDS uma atuao conjunta das trs esferas do poder no sentido de
efetivar o direito fundamental sade tem garantido, dentro da reserva do possvel, a
efetivao do direito fundamental. As polticas pblicas apresentam um bom desempenho,
ganhando reconhecimento internacional. A legislao avanada sendo uma das primeiras
a estabelecer o fornecimento gratuito de medicamentos. Todavia, a atuao constante do
Judicirio tem sido alvo de vrias crticas, questionando-se sua legitimidade para interferir
na atuao do Executivo.
J. E. Faria96 ressalta que se a esfera de atuao dos tribunais cresceu a ponto de
lev-los a assumir funes polticas, bloqueando determinadas aes e iniciativas do
Executivo ou justapondo-se ao Legislativo, porque a Constituio de 1988 de alguma

93
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1998 p. 259.
94
ALEXY, Robert apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 17 ed. So Paulo:
Malheiros, 2005. p. 279.
95
AMARAL. Gustavo. Direito, escassez e escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.185.
96
FARIA, Jos Eduardo. A crise do Judicirio no Brasil: notas para discusso. In: SARLET, Ingo Wolfgang
(org). Jurisdio e Direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, v. 1. p. 29.
38

forma assim o permitiu, na medida em que consagrou um extenso elenco de direito,


aumentou as garantias pra proteo dos direitos fundamentais.
Aps analisar o caso da AIDS, suas principais caractersticas, seu tratamento e o
Programa Nacional de combate e preveno desenvolvido pelo Ministrio da Sade e a
atuao do Judicirio em casos relativos doena. Constata-se ser a AIDS um caso a parte
entre as demais doenas que assolam esta nao, seu combate tem sido veemente e efetivo
tornando-se um exemplo que deveria ser seguido pela Administrao Pblica.
Cristovam Buarque97 tece a seguinte crtica sobre as polticas pblicas:
O Brasil tem padres de Primeiro Mundo em todas as mazelas que atingem
igualmente ricos e pobres, como o caso da poliomielite e da AIDS; ou nos
assuntos que beneficiam apenas os ricos, como a qualidade industrial, os
aeroportos. Mas mantm-se entre os piores do mundo naquilo que pode ser
limitado aos pobres, como a desnutrio, a educao, a sade.

Por fim, ressalta-se que a postura dos Tribunais em garantir o acesso sade
apresenta-se como tema bastante controverso ensejando muitos questionamentos e no
possibilitando um posicionamento a priori. Por um lado, apresenta um aspecto positivo de
propiciar a efetivao do direito fundamental em casos concretos. O caso em tela tambm,
fonte de inmeras crticas por propiciar a interveno nas polticas pblicas, ocasionar (para
alguns) decises inconseqentes quanto escassez de recursos e questes oramentrias
prejudicando desta forma, a prpria execuo do planejamento das polticas pblicas
referentes sade. Estes pontos positivos e negativos da possvel judicializao do acesso
sade passam a ser abordados no prximo captulo.

97
BUARQUE, Cristovam apud AMARAL, Gustavo. Direito Escassez e Escolha. Rio de Janeiro: Renovar,
2001. p. 36, 37.
39

3 A JUDICIALIZAO DO ACESSO SADE

3.1 A JUDICIALIZAO DA POLTICA

O presente trabalho, ao analisar o acesso sade, vislumbrou-o como um direito


fundamental, ou seja, um direito e garantia expresso na Constituio cuja finalidade
essencial o respeito dignidade da pessoa humana. Tambm foi evidenciado o dever do
Estado em garantir, mediante polticas sociais e econmicas, o acesso universal e igualitrio
s aes e servios para a promoo, proteo e recuperao da sade. Nesse contexto,
avaliou-se o caso especfico da AIDS e a atuao do Judicirio como instrumento de
efetivao do direito ao acesso sade.
Diante desses tpicos, apresenta-se o tema principal em estudo: a atual poltica
pblica de acesso sade realizada pelo Executivo e suas limitaes oramentrias frente o
crescente nmero de demandas no judicirio requerendo tratamento mdico e remdios.
Questiona-se at que ponto o Judicirio teria legitimidade para interferir no campo de
atuao do Executivo no momento em que requer o cumprimento de sua deciso e
conseqente comprometimento de parte do oramento destinado a sade coletiva para
beneficiar demandas particulares.
A atuao do Judicirio, que antes possua um carter secundrio na prxis
republicana, hoje vem adquirindo novos parmetros e papeis e sendo influente no mbito
das polticas pblicas exercendo, por vezes, controle sobre a vontade do soberano. Esta
postura do Poder Judicirio adquiriu o epteto de Judicializao da poltica. Na presente
anlise avalia-se especificamente a judicializao da poltica social concernente sade.
O atual debate da judicializao da poltica tem sua gnese na prpria concepo
do Estado moderno e a diviso tripartite do poder preconizada por Montesquieu em sua
teoria da separao dos poderes. Conforme este paradigma clssico, o Poder do Estado,
para maior eficcia, deve ser repartido em trs funes: Executivo, Legislativo e Judicirio,
devendo ser independentes e harmnicas entre si98.

98
Conforme art. 2, da Constituio Federal.
40

Segundo Montesquieu99, em seu clssico: O Esprito das Leis, o Poder Judicirio


no passava de um mero executor de leis. Os juzes seriam apenas "a boca que pronuncia as
palavras da lei, seres inanimados que no podem moderar sua fora, nem seu rigor". O
"poder de julgar" teria somente a funo de punir os criminosos e resolver a querela entre
os particulares.
Todavia, hoje, a conscincia dos magistrados de realizarem verdadeira funo
poltica, sendo tutores dos direitos dos cidados contra os poderes, quer pblicos ou
privados e vinculando soberania popular100.
A pesquisa realizada por Werneck no livro Corpo e alma da magistratura
101
brasileira , ratifica este entendimento. Werneck procura traar o perfil demogrfico e
social do magistrado, sua trajetria profissional, suas atitudes em face de questes atinentes
ao direito, ao poder judicirio, ao sistema poltico e sociedade. Este perfil composto a
partir da anlise dos resultados de uma pesquisa intitulada "O perfil do magistrado
brasileiro", as concluses confirmam o referido posicionamento sendo que 83% dos juzes
ratificaram que o Poder Judicirio no neutro e que em suas decises, o magistrado
deve interpretar a lei no sentido de aproxim-la dos processos sociais substantivos e, assim,
influir na mudana social.
Neste mesmo entendimento Cappelletti102, em seu livro: Juzes Legisladores?
afirma que o juiz sempre realizar escolhas a partir de suas idias pessoais e opinies
polticas, conforme sua formao moral e compreenso do fenmeno jurdico. O Autor
considera que a importncia desses fatores tamanha ao ponto de dizer que no h
diferena essencial entre julgar e legislar no papel criativo do direito. Ainda que assim no
fosse, o Poder Judicirio constitucionalmente um "Poder" ao lado do Executivo e do
Legislativo e tanto quanto estes deve agir sobre a atividade normativa, seja aplicando,
negando a aplicao ou interpretando as leis na soluo das controvrsias que lhes so

99
MONTESQUIEU. Do Esprito das Leis, So Paulo, Difuso Europia do livro, 1962, 1.v. p. 181.
100
FARIA, Jos Eduardo (org). Direitos Humanos, Direito Sociais e Justia. 1. ed. So Paulo: Malheiros,
2002. p. 34.
101
VIANNA, Luiz Werneck, et al. Corpo e Alma da Magistratura Brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 1997.
p. 241.
102
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Trad. Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre:
Srgio Antonio Fabris Editor, 1999. p. 13.
41

apresentadas103. A principal motivao, segundo o referido autor, o fato de ter-se no pas


uma legislao social que se limita, frequentemente, a definir a finalidade e os princpios
gerais. Em suma, Cappelletti104 destaca que o Juiz necessita ter conscincia que a funo
jurisdicional aponta para uma trplice esfera de responsabilidade: poltica, social e jurdica.
Observando o processo histrico de atuao do Judicirio nas polticas pblicas,
destaca-se a criao do direito do trabalho, que conferiu um carter pblico a relaes de
mbito at o momento privado. Este ramo do direito surge a partir dos xitos dos
movimentos operrios do sculo XIX e incluiu no campo do direito um argumento de
justia. Werneck105 afirma que este aspecto de judicializao do mercado de trabalho,
significou a tentativa de extrair o tema da justia social do campo da dominante da
sociedade civil, dos partidos e do Parlamento, compreendendo-o como um feito a ser
regulado pelo Poder Judicirio, de cuja atuao dependeria da convivncia dos interesses
divergentes.
O direito do trabalho ganha fora no Brasil com o advento da revoluo de outubro
de 1930. Ela aparece associada s formas de regulao da organizao dos trabalhadores.
Era protetora demais na viso dos empregadores e controladora demais na viso dos
trabalhadores. Apesar de todas as crticas e aes contrrias sua implantao, essa
estrutura produziu um verdadeiro milagre de durabilidade, servindo, praticamente intacta, a
democracias e ditaduras.
Werneck106 faz uma anlise poltica, que demonstram a complexidade desse
processo. Processo conflituoso que, a partir da presso organizada do trabalho no incio do
sculo, no apenas inseriu o ator coletivo sindicato como interlocutor na lgica
individualista da ordem liberal at ento vigente e induziu mudanas na ordem
institucional-legal que incluam o trabalho e sua regulamentao no centro das
preocupaes com a organizao social.

103
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Trad. Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre:
Srgio Antonio Fabris Editor, 1999. p. 27.
104
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Irresponsveis? Trad. Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre:
Fabris, 1989. p. 35.
105
VIANNA, Luiz Werneck (Org). A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de
Janeiro: Renavan, 1999. p. 17.
106
VIANNA, Luiz Werneck Viana. Liberalismo e sindicato no Brasil. 4 ed. Belo Horizonte: Editora da
UFMG, 1999. p. 87.
42

Por esse prisma, a marca do Estado Novo estaria no fato da questo social ter
passado de caso de polcia a caso de poltica. Nesse trajeto, elabora-se uma estrutura que,
ao mesmo tempo, reconhece a esfera do trabalho como interlocutora necessria, admitindo
seus direitos, e tambm o faz na medida em que regula sua forma organizativa. A
Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT) trazia esta dupla face: direitos do trabalho e
estrutura sindical corporativa. Ser ento, a partir dessa moldura, que capital e trabalho
tero seu conflito regulado.
Com o golpe militar de 1964, a nova institucionalidade estabelecida, visando
garantir e ampliar os nveis de acumulao capitalista, impe alteraes sucessivas que
acabam com a estabilidade no emprego, substituda pelo Fundo de Garantia do Tempo de
Servio (FGTS), e deslocam o eixo da Justia do Trabalho.
Outro marco histrico determinante no debate sobre a judicializao ocorreu no
ps segunda guerra mundial e no desmonte de regimes totalitrios. Este momento histrico
propiciou reflexes mundiais sobre cidadania, respeito ao ser humano, paz e liberdade
ensejando assim o constitucionalismo moderno e a positivao dos direitos humanos
fundamentais. Para Werneck107 a constitucionalizao dos direitos humanos estaria no
cerne do processo de redefinio das relaes entre os trs Poderes, incluindo o Poder
Judicirio definitivamente no espao da Poltica e tambm reintroduzindo no direito a idia
de justia, que o positivismo jurdico recusara.
No Brasil com a abertura democrtica e o restabelecimento das instituies civis e
polticas, a partir da dcada de 1980, decorrendo a promulgao da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988, teve-se uma crescente articulao poltica da
sociedade civil, o qual se pode observar a politizao do social, implicando na diminuio
da diferenciao entre Estado e Sociedade108. Ressalta-se, ainda, o atual contra-senso
existente entre o modelo liberal baseado numa economia de mercado e o conseqente
intervencionismo estatal oriundo dos princpios constitucionais de contedo social109.

107
VIANNA, Luiz Werneck (Org). A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de
Janeiro: Renavan, 1999. p. 22.
108
SARLET, Ingo Wolfgang (org). Jurisdio e Direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006, v. 1. p. 163.
109
CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart (Org.). Temas de poltica e direito constitucional
contemporneos. Florianpolis: Momento Atual, 2004. p. 6.
43

Tambm, avalia-se a ocorrncia ou no de um desequilbrio entre os poderes,


uma possvel ilegitimidade do Judicirio em julgar demandas que vinculem a poltica
pblica interferindo assim, na prpria vontade do Executivo, deslocando para o judicirio
uma parcela da funo poltica pertencente ao Executivo.
Todavia, nesse aparente desequilbrio entre o Judicirio, que visa essencialmente
resguardar o direito do cidado, e o Executivo que procura desenvolver polticas que
abranjam a coletividade, podem ser encontrados parmetros que possibilitem uma
harmonizao dos interesses jurdicos e polticos. Alves110 argumenta a respeito da
integrao existente entre Direito e Poltica:
O lugar do Direito na Poltica est em algum lugar entre a legitimidade das foras
que atuam na organizao da polis e a construo dos espaos que garantem aos
cidados a reivindicao e a implementao dos valores e procedimentos que
realizam efetivamente a liberdade e a justia necessrias vida poltica e ao
prprio direito. Nesse sentido, mais correto afirmar que no h um lugar do
Direito na Poltica. A subordinao no contempla a interdependncia que
necessariamente h. Mais correto talvez seja dizer que o Direito e Poltica
compem o amplo espao que viabiliza e se materializa pelo exerccio da
cidadania, e que somente atravs dela deixa de ser uma abstrao, deixa de servir
peste para servir ao fim da polis: o bem comum.

Ao procurar parmetros para a harmonizao entre a atuao do Judicirio e do


Executivo na atual conjuntura democrtica e tendo em voga o constitucionalismo de
vanguarda, deve-se visualizar um novo entendimento sobre a teoria da separao dos
poderes. A reformulao dessa doutrina necessria, pois na nova viso do direito
constitucional todos os agentes devem assumir o compromisso de buscar a concretizao
dos direitos fundamentais, reconhecendo-se assim, um papel mais atuante do Judicirio na
efetivao das normas constitucionais atravs da jurisdio constitucional.
Nesse diapaso, surge a possibilidade de concretizao judicial de direitos
fundamentais, independentemente de integrao normativa formal por parte do Poder
Legislativo, como conseqncia do aumento da fora normativa da Constituio e
reconhecimento da importncia do Judicirio na funo de guardio da Constituio.
Bonavides111 afirma:
Verificamos, ento, o seguinte: h na Constituio normas que se interpretam e
normas que se concretizam. A distino relevante desde o aparecimento da

110
ALVES, Marcelo. O Lugar do Direito na Poltica. In: SANTOS, Rogrio Dultra (org.). Direito e Poltica.
Porto Alegre: Sntese, 2004. p. 37.
111
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 16 ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 591.
44

Nova Hermenutica, que introduziu o conceito novo de concretizao, peculiar


interpretao de boa parte da Constituio, nomeadamente dos direitos
fundamentais e das clusulas abstratas e genricas do texto constitucional. Neste
so usuais preceitos normativos vazados em frmulas amplas, vagas e maleveis,
cuja aplicao requer do interprete uma certa diligncia criativa, complementar e
aditiva para lograr a completude e fazer a integrao da norma na esfera da
eficcia e juridicidade do prprio ordenamento. Na Velha Hermenutica, regida
por um positivismo lgico-formal, h subsuno; em a Nova Hermenutica,
inspirada por uma teoria material de valores, o que h concretizao; ali, a
norma legal, aqui, a norma constitucional; uma interpretada, a outra concretizada.

O citado autor112, ao analisar a concretizao expe tambm a figura do juiz social


que deve incorporar em seu juzo a nova hermenutica constitucional e o conceito de
concretizao postulando pela justia, inspirado na universalidade, eficcia e aplicao
imediata dos direitos fundamentais. Demonstrando, mais uma vez, a nova postura do
judicirio brasileiro, mais ativa, buscando efetivar os direitos fundamentais em especial ao
que tange os direitos sociais.
Neste mesmo, sentido Sarlet113 afirma:
O Constituinte de 1988, alm de ter consagrado expressamente uma gama variada
de direitos fundamentais sociais, considerou todos os direitos fundamentais como
normas de aplicabilidade imediata. Alm disso, j se verificou que boa parte dos
direitos fundamentais sociais (as assim denominadas liberdades sociais) se
enquadra, por sua estrutura normativa e por sua funo, no grupo dos direitos de
defesa, razo pela qual no existem maiores problemas em consider-los normas
auto-aplicveis, mesmo de acordo com os padres da concepo clssica referida.
Cuida-se, sem dvida, de normas imediatamente aplicveis e plenamente
eficazes, o que, por outro lado, no significa que a elas no aplique o disposto no
art. 5, 1, de nossa Constituio, mas, sim, que este preceito assume, quanto
aos direitos de defesa, um significado diferenciado.

Entretanto, o dogma da vedao da atuao do juiz como legislador positivo


freqentemente invocado, sobretudo pelo Supremo Tribunal Federal, como bice de
concretizao de normas constitucionais pelo Judicirio. Para melhor compreenso, eis em
que consiste o dogma, nos termos do prprio Supremo Tribunal Federal114:
A reserva de lei constitui postulado revestido de funo excludente, de carter
negativo, pois veda, nas matrias a ela sujeitas, quaisquer intervenes
normativas, a ttulo primrio, de rgos estatais no-legislativos. Essa clusula
constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimenso positiva, eis que a sua
incidncia refora o princpio, que, fundado na autoridade da Constituio,

112
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 16 ed. So Paulo: Malheiros, 2005 p. 587.
113
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1998 p. 243.
114
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE-AG. REG 322348 / SC - Santa Catarina, AG.REG. no recurso
extraordinrio. Rel.: Min. Celso de Mello. Dirio da Justia: 6 dez. 2002.
45

impe, administrao e jurisdio, a necessria submisso aos comandos


estatais emanados, exclusivamente, do legislador. - No cabe, ao Poder
Judicirio, em tema regido pelo postulado constitucional da reserva de lei, atuar
na anmala condio de legislador positivo, para, em assim agindo, proceder
imposio de seus prprios critrios, afastando, desse modo, os fatores que, no
mbito de nosso sistema constitucional, s podem ser legitimamente definidos
pelo Parlamento. que, se tal fosse possvel, o Poder Judicirio - que no dispe
de funo legislativa - passaria a desempenhar atribuio que lhe
institucionalmente estranha (a de legislador positivo), usurpando, desse modo, no
contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competncia que
no lhe pertence, com evidente transgresso ao princpio constitucional da
separao de poderes.

O princpio da vedao da atuao do juiz como legislador positivo tem estreitas


ligaes com o princpio da separao de poderes e, do mesmo modo, com o princpio da
reserva legal que lhe decorrente, razo pela qual, em princpio, haveria uma justificativa
plausvel para impedir que o Judicirio, substituindo o legislador, desse uma maior
abrangncia ao contedo legal do que foi originariamente conferido pelo Congresso
Nacional.
No entanto, esse posicionamento merece ser revisto ou pelo menos atenuado, pois,
como afirma MORO115:
em Constituies meramente garantistas como as que predominavam no sculo
XIX e mesmo no incio do sculo XX, nas quais os direitos fundamentais
destinavam-se a proteger o cidado contra determinadas intervenes do Poder
Pblico -, fazia sentido assimilar a atividade do juiz constitucional atividade de
espcie de legislador negativo.
A partir do momento em que o texto constitucional passa a contemplar no s
garantias j asseguradas, mas tambm promessas a serem implementadas,
necessrio, para efetivo controle judicial, uma atuao diferenciada do juiz
constitucional, habilitando-o a obrigar o poder poltico a agir ou a, ele mesmo,
desenvolver, em carter substitutivo e de alguma forma, as normas
constitucionais.
(...) A eficcia da jurisdio constitucional ser comprometida caso seja atribudo
ao juiz funo meramente negativa.
Se o juiz constitucional no tiver meio para forar a ao dos demais poderes
constitudos para o cumprimento da Constituio ou no tiver meio para atuar
supletivamente, ento no exercer a guarda da Constituio relativamente s
normas constitucionais cuja implementao demanda ao, e no omisso do
Estado.

Desse modo, ficando evidente a violao ao princpio da isonomia, injustificvel


no permitir que o Judicirio corrija essa situao. Nesses casos, o juiz no estar
invadindo as atribuies do legislador, at porque a sua deciso no ter carter abstrato e

115
MORO, Srgio Fernando. Legislao Suspeita? Afastamento da Presuno de Constitucionalidade da
Lei. Curitiba: Juru, 2000. p. 124.
46

geral, mas concreto e especfico quela hiptese em que ele foi chamado a intervir. O que
no pode ficar de braos cruzados diante de uma inconstitucionalidade: ou a situao
inconstitucional, e merece correo judicial, ou no inconstitucional. Alm disso, o juiz,
ao dar maior abrangncia ao contedo da norma, no est agindo diferentemente do que
quando aplica a integrao analgica ou a interpretao extensiva.
De qualquer modo, a vedao da atuao do juiz como legislador positivo somente
poderia ser invocado em casos em que incide o princpio da estrita reserva legal, como o
direito penal, tributrio ou administrativo, pois, nestes casos, h uma exigncia de lei
decorrente da prpria Constituio. No caso do direito sade, o art. 6, e o art. 196, da
CF/88, no submetem a matria ao princpio da reserva legal.
Desta feita, possvel que o Judicirio atue positivamente, corrigindo as situaes
de inconstitucionalidade de omisso parcial envolvendo o direito sade, com base nos
princpios da mxima efetividade do direito fundamental e da igualdade, aqui
compreendida em seu sentido formal e material.

3.2 A PROTEO E EFETIVAO DO ACESSO SADE PELO JUDICIRIO

Como se observa no presente estudo, freqentemente ocorre casos em que o


Judicirio atua margem da lei para conferir aplicabilidade ao direito sade. Pelo
menos nesses casos, felizmente, o dogma da vedao da atuao do juiz como legislador
positivo no tem impedido efetivao de uma norma constitucional.
No que tange a concretizao dos direitos fundamentais relacionados sade,
alguns aspectos precisam ser destacados. Deve ser levada em considerao a ntima relao
do direito sade com o direito vida e tambm com o princpio basilar da dignidade da
pessoa humana. Conjuntamente, preciso ponderar na poltica de sade pblica a questo
oramentria da Administrao Pblica, o princpio da supremacia do interesse pblico
sobre o particular, alm dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
No que concerne questo oramentria, argumenta-se que a Constituio Federal
de 1988 veda o incio de programas ou projetos no includos na lei oramentria anual116,

116
Conforme art. 167, I, da Constituio Federal.
47

a realizao de despesas que excedam os crditos oramentrios117, bem como a


transposio, o remanejamento ou a transferncia de recursos de uma categoria de
programao para outra ou de um rgo para outro, sem prvia autorizao
legislativa118. Percebe-se, portanto, que houve uma preocupao do constituinte em
planejar todas as despesas realizadas pelo Poder Pblico.
Levando-se ao extremo a exigncia de previso oramentria para a realizao de
qualquer despesa, a concretizao judicial de normas que implicassem gastos de verbas
pblicas poderia ficar inviabilizada diante da ausncia de previso oramentria. Em outras
palavras: se no houvesse previso na lei do oramento anual, o juiz no poderia ordenar ao
Poder Pblico uma obrigao de fazer que implicasse em gasto de dinheiro pblico, nem
mesmo poderia determinar a alocao de recursos financeiros para atender despesas
pontuais, pois a matria oramentria submetida reserva legal, no possuindo o
Judicirio uma funo legislativa nessa rea. Logicamente, esse entendimento no pode
prevalecer, sob pena de tornar intil a tutela jurisdicional contra o Poder Pblico.
A necessidade de previso oramentria para realizao de despesas pblicas
regra dirigida essencialmente ao administrador, no ao juiz, que pode deixar de observar o
preceito para concretizar uma outra norma constitucional, atravs de uma simples
ponderao de valores. No fosse assim, o magistrado no poderia determinar, por
exemplo, a concesso de um benefcio previdencirio negado administrativamente a quem
possusse o direito, caso a despesa para a implementao do benefcio no estivesse
expressamente prevista no oramento, nem poderia suspender a exigibilidade de um tributo
inconstitucional, pois a receita estaria prevista no oramento.
evidente, portanto, que no h vedao para que o juiz ordene ao Poder Pblico
a realizao de despesas para fazer valer um dado direito constitucional, at porque as
normas em coliso (previso oramentria versus direito fundamental a ser concretizado)
estariam no mesmo plano hierrquico, cabendo ao juiz dar prevalncia ao direito
fundamental dada a sua superioridade axiolgica em relao regra oramentria.
Nesse sentido, o Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a
Pet. 1.246-SC, ponderou:

117
Conforme art. 167, II, da Constituio Federal.
118
Conforme art. 167, VI, da Constituio Federal.
48

(...) entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sade, que se qualifica


como direito subjetivo inalienvel assegurado a todos pela prpria Constituio
da Repblica (art. 5, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa
prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado,
entendo - uma vez configurado esse dilema - que razes de ordem tico-jurdica
impem ao julgador uma s e possvel opo: aquela que privilegia o respeito
indeclinvel vida e sade humana119.

Embora a ausncia de previso oramentria no seja limite atuao judicial,


inegvel que, ao decidir, o juiz no pode ficar totalmente indiferente quanto aos impactos
oramentrios de sua deciso, j que uma ordem judicial demasiadamente onerosa poder
inviabilizar o funcionamento de todo o aparelho administrativo. Porm, nesse ponto, no
a necessidade de previso oramentria que estar limitando a atividade judicial, mas os
princpios da proporcionalidade e da reserva do possvel, que so os verdadeiros limites
atuao judicial em matria de efetivao de normas constitucionais.
Quanto questo oramentria e a possibilidade material de controle do judicirio
das polticas pblicas, a ao que melhor debateu o tema foi a ADPF 45120, procedente do
Distrito Federal, tendo argente o Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), e como
argido o Presidente da Repblica.
O ponto principal da ADPF 45 foi o veto que o Presidente da Repblica fez incluir
sobre o pargrafo segundo do artigo 55 (renumerado para art. 59) da proposio legislativa
convertida na Lei 10707 de 2003. A referida lei versava sobre a Lei de Diretrizes
Oramentrias da Unio, destinada a fixar as diretrizes elaborao da lei oramentria
para 2004. O artigo vetado determinava o que se entendia por aes e servios de sade, ou
seja, a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade.
O Autor da ADPF alegou desrespeito ao preceito fundamental decorrente da
Emenda Constitucional n 29/2000, promulgada para garantir recursos financeiros mnimos
a serem destinados as aes e servios pblicos de sade.
Embora a ao tenha sido julgada prejudicada em virtude da perda superveniente
do objeto devido edio da Lei 10.777/2003, versando sobre o mesmo tema e incluindo o
dispositivo vetado, suprimindo assim, a omisso motivadora do ajuizamento da ao

119
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pet. 1.246. Santa Catarina. Estado de Santa Catarina, Joo Batista
Gonalves Cordeiro. Rel.: Min. Celso de Mello. Dirio da Justia: 17 abr. 1998.
120
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao de Descumprimento de Preceito n 45. Presidente da Repblica,
PSDB. Rel.: Min. Celso de Mello. Dirio da Justia: 20 nov. 2004.
49

constitucional, destaca-se que os juzos de valor suscitados na demanda, afirmando o


posicionamento pessoal do relator sobre a presente questo das possibilidades de controle
jurisdicional das polticas pblicas por intermdio de ao judicial.
O relator da presente ao inicia sua argumentao afirmando a incumbncia do
STF em efetivar os direitos de segunda gerao, no permitindo violaes positivas ou
negativas da Constituio. Tambm relembra a dimenso poltica da jurisdio
constitucional conferida a Corte Suprema.
Neste contexto ressalta o Ministro Relator121:
Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se
ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por
descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a
comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos
individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que
derivados de clusulas revestidas de contedo programtico.

O Ministro Celso de Mello avalia a questo expondo a clusula da reserva do


possvel, princpio oriundo da doutrina alem que sugere ponderao na interferncia do
Judicirio no que tange gesto oramentria do Poder Pblico. Esta reserva diz respeito
existncia de um vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado,
sendo que se comprovada a incapacidade financeira da pessoa estatal no se poder exigir
de forma razovel a imediata efetivao do direito fundamental.
Todavia, adverte o Relator que no seria lcito o Poder Pblico mediante indevida
manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa, criar obstculo
artificial, ilegtimo e arbitrrio no propsito de inviabilizar o estabelecimento e a
preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies mnimas de existncia.
Neste passo, Celso de Mello122 adverte:
(...) desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia
de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com
a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais,
notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar
nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados
de um sentido de essencial fundamentalidade.

121
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao de Descumprimento de Preceito n 45. Presidente da Repblica,
PSDB. Rel.: Min. Celso de Mello. Dirio da Justia: 20 nov. 2004.
122
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao de Descumprimento de Preceito n 45. Presidente da Repblica,
PSDB. Rel.: Min. Celso de Mello. Dirio da Justia: 20 nov. 2004.
50

Nesse contexto, o relator sintetiza a efetivao dos direitos de segunda gerao e a


reserva do possvel no binmio: a razoabilidade da pretenso deduzida em face do Poder
Pblico e a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as
prestaes positivas dele reclamadas.
Em sntese, pode-se concluir que a necessidade de previso oramentria no pode
servir de bice concretizao judicial do direito sade, mesmo que seja necessria a
realizao de despesas pblicas, desde que a deciso seja fundada nos princpios doravante
exposto, podendo ser resumidos no bom-senso do julgador.
Ainda concernente reserva do possvel no mbito do direito sade, tal princpio
conduz a uma posio de maior rigor no exame do caso concreto cujo objetivo seja a
prestao positiva do Estado na rea da sade, recomendando, nas demandas individuais, a
colocao do processo prova, afim de que fique cabalmente comprovado se a doena de
que padece aquele que busca a tutela judicial efetivamente grave e se os medicamentos
solicitados so eficazes no tratamento da molstia.
Sarlet123 expe o tema:
Diretamente vinculada a esta caracterstica dos direitos fundamentais sociais a
prestaes est a problemtica da efetiva disponibilidade do seu objeto, isto , se
o destinatrio da norma se encontra em condies de dispor da prestao
reclamada (isto , de prestar o que a norma lhe impe seja prestado),
encontrando-se, portanto, na dependncia da real existncia dos meios para
cumprir com sua obrigao. J h tempo se averbou que o Estado dispe apenas
de limitada capacidade de dispor sobre o objeto das prestaes reconhecidas pelas
normas definidoras de direitos fundamentais sociais, de tal sorte que a limitao
de recursos constitui, segundo alguns, em limite ftico efetivao destes
direitos.

Outro princpio paralelo reserva do possvel que deve ser observado a


proporcionalidade. Proveniente da doutrina alem, sendo enaltecida sua importncia em se
tratando de direitos fundamentais por Alexy124. O autor considera a proporcionalidade
como um dos princpios gerais de Direito Constitucional ressaltando a existncia de trs
sub-princpios da proporcionalidade: a pertinncia, a necessidade ou mandamento de uso do
meio mais brando, e a proporcionalidade em sentido estrito.

123
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1998 p. 269.
124
ALEXY, Robert apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 17 ed. So Paulo:
Malheiros, 2005 p. 401.
51

O Tribunal Constitucional Germnico125 relata a seguinte definio:


(...) os meios utilizados pelo legislador devem ser adequados e necessrios
consecuo dos fins visados. O meio adequado se, com a sua utilizao, o
evento pretendido pode ser alcanado; necessrio se o legislador no dispe de
outro meio eficaz, menos restritivo aos direitos fundamentais.

Ainda referente ADPF 45, Celso de Mello em sua explanao, afirma que a
legitimidade do controle jurisdicional das polticas pblicas ocorre quando o Legislativo ou
Executivo agem de modo irrazovel ou com ntida inteno de neutralizar ou comprometer
a eficcia dos direitos de segunda gerao comprometendo em decorrncia de injustificvel
inrcia ou abusiva conduta governamental, o mnimo necessrio a uma existncia digna.
Nessa questo poltica brasileira e controle jurisdicional, Leal126 faz interessante
crtica ao afirmar que o Estado Administrador brasileiro por muito tempo geriu os
interesses pblicos como se sobre eles detivesse um domnio absoluto e exclusivo,
efetivamente institucionalizando todas as aes voltadas para atend-los, e mesmo defini-
los, em meio a tantas tenses e conflitos sociais conexos e progressivos que se formaram
nos ltimos 50 anos do pas.
Com tal postura do Estado Administrador, as possibilidades de participao da
sociedade civil restaram significativamente reduzidas ainda mais em virtude do perfil de
passividade, aceitando o que lhe ofertado com sendo um favor e no um mnus pblico.
Dessa forma, a aes administrativas do Estado no apresentavam preocupaes
em desenvolver com racionalidade polticas pblicas que buscassem interesses sociais, com
planejamento, programao e observando os preceitos constitucionais. Assim, houve
margem para atividades politiqueiras e obras, obviamente, eleitoreiras.
Segundo Wolkmer127, a falta de tradio verdadeiramente democrtica nos liames
do que se convencionou chamar de liberalismo burgus fez com que inexi stisse, na
evoluo das instituies do pas, a consolidao e a constncia de um Constitucionalismo
de base popular-burguesa, pois, tanto o poltico quanto o social foram sempre construes
momentneas e inacabadas das oligarquias agrrias. Assim, o Constitucionalismo brasileiro

125
MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia
Jurdica, 2000. p. 248.
126
LEAL, Rogrio Gesta. O controle jurisdicional de polticas pblicas no Brasil: possibilidades materiais. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (org). Jurisdio e Direitos fundamentais: anurio 2004/2005 / Escola Superior
da Magistratura do Rio Grande do Sul - AJURIS. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, v. 1. p. 162.
127
WOLKMER, Antonio Carlos. Histria do direito no Brasil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 116.
52

nunca deixou de ser o contnuo produto da conciliao -compromisso entre o


patrimonialismo autoritrio modernizante e o liberalismo burgus conservador.
Entretanto, com a abertura democrtica e o restabelecimento das instituies civis
e polticas na dcada de 1980 e a prpria Constituio Federal, ocorreram mudanas que
atenuaram a distncia entre o Estado e a Sociedade o qual pode se denominar de uma
politizao do social.
Para Leal:
Esta politizao do social criou outra lgica de ao coletiva no pas, produzindo
novas formas de insero sociopoltica do empresariado, do campesino, das
classes mdias e pobres, que passaram a operar mais segundo uma dimenso
maior de autonomia e mobilizao poltica, e menos segundo o tradicional hbito
do clientelismo e do corporativismo estatais.

Neste contexto emergem grupos populares como MST, grupos ambientais,


movimentos de consumidores e ONGs como as j mencionadas referentes ao combate a
AIDS e outras lutando pelos direitos humanos. Todavia, esta abertura poltica e o
crescimento de movimentos sociais per si, no suficiente para efetivao dos direitos
fundamentais sem os meios adequados para a concretizao dos mesmos.
Em 1988, com a Carta Poltica, o atual Estado Democrtico de Direito deixa
positivado um extenso rol de finalidades, objetivos, princpios e garantias que vinculam o
Estado e estabelecem a garantia do mnimo existencial.
Leal128 reconhece a existncia no Estado Democrtico brasileiro de chamadas
polticas pblicas constitucionais vinculantes que determinam os objetivos e as diretrizes
essncias ao governo. Nesse prisma, polticas pblicas que desrespeitem a efetivao dos
direitos e garantias fundamentais seriam polticas ilegtimas e inconstitucionais. A
vinculao das polticas pblicas traaria assim limites para o prprio governo e ao mesmo
tempo a possibilidade de controle do judicirio no que tange a atuao estatal na questo
exposta.
Nesses termos, Leal129 afirma:
(...) qualquer poltica pblica no Brasil tem como funo nuclear a de servir como
esfera de intermediao entre o sistema jurdico constitucional (e

128
LEAL, Rogrio Gesta. O controle jurisdicional de polticas pblicas no Brasil: possibilidades materiais. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (org). Jurisdio e Direitos fundamentais: anurio 2004/2005 / Escola Superior
da Magistratura do Rio Grande do Sul - AJURIS. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, v. 1. p. 165.
129
LEAL, Rogrio Gesta. O controle jurisdicional de polticas pblicas no Brasil: possibilidades materiais. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (org). Jurisdio e Direitos fundamentais: anurio 2004/2005 / Escola Superior
da Magistratura do Rio Grande do Sul - AJURIS. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, v. 1. p. 167.
53

infraconstitucional) e o mundo da vida Republicano, Democrtico e Social que se


pretende instituir no pas. Em outras palavras, atravs de aes estatais
absolutamente vinculadas/comprometidas com os indicadores parametrizantes de
mnimo existencial previamente delimitados, que vai se tentar diminuir a tenso
entre validade e faticidade que envolve o Estado e a Sociedade Constitucional e o
Estado e a Sociedade Real no Brasil.

Em suma, percebe-se a possibilidade e muito mais a necessidade de se contar com


instrumentos e mecanismos jurisdicionais capazes de controlar as polticas pblicas
constitucionais conexas ao mnimo existencial. Necessidade demonstrada pela inexistncia
de aes pblicas suficientes para concretizar os direitos fundamentais positivados na Carta
Poltica, ressaltando ainda a competncia e dever institucional do Judicirio de garantir os
preceitos supra mencionados.
No que tange sade, o controle jurisdicional se apresenta evidente, tanto na
chamada macro -justia com a ADPF 45 , quanto na micro -justia observando os
inmeros casos de busca do Judicirio para efetivao do acesso sade. Assim, avalia-se
que a poltica pblica de sade, em especial no caso da AIDS, sofreu grande influncia da
atuao dos movimentos sociais, da opinio pblica e do prprio Judicirio ao enfrentar o
tema em demandas individuais e coletivas, srie de fatores que impulsionou o Legislativo e
o Executivo na concretizao do acesso sade atravs leis como a n. 9313: distribuio de
medicamentos gratuitos e polticas com reconhecimento internacional no combate a AIDS.

3.3 NOVAS TENDNCIAS

Aps a abordagem dos vrios tpicos que envolvem o acesso sade por
intermdio do Judicirio, prope-se, neste ltimo ponto, fazer uma singela reflexo dos
possveis direcionamentos da poltica social no pas. Como algum que, depois de olhar
para trs observando toda a sua trajetria at aquele momento, procura visualizar no
horizonte o desfecho de sua caminhada.
De plano, numa concepo simplista e inconseqente, poderia se argumentar que
o Poder Judicirio no deveria ser um ator poltico limitando-se a um mero executor de leis
no seu poder de julgar130. Todavia, diante do constitucionalismo moderno e dos direitos
fundamentais na atual conjuntura socioeconmica do pas, o Judicirio no pode se omitir

130
MONTESQUIEU. Do Esprito das Leis, So Paulo, Difuso Europia do livro, 1962, v. 1, p. 181.
54

principalmente considerando os inmeros casos de negligncia por parte do Executivo e


Legislativo em fornecerem repostas efetivas exploso de demandas sociais por justia131.
Garapon132 afirma que: a justia se torna o lugar em que se exige a realizao da
democracia.
Torna-se evidente que, na hiptese de uma democracia sem desigualdades e com
respeito total aos direitos humanos fundamentais, o Judicirio no teria a necessidade de
investir-se no papel de legislador implcito e de exercer uma funo poltica to
acentuada como nos dias atuais.
Tambm, no se pode dizer que o Judicirio tem sido o nico responsvel pela
efetivao dos direitos fundamentais e reconhecesse necessidades de aperfeioamentos em
sua atuao. Evidenciasse as crticas feitas a este Poder, em especial ao que tange a sua
morosidade, sendo um dos fundamentos para a elaborao da Emenda Constitucional 45.
Contudo, na busca por cumprir o seu papel, tem instigado modificaes nas polticas
sociais do pas e provocado grandes avanos no campo dos direitos fundamentais.
Cappelletti133 defende que um dos meios para evitar a morosidade134 da efetivao
do direito atravs do Judicirio seja a reforma de procedimentos judiciais. Nas demandas
concernentes sade uma hiptese seria a criao de juizados especiais ou varas
especializadas para tratar dos processos relativos ao tema, com maior celeridade e
eficincia135.
Ao analisar o direito fundamental sade, destacou-se o caso do HIV/AIDS por
este ser um dos pioneiros nas demandas Judiciais pleiteando tratamento e medicamentos.
Pode se dizer que esta doena abriu as portas do Judicirio para a efetivao do acesso
sade.
O caso do HIV/AIDS apresenta sua grande importncia tambm pelo prprio
poder de comoo da sociedade, propiciando transformaes na sociedade e o surgimento

131
VIANNA, Luiz Werneck (Org). A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de
Janeiro: Renavan, 1999. p. 149.
132
GARAPON apud VIANNA, Luiz Werneck (Org). A judicializao da poltica e das relaes sociais no
Brasil. Rio de Janeiro: Renavan, 1999. p. 149.
133
CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre, Fabris,
1988. p. 76.
134
A morosidade, em se tratando de casos relativos ao direito sade, por vezes, dependendo da urgncia,
pode ser considerada a prpria negao do direito requerido.
135
VIANNA, Luiz Werneck (Org). A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de
Janeiro: Renavan, 1999. p. 157.
55

de movimentos sociais como ABIA (dirigida por Betinho) e o GAPA que visam amparar os
doentes e promover campanhas de preveno doena.
Alm desses fatores, a atuao do Judicirio e dos movimentos sociais instigou o
poder Legislativo na criao de leis especficas136 para o caso em tela e o Executivo na
administrao dos recursos destinados ao problema transformando o pas numa referencia
mundial na assistncia dos pacientes com AIDS.
Diante destes fatos, o caso da referida doena deve servir de exemplo para as
demais polticas pblicas de sade, pois o medo de uma epidemia e talvez, o prprio medo
da morte, fez com que se buscassem polticas srias e efetivas para solucionar ou, pelo
menos, amenizar o problema. A participao conjunta dos trs poderes, nesse caso,
demonstra no uma desarmonia, mas uma tendncia da busca por justia num pas
democrtico. Mostra-se claro que apenas quando os problemas sociais so encarados de
maneira sria, com engajamento de vrios setores da sociedade e atuao efetiva dos
Poderes que se pode superar grandes obstculos e realizar polticas eficientes e
Democrticas.
Assim pode-se considerar como essencial a Judicializao do acesso sade,
tambm, pode-se denomina-la como a prpria politizao do social atravs da participao
mais ativa da sociedade exercendo seus direitos de cidado e buscando a efetivao de seus
direitos previstos na Carta poltica.
Por fim, visualiza-se na verdade a constitucionalizao do acesso sade
percebendo o direito como prerrogativa do Estado Democrtico brasileiro devendo ser
efetivado por polticas publicas constitucionais e se for preciso, submetidas ao controle
jurisdicional.

136
LEI N 9.313 DE 13 DE NOVEMBRO DE 1996 Obriga a distribuio de toda medicao necessria
para tratamento da AIDS. PORTARIA N. 21, DE 21 DE MARO DE 1995, do Secretrio de Assistncia
Sade - Orienta e organiza o acesso e a distribuio dos medicamentos para AIDS. PORTARIA N 1.015, DE
27 DE MAIO DE 2004, do Ministro da Sade - Regula o custeio e o acesso aos procedimentos de contagem
de linfcitos T CD4/CD8 e quantificao da carga viral do HIV. PORTARIA N 2.582, DE 2 DE
DEZEMBRO DE 2.004, do Ministro da Sade - Inclui cirurgias reparadoras para pacientes portadores de
Aids e usurios de anti-retrovirais na Tabela do Sistema de Informaes Hospitalares do SUS SIH/SUS, e
d outras providncias.
56

CONSIDERAES FINAIS

Como verificado no decorrer do estudo, os direitos fundamentais e em especial os


direitos sociais, passaram por um processo histrico de conquistas e ampliaes, todavia
esta luta pela efetivao dos referidos direitos ainda no acabou. No que tange ao caso da
AIDS, este serve de paradigma para outras polticas de sade, principalmente ao considerar
o estado catico da sade pblica no Brasil, pois, enquanto o tratamento da AIDS no pas,
como exceo, referencia internacional, muitas crianas ainda morrem por doenas que
facilmente poderiam ser tratadas com simples medidas de saneamento bsico e nutrio
adequada.
A atuao do Judicirio se demonstra essencial na atual conjuntura scio-
econmica e poltica do pas, promovendo justia social e efetivao de direitos previstos
na Constituio. Entretanto, este Poder no existe para ser a vlvula de escape de um pas
negligente com os direitos bsicos do cidado. Por vezes, tm faltado critrios no nas
decises judiciais que promovem o acesso sade, como muitos alegam, e sim na atuao
estatal descomprometida com os princpios fundamentais da Constituio da Repblica em
especial no tocante a dignidade da pessoa humana.
A concretizao do direito sade um processo sem fim, que passa pelo
comprometimento de inmeras instncias de poder, dentre as quais a esfera judicial
apenas uma delas. Na verdade, o melhor seria que os Poderes Pblicos levassem a srio a
concretizao dos direitos fundamentais e, com mais vontade de Constituio,
conseguissem oferecer um servio de sade de qualidade a toda a populao,
independentemente de qualquer manifestao do Poder Judicirio. Como atualmente essa
situao ideal est longe de ser realidade, imprescindvel a atuao jurisdicional para que
pelo menos aqueles que batem porta da Justia possam usufruir, na mnima dimenso
desejvel, o direito conferido pela Constituio.
Espera-se o dia em que no ser mais necessria interveno judicial na
concretizao do direito sade pelo simples fato de ser este um direito do cidado e um
dever do Estado assegurado pela Constituio e concretizado atravs de polticas pblicas
constitucionais.
57

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