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CDIGO PENAL
COMENTADO ARTIGO POR ARTIGO
1 Edio
So Paulo
2013
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
ISBN 978-85-61996-88-8
13-05122 CDU-343(81)(094.46)
Com profunda dor comunicamos a nossos leitores o falecimento do distinto colega brasileiro,
ocorrido na cidade de Campinas, no ltimo dia 10 de abril.
O Professor Pierangeli nasceu em Brotas, cidade do interior do Estado de So Paulo, em 04
de setembro de 1934. Logo aps graduar-se, ingressou no Ministrio Pblico do seu Estado, onde
desenvolveu brilhante carreira que culminou nos muitos anos em que atuou como Promotor de
Justia no Tribunal do Jri; sua aposentadoria deu-se em 1987.
No campo docente, lecionou Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da Pontifcia
Universidade Catlica de Campinas, Direito Penal na Universidade de So Paulo. Foi professor
na Ps Graduao da Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo e na Escola Paulista da
Magistratura.
Sua participao em instituies cientficas levou-o a ser Membro Ativo da Associao In-
ternacional de Direito Penal, Professor Honorrio e Membro Correspondente do Instituto de
Criminologia e Direito Penal Comparado da Universidade do Museo Social Argentino, Membro
Correspondente da Sociedade Mexicana de Criminologia, Membro Titular da Sociedade Brasi-
leira de Criminologia e Cincia Penitenciria (da qual recebeu a Medalha de Mrito), Membro da
Sociedade Brasileira de Direito Criminal, Acadmico da Academia Paulista de Direito Criminal,
scio fundador do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (e integrante do Conselho de sua
revista), Membro numerrio do International Center of Economic Penal Studies (rgo consultivo
da Associao Internacional de Segurana Bancria e da Associao Internacional de Bancos),
Membro do Conselho Consultivo do ILANUD (Instituto Latinoamericano das Naes Unidas
para a preveno do delito e tratamento do delinquente, So Jos da Costa Rica).
De sua produo bibliogrfica, cumpre destacar: Cdigo Penais do Brasil, Evoluo Histrica
(2. edio, Revista dos Tribunais, 2001); Processo Penal, evoluo histrica e fontes legislativas (2.
1
Professor Titular de Direito Penal na Universidade Nacional de Buenos Aires e na Universidade Catlica de La Plata;
de Criminologia na Faculdade de Psicologia da Universidade Nacional de Buenos Aires e Ministro da Suprema Corte
Argentina.
Jos Henrique Pierangeli 8
edio, Ed. Thomson/IOB, 2004); Escritos Jurdico-Penais (3. edio, Revista dos Tribunais); O
consentimento do ofendido (na teoria do delito) (3. edio, Revista dos Tribunais, 2001; em 1998
foi publicada a traduo em lngua castelhana de Luis Fernando Nio e Stella Maris Martinez, El
consentimiento del ofendido, Ed. del Puerto, Buenos Aires); Crimes contra a Propriedade Industrial
e de Concorrncia Desleal (Revista dos Tribunais, 2003); Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte
Especial (2. edio, Revista dos Tribunais, 2007).
Tivemos o prazer de trabalhar com Pierangeli em duas obras: Manual de Direito Penal Bra-
sileiro, Parte Geral (9. Edio, Revista dos Tribunais, 2011) e Da Tentativa (8. Edio, Revista
dos Tribunais, 2010).
Apesar de a ausncia de Pierangeli representar perda inestimvel para a cincia penal brasileira
e latino-americana, certo que, alm de sua dimenso acadmica, nos deixa um brilhantssimo
marco de simpatia, a que tivemos a ventura de conhecer de perto.
A notcia da partida de Pierangeli nos afeta de modo especial, pois se trata de um amigo com
quem convivemos desde 1978, quando fomos apresentados pelo Prof. Bernardo Beiderman.
O trabalho conjunto nas duas obras, a necessria convivncia cotidiana em Buenos Aires, So
Paulo e Campinas, permitiu-nos conhecer um ser de incrvel capacidade de trabalho, sensibilida-
de, generosidade, e sobretudo bondade, atributo difcil de encontrar e definir. Pierangeli nunca
perdeu sua essncia de menino curioso e bom, o que seguramente agora proporciona destino
privilegiado para sua alma.
Os comentrios articulo per articulo da legislao, de um modo geral, devem atender a quatro
importantes requisitos: 1) clareza de exposio; 2) rigor cientfico; 3) atualidade das informa-
es; 4) economia de palavras. Pode-se afirmar que tais virtudes constituem os pontos cardeais
para bem conduzir o estudioso na viagem infinita pelo universo do conhecimento jurdico.
Tenho acompanhado e visto, entre surpreso e assustado, em eventos acadmicos e profissio-
nais, vitrines e esteiras nas quais so esparramados novos e novssimos livros de Direito Penal que
no guardam nenhum dos atributos acima. H um imenso estoque de monografias e manuais,
da Parte Especial do Cdigo e da legislao extravagante, redigidos em tempo paralelo com a
discusso e a aprovao de projetos de lei e cuja pressa em chegar ao mercado atropela a indispen-
svel comunicao que deve existir entre a obra e o leitor. Os textos assim fabricados no mantm
a relao que deve ser sensvel e profunda para apreender o sentido das palavras do intrprete em
harmonia com o sentido da norma jurdica. certo que, no raramente, a exegese dos mestres e
a prtica da jurisprudncia discrepam da vontade do legislador. No entanto, essa comunho espiri-
tual deve ser o objeto do bom comentrio.
No lobby dos auditrios de exposies e debates pratica-se um tipo de mercado persa, com seus
principais ingredientes anunciados nas capas das monografias: desde o encanto, a magia, os sor-
tilgios dos ndices e sumrios, at a dana do ventre, com repetidas e acacianas observaes, alm
da transcrio servil do dispositivo que deveria ser efetivamente analisado. Esses e outros expe-
dientes enganosos so utilizados pelo autor que vai empurrando com a barriga o dever intelectual
de bem ensinar princpios fundamentais e instituies do passado e do presente da cincia penal.
A responsabilidade do escritor tem a mesma dimenso da responsabilidade do professor para
a formao de bons profissionais. Juzes, advogados, membros do Ministrio Pblico e da Polcia
Judiciria e serventurios da Justia despreparados constituem a imensa fornada de praticantes do
erro judicirio e assduos manipuladores do desvio de poder e abuso de autoridade. Esses desertores
do fiel cumprimento da Constituio, da aplicao da boa doutrina e da alta jurisprudncia so for-
jados pela bigorna da incompetncia e modelados pelo cinzel do estelionato intelectual: so os pro-
fessores que fingem ensinar e os alunos que fingem aprender. a torpeza bilateral a servio da
concorrncia desleal, das peties ineptas e das sentenas de hostilidade ao Direito e ao bom senso.
O intrprete e o aplicador da lei devem ter sempre presente a lio que o imortal Miguel
de Cervantes (1547-1616), pelo seu humanitrio personagem, Dom Quixote, transmitiu a
Sancho Pana antes de seu escudeiro assumir o governo da Ilha de Barataria: Nunca interpretes
arbitrariamente a lei, como costumam fazer os ignorantes que tm presuno de agudos.2
2
Miguel de Cervantes Saavedra, O engenhoso fidalgo D. Quixote de la mancha, Segunda Parte/Captulo XLII,
traduo dos Viscondes de Castilho e Azevedo, Rio de Janeiro: Editora Jos Aguilar, Ltda, 1960, p. 787. (Os destaques
em itlico so meus).
Jos Henrique Pierangeli 10
***
Tambm as publicaes do abundante repertrio de leis fazem parte do acervo comercial para
a oferta de antigos e de novos consumidores. Ningum melhor que Nlson Hungria (1891-
1969) definiu o bang-bang legislativo com saborosas metforas e um juzo crtico que se preserva
absolutamente atual. So suas estas palavras: Mas o prurido legisferante (sic) no Brasil coceira
de urticria. Muda-se de lei como se muda de camisas. Reformam-se peridicamente as leis sem qu
nem para qu, ou pelo s capricho de as reformar. E quase sempre para pior. Quando se anuncia a
reforma de uma lei em torno de algum instituto jurdico ou fato social, tem-se a impresso de que vai
ser corrigida uma falha sensvel ou introduzido um critrio de soluo mais conforme com o estilo da
vida contempornea. Pura iluso. E ainda bem quando tudo se limita a uma simples mo de cal nas
paredes e a mudar-se o nmero da casa. As mais das vezes, porm, o que vem a ocorrer o meticuloso
desarranjo daquilo que estava arrumado, ou uma inadequao maior do que a anterior.3
O fenmeno, porm, no exclusivamente brasileiro e nem novo. O expansionismo penal j
era denunciado, no Sculo XIX, por Francesco Carrara (1805-1888), Franz von Liszt (1851-
1919) e Reinhard Frank (1860-1934), como observa o saudoso criminalista Luiz Benito Vig-
giano Luisi (1927-2005), em minucioso levantamento.4 Em nosso pas, a proteo constitucional
de novos ramos jurdicos; a crescente sensibilizao da opinio pblica; a necessidade de amparar
interesses resultantes do desenvolvimento econmico; os riscos gerados pelas novas tecnologias
so alguns fatores determinantes da exploso normativa cujos pedaos dos edifcios clssicos cria-
ram os microssistemas em funo de interesses ou de pessoas. Os penalistas contemporneos da
Amrica Latina tm denunciado o mesmo problema, agravado com o endurecimento do direito
penal nuclear, fenmeno este que se vincula con el mencionado resurgimiento del punitivismo.5
A discusso atual sobre o tema da legitimidade da pena criminal assume especial relevo com a
massificao de normas incriminadoras, gerando o chamado direito penal simblico. A propsito,
Garca-Pablos de Molina: El problema se plantea cuando se utiliza deliberadamente el Derecho
Penal para producir un mero efecto simblico en la opinin publica, un impacto psicosocial, tranqui-
lizador en el ciudadano, y no para proteger con eficacia los bienes jurdicos fundamentales para una
convivencia.6
A hipercriminalizao de condutas de menor ou de insignificante relevo ofensivo tem sido ta-
refa rotineira do Congresso Nacional, em violao manifesta ao princpio da interveno mnima.
J foi dito, com muita propriedade, que o Direito Penal o soldado de reserva para combater o
crime quando falharem outros meios. Somente quando a sano civil se apresenta ineficaz para
a reintegrao da ordem jurdica, que surge a necessidade da enrgica sano penal. (...) Se um
fato ilcito, hostil a um interesse individual ou coletivo, pode ser convenientemente reprimido
3
A nova lei de imprensa, em Comentrios ao Cdigo Penal, 3 ed., rev. e atual., Rio de Janeiro: Editora Revista Forense,
1955, vol. VI, p. 269. (Foi mantida a acentuao original; os destaques em itlicos so meus).
4
Os princpios constitucionais penais, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, p. 28e s.
5
cesano, Jos Daniel. La poltica criminal y la emergncia (Entre el simbolismo y el resurgimento punitivo), Crdoba:
Editorial Mediterrnea, 2004, p. 26/27.
6
garca-pablos de molina, Antonio. Derecho Penal, Introduccin, Madrid: Faculdad de Derecho de la Universidad
Complutense, Madrid, 2000, p. 97. (Os destaques em itlico so meus).
11 Cdigo Penal comentado
com as sanes civis, no h motivo para a reao penal.7 Meios de comunicao de massa, ins-
trumentalizao do Direito Penal e a tcnica legislativa compem a trade que Montes Flores
denuncia no seu artigo como la demagogia del legislador penal.8
E qual ser a vacina capaz de provocar os anticorpos contra a patologia da ignorncia jurdica,
que afeta no somente estudantes como tambm profissionais do Direito Criminal aqueles
com a perda de substancioso tempo para aprender e estes com os malefcios sociais praticados na
condio de agentes do Estado ou procuradores das partes? Qual ser o mtodo a ser adotado
pelos mestres responsveis, pelos alunos dedicados e pelos trabalhadores forenses para exorcizar
os efeitos diablicos da perturbao e da confuso mentais decorrentes da vulcnica disperso
de normas criminais e de contedos valorativos com suas lavas de destruio da memria e do
conhecimento?
No existe um programa de computador para impedir a contaminao pelo vrus da anarquia
das convices e da insegurana de conceitos bsicos seno a leitura renovada e constante das li-
es mais simples, da doutrina lcida e de um bom mtodo de ensino. Essas virtudes de um texto
cientfico depurado da falsa erudio e com ideias bem organizadas esto presentes nestes comen-
trios do Cdigo Penal, em boa hora lanados no mercado editorial pela pesquisa, sensibilidade,
competncia e devotamento de Jos Henrique Pierangeli e o seu valioso repertrio de noes
sobre o Direito e a Justia, em funo de sua longa experincia.
A propsito, o Cdigo Civil portugus (1966) revela um conceito preciso do fenmeno da exe-
gese, vlido para qualquer ramo do Direito. oportuno reproduzir: 1. A interpretao no deve
cingir-se letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em
conta a unidade do sistema jurdico, as circunstncias em que a lei foi elaborada e as condies espec-
ficas do tempo em que aplicada. 2. No pode, porm, ser considerado pelo intrprete o pensamento
legislativo que no tenha na lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente
expresso. 3. Na fixao do sentido e do alcance da lei, o intrprete presumir que o legislador consagrou
as solues mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art. 9).9
***
O Cdigo Penal comentado artigo por artigo mais uma contribuio doutrinria magnfica
que traz a marca de qualidade de seu autor, o mestre Jos Henrique Pierangeli. Essa nova
produo cientfica cumpre as coordenadas inicialmente referidas. A distribuio dos assuntos
feita com a indicao de verbetes que resumem o tema a ser tratado. A clareza de exposio lembra
os textos de grandes e imortais juristas, a exemplo de Clovis Bevilqua (1853-1944), com seus
7
hungria, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal, 2 ed., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1958, vol. VII, p. 178. batista,
Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro, 10 ed., Rio de Janeiro: Editora Revan, 2005, p. 87.
8
montes flores, Efrain. Texto publicado em Dogmtica penal del tercero milnio. Libro homenaje a los professores
Eugenio Raul Zaffaroni y Klaus Tiedmann, Lima (Per): ara Editores, E.I.R.L, p. 385 e s.
9
Os destaques em itlico so meus.
Jos Henrique Pierangeli 12
10
Ensaios: Da experincia, em rnai, Paulo, Dicionrio Universal Nova Fronteira de Citaes, Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1991, p. 502.
11
Lei n 6.416, de 24.05.1977; Lei n 7.209; Lei n 7.210, de 11.07.1984.
12
O CP 1969 (Dec.-Lei n 1.004, de 21.10.1969) foi reformado pela Lei n 6.016, de 31.12.1973 e revogado pela Lei n
6.578, de 11.10.1978, sem ter entrado em vigor. Foi o maior perodo de vacatio legis na histria legislativa do pas.
13 Cdigo Penal comentado
Cdigos Penais do Brasil Evoluo Histrica13, um guia de leitura obrigatria para todo es-
tudante e profissional das cincias penais que desejam conhecer as fundaes do sistema criminal
brasileiro. Parafraseando s avessas o clssico da literatura mundial, la recherche du temps perdu
(Em busca do tempo perdido), de Marcel Proust (1871-1922), pode-se afirmar que este notvel
trabalho de memria jurdica realizado por Pierangeli revela um tempo que no se perdeu.
Passado e presente do Direito Criminal. O Cdigo Penal comentado artigo por artigo um dos
mais prestimosos e seguros roteiros para conhecer e bem entender o Direito Penal na conjuntura
de seus princpios, suas regras e seus conceitos, muito bem expostos pelo autor e que servem no
apenas para as tarefas do cotidiano dos cursos jurdicos e dos trabalhos forenses, mas tambm
para compreender a arte e a cincia empregadas pelo legislador no contexto da Poltica Criminal
adotada pelo Estado.
E ainda mais: na ansiedade da vspera da prova na Faculdade, do concurso para cargos p-
blicos ou nas peties de emergncia, quando se misturam definies e teorias em um indigesto
processo de confuso mental, os Comentrios de Pierangeli (marca registrada) atuam como um
poderoso calmante e um restaurador da autoestima do aluno, do candidato ou do procurador,
porque so facilmente absorvidos e lembrados.
13
Primeira edio comemorativa do Sesquicentenrio do 1 Cdigo Penal Latino-Americano, Bauru: Jalovi, 1980;
Segunda edio, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
JOS HENRIQUE PIER ANGELI
- Da tentativa, em parceria com o professor Eugenio Ral Zaffaroni, 8 edio, Editora RT.
- Escritos jurdico-penais, 3 edio, Editora RT.
- O consentimento do ofendido (na teoria do delito), 3edio, Editora RT: So Paulo, 2001.
- El consentimiento del ofendido (una teora del delito), traduo do magistrado Prof. Luis
Fernando Nio e da defensora pblica Prof. Stella Mris Martnez, Editora del Puerto: Buenos
Aires, 1998.
- Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, em parceria com Eugenio Ral Zaffaroni
9 edio, Editora RT: So Paulo, 2011.
- Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Especial, vol. 2, 2 edio, Editora RT: So Paulo,
2007.
- Crimes contra a Propriedade Industrial e de Concorrncia Desleal, Editora RT: So Paulo,
2003.
TTULO I
DA APLICAO DA LEI PENAL
ANTERIORIDADE DA LEI
Art. 1. No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao
legal.
1.- Desenvolvimento histrico do princpio. Conquanto se possa vislumbrar alguma con-
tribuio trazida pelos prticos e glosadores na construo das instituies fundamentais do direito
penal e para a construo do ordenamento punitivo atual, forosa a concluso de que o princ-
pio da legalidade somente ganhou contornos bem prximos do conceito atual com o Iluminis-
mo e, muito particularmente, com as manifestaes jus-filosficas de Beccaria, Montesquieu e
Rousseau. A partir de ento, o direito penal liberal passou a compor os ordenamentos jurdicos
ocidentais. A tripartio dos poderes permitiu que a tutela da liberdade individual se tornasse
mais precisa, reservando ao Poder Legislativo e s a ele , a faculdade de criar as normas pe-
nais, restando assim excludos os costumes como fonte de direito penal e a proibio da analogia
prejudicial. Salienta Franco Bricola que a escolha do poder legislativo como nico detentor do poder
normativo em matria penal reside na representatividade deste poder; ao fato de ser ele expresso no
de uma restritiva oligarquia, mas de todo povo que, atravs de seus representantes, espera que o exer-
ccio de tal poder se realize no abstratamente, mas para o seu bem e no seu interesse (traduo de
Alberto Silva Franco). O princpio da legalidade, ou da reserva legal, expresses que estimamos
como sinnimas ou equivalentes, enraizado nas teorias iluministas, recebeu clssica formulao
com Anselm Ritter von Feuerbach. Com a expresso latina nullum crimen, nulla poena sine lege
ganhou contorno quase planetrio. Nesse aspecto, compreendido pelo princpio da legalidade for-
mal, transparece ntida a poltica individualista-garantidora, isto , a exigncia de salvaguardar,
ainda que formalmente, a liberdade individual (favor libertatis) (Ferrando Mantovani). Por conse-
guinte, o princpio da legalidade formal estabelece a proibio de punir, seja qual for o fato, que,
no momento de sua execuo estiver expressamente previsto como delito e com pena previamente
estabelecida. Entre ns, o princpio sempre constou dos nossos cdigos: Cdigo de 1830 (art.1);
Cdigo de 1890 (art.1); Cdigo de 1940 (art.1). A Constituio de 1988 consagrou o princpio,
reconhecendo-o como garantia individual (art. 5, inc. XXXIX).
2.- O princpio geral. O princpio da retroatividade da lei penal tem carter constitucional
(art. 5, inc. XXXIX). Destarte, a lei penal deve ser entendida como aplicvel somente aos fa-
tos que tenham ocorrido aps a sua entrada em vigor. O princpio da legalidade ou da reserva
legal possui claro sentido de garantia, impedindo que algum possa ser punido por fato que, ao
tempo de seu cometimento, no constitua delito, ou de impedir que se lhe possa aplicar pena
mais grave do que aquela legalmente prevista ao tempo da realizao do fato delituoso. Dentro
dessa acepo garantidora, em 1883, Franz von Liszt afirmou que o princpio significava a magna
carta do delinquente. Todavia, numa visualizao adequada em um Estado de Direito, deve ser
considerado como a magna carta do cidado (Naucke, Schnemann). Significa, portanto, uma
exigncia de que a tipificao e a sano devem resultar de prvia e expressa previso legislativa.
Art. 1. Jos Henrique Pierangeli 20
Estima-se que o princpio da legalidade pode ser entendido em trs acepes: a) - primeiramente,
indica a preeminncia da lei penal sobre todo e qualquer ato do poder executivo, que no pode
dispor contrariamente ao contedo por ela especificado; b) - em segundo lugar, o princpio ex-
plicita a necessidade de um embasamento legal, que se sobrepe aos regulamentos e demais atos
do poder executivo; c) - finalmente, apresenta um aspecto substancial no sentido de que a lei
penal autorizadora da punio deve apresentar regra substancial de conformidade com a prpria
previso, excluindo, assim, qualquer outra espcie de legislao, que fica afastada da reserva legal.
O princpio da legalidade exige: a) a existncia de uma lei (lex scripta); b) que essa lei seja anterior
ao fato (lex praevia); c) que a lei descreva conduta determinada (lex certa). A moderna doutrina
italiana sustenta que esta ltima exigncia constitui princpio por ela denominado de principio idi
precisione, ou principio i de determinatezza della norma. Assim, afasta-se completamente a possi-
bilidade de aplicao da analogia como fonte criadora de delitos (analogia in malam partem). No
existe o poder-dever de punir sem a existncia de uma lei que possua esses requisitos. Como s a
Unio possui competncia para legislar em matria penal, conclui-se que s a lei que emana do
poder competente (Congresso Nacional) pode criar a proibio de cuja violao resulte a aplicao
de uma pena. No se confere a eventual medida provisria o poder de legislar sobre matria penal,
tema privativo do Congresso Nacional (STJ, DJU de 19.06. 2000, p. 199).
3.- Fundamento. Em direito penal, o problema das fontes do direito assaz simples, pois
tudo se resolve mediante o princpio da legalidade ou na sua equivalente expresso reserva legal.
O princpio da legalidade encontra seu fundamento em duplo aspecto: poltico e jurdico. No
aspecto poltico, sustenta-se que o princpio corresponde s exigncias bsicas e indispensveis
do Estado de Direito, assim alinhados: a) o imprio da lei, como expresso da vontade geral da
coletividade; b) a tripartio dos poderes, executivo, legislativo e judicirio; c) a sujeio da atua-
o do rgo administrativo ao controle judicial; d) garantia jurdico-formal efetiva dos direitos
e liberdades fundamentais. No aspecto jurdico, alinhamos: a) proibio da analogia prejudicial
(in malam partem) para fundamentar responsabilidade penal; b) proibio de fundamentao da
punibilidade em outra fonte, que no a lei; c) proibio da retroatividade da lei penal mais gravosa
como critrio geral; d) lei certa, que descreva com preciso, a conduta incriminada, evitando-se
os tipos penais exageradamente abertos, em que a proibio se torna vaga ou imprecisa, numa
palavra, indeterminada. Em sendo assim, no direito vigente, o princpio da legalidade absoluto
e no pode ser derrogado, quer objetiva, quer subjetivamente; essa proposio vlida tanto para
o Cdigo Penal como para as leis penais extravagantes ou especiais (Nino Levi). A reserva da
lei, propugnada pela norma constitucional, deve ser entendida como reserva absoluta e no relativa
e a reserva absoluta, enquanto se traduz numa garantia do cidado, exclui que se possa atribuir, em
matria penal, o poder normativo e uma fonte de grau subalterno ao da lei (Alberto Silva Franco).
4.- Princpio da legalidade e tipicidade. O princpio da legalidade e a tipicidade apresen-
tam-se na realidade jurdica como dois irmos siameses ou xipfagos, pois irmanados num mes-
mo objetivo: a segurana da liberdade individual. Como ensina Santiago Mir Puig, a tipicidade
uma exigncia do Estado de Direito, vinculada ao princpio da legalidade. A efetiva realizao desse
princpio exige no apenas que os delitos e as penas se achem previstos por uma lei anterior (aspecto
formal do princpio da legalidade), mas tambm que tal lei determine com suficiente preciso os con-
21 Cdigo Penal comentado Art. 1.
tornos e os limites dos fatos punveis e suas penas, isto , o que se costuma denominar de exigncia
de determinao da lei penal (aspecto material do princpio da legalidade). Direito Penal que no
definisse de forma diferenciada as classes distintas de condutas tpicas, mas se limitasse a castigar
quem causar um mal a outrem ou a recorrer a outras clusulas gerais semelhantes, no respeitaria a
exigncia da determinao, porque tais clusulas no permitiriam ao cidado saber, com um mnimo
de segurana, quais comportamentos que nela se incluiriam. A tcnica de descrio de tipos de conduta
pretende evitar este inconveniente. Diante do conceito exposto, conceituamos, com Zaffaroni, o
tipo penal como obra do legislador destinada a assegurar a liberdade dos cidados frente ao Es-
tado, sem descurar do interesse de assegurar o convcio social. Diz o mestre argentino: Um tipo
penal a formulao legal construda pelo legislador histrico num momento e lugar determinados,
vale dizer, num determinado contexto de poder, dentro do qual esse legislador imaginou que assim de-
cidiria um conflito o que projetava a sensao de faz-lo em favor dos interesses de um determinado
grupo ou setor social. Nesse sentido de se concluir com sobra ser a proteo de bens jurdicos a
funo especfica do Direito Penal. Esse conceito majoritariamente aceito pela doutrina moder-
na, com exceo de Stratenwerth, Hirsch e Gnther Jakobs.
5.- Lei penal mais benigna. A regra geral da irretroatividade da lei penal cede diante de lei
que beneficie o agente. A Constituio Federal (art. 5, inc. XL) e a Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (art. 9), estabelecem expressamente como exceo regra da irretroatividade,
a retroatividade da lei mais benigna, tanto quando sancionada antes da sentena, quanto durante
a execuo da pena. Assim dispe o nico, do art. 2 do CP: A lei posterior, que de qualquer
modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena conde-
natria transitada em julgado. A lei penal mais benigna no somente aquela que descriminaliza
(abolitio criminis) ou estabelece sano inferior. A benignidade pode se consistir na criao de
nova causa justificativa, de causa de excluso da culpabilidade, de causa impeditiva da operativi-
dade da pena, etc. A benignidade tambm pode provir de outras circunstncias, como a reduo
do prazo prescricional, o advento de nova classe distinta de penas, nova modalidade de execuo
da pena, novas circunstncias para a concesso do sursis, liberdade condicional, substituio das
penas, etc. Por conseguinte, o princpio da legalidade alcana tambm a execuo da pena, de
sorte que tanto a pena como a medida de segurana s podem ser executadas na forma prescrita
poca do fato, dado que a sentena condenatria deve respeitar. Somente ocorre a ultratividade
quando benfica. Diante da complexidade dos elementos que podem ser tomados em conside-
rao para a determinao de qual a lei penal mais benigna, no possvel valer-se de critrio
abstrato, e sim verificar, no caso concreto, qual a soluo mais benfica, ainda quando se possa
tomar de duas ou mais leis preceitos que, combinados, possam beneficiar o acusado. Reformu-
lamos aqui, portanto, conceito emitido no nosso Manual de Direito Penal que com Zaffaroni
escrevemos, e o fazemos com o assentimento dele.
6.- Decreto-lei. O Decreto-Lei, quando editado em matria penal em momentos de anor-
malidade poltica, cuja constitucionalidade duvidosa, se beneficiar o acusado ou o sentenciado,
a estes aproveitar. Pode-se, por conseguinte, afirmar que o princpio da legalidade tambm se
constitui em garantia penitenciria. Assim, decidiu o STF que a vedao da progresso de regime
penal nos crimes hediondos constitui lex gravior, que no pode ser aplicada aos fatos anteriores
Art. 1. Jos Henrique Pierangeli 22
sua edio. Aplicam-se os princpios tempus delicti commissi regit actum e da irretroatividade da
lei mais gravosa (HC 71.363-MG-DJU de 16.9.1994, p. 24.279). Observe-se que uma vez transi-
tada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo das execues a aplicao da lei mais
benigna (STF, Smula 611).
7.- Medidas de segurana. A medida de segurana no pena, mas no deixa de ser espcie
de sano penal que, quando aplicada para imputveis, como fazia o art. 75 do Cdigo anterior
que o retirara do Cdigo Rocco, formava um verdadeiro embuste das etiquetas (Kohlrausch), re-
curso empregado para prolongar de maneira inconstitucional, as penas. Verdade que quando se
trata de privar algum de sua liberdade, qualquer que seja a rotulagem que se emprega, preciso
respeitar o princpio da legalidade. A reforma de 1984 suprimiu o art. 75 do CP, e consequente-
mente, a supresso leva clara concluso de que tambm as medidas de segurana devem subme-
ter-se legalidade. Se assim no fosse, rompido estaria tambm o princpio do devido processo
legal (Const. art. 5, inc. LIV).
8.- Medida provisria. A medida provisria, prevista no art. 62 da Constituio Federal,
no tem aplicao no campo penal porque, no sendo lei, contraria o disposto no art. 5, inc.
XXXIX da Carta Magna. No entanto, quando se apresentar como mais favorvel ao acusado,
deve benefici-lo, porque a proibio reside na formulao de tipos penais e no em criar situaes
que venham a beneficiar o acusado. Essas disposies benevolentes devem integrar a norma penal
incriminadora mediante processo de integrao conglobante.
9.- Interpretao da lei penal. Proibio da analogia prejudicial. Toda norma penal incri-
minadora demanda interpretao restritiva da punibilidade, isto , interpretao que restringe o
alcance das palavras da lei, obrigando o intrprete a no atribuir lei amplitude exagerada, que
no se harmonize com a reserva estabelecida pela prpria Constituio Federal. Admite-se existir
limite semntico do texto legal, alm do qual no possvel estender a punibilidade, pois, se assim
se faz, a interpretao torna-se analogia in malam partem. A interpretao extensiva pode ampliar
o campo de discricionariedade nas decises judiciais, circunstncia que atentaria contra o rigor
do princpio que assegura a liberdade individual. Na interpretao extensiva, d-se a ampliao
do sentido das palavras, para amold-lo prpria vontade da lei, buscando captar sua inteno,
da ser chamada de extensiva ou ampliativa. Por isso, em princpio, rejeitamos a interpretao ex-
tensiva nos casos em que se admite hipteses punitivas que no so toleradas pelo limite mximo
da resistncia semntica da lei. Todavia, a analogia in bonam partem tem boa cabida, porque vem
em benefcio do agente. Ser aplicao da analogia benfica, por exemplo, a permisso do aborto
mulher que tenha engravidado por ter sido vtima de atentado violento ao pudor (agora inserido
na segunda parte do art. 213 do CP, com a reforma da Lei n 12.015/2009). Admitida tambm
a interpretao analgica com a avaliao do real sentido da norma jurdica realizada mediante
anlise dos elementos fornecidos pela prpria lei, por mtodo que parte da prpria similitude. Da
afirmar-se que a interpretao analgica a analogia intra legem, permitida pela prpria lei. o
que ocorre, por exemplo, na frmula do crime continuado (art. 71), em que o Cdigo, aps men-
cionar as condies de tempo, lugar, maneira de execuo que indicam homogeneidade objetiva
de fatos sucessivos, acrescenta e outras semelhantes, cabendo ao juiz reconhec-las como hipteses
23 Cdigo Penal comentado Art. 2.
Art. 2. Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.
Pargrafo nico. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se
aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.
1.- Sucesso de leis. A ideia central a considerar de que ningum pode ser punido por fato
que lei posterior deixa de considerar crime. A Constituio Federal (art. 5, inc. XL), estabelece
a retroatividade da lei penal mais benfica: a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru.
Esse artigo estabelece o fenmeno legislativo denominado abolitio criminis. Por outro lado, se lei
posterior de alguma forma beneficia o agente, temos a chamada lex mitior, que se ope chamada
lex gravior, repelida pelo nosso Cdigo. Por conseguinte, s a lei mais benfica retroage em favor
do agente. a chamada lois plus douce dos autores franceses. Como se trata de lei posterior que
beneficia, basta a sua publicao para que possa o agente ser alcanado pelos seus efeitos. Con-
sequentemente, opera-se ainda quando a lei estiver no perodo de vacatio legis, mas esta opinio,
conquanto majoritria, no pacifica na nossa doutrina. Verdade que sendo o perodo de vacatio
legis institudo no intuito de facilitar o conhecimento de nova norma penal pelos cidados, isto
, para beneficiar o seu destinatrio, por essa razo deve beneficiar o acusado a partir de sua pu-
blicao. Ainda que no em vigor, essa norma existe, faz parte do ordenamento jurdico estatal,
provindo da mesma fonte legislativa (RT 589/329, 596/341, 601/440, 667/330). Esta concluso,
para alguns, no alcana a medida provisria, porque esta ainda no lei e s tem validade para
os casos emergenciais que regulamenta, que nunca se consubstanciam em situao penalmente
relevante. Ressalva-se, todavia, a hiptese de norma penal em branco, quando o complemento
integrador da norma muda o seu contedo, como ocorre v.g. com as normas de direito fiscal.
Atente-se que, como acentua Walker, citado por Wiliam Wanderley Jorge, em relao retroa-
tividade das sucessivas leis penais prejudiciais, s tiranos as fazem e s escravos se lhes submetem.
2.- Combinao de leis. Pode-se extrair de duas leis aspectos favorveis e, compondo-as,
utiliz-las em benefcio do agente? A questo bastante controvertida na doutrina, e a dissen-
so reflete-se na jurisprudncia. Exporemos a questo sucintamente. Duas leis podem conter
diferenciados aspectos que beneficiam o agente. Para muitos autores, a combinao de tais leis
significaria a construo de uma nova lei e esta, afirma parte da doutrina, no proveria do rgo
legiferante competente, no nosso caso o Congresso Nacional (STF, DJU de 13.03.1992, p. 2.925;